РІШЕННЯ
17 січня 2019 року м. ТернопільСправа № 921/507/15-г/6

Господарський суд Тернопільської області
у складі головуючого судді Шумського І.П. , судді Бурди Н.М. , судді Руденка О.В.
при секретарі судового засідання Саловській О.А.
розглянув справу
за первісним позовом Приватного підприємства "Торговий дім "Новік" (вул Лозовецька, 4, оф 21, м Тернопіль, 46010)

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Христина" (вул Замость, 4, м Бережани, Бережанський район, Тернопільська область, 47501)

про стягнення 34917,66 грн

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Христина" (вул Замость, 4, м Бережани, Бережанський район, Тернопільська область, 47501)

до відповідача Приватного підприємства "Торговий дім "Новік" (вул Лозовецька, 4, оф 21, м Тернопіль, 46010)

про стягнення 50211,65 грн

За участю від:
ПП "Торговий дім "Новік" - Палащук І.С.

ТОВ "Христина" - не з`явився

Суть справи.
У травні 2015 року Приватне підприємство "Торговий дім "Новік" звернулось до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Христина" про cтягнення 14436,92 грн заборгованості, з яких: 10209,10 грн - боргу, 1967 грн інфляційних нарахувань, 2095,96 грн - пені, 164,86 грн - 3% річних.

Свої вимоги позивач мотивував неналежним виконанням відповідачем умов договору №26/09.14 від 26.09.2014 на виконання робіт та поставку товарів, а саме щодо повної оплати за виконані роботи з улаштування бетонної стяжки.

Ухвалою суду від 19.05.2015 (за приписами ст ст 64, 65 чинної станом на той час редакції ГПК України) порушено провадження у даній справі та призначено її до розгляду в судовому засіданні на 11.06.2015, в якому неодноразово оголошувались перерви, розгляд справи відкладався, зокрема до 16.07.2015.

В свою чергу, 04.06.2015 Товариство з обмеженою відповідальністю "Христина" звернулось до Господарського суду Тернопільської області із зустрічною позовною заявою до Приватного підприємства "Торговий дім "Новік" про стягнення 50211,65 грн. В дану суму позивачем за зустрічним позовом включено 12359,40 грн помилково перерахованих за його твердженням коштів, а також 37852,25 грн збитків, обчислених від вартості виконаних відповідачем за зустрічним позовом робіт по Акту здачі-прийняття №0310-0001 від 03.10.2014. Збитки спричинені неякісно виконаною роботою Приватним підприємством "Торговий дім "Новік" по договору № 26/09.14 від 26.09.2014. Неякісно виконані роботи проявляються в тому, що у бетонній стяжці присутні значні тріщини, бетон залитий нерівномірно, присутні значні западини та підйоми, утворені внаслідок цього частини плит рухаються, що унеможливлює використання приміщення за первинним призначенням умонтування спеціального точного обладнання для виготовлення гофротари. Зазначені недоліки неможливо усунути без перероблення усієї бетонної стяжки.

Ухвалою від 05.06.2015 судом прийнято зустрічний позов для спільного розгляду з первісним позовом.

11.06.2015 позивачем за первісним позовом подано заяву від 11.06.2015 про збільшення розміру позовних вимог.
У даній заяві ПП "Торговий дім "Новік" стверджено, що окрім зазначеного у позові договору №26/09.2014 від 26.09.2014, між сторонами також існують правовідносини на підставі іншого договору №07/10.2014 від 07.10.2014 на виконання робіт та поставку матеріалів. Товариством з обмеженою відповідальністю "Христина" також неналежно виконано умови договору №07/10.2014 від 07.10.2014 в частині оплати вартості виконаних Приватним підприємством "Торговий дім "Новік" робіт. Дана обставина стала підставою для звернення ПП "Торговий дім "Новік" до суду із вказаною заявою від 11.06.2015 про збільшення позовних вимог, в якій загалом просить суд стягнути з ТОВ "Христина":

- по договору №26/09.2014 від 26.09.2014: 10209,10 грн - основного боргу, 1778,62 грн - пені, 3785,23 грн - штрафу, 203,60 грн - 3% річних, інфляційних нарахувань 4041,71 грн та
- по договору № 07/10.2014 від 07.10.2014: 10048 грн - основного боргу, 1149,87 грн пені, 144,53 грн 3% річних, інфляційних нарахувань 3557 грн.

Вищевказана заява про збільшення позовних вимог вручена представнику відповідача під час судового засідання 11.06.2015, розцінена як така, що подана в порядку ст 22 ГПК України та прийнята судом (п 3.10 постанови пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції"), що відображено в протоколі судового засідання від 11.06.2015.

Разом з цим, Приватним підприємством "Торговий дім "Новік" у відзиві від 11.06.2015 заперечено проти задоволення зустрічного позову. В обґрунтування цьому, ним зазначено: Актом здачі-приймання робіт від №0310-0001 від 03.10.2014 по договору №26/09.14 від 26.09.2014 сторони погодили вартість виконаних робіт на суму 37852,25 грн; ТОВ "Христина" перерахувало ПП "Торговий дім "Новік" лише аванс в розмірі 27643,15 грн; сума коштів в розмірі 10209,10 грн, виставлена позивачу до сплати згідно рахунку фактури №0310-0001 від 03.10.2014 станом на час розгляду справи в суді не оплачена; між позивачем та відповідачем було укладено другий договір підряду, датований 07.10.2014 за №07/10.14; відповідач зазначає, що позивач не повернув йому підписаний його примірник договору; договір №07/10.14 від 07.10.2014 укладений у спосіб, передбачений приписами ст 181 ГК України; фактом прийняття пропозиції на укладення договору є досягнення згоди щодо всіх істотних умов договору, зокрема ціни договору 32616,50 грн, предмету договору - улаштування бетонної стяжки, площею 592 м кв, форми та строків оплати авансова оплата - 22568,50 грн та 10048 грн після підписання Акту приймання передачі виконаних робіт; сума у рахунку-фактура №0710-0001 від 07.10.2014 не була оплатою за виконані роботи, а авансовою платою за підрядні роботи 50% та накладні витрати 100% по договору від 07.10.2014; відповідачем фактично виконано роботи по двох договорах підряду від 26.09.2014 та 07.10.2014.

В подальшому, представником первісного позивача до матеріалів справи подано заяву від 09.07.2015 про збільшення розміру позовних вимог, в якій просить суд стягнути з ТОВ "Христина": по договору №26/09.2014: 10209,10 грн - основного боргу, 1778,62 грн - пені, 3785,23 грн - штрафу, 203,60 грн - 3% річних, 4041,71 грн - інфляційних нарахувань, а також по договору № 07/10.2014: 10048 грн - основного боргу, 1149,87 грн пені, 144,53 грн 3% річних, 3557 грн - інфляційних нарахувань.

За результатами розгляду заяви від 09.07.2015, судом встановлено, що заявлені у ній до стягнення суми являються тими, що зазначені ПП "Торговий дім "Новік" і у заяві від 11.06.2015, яка вже прийнята судом до розгляду.

З огляду на подану представником позивача за первісним позовом заяву від 11.06.2015, а також допущені ним арифметичні помилки, предметом судового розгляду по первісному позову у даній справі є позовні вимоги ПП "Торговий дім "Новік", заявлені до ТОВ "Христина", які полягають у стягненні з останнього заборгованості в сумі 34917,66 грн, з яких: 20257,10 грн - основного боргу, 2928,49 грн - пені, 348,13 грн - 3% річних, 7598,71 грн - інфляційних нарахувань, 3785,23 грн штрафу.
У заяві б/н від 17.11.2016 (вх №19867 від 17.11.2016) представником позивача зазначено періоди (кількість днів) нарахуванням сум 3% річних.

За клопотанням представника ТОВ "Христина" судом продовжувався строк розгляду спору, про що постановлено ухвалу від 09.07.2015, на підставі ч 3 ст 69 ГПК України.

У письмових поясненнях б/н від 18.06.2015 представником позивача за первісним позов підкреслено, що роботи по спірних договорах ним виконувались з бетонної суміші, наданої відповідачем за первісним позовом. Бетонна суміш передавалась за усною домовленістю. ТОВ "Христина" самостійно замовляло бетон, отримавши при цьому паспорт на бетонну суміш №1897. А відтак, щодо якості бетону та достовірності інформації зазначеної в паспорті на бетонну суміш ТОВ "Христина" повинна звертатись до постачальника бетонної суміші - ТОВ "Ліхтнер бетон Тернопіль", а не до ПП "Торговий дім "Новік".

Щодо проведених 09.03.2015 ТОВ "Христина" випробувань, то незрозуміло з яких "конструкцій на будмайданчику" останнім вирізано зразки та не надано будь-яких доказів, що ці конструкції виготовлені ПП "Торговий дім "Новік". Крім того, 15.12.2014 Випробувальною лабораторією ТОВ "Тернопільбуд" (за рахунок ПП "Торговий дім "Новік") було проведено випробування з метою визначення фактичної міцності бетону неруйнівним методом пластичної деформації по ДСТУ. За результатами випробування складено протокол №57, який містить зазначення конкретного об`єкта склад в м Бережани ТОВ "Христина". За цим протоколом, у графі клас (марка) бетону в конструкціях по факту зазначено: В25 (М300) підлога бетонна склад №1 та В20 (М250) підлога бетонна склад №2.

19.06.2015 ТОВ "Христина" до матеріалів справи подано заперечення №47 від 16.06.2015, в яких підтверджено, що між сторонами існують правовідносини на підставі договору №26/09.2014 від 26.09.2014. Умовами п 1.2 та п 3.1 даного договору площа заливу бетонної стяжки складає 612 м кв, а вартість робіт - 38528,15 грн. Однак, фактично відповідно до акту здачі-прийняття робіт №0310-0001 від 03.10.2014 роботи виконано щодо заливу бетонної стяжки площею 591 м кв вартістю 37852,25 грн.

У цих запереченнях позивачем за зустрічним позовом заперечено факт укладення договору №07/10.2014 від 07.10.2014, а відтак вказано про безпідставність заявлених по ньому до стягнення сум у заяві від 11.06.2015 про збільшення позовних вимог.

В матеріалах справи міститься письмова інформація б/н від 09.07.2015, в якій позивачем за первісним позовом зазначено, що відповідачем за первісним позовом роботи за договором №26/09.2014 від 26.09.2014 виконувалися у м Бережани по вул Л.Українки на складі №1, поблизу військової частини та АЗС. А роботи по договору №07/10.2014 від 07.10.2014 за тією ж адресою на складі №2, який розташований поруч із складом №1.

ТОВ "Христина" у своїх письмових поясненнях від 16.07.2015 за №54 підтвердило, що місцезнаходженням об`єкта, на якому ПП "Торговий дім "Новік" виконувало роботи за договором від 26.09.2014 №26/09.2014 є м Бережани, Тернопільської області, вул Л.Українки,15-Г.

В ході розгляду справи, ухвалою суду від 16.07.2015 призначалась судова експертиза, проведення якої було доручено Тернопільському відділенню КНДІСЕ, на розгляд якої було поставлено питання: 1) Яка бетонна суміш (вид суміші, номер складу бетону, марка бетону по міцності) була використана при виконанні робіт за договором від 26.09.2014 №26/09.14? 2) Які пошкодження (недоліки) містить бетонна стяжка, улаштована за договором від 26.09.2014 №26/09.14? Які технічні причини цих пошкоджень (недоліків)? До закінчення проведення експертизи провадження у справі було зупинено. При цьому, оплата вартості експертизи була покладена на ТОВ "Христина".

Однак, вищевказаною установою, ухвала суду та матеріали справи повернуті без виконання, з посиланням на відсутність в експертній установі необхідного спеціального сертифікованого обладнання для проведення даного дослідження та на завантаженість експерта (листи ТВ КНДІСЕ від 04.08.2015 за № 22/06-16/699-15 та №22/06-16/839-15 від 21.09.2015).

Враховуючи згадані листи Тернопільського відділення КНДІСЕ, у даній справі для визначення особи (експертної установи), якій доручатиметься проведення дослідження, призначалось розпорядче засідання на 15.10.2015, яке відкладалось до 22.10.2015.

В подальшому, ухвалою суду від 22.10.2015 поновлено провадження у справі.

Також ухвалою від 22.10.2015 у даній справі призначено судову експертизу, на розгляд якої поставлено наступні питання: 1) Яка бетонна суміш (вид суміші, номер складу бетону, марка бетону по міцності) була використана при виконанні робіт за договором від 26.09.2014 за №26/09.14? 2) Які пошкодження (недоліки) містить бетонна стяжка, улаштована за договором від 26.09.2014 за №26/09.14? Які технічні причини цих пошкоджень (недоліків)? Експертне дослідження доручалось проводити Волинському відділенню Львівського КНДІСЕ, а до закінчення його проведення провадження у справі зупинялось.

07.07.2016 завідувачем Волинського відділення ЛНДІСЕ Круком А.С. надіслано на адресу суду Висновок експерта за результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи за №8331 від 31.05.2016 по господарській справі № 921/507/15-г/6, а також повернуто матеріали вказаної справи.

Для вирішення питання про поновлення провадження у справі ухвалою суду від 26.07.2016 призначалось розпорядче судове засідання на 11.08.2016, яке неодноразово відкладалось, в судовому засіданні оголошувалась перерва до 10.11.2016.

За результатами судового засідання 10.11.2016 судом винесено ухвалу про поновлення провадження у справі та призначення її до розгляду в судовому засіданні 17.11.2016, в якому оголошувалась перерва до 22.11.2016 та 23.11.2016.

В порядку ст 38 ГПК України, 23.11.2016 судом скеровувався на адресу Бучацької ОДПІ ГУ ДФС у Тернопільській області запит №1520/16 з проханням надати інформацію про те, чи включено Товариством з обмеженою відповідальністю "Христина" у податковий кредит суми ПДВ згідно податкової накладної №2 від 10.10.2014 на загальну суму 22568,50 грн та згідно податкової накладної № 4 від 16.10.2014 на загальну суму 10048 грн.

Ухвалами суду від 24.11.2016 справу прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя - Шумський І.П., судді: Бурда Н.М. та Руденко О.В. та призначено справу №921/507/15-г/6 до розгляду в судовому засіданні на 15.12.2016.

У зв`язку з цим, розгляд справи розпочато заново (п 3.8 постанови пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").

Ухвалою суду від 12.01.2017 у даній справі призначено судову експертизу, на вирішення якої поставлено питання: 1) Чи виконувались у складському приміщенні Товариства з обмеженою відповідальністю "Христина", що знаходиться за адресою: Тернопільська область, м Бережани, вул Л.Українки, 15-Г (іншому, ніж той, що був досліджений згідно з Висновком № 8331 від 31.05.2016 судової будівельно-технічної експертизи Волинського відділення Львівського НДІСЕ) роботи згадані в Акті здачі-прийняття робіт (надання послуг) №1610-0001 від 16.10.2014? 2) Яка бетонна суміш (вид суміші, номер складу бетону, марка бетону по міцності) була використана при виконанні робіт на названому об`єкті? Проведення експертизи доручено Волинському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, до закінчення його проведення - провадження у справі зупинено, оплату вартості експертизи - покладено на ПП "Торговий дім "Новік".

Попри це, 09.06.2017 (за вх №12387) на адресу суду від судового експерта Волинського відділення Львівського НДІСЕ Трунової Н.Д. надійшло повідомлення №8189 від 25.05.2017 про неможливість дачі висновку судової будівельно-технічної експертизи за матеріалами справи №921/507/15-г/6 та повернуто вказані матеріали справи.

Неможливість дачі висновку експертом мотивована тим, що після ознайомлення із ухвалою суду від 12.01.2017 та матеріалами справи, на адресу Господарського суду Тернопільської області було скероване клопотання експерта № 325-327 від 06.03.2017 про погодження строку виконання експертизи понад 90 днів, призначення дати огляду об`єкта та залучення спеціалістів сертифікованої будівельної лабораторії для випробування відібраних зразків. Однак дане клопотання судом не задоволене, огляд досліджуваного об`єкту не відбувся. Відтак експертом повернуто матеріали справи без виконання.

З приводу цього, суд зазначає, що за даними комп`ютерної програми "Діловодство спеціалізованого суду", згадане експертом клопотання № 325-327 від 06.03.2017 на адресу Господарського суду Тернопільської області не надходило та, відповідно, і не було зареєстровано у його канцелярії.

З метою вирішення питання про поновлення провадження у справі судом, в порядку ст 65 ГПК України, було призначено у даній справі судове засідання на 20.07.2017.

20.07.2017 поновлено провадження у справі №921/507/15-г/6.

За результатами розгляду матеріалів даної справи, враховуючи, що станом на 20.07.2017 не відпали обставини, у зв`язку з якими було призначено судову експертизу ухвалою суду від 12.01.2017, відповіді на поставлені судом питання експертом не дано, відповідно до ст 41 ГПК України, судом призначено судову експертизу, проведення якої доручено тому ж Волинському відділенню ЛНДІСЕ, а на її розгляд поставлено питання, зазначені в ухвалі від 12.01.2017.

Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 12.09.2017 ухвалу Господарського суду Тернопільської області від 20.07.2017 про зупинення провадження у справі №921/507/15-г/6 залишено без змін, а відповідну апеляційну скаргу ТОВ "Христина" - без задоволення.

Після повернення 25.09.2017 матеріалів справи №921/507/15-г/6 із суду апеляційної інстанції, супровідним листом від 26.09.2017 дану справу направлено на адресу Волинського відділення ЛНДІСЕ на виконання ухвали від 20.07.2017 та проведення експертного дослідження.

Ухвалою суду від 01.12.2017 задоволено клопотання судового експерта Волинського відділення Львівського НДІСЕ Трунової Н.Д., погоджено термін проведення експертизи у справі №921/507/15-г/6 понад 90 (дев`яносто) днів, зобов`язано ТОВ "Христина" забезпечити судовому експерту належні умови праці та безперешкодний доступ до об`єкту дослідження, що знаходиться за адресою: вул Л. Українки, 15-Г, м Бережани Тернопільської області. Також, погоджено залучення до здійснення експертизи спеціалістів Тернопільського національного технічного університету ім Ів. Пулюя.

За результатами проведеної будівельно - технічної експертизи матеріали справи №921/507/15-г/6 з висновком експерта №8919 від 06.06.2018 повернуто Волинським відділенням Львівського НДІСЕ на адресу Господарського суду Тернопільської області.

15.12.2017 набрав чинності Закон України від 03.10.2017 №2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", яким, зокрема, ГПК України викладено в новій редакції.

Пунктом 9 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України в редакції Закону України від 03.10.2017 №2147-VІІІ, чинній з 15.12.2017, передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Ухвалою від 05.12.2018 судом поновлено провадження у справі № 921/507/15-г/6, здійснено перехід розгляду даної справи за правилами загального позовного провадження, зі стадії підготовчого засідання. Підготовче засідання у даній справі призначено на 17.12.2018.

Ухвалою суду від 17.12.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу №921/507/15-г/6 до розгляду по суті на 17.01.2019.

Зважаючи на те, що присутнім в судовому засіданні 17.01.2019 представником ПП "Торговий дім "Новік" розпочато представництво його інтересів до набрання чинності Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)", з врахуванням пп 11 п 16-1 Перехідних положень Конституції України, суд вважає за можливе допустити до участі у справі в якості представника позивача за первісним позовом та відповідача за зустрічним позовом Палащука І.С.

Представник ТОВ "Христина" в судове засідання 17.01.2019 не з`явився, про дату, час та місце його проведення повідомлений належним чином.

Запис розгляду судової справи здійснювався за допомогою технічних засобів, а саме: програми фіксування судового процесу (судового засідання) "Акорд". Експертний висновок № 765 від 20.10.2017 до 20.10.2020.

Для робочого оригіналу звукозапису надано диск CD-R, серійний номер NJ 27 VF 25 D 8135745 B 2.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника ПП "Торговий дім "Новік", судом встановлено наступне.
26.09.2014 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Христина" (замовником) та Приватним підприємством "Торговий дім "Новік" (виконавцем) укладено договір №26/09.14 (надалі договір №26/09.14) на виконання робіт та поставку матеріалів, згідно якого виконавець зобов`язався за завданням замовника забезпечити виконання комплексу робіт з улаштування бетонної стяжки площею 612 м кв, а замовник прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість у порядку та строки визначені договором (п 1.1, п 1.2).

Роботи підлягають виконанню протягом 20 робочих днів з дати початку їх виконання, та не залежать від погодних умов. Обсяг робіт, необхідних для виконання договору визначається сторонами у Кошторисі. Кошторис є додатком №1 до договору і оформляється виконавцем виходячи із фактичного обсягу робіт, що підлягають виконанню, з урахуванням побажань замовника та затверджується останнім одночасно із підписанням договору (п 1.3, п 1.4, п 2.1 правочину).

У пункті 2.5 договору визначено, що закінчення робіт засвідчується сторонами шляхом підписання Акту виконаних робіт. Акт складається у двох примірниках, по одному для кожної із сторін. Він є додатком №2 до договору і становить його невід`ємну частину відразу після вчинення сторонами підписів на ньому.

Для виконання умов даного договору виконавець зобов`язується від свого імені за дорученням замовника та за його кошти забезпечити необхідні пристрої та матеріали для виконання робіт передбачених цим договором та додатком №1 (п 2.6 правочину).

Ціна договору визначається сторонами в Додатку №1, виходячи із вартості робіт і матеріалів та становить 38528,15 грн. Визначену додатком №1 суму замовник оплачує в розмірі 100% та 50% за роботи. Решта суми від вартості робіт оплачується після підписання Акту здачі-приймання робіт (п 3 договору).

Відповідно до умов п 4.1 договору замовник взяв на себе обов`язок: розглянути та затвердити приблизний кошторис у строк визначений даним договором; надати виконавцю доступ до вказаного в договорі приміщення та забезпечити можливість виконання ним робіт у строк визначений цим договором; своєчасно провести розрахунки із виконавцем на умовах цього договору; прийняти виконані роботи у строк і в порядку визначеному цим договором.

Замовник має право відмовитись від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання результату виконаних робіт за призначенням та не можуть бути усунені виконавцем (п 4.2 правочину).

У п 5.1 договору зазначено, що виконавець зобов`язаний: оформити додаток №1 та подати його на затвердження замовнику в порядку передбаченому договором; придбати пристрої та матеріали, визначені у приблизному кошторисі, та приступити до виконання робіт передбачених даним договором, відповідно до п 2.4 цього договору; по завершенню виконання робіт надати замовнику акт прийняття-передачі виконаних робіт на підписання; вимагати у замовника своєчасного проведення розрахунків за договором.

Результат роботи повинен бути якісним та придатним для використання (п 6.1 правочину).

У п 6.2 договору сторонами обумовлено, що виконавець гарантує якість роботи протягом гарантійного строку, який становить 12 (дванадцять) місяців від дня прийняття виконаних робіт замовником.

У разі виявлення, протягом гарантійного строку, недоліків замовник повинен письмово заявити про них виконавцю відразу після їх виявлення, надіславши протокол виявлених недоліків (п 6.3 правочину).

Згідно з п 6.4 договору виконавець зобов`язаний протягом одного місяця, з дати отримання від замовника протоколу виявлених недоліків, усунути виявлені недоліки за власний рахунок.

Гарантійний строк продовжується на час, протягом якого результат виконаних робіт не міг експлуатуватися внаслідок недоліків за які відповідає виконавець. Гарантія не поширюється на деформаційні шви ( п 6.6, п 6.7 правочину).

Згідно з п 7.1, п 7.2, п 7.3, п 7.4, п 7.5 правочину факт прийняття передачі виконаних робіт, засвідчується сторонами шляхом вчинення підписів у Акті виконаних робіт на обох його примірниках із поставленням дати його підписання. У випадку наявності у замовника зауважень щодо результату виконаних робіт сторони укладають Акт розбіжності до підписання Акту виконаних робіт. Жодна із сторін не вправі відмовитися від підписання акту. У випадку відмови замовника від підписання та отримання примірника акту, він надсилається замовнику засобами поштового зв`язку рекомендованим листом. У такому випадку Акт вважається врученим замовнику. У випадку відмови замовника від підписання акту в порядку, передбаченому п 7.1, п 7.2 цього договору, Акт вважається погодженим замовником, а результат виконаних робіт прийнятим і повному обсязі.

За порушення умов договору винна сторона відшкодовує спричинені цим збитки, у тому числі втрачену вигоду, у порядку, передбаченому чинним законодавством України (п 9.3 договору).

У випадку несвоєчасного виконання прийнятих на себе грошових зобов`язань по оплаті за фактично виконані роботи за цим договором замовник зобов`язаний сплатити на користь підрядника на його вимогу пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми невиконаного зобов`язання за кожний день прострочення (п 9.4 договору).

Також у п 9.6 правочину сторони передбачили, що за односторонню необґрунтовану відмову від виконання своїх обов`язків протягом дії даного договору винна сторона сплачує штраф у розмірі 10% від ціни даного договору.

Відповідно до п 12 договору вказано, що додатками до даного договору є: додаток №1 "Кошторис" та додаток №2 "Акт виконаних робіт", які складають його невід`ємну частину відразу після їх підписання сторонами.

У п 1.2, п 3.1 договору №26/09.14 та кошторисі від 26.09.2014 сторони обумовили, що приблизна вартість робіт по укладанню бетонної стяжки площею 612 м кв становить 38528,15 грн.
Згідно з поясненнями представників ТОВ "Христина" та ПП "Торговий дім "Новік", даних в судовому засіданні 16.07.2015 проектна документація до договору не оформлялась.

На виконання умов договору, виконавцем/ПП "Торговий дім "Новік" виконано роботи по улаштуванню бетонної стяжки площею 591 м кв на суму 37852,25 грн, на що вказує підписаний у двосторонньому порядку Акт №0310-0001 від 03.10.2014 здачі-прийняття робіт (надання послуг). У даному акті міститься перелік виконаних робіт та використаних матеріалів, серед яких зокрема - фібра полімерна армуюча "Поліарм" у кількості 192 кг.

З його змісту також вбачається, що виконавець та замовник не мають взаємних претензій по термінах виконання, оплати та якості наданих послуг.
В матеріалах справи міститься Звіт про дебетові і кредитові операції по рахунку ПП "Торговий дім "Новік", який вказує про перерахування Товариством з обмеженою відповідальністю "Христина" 26.09.2014 коштів в сумі 27643,15 грн на рахунок Приватного підприємства "Торговий дім "Новік", із призначенням платежу: аванс на виконані роботи рах №2609-0001 від 26.09.14, т ч ПДВ 20% - 4607,19 грн.

Вказані обставини підтверджує і наявне в матеріалах справи платіжне доручення ТОВ "Христина" №2188 від 26.09.2014.

Ні в кошторисі, ні в Акті здачі-приймання не вказано яка бетонна суміш повинна була використовуватись підрядником при виконанні робіт, і яка ним фактично використовувалась.

За твердженням представника замовника/ТОВ "Христина", для виконання робіт по цьому договору виконавцю/ПП "Торговий дім "Новік" було передано бетонну суміш виду - В25, міцності - М300, складу бетону - 552100, кількістю - 57 м куб.

Проти отримання від ТОВ "Христина" бетонної суміші виконавець не заперечив, проте зауважив, що її (суміші) характеристики при одержанні не перевірялись.

Письмові докази на підтвердження передачі бетонної суміші виконавцю робіт із зазначенням її характеристик у ТОВ "Христина" відсутні (протокол судового засідання від 16.07.2015).

За твердженням представника первісного позивача видаткова накладна № РН-0000427 вказує на те, що ПП "Торговий дім "Новік" придбано 29.09.2014 фібру полімерну армуючу "Поліарм" у кількості 192 кг.

Відповідно до наданого виконавцем (ПП "Торговий дім "Новік") Протоколу випробування №57 від 15.12.2014, проведеного випробувальною лабораторією ТОВ "Тернопільбуд" для визначення фактичної міцності бетону, при влаштуванні бетонної стяжки за договором від 26.09.2014 №26/09.2014 первісним позивачем використовувався бетон В20 М250. У примітці №2 до даного протоколу зазначається про те, що бетон армований полімерною армуючою фіброю Поліарм (ТУ У 25.2-4:2009), в кількості 2,7 кг/м куб бетону.

Представник ТОВ "Христина" вказав, що міцність бетону є меншою, аніж М250.

На підтвердження своїх тверджень ТОВ "Христина" представило Технічний звіт №1 від 09.03.2015 та Технічні висновки за червень 2015 року, оформлені ПП Кархут І.І., за змістом яких міцність бетону, використаного при виконанні робіт за договором від 26.09.2014 за №26/09.2014 відповідає класу С8/10 (марка М 100).

ПП "Торговий дім "Новік" зверталось до ТОВ "Христина" з претензією №21 від 24.03.2015, з проханням оплатити суму боргу в розмірі 10209, 10 грн. Додатки до вказаної претензії містили, зокрема рахунок-фактуру №0310-0001 від 03.10.2014 на суму 10209,10 грн (доплата за підрядні роботи 50%).

Вищевказані претензія та рахунок фактура надіслані на адресу ТОВ "Христина" цінним листом 24.03.2016, що підтверджує фіскальний чек № від 24.03.2015 та опис вкладення у цінний лист від 24.03.2015.

Вказана претензія залишена ТОВ "Христина" без відповіді та задоволення.

Комісійним Актом огляду наданих послуг по якості від 05.05.2015 замовником/ТОВ"Христина" встановлено факт наявності тріщин в улаштованій виконавцем бетонній стяжці (підлозі) по договору №26/09.2014.

У зв`язку з цим, комісією рекомендовано директору ТОВ "Христина" викликати представника ПП "Торговий дім "Новік" для участі в огляді, прийманні наданих послуг по якості та для складання відповідного акту, а також запропонувати останньому зробити відповідні коригування в розрахункових документах з метою пропорційного зменшення ціни виконаної роботи.

Листом №34 від 05.05.2015 "Про невідповідність якості наданих послуг" замовник звернувся до виконавця робіт з проханням здійснити переоцінювання наданих послуг (виконання робіт) із зменшенням їх вартості, оскільки вони не відповідають заявленій якості, а також, у разі необхідності направити свого представника для складання двостороннього відповідного акту. В якості додатку до звернення замовником долучено акт від 05.05.2015.

Наступного дня, 06.05.2015 ТОВ "Христина" адресувало ПП "Торговий дім "Новік" претензію №35 з проханням сплати 50211,65 грн.

З метою з`ясування всіх обставин справи, які стосувались виконання умов договору №26/09.2014 та виникненням при цьому потреби у спеціальних знаннях, ухвалою суду від 22.10.2015 у даній справі було призначено судову експертизу.

За наслідками проведеного дослідження судовим експертом Труновою Н.Д. Волинського відділення Львівського НДІСЕ складено Висновок № 8331 від 31.05.2016 судової будівельно-технічної експертизи.
У відповідь на поставлені питання експертом зазначено наступне: при виконанні робіт за договором від 26.09.2014 №26/09.2014 була використана бетонна суміш з наступними характеристиками: вид бетону - важкий дрібнозернистий; клас бетону - В 12,5; марка бетону М-150; густина 2,2 гр/см куб; імовірною причиною появи даних пошкоджень (недоліків) могла б бути невідповідність укладеної бетонної суміші проектній документації, специфікації, договору, марки замовленого бетону.

При цьому, у досліджуваній частині Висновку № 8331 від 31.05.2016, серед іншого зазначено:

- досліджуваний об`єкт - будівельні роботи ПП "Торговий дім "Новік" по улаштуванню бетонної стяжки за договором №26/09.14 знаходиться в складському приміщенні ангарного типу ТОВ "Христина" по вул Л. Українки, 15-Г, м Бережани, Тернопільська область;

- поруч з досліджуваним складським приміщенням розташоване аналогічне досліджуваному складське приміщення;

- на час проведення огляду вищезазначені приміщення експлуатуються;

- в досліджуваному приміщенні зберігаються заготовки для картонних упаковок, складені на дерев`яних піддонах;

- при проведенні огляду влаштованої ПП "Торговий дім "Новік" бетонної стяжки в складському приміщенні, розташованому на території ТОВ "Христина" по вул Л. Українки, 15-Г, м Бережани, Тернопільська область, експертом виявлені поздовжні тріщини по бетонній стяжці з шириною розкриття у верхній частині від 1 до 20 мм;

- обсяг виконаних робіт, зазначений в Акті здачі приймання робіт (надання послуг) №0310-0001 від 03.10.2014, відповідає фактично виконаним обсягам.
Імовірними причинами появи даних тріщин могли б бути невідповідність укладеної бетонної суміші проектній документації, специфікації, договору, марки замовлення бетону.

Проте, характеристика тріщин в бетонній суміші суперечить висновку про недостатнє ущільнення бетону (с 11-12 Висновку експертизи).

У своїх додаткових письмових поясненнях експерт зазначив, що дати конкретну відповідь на те, яка з наведених ним причин появи тріщин є остаточною не вбачається за можливе. Оскільки у ТОВ "Христина" відсутня проектна документація на будівництво складу, де ПП "Торговий дім "Новік" проводились роботи та розрахунок, з якого замовник замовляв бетон марки М300.

З огляду на відсутність у ТОВ "Христина" проектної документації на склад, а також на відсутність у сторін по справі проектної документації, специфікації та іншої погодженої документації щодо використання конкретної суміші при виконанні робіт за договором №26/09.14 від 26.09.2014 експерт не взмозі вказати характеристики бетонної суміші, яка повинна була б використовуватись для досліджуваного виду робіт.

В ході розгляду справи ПП "Торговий дім "Новік" долучено до заяви від 11.06.2015 копію іншого договору №07/10.14 на виконання робіт та поставку матеріалів від 07.10.2014 (надалі - договір №07/10.14), із змісту якого вбачається, що Приватне підприємство "Новік" (виконавець) зобов`язалось за завданням Товариства з обмеженою відповідальністю "Христина" (замовника) забезпечити виконання комплексу робіт з улаштування бетонної стяжки площею 592 м кв, а замовник прийняти виконані роботи та оплатити їх вартість у порядку та строки визначені договором (п 1.1, п 1.2).

Вказаний договір містить ті самі (ідентичні) умови, що і договір №26/09.2014, окрім наступних:

- ціна договору визначається сторонами в Додатку №1, виходячи із вартості робіт і матеріалів та становить 38528,15 грн. Визначену додатком №1 суму замовник оплачує в розмірі 100% та 50% за роботи. Решта суми від вартості робіт оплачується після підписання Акту здачі-приймання робіт (п 3 договору);

- п 13 юридичні адреси, банківські реквізити та підписи сторін:

Виконавець: ПП "Торговий дім "Новік", 46000, м Тернопіль, вул Лозовецька, буд 6, оф 68, тел/факс: (0352) 43-42-12, р/р НОМЕР_1 в Тернопільській філії КБ "Приватбанк", МФО 338783, код за , свідоцтво платника ПДВ №200058719, ІПН: 89, Директор /підпис/печатка/Слободян О.І.
Замовник: ТОВ "Христина", 47501, Тернопільська обл., Бережанський р-н, м Бережани, вул Замость, буд 4, тел/факс: р/р НОМЕР_2 в АТ "Райффайзен Банк Аваль у м Києві", МФО 380805, , свідоцтво платника ПДВ: 100295194, ІПН: 12, Директор ______ Федчишин В.П.
З цієї копії вбачається, що текст договору №07/10.14 від 07.10.2014 не підписаний зі сторони ТОВ "Христина".

У п 1.2, п 3.1 договору №07/10.14 та кошторисі від 07.10.2014 зазначено, що приблизна вартість робіт по укладанню бетонної стяжки площею 592 м кв становить 32616,50 грн.

Вищезгадані копії кошторису на суму 32616,50 грн (до договору №07/10.14) та Акту №1610-0001 від 16.10.2014 здачі-прийняття робіт підписані лише зі сторони ПП "Торговий дім "Новік".

Позивач за первісним позовом стверджує, що ним виконано роботи по договору №07/10.2014 від 07.10.2014 по улаштуванню бетонної стяжки площею 592 м кв, посилаючись на Акт здачі-прийняття робіт (надання послуг) №1610-0001 від 16.10.2014 на суму 32616,50 грн, підписаний ним в односторонньому порядку.

ПП "Торговий дім "Новік" на підтвердження фактичного виконання підрядних робіт по договору №07/10.2014 від 07.10.2014 також надає:

- рахунок-фактуру №0710-0001 від 07.10.2014 на суму 22568,50 грн, який виставлявся ТОВ "Христина" до оплати, як аванс.

У рахунку зазначено, що він дійсний 3 банківські дні, а при його оплаті необхідно вказувати в платіжному дорученні номер та дату рахунку;

- Звіт про дебетові і кредитові операції по рахунку ПП"Торговий дім "Новік", що свідчить про перерахування Товариством з обмеженою відповідальністю "Христина" 10.10.2014 коштів в сумі 22568,50 грн на рахунок Приватного підприємства "Торговий дім "Новік", із призначенням платежу: аванс на виконані роботи рах №0710-0001 від 07.10.14, в т ч ПДВ 20% - 3761,42 грн;

- платіжне доручення №2243 від 10.10.2014 на суму 22568,50 грн з призначенням платежу: аванс на виконані роботи рах №0710-0001 від 07.10.14 (платником коштів згідно даного платіжного доручення виступає ТОВ "Христина");

- виставлений до сплати Товариству з обмеженою відповідальністю "Христина" рахунок-фактуру №1610-0001 від 16.10.2014 на суму 10048 грн, як доплату за підрядні роботи 50%;

- наказ ПП "Торговий дім "Новік" №10-В/10.2014 від 10.10.2014 про відрядження ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в м Бережани Тернопільської області, терміном на 3 дні (з 13.10.2014 по 15.10.2014) для виконання робіт згідно договору №07/10.2014 від 07.10.2014 з ТОВ "Христина";

- посвідчення про відрядження до ТОВ "Христина" в м Бережани 13.10.2014 та вибуття з нього 15.10.2014 директора ОСОБА_1 та бетоняра ОСОБА_2 . У посвідченнях про відрядження (на кожного з цих працівників) записи "Прибув до м Бережани 13 жовтня 2014 року" та "Вибув із м Бережани 15 жовтня 2014 року" засвідчені підписами відповідальної особи та відтисками печатки Товариства з обмеженою відповідальністю "Христина" (ідентифікаційний код 14049168);

- подорожній лист №14 за 13-15 жовтня 2014 року службового легкового автомобіля Hyndai ВО 0293 у м Бережани Тернопільської області, прийнятого та зданого водієм ОСОБА_2 . У даному листі запис "Особливі відмітки: доставка техніки, матеріалів та працівників для виконання робіт" скріплений печаткою Товариства з обмеженою відповідальністю "Христина" (ідентифікаційний код 14049168);

- звіти про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт №1510-001 від 15.10.2014 та №1510-002 від 15.10.2014;

- податкові накладні №2 від 10.10.2014 на суму 22568,50 грн та №4 від 16.10.2014 на суму 10048 грн.
В подальшому, представником Приватного підприємства "Торговий дім "Новік" надано до матеріалів справи факсограму договору №07/10.2014 від 07.10.2014 та додатку цього договору - приблизного кошторису на суму 32616,50 грн. З них вбачається, що договір №07/10.2014 від 07.10.2014 та кошторис містять підпис та печатку замовника робіт по договору - Товариства з обмеженою відповідальністю "Христина".
За твердженням представника Приватного підприємства "Торговий дім "Новік" вказаний договір повернуто йому після підписання Товариством з обмеженою відповідальністю "Христина" 09.10.2014. Дану обставину підтверджує дата у лівому верхньому куті аркуша факсограми договору №07/10.2014, а також номер телефону/факсу, з якого здійснено таке відправлення - (03548) 21739.

З приводу цього суд зазначає, що вказаний номер факсу зазначений на усіх супровідних документах, які надіслані чи подані суду Товариством з обмеженою відповідальністю "Христина", а відтак належить останньому.

Листом від 11.12.2014 ПП "Торговий дім "Новік" просило ТОВ "Христина" сплатити кошти в сумі 10048 грн, а також підписати договір підряду №07/10.14 від 07.10.2014 та Акт здачі-приймання №1610-0001 від 16.10.2014.

Дане звернення отримано адресатом 17.12.2014 (копія цінного листа з описом вкладення від 11.12.2014 міститься в матеріалах справи).

Попри це, факт укладення договору №07/10.2014 від 07.10.2014 та виконання Приватним підприємством "Торговий дім "Новік" підрядних робіт по ньому заперечується Товариством з обмеженою відповідальністю "Христина" (заперечення №47 від 16.06.2015).

Також, згідно Реєстру виданих та отриманих податкових накладних ТОВ "Христина" на відміну від ПП "Торговий дім "Новік" не включило до відшкодування суми ПДВ від вартості робіт, на виконання яких за договором № 07/10.2014 від 07.10.2014 наполягає первісний позивач.

В судовому засіданні 12.01.2017 колишнім працівником ПП "Торговий дім "Новік" Мартинів Р.І. зазначено, що об`єкт, на якому виконувались роботи по договору №07/10.2014 від 07.10.2014, знаходиться поряд із об`єктом виконуваних робіт згідно договору №26/09.2014 від 26.09.2014, тобто за тією ж адресою: АДРЕСА_1 .

Про його існування згадувалось у Висновку №8331 від 31.05.2016 судової будівельно-технічної експертизи по господарській справі №921/507/15-г/6.

Проти знаходження у своєму володінні ще одного приміщення за адресою: Тернопільська область, м Бережани, вул Л.Українки, 15-Г, представником ТОВ "Христина" в ході розгляду справи не заперечено.

Однак, ним зазначалось, що робіт за договором №07/10.2014 від 07.10.2014 первісним позивачем не виконано взагалі, що стверджується, серед іншого, податковим обліком Товариства та не підписаним Актом здачі-прийняття робіт №1610-0001 від 16.10.2014.

З`ясування в ході розгляду справи тієї обставини, що місцезнаходження об`єкту виконуваних робіт по договору №07/10.2014 від 07.10.2014 (іншого, ніж той, що був досліджений згідно з Висновком № 8331 від 31.05.2016 судової будівельно-технічної експертизи Волинського відділення Львівського НДІСЕ) вул Л. Українки, 15-Г, м Бережани Тернопільської області, дало змогу ухвалою суду від 12.01.2017 призначити експертизу і по іншому об`єкту, оскільки з`ясування обставин справи (щодо виконання робіт по договору №07/10.2014 від 07.10.2014) потребувало встановлення, у тому числі за допомогою спеціальних знань.

За наслідками проведеного дослідження судовим експертом Труновою Н.Д. Волинського відділення Львівського НДІСЕ складено Висновок № 8919 від 06.06.2018 судової будівельно-технічної експертизи.

У відповідь на поставлені питання експертом надано висновки:

по першому питанню: на час проведення експертизи у складському приміщенні Товариства з обмеженою відповідальністю "Христина", що знаходиться за адресою вул Л. Українки, 15-Г, м Бережани Тернопільської області (іншого, ніж той, що був досліджений згідно з Висновком № 8331 від 31.05.2016 судової будівельно-технічної експертизи Волинського відділення Львівського НДІСЕ) виконано роботи по улаштуванню бетонної стяжки площею 592 м кв з нарізкою та заповненням деформаційних швів. Складським приміщенням є металевий ангар прямокутної форми в плані. На час проведення огляду вищезазначене приміщення експлуатується. В приміщенні зберігаються заготовки для картонних упаковок, складені на дерев`яних піддонах. При проведенні огляду влаштованої бетонної стяжки у досліджуваному складському приміщенні експертом були виявлені поздовжні тріщини по бетонній стяжці шириною розкриття місцями від 1 до 10 мм;

по другому питанню: за результатами проведених випробувань зразків бетону відібраного з конструкції підлоги встановлено, що при виконанні ПП "Торговий дім "Новік" робіт по улаштуванню бетонної стяжки у досліджуваному складському приміщенні ТОВ "Христина", що знаходиться за адресою вул Л. Українки, 15-Г, м Бережани Тернопільської області, була використана бетонна суміш класом за міцністю В15 (М200).

На вказані по договору №07/10.2014 господарські операції, ПП "Торговий дім "Новік" (виконавцем) було видано ТОВ "Христина" (замовнику) податкові накладні №2 від 10.10.2014 на загальну суму 22568,50 грн та №4 від 16.10.2014 на загальну суму 10048 грн, які згідно з Податковим кодексом України є податковим документом та складається на кожне повне або часткове постачання виконання робіт/послуг, а також на суму коштів, що надійшли на поточний рахунок як попередня оплата (аванс).

Попри це, у відповідь на запит №1520/16 від 23.11.2016, Бучацькою ОДПІ повідомлено суд, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Христина" податок на додану вартість в сумі 5436,09 не включено до складу податкового кредиту (податкова накладна №2 від 10.10.2014 на суму 22568,50 грн (в т ч ПДВ 3761,43 грн) та податкова накладна №4 від 16.10.2014 на суму 10048 грн (в т ч сума ПДВ 1674,67 грн)).

Також, позивачем за первісним позовом подано картку за 2014 рік, сформовану станом на 09.06.2015 щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Христина". У графі дебет (розхід) картки міститься загальна сума 70468,75 грн (37852,25 по Акту здачі приймання робіт №0310-0001 від 03.10.2014 + 32616,50 грн по Акту здачі приймання робіт № 1610-0001 від 16.10.2014). В свою чергу графа кредит (прихід) картки містить загальну суму 50211,65 грн (27643,15 грн - поступлення коштів №2188 + 22568,50 грн поступлення коштів №2243). По даній картці кінцеве сальдо - залишок неоплачених коштів складає 20257,10 грн.

За твердженням Приватного підприємства "Торговий дім "Новік", неналежне виконання Товариством з обмеженою відповідальністю "Христина" взятих на себе зобов`язань по договору №26/09.14 та договору №07/10.14 є підставою для задоволення первісного позову.

В свою чергу, Товариством з обмеженою відповідальністю "Христина" вказується на те, що роботи по Акту №0310-0001 від 03.10.2014 на суму 37852,25 грн виконані Приватним підприємством "Торговий дім "Новік" неналежно, чим завдано замовнику робіт збитків на вказану суму. Решта заявленої до стягнення суми по зустрічному позову - 12 359,40 грн являються помилково перерахованими. А відтак, зважаючи на вказане, просить суд задоволити зустрічний позов.

З`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи сторін, оцінивши докази, колегія суддів прийшла до висновку про наявність підстав для задоволення первісного позову та відмови у задоволенні зустрічного позову, з огляду на таке.
За загальним положенням цивільного законодавства, зобов`язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 ЦК України. За приписами частини 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обов`язку, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки.

У відповідності із ст 173 ГК України та ст 509 ЦК України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконати її обов`язку.

Господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст 174 ГК України).

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ч 1 ст 626 ЦК України).

Відповідно до ст 6 ЦК України сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства; сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами; сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний розсуд.

Відповідно до ч 7 ст 179 ГК України, господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства (ст 628 ЦК України).

Згідно ч 1 ст 181 ГК України господарський договір за загальним правилом викладається у формі єдиного документа, підписаного сторонами. Допускається укладення господарських договорів у спрощений спосіб, тобто шляхом обміну листами, факсограмами, телеграмами, телефонограмами тощо, а також шляхом підтвердження прийняття до виконання замовлень, якщо законом не встановлено спеціальні вимоги до форми та порядку укладення даного виду договорів.

Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом (ч 2 ст 642 ЦК України).

За змістом п 2.6 постанови пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" №11 від 29.05.2013 не може вважатись неукладеним договір, якщо сторонами вчиняються дії на його виконання.

Стаття 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" визначає, що первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію.

Відповідно до п 2.4. Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку (затвердженого наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 №88) первинні документи повинні мати такі обов`язкові реквізити: найменування підприємства, установи, від імені яких складений документ, назва документа (форми), дата складання, зміст та обсяг господарської операції, одиниця виміру господарської операції (у натуральному та/або вартісному виразі), посади і прізвища осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення, особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Стаття 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" вказує, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи. Для контролю та впорядкування оброблення даних на підставі первинних документів можуть складатися зведені облікові документи.

Позовні вимоги по первісному позову позивачем обґрунтовуються тим, що відповідачем за первісним позовом неналежно виконано умови договорів №26/09.2014 від 26.09.2014 та №07/10.2014 від 07.10.2014. Факт укладення останнього та виконання робіт по ньому заперечується відповідачем за первісним позовом.

З матеріалів справи вбачається:

- що у складському приміщенні Товариства з обмеженою відповідальністю "Христина", що знаходиться за адресою: Тернопільська область, м Бережани, вул Л.Українки, 15-Г (іншому, ніж той, що був досліджений згідно з Висновком № 8919 від 06.06.2018 судової будівельно-технічної експертизи Волинського відділення Львівського НДІСЕ) виконано роботи по улаштуванню бетонної стяжки площею 592 м кв.
Виконання вказаних робіт становить предмет договору №07/10.14.

- у п 3.1 договору №07/10.14 та кошторисі вказано про те, що приблизна вартість таких робіт складає 32616,50 грн.

Пунктом 3.2 передбачався порядок розрахунків між сторонами, а саме те, що сума авансу за матеріали складає 100% та 50% за роботи. Решта суми від вартості робіт оплачується після підписання акту здачі-прийняття робіт.

Кошторисом від 07.10.2014, який є невід`ємною частиною договору передбачалось також, що до суми авансу входить 1500 грн накладних витрат.

ПП "Торговий дім "Новік" виставлявся ТОВ "Христина" до оплати рахунок-фактура №0710-0001 від 07.10.2014 на суму 22568,50 грн авансу.
На протязі 3 днів (часу вказаного у рахунку) - 10.10.2014 ТОВ "Христина" сплатило ПП "Торговий дім "Новік" кошти в сумі 22568,50 грн, підтвердженням чого являється платіжне доручення №2243, в призначенні платежу якого зазначено: аванс на виконані роботи рах №0710-0001 від 07.10.14;

При цьому, інших правовідносин, як тільки спірних, між сторонами не виникло (пояснення представників обох сторін в судовому засіданні 22.11.2016).

- після сплати даного авансу, в цілях виконання умов договору №07/10.14 ПП "Торговий дім "Новік" відряджало у м Бережани терміном на 3 дні (з 13.10.2014 по 15.10.2014) своїх працівників директора Слободяна О.І. та бетоняра Мартиніва Р.І.

Дану обставину підтверджують: 1) наявний в матеріалах справи наказ №10-В/10.2014 від 10.10.2014 про відрядження; 2) посвідчення про відрядження до ТОВ "Христина" в м Бережани 13.10.2014 та вибуття з нього 15.10.2014, яке містить записи "Прибув до м Бережани 13 жовтня 2014 року" та "Вибув із м Бережани 15 жовтня 2014 року", засвідчені підписами відповідальної особи та відтисками печатки Товариства з обмеженою відповідальністю "Христина" (ідентифікаційний код 14049168); 3) подорожній лист №14 за 13-15 жовтня 2014 року службового легкового автомобіля Hyndai ВО 0293 у м Бережани Тернопільської області, прийнятого та зданого водієм ОСОБА_2 . У даному листі запис "Особливі відмітки: доставка техніки, матеріалів та працівників для виконання робіт" скріплений також печаткою Товариства з обмеженою відповідальністю "Христина" (ідентифікаційний код 14049168); 4) звіти про використання коштів, виданих на відрядження або під звіт №1510-001 від 15.10.2014 та №1510-002 від 15.10.2014.

Суд звертає увагу на те, що на даних відрядних документах містяться підписи уповноваженої особи та проставлено печатки Товариства з обмеженою відповідальністю "Христина", яке по умовах договору №07/10.14 виступало замовником робіт з улаштування бетонної стяжки.

Дати у відрядних документах вказують про перебування працівників ПП "Торговий дім "Новік" на протязі 13-15.10.2014 у м Бережани саме у Товариства з обмеженою відповідальністю "Христина".

Також необхідно зауважити, що роботи по першому договору №26/09.14 (факт укладення якого та виконання по ньому робіт не заперечується ТОВ "Христина") були виконані раніше - 03.10.2014 (Акт №0310-0001 від 03.10.2014 здачі-прийняття робіт).

- факт надання послуг по договору №07/10.14 підтверджується і податковими накладними ПП "Торговий дім "Новік" №2 від 10.10.2014 на суму 22568,50 грн та №4 від 16.10.2014 на суму 10048 грн.

Згідно п 201.7. ст 201 Податкового кодексу України податкова накладна складається на кожне повне або часткове постачання товарів/послуг, а також на суму коштів, що надійшли на поточний рахунок як попередня оплата (аванс).

Обставина реєстрації вказаних податкових накладних підтверджується наявним в матеріалах справи реєстром виданих та отриманих ПП "Торговий дім "Новік" податкових накладних за звітний період - жовтень 2014 року. Із змісту квитанції №2 вбачається що даний реєстр доставлено до податкового органу 19.11.2014;

- Товариством з обмеженою відповідальністю "Христина" надіслано Приватному підприємству "Торговий дім "Новік" підписаний та скріплений печаткою зі сторони замовника факс договору №07/10.2014 від 07.10.2014 та додатку цього договору - приблизного кошторису 09.10.2014 - тобто до моменту перерахування авансового платежу на суму 22568,50 грн.

Реквізити факсограми у лівому верхньому куті аркуша підтверджують обставину відправлення підписаного договору №07/10.2014 саме із номера, який належить Товариству з обмеженою відповідальністю "Христина" (03548) 21739. Даний номер зазначений на супровідних документах, заявах та клопотаннях ТОВ "Христина", наданих до матеріалів справи;

- в порядку, обумовленому п 7.4 договору виконавцем/ПП "Торговий дім "Новік" було надіслано на адресу замовника/ТОВ "Христина" засобами поштового зв`язку лист від 11.12.2014 з проханням підписати Акт здачі-приймання №1610-0001 від 16.10.2014.

За умовами даного пункту договору, в такому випадку акт вважається врученим замовнику.

Про вручення листа від 11.12.2014 адресату вказує і дата 17.12.2014, зазначена у повідомленні про вручення;

- матеріали справи не містять Акту розбіжностей, який повинен був би складатися у випадку наявності у замовника зауважень щодо результату виконаних робіт, у визначеному п 7.2 договору.

При цьому, повторюючись суд зазначає, що про факт виконання робіт по улаштуванню бетонної стяжки площею 592 м кв вказує висновок експерта №8919 від 06.06.2018.

Вищенаведене свідчить як про прийняття до виконання замовлення зі сторони ПП "Торговий дім "Новік", так і про схвалення зі сторони ТОВ "Христина" правочину - договору №07/10.2014 від 07.10.2014.

Це вбачається з наступного: виконанням робіт; оплатою авансу за ці роботи; існуванням факсограми договору із підписами та печатками обох сторін договору; виданими податковими накладними ПП "Торговий дім "Новік" №2 від 10.10.2014 та №4 від 16.10.2014.

Статтями 15,16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст 525 ЦК України).

Згідно з ст 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Нормами ст 599 ЦК України, ст 202 ГК України визначено, що зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Статтею 629 ЦК України визначено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.

Приписами ст 875 ЦК України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов`язується збудувати і здати у встановлений строк об`єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов`язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов`язок не покладається на підрядника, прийняти об`єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх (ч 1). Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов`язаних з місцезнаходженням об`єкта (ч 2). До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом (ч 3).

Відповідно до статті 877 ЦК України підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду (ч 1). Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов`язана надати відповідну документацію (ч 2).

В ході розгляду справи судом з`ясовано з пояснень представників сторін, що проектна документація до договору не оформлялась.

У ч 1 ст 844 ЦК України передбачено, що ціна у договорі підряду може бути визначена у кошторисі. Якщо робота виконується відповідно до кошторису, складеного підрядником, кошторис набирає чинності та стає частиною договору підряду з моменту підтвердження його замовником.

Кошторис на виконання робіт може бути приблизним або твердим. Кошторис є твердим, якщо інше не встановлено договором (ч 2 ст 844 ЦК України).

Додатками до договорів №26/09.14 та №07/10.2014 є кошториси з приблизними вартостями робіт.

Згідно ч 1 ст 879 ЦК України матеріально-технічне забезпечення будівництва покладається на підрядника, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором на замовника може бути покладений обов`язок сприяти підрядникові у забезпеченні будівництва водопостачанням, електроенергією тощо, а також у наданні інших послуг.

Оплата робіт провадиться після прийняття замовником збудованого об`єкта (виконаних робіт), якщо інший порядок розрахунків не встановлений за погодженням сторін (ч 4 ст 879 ЦК України).

Частиною 4 статті 882 ЦК України зазначено, що передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

По договору №26/09.14 роботи прийнято замовником 03.10.2014 по Акту №0310-0001 здачі-прийняття робіт на суму 37852,25 грн, з відміткою про відсутність претензій по термінах виконання та якості наданих послуг.

Акт №1610-0001 від 16.10.2014 здачі-прийняття робіт на суму 32616,50 грн, виконуваних по договору №07/10.2014, вручено замовнику 17.12.2014, в порядку визначеному сторонами у п 7.4 договору.

По договору №26/09.14 замовником 26.09.2014 сплачено аванс в сумі 27643,15 грн, а по договору №07/10.2014 проплата авансу здійснена 10.10.2014 в розмірі 22568,50 грн.

Таким чином, з врахуванням умов п 3.2 договорів у замовника виникло зобов`язання по сплаті решти суми від вартості виконуваних робіт, а саме 10209,10 грн - по договору №26/09.14 та 10048 грн - по договору №07/10.2014.

Відповідно до ч 1 ст 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Судом з`ясовано, що в порушення умов договорів №26/09.14 та №07/10.2014, приписів перелічених норм, а також ст ст 11, 14 ЦК України, ст ст 173, 174, 193 ГК України, повний розрахунок по оплаті вартості виконаних виконавцем робіт після 03.10.2014 (по Акт №0310-0001 від 03.10.2014) та після 17.12.2014 (по Акту №1610-0001 від 16.10.2014) в строк визначений п 3.2 договорів, замовник не провів, заборгувавши станом на час розгляду справи в суді 20257,10 грн.

Доказів на підтвердження іншого, у т ч проведення повного розрахунку станом на час розгляду справи в суді, ТОВ "Христина" не представлено. І як вже зазначалось раніше відповідачем по первісному позову заперечується факт укладення договору №07/10.2014.

Відповідно до ч 1 ст 251, ч 1 ст 253 ЦК України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов`язана дія чи подія, яка має юридичне значення; перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов`язано його початок.

З огляду на наведене, слід вважати, що зобов`язання по сплаті відповідачем за товар, переданий йому позивачем за договором №26/09.14 виник після 03.10.2014 дати Акту №0310-0001 від 03.10.2014, по якому власне роботи були передані замовнику, а по договору №07/10.2014 - після 17.12.2014 (дати вручення замовнику Акту №1610-0001 від 16.10.2014).

За таких обставин, вимоги про примусове стягнення боргу в сумі 20257,10 грн за невиконання грошових зобов`язань по договорах №26/09.14 та №07/10.2014 підлягають задоволенню як обґрунтовані.

У зв`язку з порушенням виконання грошового зобов`язання, позивач за первісним позовом просить стягнути з відповідача за первісним позовом передбачені: пунктами 9.4 договорів пеню в сумі 2928,49 грн (1778,62 грн по договору №26/09.14 та 1149,87 грн по договору №07/10.2014); пунктом 9.6 штраф в сумі 3785,23 грн лише по договору №26/09.14.

А також, в порядку ст 625 ЦК України, позивачем заявлено до стягнення 348,13 (203,60 грн по договору №26/09.14 та 144,53 грн по договору №07/10.2014) грн 3% річних та 7598,71 (4041,71 грн по договору №26/09.14 та 3557 грн по договору №07/10.2014) грн інфляційних нарахувань.

Згідно з ч 1 ст 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч 1 ст 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч 1 ст 612 ЦК України).

В тексті заяви про збільшення позовних вимог від 11.06.2015 позивачем за первісним позовом викладено розрахунок заявлених до стягнення сум пені, штрафу, 3% річних та інфляційних нарахувань, нарахованих на неоплачені суми боргу.

Господарський суд має з`ясовувати обставини, пов`язані з правильністю здійснення позивачем розрахунку, та здійснити оцінку доказів, на яких цей розрахунок ґрунтується. У разі якщо відповідний розрахунок позивачем здійснено неправильно, то господарський суд з урахуванням конкретних обставин справи самостійно визначає суми пені та інших нарахувань у зв`язку з порушенням грошового зобов`язання, не виходячи при цьому за межі визначеного позивачем періоду часу, протягом якого, на думку позивача, мало місце невиконання такого зобов`язання, та зазначеного позивачем максимального розміру відповідних пені та інших нарахувань (п 1.12 постанови пленуму Вищого господарського суду України №14 від 17.12.2013 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов`язань").

В силу ч 2 ст 625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

За змістом ст 230 ГК України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойки, штрафу, пені), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.

Частиною 2 статті 549 Цивільного кодексу України вказано, що пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

Закон України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань", регулює договірні правовідносини між платниками та одержувачами грошових коштів щодо відповідальності за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань. Статтею 1 даного Закону передбачено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. А згідно статті 3 вказаного Закону розмір пені, передбачений статтею 1 цього Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Також ч 2 ст 343 ГК України визначено, що платник грошових коштів сплачує на користь одержувача цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін, але не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

У випадку несвоєчасного виконання прийнятих на себе грошових зобов`язань по оплаті за фактично виконані роботи за цим договором замовник зобов`язаний сплатити на користь підрядника на його вимогу пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми невиконаного зобов`язання за кожний день прострочення (п 9.4 договорів).

Частиною 6 статті 232 Господарського кодексу України вказано, що нарахування такої штрафної санкції, як пеня, за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано.

Судом проведено перерахунок заявленої до стягнення суми інфляційних нарахувань та 3% річних. Згідно проведеного перерахунку, в межах визначених позивачем періодів, сум на які здійснювалось нарахування, встановлено, що заявлені до стягнення суми 7598,71 грн інфляційних нарахувань та 348,13 грн 3% річних є правомірними.

Також, судом проведено перерахунок заявленої до стягнення суми пені. Згідно проведеного перерахунку, в межах визначених позивачем періодів, сум на які здійснювалось нарахування, приписів ч 6 ст 232 ГК України, встановлено, що заявлена до стягнення сума 2928,49 грн пені є правомірною.

За односторонню необґрунтовану відмову від виконання своїх обов`язків протягом дії даного договору винна сторона сплачує штраф у розмірі 10% від ціни даного договору (п 9.6 договору №26/09.14).

За необґрунтовану відмову від виконання умов договору №26/09.14, ПП "Торговий дім "Новік" обґрунтовано заявлено до стягнення з ТОВ "Христина" 3785,23 грн штрафу у розмірі 10% від вартості виконаних по Акту №0310-0001 від 03.10.2014 робіт на суму 37852,25 грн.

В ході розгляду справи відповідачем за первісним позовом не наведено жодних заперечень щодо нарахованих сум пені, штрафу, інфляційних та 3% річних, зазначених у заяві про збільшення позовних вимог сум, на які здійснено нарахування, періодів (кількості днів) за неналежне виконання договору №26/09.14.

Щодо нарахувань пені, інфляційних та 3% річних по іншому договору - №07/10.2014, то відповідачем заперечується лише підставність їх нарахування, а не заявлені суми чи періоди.

За таких обставин, позовні вимоги ПП "Торговий дім "Новік" по первісному позову підлягають до задоволення, шляхом стягнення із ТОВ "Христина" 20257,10 грн - боргу, 2928,49 грн пені, 3785,23 грн штрафу, 7598,71 грн інфляційних нарахувань та 348,13 грн - 3% річних.

Зустрічні позовні вимоги ТОВ "Христина", заявлені до ПП "Торговий дім "Новік" обґрунтовуються помилковістю перерахування замовником робіт на рахунок виконавця коштів в сумі 12359,40 грн, а також завданими збитками на суму 37852,25 грн щодо неналежно виконаних робіт з виконання умов договору №26/09.14 від 26.09.2014.

37852,25 грн збитків заявником обчислено від усієї вартості виконаних робіт згідно договору №26/09.14, прийнятих по Акту №0310-0001 від 03.10.2014. Вони полягають у тому, що після виконання робіт у бетонній стяжці появились пошкодження, внаслідок яких замовник не може використовувати складське приміщення. Поява недоліків спричинена використанням ПП "Торговий дім "Новік" при виконанні робіт недоброякісного та непридатного матеріалу бетонної суміші.

Згідно статті 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру (ч 1). Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові (ч 2). Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру (ч 3).

Відповідно до п 6.1 договору №26/09.14 результат роботи повинен бути якісним та придатним для використання.

У статті 859 ЦК України зазначено, що якщо договором або законом передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи, підрядник зобов`язаний передати замовникові результат роботи, який має відповідати вимогам статті 857 цього Кодексу протягом усього гарантійного строку (ч 1). Гарантія якості роботи поширюється на все, що становить результат роботи, якщо інше не встановлено договором підряду (ч 2).

Відповідно до ст 560 ЦК України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.

Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше (ч 1, ч 2 ст 561 ЦК України).

Згідно зі ст 860 ЦК України перебіг гарантійного строку починається з моменту, коли виконана робота була прийнята або мала бути прийнята замовником, якщо інше не встановлено договором підряду.

У п 6.2 договору сторонами обумовлено, що виконавець гарантує якість роботи протягом гарантійного строку, який становить 12 (дванадцять) місяців від дня прийняття виконаних робіт замовником.

За результатами виконаних по договору №26/09.14 робіт сторонами в двосторонньому порядку складено/підписано Акт №0310-0001 від 03.10.2014 здачі-прийняття робіт на суму 37852,25 грн. Його зміст вказує про відсутність у сторін будь-яких зауважень щодо виконання робіт.

У разі виявлення, протягом гарантійного строку, недоліків замовник повинен письмово заявити про них виконавцю відразу після їх виявлення, надіславши протокол виявлених недоліків (п 6.3 правочину).

Згідно з п 6.4 договору виконавець зобов`язаний протягом одного місяця, з дати отримання від замовника протоколу виявлених недоліків, усунути виявлені недоліки за власний рахунок.

В подальшому ТОВ "Христина", в односторонньому порядку у акті від 05.05.2015 зафіксовано факт виникнення недоліків робіт (прийнятих по Акту №0310-0001 від 03.10.2014), який було надіслано на адресу ПП "Торговий дім "Новік" листом № 34 від 05.05.2015.

Дане звернення мало місце на протязі дії гарантійного строку, зазначеного у п 6.2 договору №26/09.14.

На викладену у листі пропозицію щодо направлення представника останнього для фіксування цієї обставини у двосторонньому порядку, а також пропозицію щодо коригування (зменшення) ціни виконаних робіт, відповідач за зустрічним позовом не відреагував.

Надіслана замовником претензія №35 від 06.06.2015 з проханням до виконавця сплати 50211,65 грн заборгованості також залишена останнім без відповіді та реагування.

Цьому передувало замовлення виконавцем/ПП "Торговий дім "Новік" проведення випробувальною лабораторією ТОВ "Тернопільбуд" випробування для визначення фактичної міцності бетону, при влаштуванні бетонної стяжки за договором №26/09.2014. За результатами дослідження складено Протокол №57 від 15.12.2014, в якому вказано, що виконавцем робіт використовувався бетон В20 М250.

З метою встановлення причин появи вказаних недоліків ТОВ "Христина" зі своєї сторони замовлено проведення експертизи міцності бетону. Дослідженням (Технічний звіт №1 від 09.03.2015 та Технічні висновки за червень 2015 року, оформлені ПП Кархут І.І.) встановлено, що відповідачем за зустрічним позовом при виконанні робіт за договором №26/09.2014 використано бетон класу С8/10 (марка М 100).

А відтак, ТОВ "Христина" у спростування доводів ПП "Торговий дім "Новік" підкреслює, що міцність бетону є меншою, аніж М250.

Загалом представниками обох сторін у справі стверджено, що бетон для укладання бетонної стяжки по договору №26/09.2014 був переданий виконавцю робіт самим замовником.

А відтак, з врахуванням приписів ч 1 ст 75 ГПК України дана обставина не потребує доказуванню.

Висновком судової експертизи №8331 від 31.05.2016 визначено, що використовуваний бетон по характеристикам відноситься до марки М150, клас бетону В 12,5.

Судом встановлено і підтверджено представниками сторін та обставина, що проектна документація до договору підряду №26/09.2014 від 26.09.2014 не укладалась.

В тексті договору та додатках до нього: Акті №0310-0001 від 03.10.2014 здачі-прийняття робіт, Кошторисі від 26.09.2014 сторони не визначили, яка саме бетонна суміш повинна була використовуватись ПП "Торговий дім "Новік" при виконанні робіт по укладенню бетонної стяжки.

Експертом також зазначено, що:

- приміщення в якому проводились роботи за договором №26/09.2014 від 26.09.2014 використовуються ТОВ "Христина", і за наявності описаних тріщин у підлозі;

- роботи ПП "Торговий дім "Новік" виконані згідно з Актом №0310-0001 від 03.10.2014 в повному об`ємі;

- характеристика тріщин не свідчить про недостатнє ущільнення бетону;
- за відсутності у ТОВ "Христина" необхідної технічної документації на приміщення неможливо зазначити характеристики бетону, який повинен би був використовуватись при укладанні бетонної стяжки.

Частинами 1,2,3 статті 22 Цивільного кодексу України зазначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

До складу збитків, як зазначено у частині 1 статті 225 ГК України, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

У частині 2 статті 224 ГК України зазначено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

З огляду на положення ст 22 ЦК України та ст 224 ГК України для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає (Постанова Верховного Суду України від 04.07.2011 справа №42/78-10).

Відтак, вимоги про стягнення збитків можуть бути задоволені лише у випадку, якщо позивач доведе кожний з елементів складу правопорушення. Недоведення хоч би одного із них виключає можливість задоволення вимоги про стягнення збитків.

Згідно зі ст 623 ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором.

Тобто, позивач належними, допустимими, достовірними і достатніми доказами повинен довести наявність самого цивільного правопорушення і його склад в порядку ст ст 73-81 ГПК України.

В той же час, ТОВ "Христина" не доведено належним чином причинно наслідкового зв`язку між якістю виконаних ПП "Торговий дім "Новік" робіт, використаною ним бетонною сумішшю та появою у підлозі тріщин, які б унеможливлювали використання приміщення. А також не доведено розміру збитків, які ТОВ "Христина" заявило на усю суму виконаних робіт підрядником робіт, не пов`язавши їх з обсягом пошкоджень підлоги (прямих збитків чи упущеної вигоди).

А відтак, позивачем за зустрічним позовом не доведено факту завдання йому збитків на суму 37852,25 грн (усю суму виконаних ПП "Торговий дім "Новік" робіт).

Частиною 1 статті 1212 ЦК України зазначено, що особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

Зважаючи на доведеність підстав для задоволення позовних вимог по первісному позову, існування між сторонами договірних відносин на підставі договорів №26/09.2014 та №07/10.2014, встановлення факту авансових проплат по цих договорах в розмірах 27643,15 грн та 22568,50 грн відповідно (в загальному складає 50211,65 грн ціна зустрічного позову), які здійснені саме ТОВ "Христина", суд вважає безпідставними твердження останнього про помилковість перерахування на рахунок ПП "Торговий дім "Новік" 12359,40 грн.

А тому, позовні вимоги по зустрічному позову не підлягають до задоволення.

Згідно зі ст 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Відповідно до змісту п 3 ч 2 ст 129 Конституції України, ст ст 13, 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести належними і допустимими доказами ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч 1 ст 76 ГПК України).

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч 1 ст 77 ГПК України).

Згідно з ч 1 ст 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи

До витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать зокрема витрати пов`язані із проведенням експертизи.

Окрім доказів сплати судового збору за звернення до суду з первісним та зустрічним позовами, матеріали справи містять також платіжне доручення №4256 від 22.02.2016, згідно якого ТОВ "Христина" оплачено 3072 грн вартості першої експертизи у даній справі, за наслідками якої складено Висновок №8331 від 31.05.2016.

В порядку ст ст 123,129 ГПК України, судовий збір покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, а інші судові витрати (вартість проведеної експертизи) у разі задоволення позову на відповідача, а у разі відмови в позові - на позивача.

У зв`язку з задоволенням первісного позову та відмови у задоволенні зустрічного, витрати по сплаті судового збору (понесені ПП "Торговий дім "Новік") та вартість експертизи (сплаченої ТОВ "Христина") покладаються на відповідача за первісним позовом.

У судовому засіданні 20.07.2017 представником ПП "Торговий дім "Новік" усно зазначено, що його довірителем оплачена вартість проведення експертизи, яка призначалась ухвалою суду від 12.01.2017. Проте, доказів такої сплати ним до матеріалів справи не подано.

Зважаючи на це, суд роз`яснює, що ПП "Торговий дім "Новік" має право звернутись до суду в порядку ст 244 ГПК України, із заявою про ухвалення додаткового рішення щодо розподілу витрат пов`язаних зі сплатою ним вартості другої експертизи.

У зв`язку з перебуванням головуючого судді Шумського І.П. у відрядженні у період 29.01.2019 31.01.2019 (наказ №5- в. сл. від 25.01.2019), судді Бурди Н.М. у відрядженні у період 27.01.2019 29.01.2019 (наказ №3- в. сл. від 25.01.2019), судді Руденка О.В. у відрядженні у період 28.01.2019 30.01.2019 (наказ №4- в. сл. від 25.01.2019) повне рішення складено та підписано 01.02.2019.

На підставі наведеного, керуючись ст ст 3, 4, 13, 20, 30, 32 - 34, 73-86, 91, 123, 129, 233, 236-240 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:
1.Первісний позов задоволити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Христина" (вул Замость, 4, м Бережани, Бережанський район, Тернопільська область, код 14049168) на користь Приватного підприємства "Торговий дім "Новік" (вул Лозовецька, 4, оф 21, м Тернопіль, код 31602428) 20257 грн 10 коп (двадцять тисяч двісті п`ятдесят сім гривень десять копійок) боргу, 3785 грн 23 коп (три тисячі сімсот вісімдесят п`ять гривень двадцять три копійки) штрафу, 348 грн 13 коп (триста сорок вісім гривень тринадцять копійок) - 3% річних, 2928 грн 49 коп (дві тисячі дев`ятсот двадцять вісім гривень сорок дев`ять копійок) - пені, 7598 грн 71 коп (сім тисяч п`ятсот дев`яносто вісім гривень сімдесят одна копійка) інфляційних нарахувань, 1827 грн (одна тисяча вісімсот двадцять сім гривень) - сплаченого судового збору.

Видати наказ.

2. В задоволенні зустрічного позову відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, в порядку та строки встановлені ст ст 256-257 ГПК України.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
У зв`язку з перебуванням головуючого судді Шумського І.П. у відрядженні у період 29.01.2019 31.01.2019 (наказ №5- в. сл. від 25.01.2019), судді Бурди Н.М. у відрядженні у період 27.01.2019 29.01.2019 (наказ №3- в. сл. від 25.01.2019), судді Руденка О.В. у відрядженні у період 28.01.2019 30.01.2019 (наказ №4- в. сл. від 25.01.2019) повне рішення складено 01 лютого 2019 року.

Головуючий суддя І.П. Шумський

Судді Н.М. Бурда

О.В. Руденко