СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"24" січня 2019 р. Справа № 922/1382/18

Суддя Пелипенко Н.М.

без повідомлення учасників справи,

розглянувши заяву третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - КП Харківські теплові мережі від 21.01.2019 за вх. № 630 про відвід колегії суддів в апеляційному провадженні за апеляційною скаргою відповідача ПАТ по газопостачанню та газифікації Харківміськгаз (вх. № 772Х/З) на рішення Господарського суду Харківської області від 04.10.2018 у справі № 922/1382/18

за позовом Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України", м. Київ,

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз", м. Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_1 акціонерне товариств "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ,

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

1) Комунальне підприємство Харківські теплові мережі, м. Харків;

2) Приватне акціонерне товариство "ТЕЦ-5", с. Подвірки Дергачівського району Харківської області;

3) Національна комісія регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, м. Київ;

про стягнення коштів в розмірі 6 453 530 155, 96 грн,

ВСТАНОВИЛА:

У травні 2018 року ПАТ "Укртрансгаз" НАК "Нафтогаз України" звернулось до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до ПАТ по газопостачанню та газифікації "Харківміськгаз", в якій (з урахуванням збільшених позовних вимог) просить стягнути заборгованість за послуги балансування обсягів природного газу за договором транспортування природного газу № 5 від 17.12.2015, яка складається з: основної заборгованості в розмірі ,93 грн; суми пені в розмірі 602087772,90 грн; 3% річних в розмірі 113189093,70 грн; суми інфляційних втрат в розмірі 221749779,43 грн.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 04.10.2018 у справі № 922/1382/18 позов задоволено частково. Стягнуто з відповідача на користь позивача ,93 грн заборгованості за послуги балансування обсягів природного газу, 601936395,86 грн пені, 113189093,70 грн 3% річних, 221749779,43 грн інфляційних втрат та 616685,53 грн. судових витрат.

Відповідач ПАТ по газопостачанню та газифікації Харківміськгаз, не погодився з рішенням Господарського суду Харківської області від 04.10.2018 у справі № 922/1382/18 та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на зазначене рішення.

В процесі розгляду апеляційної скарги Східним апеляційним господарським судом в судовому засіданні 21.01.2019 третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - КП Харківські теплові мережі заявила клопотання про зупинення провадження у справі № 922/1382/18 до вирішення по суті Шостим апеляційним адміністративним судом справи № 826/16697/17 за позовом ПАТ НАК Нафтогаз України до Офісу великих платників податків ДФС про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 12.12.2017 № НОМЕР_1.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.01.2019 у справі № 922/1382/18 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Пушай В.І., суддя Чернота Л.Ф.) відмовлено в задоволенні клопотання КП Харківські теплові мережі про зупинення провадження у справі № 922/1382/18.

21.01.2019 за вх. № 630 представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача КП Харківські теплові мережі подав заяву про відвід колегії суддів, в якій просить «відвести колегію суддів від розгляду справи № 922/1382/18 за позовом ПАТ «Укртрансгаз» до ПАТ «Харківміськгаз» про стягнення 6 453 530 155,96 грн заборгованості послуг балансування обсягів природного газу за договором транспортування природного газу № 5 від 17.12.2015».

Заяву про відвід обґрунтовує тим, що відмовляючи в задоволенні заявленого КП Харківські теплові мережі клопотання про зупинення провадження у справі № 922/1382/18 до вирішення по суті Шостим апеляційним адміністративним судом справи № 826/16697/17 за позовом ПАТ НАК Нафтогаз України до Офісу великих платників податків ДФС про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення від 12.12.2017 № НОМЕР_1 та набрання законної сили судовим рішенням по даній справі, суд не врахував обставини, наведені в зазначеному клопотанні, зокрема про те, що висновки адміністративного суду, викладені в рішенні по справі № 826/16697/17 можуть вплинути на подання та оцінку доказів у справі № 922/1382/18. На думку заявника, зазначені обставини викликають сумнів у неупередженості та обєктивності колегії суддів.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.01.2019 у справі № 922/1382/18 заявлений представником КП Харківські теплові мережі відвід колегії суддів визнано необґрунтованим, зупинено апеляційне провадження у справі № 922/1382/18 та передано справу до вирішення питання про відвід у порядку, встановленому ст. 39 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Згідно з приписами ч.ч. 7, 8 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, питання про відвід має бути вирішено не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи.

Згідно з Витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.01.2019 справу № 922/1382/18 (номер провадження 302) для розгляду заяви про відвід суддів по справі суддею-доповідачем визначено суддю Пелипенко Н.М.

Розглянувши заяву представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - КП Харківські теплові мережі від 21.01.2019 за вх. № 630 про відвід колегії суддів, суд дійшов висновку, що доводи заявника ґрунтуються на припущеннях і не відповідають приписам п. 5 ч. 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, тому підстави для задоволення зазначеної заяви про відвід відсутні, з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 24 Конституції України, громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та законних інтересів незалежним і безстороннім судом, утвореним відповідно до закону.

Кожен суддя об'єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснює правосуддя, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснює повноваження та виконує обов'язки судді, дотримуючись етичних принципів і правил поведінки.

Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) в п. 66 рішення у справі «Бочан проти України» від 03.05.2007 (заява № 7577/02) зазначив, що «безсторонність, в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі».

Аналогічна правова позиція закріплена також в п.п. 49, 52 рішення ЄСПЛ у справі «Білуха проти України» від 09.11.2006 (заява № 33949/02), п. 28 рішення ЄСПЛ у справі «Газета «Україна-центр» проти України» від 15.07.2010 (заява № 16695/04).

На додачу, в п. 105 рішення ЄСПЛ у справі «ОСОБА_2 проти України» від 09.01.2013 р. (заява № 21722/11) суд дійшов висновку про те, що: «між субєктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати обєктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (обєктивний критерій), а й може бути повязана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції субєктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога обєктивної безсторонності».

Як установлено Бангалорськими принципами поведінки суддів, схваленими резолюцією Економічної і ОСОБА_3 ООН № 2006/23 від 27.07.2006, «об'єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов'язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття».

Наведе свідчить про те, що підстави для відводу судді можуть бути оціночною категорією, що з одного боку дає змогу реалізувати конституційну засаду незалежного розгляду справи суддею, а з іншого боку, є площиною для зловживань з боку недобросовісних учасників.

За змістом частини 3 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України, відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід дозволяється лише у виняткових випадках, коли підставу відводу заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня коли заявник дізнався про таку підставу.

Тобто відвід повинен бути підтверджений фактичними обставинами та ґрунтуватись на певних конкретних доказах.

Отже особа, яка подала заяву про відвід судді, повинна довести на підставі доказів факт упередженості судді у розгляді справи. Водночас відвід повинен бути вмотивований, з наведенням відповідних аргументів, доказів, які підтверджують наявність підстав для відводу.

За приписами ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

В заяві про відвід представник КП Харківські теплові мережі зазначає про наявність певних обставин, які свідчать про неупередженість колегії суддів. При цьому заявник не зазначає складу колегії суддів, визначеного при повторному автоматичному розподілі справи № 922/1382/18 відповідно до п. 2/3/50/ Положення про автоматизовану систему документообігу суду.

Статтею ст. 35 Господарського процесуального кодексу України визначено виключний перелік випадків, за яких суддя підлягає відводу, зокрема, наявність родинних відносин з учасниками процесу, попередня участь у справі в іншому статусі, заінтересованість у результаті розгляду, порушення порядку визначення судді, інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або обєктивності судді.

В обгрунтування заяви КП Харківські теплові мережі посилається на те, що суд не бажає враховувати обставини, наведені в клопотанні КП Харківські теплові мережі про зупинення провадження у справі № 922/1382/18 та встановлені в рішенні Окружного адміністративного суду м. Києва від 30.10.2018 у справі № 826/16697/17, які, на думку заявника, можуть вплинути на подання та оцінку доказів у справі № 922/1382/18, в тому числі факти, які після набрання цим рішенням законної сили матимуть преюдиціальне зазначення. Заявник вважає, що вказані обставини викликають сумнів у неупередженості та обєктивності колегії суддів.

Таким чином, КП Харківські теплові мережі в заяві про відвід, фактично не погоджується з рішенням колегії суддів щодо відмови у задоволенні його клопотання про зупинення провадження у справі № 922/1382/18 до закінчення розгляду повязаної справи № 826/16697/17.

Згідно з ч. 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Таким чином, в силу приписів ч. 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, незгода заявника - КП Харківські теплові мережі з ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 21.01.2019 у справі № 922/1382/18, якою відмовлено у задоволенні його клопотання про зупинення провадження у справі № 922/1382/18 до закінчення розгляду повязаної справи № 826/16697/17, не може бути підставою для відводу.

Крім того, за змістом ч. 3 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України, відвід повинен бути заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Апелянт подав заяву про відвід колегії суддів 21.01.2019, тоді як ухвалу про відкриття провадження у справі № 922/1382/18 було винесено 02.11.2018, а перше судове засідання Східного апеляційного господарського суду у дані справі відбулось 12.12.2018, що підтверджується протоколом відповідного судового засідання (т. 8 а.с. 225-227).

Відповідно до 118 Господарського процесуального кодексу України, право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку.

З огляди на зазначене, заява представника третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - КП Харківські теплові мережі від 21.01.2019 за вх. № 630 про відвід колегії суддів у справі № 922/1382/18 задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 35, 36, 38, 39, 118, 233-235 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Відмовити в задоволенні заяви КП Харківські теплові мережі від 21.01.2019 за вх. № 630 про відвід колегії суддів у справі № 922/1382/18.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання.

Ухвали суду апеляційної інстанції підлягають касаційному оскарженню в порядку ч. 1 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Інформацію у справі, що розглядається, можна отримати за веб-адресою https://court.gov.ua/sud4875/

Суддя Н.М. Пелипенко