ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22.01.2019 року м.Дніпро Справа № 904/2741/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Березкіна О.В. (доповідач)

суддів: Кузнецов В.О., Вечірко І.О.

Секретар судового засідання Ковзиков В.Ю.

Представники сторін:

від позивача: Кондратенко Д.А., довіреність №007.1Др-188-1218 від 03.12.2018 р., адвокат;

від відповідача: Стригунова Г.І., ордер серії ДП №1684/000030 від 30.07.2018 р., адвокат;

представник третьої особи не з'явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений судом належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "КРИВОРІЖГАЗ"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області, ухвалене суддею Назаренко Н.Г. 19 жовтня 2018 року, повний текст якого складено 29 жовтня 2018 року у справі № 904/2741/18

за позовом Публічного акціонерного товариства "КРИВОРІЖГАЗ", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

до Фізичної особи-підприємця Давидова Дмитра Володимировича, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на стороні Відповідача - ТОВ "Дніпропетровськгаз збут", м. Дніпро

про стягнення заборгованості за не облікований об'єм газу та витрат на проведення експертизи у сумі 523 806,96 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позивач - Публічне акціонерне товариство "Криворіжгаз" звернувся до Фізичної особи-підприємця Давидова Дмитра Володимировича із позовом про стягнення заборгованості за необлікований об'єм газу у розмірі 521 155,07 грн. та витрат на проведення експертизи у сумі 2651,89 грн.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2018 року у справі № 904/2741/18 відмовлено у задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства "Криворіжгаз" до Фізичної особи-підприємця Давидова Дмитра Володимировича про стягнення заборгованості за необлікований об'єм газу у розмірі 521 155,07 грн. та витрат на проведення експертизи у сумі 2651,89 грн. Судові витрати у справі у розмірі 7 857,10 грн. покладено на позивача.

Не погодившись з рішенням суду, позивач - Публічне акціонерне товариство "КРИВОРІЖГАЗ", звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позовні вимоги.

Апеляційна скарга мотивована тим, що незважаючи на те, що за зовнішнім оглядом не можна побачити порушення пломби, в будь-якому разі актом зафіксовано неспростований ніким із сторін факт наявності всередині стороннього предмету, який не міг потрапити туди ніяким іншим чином, окрім, як спеціальним встановленням.

Сам факт наявності порушення Відповідачем не спростовувався.

Однак судом не враховано, що відповідно до п.1 розділу 6 глави X Кодексу газорозподільних систем власник комерційного ВОГ або суб'єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Посилання відповідача на те, що ним не здійснювались будь-які дії з поміщення стороннього предмету до газового лічильника, які суд прийняв до уваги не повинні були враховуватись, як підстава для відмови в задоволенні позову, оскільки законом саме на Відповідача покладено відповідальність за правильну експлуатацію лічильника, тобто в тому числі за недопущення потрапляння будь-яких сторонніх предметів до газового лічильника.

Виходячи з вищенаведеного нарахування вартості необлікованого (донарахованого) природного газу Оператором ГРМ за своєю правовою природою є оперативно-господарською санкцією, яка застосовується незалежно від наявності вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, та не потребує встановлення повного складу цивільного правопорушення, як необхідної умови для притягнення до цивільно-правової відповідальності.

Апелянт вважає, що ним належними та допустимими доказами в повній мірі доведено факт порушення Відповідачем умов Договору (Акт виявлення порушення, акт експертизи лічильника газу).

Всі ці обставини, на думку апелянта, є підставами для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення про задоволення позовних вимог.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.11.2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "КРИВОРІЖГАЗ» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2018 року, розгляд справи призначено на 22.01.2019рік.

Відповідачем надано відзив на апеляційну скаргу відповідача, в якому зазначено, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджено матеріали справи, прийнято вірне рішення у відповідності до норм чинного законодавства, доводи відповідача, в свою чергу, які зазначені в апеляційній скарзі є безпідставними та необґрунтованими. Просив залишити оскаржуване рішення - без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

В судовому засіданні представник позивача ( апелянт) підтримав доводи апеляційної скарги просив рішення суду першої інстанції скасувати та задовольнити позовні вимоги в поному обсязі, відповідач заперечував проти доводів апелянта, просив залишити рішення без змін, а скаргу без задоволенння.

Представник третьої особи в судове засідання не з'явився, про час та місце проведення судового засідання повідомлений судом належним чином, про причини неявки суд не повідомлено.

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання останнім вимог частини першої статті 120 ГПК України.

Відповідно до частини першої ст. 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (ч.3 ст. 202 ГПК України).

Застосовуючи згідно статті 3 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінку сторін, предмет спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Згідно з Порядком ведення державного реєстру судових рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2006р. за № 740, кожна фізична або юридична особа має загальний доступ до судових рішень, внесених до Реєстру. Відкритий доступ користувачів до електронних копій судових рішень здійснюється цілодобово та безоплатно через офіційний веб-портал ДСА.

В судовому засіданні 22.01.2019 року було оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, заслухавши представників сторін, з'ясувавши обставини справи, перевіривши їх доказами, апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 01.01.2016 між Публічним акціонерним товариством "Криворіжгаз" (далі - оператор ГРМ, позивач) та Фізичною особою-підприємцем Давидовим Дмитром Володимировичем (далі - споживач, відповідач) було укладено Заяву-приєднання №09426Q5С2РФР016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) на постачання природного газу на умовах Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2498 (а.с.15 т. 1).

Згідно з пунктом 1 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 № 2494 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824, суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання.

Згідно з пунктом 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем Оператор газорозподільної системи - це суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Пунктом 7.1. глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про пошкодження пломб, наявності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Звертаючись до Фізичної особи-підприємця Давидова Дмитра Володимировича із позовом про стягнення заборгованості за необлікований об'єм газу у розмірі 521 155,07 грн., позивач посилався на те, що 06.03.2018 представником позивача встановлено за адресою розташування об'єкта відповідача порушення розділу Х, глави 9, пункту 7, розділу ХІ, глави 2, п. 3,1. та складено акт про порушення, на підставі якого позивачем здійснено нарахування не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу згідно п. 1 гл. 4 розділу 11 Кодексу газорозподільних систем за період з 06.03.2017 по 06.03.2018

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не було доведено належними доказами факту втручання у лічильник саме відповідачем, а тому здійснене нарахування необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу згідно п. 1 гл. 4 р. ХІ Кодексу газорозподільних систем за період з 06.03.2017 15 годин 30 хвилин по 06.03.2018 15 годин 30 хвилин у обсязі 61404 куб. м. на загальну суму 521 155,07 грн. є безпідставним.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції.

Відповідно до статті 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Частиною 1 ст.173 Господарського кодексу України передбачено, що господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно ст.11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав і обов'язків (зобов'язань) є, зокрема, договір.

Згідно ч.1 ст.638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Відповідно до ч.1 ст.639 Цивільного кодексу України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом.

Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідно до ст.6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статтею 12 Закону України "Про засади функціонування ринку природного газу" передбачено, що постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ, якісні характеристики якого визначено стандартами, в обсязі та порядку, передбачених договором, а споживач зобов'язується сплачувати вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором.

Відповідно до статті 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно з частиною 1 статі 903 Цивільного кодексу України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Згідно ст.629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

30.09.2015 р. постановою Національної комісії, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 затверджено Кодекс газорозподільних мереж (надалі - Кодекс ГРМ), який визначає взаємовідносини оператора ГРМ із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні основи функціонування газорозподільчих систем, зокрема, умови забезпечення, тощо.

Згідно пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI Кодексу.

Згідно Глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача / несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Як вбачається з матеріалів справи, 06.03.2018 представниками позивача, за участю споживача (відповідача) була проведена перевірка стану обліку природного газу на об'єкті відповідача по вулиці Романовського, 12/7 в м. Кривому Розі, за результатами якої складено акт про порушення №501 від 06.03.2018. У вказаному акті встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: розділу Х, глави 9, пункту 7, розділ ХІ, глави 2, п. 3.1.- несанкціонований відбір природного газу споживачем, шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу і його роботи в позаштатному режимі, а саме додавання стороннього предмету, який реагує на магніт в середину корпуса лічильника біля вхідного патрубка, зупиняючи облік газу при його фактичній витраті (а.с.18 т. 1).

Відповідно до п.7 Глави 9 Розділу X Кодексу ГРС при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному Кодексом. При виявленні ознак пошкодження ЗВТ (лічильника газу) за умови відсутності ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) може бути ініційована його позачергова чи експертна повірка у порядку, визначеному Кодексом. До отримання результатів експертизи або позачергової чи експертної повірки розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення не здійснюється.

Згідно Глави 10 Розділу X Кодексу ГРС після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: 1) поштову адресу місця проведення експертизи; 2) дату та орієнтовний час проведення експертизи; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи); 4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу. Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу.

Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ. Споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) зобов'язаний бути присутнім під час проведення експертизи. За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи. У разі неприбуття споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі. Під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в яку було запаковано ЗВТ та/або пломбу.

Судом встановлено, що протоколом № 2138 від 06.03.2018 лічильник газу Візар G6, заводський номер 0178583 було направлено на експертизу та позачергову повірку, яка проводитиметься за адресою: проспект Металургів, будинок 1 в м. Кривий Ріг, 07.03.2018 о 13:30 год. (а.с.19 т. 1).

07.03.2018 комісією в присутності споживача, була проведена експертиза лічильника газу типу Візар G6, заводський номер 0178583, покази 27552,6 куб. м., який знято відповідно до акта від 06.03.2018 № 2138.

За результатами вказаної експертизи було виявлено порушення всередині лічильника на колекторі вимірювального механізму біля вхідного патрубка виявлено отвір у якому знаходився сторонній предмет, а саме медичний шприц із закріпленим на ньому магнітом. Порушення здійснено прихованими заходами. Дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника та призвели до недостовірності показів. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації. (а.с.21 т. 1).

Згідно п. 8 Глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ. Споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

17.04.2018 комісією ПАТ "Криворіжгаз" з розгляду актів про порушення та визначення перерахунку (донарахування або зміну режиму нарахування природного газу побутовому споживачу та споживачу, що не є побутовим) у присутності представника споживача (відповідача), розглянуто акт про порушення №501 від 06.03.2018 та вирішено акт про порушення №501 від 06.03.2018 задовольнити, здійснити нарахування необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу згідно п. 1 гл. 4 р. ХІ Кодексу газорозподільних систем за період з 06.03.2017 15 годин 30 хвилин по 06.03.2018 15 годин 30 хвилин у обсязі 61404 куб. м. на загальну суму 521 155,07 грн. (а.с.23 т. 1)

У зв'язку з цим, позивачем складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 17.04.2018, в якому визначено, що в період 06.03.2017 по 06.03.2018 його вартість складає 521 155,07 грн. (а.с.24 т. 1).

На оплату вказаного обсягу газу позивачем було виставлено відповідачу рахунок №000003994 від 17.04.2018 на суму 521 155 грн. 07 коп. (а.с.25 т. 1). Вказаний рахунок, разом з актом від 17.04.2018 та листом від 03.05.2018 було направлено на адресу відповідача 03.05.2018 (а.с.27 т. 1).

Згідно з пунктом 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем вартість донарахованого об'єму природного газу в повному обсязі має бути компенсована споживачем Оператору ГРМ.

Відповідно до п.1 Глави 2 Розділу XI Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Вирішуючи питання щодо втручання відповідача у роботу приладу обліку, суд першої інстанції зазначив наступне.

Згідно з актом приймання газового лічильника №1247 від 22.12.2005, лічильник газу Візар G6, заводський номер 0178583, було встановлено відповідачу 22.12.2005 (а.с.14 т. 1).

Згідно з актом на відключення (підключення) газових приладів та побутових лічильників газу (ПЛГ) від 21.08.2015, на підставі заяви відповідача, газові прилади відповідача були перекриті та опломбовані (а.с.201 т. 1).

25.08.2015 згідно з актом №2165, за заявкою споживача (відповідача), в зв'язку з повіркою лічильника, знято пломби ПрБГаз 58789491 юл 6634725. На момент зняття пломб покази лічильника Візар G6 заводський №178583 - 24073 куб.м. Підприємство газ не споживає, кран до лічильника на ввідному газопроводі перекрито, опломбовано раніше пломбою ВЕС-1 С23073789 - в цілісності.

На підставі договору на виконання робіт №659/15-П&10/159823/Д.140 від 26.08.2015, укладеним між позивачем та відповідачем, 27.08.2015 позивачем було проведено чергову повірку лічильника Візар G6 заводський №178583 (а.с.181-182 т. 1).

28.09.2015 представниками позивача в присутності відповідача було опломбовано лічильник газу Візар G6 заводський №178583 пломбами: ВРВК С23295546, ЮП 6633525, ЮП6633524 (а.с. 205 т. 1).

Отже, повірка лічильника у 2015 році свідчить проте, що лічильник розпломбовувався, оскільки пломби було знято та після повірки лічильник опломбовано новими пломбами.

Кодекс газорозподільних систем визначає, що несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкоджених чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмуванні чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліки природного газу.

Прихованими заходами є несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Як вбачається з відеофіксації проведення експертизи, експертною комісією було зазначено, що пломби та магнітні стрічки на лічильнику не пошкоджені, а також зазначено про наявність стороннього предмету (медичний шприц із закріпленим на ньому магнітом) у середині самого лічильника газу.

Згідно з пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення факту дії спрямованого постійного магнітного поля на лічильник газу (ЗВТ), що підтверджується спрацюванням магнітного індикатора, Оператор ГРМ має довести, що встановлений мінімальний поріг спрацювання цього магнітного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника газу (ЗВТ).

При цьому, в порушення пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, комісією не було доведено, що встановлений мінімальний поріг спрацювання цього магнітного індикатора був достатнім для зміни допустимої похибки цього лічильника газу (ЗВТ).

Крім того, слід зазначити, що при наявності непошкоджених пломб, а також наявності на лічильнику непошкоджених двох магнітних стрічок, втручання (відкриття) лічильника та встановлення у середині лічильника стороннього предмету без розпломбування та без порушення магнітних стрічок є неможливим.

Посилання позивача на можливість відкриття лічильника і при цьому збереження встановлених на ньому пломб, на думку суду, є лише припущенням, оскільки встановлення пломб здійснюється з метою контролю доступу до об'єкта, захисту його від несанкціонованого втручання.

Пояснення позивача щодо можливості непомітно витягнути зі свинцевих пломб дріт, відкрити гвинти, у зв'язку з чим доступ до внутрішньої конструкції ЗВТ буде відкрито, а потім пломбувальний матеріал повертається до свинцевих пломб та переобжимається у місцях встановлення проволоки, судом першо інстанції обгрунтовано не прийнято до уваги, оскільки вони фактично є припущеннями, які не підтверджені жодними доказами.

Посилання позивача на те, що всередині лічильника знаходився магніт, також не підтверджується належними доказами.

Посилання позивача на даний факт в акті експертизи лічильника від 07.03.2018 № 332 є лише припущенням, не підтвердженим доказами.

При огляді фотознімків вбачається лише те, що в середині лічильника знаходиться впаяний всередину корпус медичного шприца, на поршні якого закріплена металева пластина.

Однак, належних доказів на підтвердження того, що ця пластина є магнітом, позивачем не надано.

Під час експертного дослідження, особи, які оглядали даний предмет лише зазначили, що він є магнітом, однак перевірки цього пристрою на наявність магніту не здійснено.

Не надано також позивачем і підтвердження того, що цей предмет впливає на роботу лічильника та дозволяє споживати газ безобліково, що є порушенням пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

Отже, судом встановлено і не оспорювалось сторонами, що всередині лічильника знаходився сторонній предмет, який не передбачений конструкцією лічильника Візар G6, заводський номер 0178583.

Таким чином, лічильник є непридатним до подальшої експлуатації, про що свідчить довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № Т-ДН-8103/18 від 07.03.2018.

При цьому, при проведенні експертизи не встановлено порушення магнітних стрічок та пошкоджень пломб. Навпаки, факт цілісності пломб зафіксовано в акті експертизи лічильника газу, а також підтверджується наявними в матеріалах справи відеозаписами проведеної експертизи.

Крім того, судом встановлено, що у період з 28.09.2015 по 27.01.2018 представниками позивача були проведені перевірки об'єкту газоспоживання відповідача, за результатами яких не було встановлено порушень та втручань у роботу лічильника газу Візар G6 заводський №178583 з боку відповідача та зазначено про цілісність встановлених раніше пломб (а.с.204-220 т. 1).

Відповідно до ст. 217 Господарського кодексу України, господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Крім зазначених у частині другій цієї статті господарських санкцій, до суб'єктів господарювання за порушення ними правил здійснення господарської діяльності застосовуються адміністративно-господарські санкції.

Господарські санкції застосовуються у встановленому законом порядку за ініціативою учасників господарських відносин, а адміністративно-господарські санкції - уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 218 Господарського кодексу України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

Згідно зі ст. 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Системний аналіз положень статей 217,218, 235 ГК України дозволяє зробити висновок про те, що оперативно-господарські санкції до сторони господарських правовідносин можна застосувати тільки тоді, коли така сторона вчинила правопорушення у сфері господарювання.

Колегія суддів вважає слушними висновки суду першої інстанції про те, що наявність стороннього пристрою усередині лічильника як наслідок прихованого втручання споживача у роботу цього лічильника, можлива у разі пошкодження або зірвання пломб на лічильнику. Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постанові від 19.07.2018 у справі № 923/832/17.

У даному випадку факт пошкодження пломб та магнітних стрічок позивачем не встановлено, актом порушення не зафіксовано. Наявність стороннього пристрою було виявлено тільки при розкритті корпусу лічильника під час проведення перевірки та експертного дослідження, втручання саме споживача в роботу лічильника без пошкодження пломб та розкриття корпусу, позивачем не доведено.

Крім того, колегія суддів зауважує, що після здійснення повірки лічильника, яка була здійснена саме позивачем на підставі договору на виконання робіт №659/15-П&10/159823/Д.140 від 26.08.2015, та № 17-1/15-П, який включав і демонтаж лічильника, 27.08.2015 позивачем було проведено чергову повірку лічильника Візар G6 заводський №178583 (а.с.181-182 т. 1), 28.09.2015 представниками позивача в присутності відповідача було опломбовано лічильник газу Візар G6 заводський №178583 пломбами: ВРВК С23295546, ЮП 6633525, ЮП6633524 (а.с. 205 т. 1).

На підставі договору від 8 вересня 2015 року на виконання робіт, укладеного між сторонами, позивач прийняв на себе зобов»язання щодо встановлення лічильника газу на об»єкті відповідача ( л.с. 197 т.1), що спростовує доводи апелянта про можливе втручання споживача в прилад обліку шляхом розміщення всередині лічильника стороннього предмету через вхідний патрубок під час нібито його транспортування до місцязнаходження об»єкту.

Колегія суддів вважає, що за умови встановлення приладу обліку представниками позивача, опломбування його пломбами, магнітними стрічками, споживач був позбавлений будь-якої можливості здійснити дії, на які посилається апелянт.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що встановлення судом обставин непідтвердження експертизою факту пошкодження пломб та магнітних стрічок приладу обліку свідчить про недоведення складу господарського правопорушення, яке може бути підставою для застосування до суб'єкта господарювання оперативно-господарських санкцій.

Оскільки позивачем не доведено втручання у роботу лічильника саме відповідачем, а згідно з довідкою про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки № Т-ДН-8103/18 від 07.03.2018 Державним підприємством "Криворізький науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" лічильник газу Візар G6, заводський номер 0178583, було визнано непридатним до застосування (в приладі присутній сторонній предмет), то в такому випадку нарахування необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу можливо було здійснити на підставі п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

Так, відповідно до п. 4 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого:

1) при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Проте, суд першої інстанції правильно зазнчив, що суд не може виходити за межі позовних вимог позивача та самостійно змінювати підставу та предмет позову.

Таким чином, враховуючи, що позивачем не було доведено належними доказами факту втручання у лічильник саме відповідачем, суд вважає, що здійснене нарахування необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу згідно п. 1 гл. 4 р. ХІ Кодексу газорозподільних систем за період з 06.03.2017 15 годин 30 хвилин по 06.03.2018 15 годин 30 хвилин у обсязі 61404 куб. м. на загальну суму 521 155,07 грн. є безпідставним.

Інші доводи апеляційної скарги є неспроможними і висновків суду першої інстанції вони не спростовують.

З урахуванням вищевикладеного, господарський суд Дніпропетровської області всебічно, повно, об'єктивно дослідив всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального права, з дотриманням норм процесуального права, що у відповідності до п.1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без зміни.

Керуючись ст.ст. 275-282 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "КРИВОРІЖГАЗ"- залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 19 жовтня 2018 року у справі № 904/2741/18 - залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня проголошення.

Повний текст постанови складено 28.01.2019року

Головуючий суддя О.В. Березкіна

Суддя В.О. Кузнецов

Суддя І.О.Вечірко