АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2019 року м. ОдесаСправа № 923/972/16
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Поліщук Л.В., Мишкіна М.А.

секретар судового засідання: Чеголя Є.О.

Представники учасників справи у судове засідання не з'явились.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу фізичної особи - підприємця Величковської Ольги Вячеславівни

на рішення Господарського суду Херсонської області від 08.11.2016

по справі №923/972/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" в особі Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами"

до фізичної особи - підприємця Величковської Ольги Вячеславівни

про стягнення 14500 грн.

ВСТАНОВИВ:

В вересні 2016 Товариство з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (далі - ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна") в особі Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами") звернулось до Господарського суду Херсонської області із позовом до фізичної особи - підприємця Величковської Ольги Вячеславівни (далі - ФОП Величковська О.В.) в якому просило стягнути з відповідача на свою користь 14500 грн. компенсації.

Позовні вимоги з посиланням на приписи ст.ст. 15, 50, 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" обґрунтовані неправомірним (без надання відповідного дозволу) використанням відповідачем у приміщенні кафе «Заир» за адресою м. Херсон, вул. Горького, 19 музичного твору «How Deep Is Your Love» у виконанні «Take That» без відповідного дозволу правовласника та без виплати авторської винагороди.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 08.11.2016 позов задоволено, стягнуто з відповідача на користь позивача 14500 грн. компенсації за використання музичного твору та 1378 грн. компенсації по сплаті судового збору.

В мотивах оскаржуваного рішення суд першої інстанції зазначив, що 01.11.2014 між ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна" та Обществом с ограниченной ответственностью «Ворнер/Чаппел» (РФ, Москва) укладено ліцензійний договір №ВЧ-01112014/02-д, за умовами якого позивачу надано право на використання музичних творів з відповідного Каталогу, а саме серед іншого публічно виконувати твори. З додатку № 1/2 до вказаного договору та декларації № 2 слідує, що Общество с ограниченной ответственностью «Ворнер/Чаппел» передало ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна" відповідно до умов вказаного ліцензійного договору право на використання серед іншого музичного твору «How Deep Is Your Love» у виконанні «Take That». Також, між ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна" та ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" 24.01.2014 укладено договір АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами, за умовами якого позивач передав Організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами, що належать або протягом дії договору будуть належати позивачу, а саме дозволяти або забороняти від імені його імені використання об'єктів авторського права третіми особами.

За твердженням суду першої інстанції, діючи в межах наданих прав 01.12.2015 представником ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" Гавзінським Є.І. здійснено перевірку дотримання авторських прав на музичні твори в громадському закладі харчування в приміщенні кафе «Заір» за адресою м. Херсон, вул. Горького, 19 в якому здійснює господарську діяльність відповідач, та встановлено факт публічного виконання серед інших музичного твору «How Deep Is Your Love» у виконанні «Take That», про що складено Акт № 16/12/2015 від 01.12.2015.

З урахуванням наведеного та посилаючись на приписи ст.ст. 15, 31-33, 45, 48, 49, 50, 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" та ст.ст. 426, 435, 440, 441, 443 ЦК України суд першої інстанції дійшов висновку про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Не погодившись із вказаним рішенням до Одеського апеляційного господарського суду звернулась ФОП Величковська О.В. з апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 08.11.2016 по справі №923/972/16 та прийняте нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржуване рішення є незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню з огляду на наступне.

Так апелянт зазначає, що судом першої інстанції неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, а саме чи має організація право на управління авторськими майновими правами відносно музичного твору «How Deep Is Your Love» у виконанні «Take That» у розрізі ст.ст. 31, 45, 48 Закону України "Про авторське право і суміжні права", а саме послідовність їх набуття від авторів музичного твору, якими визначені Barri Gibb, Maurice Gibb, Robin Gibb до організації чи ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна" від імені якої виступає організація.

Також, за твердженням апелянта, судом першої інстанції не з'ясовано обставин стосовно джерела відтворення музичного твору, обладнання за допомогою якого відтворювався музичний твір, що є необхідним для встановлення факту порушення виключних майнових прав суб'єктів авторського права саме з боку відповідача.

До того ж, як стверджує апелянт, судом першої інстанції не визначено чи існує така юридична особа як ООО «Ворнер/Чаппел», що є стороною ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02-д укладеного між ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" та ООО «Ворнер/Чаппел» на який, як га основний доказ передачі авторських та суміжних прав ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" на музичний твір «How Deep Is Your Love» у виконанні «Take That» посилається організація, а також чи передавались авторами музичного твору «How Deep Is Your Love» Barri Gibb, Maurice Gibb, Robin Gibb ООО «Ворнер/Чаппел» авторські та суміжні права.

Апелянт вважає, що внаслідок не з'ясування судом першої інстанції вищевказаних обставин залишилися не доведеними обставини щодо передачі організації авторами музичного твору чи іншими суб'єктами авторського права на твір «How Deep Is Your Love» на основі договорів, які згідно приписів ст. 48 Закону України "Про авторське право і суміжні права" укладаються письмовій формі та допущення відповідачем порушення авторських прав.

До того ж скаржник відзначає, що судом першої інстанції допущено порушення ст. 111-28 ГПК України (у редакції чинній до 15.12.2017) щодо обов'язковості застосування висновків Верховного Суду України щодо застосування норм права. Так апелянт вважає, що місцевим господарським судом не було застосовано висновків Верховного Суду України наведених у постанові від 11.11.2015 у справі №3-994гс15 щодо з'ясування судами обставин за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбулося публічне виконання спірних творів, що є необхідним для розмежування поняття публічного виконання та публічного сповіщення в відповідно для встановлення факту порушення виключних майнових прав суб'єктів авторського права саме з боку відповідача.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.12.2016 прийнято апеляційну скаргу ФОП Величковської О.В. на рішення Господарського суду Одеської області від 08.11.2016 до провадження та призначено до розгляду на 18.01.2017.

16.01.2017 Одеським апеляційним господарським судом отримано пояснення від ФОП Величковської О.В. в яких апелянт додатково зазначає, що наданий позивачем акт, яким зафіксовано факт розповсюдження відповідачем музичного твору «How Deep Is Your Love» у виконанні «Take That» не може бути належним доказом по справі, оскільки він складений одноособово представником позивача, за відсутності будь-яких інших осіб, в тому числі й за відсутності відповідача.

Скаржник також відзначає, що у відповідності до приписів ст. 176 Кримінального кодексу України передбачена кримінальна відповідальність за незаконне відтворення аудіовізуальних творів, а тому, на думку апелянта, позивач мав би звернутись до правоохоронних органів у разі незаконного розповсюдження твору.

Також посилаючись на п.п.8.1., 8.2. ліцензійного договору від 01.11.2014 скаржник відзначає, що без отримання попередньої згоди ООО «Ворнер/Чаппел» позивач не мав права ініціювати від свого імені чи імені ООО «Ворнер/Чаппел» судові процеси у відношенні будь-яких творів без письмової згоди ООО «Ворнер/Чаппел», а тому ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" взагалі не мало права ані проводити перевірку закладу відповідача, ані звертатись із позовом до суду.

Апелянт також вважає, що позивачем не доведено факт розповсюдження музичного твору «How Deep Is Your Love» саме у виконанні «Take That», а Господарський суд, не маючи спеціальних знать для встановлення приналежності музичного твору саме вказаному виконавцю, мав би призначити у справі судову експертизу, яка б могла встановити чи дійсно мало місце виконання музичного твору «Take That».

Крім того відповідач відзначає, що з фіскального чеку від 01.12.2015 на який посилається позивач вбачається, що представником позивача замовлено спиртні напої, а тому, на думку апелянта, останній перебував у стані алкогольного сп'яніння.

Вважає апелянт неналежним доказом по справи й відеозапис наданий позивачем, оскільки з даного відеозапису не вбачається де саме його здійснено, що саме є джерелом звуку, на початку запису не зазначено яка особа проводить відеозапис та на який пристрій.

Також скаржник зазначає, що не є ані власником кафе «Заір» за адресою м. Херсон, вул. Горького, 19, ані власником майна в даному приміщенні, включаючи звуковідтворювальну апаратуру. В даному приміщені, за твердженням апелянта, також працюють інші орендатори.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.01.2017 відкладено розгляд справи на 21.02.2017.

23.01.2017 Одеським апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу в якому позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

У своїх запереченнях позивач зазначає, що належність йому майнових авторських прав на музикальний твір підтверджується ліцензійним договором №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 та додатками до нього, а також декларацією музичних творів №2.

З приводу посилання апелянта на п.п.8.1. 8.2. ліцензійного договору та відсутність у позивача права на звернення із позовом до суду без отримання згоди ООО «Ворнер/Чаппел», позивач зазначає, що апелянтом не враховано додатку №1/2 до ліцензійного договору від 01.11.2014 де зазначено, що ООО «Ворнер/Чаппел» проінформовано про використання на території України без відповідного дозволу музичних творів, а також зазначено, що ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" наділено правом звернення до суду з цього приводу.

Позивач також відзначає, що на підтвердження факту використання відповідачем творів ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" були надані докази, а саме акт фіксації №16/12/2015 від 01.12.2015, відеозапис та чек про оплату від 01.12.2015. При цьому, відповідачем не спростовано презумпцію винного заподіяння шкоди позивачу.

З приводу посилання апелянта на кримінальну відповідальність за незаконне відтворення аудіовізуальних творів позивач зазначає, що не звертався до правоохоронних органів з приводу порушення відповідачем авторських прав позивача, разом з цим дана справа розглядається в порядку господарського судочинства.

Посилання апелянта на використання представником позивача власного смартфону для імітування звучання музики у приміщенні відповідача та перебування представника позивача у стані алкогольного сп'яніння позивач вважає припущеннями апелянт та просить суд апеляційної інстанції не приймати дані пояснення до уваги.

Позивач також вважає, що встановлення ідентичності твору не потребує спеціальних знань, а тому призначення у справі судової експертизи, на думку апелянта, є не доречним.

З приводу посилання апелянта на те, що він не є власником приміщення в якому звучав спірний музичний твір позивач відзначає, що надані ним докази свідчать про здійснення використання спірного музичного твору саме у господарській діяльності відповідача, зокрема, факт такої господарської діяльності підтверджується фіскальним чеком.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.02.2017 призначено у справі № 923/972/16 судову комплексну експертизу, складовими якої є експертиза відеозвукозапису та експертиза з питань інтелектуальної власності проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України, на вирішення судової експертизи поставлено наступні питання: Чи проводився відеозапис безперервно?, Чи має відеозапис ознаки монтажу чи прояви якоїсь попередньої цифрової обробці?, Чи можливо по даному відеозапису (СD диск) встановити джерело походження зафіксованих на ньому звуків, фонограм, музичних творів?, Чи зафіксовано на СD диску, серед інших звуків, фонограму музичного твору «How Deep is Your Love» у виконанні гурту «Take That», та в якому обсязі (повний обсяг фонограми або його фрагмент)?, Якщо на СD диску зафіксовано фонограму музичного твору «How Deep is Your Love», чи можливо встановити у виконанні саме якого гурту: «Take That» чи «Вее Gееs», або іншого виконавця?, Чи можливо ідентифікувати, що даний відеозапис на СD диск, (у тому числі її фрагмент, з можливим видворенням фонограми музичного твору «How Deep is Your Love») було здійснено у приміщенні кафе «Заір» м. Херсон, вул. Горького, 19?

Супровідним листом від 28.02.2017 матеріали справи направлено до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Листом від 27.03.2017 Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз повідомив суд про те, що питання, що поставлені на вирішення експертизи в сфері інтелектуальної власності, зокрема, си зафіксовано на СD диску, серед інших звуків, фонограму музичного твору «How Deep is Your Love» у виконанні гурту «Take That», та в якому обсязі (повний обсяг фонограми або його фрагмент)?, Якщо на СD диску зафіксовано фонограму музичного твору «How Deep is Your Love», чи можливо встановити у виконанні саме якого гурту: «Take That» чи «Вее Gееs», або іншого виконавця?, відносяться до спеціальності 13.2. «Дослідження, пов'язані з виконаннями, фонограмами, відеограмами, програмами (передачами) організацій мовлення» спеціаліст якої відсутній в Одеському науково-дослідному інституті судових експертиз, у зв'язку із чим ухвала в частині поставних питань з інтелектуальної власності залишена без виконання.

Постановою Вищого господарського суду України від 04.07.2017 ухвалу Одеського апеляційного господарського суду від 21.02.2017 у справі №923/972/16 залишено без змін.

05.12.2017 до Одеського апеляційного господарського суду надійшло клопотання експерта Шабля О.М. про надання додаткових матеріалів, необхідних для проведення судової криміналістичної експертизи відео-звукозапису.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 11.12.2017 поновлено апеляційне провадження у справі № 923/972/16 з 15.01.2018, призначено судове засідання для розгляду клопотання експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Шабля О.М. про надання додаткових матеріалів на 15.01.2018 та визначено позивачу та відповідачу надати до суду додаткові матеріали за переліком, визначеним експертом в клопотанні від 01.12.2017 № 17-816, експертиза №17-816/07.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 15.01.2018 у зв'язку з нез'явленням у судове засідання 15.01.2017 сторін та ненаданням витребуваних експертом документів, клопотання експерта Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Шаблі О.М. про надання додаткових матеріалів залишено без задоволення. Запропоновано судовому експерту провести судову експертизу у даній справі в межах наявних в розпорядженні експерта матеріалів. Провадження по справі №923/972/16 зупинено до закінчення по справі судової експертизи.

Листом від 15.03.2018 Одеським апеляційним господарським судом надіслано на адресу ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" рахунок на оплату судової експертизи матеріалів відео-звукозапису, яка призначена по справі №923/972/16 ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 21.02.2017.

У зв'язку із нездійсненням оплати за проведення експертного дослідження ухвала Одеського апеляційного господарського суду від 21.02.2017 залишена без виконання.

Листом Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз від 04.10.2018 були повернені матеріали справи №923/972/16 до Одеського апеляційного господарського суду.

Указом Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

На виконання положень абз. 2 ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, матеріали справи №923/972/16 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 31.10.2018, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Поліщук Л.В., Мишкіна М.А.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.11.2018 прийнято справу №923/972/16 до провадження колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Поліщук Л.В., Мишкіної М.А., поновлено апеляційне провадження у справі №923/972/16 за апеляційною скаргою фізичної особи - підприємця Величковської Ольги Вячеславівни на рішення Господарського Херсонської області від 08.11.2016 з 18.12.2018, призначено розгляд справи №923/972/16 на 18.12.2018

У судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 р. у справі №923/972/16, у зв'язку із нез'явленням представників учасників справи оголошено перерву до 29.01.2019 об 11:00. Про час, дату та місце розгляду справи учасників провадження у справі повідомлено ухвалою суду від 18.12.2018.

У судове засідання Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.01.2019 представники учасників справи не з'явились, про причини нез'явлення суд не повідомили, хоча повідомлялись належним чином про час, дату та місце проведення судового засідання.

Враховуючи законодавчо визначений строк розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, а також те, що явка сторін судом не визнавалась обов'язковою, колегія суддів вважає, що нез'явлення у судове засідання представників учасників справи не перешкоджає розгляду справи по суті.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні підписано вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Херсонської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга фізичної особи - підприємця Величковської Ольги Вячеславівни не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з ч. 1 ст.15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами ч. 1 ст.31 Закону України "Про авторське право і суміжні права" автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

У пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" зазначено, що відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно з підпунктом "г" частини першої статті 49 Закону України "Про авторське право і суміжні права" організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

Разом з тим, така організація, пред'явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У випадку, якщо організація колективного управління звертається на захист прав фізичних осіб, такий спір розглядається в порядку цивільного судочинства. Якщо ж вона звертається на захист юридичних осіб, то, залежно від суб'єктного складу, спір розглядається в порядку господарського судочинства.

У пункті 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 Закону України "Про авторське право і суміжні права"; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права" - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, ПО «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 року №18/2011.

24.01.2014 року між ПО «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» (Організація) і ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» (Товариство, видавник) укладено договір №АВ-24012014/01, за умовами пункту 2.1. якого видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, які належать або протягом дії Договору №АВ-24012014/01 йому належатимуть, а саме: дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третім особам відповідно до умов Договору №АВ-24012014/01.

Пунктом 2.2 Договору №АВ-24012014/01 визначено, що надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення організацією договорів на право використання об'єктів авторського права третім особам, збір винагороди, її розподіл та виплату.

Згідно з пунктом 3.1 Договору видавник зобов'язується декларувати свої майнові права на об'єкти авторського права згідно з правилами, встановленими Організацією відповідно до положень статуту.

У відповідності до пункту 3.1 Договору №АВ-24012014/01 Товариством надано декларацію №2 щодо переданих за ліцензійним договором в управління музичних творів, зокрема, «How Deep is Your Love» у виконанні гурту «Take That», частка правовласника щодо публічного виконання 16,67 %.

Із названої декларації вбачається, що позивач отримав від ТОВ „Ворнер/Чаппелл" майнові права на зазначений твір на підставі Ліцензійного договору № ВЧ-01112011/02-д; дата початку дії Ліцензійного договору - 01.11.2014 року, кінцева дата дії - безстроково.

Пунктом 5.2 Договору АВ-24012014/01 сторони погодили, що видавник передає Організації право здійснювати збір винагороди за використання об'єктів авторського права способами, зазначеними у пункті 5.1 Договору.

Пунктом 9.1 Договору визначено, що Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України будь-які юридичні дії з метою забезпечення майнових прав видавника на об'єкти авторського права, повноваження на управління якими передані за цим договором Організації.

У випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, остання має право пред'являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу організації, вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені за захист авторських прав видавника, за умови отримання попередньої згоди видавника (пункт 9.2 Договору №АВ-24012014/01);

Договір №АВ-24012014/01 вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє безстроково (пункт 12.1 Договору №АВ-24012014/01).

Статтею 1108 ЦК України встановлено, що особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, яке надає їй право на використання цього об'єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності). Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності може бути оформлена як окремий документ або бути складовою частиною ліцензійного договору. Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності може бути виключною, одиничною, невиключною, а також іншого виду, що не суперечить закону. Невиключна ліцензія не виключає можливості використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері.

Згідно з ст. 1109 ЦК України, за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону. У ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об'єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об'єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об'єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.

Належність позивачу майнових авторських прав на спірний твір підтверджується також укладеним 01.11.2014 року між ТОВ „Ворнер/Чаппел" (видавник) і ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» (субвидавник) ліцензійним Договом № ВЧ-01112014/02-д, за умовами якого видавник надає субвидавнику право на використання (зокрема, шляхом публічного виконання) творів, що входять до каталогу видавника (за деякими виключеннями, які не стосуються спірних творів), а також додатками № 1 та № 1/2 до нього.

Відповідно до п. 2.3. зазначеного вище Ліцензійного Договору позивачу належить виключне право (виключна ліцензія) на твори ТОВ „Ворнер/Чаппел". Територія - територія України згідно з п. 1.9. договору. Строк дії Ліцензійного Договору - з „01" листопада 2014 року з автоматичною пролонгацією на подальші періоди.

Пунктом 8.1 Ліцензійного договору встановлено, що у разі коли субвидавнику стає відомо про будь-який випадок неавторизованого або порушуючого права використання тих чи інших творів, субвидавник зобов'язаний негайно повідомити про це видавника, а видавник має право самостійно визначити, чи використовувати заходи судового захисту і якщо використовувати, то які; в додаток до зазначеного, субвидавник зобов'язується негайно повідомити видавника про будь-які судові позови і інші вимоги, пред'явлені третіми особами на території відносно субвидавника.

Разом з тим, відповідно до абзаців третіх додатку №1 і додатку №1/2 до Ліцензійного договору Товариство наділене правом звернення до суду згідно з чинним законодавством України з метою захисту порушеного права, зокрема, щодо переданого музичного твору (порядковий №33 відповідних додатків).

Абзацами четвертими вказаних додатків встановлено, що ТОВ „Ворнер/Чаппелл" погоджується з правом Товариства доручати судове представництво Організації на підставі договору про управління майновими авторськими правами.

Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Матеріали справи не містять належних, допустимих та достовірних доказів в розумінні ст.ст.76, 77, 78, 79, 91 ГПК України на підтвердження того, що Договір №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами від 24.01.2014 року та Ліцензійний договір №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 року, не чинні або визнані судом недійсними у встановленому законом порядку.

Крім того, колегія суддів зазначає, що договір, на підставі якого правовласник отримав заявлені права, які в наступному передані в колективне управління Організації колективного управління авторськими та суміжними правами, підтверджує наявність у правовласників відповідних прав.

З урахуванням наведеного судова колегія вважає, що позивач набув права вимагати і одержувати від третіх осіб будь-які види винагород і компенсацій за використання творів, зокрема «How Deep is Your Love» у виконанні «Take That», а Організація в свою чергу - звертатися до суду із відповідними позовами в інтересах позивача, з огляду на що спростовуються доводи скаржника щодо відсутності у позивача відповідного права.

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до статті 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону, майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Як передбачено статтею 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права", виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Відповідно до приписів статті 1 Закону України "Про авторське право і суміжні права", публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час.

Публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону України "Про авторське право і суміжні права" право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до пункту 3 статті 426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

У пункті 29 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" зазначено, що у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке: позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача; відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

У прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

Вважаючи права ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» на твір «How Deep Is Your Love» у виконанні «Take That» порушеними з огляду на їх використання відповідачем у власній господарській діяльності без належного дозволу та без сплати авторської винагороди, організація звернулася з позовом про стягнення з відповідача компенсації.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що 01.12.2015 представником ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" Гавзінським Є.І. здійснено перевірку дотримання авторських прав на музичні твори в громадському закладі харчування в приміщенні кафе «Заір» за адресою: м. Херсон, вул. Горького, буд. 19; в якому здійснює господарську діяльність відповідач, та встановлено факт публічного виконання серед інших музичного твору «How Deep is Your Love» у виконанні «Take That», про що складено Акт №16/12/2015 від 01.12.2015.

Перебування представника ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" у приміщенні відповідача підтверджується розрахунковим документом до акту, а саме фіскальним чеком від 01.12.2015 року №, а факт публічного виконання спірного музичного твору засвідчується також відеозаписом до Акту фіксації №16/12/2015 від 01.12.2015 року на диску, який знаходиться в матеріалах справи та яким підтверджено час і місце використання саме у закладі відповідача музичного твору під назвою «How Deep Is Your Love» у виконанні «Take That».

З проведеного відеозапису достовірно вбачається, що такий запис проводився у приміщенні кафе «Заір» за адресою: м. Херсон, вул. Горького, буд. 19, в якому зафіксовано звучання музичного твору під назвою «How Deep Is Your Love» у виконанні «Take That» (час 00:33:00 відеозапису).

В матеріалах справи наявна довіреність від 01.12.2015 року, видана генеральним директором ПО «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» на ім'я Гавзінського Е.І. строком дії до 31.05.2016 року з правом виявляти незаконне використання творів, управління якими здійснює Організація, та здійснювати фіксацію і вживати заходи для усунення таких порушень. Також Акт фіксації, який не підписаний Відповідачем, не містить доказів того, що фіксація здійснювалась неуповноваженим представником Організації, а повноваження щодо здійснення перевірки права на здійснення фіксації фактів порушень належить саме ПО «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами», а не Відповідачу.

Вищезазначений акт та відеозапис колегія суддів вважає належними та допустимими доказами у справі у зв'язку з тим, що Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 року № 71 „Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 року № 450) надано право представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Тобто, Організація наділена правом фіксувати факт публічного виконання спірних музичних творів. Крім того, законодавством України не встановлено кількість представників Організації, які мають складати та підписувати акт фіксації факту використання музичних творів. В свою чергу законодавчої заборони складати такі акти одноособово не існує.

Як зазначено в пункті 41 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 року № 12 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі („наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - „наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

Необхідно також зазначити, що використання музичних творів у господарській діяльності певної особи неможливе без її ініціативи (у тому числі, свідомого допущення звучання музичних творів у приміщенні, в якому нею здійснюється господарська діяльність); особа, яка здійснює господарську діяльність у відповідному закладі несе відповідальність за дотримання вимог закону у ньому, у тому числі у сфері інтелектуальної власності; право на використання музичних творів у здійсненні господарської (комерційної) діяльності надається суб'єкту, який таку діяльність здійснює, а не певній території, на якій вона (діяльність) здійснюється.

Наявний в матеріалах справи фіскальний чек від 01.12.2015 року №підтверджує факт здійснення фізичною особою - підприємцем Величковською Ольгою Вячеславівною господарської діяльності у відповідному публічному закладі кафе «Заір» за адресою: м. Херсон, вул. Горького, буд. 19, а відтак саме відповідач несе відповідальність за додержання в ньому вимог закону щодо охорони права на об'єкти інтелектуальної власності.

Отже, дослідивши всі матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наявні у ній докази обґрунтовано підтверджують факт використання відповідачем у власній господарській діяльності спірного музичного твору шляхом здійснення його публічного виконання, та, відповідно спростовують доводи скаржника в цій частині.

Таким чином, враховуючи фактичні обставини порушення, встановивши, що вказане порушення відбулось щодо одного музичного твору, виходячи з принципів справедливості, добросовісності та розумності, суд першої інстанції дійшов законного висновку щодо задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача на користь Організації в інтересах позивача мінімально передбаченої 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" компенсації у розмірі 14500 грн.

За наведених вище обставин, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Херсонської області про доведеність та обґрунтованість позовних вимог і як наслідок їх задоволення прийнято відповідно до норм чинного законодавства, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, безпідставними, спростовуються матеріалами справи та правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, а відтак правових підстав для її задоволення та скасування оскаржуваного рішення колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Херсонської області від 08.11.2016 по справі №923/972/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 04.02.2019.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Поліщук Л.В.

Суддя Мишкіна М.А.