СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" січня 2019 р. Справа № 905/1317/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тарасова І.В., суддя Пуль О.А.. суддя Фоміна В.О.

за участі секретаря судового засідання Крупи О.О.

за участю представників сторін:

прокурор - Хряк О.О., посвідчення № 028256 від 15.08.14

ТОВ "Промбудколія" - ОСОБА_1, ордер №064059 від 01.01.2019

ОСОБА_2 міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області - ОСОБА_3, довіреність № 14.17-5/1519 від 15.01.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, м. Харків (вх. №1347 Х/2-4)

на рішення господарського суду Донецької області від 13.11.2018 по справі №905/1317/18 (суддя Зекунова Е.В., повний текст рішення складено та підписано 16.11.2018)

за позовом керівника ОСОБА_2 місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі позивача ОСОБА_2 міської ради, м. Костянтинівка Донецької області

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю Промбудколія, м. Кропивницький Кіровоградської області

2. ОСОБА_2 міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, м. Костянтинівка Донецької області

3. Державного підприємства Сетам, м. Київ

про визнання недійсною заявки на реалізацію арештованого майна та результатів електронних торгів,-

ВСТАНОВИВ:

У липні 2018 року керівник ОСОБА_2 місцевої прокуратури Донецької області звернувся з позовом до господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі позивача ОСОБА_2 міської ради до: 1.Товариства з обмеженною відповідальністю Промбудколія; 2. ОСОБА_2 міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області; 3. Державного підприємства Сетам та, посилаючись на порушення ОСОБА_2 МРВ ДВС ГТУЮ, ТОВ «ПРОМБУДКОЛІЯ», Державним підприємством «СЕТАМ» вимог чинного законодавства під час продажу арештованого майна комунального підприємства КП «ОСОБА_2 трамвайне управління», просив суд:

- визнати недійсною заявку ОСОБА_2 міськрайонного відділу державної виконавчої служби головного територіального управління юстиції у Донецькій області, від 01.09.2017 № 14.17-16/26107 на реалізацію арештованого майна в ДП СЕТАМ.

- визнати недійсними результати електронних торгів з реалізації арештованого майна КП ОСОБА_2 трамвайне управління, проведеного ДП СЕТАМ та оформленого протоколом №298247 від 20.11.2017, відповідно до якого визнано переможцем торгів з продажу лоту трамвайна колія загальною довжиною 2660,5 м., що знаходиться за адресою, Донецька область, м. Костянтинівка, від перехрестя вул. Гастело та Братська до пр. Ломоносова (зупинка Чайка) Товариство з обмеженою відповідальністю Промбудколія.про

Позовні вимоги керівник прокуратури обґрунтовував тим, що посадові особи ОСОБА_2 міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області вчинили дії з примусової реалізації майна КП ОСОБА_2 трамвайне управління з порушенням вимог ст.ст. 190, 191, 327 Цивільного кодексу України, ч. 8 ст. 60 Закону України Про місцеве самоврядування без прийняття рішення ОСОБА_2 міською радою, яка є власником майна цього комунального підприємства.

Зокрема, як зазначав керівник прокуратури, майно, яке описано та реалізовано боржником в межах зведеного виконавчого провадження, належить на праві власності територіальній громаді ОСОБА_2 міської ради та закріплено за КП «ОСОБА_2 трамвайне управління» лише на праві оперативного управління, а тому, в силу вимог ч. 8 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування» його реалізація на електронних торгах повинна відбуватись лише після надання відповідної згоди власником майна територіальною громадою ОСОБА_2 міської ради.

Також, прокурор наголошував, що реалізація майна на прилюдних торгах, а також складення за результатами їх проведення протоколу та акту, фактично є оформленням договірних відносин купівлі-продажу майна на публічних торгах, а відтак є правочином. Враховуючи, що відчуження майна з прилюдних торгів відноситься до угод купівлі-продажу, така угода може визнаватись недійсною на підставі норм ст. 203, ст. 215 ЦК України. Оскільки відчуження майна боржника відбулось без відповідної згоди органів місцевої ради, що призвело до правових наслідків у вигляді незаконного проведення електронних торгів по реалізації арештованого майна - трамвайної колії загальною довжиною 2660,5 м, місцезнаходження майна: Донецька область, м. Костянтинівка, від перехрестя вул. Гастело та Братська до пр. Ломоносова (зупинка Чайка) , тому є підстави для визнання результатів електронних торгів недійсними.

Рішенням господарського суду Донецької області від 13.11.2018 по справі №905/1317/18 у задоволенні позову керівника ОСОБА_2 місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі позивача ОСОБА_2 міської ради до відповідача 1-Товариства з обмеженою відповідальністю Промбудколія, відповідача 2- ОСОБА_2 міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області, відповідача 3 Державного підприємства Сетам про визнання недійсною заявки на реалізацію арештованого майна та результатів електронних торгів відмовлено повністю. Витрати по сплаті судового збору залишено за прокуратурою Донецької області.

Мотивуючи судове рішення, суд першої інстанції на підставі аналізу документальних доказів та приписів законодавства, дійшов висновку, що державний виконавець виніс постанову про опис та арешт майна боржника КП КТУ та направив заявку на його реалізацію керуючись нормами ст.48,52 Закону України "Про виконавче провадження", а саме, у зв'язку з відсутністю грошових коштів та наявності у боржника іншого майна закріпленого за ним, на яке, в силу приписів ч. 5 ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження» може бути звернуто стягнення, отже державним виконавцем було дотримано вимоги Закону України "Про виконавче провадження" щодо реалізації наявного у боржника майна (трамвайної (рельсової) колії). Крім того, місцевий господарський суд, посилаючись на приписи ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження», визнав безпідставним посилання прокурора та позивача на неправомірність дій відповідача 2, які виразились в неотриманні державною виконавчою службою дозволу від ОСОБА_2 міської ради на примусову реалізацію майна КП ОСОБА_2 трамвайне управління та ненадання ОСОБА_2 міською радою згоди на реалізацію майна, яке перебуває на балансі цього боржника. У звязку з цим, суд дійшов висновку, що позивач не довів обставини, на які він посилався як на підставу своїх вимог, а тому у задоволенні позовних вимог прокурора відмовив.

Заступник прокурора Харківської області з рішенням суду першої інстанції не погодився, звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду Донецької області від 13.11.2018 по справі №905/1317/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити. Судові витрати покласти на відповідачів у справі. Справу розглянути за участі представників прокуратури Харківської області та повідомити прокуратури Харківської та Донецької областей про час, дату та результати розгляду апеляційної скарги.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник зазначає, що у відповідності до п. 1.2., п. 4.2. Статуту все майно КП «ОСОБА_2 трамвайне управління», яке закріплене за ним на праві оперативного управління, належить на праві власності територіальній громаді ОСОБА_2 міської ради.

Апелянт зазначає, що виходячи з приписів ч. 8 ст. 60 Закону України «Про місцеве самоврядування» обєкти права комунальної власності не можуть бути вилучені у територіальних громад та передані іншим субєктам права власності без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради або уповноваженого нею органа, за винятком випадків, передбачених законом, а тому звернення стягнення відділом державної виконавчої служби на майно (трамвайні колії) , яке належить на праві власності територіальній громаді та його відчуження відбулось без відповідної на те згоди власника майна та в подальшому призвело до правових наслідків у вигляді незаконного проведення електронних торгів по реалізації арештованого майна.

За таких обставин апелянт вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що за відсутності у боржника коштів, достатніх для покриття наявної заборгованості, державний виконавець мав повноваження звернути стягнення на спірне майно з огляду на положення ст. ст. 48,52 Закону України « Про виконавче провадження».

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області на рішення господарського суду Донецької області від 13.11.2018 по справі №905/1317/18 та призначено справу до розгляду на 15.01.2019.

03.01.2019 засобами електронного звязку ТОВ «Промбудколія» надано відзив на апеляційну скаргу в якому перший відповідач спростовує доводи апеляційної скарги, заперечує повністю вимоги, викладені в апеляційній скарзі, вважає рішення господарського суду Донецької області від 13.11.2018 по справі №905/1317/18 законним та прийнятим за умов повного дотримання норм матеріального та процесуального права. Також зауважує, що жодних доказів на підтвердження своїх доводів про визнання електронних торгів недійсними до позовної заяви позивачем не надано, а у разі незгоди позивача з діями державного виконавця , що були проведені під час підготовки передачі майна на реалізацію, останній мав право оскаржити його дії у порядку визначеному чинним законодавством. Просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області без задоволення. Також, ТОВ «Промбудколія» до відзиву надано попередній розрахунок судових витрат на правову допомогу, які він просить покласти на позивача в порядку ч. 3 ст. 123, ст. 124 ГПК України.

03.01.2019 ОСОБА_2 міськрайонним відділом державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області надано відзив на апеляційну скаргу в якому другий відповідач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги та наголошує на тому, що Закон України «Про виконавче провадження» є спеціальним законом по відношенню до інших нормативних актів при вирішенні питання щодо оцінки дій державної виконавчої служби, а згідно приписів вказаного Закону та Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 29.09.2016 № 2831/5, не передбачено будь-які норми щодо узгодження з власником майна комунальної форми власності проведення примусової реалізації майна. Отже, державний виконавець здійснює виконавче провадження на загальних підставах у відповідності до вимог спеціального Закону України «Про виконавче провадження», а саме, здійснює стягнення на майно без будь-яких повідомлень та погоджень з власником комунального майна. Також повідомляє, що з 2011 року державною виконавчою службою в ході примусового виконання рішень судів та інших державних органів було описано та реалізовано майно КП «ОСОБА_2 трамвайне управління», а саме, трамвайні вагони у кількості 10 штук, рельсотранспортер, холодильний шкаф, холодильний прилавок, тощо. Кошти від реалізації майна були спрямовані на сплату заборгованості із заробітної плати.

04.01.2019 ТОВ «Промбудколія» разом із відзивом на апеляційну скаргу надано копію договору про надання адвокатських послуг б/н від 01.01.2019, який разом із копією попереднього розрахунку на правову допомогу від 02.01.2019 долучено до матеріалів справи.

11.01.2019 ДП «Сетам» до суду апеляційної інстанції надано відзив на апеляційну скаргу, в якому підприємство вважає оскаржуване рішення законним та таким, що прийнято за умов повного дотримання норм матеріального та процесуального права. Просить залишити рішення господарського суду Донецької області від 13.11.2018 по справі №905/1317/18 без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Також, 15.01.2019 представником ТОВ «Промбудколія» адвокатом ОСОБА_1 до суду апеляційної інстанції надано заяву про долучення доказів (вх. №433) до якої додано: копію договору про надання адвокатських послуг від 01.01.2019, оригінал платіжного доручення №3692 від 03.01.2019 про сплату ТОВ «Промбудколія» за послуги адвоката у справі №905/1317/18 згідно договору б/н від 01.01.2019 коштів у розмірі 10000,00 грн., опис витрат на правову допомогу, ордер на представництво ОСОБА_1 інтересів ТОВ «Промбудколія» від 01.01.2019.

В судове засіданні 15.01.2019 зявились представник прокуратури Харківської області, представник першого та другого відповідачів. Позивач та 3-й відповідач в судове засідання не зявились, про час, день та місце розгляду справи повідомлені судом належним чином.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки (частина третя статті 202 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до п. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

У відповідності до вимог частини 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в судовому засіданні 15.01.2019 усні пояснення прокурора та представників 1-го та 2-го відповідачів, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, рішенням ОСОБА_2 міської ради № IV/10-271 від 24.12.2003 надано згоду на прийом із спільної власності територіальних громад області у власність територіальної громади м. Костянтинівки обєктів обласного комунального підприємства Облелектротранс, розташованих на території м. Костянтинівки. (а.с. 54 т. 1)

Рішенням Донецької обласної ради від 18.05.2004 № 4/16-448 передано із спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст, що перебувають в управлінні обласної ради в комунальну власність територіальної громади м. Костянтинівки цілісний майновий комплекс виробничої одиниці ОСОБА_2 трамвайне управління комунального підприємства міськелектротранспорту Облелектротранс з активами і пасивами. (а.с. 55 т. 1)

Рішенням ОСОБА_2 міської ради №IV/14-345 від 29.06.2004 прийнято у власність територіальної громади м. Костянтинівка цілісний майновий комплекс виробничої одиниці ОСОБА_2 трамвайне управління комунального підприємства міськелектротранспорт Облелектротранс з активами і пасивами. (а.с. 56 т.1)

З матеріалів справи вбачається, що рішенням ОСОБА_2 міської ради №IV/14-346 від 29.06.2004 було вирішено створити Комунальне підприємство ОСОБА_2 трамвайне управління на базі виробничої одиниці ОСОБА_2 трамвайне управління комунального підприємства міськелектротранспорту Облелектротранс, а також затвердити Статут знов створеного підприємства.

Пунктом 3 вказаного рішення зобовязано виробничу одиницю ОСОБА_2 трамвайне управління комунального підприємства міськелектротанспорту Облелектротранс передати з балансу на баланс майно, активи і пасиви, грошові кошти знов створеному комунальному підприємству ОСОБА_2 трамвайне управління. (а.с. 57 т. 1)

На виконання вказаного рішення, було затверджено Статут Комунального підприємства ОСОБА_2 трамвайне управління, який визначено як Додаток до рішення ОСОБА_2 міської ради №IV/14-346 від 29.06.2004. (а.с. а.с. 58-63 т. 1)

Як вбачається із Статуту КП ОСОБА_2 трамвайне управління, КП ОСОБА_2 трамвайне управління створено згідно рішення ОСОБА_2 міської ради №IV/14-346 від 29.06.2004 і діє на підставі Статуту (п. 1.1. Статуту).

Власником майна підприємства є ОСОБА_2 міська рада. ( п. 1.2 Статуту).

Підприємство є юридичною особою та здійснює свою діяльність на основі і відповідно до чинного законодавства України та цього Статуту, який затверджується Власником (п. 2.2. Статуту)

Підприємство відповідає за своїми зобовязаннями в межах належного йому майна згідно з чинного законодавства. (п. 2.6. Статуту)

Майно підприємства складають закріплені за ним основні фонди та обігові кошти, а також інші цінності, вартість яких відображається у його самостійному балансі. Уставний фонд підприємства становить 6416,01 тис. грн. ( п. 4.1. Статуту)

У відповідності до пункту 4.2. Статуту майно підприємства є власністю територіальної громади міста і належить підприємству на правах оперативного управління.

Здійснюючи право оперативного управління Підприємство володіє та користується закріпленим за ним майном. Підприємство має право розпоряджатися закріпленим за ним на праві оперативного управління майном, що є у власності територіальної громади міста і належить до основних фондів підприємства, лише з дозволу Власника.

Джерелами формування майна підприємства є: майно передане йому Власником; доходи від надання платних послуг від перевезення населення міськелектротранспортом; кошти від надання інших платних послуг, тощо.

21.06.2017 рішенням виконавчого комітету ОСОБА_2 міської ради №193 було затверджено Перелік підприємств, організацій, установ та закладів балансоутримувачів міської комунальної власності та обєктів комунальної власності територіальної громади м. Костянтинівки, до якого включено підприємства, організації, установи та заклади - балансоутримувачі міської комунальної власності територіальної громади м. Костянтинівка. (а.с. 64 т. 1)

До вказаного списку балансоутримувачів комунального майна, між інших, було внесено КП ОСОБА_2 трамвайне управління, а також визначено обєкти комунальної власності, що передані на баланс Комунального підприємства ОСОБА_2 трамвайне управління.

Зокрема, згідно переліку, що є додатком до рішення виконавчого комітету ОСОБА_2 міської ради від 21.06.2017 №193, на баланс КП ОСОБА_2 трамвайне управління було передано трамвайний шлях маршрут №3, 1967 року забудови, балансовою вартістю 141169,00 грн., залишкова вартість 15466,00 грн.; трамвайний шлях маршрут №3, 1967 року забудови, балансовою вартістю 237513,00 грн., залишкова вартість 26021,00 грн. (а.с. 70 т. 1)

Встановлені по справі обставини також свідчать, що в ОСОБА_2 ВДВС перебуває зведене виконавче провадження №48390933 від 20.06.2015, яке обєднує в собі 25 виконавчих проваджень про стягнення з Комунального підприємства ОСОБА_2 трамвайне управління боргів, з яких 16 виконавчих проваджень про стягнення заборгованості по відшкодуванню фактичних витрат на виплату та доставку пенсій на користь ОСОБА_2 обєднаного управління ПФУ, в інтересах якого виступала ОСОБА_2 міська прокуратура та 9 виконавчих проваджень про стягнення боргів на користь ОСОБА_2 ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області. Згідно даних облікової картки, що міститься в матеріалах справи, загальний розмір заборгованості боржника становить 2674158,20 грн. (а.с.34 т.1)

Згідно сформованої державним виконавцем Костянтинівським МРВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області 08.11.2016 інформаційної довідки з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру іпотек, єдиного реєстру заборони відчуження обєктів нерухомого майна, щодо КП «ОСОБА_2 трамвайне управління» записи відсутні (майнові права не зареєстровано). (а.с. 44 т.1)

В подальшому, у звязку з недостатністю коштів боржника для задоволення в повному обсязі вимог всіх стягувачів за зведеним виконавчим провадженням, державний виконавець керуючись статтями 18, 26, 48, 52 Закону України Про виконавче провадження з метою отримання інформація про наявність будь якого майна, що належить боржнику, 14.12.2016 витребував у директора КП «ОСОБА_2 трамвайне управління» декларацію про доходи та майно боржника юридичної особи з додатками, а саме: копії рішення ОСОБА_2 міської ради від 29.06.2004 за № IV/14-346, про створення КП «ОСОБА_2 трамвайне управління» та про затвердження його Статуту, акту прийому передачі майна комунальної власності від 11.08.2004, з яких встановлено, що ОСОБА_2 міська Рада передала, а КП «ОСОБА_2 трамвайне управління» прийняло на свій баланс в оперативне управління майно, активи та пасиви, грошові кошти передані у власність КП КТУ. Додатком до цього акту приймання передавання додавався інвентаризаційний опис основних засобів та інвентаризаційна картка, з яких було встановлено наявність у боржника трамвайної (рельсової) колії маршруту №3 (3,27 км) 522.

21.03.2017 року відбулась нарада у ОСОБА_2 міськвиконкомі щодо погашення боргів КП «КТУ», за участю представників ПФУ, ДВС. На нараді виконкому міської ради вирішено, що борги до ПФУ будуть погашені після проведення арешту та реалізації майна.

Для вирішення питання щодо погашення заборгованості КП КТУ 23.03.2017 було проведено сумісну нараду за участю заступника міського голови ОСОБА_2 міської ради ОСОБА_4, керівника КП «ОСОБА_2 трамвайне управління» ОСОБА_5, представниками ПФУ, ДВС (том 2, а.с.15), на якій директор КП «ОСОБА_2 трамвайне управління» доповіла, що у підприємства труднощі щодо комплектуючих частин для роботи обладнання управління, діяльність підприємства не прибуткова. Коштів катастрофічно недостатньо для стабільної роботи управління та погашення заборгованості перед державою в особі ОСОБА_2 обєднаного управління Пенсійного Фонду України і ОСОБА_2 ОДПІ ГУ ДФС у Донецькій області. Заборгованість до бюджету ПФУ складає 1255,38 тис.грн. Також, за результатами наради, комісією було вирішено зобовязати Управління соціального захисту населення ОСОБА_2 міської ради підготувати лист до начальника ОСОБА_2 відділу державної виконавчої служби ГТУЮ у Донецькій області ОСОБА_6 щодо вирішення питання погашення боргів КП «ОСОБА_2 трамвайне управління» за рахунок реалізації майна управління. (а.с. 16т. 2)

21.06.2017 заступником начальника відділу ОСОБА_2 міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Донецькій області ОСОБА_3 винесено постанову про опис та арешт майна боржника - КП «ОСОБА_2 трамвайне управління», у відповідності до якої, описано та накладено арешт на наступне майно боржника:

- трамвайну колію, місцезнаходження: Донецька обл., м. Костянтинівка, початок перехрестя вулиць Гастело та Братська, кінець пр. Ломоносова - зупинка (Чайка).

Склад рельсової колії: - 5025 метрів розмір головки 70 мм.;

226,5 метрів розмір головки 120 мм.;

- кількість з/б шпалів встановити не вдалося у звязку з замуленням трамвайної колії та забрудненням побутовими відходами громадян, а також різноманітними сипучими будівельними матеріалами.

Постанова державного виконавця від 21.06.2017 була складена у присутності керівника боржника ОСОБА_5 та підписана керівником КП ОСОБА_2 трамвайне управління без будь-яких зауважень та заперечень. Зберігачем описаного майна призначено ОСОБА_5

Крім того, в матеріалах справи міститься лист №1870/33 від 21.07.2017 за підписом секретаря Костянтинівської міської ради зі змісту якого вбачається, що про постанову ВДВС від 21.06.2017 про опис та арешт майна, власник майна був повідомлений керівником КП «ОСОБА_2 трамвайне управління» ОСОБА_5 ще 29.06.2017 листом за №09/04-118. (а.с. 33 т. 2)

Після закінчення строку на оскарження постанови про опис та арешт майна (коштів) боржника та за відсутності повідомлення про досягнення згоди між сторонами виконавчого провадження щодо вартості майна, керуючись частиною 3 пунктом 15 статті 18, статтею 20 та пунктами 3,4 статті 57 Закону України Про виконавче провадження, з метою здійснення оцінки вартості арештованого та описаного державним виконавцем майна КП «ОСОБА_2 трамвайне управління», державним виконавцем 03.07.2017 винесено постанову про призначення субєкта оціночної діяльності субєкта господарювання для участі у виконавчому провадженні, а саме, ФОП ОСОБА_7

04.08.2017 року на електронну пошту ОСОБА_2 міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції від ФОП ОСОБА_7, надійшов звіт про оцінку майна (том 2, а.с.18).

07.08.2017 державним виконавцем електронною поштою надіслано листи-повідомлення про вартість арештованого майна, визначеного експертом ФОП ОСОБА_7, сторонам виконавчого провадження (а.с. 21-22 т. 2).

Повідомлення для боржника вручено під особистий підпис уповноваженій особі КП «ОСОБА_2 трамвайне управління» - ОСОБА_5 Підтвердженням отримання листа боржником є особистий підпис уповноваженої особи від 11.08.2017 на повідомленні. (том 2, а.с.20).

Підтвердженням отримання листа ОСОБА_2 радою є відмітка уповноваженої особи від 11.08.2017 року. (а.с. 19 т. 2)

Також листом-повідомленням від 07.08.2017 сторонам виконавчого провадження та ОСОБА_2 міському голові ОСОБА_8 було розяснено, що вони мають право ознайомитись із висновками спеціаліста у ОСОБА_2 міськрайонному ВДВС ГТУЮ у Донецькій області та у разі незгоди відповідно до статті 57 Закону України Про виконавче провадження звернутись до суду в 10-денний строк з дня отримання відповідного повідомлення.

Вартість майна згідно звіту склала 1 502 800,00 грн.

09.08.2017 за № 17980/05/07-17 ОСОБА_2 обєднане управління Пенсійного Фонду України Донецької області надало лист, згідно з яким, вони як сторона виконавчого провадження не заперечують проти вартості оцінки арештованого майна (том 2, а.с.26).

11.08.2017 за № 09/104-141 від директора КП «ОСОБА_2 трамвайне управління» ОСОБА_5 начальнику ОСОБА_2 міськрайонного ВДВС ГТУЮ у Донецькій області направлено лист, в якому вона повідомляла що, зі звітом ознайомлена, та направить звіт до Фонду державного майна України, для розгляду та винесення справедливого рішення щодо проведення та оцінки трамвайного шляху №3 (том 2, а.с.27)

В матеріалах справи також міститься лист міського голови ОСОБА_8 до начальника ОСОБА_2 міськрайонного відділу ДВС ГТУЮ у Донецькій області 3779/26 від 06.10.2017 (а.с. 25 т. 2), яким міський голова повідомляв, що 06.10.2017 на адресу ОСОБА_2 міської ради надійшов лист №159 від КП «ОСОБА_2 трамвайне управління» з приводу результатів ознайомлення зі звітом про оцінку майна (трамвайний маршрут №3) від 21.07.2017. З метою компетентного вирішення ситуації що склалася, міський голова просив розглянути питання щодо доопрацювання зазначеного звіту.

У звязку з відсутністю будь яких повідомлень з боку сторін виконавчого провадження щодо оскарження в судовому порядку результатів визначення вартості чи оцінки майна, державним виконавцем було підготовлено проект заявки на реалізацію майна відповідно до ч. 1, ч. 3 розділу II Порядку реалізації арештованого майна, затвердженого наказом Міністерства юстиції України 29.09.2016 № 2831/5.

01.09.2017 ОСОБА_2 МРВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області складено заявку на реалізацію в державне підприємство СЕТАМ рухомого майна: Трамвайна колія, місцезнаходження: Донецька обл., м. Костянтинівка, початок перехрестя вулиць Гастело та Братська, кінець пр. Ломоносова - зупинка (Чайка), загальною довжиною 2660,5 метрів, що належить КП ОСОБА_2 трамвайне управління. Склад рельсової колії:-5025 метрів розмір головки 70 мм.; 226,5 метрів розмір головки 120 мм.;- кількість з/б шпалів встановити не вдалося у звязку з замуленням трамвайної колії та забрудненням побутовими відходами громадян, а також різноманітними сипучими будівельними матеріалами. Вартість майна визначено у розмірі 1502800,0 грн. (том 1, а.с.46).

Листом №2530/23/09-17 від 20.10.2017 ДП «Сетам» повідомило начальника ОСОБА_2 міськрайонного ВДВС ГТУЮ у Донецькій області , що 19.10.2017 електроні торги по лоту за номером 239886 не відбулись, про що сформовано протокол від 19.10.2017, який додається. Організатором торгів 20.10.2017 майно виставлено на повторні електронні торги за ціною, що становить 75% його вартості та присвоєно наступний номер лоту: 244866. (а.с. 26 т. 2)

Згідно Протоколу проведення електронних торгів № 298274 від 20.11.2017 реєстраційний номер лота 244866 трамвайна колія загальною довжиною 2660,5 м. місцезнаходження майна: Донецька область, м. Костянтинівка, від перехрестя вул. Гастело та Братська до пр. Ломоносова (зупинка Чайка) переможцем визнано ТОВ ПРОМБУДКОЛІЯ (), яке придбало вищевказане майно за 1 127 100,00 гривень.(а.с. 48 т.1)

30.11.2017 року на депозитний рахунок ОСОБА_2 міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції надійшли кошти від реалізації арештованого майна у розмірі 1 070 745,00 грн.( а.с.27 том 2).

Відповідно до Акту проведення електронних торгів від 05.12.2017, 20.11.2017 Державним підприємством СЕТАМ проведено електронні торги по реалізації арештованого майна, яке належить КП ОСОБА_2 трамвайне управління, а саме: трамвайна колія загальною довжиною 2660,5, яка розташована за адресою: Донецька область, Костянтинівка, від. Перехрестя вул. Гастело та Братська до пр. Ломоносова (зупинка Чайка), переможцем аукціону визнано ТОВ ПРОМБУДКОЛІЯ (), ціна продажу майна 1 127 100,00 гривень (а.с.50 том 1).

Арешт з реалізації майна знято постановою ОСОБА_2 МРВ ДВС ГТУЮ у Донецькій області ВП №48390933 від 05.12.2017 ( а.с.48-51 том 1).

29.03.2018 рішенням ОСОБА_2 міської ради №6/84 1554 вирішено ліквідувати комунальне підприємство ОСОБА_2 трамвайне управління та призначено ліквідаційну комісію з ліквідації цього підприємства (а.с.14 том 2).

Опис та арешт, а також подальша реалізація майна боржника державним виконавцем в ході виконання зведеного виконавчого провадження за відсутністю на те згоди власника майна територіальної громади ОСОБА_2 міської ради, стало підставою звернення прокурора в особі ОСОБА_2 міської ради до суду.

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобовязаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Пунктом 6 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець має право накладати арешт на майно боржника, опечатувати, вилучати, передавати таке майно на зберігання та реалізовувати його в установленому законодавством порядку.

Згідно ч. 1, ч.2, ч. 5 ст. 48 Закону, звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні (списанні коштів з рахунків) та примусовій реалізації.

Стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у національній та іноземній валютах, інші цінності, у тому числі на кошти на рахунках боржника у банках та інших фінансових установах.

У разі відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення невідкладно звертається також на належне боржнику інше майно, крім майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення. Звернення стягнення на майно боржника не зупиняє звернення стягнення на кошти боржника. Боржник має право запропонувати види майна чи предмети, які необхідно реалізувати в першу чергу. Черговість стягнення на кошти та інше майно боржника остаточно визначається виконавцем.

Вказані вимоги також закріплено у частині 5 ст. 52 Закону, якою встановлено особливості звернення стягнення на кошти та майно боржника - юридичної особи, зокрема, визначено, що у разі відсутності у боржника - юридичної особи коштів в обсязі, необхідному для покриття заборгованості, стягнення звертається на інше майно, належне такому боржникові або закріплене за ним, у тому числі на майно, що обліковується на окремому балансі філії, представництва та іншого відокремленого підрозділу боржника - юридичної особи (крім майна, вилученого з цивільного обороту, або обмежено оборотоздатного майна, майна, на яке не може бути звернено стягнення), незалежно від того, хто фактично використовує таке майно.

У відповідності до ст. 56 Закону України «Про виконавче провадження» арешт майна (коштів) боржника застосовується для забезпечення реального виконання рішення.

Арешт на майно (кошти) боржника накладається виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна (коштів) боржника або про опис та арешт майна (коштів) боржника.

Арешт на рухоме майно, що не підлягає державній реєстрації, накладається виконавцем лише після проведення його опису.

Постанова про арешт майна (коштів) боржника виноситься виконавцем під час відкриття виконавчого провадження та не пізніше наступного робочого дня після виявлення майна.

Арешт накладається у розмірі суми стягнення з урахуванням виконавчого збору, витрат виконавчого провадження, штрафів та основної винагороди приватного виконавця на все майно боржника або на окремі речі.

Копії постанов, якими накладено арешт на майно (кошти) боржника, виконавець надсилає банкам чи іншим фінансовим установам, органам, що здійснюють реєстрацію майна, реєстрацію обтяжень рухомого майна, в день їх винесення.

Про проведення опису майна (коштів) боржника виконавець виносить постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника.

У разі прийняття виконавцем рішення про обмеження права користування майном, здійснення опечатування або вилучення його у боржника та передачі на зберігання іншим особам проведення опису є обовязковим.

У постанові про опис та арешт майна (коштів) боржника обовязково зазначаються:

1) якщо опису підлягає земельна ділянка - її розмір, цільове призначення, наявність комунікацій тощо;

2) якщо опису підлягає будівля, споруда, приміщення, квартира - загальна площа, кількість кімнат (приміщень), їх площа та призначення, матеріали стін, кількість поверхів, поверх або поверхи, на яких розташоване приміщення (квартира), інформація про підсобні приміщення та споруди;

3) якщо опису підлягає транспортний засіб - марка, модель, рік випуску, обєм двигуна, вид пального, пробіг, комплектація, потреба у ремонті, колір тощо.

Копія постанови про опис та арешт майна (коштів) надається сторонам виконавчого провадження.

Під час проведення опису майна боржника - юридичної особи та накладення арешту на нього виконавець також використовує відомості щодо належного боржнику майна за даними бухгалтерського обліку.

Постанова про опис та арешт майна (коштів) підписується виконавцем, понятими, зберігачем майна, боржником та стягувачем, їх представниками, а також іншими особами, які були присутні при проведенні опису майна (коштів). У разі відмови від підпису осіб, що були присутні при виконанні, про це робиться відмітка в постанові. (п. 10 розділу VIII Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України 02.04.2012 № 512/5 та зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 2 квітня 2012 р. за № 489/20802

Статтею 57 Закону також встановлено, що визначення вартості майна боржника здійснюється за взаємною згодою сторонами виконавчого провадження.

У разі якщо сторони виконавчого провадження, а також заставодержатель у 10-денний строк з дня винесення виконавцем постанови про арешт майна боржника не досягли згоди щодо вартості майна та письмово не повідомили виконавця про визначену ними вартість майна, виконавець самостійно визначає вартість майна боржника.

Звіт про оцінку майна має бути складений не раніше дати винесення постанови про арешт такого майна.

У разі якщо сторони виконавчого провадження не дійшли згоди щодо визначення вартості майна, визначення вартості майна боржника здійснюється виконавцем за ринковими цінами, що діють на день визначення вартості майна.

Для проведення оцінки за регульованими цінами, оцінки нерухомого майна, транспортних засобів, повітряних, морських та річкових суден виконавець залучає субєкта оціночної діяльності - субєкта господарювання.

У разі якщо визначити вартість майна (окремих предметів) складно, виконавець має право залучити субєкта оціночної діяльності - субєкта господарювання для проведення оцінки майна.

Виконавець повідомляє про результати визначення вартості чи оцінки майна сторонам не пізніше наступного робочого дня після дня визначення вартості чи отримання звіту про оцінку. У разі якщо сторони не згодні з результатами визначення вартості чи оцінки майна, вони мають право оскаржити їх у судовому порядку в 10-денний строк з дня отримання відповідного повідомлення. Сторона вважається ознайомленою з результатами визначення вартості чи оцінки арештованого майна, якщо їй надіслано повідомлення про результати визначення вартості чи оцінки майна за адресою, зазначеною у виконавчому документі, або за місцем фактичного проживання чи перебування такої сторони, достовірно встановленим виконавцем.

Оскарження в судовому порядку результатів визначення вартості чи оцінки майна не зупиняє передачі майна на реалізацію, крім випадків зупинення передачі майна на реалізацію судом.

Звіт про оцінку майна у виконавчому провадженні є дійсним протягом шести місяців з дня його підписання субєктом оціночної діяльності - субєктом господарювання. Після закінчення цього строку оцінка майна проводиться повторно.

Якщо строк дійсності звіту про оцінку майна закінчився після передачі майна на реалізацію, повторна оцінка такого майна не проводиться.

Згідно з ч. 2 ст. 169 ЦК України територіальні громади можуть створювати юридичні особи публічного права (комунальні підприємства, спільні комунальні підприємства, навчальні заклади тощо) у випадках та в порядку, встановлених Конституцією України та законом.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 78 ГК України комунальне унітарне підприємство утворюється компетентним органом місцевого самоврядування в розпорядчому порядку на базі відокремленої частини комунальної власності і входить до сфери його управління. Орган, до сфери управління якого входить комунальне унітарне підприємство, є представником власника - відповідної територіальної громади і виконує його функції у межах, визначених цим Кодексом та іншими законодавчими актами. Майно комунального унітарного підприємства перебуває у комунальній власності і закріплюється за таким підприємством на праві господарського відання (комунальне комерційне підприємство) або на праві оперативного управління (комунальне некомерційне підприємство).

Статутний капітал комунального унітарного підприємства утворюється органом, до сфери управління якого воно належить. Розмір статутного капіталу комунального унітарного підприємства визначається відповідною місцевою радою. (ч. 4 ст. 78 ГК України).

Частиною 10 ст. 78 ГК України встановлено, що особливості господарської діяльності комунальних унітарних підприємств визначаються відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом щодо діяльності державних комерційних або казенних підприємств, а також інших вимог, передбачених законом.

Згідно ст. 42 ГК України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб'єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.

Державне комерційне підприємство є суб'єктом підприємницької діяльності, діє на основі статуту або модельного статуту і несе відповідальність за наслідки своєї діяльності усім належним йому на праві господарського відання майном згідно з цим Кодексом та іншими законами, прийнятими відповідно до цього Кодексу. Майно державного комерційного підприємства закріплюється за ним на праві господарського відання. (ч.1, ч. 2 ст. 74 ГК України )

Частиною першою статті 134 Господарського кодексу України встановлено, що суб'єкт господарювання, який здійснює господарську діяльність на основі права власності, на свій розсуд, одноосібно або спільно з іншими суб'єктами володіє, користується і розпоряджається належним йому (їм) майном, у тому числі має право надати майно іншим суб'єктам для використання його на праві власності, праві господарського відання чи праві оперативного управління, або на основі інших форм правового режиму майна, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 136 ГК України право господарського відання є речовим правом суб'єкта підприємництва, який володіє, користується і розпоряджається майном, закріпленим за ним власником (уповноваженим ним органом), з обмеженням правомочності розпорядження щодо окремих видів майна за згодою власника у випадках, передбачених цим Кодексом та іншими законами.

Оцінюючи доводи прокурора та позивача про те, що відповідно до п. 1.2., п. 4.2. Статуту, власником майна підприємства є ОСОБА_2 міська рада , а майно підприємства є власністю територіальної громади міста і належить КП ОСОБА_2 трамвайне управління на правах оперативного управління, отже на таке майно не може бути звернуто стягнення, колегія суддів вважає, що такий висновок ґрунтується на неналежним чином встановлених обставин і без урахування норм матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, з огляду на таке.

Згідно ч.ч.1, 4 ст. 57 ГК України, установчими документами суб'єкта господарювання є рішення про його утворення або засновницький договір, а у випадках, передбачених законом, статут (положення) суб'єкта господарювання.

Статут суб'єкта господарювання повинен містити відомості про його найменування, мету і предмет діяльності, розмір і порядок утворення статутного капіталу та інших фондів, порядок розподілу прибутків і збитків, про органи управління і контролю, їх компетенцію, про умови реорганізації та ліквідації суб'єкта господарювання, а також інші відомості, пов'язані з особливостями організаційної форми суб'єкта господарювання, передбачені законодавством. Статут може містити й інші відомості, що не суперечать законодавству.

Таким чином, статут підприємства являє собою встановлений засновником (власником майна) організації обсяг правил, що регулюють її правовий стан, відносини, пов'язані, зокрема, а також правовий режим майна (основних засобів), який не повинен суперечити нормам чинного законодавства.

Як встановлено апеляційним судом, відповідно до пункту 4.2. Статуту КП ОСОБА_2 трамвайне управління майно підприємства є власністю територіальної громади міста і належить підприємству на правах оперативного управління. Здійснюючи право оперативного управління Підприємство володіє та користується закріпленим за ним майном.

Водночас, як вбачається з положень, закріплених у Статуті КП ОСОБА_2 трамвайне управління, Підприємство має право від свого імені укладати договори, різного роду угоди, контракти, підписувати протоколи наміру, набувати майнові та немайнові права, нести обовязки, виступати позивачем та відповідачем в судах. (п. 2.3. Статуту)

Підприємство відповідає за своїми зобовязаннями в межах належного йому майна згідно з чинного законодавства. (п. 2.6. Статуту)

Майно підприємства складають закріплені за ним основні фонди та обігові кошти, а також інші цінності, вартість яких відображається у його самостійному балансі. (п. 4.1. Статуту)

Пунктом 4.2. Статуту також визначено, що джерелами формування майна підприємства є: майно передане йому Власником; доходи від надання платних послуг від перевезення населення міськелектротранспортом; кошти від надання інших платних послуг, тощо.

Підприємство реалізує свої послуги за цінами, що формуються відповідно до умов економічної діяльності, тощо. (п.п. 5.1.2. Статуту)

Пунктом п. 7.1. Статуту також визначено, що основним узагальнюючим показником фінансових результатів господарської діяльності підприємства є прибуток (дохід). Крім того, підприємство самостійно планує свою діяльність , визначає основні напрямки свого розвитку згідно з конюнктурою ринку послуг, продукції, товарів, робіт і економічної ситуації, а також виходячи з необхідності забезпечення виробничого та соціального розвитку підприємства (п.п. 5.1.1 Статуту).

Джерелами формування фінансових ресурсів підприємства є прибуток (доход), … та інші надходження, включаючи централізовані капітальні вкладення та кредити. (7.2. Статуту)

Прибутком підприємства є прибуток, отриманий у результаті самостійної господарської діяльності. (п. 7.3 Статуту)

При цьому, у відповідності до п. 3.1. Статуту, основною метою підприємства є надання платних послуг по перевезенню пасажирів.

Таким чином, виходячи з положень Статуту, частей 3, 10 ст. 78 , ст. 42 ч. 1-3 ст. 74 ГК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає, що КП «ОСОБА_2 трамвайне управління» є комунальним комерційним підприємством, оскільки майно, що було закріплене за підприємством, використовувалось ним для отримання прибутку. При цьому, основні засоби, до яких зокрема, відносилась і трамвайна колія загальною довжиною 2660,5 м, реалізація якої здійснена державним виконавцем , фактично були закріплені за КП «ОСОБА_2 трамвайне управління» на праві господарського відання та обліковувались на окремому балансі боржника.

За таких підстав, враховуючи зазначені вище положення Статуту КП ОСОБА_2 трамвайне управління щодо мети використання основних засобів суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що зазначений у Статуті правовий режим майна у вигляді знаходження майна в оперативному управлінні, що передбачає його використання для здійснення некомерційної діяльності, суперечить зазначеним вище нормам чинного законодавства, тому не може бути підставою для зміни такого режиму, який прямо і безпосереднього врегульовано законом.

В запереченнях на позовну заяву, наданих до суду першої інстанції (а.с.4 т.2) та у відзиві на апеляційну скаргу, орган державної служби надав пояснення , у відповідності до яких, державним виконавцем відповідно до ч. 2 ст. 48 статті 48 Закону України Про виконавче провадження було накладено арешт на грошові кошти боржника в банківських установах. Грошові кошти, які були стягнуті з арештованих рахунків перераховувались на користь стягувачів.

Як встановлено в ході розгляду справи, згідно інформаційної довідки від 08.11.2016 з державного реєстру речових прав на нерухоме майно та реєстру прав власності на нерухоме майно, державного реєстру іпотек, єдиного реєстру заборони відчуження обєктів нерухомого майна, щодо КП «ОСОБА_2 трамвайне управління» записи відсутні (майнові права не зареєстровано).

Крім того, з метою отримання інформація про наявність будь якого майна, що належить боржнику, державним виконавцем 14.12.2016 витребувано у директора КП «ОСОБА_2 трамвайне управління» декларацію про доходи та майно боржника юридичної особи з додатками, а саме: копії рішення ОСОБА_2 міської ради від 29.06.2004 за № IV/14-346, про створення КП КТУ та про затвердження його Статуту, акту прийому передачі майна комунальної власності від 11.08.2004, з яких встановлено, що ОСОБА_2 міська Рада передала, а КП «ОСОБА_2 трамвайне управління» прийняло на свій баланс в оперативне управління майно, активи та пасиви, грошові кошти передані у власність КП КТУ. Додатком до цього акту приймання передавання додавався інвентаризаційний опис основних засобів та інвентаризаційна картка, з яких було встановлено наявність у боржника трамвайної (рельсової) колії маршруту №3 (3,27 км) 522.

В апеляційній скарзі прокурор наголошує на тому, що судом першої інстанції безпідставно не було враховано приписів ч.8 ст.60 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", якими встановлено, що право комунальної власності територіальної громади захищається законом на рівних умовах з правами власності інших суб'єктів. Об'єкти права комунальної власності не можуть бути вилучені у територіальних громад і передані іншим суб'єктам права власності без згоди безпосередньо територіальної громади або відповідного рішення ради чи уповноваженого нею органу, за винятком випадків, передбачених законом.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що нормами ч. 5 ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження» передбачено саме такий випадок.

Зокрема, відповідно до ч. 5 ст. 52 Закону у разі відсутності у боржника - юридичної особи коштів в обсязі, необхідному для покриття заборгованості, стягнення звертається на інше майно, належне такому боржникові або закріплене за ним, у тому числі на майно, що обліковується на окремому балансі філії, представництва та іншого відокремленого підрозділу боржника - юридичної особи (крім майна, вилученого з цивільного обороту, або обмежено оборотоздатного майна, майна, на яке не може бути звернено стягнення), незалежно від того, хто фактично використовує таке майно. У разі якщо на зазначене у частині пятій цієї статті майно накладається арешт, воно реалізується в такій черговості:

1) майно, що безпосередньо не використовується у виробництві (предмети інтерєру офісів, готова продукція та товари тощо);

2) обєкти нерухомого майна, верстати, обладнання, інші основні засоби, а також сировина і матеріали, призначені для використання у виробництві. (частина 6)

Отже наведені вище вимоги чинного законодавства встановлюють, що під час виконання рішень судів або інших органів (посадових осіб) про звернення стягнення на майно боржників комунальної форми власності, державний виконавець здійснює виконавче провадження на загальних підставах у відповідності до вимог спеціального Закону України "Про виконавче провадження".

В ході розгляду справи встановлено, що трамвайна колія маршруту №3 (3,27 км) 522) обліковувалась як основні засоби за КП «ОСОБА_2 трамвайне управління», а не за органом місцевого самоврядування, тобто перебувала на балансі саме боржника. Доказів оренди, позики чи інших правових підстав користування спірним майном з боку КП «ОСОБА_2 трамвайне управління» матеріали справи не містять і таких доказів позивачем до суду ані першої, ані апеляційної інстанції не надано.

У звязку з цим, колегія суддів приходить до висновку, що спірні трамвайні колії належали боржнику на праві господарського відання, а тому, враховуючи відсутність у боржника коштів, достатніх для покриття заборгованості, державний виконавець був уповноважений звернути стягнення на таке майно боржника, що прямо встановлено приписами ч. 5 ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження» .

За таких підстав, приймаючи до уваги приписи ч. 5 ст. 52 Закону України «Про виконавче провадження», враховуючи відсутність у боржника коштів, достатніх для покриття заборгованості, колегія суддів приходить до висновку, що державний виконавець правомірно звернув стягнення на інше майно, належне КП «ОСОБА_2 трамвайне управління» , а саме, трамвайну колію.

Зі змісту статей 48, 52 Закону України "Про виконавче провадження" вбачається, що у разі накладення арешту на майно, зазначене у статті 52 цього Закону, державний виконавець здійснює звернення без будь-яких повідомлень та погоджень. Тобто закон не передбачає отримання від уповноваженого органу дозволу на накладання арешту на майно боржника, а відтак й на його подальшу реалізацію. Іншого апелянтом не доведено.

При цьому, у відповідності до ч. 5 ст. 48 Закону, боржник має право запропонувати види майна чи предмети, які необхідно реалізувати в першу чергу. Водночас, матеріали справи не містять доказів звернення керівника боржника або власника майна до органів виконавчої служби з пропозицією звернення стягнення на інше майно боржника.

Як вбачається з постанови державного виконавця від 21.06.2017, на виконання вимог статті 74 Закону України Про виконавче провадження, сторони виконавчого провадження були повідомлені про можливість оскарження постанови про опис та арешт майна в порядку та строки, встановлені Законом України «Про виконавче провадження». Крім того, сторонам розяснено можливість у 10-денний строк з дня винесення постанови, досягти згоди щодо вартості майна та письмово повідомити про це виконавця.

Разом з тим, позивачем не доведено та матеріали справи не містять доказів того, що постанова державного виконавця від 21.06.2017 про опис та арешт майна боржника оскаржувалась у встановленому законом порядку або ж боржником, або власником майна ОСОБА_2 міською радою. Таким чином, постанова державного виконавця від 21.06.2017 у судовому порядку не скасовувалась.

Виходячи з приписів ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження», у разі незгоди з результатами визначення вартості чи оцінки майна, сторони виконавчого провадження мають право оскаржити їх у судовому порядку в 10-денний строк з дня отримання відповідного повідомлення про такі результати.

Разом з тим, доказів оскарження боржником або ОСОБА_2 міською радою як власником майна у встановлений ст. 57 Закону України «Про виконавче провадження» 10-денний термін з дня отримання результатів оцінки вартості спірного майна, матеріали справи не містять і таких доказів ані боржником, ані власником майна до суду не надано.

Відповідно до ст.86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний звязок доказів у їх сукупності.

Згідно зі ст.74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст.73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що прокурором не доведено належними доказами по справі порушення державним виконавцем передбаченого Законом України «Про виконавче провадження» порядку опису, арешту та подальшої реалізації майна (трамвайної (рельсової) колії), що належало на праві власності територіальній громаді ОСОБА_2 міської ради. Також, керівником ОСОБА_2 місцевої прокуратури не доведено факту незаконного відчуження майна територіальної громади ОСОБА_2 міської ради (трамвайної (рельсової) колії) з підстав ненадання власником майна згоди на його реалізацію.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що встановлені по справі обставини унеможливлюють задоволення позову керівника ОСОБА_2 місцевої прокуратури Донецької області в інтересах держави в особі позивача ОСОБА_2 міської ради до ТОВ Промбудколія, ОСОБА_2 міськрайонного відділу державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Донецькій області та Державного підприємства Сетам про визнання недійсною заявки на реалізацію арештованого майна, протоколу та акту проведення електронних торгів, про що також правомірно зазначено судом першої інстанції.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції не порушено норми матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, що у відповідності до вимог ст.277 Господарського процесуального кодексу України є обовязковою підставою для скасування судового рішення та ухвалення нового.

На підставі викладеного колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення господарського суду першої інстанції без змін.

Також, 03.01.2019 ТОВ Промбудколія до суду апеляційної інстанції наданий відзив на апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області (вх. ел. пошти №10 від 03.01.2019) до якого додано попередній розрахунок судових витрат на правову допомогу в порядку ч. 3 ст. 123, ст. 124 ГПК України та повідомлено, що з метою отримання правової допомоги при проведенні процедури придбання та отримання у власність придбаного майна, а також для представництва у суді, ТОВ Промбудколія 01.01.2019 укладено договір про надання адвокатських послуг. Сторонами досягнуто згоди на оплату послуг адвоката відповідно до договору в наступному розмірі: година роботи адвоката оплачується у розмірі 1000,00 грн., а день участі у судовому засіданні 5000,00 грн. Орієнтовна сума витрат на правову допомогу, до якої входить робота адвоката по підготовці до участі у судовому розгляді апеляційної скарги, в тому числі написання відзиву та участь в судовому засіданні, складає 10000,00 грн. Також до витрат ТОВ Промбудколія віднесено витрати на поштову кореспонденцію з орієнтовним розміром 500,00 грн.

У відзиві ТОВ Промбудколія просив понесені судові витрати покласти на позивача.

До відзиву, наданого ТОВ Промбудколія 04.01.2019 через відділ документального забезпечення суду, додано копію договору про надання адвокатських послуг б/н від 01.01.2019, укладеного між ТОВ Промбудколія (замовник) та адвокатом ОСОБА_1 (виконавець).

Також, 15.01.2019, до початку судового засідання, представником ТОВ Промбудколія адвокатом ОСОБА_1 до суду апеляційної інстанції надано заяву про долучення доказів (вх. №433), до якої додано документальні докази на підтвердження понесених судових витрат на правову допомогу адвоката, а саме: копія договору про надання адвокатських послуг б/н від 01.01.2019, копію додатку №1 до договору про надання адвокатських послуг б/н від 01.01.2019, оригінал платіжного доручення про сплату за послуги адвоката; опис витрат на правову допомогу, ордер, докази направлення заяви щодо судових витрат сторонам у справі.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор заперечував проти стягнення з позивача судових витрат на правову допомогу, заявлених до стягнення ТОВ Промбудколія, оскільки вважав, що їх належним чином не обґрунтовано, а також що вони не є співмірними з обсягом виконаних адвокатом робіт.

Частиною 1 ст. 126 ГПК України встановлено, що витрати, повязані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

Частиною 8 ст.129 ГПК України, передбачено, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).

Відповідно до статті 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Колегія суддів враховує правові висновки, що викладені в постанові Верховного Суду від 03.05.2018 у справі №372/1010/16-ц, де зазначено про наступне.

Склад та розмір витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі.

На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).При стягненні витрат на правову допомогу слід враховувати, що особа, яка таку допомогу надавала, має бути адвокатом (стаття 6 Закону України Про адвокатуру та адвокатську діяльність) або іншим фахівцем у галузі права незалежно від того, чи така особа брала участь у справі на підставі довіреності, чи відповідного договору (статті 12, 46, 56 ЦПК України).

Витрати на правову допомогу мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.

Якщо стороною буде документально доведено, що нею понесено витрати на правову допомогу, а саме: надано договір на правову допомогу, акт приймання-передачі наданих послуг, платіжні документи про оплату таких послуг, розрахунок таких витрат, то у суду відсутні підстави для відмови у стягненні таких витрат стороні, на користь якої ухвалено судове рішення.

Так, на підтвердження витрат на правову допомогу ТОВ Промбудколія до суду апеляційної інстанції надано копію договору про надання адвокатських послуг б/н від 01.01.2019, копію додатку №1 до договору про надання адвокатських послуг б/н від 01.01.2019, оригінал платіжного доручення про сплату за послуги адвоката; опис витрат на правову допомогу.

Згідно протоколу узгодження вартості послуг від 01.01.2019, що є додатком №1 до договору б/н від 01.01.2019 про надання адвокатських послуг, сторони домовились, що вартість послуг , які надає адвокат відповідно до п. 4.1. договору складає 1000,00 грн. за годину роботи адвоката по підготовці до участі у судовому процесі, 5000,00 грн. за день участі в одному судовому засіданні.

Заявником до суду апеляційної інстанції надано опис витрат на правову допомогу з якого вбачається, що адвокатом ОСОБА_1 було здійснено попереднє опрацювання матеріалів апеляційної скарги, опрацювання законодавчої бази , що регулює спірні правовідносини, формування правової позиції, консультування щодо необхідності отримання додаткових матеріалів, доказів, на що витрачено 2 год., вартість яких становить 2000,00 грн.; підготовка заяв по суті справи, в тому числі складання документів, копіювання матеріалів (відзив на апеляційну скаргу, додатків до нього), заяви про долучення доказів щодо судових витрат та додатків до неї, на що витрачено 3 години вартість - 3000,00 грн. Один день участі у судових засіданнях 15.01.2019, з урахуванням часу для прибуття та повернення з власними витратами на пальне, - 5000,00 грн. загальна вартість витрат на правову допомогу складає 10000,00 грн.

В якості доказу оплати витрат на правову допомогу за договором про надання адвокатських послуг б/н від 01.01.2019 ТОВ Промбудколія надано платіжне доручення №3692 від 03.01.2019 на суму 10000,00 грн.

Колегія суддів зазначає, що у відповідності до ч. 2 ст. 126 ГПК України, за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, повязану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. (ч.3 ст.126 ГПК України).

Таким чином, виходячи з вищенаведених приписів законодавства, розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката визначається на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг та виконаних робіт, які підтверджують такі витрати.

Так, згідно опису витрат на правову допомогу адвокатом було витрачено 5 годин на попереднє опрацювання матеріалів апеляційної скарги та підготовки заяв по суті спору, що становить 5000,00 грн.

Разом з тим, як свідчать матеріали справи, по суті спору адвокатом було підготовлено лише відзив на апеляційну скаргу, до якого додано наказ ТОВ Промбудколія про призначення ОСОБА_9 директором підприємства та витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ Промбудколія. Інші заяви з процесуальних питань, час на виготовлення яких було включено до вартості наданих послуг, стосувались лише підготовки документів, якими підтверджувались витрати на правову допомогу, а саме, договір б/н від 01.01.2019, додаток №1 до договору, протокол узгодження вартості послуг від 01.01.2019, опис витрат на правову допомогу. Будь-які інші процесуальні документи по суті спору адвокатом не виготовлялись та не надавались до матеріалів справи. При цьому, наданий адвокатом опис не містить детального опису робіт, проведених адвокатом, а містить лише загальні посилання на витрачений час.

Виходячи з вимог ч. 4 ст. 126 ГПК України, розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами. (ч. 5 ст. 126 ГПК України).

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір обґрунтованим (див., наприклад, рішення у справі "East/West Alliance Limited" проти України", заява N 19336/04, п. 269).

У постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 21.02.2013 року № 7 "Про деякі питання практики застосування розділу VI Господарського процесуального кодексу України" також роз'яснено, що оцінка тих чи інших витрат сторін як судових здійснюється господарським судом з урахуванням обставин конкретної справи, у визначенні розумно необхідного розміру сум, які підлягають сплаті за послуги адвоката, можуть братися до уваги, зокрема: встановлені нормативно-правовими актами норми видатків на службові відрядження (якщо їх установлено); вартість економних транспортних послуг; час, який міг би витратити на підготовку матеріалів кваліфікований фахівець; вартість оплати відповідних послуг адвокатів, яка склалася в країні або в регіоні; наявні відомості органів статистики або інших органів про ціни на ринку юридичних послуг; тривалість розгляду і складність справи тощо. Докази, які підтверджують розумність витрат на оплату послуг адвоката, повинна подавати сторона, що вимагає відшкодування таких витрат.

Як вбачається з умов додаткової угоди №1 до договору про надання адвокатських послуг б/н від 01.01.2019 вартість послуг адвоката по підготовці до участі в судовому засіданні становить 5000,00 грн., участь в судовому засіданні 5000,00грн. Враховуючи, що правнича допомога адвоката полягала у складанні лише єдиного правового документу по суті спору, адвокат приймав участь в судовому засіданні суду апеляційної інстанції один день протягом однієї години, зважаючи на те, що середня заробітна плата по Україні за місяць становить 9161,00 грн (за даними Держстату України), а середня заробітна плата у сфері юриспруденції 13078,00 грн. (за даними сайта (work.ua)), колегія суддів приходить до висновку, що розмір витрат на правову допомогу, який просить стягнути ТОВ Промбудколія є неспівмірним з обсягом наданої правової допомоги.

За таких обставин, враховуючи складність справи та виконані адвокатом роботи, принципи співрозмірності та розумності судових витрат, колегія суддів вважає за необхідне зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката заявлені ТОВ Промбудколія та стягнути з ОСОБА_2 міської ради на користь ТОВ Промбудколія витрати на правову допомогу в суді апеляційної інстанції в розмірі 3000,00 грн.

Керуючись статтями 240, 269, 270, 275-276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд;

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області, м. Харків на рішення господарського суду Донецької області від 13.11.2018 по справі №905/1317/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 13.11.2018 у справі №905/1317/18 залишити без змін.

Стягнути з ОСОБА_2 міської ради, м. Костянтинівка Донецької області

на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Промбудколія, м. Кропивницький Кіровоградської області судові витрати, понесені у звязку з переглядом справи №905/1317/18 у суді апеляційної інстанції в сумі 3000,00 грн.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до Верховного Суду передбачені статтями 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 25.01.2019

Головуючий суддя І.В. Тарасова

Суддя О.А. Пуль

Суддя В.О. Фоміна