ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2019 року Справа № 903/853/17

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б. , суддя Грязнов В.В.

при секретарі судового засідання Першко А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Волиньгаз" на рішення Господарського суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року (суддя - Дем'як В.М.) в справі №903/853/17

час та місце ухвалення: 29 жовтня 2018 року; м. Луцьк, проспект Волі, 54а; вступна і резолютивна частина проголошена о 11:35 год; повний текст рішення складено 8 листопада 2018 року

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Губин"

до Приватного акціонерного товариства "Волиньгаз"

про скасування оперативно - господарської санкції, а саме рішення комісії ПАТ "Волиньгаз" з розгляду актів про порушення

за участю представників сторін:

від Позивача - Мартинюк Д.В.;

від Відповідача - Янкевич Л.Д..

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Губин" (надалі - Позивач) звернувся з позовом до Публічного акціонерного товариства "Волиньгаз" (надалі - Відповідач) про скасування оперативно-господарської санкції, а саме рішення комісії Відповідача з розгляду актів про порушення від 12 жовтня 2017 року про нарахування Позивачу необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу об'ємом 85 226 куб. м. за період з 1 жовтня 2017 року по 10 жовтня 2017 року на загальну в сумі 72 970 грн 50 коп..

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що у Відповідача немає підстав для застосування до Позивача оперативно-господарських санкцій, оскільки жодних порушень, за яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'єму природного газу, встановлено не було. При цьому, Відповідач не довів несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що є порушенням вимог Кодексу Газорозподільних систем.

20 листопада 2017 року Позивачем було подано заяву про зміну предмета позову на підставі якої Позивач просив скасувати оперативно-господарську санкцію, а саме рішення комісії Відповідача з розгляду актів про порушення від 12 жовтня 2017 року про нарахування Позивачу об'єму газу в розмірі 72 282 куб. м. за період з 1 жовтня 2017 року по 10 жовтня 2017 року в сумі 593 401 грн 68 коп. з ПДВ (том 1, а.с. 50-64).

Рішенням Господарського суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року в справі № 903/853/17 було скасовано рішення комісії Відповідача з розгляду актів про порушення від 19 жовтня 2017 року про нарахування Позивачу необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу об'ємом 72282 куб. м на загальну суму 593 401 грн 68 коп. з ПДВ.

Також, даним судовим рішенням стягнуто з Відповідача на користь Позивача 1600 грн. витрат зі сплати судового збору та 8580 грн. в повернення витрат по сплаті експертизи (том 1, а.с. 179-187).

При ухвалені вказаного рішення, суд першої інстанції виходив з того, що між сторонами у справі склались договірні відносини з розподілу природного газу. 12 жовтня 2018 року за результатами перевірки працівниками Відповідача, як зазначає Відповідач, у присутності представників Позивача - ОСОБА_9, було складено Акт № 73 про порушення газорозпродільних систем. Як зазначено в рішенні місцевого господарського суду, за результатами експертизи складено Акт № 2398-17-11-17 експертизи лічильника гагу, в якому зазначено, що комісією перевірено пакувальний пакет, місця встановлення пломб та їх цілісність: цілісність на упаковці не порушено. Відповідно до акту встановлено порушення передбачене підпунктами 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме, наскрізний отвір під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму. Згідно з рішенням комісії Відповідача, оформленого протоколом від 12 жовтня 2017 року № 12/10/177 (щодо розгляду Акту про порушення від 10 жовтня 2017 року) комісією було вирішено (постановлено) визнати акти про порушення задовільним та провести нарахування згідно Кодексу ГРМ, та відповідно до Акту-розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за цінами закупівлі Відповідача з приводу несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ ЛГ-К-100-1 G250, заводський №7253 та розраховано необлікований (донарахований) обсяг природного газу. Із встановлених обставин справи суд прийшов до висновку, що факт наявності наскрізного отвору, під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму ЛГ-К-100-1 G250 заводський номер №7253, який Відповідач кваліфікує, як приховане вручення в роботу ЗВТ, що дає підстави за його доводами на донарахування рішенням комісії № 12/10/17 об'єму газу в розмірі 72282 куб. м. в сумі 593 401 грн 68 коп. з ПДВ є безпідставним та недоведеним.

Судом встановлено, що виявлений отвір не спричинили втручання в роботу газового лічильника ЛГ-К-100 G250 заводський номер №7253 і дана обставина не потягне за собою пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання ) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, Відповідач звернувся з апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення Господарського суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року в справі № 903/853/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права. На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує наступне. При перевірці вузла обліку газу співробітниками Позивача 10 жовтня 2017 року по об'єкту Позивача (за адресою: м. Нововолинськ, вул. Сокальська, 30), співробітниками Відповідача було виявлено порушення Позивачем Кодексу газорозподільних систем, а саме: виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу; підпункт 3 пункт 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем), про що складено акт № 73 від 10 жовтня 2017 року. Складеним актом встановлено, що в ході перевірки виявлено наявний наскрізниий отвір в головці лічильника газу ЛГ-К 100 G 250 № 7253, під болтами кріплення кришки лічильного механізму.

Як вказує Відповідач, представник Позивача - ОСОБА_9 був присутній при контрольному огляді вузла обліку, поставив свій підпис в акті про порушення № 73 від 10 жовтня 2017 року, в акті розпломбування комерційного вузла обліку газу № 42 від 10 жовтня 2017 року. На підставі проведеної експертизи, було складено Довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки для подальшої експлуатації від 18 жовтня 2017 року.

Згідно із даною Довідкою, лічильник газу ЛГ-К 100 G 250 № 7253, що належить Позивачу - не придатний до подальшої експлуатації у зв'язку із виявленням наскрізного отвору під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму.

На переконання апелянта твердження Позивача, що наскрізні отвори в лічильнику не свідчать про несанкціоноване втручання в його роботу та виконані на заводі виробнику спростовується тим, що згідно "Руководства по эксплуатации 2.784.008 РЭ счетчика газа турбинного ЛГ-К-Ех(сг)" не передбачено наскрізних отворів для кріплення табличок на корпусі відлікового пристрою. Як вказує Відповідач, це також підтверджується і листом заводу-виробника ПАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад".

Таким чином, як зазначає апелянт, дії Відповідача по донарахуванню обсягів газу є правомірними та вчиненими у відповідності до умов типового договору розподілу природного газу, Кодексу газорозподільних систем та Закону України "Про ринок природного газу".

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи № 903/853/17 у складі: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б., суддя Філіпова Т.Л..

Розпорядженням керівника апарату Північно-західного апеляційного господарського суду від 04 грудня 2018 року в справі № 903/853/17 в зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді- Філіпової Т.Л. та відповідно до пункту 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 903/853/17.

Відповідно до протоколу автоматичної зміни складу колегії суддів від 04 грудня 2018 року автоматизованою системою документообігу суду внесено зміни до її складу та визначено новий склад, а саме: головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б., суддя Грязнов В.В..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 4 грудня 2018 року було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Відповідача на рішення Господарського суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року та запропоновано Позивачу надати відзив на апеляційну скаргу, подану Відповідачем.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 20 грудня 2018 року справу № 903/853/17 призначено до розгляду на 30 січня 2019 року на 15 год 00 хв. (том 2, а.с. 30).

Позивач не скористався правом подати відзив на апеляційну скаргу Відповідача, що відповідно до частини 3 статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

В судовому засіданні від 30 січня 2019 року представник Відповідача підтримувала доводи, наведені в апеляційній скарзі, стверджує, що судом першої інстанції при винесенні оскарженого рішення було порушено норми матеріального та процесуального права. Пояснила, що Відповідачем було правомірно нараховано Позивачу вартість необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу. З огляду на вказане, вважає, що рішення Господарського суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року в справі № 903/853/17 слід скасувати та ухвалити нове рішення, яким в позові відмовити.

Представник Позивача в судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги з підстав викладених в позовній заяві з врахуванням мотивів, наведених в оскарженому рішенні. Просив суд відмовити в задоволені апеляційної скарги, а рішення Господарського суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року у справі № 903/853/17 залишити без змін.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року в справі № 903/853/17 змінити в резолютивній частині, доповнивши її висновком про задоволення позову, в решті залишити без змін, виходячи з наступного.

Як встановлено судом апеляційної та як вбачається з матеріалів справи, Позивач заявою-приєднання № 09420VGR02FP016 від 1 січня 2016 року приєднався до умов договору розподілу природнього газу (для споживача, що не є побутовим (том 1, а.с. 22).

Даний договір розподілу природного газу є типовим і затверджений постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року за № 2498.

Водночас, даний Договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статтей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання Позивача до умов цього Договору (акцептування договору) є вчинення Позивачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти Договір, зокрема надання підписаної Позивачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку № 1 (для побутових споживачів) або у додатку № 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього Договору, яку у встановленому порядку Оператор ГРМ направляє Позивачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та сплата рахунка Оператора ГРМ, та документально підтверджене споживання природного газу.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем, Оператор газорозподільної системи (далі - Оператор ГРМ) - суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії на розподіл природного газу, здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Відповідач є Оператором ГРМ в межах Волинської області та здійснює діяльність на підставі ліцензії на розподіл природного газу (метану) вугільних родовищ, виданої на підставі рішення НКРЕКП від 23 квітня 2015 року за № 1298, переоформленої на підставі рішення від 1 вересня 2015 року за № 2248, у відповідності до постанови НКРЕКП від 19 червня 2017 року за № 813 (то м1, а.с. 74).

Таким чином колегія суду констатує, що між Позивачем та Відповідачем було укладено договір розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим).

10 жовтня 2017 року працівниками Відповідача, (у присутності, як зазначає Відповідач, представника Позивача, - ОСОБА_9) було складено Акт № 73 про порушення, відповідно до якого встановлено порушення Кодексу газорозпродільних систем, а саме: наявний наскрізний отвір в головці лічильника газу (ЛГ-К-100 G250 № 7253) під болтами кріплення кришки лічильного механізму (том 1, а. с. 24).

В Акті № 73 зазначено, що за виявленими порушеннями Позивачу необхідно демонтувати лічильник газу на експертну повірку та зазначено про те, що до даного Акта додається Акт демонтажу ВОГ № 2314, протокол демонтажу № 42.

Згідно Акту № 42 від 10 жовтня 2017 року працівниками Відповідача було розпломбовано комерційний вузол обліку газу: з показником 0147731м3, лічильник газу ЛГ- К-100 G250, заводський номер 7253 та демонтований для проведення експертизи, який підписаний Відповідачем, а зі сторони Позивача в графі «Споживач» значиться прізвище ОСОБА_9. зі відтиском печатки Позивача для рахунків, накладних, податкових накладних (том 1, а. с. 23).

11 жовтня 2017 року відбулось засідання комісії Відповідача у складі представників: голова комісії - Сьомак С.В.; представник сервісного центра - Самчука В.В.; представник ДП "Волиньстандартметрологія" - Ільчук С.М., представник управління обліку та балансів - Петрова Л.І., представник юридичного управління - Гаврилюк; представник відділу економічної безпеки - Ланін; в присутності представника Позивача - ОСОБА_9.

11 жовтня 2018 року вищезазначеною комісією було проведено експертизу ЗВТ типу ЛГ-К-100 G250, заводський номер 7253, знятого відповідно до протоколу від 10 жовтня 2017 року та складено Акт № 2398-17-17-11-17 експертизи лічильників газу (том 1, а. с. 25).

Дослідивши даний акт вбачається, що експертизою було встановлено:

·цілісність заводського та повірочного тавра/пломби на ЗВТ не порушено;

· цілісність відлікового механізму не порушено;

·механічні пошкодження та інше наскрізний отвір під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму.

За результатами проведеної експертизи працівники Відповідача прийшли до висновку про несанкціоноване втручання в роботу лічильника.

Водночас, за результатами вищевказаної експертизи комісією було складено Акт № 5166 про порушення від 11 жовтня 2017 року, відповідно до якого встановлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме, наскрізний отвір під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму (том 1, а. с. 26).

12 жовтня 2017 року відбулося засідання комісії з розгляду актів про порушення, на якому серед іншого було розглянуто Акти про порушення від 11 жовтня 2017 року № 5166.

На вказаному засіданні було прийнято рішення, оформлене протоколом № 12/10/17 від 12 жовтня 2017 року, відповідно до якого було вирішено провести за Актами про порушення від 11 жовтня 2017 року № 5166 та від 10 жовтня 2017 року № 73 визначення не облікованих об'ємів природного газу та їх вартості, у відповідності пункту 1 глави 1 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, від дати останнього зняття показів ЗВТ про обсяги спожитого газу до дня виявлення порушення, з оформленням акту-розрахунку не облікованих (донарахованих) об'ємів природного газу. Доручено спеціалістам Нововолинського відділення Відповідача вручити особисто платіжні рахунки під підпис споживачу або надіслати поштовим рекомендованим відправленням з супровідним листом (том 1, а. с. 78-79).

Листом від 7 листопада 2017 року № VL03.2-ЛВ-806/12.08 Відповідач повідомив Позивача про прийняте рішення комісією Відповідача від 12 жовтня 2017 року та направив акт-розрахунку необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу та рахунок на оплату № 000014372 від 7 листопада 2017 року на суму 593 401 грн 68 коп. (том 1, а. с. 89-92). Також, до листа Відповідач додав Акт-розрахунок від 7 листопада 2017 року необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу за період з 1 жовтня 2017 року по 10 жовтня 2017 року в кількості 72282 куб. м..

Позивач у відповідь на лист Відповідача від 26 жовтня 2017 року № VL03.2-ЛВ-866/12-08 повідомив, що зазначені акти залишає без підпису до винесення остаточного рішення у судовій справі (том 1, а. с. 32).

Зважаючи на нарахуванням Відповідачем не облікованого обсягу природного газу, Позивач звернувся до суду з метою захисту порушеного, на його думку права, щодо безпідставного застосування до нього оперативно-господарської санкції та винесення відповідного рішення комісією Відповідача щодо нарахування відповідних об'ємів газу на суму 593 401 грн 68 коп..

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Положеннями статті 20 Господарського кодексу України передбачено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання.

Відповідно до статей 12, 15, 16, 20 Цивільного кодексу України, особа здійснює свої цивільні права, в тому числі право на захист свого порушеного, невизнаного або оспорюваного права, на власний розсуд. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.

Відповідно до статті 173 Господарського кодексу України господарський договір є однією з підстав виникнення господарських зобов'язань і є обов'язковим для виконання сторонами.

Аналогічні приписи містяться в статті 629 Цивільного кодексу України.

Статтею 525 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання повинні виконуватися належним чином та у встановлений законом чи договором строк, однобічна відмова від виконання зобов'язань не допускається.

Згідно зі статтею 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно із пунктом 1 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Відповідно до пункту 1 розділу 3 глави VI Кодексу газорозподільних систем, споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов'язані укласти договір розподілу природного газу з оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об'єкт.

Згідно з абзацом 13 пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем , договір розподілу природного газу - правочин, укладений між оператором газорозподільної системи та споживачем (у тому числі побутовим споживачем) відповідно до вимог цього Кодексу, згідно з яким забезпечується фізична доставка природного газу, належного споживачу, та/або цілодобовий доступ об'єкта споживача до газорозподільної системи.

Пунктом 3 глави 3 розділ VI Кодексу газорозподільних систем, визначено, що договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою типового договору розподілу природного газу.

Між тим як визначено пунктом 4 глави 3 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, Договір розподілу природного газу між оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті регулятора та оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Як вже вказано вище у даній постанові, та встановлено апеляційним господарським судом Позивач заявою-приєднання № 09420VGR02FP016 від 1 січня 2016 року приєднався до умов договору розподілу природнього газу (для споживача, що не є побутовим (том 1, а.с. 22). Даний договір розподілу природного газу є типовим і затверджений постановою НКРЕКП від 30 вересня 2015 року за № 2498.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу газорозподільних систем встановлено, що суб'єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

При цьому, Відповідач, як підприємство, що здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі виданої НКРЕКП України ліцензії № 1298 від 23 квітня 2015 року (переоформлено рішенням НКРЕКП України № 2284 від 1 вересня 2015 року у відповідності до постанови НКРЕКП від 19 червня 2017 року № 813) є оператором ГРМ.

Пунктом 5 глави 7 розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначено, що до демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10-11 цього розділу. У такому разі споживач зобов'язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

Поряд з тим, перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюється у будь-який час доби у присутності споживача (суміжного суб'єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом. До проведення перевірок комерційного ВОГ можуть залучатися уповноважені представники національної метрологічної служби (за їх згодою).

Пунктами 2, 3 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, визначено, що споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб'єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку.

Згідно пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: пошкодження пломб; пошкодження ЗВТ (лічильника газу); наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; наявність несанкціонованого газопроводу; несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ Кодексу газорозподільних систем.

Як було уже встановлено вище в даній судовій постанові, 10 жовтня 2017 року працівниками Відповідача, у присутності представників Позивача - ОСОБА_9., було складено Акт № 73 про порушення, відповідно до якого встановлено порушення Кодексу газорозпродільних систем, а саме наявний наскрізний отвір в головці лічильника газу (ЛГ-К-100 G250 № 7253) під болтами кріплення кришки лічильного механізму.

При цьому, колегія суддів констатує, що пунктом 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, передбачено, що акт про порушення після пред'явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Відповідно до глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Пунктом 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, встановлено, що у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Зазначений акт про порушення № 73 від 10 жовтня 2017 року був підписаний представниками Відповідача, а зі сторони Позивача в графі підпис - зазначено прізвище ОСОБА_9 та міститься підпис із відтиском печатки «ТзОВ «Птахокомплекс «Губин»» для рахунків, накладних, податкових накладних» (том 1, а.с 23-24).

При цьому, судовою колегією відхиляються заперечення Позивача, щодо того, що під час перевірки та складання акту був відсутній їхній представник. Оскільки, ОСОБА_9 - є лише тією особою з якою Позивачем укладений Договір про надання послуг від 4 квітня 2017 року № НП/04-04 (том 1, а.с. 27-29), тому ОСОБА_9 перебуває з Позивачем саме в договірних відносинах, а не в трудових відносинах і не є його штатним працівником. Адже, при дослідженні матеріалів справи чітко вбачається, що ОСОБА_9, був присутній як під час огляду лічильника, його демонтажу, так і під час засідання комісії та винесення відповідного рішення за результатами дослідження лічильника газу. Крім того, даною особою окрім підпису на всіх документах здійснювалося і їхнє посвідчення відтиском печатки (том 1, а.с. 23, 25). При цьому суд критично дивиться на такі дії особи, вчинені не від імені самої особи, при такій наявності у цього представника печатки, котра апріорі не є загальнодоступною для сторонніх осіб чи неуповноважених осіб.

Відповідно до пункту 8 глави 5 Розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

Згідно з пунктом 1 глави10 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем, якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Відповідно пунктом 2 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу).

При цьому представник оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: поштову адресу місця проведення експертизи; дату та орієнтовний час проведення експертизи; контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи); сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу.

Як підтверджено доказами, наявним в матеріалах справи, 10 жовтня 2017 року представниками Відповідача, з метою подальшого направлення на експертизу, було демонтовано вузол обліку газу ЛГ- К-100 G250, заводський номер 7253, з показами 0147731 куб. м., запаковано під відповідними пломбами у пакунок для направлення на експертизу, про що було складено протокол № 42 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу , в якому зазначалось, що споживач запрошується на 12:00 год. 11 жовтня 2017 року для проведення експертної повірки ЗВТ та пломби.

При цьому, згідно із пунктом 4 глави 10 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем, експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.

За приписами пункту 5 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) зобов'язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

Пунктом 6 глави 10 Розділу Х Кодексу газорозподільних систем передбачено, що: під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в яку було запаковано ЗВТ та/або пломбу; після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі; цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі; цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ; відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Відповідно до пункту 8 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем: результати огляду фіксуються в акті експертизи; акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб'єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою; якщо споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

Як вже вказувалося вище в даній постанові, 11 жовтня 2017 року відбулось засідання комісії експертизи лічильників у складі: голови комісії - Сьомака С.В., представника сервісного центра - Самчука В.В., представника ДП "Волиньстандартметрологія" - Ільчук С.М., представника управління обліку та балансів - Петрова Л.І., представника юридичного управління - Гаврилюка, представника відділу економічної безпеки - Ланіна та в присутності представника Позивача - ОСОБА_9 (довіреність від 11 жовтня 2017 року № 705), на якому було проведено експертизу ЗВТ типу ЛГ-К-100 G250, заводський номер 7253, знятого відповідно до протоколу від 10 жовтня 2017 року.

За результатами експертизи складено акт № 2398-17-11-17 експертизи ЗВТ та пломб від 11 жовтня 2017 року (том 1, а.с. 25), в якому зазначено, що комісією перевірено пакувальний пакет, місця встановлення пломб та їх цілісність: цілісність на упаковці не порушено.

Вказаною експертизою було встановлено наступне: результати зовнішнього огляду ЗВТ; цілісність заводського та повірочного тавра/пломби на ЗВТ не порушено; цілісність відлікового механізму не порушено; механічні пошкодження та інше наскрізний отвір під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму.

За результатами експертизи було зазначено щодо наявності прихованого втручання в ЗВТ типу ЛГ-К-100 G250, заводський номер 7253, лічильник газу є непридатним для подальшого використання (основна відносна похибка лічильника при витратах: Q min 0,2 %, 0,2Q max + 1,4% та Q max + 0,03 %).

11 жовтня 2017 року ДП "Волиньстандартметрологія" було видано довідку № 5/2-1-1-2985 про невідповідність лічильника газу турбінного типу G250 ЛГ-К-100-1 зав. № 7253 пункту 5.1.1 Методики повірки Фб2.784.001 Д1 (том 1, а.с. 80).

При цьому, колегія суддів констатує, що ані в Акті № 2398-17-11-17 від 11 жовтня 2017 року, ані в довідці № 5/2-1-1-2985 від 11 жовтня 2017 року не встановлено, що факт втручання в конструкцію лічильника мав наслідком спотворення даних обліку газу.

Відповідно до наявних в матеріалах справи пояснень, начальника управління метрології ПАТ "Волиньгаз" Сьомака С.В. від 29 жовтня 2018 року та ОСОБА_10, було зазначено, що 10 жовтня 2017 року в присутності представника Позивача та представника ДП "Волиньстандартметрологія" проведено експертизу даного лічильника та виявлено втручання, а саме: наскрізний отвір під неопломбованим гвинтом, яким кріпиться верхня кришка на корпусі відлікового пристрою. Дана кришка кріпиться за допомогою чотирьох гвинтів, але отвір був тільки під одним. Через даний отвір за допомогою стороннього предмету можливо впливати на результати вимірювання (зупиняти відліковий механізм). Відповідальність за цілісність засобів вимірювальної техніки лежить на споживачу. Враховуючи, що вузол обліку газу знаходиться на території споживача, яка охороняється, доступ працівників товариства можливий тільки з дозволу споживача оформлення, якого триває не менше 20 хв. На видалення стороннього предмету з лічильника газу необхідно 2-х хвилин тому зафіксувати момент зупинки лічильника було неможливо (том 1, а. с. 168-169).

Водночас, колегія суддів звертає увагу, що пунктом 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем визначено, що до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать:

· наявність несанкціонованого газопроводу;

· несанкціоноване відновлення газоспоживання;

· несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

· несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

· несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

· використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Відповідно до пункту 4 розділу 1 глави 1 Кодексу газорозподільних систем, під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється: втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

З огляду на зазначене розглядаючи позовні вимоги Позивача в правовому полі діючи спеціальних правових норм котрі направлення на врегулювання відносин з приводу користування ЗВТ (лічильниками газу) норм, судова колегія констатує, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за котре наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин:

· наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу);

· наявність наслідку такого втручання - споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином викривляються дані обліку газу.

При цьому за відсутності хоча б однієї із вказаних обставин твердження про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу та донарахування об'єму газу є необґрунтованими та безпідставним.

Дана правова позиція висвітлена в постанові Верховного суду у складі суддів Касаційного господарського суду від 14 червня 2018 року № 916/1656/17.

Як було уже акцентовано увагу вище в даній судовій постанові, ані в Акті № 2398-17-11-17 від 11 жовтня 2017 року, ані в довідці №5/2-1-1-2985 від 11 жовтня 2017 року не встановлено, що факт втручання в конструкцію лічильника мав наслідком спотворення даних обліку газу.

В той же час, місцевим господарським судом у даній справі призначено судову технічну трасологічну експертизу (том 1, а.с. 127-128), проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експерта було поставлено наступні питання, що потребують роз'яснення:

· чи мало місце зовнішнє несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу типу ЛГК 100 G400 заводський номер №10425, 2008 року випуску? Якщо так, то чи дозволяло воно здійснювати несанкціонований відбір природного газу під час експлуатації лічильника?

· чи дає можливість наявність наскрізних отворів під болтами кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту в корпусі лічильника газу типу ЛГК 100 G400 заводський номер №10425, 2008 року випуску вплинути на результати вимірювань?

· чи були зроблені наскрізні отвори в корпусі лічильника газу типу ЛГК 100 G400 заводський номер №10425, 2008 року випуску?

Відповідно до висновку експерта № 369 від 17 липня 2018 року, складеного за результатами судово-трасологічної експертизи по справі № 903/853/17 (том 1, а. с. 141-146), експерт зробив наступні висновки:

· 1. На внутрішніх конструктивних елементах відлікового пристрою лічильника газу ЛГК-100 G250 зав.№7253 будь-яких істотних пошкоджень або специфічних слідів, які б вказували на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зміну передаточного відношення або зупинку (блокування) передачі обертового моменту, не виявлено.

· 2. З технічної точки зору, наявність наскрізних отворів під гвинтами кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою лічильника газу ЛГК-100 G250 зав.№7253 відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпуса, та дає можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказані отвори (або один отвір) стороннього предмету та блокуванням ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму шляхом впливу на певні еле-менти кінематичної схеми. Здійснити несанкціонований відбір газу (за межі ГРМ) через вказані отвори, з технічної точки зору, неможливо.

· 3. Два наскрізні різьбові отвори, розміщені у верхній частині корпуса відлікового пристрою лічильника газу ЛГК-100 G250 зав.№7253, в місці кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту, ознак саморобного розсвердлювання не містять. Дані наскрізні отвори могли бути утворені при заводському виготовленні, внаслідок недотримання відстані розміщення вказаних отворів від осі кришки, що призвело до свердління технологічно передбачених глухих отворів (під гвинт М2Х4) на ділянці з недостатньою для такої операції товщиною стінки корпуса (~3,0 мм).

Тобто, судовою експертизою у справі № 903/853/17 підтверджено «саме» можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, «саме» за умови введення через вказаний отвір стороннього предмету та блокуванням ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму шляхом впливу на певні елементи кінематичної схеми.

Однак, експертом, під час проведення експертизи не було встановлено, що через зазначений отвір були викривлені дані обліку газу, а лише припущено таку можливість за умови введення через вказаний отвір стороннього предмету та блокуванням ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму.

Оцінивши усі вищеописані докази як кожен окремо так і в сукупності в площинні даних правовідносин сторін, апеляційний господарський суд приходить висновку, що Відповідач довів лише одну обставину, яку необхідно встановити для нарахування необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу - це саме можливе втручання в конструкцію лічильника.

В той же час, матеріали справи не містять належних та допустимих доказів якими б підтверджувалося те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу.

За встановленого вище в даній судові постанові судова колегія відмічає, що ймовірне втручання Позивача в роботу лічильника, по висновку експертизи Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, виключає наявності вини та безпосередньої участі Позивача та покладення на нього обов'язку щодо сплати донарахованого обсягу газу.

Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем: до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; фіксація коректором чи обчислювачем об'єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об'єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

За вказаних обставин, лише один факт наявності наскрізного отвору, під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму ЛГК-100 G250 заводський номер № 7253, який Відповідач кваліфікує, як приховане вручення в роботу ЗВТ, що дає підстави за його доводами для донарахування об'єму газу в розмірі 72282 куб. м. в сумі 593 401 грн 68 коп. з ПДВ на переконання Північно-західного апеляційного господарського суду є безпідставним та недоведеним.

В той же час, колегія суддів відмічає, що Позивач звернувся з позовною вимогою про скасування оперативно-господарської санкції, а саме рішення комісії Позивача з розгляду актів про порушення від 12 жовтня 2017 року про нарахування Відповідачу об'єму газу в розмірі 72282 куб. м., з 1 жовтня по 10 жовтня 2017 року в сумі 593 401 грн 68 коп. з ПДВ, з огляду на що зазначає наступне.

Відповідно до частин 1-2 статті 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

За приписами частини 1статті 237 Господарського кодексу України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Водночас Типовий Договір не містить такої оперативно-господарської санкції як донарахування необлікованого спожитого газу, однак дії Відповідача по донарахуванню обсягів газу є правомірними та вчиненими у відповідності до умов типового договору розподілу природного газу, Кодексу газорозподільних систем та Закону України "Про ринок природного газу" не як оперативно-господарська санкція, а як спосіб обліку протранспортованого природного газу, який застосовується у відповідності до вимог чинного законодавства.

Окрім того, згідно з пунктом 2.3 Типового договору розподілу природного газу, при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором сторони зобов'язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільних систем.

При цьому, таке донарахування не має на меті настання для Позивача негативних економічних наслідків, а пов'язане із обґрунтованим визначенням обсягів газу, наданим відповідно до умов типового договору.

Згідно позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеної в постанові від 11 вересня 2018 року в справі № 905/1926/16 відповідно до приписів частини 2 статті 5 Господарського процесуального кодексу України в якій визначено, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспорюваного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить Закону .

Зокрема Верховним Судом вказано, що надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Оцінюючи належність обраного Позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Враховуючи вищевисвітлене, Північно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку про задоволення позовної вимоги Позивача щодо скасування рішення комісії Відповідача з розгляду актів про порушення від 12 жовтня 2017 року про нарахування Позивачу необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу об'ємом 72 282 куб. м.на загальну суму 593 401 грн 68 коп. з ПДВ.. Відповідне рішення було прийняте місцевим господарським судом, відповідно Північно-західний апеляційний господарський суд лишає без змін дане судове рішення.

Відтак, доводи наведені Відповідачем в апеляційній скарзі щодо законного та підставного нарахування об'ємів газу в наведеному розмірі та сумі не знайшли свого підтвердженні в ході дослідження та розгляду даної справи.

Згідно частини 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до пункту 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Пунктами 1, 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

При цьому колегія суддів відмічає, що в порушення вимог пункту 1 частини 5 статті 238 Господарського процесуального кодексу України, в рішенні місцевого господарського суду від 29 жовтня 2018 року в справі № 903/853/17 не зазначено висновок суду про задоволення позову. Зазначене свідчить про порушення судом норм процесуального права.

Згідно статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

Відповідно до частини 1 статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.

За даних обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що рішення суду першої інстанції зважаючи на порушення норм процесуального права (частина 4 статті 277 Господарського процесуального кодексу України), що полягало в не зазначенні в резолютивній частині результату щодо прийнятого рішення за наслідками розгляду справи, слід змінити в його резолютивній частині.

За таких обставин, апеляційну скаргу Позивача слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року в справі № 903/853/17 змінити в резолютивній частині, доповнивши її висновком про задоволення позову, а в решті залишити без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги залишити за Відповідачем, відповідно до статті 129 ГПК України.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Волиньгаз" на рішення Господарського суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року в справі №903/853/17 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року в справі № 903/853/17 змінити в резолютивній частині, доповнивши її висновком про задоволення позову.

В решті рішення залишити без змін, виклавши резолютивну частину рішення Господарського суду Волинської області від 29 жовтня 2018 року в справі № 903/853/17 в наступній редакції:

"1. Позов задоволити.

2. Скасувати рішення комісії ПАТ "Волиньгаз" з розгляду актів про порушення від 12 жовтня 2017 року про нарахування ТзОВ "Птахокомплекс "Губин" необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу об'ємом 72282 куб. м за період з 1 жовтня 2017 року по10 жовтня 2017 року на загальну суму 593 401 грн 68 коп. з ПДВ.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Волиньгаз" (43025, м. Луцьк, вул. Івана Франка, 12; код 03339459) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Губин" (43016, м. Луцьк, вул. Ковельска, 2; ) 1600 грн судового збору та 8580 грн в повернення витрат по сплаті експертизи."

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

5. Справу №903/853/17 повернути Господарському суду Волинської області.

Повний текст постанови складено 4 лютого 2019 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Грязнов В.В.