СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" січня 2019 р. Справа № 922/1373/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Склярук О.І., суддя Дучал Н.М. , суддя Россолов В.В. ,

при секретарі с/з Стойки В.В.,

за участю представників сторін:

від позивача: Ігнатенко О.О., адвокат

від відповідача (скаржника): Калашник А.Б.

від відповідача (скаржника): Галік В.В.

від третьої особи: Дронь П.В., адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача (вх. № 16 Х/1) на рішення господарського суду Харківської області 20 серпня 2018 року (суддя Чистякова І.О., повний текст рішення складено 30.08.2018) у справі №9221373/18

за позовом Приватного підприємства "Охорона і захист", м. Харків

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Комунальне підприємство "Муніципальна охорона", м. Харків

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

Приватне підприємство "Охорона і захист" (позивач) звернулось до господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання незаконним рішення Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 №26-р/к по справі №2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" та скасування вказаного рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається, зокрема на те, що 29 березня 2018 року по справі № 2/01-47-17 адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення за № 26-р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що Приватне підприємство "Охорона і захист" та Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" вчинили порушення законодавства, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю: ДК 021:2015 - 79710000-4 Охоронні послуги (Охорона машинних приміщень ліфтів шляхом реагування на несанкціонований доступ до машинних приміщень, з встановленням та обслуговуванням систем сигналу тривоги), проведених Комунальним спеціалізованим підприємством "Харківгорліфт". Проте, відповідачем не встановлено та не зазначено доказів обмеження, недопущення чи усунення конкуренції внаслідок дій позивача та Комунального підприємства "Муніципальна охорона" або іншого негативного впливу таких дій на стан конкуренції під час проведення відкритих торгів, враховуючи, що будь-хто мав можливість взяти участь в конкурсі. Більш того, відповідачем не доведено належними доказами у справі щодо наявності в діях позивача і Комунального підприємства "Муніципальна охорона" узгодженості саме конкурентних дій, як спільної домовленості разом брати участь у конкурсі з метою усунути конкуренцію, узгодження певного рівня цінової пропозиції, які безпосередньо і суттєво впливають на результати відкритих торгів, а тому висновки відповідача, що позивач і Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" вчинили антиконкурентні узгоджені дії під час підготовки та участі в торгах, проведених Комунальним спеціалізованим підприємством "Харківгорліфт" на думку позивача не відповідають та не узгоджуються матеріалами справи № 2/01-47-17.

Господарським судом Харківської області позов задоволено частково. Визнано незаконним та скасовано п.1, п. 2 резолютивної частини рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.03.2018 № 26-р/к по справі № 2/01-47-17 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладання штрафу в частині стосовно Приватного підприємства «Охорона і захист» . Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України на користь приватного підприємства «Охорона і захист» 1762 грн витрат по сплаті судового збору.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що дії позивача не є порушенням конкурентного законодавства, передбаченими п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів відкритих торгів, а рішення відповідача від 29.03.2018 № 26-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині, що стосується позивача є протиправним та підлягає визнанню недійсним (незаконним) в цій частині.

Підставою для відмови у задоволенні інших позовних вимог став висновок суду першої інстанції, що спірне рішення в іншій частині не порушує прав і охоронюваних законом інтересів позивача.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулася до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Харківської області від 20.08.2018 р. по справі №922/1373/18 та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Вважають, що суд першої інстанції проігнорував доводи відповідача, що відповідно до ч.3 ст.13, п.5 ч.3 ст.162 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини справи, які мають значення для її вирішення, а позовна заява повинна містити посилання на докази, що підтверджують ці обставини. Зазначені докази подаються разом з позовною заявою. Проте , позивач не подав жодного доказу на підтвердження обставин, на які він посилається у позові.

Наполягають, що суд першої інстанції безпідставно послався на п.8.3 постанови Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 за № 15. Це підтверджується судовою практикою Верховного суду, зокрема у постанові по справі № 922/5614/15 суд зазначив, що пункт 8.3 стосується іншого виду правопорушення у вигляді антиконкуретних узгоджених дій, передбачених частиною третьою ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді схожих дій на ринку товару, які можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, у разі якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій.

Проте, при прийнятті оскаржуваного рішення, територіальним відділенням доводилося порушення не частини 3 статті 6 Закону, а пункт 4 частини другої статті 6 Закону (антиконкурентні узгоджені дії учасників торгів, які стосуються спотворення їх результатів), а тому судом першої інстанції неправильно застосовано норму матеріального права, а саме пункт 4 частини другої ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»

На сторінках 10-11 рішення № 26-р/к відображено 10 документів за результатами порівняльного аналізу яких встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які у сукупності свідчать про спільну підготовку зазначеними учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів. Схожість в оформлені документів не може бути пояснена ні простим збігом, ані використанням шаблонів.

Наполягають, що у рішенні досліджено цінову поведінку учасників торгів з якою вбачається, що ПП «ОХОРОНА І ЗАХИСТ» здійснила розрахунок своєї цінової пропозиції орієнтуючись на цінову пропозицію КП «Муніципальна охорона».

Судом першої інстанції не враховано доводів територіального відділення, щодо того, що між КП «Муніципальна ОХОРОНА» та ПП «ОХОРОНА і ЗАХИСТ» існують договірні відносини, що не обумовлені специфікою ринка охоронних послуг, а саме щодо надання / отримання безвідсоткових позик.

Наявність спільних економічних інтересів КП «МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА» та ПП «ОХОРОНА І ЗАХИСТ» підтверджується, зокрема, перебування учасників торгів у трудових відносинах з одним й тим ж фізичними особами; існування господарських відносин не характерних для конкурентного ринку; використання одних засобів зв'язку. Наполягають, що за таких обставин, відсутні підстави, передбачені ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для визнання недійсним рішення.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 24.09.2018 р відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі №922/1373/18.

Указом Президента України від 29.12.2017 № 454/2017 «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах», постановлено ліквідувати Харківський апеляційний господарський суд та утворити Східний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області з місцезнаходженням у місті Харкові.

Згідно з підпунктом 8 пункту 1 Розділу Х1 «Перехідні положення Господарського процесуального кодексу України», до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їх повноваження здійснюють апеляційній суди у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

На підставі Указу Президента України від 28.09.2018 р. № 295/2018 «Про переведення суддів» переведено суддів, зокрема до новоутвореного Східного апеляційного господарського суду

Приписами частини 5 та 7 статті 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цієї статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

На підставі розпорядження керівника апарату суду Харківського апеляційного господарського суду від 03.10.2018 «Про передачу судових справ до Східного та Північного апеляційних господарських судів», матеріали справи передано до Східного апеляційного господарського суду.

Згідно витягу з Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.10.2018, сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Склярук О.І. (суддя-доповідач), суддя Дучал Н.М., суддя Россолов В.В

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.10.2018 прийнято справу № 922/1373/18 до провадження та призначено її до розгляду на 23.10.2018.

У зв'язку з відпусткою члена колегії судді Дучал Н.М. на час розгляду справи на підставі розпорядження Керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 22.10.2018 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.10.2018 р. сформовано колегію суддів у складі головуючого суддя Склярук О.І., суддя Гетьман Р.А., суддя Россолов В.В.

23.10.2018 повноважні представники сторін у судове засідання з'явилися та висловилися на підтримку своїх доводів та заперечень.

Крім того позивачем було заявлене клопотання стосовно призначення судового засідання на іншу дату та встановлення нового строку для подання відзиву на апеляційну скаргу. Зазначене клопотання задоволено.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.10.2018 у розгляді справи № 922/1373/18 оголошувалася перерва до 22.11.2018.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.11.2018 у розгляді справи № 922/1373/18 оголошувалася перерва до 20.12.2018.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.12.2018 у розгляді справи № 922/1373/18 оголошується перерва до 26.12.2018.

У зв'язку з відпусткою члена колегії судді Гетьмана Р.А. на час розгляду справи на підставі розпорядження Керівника апарату Східного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 призначено повторний автоматизований розподіл справи.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.12.2018 р. сформовано колегію суддів у складі головуючого суддя Склярук О.І., суддя Дучал Н.М., суддя Россолов В.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 р. оголошувалася перерва до 24.01.2019 р.

У судові засіданнях повноважні представники сторін з'явилися та висловилися на підтримку своїх доводів і заперечень.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі. (ст.270 ГПК України)

Заслухавши доповідь головуючого по справі (судді-доповідача), дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзиви на апеляційну скаргу, додаткові пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Судом першої інстанції встановлено.

На підставі подання другого відділу досліджень і розслідувань від 08.06.2017 №252 про початок розгляду справи за ознаками вчинення ПП "Охорона і захист" та КП "Муніципальна охорона" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 13.06.2017 №90-рп/н про початок розгляду справи №2/01-47-17.

29.03.2018 адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення за №26-р/к по справі №2/01-47-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (т.1, арк.18-34), яким:

1.Визнано, що Приватне підприємство "Охорона і захист" та Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" погодивши під час підготовки та участі у торгах на закупівлю охоронних послуг проведених Комунальним спеціалізованим підприємством "Харківгорліфт", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги КП "Муніципальна охорона" вчинили правопорушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене п.4 ч.2 ст.6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

2.За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п.1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на Приватне підприємство "Охорона і захист" штраф у розмірі 68 000,00 грн.

3.За порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене в п.1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладено на Комунальне підприємство "Муніципальна охорона" штраф у розмірі 68 000,00 грн.

Рішення мотивовано тим, що під час розгляду справи були зібрані належні, достатні та допустимі докази та які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку пропозицій конкурсних торгів позивачем та 3-ю особою.

Вказаним рішенням відповідачем встановлено обставини та факти, які на його думку свідчать, що учасники узгодили між собою умови участі у вказаних вище торгах, в яких брали безпосередньо участь. Зазначене відповідач підтверджує наступним:

1)Відповідно до інформації ДП "ПРОЗОРО" (лист від 21.04.2017 №206/1223/07) позивач та 3-я особа подавали свої тендерні пропозиції з одного електронного майданчика, а саме "Держзакупівлі. Онлайн".

При цьому, листом від 24.05.2017 № 240517-1 ТОВ "Держзакупівлі. Онлайн" повідомило, що тендерні пропозиції учасників торгів подано 21.02.2017 (в останній день подання тендерних пропозицій за декілька годин до кінцевого строку подання) з часовим інтервалом 63 хвилини з однієї ІР-адреси, що свідчить про обмін інформацією між позивачем та третьою особою.

2)Позивач та 3-я особа під час підготовки та участі в торгах здійснювали господарську діяльність за однією адресом.

3)Третя особа у господарській діяльності використовує електронну поштову скриньку , проте як вбачається з інформації, розміщеної в базі даних публічних закупівель "Clarity Progekt", що розповсюджується в мережі Інтернет за посиланням http://clarity-progekt.info/edr/39455269/history з контактної інформації, вказаної ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" в договорах від 14.03.2016 № 090317/2М та від 10.03.2017 № 090317/12, укладених з ДЕПАРТАМЕНТОМ АДМІНІСТРАТИВНИХ ПОСЛУГ ТА СПОЖИВЧОГО РИНКУ ХАРКІВСЬКОЇ МІСЬКОЇ РАДИ; електронну поштову скриньку: скриньку використовує у своїй діяльності ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА". При цьому, згідно з Витягами з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 30.01.2018 № та № 4 станом на 01.03.2017 (період проведення торгів) Шульга Володимир Васильович одночасно є керівником та підписантом ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" та ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ". Отже, КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" та ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" використовуючи у господарській діяльності електронну поштову скриньку спільно здійснюють господарську діяльність та є обізнаними щодо діяльності один одного.

3)В мережі Інтернет за посиланнями: http://kpmo.com.ua та http:// zoon.com.ua/ kharkov/ building/ kompaniya_munitsipalnaya_ohrana_kp вказано номер телефону 057-757-27-01, як номер телефону для здійснення зв'язку з КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА", а одночасно цей же номер зазначено як контактний номер ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ". На Веб-сайті ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та в мережі Інтернет (за посиланням http://ohrana-zashita.etov.ua/contacts) міститься інформація про можливість здійснення зв'язку з менеджером ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" ОСОБА_9 за допомоги електронної пошти « ІНФОРМАЦІЯ_4".

Разом з тим, на Веб-сайті КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" у розділі "Контактная информация руководящего состава охранной компании КП "Муниципальная охрана" (мова оригіналу) значиться контактний номер телефону НОМЕР_4 начальника відділу маркетингу Плаксіної Марини Вікторовни.

Згідно з додатком № 1 до договору від 30.09.2011 № И04102, укладеного КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" з КП "МІСЬКИЙ ІНФОРМАЦІЙНИЙ ЦЕНТР" телефонні номери: , та є телефонними номерами КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА". При цьому, зазначені вище номери використовуються у господарській діяльності ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ". Отже, ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ", КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА" та ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" у господарській діяльності спільно використовують номери телефонів: , , та НОМЕР_4.

4) Згідно з Витягами з єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 30.01.2018 № щодо ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та від 30.01.2018 № ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА", станом на 01.03.2017 Шульга Володимир Васильович є:

- керівником/підписантом ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ";

- керівником/підписантом ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА".

Як вбачається з відомостей, зазначених у договорі від 01.08.2016 № 01/08/16, укладеному ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА", довіреною особою щодо вчинення дій ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" є Дронь Павло Вікторович. Як вбачається з викладеного Дронь П.В. не є найманим працівником ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" та відповідно не вчиняє дії від імені вказаного підприємства, саме у зв'язку з покладенням на нього виконання обов'язків директора ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА", що свідчить про наявність між ПП "ХАРКІВСЬКА МІСЬКА ОХОРОНА" (директором якого є Шульга В.В.) та Дронь Павло Володимировичем цивільно - правових відносин.

5) Між Позивачем та ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" існують договірні відносини, що не обумовлені специфікою ринку охоронних послуг, а саме щодо надання/отримання безвідсоткових позик, надання охоронних послуг за договорами субпідряду.

6) За результатами порівняльного аналізу пропозицій конкурсних торгів встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які у їх сукупності свідчать про спільну підготовку зазначеними учасниками своїх пропозицій конкурсних торгів.

Як зазначає відповідач у спірному рішенні, матеріалами справи у їх сукупності доведено, що дії ПП "ОХОРОНА І ЗАХИСТ" та КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА", які полягають у погодженні під час підготовки та участі у торгах на закупівлю охоронних послуг, проведених КОМУНАЛЬНИМ СПЕЦІАЛІЗОВАНИМ ПІДПРИЄМСТВОМ "ХАРКІВГОРЛІФТ" (ідентифікатор закупівлі в системі "Ргozогго" UА-2017-01-26-000353-b), своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги КП "МУНІЦИПАЛЬНА ОХОРОНА", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Позивач не погоджується з зазначеним рішенням у зв'язку з чим звернувся до господарського суду з відповідним позовом.

Як зазначалося вище, суд першої інстанції частково задовольнив позовні вимоги позивача, визнавши їх обґрунтованими. Судова колегія погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Стаття 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» встановлює, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель;

6) проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб'єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів. ( ст.5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України)

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема: розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Згідно зі ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:

- збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

- отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про:

- визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- накладення штрафу.

Стаття 1 Закону України « Про захист економічної конкуренції» встановлює, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Згідно до ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються, зокрема, спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів;

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

За порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведені обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону).

Як вбачається з тексту апеляційної скарги відповідач вважає безпідставним посилання суду першої інстанції на п.8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" оскільки територіальне відділення кваліфікує порушення за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції, а не за частиною третьою статті 6 зазначеного закону, якої і стосується пункт 8.3. постанови Пленуму.

Судова колегія не може погодитися з таким твердженням заявника апеляційної скарги враховуючи наступне.

Так, у п. 8. Постанови Пленуму ВГСУ зазначено, що « У розгляді справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), господарські суди повинні мати на увазі, що:

8.1. Відсутність у певного суб'єкта господарювання монопольного (домінуючого) становища не виключає можливості негативного впливу суб'єкта господарювання на товарний ринок внаслідок антиконкурентних узгоджених дій з іншими суб'єктами господарювання.

Наявність або відсутність складу порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій не пов'язується виключно з тим, чи займає певний суб'єкт господарювання монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відтак вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

8.2. З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

- спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

8.3. Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

8.4. Наявність у суб'єктів господарювання статусу учасників господарських зобов'язань, що виникли з господарського договору або інших угод, передбачає усвідомлення суб'єктами господарювання можливих наслідків виконання ними відповідних договорів (угод) у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Крім того, зміст норм Закону України "Про захист економічної конкуренції" не дає підстав вважати, що виконання суб'єктом господарювання своїх зобов'язань за господарським договором (угодою) звільняє його від відповідальності за порушення вимог названого Закону.

Отже, якщо порушення законодавчого припису щодо заборони вчинення антиконкурентних узгоджених дій дійсно має місце, господарським судом не можуть братися до уваги доводи про те, що воно допущене саме у зв'язку з виконанням суб'єктом господарювання своїх договірних (господарських) зобов'язань.

Тобто, пункт 8 Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 за № 15 «Про деякі питання практики застосовування конкурентного законодавства», стосується розгляду усіх справ зі спорів, пов'язаних з визначенням органами Антимонопольного комітету України узгоджених дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних (стаття 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції")

З огляду на наведене, судом першої інстанції при прийняття оскаржуваного рішення, правомірне було враховано правову позицію Пленуму ВГСУ від 26.12.2011 за № 15, зазначену у п. 8 Пленуму.

Що стосується посилання відповідача, що сторони використовували спільну IP-адресу. Як вбачається з матеріалів справи Позивач та Третя особа по цій справі здійснюють свою господарську діяльність за однією і тією ж самою адресом: Гімназійна набережна, 16.

Зазначена відповідачем IP-адреса закріплена за усією будівлею розташованою за адресом: Гімназійна набережна,16, що підтверджується договором № 1-16 від 01.11.2017 на підключення до універсальної телекомунікаційної мережі та надання послуг та замовленням на універсальні послуги від 14.12.2017 р. укладених між ПАТ КБ «Приватбанк» та ТОВ «Велтон. Телеком. Отже подання учасниками торгів тендерних пропозицій з однієї IP-адреси в один день не свідчить про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Подання пропозицій учасників з різницею 63 хвилини також не є беззаперечною обставиною, яка свідчить про завчасну домовленість та антиконкурентні узгоджені дії при поданні учасниками ПП «Охорона і захист» та КП «Муніципальна охорона» пропозицій конкурсних торгів в останні день строку (21.02.2017), а може бути пов'язана з особливостями режиму роботи цих юридичних осіб.

Згідно пояснень представника позивача по справі, подання учасниками пропозицій конкурсних торгів в останній день строку, обумовлена усталеною практикою подачі документів, оскільки кожний учасник має на меті максимально забезпечити закритість своїх пропозицій до останнього моменту.

Стосовно того, що керівник ПП «Охорона і захист» мав безперешкодний доступ до електронної скриньки, яка використовувалася у господарській діяльності КП «Муніципальна охорона».

Згідно пояснень представника позивача, Шульга Володимир Володимирович перебував у трудових відносинах із третьою особою, обіймаючи деякий час посаду інспектора відділу технічної охорони. В подальшому, зазначена особа стала обіймати посаду керівника ПП «Охорона і захист». Сам факт, перебування у трудових відносинах в минулому Шульги Володимира Володимировича з третьою особою не є беззаперечним доказом, наявності узгоджених антиконкурентних дій між позивачем та третьою особою по цій справі.

Щодо твердження про можливість доступу до інформації один одного КП «Муніципальна охорона» та ПП «Охорона і захист», то для реєстрації на майданчику та участі у торгах КП «Муніципальна охорона» використовує електронну адреса , доступ до якої обмежений виключним колом осіб, які мають відношення до участі у закупівлях.

Що стосується твердження відповідача про перебування учасників у трудових відносинах з одними й тими ж самими фізичними особами.

Судова колегія враховує, що ринок охоронних послуг є специфічним продуктом, оскільки в силу вимог закону потребує від суб'єкта охоронної діяльності, в томі числі, наявності ліцензії на провадження охоронної діяльності відповідно до приписів п.27 частини першої статті 7 Закону України «Про ліцензування господарської діяльності».

Комплектація персоналу здійснюється відповідно до вимог ліцензійних вимог провадження охоронної діяльності, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 18.11.2015 за № 960

Крім того, вимогами законодавства відносно персоналу охорони встановлюються спеціальні вимоги, що звужують коло осіб, які можуть бути саме цим персоналом охорони. Як-то обов'язок набуття громадянства України, наявність відповідної кваліфікації (охоронник), відсутність застережень за станом здоров'я та відсутність судимості. Саме ці обставини зумовлюють можливість наявності у позивача та третьої особи трудових відносин з одними і тими ж фізичними особами, Про те, як пояснив представник позивача, зазначені трудові відносини існували у різний проміжок часу.

Що стосується схожості в оформлені тендерних документів учасників. Судова колегія враховує правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 29.05.2018 по справі № 917/1424/17 про те, що схожість в оформлені учасниками торгів їхніх конкурентних пропозицій, за відсутністю беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цінна товар, спрямованого та усунення, не допущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході їх проведення не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкуретних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

У спірному рішенні адміністративної колегії відповідача не з'ясовано наявність спільних економічних інтересів позивача та третьої особи при участі у цих торгах, не досліджено можливість впливу позивача та третьої особи на господарську діяльність одне одного, механізм та способи такого впливу. Також не досліджено наявності на ринку аналогічних послуг, їх доступності та цін.

У даному випадку, негативним наслідком має бути сам факт спотворення результатів торгів ( через узгоджену поведінку конкурсантів) При цьому, саме відповідні докази такого спотворення підлягають дослідженню та оцінці судом. Для визначення дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Що стосується посилання відповідача про наявність між підприємствами спільної господарської діяльності.

Як вбачається з пояснень позивача по цій справі, КП «Муніципальна охорона» та ПП «Охорона і захист» орієнтується на різні сегменти ринку. Комунальне підприємство «Муніципальна охорона» надає послуги здебільше юридичним особам. В той час, як ПП «Охорона і захист» обслуговує фізичних осіб. Приватне підприємство «Охорона і захист» приваблює клієнтів низькою вартістю послуг. В той час, як КП «Муніципальна охорона» робить наголос на досвід роботи на ринку та якість послуг. Таким чином, хоча зазначені підприємства і конкурують одне з одним, проте обізнаність щодо їх клієнтської бази не надає жодному з підприємств конкурентних переваг.

Перебування ПП «Охорона і захист» та КП «Муніципальна охорона» у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є беззаперечним свідченням узгодженості дій між цими особами.

Крім того, в оспорюваному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між учасниками торгів не досліджувалися. За таких обставин, враховуючи специфічний ринок діяльності та обмежене коло суб'єктів господарювання на норму, сама по собі наявність договірних відносин не може свідчити про узгодженість дій та спотворення результатів торгів.

Щодо доводів заявника апеляційної скарги, про узгодженість учасниками цінової складової пропозиції.

Оскільки позивач та третя особа надають послуги в межах одного й того ж самого ринку послуг, цінова пропозиція учасників може бути в одному ціновому діапазоні. Як вбачається з матеріалів справи, учасники торгів запропонували замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників під час проведення торгів, що свідчить про наявність цінової конкуренції між учасниками.

З огляду на наведене, рішення господарського суду Харківської області по цій справі прийнято з додержанням норм матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим, відсутні підстави для його скасування та задоволення апеляційної скарги.

Судові витрати покласти на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 276, ст.ст. 281-284 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків на рішення господарського суду Харківської області по справі № 922/1373/18 від 20.08.2018 р. - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області по справі № 922/1373/18 від 20.08.2018 р. - залишити без змін.

Постанова набуває чинності з моменту її прийняття та може бути оскаржена на адресу Верховного Суду протягом 20 днів з моменту підписання повного тексту постанови в порядку встановленому ст.ст.286 -291 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 29.01.2019.

Головуючий суддя О.І. Склярук

Суддя Н.М. Дучал

Суддя В.В. Россолов