ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.01.2019 року м.Дніпро Справа № 904/1969/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач);

суддів: Паруснікова Ю.Б., Чередко А.Є.,

при секретарі судового засідання: Саланжій Т.Ю.,

представники сторін:

від ТОВ "РУШ": Янковський О.К. адвокат, посвідчення №49 від 03.12.2007 р.;

від ПП "Афіша": Дубовий А.М. адвокат, посвідчення №000332 від 30.11.2018 р.;

інші учасники справи у судове засідання не з'явилися.

розглянувши в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Приватного підприємства "Торговий дім "Будагро" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.08.2018 року (повний текст складено 07.09.2018 року, суддя Бєлік В.Г.) у справі № 904/1969/18

за позовом Приватного підприємства "Торговий дім "Будагро", м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Руш", м. Дніпро

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Галичина-2014", Київська обл., Києво - Святошинський район, м. Вишневе

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю "Облтрейдінг", м. Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета, на стороні відповідача, Приватне підприємство "Афіша", Тернопільська обл., місто Тернопіль

про стягнення заборгованості за договором суборенди № 10-01/Е1653/2017 від 10.01.2017 у сумі 559 408,96 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Руш", м. Дніпро

до Приватного підприємства "Торговий дім "Будагро", м. Київ

про визнання недійсним повністю правочину Угоди про відступлення права вимоги № 1 від 24 жовтня 2017 року та стягнення безпідставно одержаних грошових коштів у розмірі 351 000, 00 грн.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

Приватне підприємство "Торговий дім "Будагро" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Руш" про стягнення заборгованості у сумі 559 408,96 грн., з яких: 468 000,00 грн. - основна сума боргу, 54 764,36 грн. - компенсація вартості комунальних та інших платежів, 26 528,11 грн. - пеня, 2 394,49 грн. - 3% річних, 7 722,00 грн. - інфляційні втрати. Судові витрати позивач просить покласти на відповідача. Судові витрати позивач просив покласти на відповідача. У зустрічному позові відповідач просив визнати недійсним правочин- Угоду про відступлення права вимоги №1 від 24 жовтня 2017 року і стягнути безпідставно отримані кошти 351 000 грн.

У зустрічному позові відповідач заявив про нікчемність правочинів і вимагає повернення безпідставно сплачених ним коштів.

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 28.08.2018 року відмовлено у задоволенні первісного позову і задоволено зустрічний позов. Рішення мотивовано тим, що Угода про відступлення права вимоги №1 від 24 жовтня 2017 року є недійсною (нікчемною) , оскільки ґрунтується на недійсних (нікчемних) договорах- договорі оренди нежитлового приміщення від 12.08. 2016 року, договорах суборенди, за якими позивач не набув права вимоги.

2. Короткі вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не погодившись з рішенням господарського суду, до Дніпропетровського апеляційного господарського суду звернулось Приватне підприємство "Торговий дім "Будагро" із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.08.2018 року по справі №904/1269/18 та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Приватного підприємства "Торговий дім "Будагро" задовольнити повністю.

Посилається, зокрема, на те, що:

Відповідно до Договору Суборенди Третя особа-1 передала у користування Відповідачу, приміщення загальною площею 176,6 кв.м., що знаходяться за адресою; м. Тернопіль, вул. Сліпого Кардинала, 1 (далі - «Об'єкт оренди»),

16 січня 2017 року Третя особа-1 та Відповідач, на виконання пункту 3.2. Договору суборенди, склали акт приймання-передачі Об'єкту оренди.

Об'єкт оренди знаходиться у користуванні Третьої особи-1 на підставі договорів оренди, а саме: договору оренди нежитлових приміщень від 09.01.2017 року укладеного між ТОВ «Галинича-2014» як орендодавцем та Третьою особою-1 як орендарем щодо оренди нежитлового приміщення №38 загальною площею 163.2 кв.м., що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Кардинала Йосипа Сліпого, 1, а також договору оренди від 09.01.2017 року укладеного між ТОВ «Облтрейдінг» як орендодавцем та Третьою особою-1 як орендарем щодо оренди нежитлового приміщення №38 загальною площею 13.4 кв.м., що знаходиться за адресою м. Тернопіль, вул. Кардинала Йосипа Сліпого, 1 (далі - «Договори оренди»).

24 жовтня 2017 року між Третьою особою-1, Відповідачем та Приватним підприємством «ТОРГОВИЙ ДІМ «БУДАГРО» (далі - «Апелянт») було укладено угоду №1 про відступлення права вимоги, згідно з пунктами 1 та 2 якої Апелянт набув право вимоги щодо отримання від Відповідача орендної плати та відшкодування комунальних послуг за вищевказаним Договором суборенди (далі - «Угода №1»).

В порушення умов Договору суборенди, орендна плата за січень-червень 2018 року не була сплачена Відповідачем.

Апелянт, вважаючи, що діями Відповідача були порушені права та охоронювані інтереси Апелянта звернувся до суду.

Суд помилково визнав нечинними договори оренди від 12.08.2016 року та від 01.09.2016 року, які не мають відношення до Договору суборенди

Суд, керуючись ч. 3. статті 12 Закону України «Про іпотеку», у мотивувальній частині судового рішення встановив, що Договори оренди від 12.08.2016 року та від 01.09.2016 року, вчинені без письмової згоди Банка - Іпотекодержателя, що свідчить про їх недійсність (нікчемність) в силу закону і визнання таких договорів недійсними в судовому порядку не вимагається. На цій підставі суд також визнач нікчемним Договір суборенди від 10.01.2017 року.

Саме договори оренди від 09.01.2017 року були підставою для укладення договору суборенди від 10.01.2017 року.

Так, в пункті 1.4. Договору суборенди прямо вказано, що ТОВ «Д» Торговий дім Тернопіль» набуло своє право оренди на підстав договорів оренди від 09.01.2017 року, укладених з одного боку ТОВ «Д» Торговий дім Тернопіль» та з іншого боку ТОВ «Облтрейдінг» та ТОВ «Галинича-2014».

Суд застосував до спірних правовідносин положення ч. 3. статті 12 Закону України «Про іпотеку», не маючи доказів того, що іпотекодержатель справді не надавав власникам нерухомого майна дозвіл на здавання в оренду нерухомого майна.

Відповідно до ч. 3. статті 12 Закону України «Про іпотеку» правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним.

Суд, керуючись ч. 3. статті 12 Закону України «Про іпотеку», у мотивувальній частині судового рішення встановив, що Договори оренди від 12.08.2016 року та від 01.09.2016 року, та Договір суборенди від 10.01.2017 року вчинені без письмової згоди Банка - Іпотекодержателя, що свідчить про їх недійсність (нікчемність) в силу закону і визнання таких договорів недійсними в судовому порядку не вимагається.

Апелянт стверджує, що в матеріалах справи відсутні будь-які належні докази того, що ПАТ «Банк Форум» (іпотекодержатель) не надавав власникам нерухомого майна дозвіл на здавання в оренду нерухомого майна.

Суд помилково встановив, що Договір суборенди є нікчемним.

Суд, керуючись ч. 3. статті 12 Закону України «Про іпотеку», у мотивувальній частині судового рішення встановив, що оскільки Договір суборенди від 10.01.2017 року вчинений без письмової згоди Банка - Іпотекодержателя, то це свідчить про його недійсність (нікчемність) в силу закону.

Відповідно до ч. 3. статті 12 Закону України «Про іпотеку» правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним.

Апелянт вважає, що вищевказана норма не містить прямої вказівки на те, що передача в суборенду предмету іпотеки має здійснюватися за згодою з іпотекодержателя, так як в цій нормі не вказується суборенда.

Тому, Апелянт вважає, що судом було допущено порушення норм матеріального права, а саме: ч.3 статті 12 Закону України «Про іпотеку». Суд безпідставно поширив вказану норму Закону на договір суборенди, що призвело до встановлення судом невірного висновку та порушення прав Апелянта.

Станом на дату укладення договорів оренди від 09.01.2017 року в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно були відсутні відомості про іпотечний договір від 26.03.2008 року

Однак, суд не дослідив, чи існував запис про іпотечний договір від 26.03.2008 року станом на дату укладення договорів оренди від 09.01.2017 року.

Разом з позовною заявою Апелянт надав копію інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 15.11.2017 року №103808687. На сторінці 5 цієї інформаційної довідки стосовно іпотечного договору від 26.03.2008 року в розділі «Актуальна інформація про державну реєстрацію іпотеки» у графі «Підстава внесення запису» вказано «Рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 37498704 від 10.10.2017 року 14:53:48 Чушенко Юрій Євгенович, Тернопільська філія комунального підприємства «Центр реєстрації прав» Корецької районної ради Рівненської області.».

Вищевказана інформаційна довідка підтверджує, що запис про іпотечний договір від 26.03.2008 року був внесений в Державний реєстр речових прав на нерухоме майно лише 10.10.2017 року, тобто після укладення Договорів оренди.

Витяги з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень від 09.02.2015 року №33311217 та від 18.02.2015 року №33787878, які надавались власниками нерухомого майна, додатково вказують на те, що станом на 2015 рік запису про іпотечний договір від 26.03.2008 року в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно не існувало.

Відповідно до пункту 2 статті 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на не рухоме майно та їх обтяжень» речові права на нерухоме майно та їх обтяження, що підлягають державній реєстрації відповідно до цього Закону, виникають з моменту такої реєстрації.

Відповідно до пункту 2 статті 4 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на не рухоме майно та їх обтяжень» державній реєстрації прав підлягає іпотека.

Відповідно до підпункту 1 пункту 1 статті 3 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на не рухоме майно та їх обтяжень» держава гарантує достовірність та повноту відомостей про зареєстровані права на нерухоме майно та їх обтяження.

Таким чином, Закон пов'язує дійсність іпотеки з наявністю в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно відповідного запису про реєстрацію іпотеки.

Оскільки, на момент укладення Договорів оренди в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно був відсутній запис про реєстрацію іпотеки на підставі іпотечного договору від 26.03.2008 року, то є очевидним, що власники нерухомого майна не повинні були отримувати дозвіл від іпотекодержателя - Банку.

Суд невірно встановив момент припинення Договору суборенди. Права і обов'язки за припиненим Договором суборенди можуть бути припинені лише на майбутнє. Тому, суд помилково не задовільнив позовні вимоги щодо стягнення заборгованості з орендної плати у період дії Договору суборенди (січень-червень 2018 року)

Апелянт і не погоджується з висновком суду про нікчемність Договору суборенди, однак вважає зазначити, що навіть у випадку встановлення факту нікчемності Договору суборенди, первісні позовні вимоги все одно мають бути задоволені на підставі наступного.

Відповідно до статті 236 Цивільного кодексу нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов'язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Із правової природи такого зобов'язання як оренда виходить, що фактичне користування майном на підставі договору оренди в разі визнання його недійсним унеможливлює застосування наслідків недійсності правочину відповідно до статті 216 Цивільного кодексу України.

Тому, визнання Договору суборенди нікчемним унеможливлює припинення прав і обов'язків за цим Договором суборенди з моменту його укладення, а лише може передбачати припинення прав і обов'язків за таким Договором у майбутньому. Тому, у випадку встановлення судом підстав для визнання нікчемним Договору суборенди, суд повинен був враховувати, що права та обов'язки за таким Договором суборенди можуть припинятися лише на майбутнє, тобто з моменту винесення судового рішення, в якому встановлено, що Договір суборенди є нікчемним.

Такого ж висновку дійшов Верховний Суд у своїй постанові від 14 лютого 2018 року у справі № 923/336/17:

«При цьому, стосовно вимоги позивача про визнання недійсним договору оренди саме з моменту його укладення та застосування наслідків недійсності правочину, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так, згідно норм ч. 1 cт. 236 ЦK України, нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, вважається таким з моменту його вчинення.

За приписами ч. 1 cт. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема, тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Частиною 3 cт. 216 ЦК України встановлено, що правові наслідки, передбачені, зокрема, ч. 1 вказаної статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

Разом з тим, ч. 3 ст. 207 ГК України (яка кореспондується зі cm. 236 ЦК України) передбачена можливість визнання недійсним і припинення господарського зобов'язання на майбутнє у разі, якщо за змістом зобов'язання воно може бути припинено лише на майбутнє.

Відтак, якщо зі змісту господарського договору випливає, що зобов'язання за цим договором може бути припинено лише на майбутнє, оскільки неможливо повернути усе одержане за ним (наприклад, вже здійснене користування за договором майнового найму (оренди), користування електроенергією, спожиті послуги, зберігання, здійснене за відповідним договором, тощо), то господарський суд одночасно з визнанням господарського договору недійсним (за наявності підстав для цього) зазначає в резолютивній частині рішення, що зобов'язання за договором припиняється лише на майбутнє. При цьому слід враховувати, що зобов'язання припиняються на майбутнє не на підставі відповідної вказівки в рішенні суду, а в силу закону, тому при визнанні недійсним правочину (господарського договору) зобов'язання його сторін припиняються на майбутнє з моменту набрання чинності рішення суду про визнання правочину (договору) недійсним, хоча б у судовому рішенні й не було зазначено про таке припинення.

До того ж, з урахуванням змісту cт. 236 ЦК України і ч.3 cт. 207 ГК України зобов'язання за визнаним недійсним договором оренди припиняються на майбутнє.

Суд порушив процесуальні норми при задоволенні зустрічного позову

Відповідач (Позивач за зустрічним позовом) не вірно обрав спосіб захисту своїх прав шляхом подачі зустрічного позову, чим грубо порушив право на судовий захист Товариства з обмеженою відповідальністю «Д» Торговий дім Тернопіль», так як сторони первісного позову не є аналогічними сторонам зустрічного позову, а саме.

Відповідачем була подана зустрічна позовна заява про визнання недійсною Угоди №1 та Відповідачем за зустрічним позовом було вказано лише Апелянта - Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Будагро, що є Позивачем за первісним позовом.

Однак, Угода №1 є трьохстороннім правочином і була укладена між Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Будагро, Товариства з обмеженою відповідальністю "РУШ" та Товариством з обмеженою відповідальністю «Д» Торговий дім Тернопіль».

В даному судовому процесі Товариство з обмеженою відповідальністю «Д» Торговий дім Тернопіль» не є ані Позивачем, ані Відповідачем по справі, а виступає лише як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову на стороні Позивача.

Однак, позовні вимоги, викладені в зустрічній позовній заяві, безпосередньо стосуються Товариства з обмеженою відповідальністю «Д» Торговий дім Тернопіль», так само як Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Будагро, так як обидва даних товариства є сторонами Угоди №1.

Відповідно до ч.3. ст. 45 Господарського процесуального Кодексу України відповідачами є особи, яким пред'явлено позовну вимогу.

Відповідно до ч.1. ст. 47 Господарського процесуального Кодексу України позов може бути пред'явлений спільно кількома позивачами або до кількох відповідачів. Кожен із позивачів або відповідачів щодо іншої сторони діє в судовому процесі самостійно.

Виходячи з вищенаведеного, Товариство з обмеженою відповідальністю «Д» Торговий дім Тернопіль» повинно виступати другим Відповідачем за зустрічним позов, а не як третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову.

Відповідно до ч.б. ст. 4 Господарського процесуального Кодексу України жодна особа не може бути позбавлена права на участь у розгляді своєї справи у визначеному законом порядку.

- Заборгованість Відповідача по сплаті орендної плати виникла у період дії Договору суборенди, а отже є дійсною та обов'язковою до стягнення.

Апелянт наголошує на тому, що оскільки Договір суборенди є чинним до моменту винесення судового рішення про припинення Договору суборенди, то грошові зобов'язання зі сплати орендної плати за січень - червень 2018 року є чинними та обов'язковими до виконання.

Відповідно до пункту 4.1. Договору суборенди орендна плата за місяць складає 117 000, 00 (сто сімнадцять тисяч 00 копійок), в тому числі ПДВ, за Об'єкт оренди.

Відповідно до пункту 4.2. Договору суборенди сума орендної плати сплачується Суборендарем в безготівковому порядку на поточний рахунок Суборендодавця до 10-го числа поточного місяця за поточний місяць за наданими рахунками.

Однак, в порушення умов Договору суборенди, орендна плата за січень 2018 - червень 2018 року в розмірі 702 000,00 гривень не була сплачена Відповідачем, що є грубим порушенням договірних зобов'язань.

Додатково, Відповідач не компенсував Апелянту витрати за спожиті Відповідачем комунальні послуги в розмірі 54 764,36 гривень.

Відповідно до пункту 6.2. Договору суборенди Відповідач, у випадку порушення з його вини строку сплати орендної плати, зобов'язаний сплатити пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період існування прострочення від суми заборгованості за кожен день існування прострочення.

ПП «Афіша» та Відповідач незаконно уклали договір оренди від 14.12.2017 року.

Приватне підприємство «Афіша» попередньо не прийнявши від ТОВ «Д» Торговий дім Тернопіль» за актом здачі нежитлові приміщення за адресою: м. Тернопіль, вул. Кардинала Йосипа Сліпого буд. 1, не мало права передавати їх Відповідачу за новим договором оренди.

3. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ "РУШ" просило залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, зазначаючи, зокрема, що оскаржуване рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права.

4. Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 25.10.2018 року у складі колегії суддів: головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач); суддів: Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А., відрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Торговий дім "Будагро" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.08.2018 року у справі № 904/1969/18 та призначено до розгляду у судовому засіданні на 15.11.2018 року.

12.11.2018 розгляд справи відкладено на 11.12.2018 року у зв'язку з перебуванням у відрядженні 15.11.2018 судді Паруснікова Ю.Б.

11.12.2018 року розгляд справи відкладено на 27.12.2018 року.

Розпорядженням керівника апарату суду від 26.12.2018 року, у зв'язку з перебуванням на лікарняному судді Верхогляд Т.А. призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі №904/1969/18, за результатами якої змінено склад судової колегії на головуючого суддю: Білецьку Л.М., суддів: Паруснікова Ю.Б., Чередка А.Є.

27.12.2018 року розгляд справи відкладено на 30.01.2019 року.

30.01.2019 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

В судовому засіданні присутні представники сторін надали пояснення по справі на навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства. Інші представники сторін у судове засідання не з'явилися про час, дату та місце судового розгляду повідомлені належним чином.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційних скарг, вислухавши представників учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.08.2018 року у справі №904/1969/18 слід залишити без змін з наступних підстав.

5. Встановлені та неоспорені обставини справи, а також відповідні їм правовідносини.

Судом першої інстанції встановлено, що між Товариством з обмеженою відповідальністю "Д" Торговий Дім Тернопіль" (далі - суборендодавець, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Руш" (далі - суборендар, відповідач) був укладений договір суборенди № 10-01/Е1653/2017 нежитлового приміщення від 10.01.2017 року (далі - договір).

Відповідно до пункту 1.1. договору у порядку та на умовах, визначених цим Договором, Суборендодавець зобов'язується передати, а Суборендар зобов'язується прийняти в платне користування нежитлове приміщення № 38 (надалі за текстом "Об'єкт оренди"), загальною площею 176,6 кв.м., що розташоване за адресою: місто Тернопіль, вулиця Сліпого Кардинала, будинок 1.

Пунктом 1.3. договору право користування земельною ділянкою, на якій розташовано Об'єкт оренди, надається Суборендарю одночасно з наданням права користування Об'єктом оренди. Відновна вартість Об'єкту оренди з урахуванням індексації станом на момент укладення цього договору складає 12 500 000,00 грн. та відповідно до п. 1.4. Об'єкт оренди належить Суборендодавцеві на підставі Договору оренди нежитлового приміщення б/н від 09.01.2017 року та Договору оренди нежитлових приміщень б/н від 09.01.2017 року.

Відповідно до статті 759 Цивільного кодексу України за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Згідно п. 2.1. договору мета орендного користування - організація роздрібної торгівлі товарами з перевагою непродовольчого асортименту та надання супутніх матеріалів.

Пунктом 4.1. Договору визначена орендна плата за місяць, яка складає 117 000,00 грн. (сто сімнадцять тисяч гривень 00 коп.) в тому числі ПДВ, за весь Об'єкт оренди.

В пункті 4.1.1. договору у зв'язку з витратами на проведення підготовчих робіт Суборендарем в Об'єкті оренди для приведення його у стан згідно мети Договору, - протягом перших 15 (п'ятнадцяти) календарних днів з моменту прийняття Об'єкту оренди Суборендарем за актом приймання - передачі, орендна плата встановлюється з розрахунку 120,00 грн. (сто двадцять гривень 00 копійок), в тому числі ПДВ за цей період за весь Об'єкт оренди. Після спливу зазначеного строку Суборендар сплачує орендну плату у розмірі згідно п.4.1. Договору.

Приписами п. 4.1.2. договору Суборендар, не пізніше 12 (дванадцяти) робочих днів від дати підписання Сторонами акту приймання - передачі, оплачує на поточний рахунок Суборендодавця грошову суму у розмірі 234 120,00 грн. (двісті тридцять чотири тисячі сто двадцять гривень 00 копійок), в тому числі ПДВ, яка після підписання акту приймання-передачі зараховується за перших 15 календарних днів з моменту прийняття Об'єкту оренди, у розмірі 120 грн., в тому числі ПДВ, за місяць, що наступає після періоду проведення підготовчих робіт, у розмірі 117 000,00 грн., в тому числі ПДВ, та останній місяць орендного користування у розмірі 117 000,00 грн., в тому числі ПДВ, та належить поверненню Суборендареві у випадку не використання її як орендної плати на протязі 7 (семи) календарних днів з дати розторгнення/припинення цього Договору.

Згідно з п. 4.2. договору сума орендної плати сплачується Суборендарем в безготівковому порядку на поточний рахунок Суборендодавця до 10-го числа поточного місяця за поточний за наданими рахунками. Рахунок надається Суборендодавцем до 05-го числа поточного місяця за поточний місяць.

Відповідно до п. 4.3. договору в склад орендної плати не входять витрати Суборендодавця на оплату витрат за спожиті Суборендарем комунальні послуги (електропостачання, водопостачання, водовідведення, теплопостачання).

Суборендар компенсує Суборендодавцю витрати на сплату електроенергії згідно з показниками лічильників, відповідно норм та діючих тарифів постачальників послуг на підставі наданих Суборендодавцем рахунків, один раз на місяць протягом 10 робочих днів з дня надання рахунку.

Суборендар компенсує Суборендодавцю витрати на сплату водопостачання, водовідведення, теплопостачання пропорційно орендованої площі за фактичними даними спільних приладів обліку на підставі діючих тарифів підприємств-постачальників, що встановлені для нежитлових приміщень юридичних осіб, один раз на місяць протягом 10 робочих днів з дня надання рахунку.

Рахунки повинні бути оформлені належним чином, із зазначенням у них вартості та кількості спожитих послуг.

Разом із рахунком на оплату комунальних послуг Суборендодавець зобов'язаний надавати Суборендарю наступні документи:

- документи, що підтверджують зазначені витрати Суборендодавця;

- акт-розрахунок споживання електричної енергії з показниками лічильників, в якому

зазначена кількість та вартість спожитої Суборендарем електричної енергії;

- акт виконаних робіт з розрахунком кількості спожитих комунальних послуг (водопостачання, водовідведення, теплопостачання).

Оплаті підлягають тільки рахунки, оформлені належним чином із наданням необхідних документів, зазначених у цьому пункті. При наданні рахунку, оформленого неналежним чином, та/або ненадання разом із рахунком документів, зазначених у цьому пункті, сплата Суборендарем. за комунальні послуги переноситься на відповідну кількість днів, які визначаються від дня отримання належним чином оформленого рахунку із документами, зазначеними у цьому пункті, щодо спожитих послуг, і це не буде порушенням виконання зобов'язання Суборендаря по оплаті комунальних послуг.

В склад орендної плати входить вартість користування земельною ділянкою, на якій розташовано Об'єкт оренди.

Суборендодавець не має права вимагати від Суборендаря сплати платежів, не передбачених даним Договором.

Послуги телефонного зв'язку, Інтернету, вивозу твердих побутових відходів, пожежної та охоронної сигналізації Суборендар оплачує самостійно постачальникам таких послуг згідно укладених з ними договорів.

В п. 4.3.1. договору зазначено, що рахунки на сплату орендної плати та комунальних послуг надаються повноважному представнику Орендаря під підпис.

Сума компенсації по комунальним послугам сплачується Суборендарем в безготівковому порядку на поточний рахунок Суборендодавця (п. 4.3.2. договору).

Як передбачено в п. 4.8. договору по закінченні кожного місяця Сторони підписують Акти приймання-передачі виконаних робіт (наданих послуг).

У п. 4.9. договору визначено, що після спливу 1 (одного) року з дати підписання Акту приймання-передачі розмір орендної плати може бути змінений, але не більше ніж на 10%, в подальшому зміна розміру орендної плати можлива не частіше ніж один раз на рік, що оформляється додатковою угодою до цього Договору.

Відповідно до п. 7.1. договору Суборендодавець зобов'язаний передати Об'єкт оренди в орендне користування, Суборендар зобов'язаний прийняти Об'єкт оренди в орендне користування не пізніше 19 січня 2017 року.

Строк оренди за даним договором діє з моменту підписання Сторонами Акту приймання - передачі по " 31" грудня 2019 року (п.7.2. договору).

Пунктом 7.3 цього договору встановлено строк договору: даний договір набирає чинності з дня його підписання та діє по " 31" грудня 2019 року, а в частині виконання зобов'язань - до повного їх виконання.

Як вбачається з Акту приймання-передачі від 16.01.2017 року до договору № 10-01/Е1653/2017 нежитлового приміщення від 10.01.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю "Д"Торговий Дім "Тернопіль" (Суборендодавець) передав, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Руш" (Суборендар) прийняв в строкове платне користування нежитлове приміщення № 38 (Об'єкт оренди), загальною площею 176,6 кв.м., що розташоване за адресою: м. Тернопіль, вул. Сліпого Кардинала, буд. 1.

Договір сторонами виконувався, доказів наявності будь-яких претензій між суборендодавцем і суборендарем одна до одній матеріали справи не містять.

Надалі 24.10.2017 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Д"Торговий Дім "Тернопіль" (Суборендодавець, Сторона - 1), Товариство з обмеженою відповідальністю "Руш" (Суборендар, Сторона - 2) та Приватним підприємством "Торговий Дім "Будагро" (Сторона-3) було укладено Угоду № 1 про відступлення права вимоги.

Згідно п.1 договору в порядку та на умовах, визначених цією Угодою, Сторона-1 відступає Стороні-3, а Сторона-3 набуває право вимоги, належне Стороні-1 у відповідності до Договору суборенди нежитлового приміщення № 10-01/Е1653/2017 від 10 січня 2017р., укладеному між Товариством з обмеженою відповідальністю "Д"Торговий Дім "Тернопіль" (Суборендодавець) і Товариством з обмеженою "дальністю "РУШ", далі - Договір суборенди, вимагати від ТОВ "РУШ" оплати усіх платежів по договору суборенди нежитлового приміщення №10-01/Е1653/2017 від 10 січня 2017р.

У п. Угоди визначено, що Сторона-3 набуває право вимагати від Сторони-2 належного виконання наступних обов'язків по Договору суборенди:

- оплати орендної плати у розмірі, передбаченої Договором суборенди, в строк зазначений в пункті 4.2 Договору суборенди та додаткових угод до нього;

- відшкодування комунальних послуг в розмірі та в порядку, передбаченому пунктом 4.3 Договору суборенди.

Відповідно до п.7 цієї угоди Товариство з обмеженою відповідальністю "Д"Торговий Дім "Тернопіль" (Суборендодавець, Сторона - 1) гарантує, що Договір суборенди є дійсним, а її права за Договором суборенди в межах і обсязі, визначених цією Угодою, є такими, що можуть бути повністю передані Приватному підприємству "Торговий Дім "Будагро" (Сторона-3).

Ця Угода набрала чинності з моменту її підписання і діє протягом строку дії Договору суборенди, укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Д"Торговий Дім "Тернопіль" (Суборендодавець,Сторона-1) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Руш" (Суборендар, Сторона-2).

Скаржник зазначає, що відповідачем не сплачена орендна плата за період січень-червень 2018р. загальна сума заборгованості з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог від 06.06.2018 складає 702 000,00грн. Позивачем також заявлені до стягнення 54 764,36 грн. компенсації вартості комунальних послуг та інших платежів, 39 606,38грн. - пені, 3 548, 45грн. - три відсотка річних за прострочення виконання грошового зобов'язання та 10 647,00грн. інфляційних.

Заперечуючи проти позову відповідач зазначає, що договір суборенди є нікчемним, оскільки об'єкт оренди знаходився в іпотеці у АКБ "Форум" та укладений без згоди іпотекодержателя.

26.03.2008 між Акціонерним комерційним банком "Форум" в особі Тернопільської філії АКБ "Форум", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Банк Форум", як іпотекодержателем, та Закритим акціонерним товариством "Агрокомбінат", правонаступником якого згідно із відомостями в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є Товариство з обмеженою відповідальністю "Агрокомбінат-Тернопіль", як іпотекодавцем, було укладено іпотечний договір, який зареєстровано в реєстрі за № 2649, яким забезпечується виконання позичальником Приватним підприємством "Продторг Тернопіль" зобов'язань, що випливають з укладеного з іпотекодержателем кредитного договору №10/08/26/КLI від 26.03.2008 та додаткових договорів до нього, які можуть бути укладені в майбутньому.

У відповідності до пунктів 1.2, 1.4 іпотечного договору визначено, що предметом іпотеки є нерухоме майно: приміщення, загальною площею 176,90 кв.м., що знаходиться по вул. Кардинала Сліпого, 1 в м. Тернополі, яке належить іпотекодавцю на праві власності на підставі договору купівлі-продажу, укладеного між ПП "Торговий дім" Тернопіль" та ЗАТ "Агрокомбінат" 03.04.2003, та акту приймання - передачі від 03.04.2003, що зареєстровані Тернопільським міським бюро технічної інвентаризації 03.04.2003.

Як вбачається із відомостей з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна було зареєстровано обтяження за № 6876342 на нежитлове приміщення, що знаходиться за адресою: м. Тернопіль, вул. Сліпого Кардинала, 1, номер РПВН: 20297656, підстава обтяження іпотечний договір від 26.03.2008, реєстровий номер 2649.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 18.08.2014 у справі № 914/4222/13 задоволено позовні вимоги Приватного підприємства "Д" Торговий дім Тернопіль" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Агрокомбінат-Тернопіль" та Публічного акціонерного товариства "Банк Форум" в особі Тернопільської дирекції ПАТ "Банк Форум" за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Тернопільській області та Тернопільської філії Приватного підприємства "Спеціалізоване підприємство Юстиція" про визнання недійсним договору іпотеки від 26.03.2008 та визнано недійсним з моменту укладення договору іпотеки, що укладений 26.03.2008 між АКБ "Форум" в особі Тернопільської філії АКБ "Форум" (яке було замінено на ПАТ "Банк Форум" і є правонаступником всіх прав та обов'язків АКБ "Форум") та ЗАТ "Агрокомбінат" та посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Березій З.А. за реєстровим № 1605.

Однак, постановою Вищого господарського суду України від 05.11.2014 у справі №914/4222/13 скасовано постанову Львівського апеляційного господарського суду від 18.08.2014 та залишено в силі рішення Господарського суду Львівської області від 20.01.2014 у справі № 914/4222/13 про відмову в задоволенні позовних вимог про визнання недійсним іпотечного договору від 26.03.2008.

6. Доводи, за якими суду апеляційної інстанції не погодився або погодився з висновками суду першої інстанції.

Стаття 204 Цивільного кодексу України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція полягає в тому, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов'язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.

Ухвалення судом рішення про недійсність договору іпотеки, яке згодом було скасоване, не спростовує презумпції правомірності правочину, а договір іпотеки (права й обов'язки сторін) залишається чинним з моменту його первинної реєстрації в Державному реєстрі іпотек.

У відповідності до правової позиції Верховного Суду України, наведеною у постанові від 25.05.2016 по справі № 6-2858цс15, у разі скасування незаконного судового рішення про визнання іпотеки недійсною, на підставі якого з Державного реєстру іпотек виключено запис про обтяження, дія іпотеки підлягає відновленню з моменту вчинення первинного запису в Державному реєстрі іпотек, який виключено на підставі незаконного рішення суду, оскільки відпала підстава виключення цього запису. Це означає, що іпотека є дійсною з моменту внесення про неї первинного запису в Державний реєстр іпотек.

Наведене спростовує доводи скаржника про відсутність обв'язку отримувати згоду на укладання договорів оренди та суборенди з іпотекодержателем - АКБ "Форум", а саме: за іпотечним договором від 26.03.2008, за яким предметом іпотеки є приміщення загальною площею 176,60 кв.м. за адресою: м. Тернопіль, вул. Сліпого Кардинала, 1.

Згідно статті 9 Закону України "Про іпотеку", іпотекодавець має право виключно на підставі згоди іпотекодержателя передавати предмет іпотеки в спільну діяльність, лізинг, оренду, користування.

Відповідно частини 3 статті 12 Закону України "Про іпотеку", правочин щодо відчуження іпотекодавцем переданого в іпотеку майна або його передачі в наступну іпотеку, спільну діяльність, лізинг, оренду чи користування без згоди іпотекодержателя є недійсним.

Згідно частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний недійсним (оспорюваний правочин).

Договір оренди нежитлового приміщення від 12.08.2016р., укладений між ТОВ "Галичина-2014" та ТОВ "Д "Торговий Дім Тернопіль", Договір оренди нежитлових приміщень від 01.09.2016р., укладений між ТОВ "Облтрейдінг" та ТОВ "Д "Торговий Дім Тернопіль", Договір суборенди нежитлового приміщення № 10-01/Е1653/2017 від 10 січня 2017 року, укладений між ТОВ "РУШ" та ТОВ "Д "Торговий Дім Тернопіль" вчинені без письмової згоди Банка - Іпотекодержателя, що свідчить про їх недійсність (нікчемність) в силу закону і визнання таких договорів недійсними в судовому порядку не вимагається.

Такі правові висновки викладені в Постановах Вищого господарського суду України по справі № 51/639-36/416 від 27.04.2011р., по справі №5/156 від 12.05.2010р.

Таким чином, є недійсними (нікчемними) в силу закону та не породжують для сторін ніяких правових наслідків договори:

Договір оренди нежитлового приміщення від 12.08.2016р., укладений між ТОВ "Галичина-2014" та ТОВ "Д "Торговий Дім Тернопіль",

Договір оренди нежитлових приміщень від 01.09.2016р., укладений між ТОВ "Облтрейдінг" та ТОВ "Д "Торговий Дім Тернопіль",

Договір суборенди нежитлового приміщення № 10-01/Е1653/2017 від 10 січня 2017 року, укладений між ТОВ "РУШ" та ТОВ "Д "Торговий Дім Тернопіль" як такий, що вміщує підстави для користування.

Стосовно заперечення скаржника проти нікчемності договору суборенди, колегія суддів вважає, що у контексті ч.3 ст. 12 Закону України «Про іпотеку» договір іпотеки є «користуванням», а тому потребує згоди Іпотекодавця.

За таких обставин, колегія суддів погоджується, що у ТОВ "Д "Торговий Дім Тернопіль" відсутнє право передачі в суборенду нежитлових приміщень та відповідно на отримання орендної плати за зазначеним договором.

Відповідно до ст. 514 Цивільного кодексу України, до нового кредитора переходять права у зобов'язанні в обсязі і на умовах, що існували на момент переходу цих прав, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з ч.1 ст. 236 Цивільного кодексу України, нікчемний правочин або правочин визнаний судом недійсним , є недійсним з моменту його вчинення.

Отже, право на отримання орендної плати у ТОВ "Д "Торговий Дім Тернопіль", на момент передачі права вимоги цієї плати позивачу, було відсутнє в силу недійсності договору суборенди нежитлового приміщення № 10-01/Е1653/2017 від 10.01.2017.

Таким чином, позивач не отримав права вимоги за зазначеним договором суборенди нежитлових приміщень, що виключає правові підстави для задоволення первісного позову ТОВ "Торговий Дім "Будагро" до ТОВ "РУШ" про стягнення заборгованості за договором суборенди № 10-01/Е1653/2017 від 10.01.2017.

ТОВ "РУШ" - позивач за зустрічним позовом просить також стягнути суму орендної плати у розмірі 351 000,00грн., сплаченої за недійсним правочином.

Матеріалами справи підтверджені наступні платежі: 30.10.2017р. оплата за оренду приміщення за листопад 2017р. в сумі 117000,00грн. 29.11.2017р. оплата гарантійного платежу в сумі 117000,00грн. - 08.12.2017р. оплату за оренду приміщення за грудень 2017р. в сумі 117000,00грн., копії платіжних доручень містяться в матеріалах справи.

Згідно пункту 1 статті 216 Цивільного кодексу України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.

У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування".

Статтею 1212 Цивільного кодексу України передбачено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

2. Положення цієї глави застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події.

3. Положення цієї глави застосовуються також до вимог про: 1) повернення виконаного за недійсним правочином.

Наразі, колегія суддів вважає, що з підстав, викладених нижче, правочини, хоч і є нікчемними, але вони виконані сторонами, і зобов'язання за ними можуть бути припинені тільки на майбутнє.

7.Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу апеляційної скарги.

Колегія суддів відхиляє аргументи апеляційної скарги щодо помилковості визнання недійсними договорів , оскільки вони є нікчемними в силу вказівки закону, а тому не потребують визнання недійсними в силу ч.3 ст. 12 Закону України «Про іпотеку» як такі, що вміщують оренду і користування і не можуть бути укладені без згоди іпотекодержателя, тобто Банку.

Довід апеляційної скарги про відсутність доказів відсутності згоди Банку спростовується фактом ненадання Банком згоди на оренду(інше користування).

Довід стосовно відсутності реєстрації первинної іпотеки у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно спростовується рішенням суду адміністративної юрисдикції, за яким було вилучено цей первинний запис з Реєстру, яке було потім скасоване, отже первинний запис про обтяження майна іпотекою є поновленим.

Стосовно суб'єктного складу сторін, право на захист інтересів ТОВ»Д»Торговий Дім «Тернопіль» не порушено, оскільки він є учасником справи і про це заява не надана. Також відсутня його апеляційна скарга на рішення суду.

Всі ці вищезазначені твердження скаржника спростовуються матеріалами справи, є припущеннями і доказами не підтверджені.

Питання законності укладення і виконання договору оренди поміж ПП»Афіша» та ТОВ»Руш» від 14.12.2017 року, встановлені рішенням господарського суду Тернопільської області від 9.10.2018 року, не могли бути враховані судом першої інстанції, оскільки оскаржуване рішення було прийнято 28.08.2018 року. Отже, клопотання про зупинення провадження у справі до набрання рішенням господарського суду Тернопільської області законної сили - не може бути задоволено.

Відповідно до статті 236 Цивільного кодексу нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов'язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.

Правова природа оренди передбачає, що фактичне користування майном на підставі договору оренди в разі визнання його недійсним унеможливлює застосування наслідків недійсності правочину відповідно до статті 216 Цивільного кодексу України.

Тому, визнання Договору суборенди нікчемним унеможливлює припинення прав і обов'язків за цим Договором суборенди з моменту його укладення, а лише може передбачати припинення прав і обов'язків за таким договором у майбутньому.

Такого ж висновку дійшов Верховний Суд у своїй постанові від 14 лютого 2018 року у справі № 923/336/17.

При цьому, стосовно вимоги позивача про визнання недійсним договору оренди саме з моменту його укладення та застосування наслідків недійсності правочин, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Так згідно норм ч.1 ст. 236 ЦК України, нікчемний правочин або правочин визнанний судом недійсним, вважається таким з моменту його вчинення.

За приписами ч. 1 cт. 216 ЦК України, недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема, тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.

Частиною 3 cт. 216 ЦК України встановлено, що правові наслідки, передбачені, зокрема, ч. 1 вказаної статті, застосовуються, якщо законом не встановлені особливі умови їх застосування або особливі правові наслідки окремих видів недійсних правочинів.

Разом з тим, ч. 3 cт. 207 ГК України (яка кореспондується зі cm. 236 ЦК України) передбачена можливість визнання недійсним і припинення господарського зобов'язання на майбутнє у разі, якщо за змістом зобов'язання воно може бути припинено лише на майбутнє.

Відтак, якщо зі змісту господарського договору випливає, що зобов'язання за цим договором може бути припинено лише на майбутнє, оскільки неможливо повернути усе одержане за ним (наприклад, вже здійснене користування за договором майнового найму (оренди), користування електроенергією, спожиті послуги, зберігання, здійснене за відповідним договором, тощо), то господарський суд одночасно з визнанням господарського договору недійсним (за наявності підстав для цього) зазначає в резолютивній частині рішення, що зобов'язання за договором припиняється лише на майбутнє. При цьому слід враховувати, що зобов'язання припиняються на майбутнє не на підставі відповідної вказівки в рішенні суду, а в силу закону, тому при визнанні недійсним правочину (господарського договору) зобов'язання його сторін припиняються на майбутнє з моменту набрання чинності рішення суду про визнання правочину (договору) недійсним, хоча б у судовому рішенні й не було зазначено про таке припинення.

З урахуванням змісту cт. 236 ЦК України і ч.3 cт. 207 ГК України зобов'язання за визнаним недійсним договором оренди припиняються на майбутнє.

Оскільки первісним позивачем заявлені вимоги про стягнення заборгованості як за діючим і дійсним договором, то у суду відсутні правові підстави стягувати цю суму як таку, що виникла ні підставі діючого як вважає позивач договору.

Частина аргументів апеляційної скарги знайшли свою відповідь у доводах, за якими суд апеляційної інстанції погодився або не погодився з висновком суду першої інстанції.

Крім того, судом першої інстанції дано належну оцінку аргументам позивача щодо поновлення іпотеки.

Стосовно вирішення позову щодо ТОВ»Д»Торговий Дім «Тернопіль», який є третьою особою, а не відповідачем, колегія суддів зазначає, що це не є підставою для безумовного скасування рішення суду, що не презвела до неправильного вирішення справи. Сам ТОВ»Д»Торговий Дім «Тернопіль» це не оскаржує.

Договір від 14.12.2017 року, між відповідачем і ПП»Афіша» не оспорений, не визнаний недійсним, за ним сплачені орендні платежі, а тому стягнення орендної плати на користь позивача за один і той самий період у часі дії чинного договору від 14.12.2017 призведе до подвійного стягнення.

8. Коли і ким були порушені, оспорені або невизнані права чи інтереси за захистом яких особа звернулась до суду.

Порушені права позивача за зустрічним позовом.

9.Висновки суду за результатом розгляду апеляційної інстанції.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.08.2018 року по справі 904/1969/18 залишити без змін, як таке що винесено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

10. Судові витрати.

Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-279, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Торговий дім "Будагро" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.08.2018 року у справі № 904/1969/18 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.08.2018 року у справі № 904/1969/18 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 04.02.2019 року.

Головуючий суддя Л.М.Білецька

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя А.Є. Чередко