ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" січня 2019 р. Справа№ 910/22971/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Хрипуна О.О.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Кульчинський Н.Б. довіреність № б/н від 07.12.18

від відповідача: Шафранський Р.Г., представник, адвокат згідно ордеру серії ЛВ №041639 від 17.11.18

від позивача: Гелецька Л.П., представник, адвокат згідно договору від 26.12.18 про надання правової допомоги

розглянувши матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" філія "Енергозбут"

на рішення Господарського суду міста Києва від 19 вересня 2018 року (повний текст складено 24.09.2018 р.)

у справі № 910/22971/17 (суддя Підченко Ю.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Озон"

до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця"

про визнання недійсним рішення, -

в с т а н о в и в :

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19 вересня 2018 року у справі №910/22971/17 позовні вимоги ТОВ "Озон" задоволено повністю, визнано недійсним рішення комісії філії "Енергозбут" ПАТ "Укрзалізниця" з розгляду актів про порушення споживачами правил користування електричною енергією, оформленого протоколом № 127 від 21.11.2017 року, яким визнано чинним акт про порушення № № ЕЕЛ-01-94/29 від 12.09.2017 року і затверджено розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Правил користування електричною енергією на суму 1 539 048, 57 грн. (737406 кВт. год) (т.ІІ, а.с.45-55).

Філія "Енергозбут" ПАТ "Українська залізниця" звернулась з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 19 вересня 2018 року у справі № 910/22971/17, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким в позові відмовити в повному обсязі.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05 листопада 2018 року, апеляційна скарга філії "Енергозбут" ПАТ "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 09 жовтня 2018 року у справі №910/8730/18 у справі № 910/22971/17 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Коротун О.М.

12 листопада 2018 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду (головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Коротун О.М., Агрикова О.В.) відкрито апеляційне провадження у справі № 910/22971/17, розгляд апеляційної скарги філії "Енергозбут" ПАТ "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.10.2018 р. у справі № 910/22971/17 призначено на 10.12.2018 р.

20 листопада 2018 року від позивача надійшло клопотання про закриття апеляційного провадження.

20 листопада 2018 року від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

Протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10 грудня 2018 року, у зв'язку з тим, що суддя Коротун О.М. приймає участь у тренінгах в Національній школі суддів України, для розгляду справи № 910/22971/17 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.

10 грудня 2018 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу філії "Енергозбут" ПАТ "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 09.10. 2018 р. у справі № 910/22971/17 прийнято до провадження колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О. та призначено до розгляду на 22 січня 2018 року.

У судовому засіданні 22 січня 2019 року представники ТОВ "Озон" підтримали клопотання про закриття апеляційного провадження та просили його задовольнити.

Представник філії "Енергозбут" ПАТ "Українська Залізниця" у судовому засіданні 22 січня 2019 року проти задоволення вказаного клопотання заперечував.

Розглянувши клопотання позивача про закриття апеляційного провадження колегія суддів зазначає наступне.

Вказане клопотання мотивовано з посиланням на позицію, викладену у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.03.2018 р. у справі №910/22324/16, тим, що апеляційну скаргу підписано Беренок В.В. як першим заступником директора філії "Енергозбут" ПАТ "Укрзалізниця" та Бовза І.О. як заступником директора філії "Енергозбут" ПАТ "Укрзалізниця" з економіки та фінансів на підставі довіреності від 09.08.2018 р., проте відсутність доказів того, що вказані особи є ПАТ "Українська залізниця" або мають статусу адвоката, на думку позивача свідчить про відсутність повноважень у посадових осіб на підписання апеляційної скарги від імені ПАТ "Українська залізниця".

За змістом ч.ч. 1, 3 ст. 56 ГПК України сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника. Юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Частинами 1, 2 ст. 55 ГПК України визначено, що органи та особи, які відповідно до цього Кодексу звернулися до суду в інтересах інших осіб, мають процесуальні права та обов'язки особи, в інтересах якої вони діють, за винятком обмежень, передбачених частиною другою цієї статті. Органи та особи, які відповідно до цього Кодексу мають право звертатися до суду в інтересах осіб, за винятком осіб, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах юридичної особи у спорах про відшкодування збитків, заподіяних її посадовою особою, не мають права укладати мирову угоду.

Відповідно до п. 1 Положення про філію "Енергозбут" ПАТ "Українська Залізниця" (додаток до наказу ПАТ "Укрзалізниця" від 25.04.2017 №268), Філія є відокремленим підрозділом ПАТ "Українська Залізниця", який не має статусу юридичної особи. Філія діє від імені ПАТ "Українська Залізниця" та в його інтересах, здійснює делеговані Товариством функції відповідно до мети, завдань та предмету діяльності Товариства.

Відповідно до п.п. 2 п. 2.8 Положення, філія має право від імені Товариства, відповідно до наданих повноважень та довіреності: представляти його інтереси в будь-яких органах державної влади та місцевого самоврядування, відносинах з державними і приватними нотаріусами, підприємствами, установами, організаціями будь-якого типу та організаційно-правової форми, фізичними особами, а також у судах в межах своїх повноважень, передбачених статутом Товариства та цим Положенням.

Відповідно до п. 5.7 Положення будь-які договори, довіреності та інші вихідні документи щодо листування з третіми особами, а також банківські та фінансові документи від імені Товариства вважаються належним чином укладеними (вчиненими) та мають юридичну силу для Філії, Товариства та третіх осіб виключно у разі, коли вони укладені (вчинені) з дотриманням правила двох підписів (скріплені двома підписами щонайменше двох посадових осіб Філії) уповноважених на це посадовими особами Філії, які діють на підставі довіреності, виданої Товариством (керівник та заступник керівника філії, іншого структурного підрозділу Філії або іншою уповноваженою на це посадовою особою Філії тощо). Довіреності, правочини та інші вихідні документи від імені Товариства, адресовані третім особам, вважаються належним чином укладеними зчиненими) Філією, якщо вони укладені (вчинені) відповідно до статуту та внутрішніх документів Товариства.

При цьому, п. 13.1 Довіреності від 19.08.2018 р., осіб, якими підписано апеляційну скаргу уповноважено здійснювати дії, пов'язані з діяльністю Філії "Енергозбут" ПАТ "Укрзалізниця", в т.ч. представляти інтереси довірителя в т.ч. в судах всіх інстанцій, з усіма правами наданими в т.ч. відповідачу, в т.ч. підписувати та подавати апеляційні скарги, з урахуванням обмежень, встановлених положенням про філію (т.ІІ, а.с. 70-73).

Викладене свідчить про наявність повноважень на здійснення дій щодо підписання апеляційної скарги від імені філії її керівниками, уповноваженими на такі дії Положенням та довіреністю, з огляду на що колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні клопотання позивача про закриття апеляційного провадження.

Також у судовому засіданні 22 січня 2019 року представник філії "Енергозбут" ПАТ "Українська Залізниця" надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким у позові відмовити.

Представники ТОВ "Озон" у судовому засіданні 22 січня 2019 року надали пояснення, у яких заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Згідно з ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права встановила наступне.

10 вересня 2007 року між ТОВ "ОЗОН" (далі - позивач), як споживачем та Державним територіально-галузевим об'єднанням "Львівська залізниця", як постачальником укладено Договір про постачання електричної енергії № 1752 (далі - Договір), відповідно до п. 1 якого Постачальник продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 400 кВт, а Споживач сплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (т.І, а.с. 10-13).

Пунктом 4.2.3 Договору передбачено, що Споживач сплачує Постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій Споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методикою.

12 вересня 2017 року комісією у складі трьох представників відповідача у присутності представника позивача проведено контрольний огляд приладів обліку електричної енергії, що належать позивачеві, за наслідками якого складено акт про порушення Правил користування електричною енергією №ЕЕЛ-01-94/29 від 12.09.2017, зі змісту якого вбачається, що позивач порушив п.6.40 ПКЕЕ, а також зазначено про наявність пошкодження пломб №ЛЗ157044 та №ЛЗ157659. Також, у вказаному акті зазначено про відмову представника позивача від підпису (т.І,а.с.14-15).

У Акті №01-94-ЕЕЛ/29 про пломбування засобів обліку зазначено про зняття пломби № ЛЗ 157044 (випробувальна колодка), № ЛЗ 143435, № ЛЗ 143436 та № ЛЗ 157659 (т.І, а.с. 16).

На засіданні комісії по розгляду Акту № ЕЕЛ-01-94/29 від 12.09.2017 р., яке відбулося 26.09.2017 р. року вирішено провести експертизу пломб в Харківському експертно-криміналістичному центрі (т.І, а.с. 18-19).

09 листопада 2017 року старшим судовим експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.М.С.Бокаріуса за результатами дослідження в т.ч. двох пломб "Сармат" №Л3157044 та №Л3157659, складено Висновок експертного трасологічного дослідження від 09.11.2017р. №18480, у якому зазначено, що надана на дослідження пломба "Сармат" №ЛЗ 157659 піддавалась розкриттю з повторним навішуванням, а пломба "Сармат" №ЛЗ 157044 розкриттю з повторним навішуванням не піддавалась (т.І, а.с. 21-23).

21 листопада 2017 року відбулось засідання комісії філії "Енергозбут" ПАТ "Укрзалізниця" з розгляду актів про порушення споживачами Правил користування електроенергії, на якому розглядався Акт про порушення ПКЕЕ віл 12.09.2017 р. №ЕЕЛ-01-94/29 ТОВ "ОЗОН" та висновок експертного трасологічного дослідження від 09.11.2017 р. №18480 Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. М.С.Бокаріуса, за результатами якого вирішено акт про порушення від 12.09.2017р. №ЕЕЛ-01-94/29 вважати чинним та затвердити розрахунок обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ на суму 1 539 048,57грн. (737406кВт*год) за період з квітня по жовтень 2017 року (з дня останнього контрольного огляду приладу обліку по день проведення технічної перевірки) (т.І, а.с. 24-25, 26).

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач вважає, що перевірка була проведена з грубим порушенням, акт не відповідає вимогам п. 6.41 ПКЕЕ, а відповідачем не доведено факту втручання позивача в роботу приладу обліку, а відповідно і порушення правил користування електричною енергією. Також позивач посилається, що складений на замовлення відповідача висновок трасологічного дослідження є упередженим та необ'єктивним, оскільки позивач на мав можливості надати експерту пояснень по суті питань та фактичних обставин.

Позивачем в процесі розгляду справи надано складений на його замовлення висновок експерта №2170 від03.07.2018 за результатом проведення судової трасологічної експертизи за матеріалами господарської справи №910/22971/17, у якому зазначено, що наявність чи відсутність пломби на ділянці кріплення нижньої правої частини прозорого полімерного захисного екрану до кронштейну не впливає на роботу приладу обліку електричної енергії: лічильника електроенергії типу ACTARІS SL7000 заводський №06 року, що розташований у лівій верхній частині відсіку РПНН комплектної трансформаторної підстанції КТП 400 кВа, яка розташована за адресою вул. Комарнівська. 66 В, м. Городок, Львівська область на території ТОВ "ОЗОН" на поверхнях корпусу якого та наявних пломбувальних пристроїв відсутні ознаки стороннього втручання. (т.І, а.с. 201-205).

Також позивачем надано Заяву свідка, у якій ОСОБА_9, який є працівником позивача та повідомляє, що він не був уповноваженим 12.09.2017 на представництво для проведення контрольного огляду приладів обліку, а також про обставини, які відбувались в процесі проведення огляду електрощитової (т.І, а.с. 206).

У апеляційній скарзі відповідач посилається на те, що перевірка, за результатом якої прийняте спірне рішення, була проведена представниками відповідача із повним дотриманням норм чинного законодавства, зокрема передано пломби на експертне дослідження. Водночас, звернення позивача із пропозицією укладання угоди про реструктуризацію боргу, а також сплата їм всієї суми заборгованості у добровільному порядку є підтвердженням його згоди із законністю спірного рішення.

Відповідач вважає, що судом безпідставно прийнято до уваги заяву свідка - ОСОБА_10, оскільки наказом від 24.03.2017р. №10 "Про призначення відповідального за електрогосподарство" на ОСОБА_9 покладено обов'язки, пов'язані з керівництвом електрообладнанням позивача. Однак, споживач не вніс жодних зауважень до акту перевірки, що свідчить про те, що таких зауважень у нього не було на момент складання акту. Повноважність вказаної особи на думку відповідача встановлено в оскаржуваному рішенні, де зазначено, що ОСОБА_10 працює на посаді енергетика ТОВ "ОЗОН" та був присутній в якості представника споживача при проведенні контрольного огляду приладів обліку ТОВ "ОЗОН", що відбувся 12.09.2017.

Відповідач посилається на те, що змістом порушення позивача, яке зафіксовано в Акті про порушення, є пошкодження пломб, пошкодження відбитків тавр на цих пломбах, встановлених у місцях, вказаних у акті про пломбування від 09.06.2015р. №2- 1-127, а не пошкодження або втручання в роботу приладу обліку (лічильника).

Апелянт зазначає, що висновки експертизи ґрунтуються на описі електроустановки, стан якої відрізняється від стану електроустановки на момент складання акту про порушення. До того ж, позивачем не надано суду документальних підтверджень кваліфікації судового експерта ОСОБА_11, який проводив експертизу, на проведення такого роду експертиз.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач посилається на те, що відповідачем у справі допущено порушення при здійсненні контрольного огляду приладів обліку споживача, а також не доведено факту втручання позивача в роботу приладу обліку та до пломб. Позивач вказує, що ОСОБА_10 не був належним представником ТОВ "ОЗОН", з посиланням на те, що вказана особа станом на 12.09.2017 р. не була уповноваженою від ТОВ "ОЗОН" на представництво підприємства для проведення контрольного огляду приладів обліку електричної енергії ТОВ "ОЗОН" та відповідно не мала довіреності на таке представництво. Також апелянт звертає увагу на вчинення технічних порушень під час складання акту. За доводами позивача, сплата ним 1539048,56 грн. була вимушеним кроком, що зумовлений специфікою виробництва та технологічного процесу ТОВ "ОЗОН" та була умовою відповідача для продовження постачання електричної енергії.

З'ясувавши обставини справи та здійснивши перевірку їх доказами з урахуванням доводів сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. Згідно із частиною 2 цієї ж статті до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений в частині 1 цієї статті, не є вичерпним (ч. 2 ст. 236 ГК України). Сторони можуть передбачити в договорі також інші оперативно-господарські санкції.

З огляду на наведені положення чинного законодавства, рішення постачальника електричної енергії про порушення ПКЕЕ, яке оформлено протоколом, є саме оперативно-господарською санкцією, а не актом нормативного характеру.

Недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (п. 1.2 Правил).

За змістом ч. ч. 1, 2 ст. 237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

При цьому, визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч. 2 ст. 20 Господарського кодексу України. Аналогічна правова позиція міститься в постановах Верховного Суду України від 29.11.2010 у справі № 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 у справі № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 у справі № 2-28/2397-2010 та постанові Верховного Суду від 03.04.2018 у справі № 910/17439/17.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про електроенергетику" цей Закон регулює відносини, що виникають у зв'язку з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, державним наглядом за безпечним виконанням робіт на об'єктах електроенергетики незалежно від форм власності, безпечною експлуатацією енергетичного обладнання і державним наглядом за режимами споживання електричної і теплової енергії, а також з централізованим диспетчерським (оперативно-технологічним) управлінням.

У статті 3 вказаного нормативно-правового акту вказано, що відносини, пов'язані з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, а також з централізованим диспетчерським (оперативно-технологічним) управлінням, регулюються цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.

За приписами ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

За змістом ч.ч. 1-2 ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

На момент виникнення спірних правовідносин діяли правила користування електричною енергією затверджено Постановою № 28 від 1996 року Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України, яку зареєстровано в Міністерстві юстиції України 02.08.1996. за № 417/1442 (зі змінами та доповненнями) (надалі - ПКЕЕ).

Пунктом 3.34 ПКЕЕ передбачено, що будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом. Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються. Під час проведення вищезазначених робіт розрахунковий облік обсягу електричної енергії здійснюється за тимчасовими схемами, узгодженими з постачальником електричної енергії. У разі неможливості створення тимчасових схем розрахункового обліку розрахунки за електричну енергію, спожиту протягом часу проведення вищезазначених робіт, здійснюються відповідно до порядку, погодженого заінтересованими сторонами. Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.31 - 3.32 цих Правил.

Згідно з п. 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний в т.ч.: 26) забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; 27) не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Згідно п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

При цьому, пунктом 6.41. ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Аналогічні норми містяться й п. 4.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006 № 562 (далі - Методика). Методикою встановлена форма та вимоги до акту про порушення ПКЕЕ, види порушень ПКЕЕ та порядок визначення вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ.

Згідно з пунктом 6.42. ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Актом № 2-1-127 про пломбування засобів обліку від 09.06.2015 підтверджується пломбування в електрощитовій лічильника № 36050744. У цьому Акті, зокрема, зазначено про встановлення пломб № ЛЗ 157044, № ЛЗ 143435, № ЛЗ 143436 та № ЛЗ 157659 та те, що відповідальність за збереження засобів обліку та пломб на них покладена на споживача (т.І, а.с. 17).

Також колегія суддів, з огляду на наявний у матеріалах справи наказ ТОВ "Озон" від 24.03.2017р. №10 "Про призначення відповідального за електрогосподарство" (т.ІІ, а.с. 37), яким на ОСОБА_9 покладено ряд обов'язків, пов'язаних з керівництвом електрообладнанням позивача, що свідчить про те, що він був повноважною особою, в розумінні положень ПКЕЕ, представляти споживача під час перевірки та з огляду на відсутність доказів скасування зазначеного наказу станом на момент складення Акту про порушення, а також з огляду на те, що ПКЕЕ не передбачає необхідності наявності довіреності у особи, яка бере участь у перевірці від споживача, зазначає про відсутність підстав для врахування викладеної у Заяві свідка інформації про те, що станом на момент складення акту, ОСОБА_9 не був уповноваженою на представництво підприємства та не мав довіреності.

У акті про порушення № ЕЕЛ-01-94/29 від 12.09.2017 зазначено про порушення п. 6.40 ПКЕЕ, а також про наявність пошкодження пломб № ЛЗ 157044 та № ЛЗ 157659. При цьому у вказаному акті значиться про те, що представник позивача від підпису відмовився, вказане також відображено у протоколі від 21.11.2017 р. щодо розгляду Акту.

Також у матеріалах справи наявний акт № 01-94-ЕЕЛ/29 від 12.09.2017 про пломбування засобів обліку, який складений комісією відповідача, що здійснювала контрольний огляд приладів обліку та копія якого міститься в матеріалах справ, пломби № ЛЗ 157044, № ЛЗ 143435, № ЛЗ 143436 та № ЛЗ 157659 зняті на експертизу.

09 листопада 2017 року старшим судовим експертом Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.М.С.Бокаріуса за результатами дослідження в т.ч. двох пломб "Сармат" №Л3157044 та №Л3157659, складено Висновок експертного трасологічного дослідження від 09.11.2017р. №18480, у якому зазначено, що надана на дослідження пломба "Сармат" №ЛЗ 157659 піддавалась розкриттю з повторним навішуванням, а пломба "Сармат" №ЛЗ 157044 розкриттю з повторним навішуванням не піддавалась (т.І, а.с. 21-23).

Отже вказаним висновком встановлено недотримано вимог законодавства щодо збереження пломб, що є порушенням п. 10.2 ПКЕЕ та відповідно підставою для застосування п.п. 6.40, 6.41 ПКЕЕ.

При цьому, колегія суддів погоджується з доводами відповідача та зазначає про відсутність підстав для врахування у якості належного доказу, наданого позивачем Висновку експерта №2170 від 03.07.2018 р., оскільки у його назві зазначено, що його виконано "за матеріалами господарської справи №910/22971/17", яка у розпорядження експерта ОСОБА_11 (яким підписано цей висновок) не надавалась, а також з огляду на відсутність можливості встановити наявність у вказаної особи кваліфікаційного свідоцтва, яке давало б можливість вказаній особі проводити відповідні вили експертиз.

Крім того, листом від 26.12.2017 р. №1195 позивач просив розглянути можливість укладення графіку оплати донарахування на суму 1539048,57 грн., затвердженим Протоколом комісії №127 від 21.11.2017 р. (т.І, а.с. 51).

27 грудня 2017 року позивачем підписано Угоду про реструктаризацію донарахування за актом порушення ПКЕЕ від 12.09.2017 р. №ЕЕЛ-01-94/29, відповідно до умов якої позивач зобов'язався оплатити 1539048,57 грн. Донарахування протягом 6 місяців до 01.06.2018 р. (т.І, а.с. 50).

Вказані обставини у своїх сукупності свідчать про визнання позивачем факту порушення ним ПКЕЕ, визначених у відповідному Акті, доказів на спростування вказаних обставин - позивачем не надано.

Проаналізувавши розрахунок відповідача, викладений у протоколі №127 від 12.09.2017 р. засідання комісії по розгляду акта про порушення 01-94-ЕЕЛ/29 від 12.09.2017, колегія суддів зазначає про те, що він відповідає формулі, наведеній у пункті 2.5 Методики, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562.

При цьому, колегія суддів зазначає про безпідставність доводів позивача щодо невірного врахування відповідачем при здійсненні розрахунку тривалості роботи обладнання позивача та потужності, оскільки в додатку 1 до договору сторони наступну погоди щомісячну тривалість обладнання позивача на рік: 730 годин на місяць,що відповідає, беручи до уваги змінну кількість днів щомісяця (28, 31, 30) 24 годинам щодня на тиждень та максимальну потужність КТП 400кВт (т.ІІ, а.с. 34-35).

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Враховуючи викладене, апеляційна філії "Енергозбут" ПАТ "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 09 жовтня 2018 року у справі № 910/22971/17 підлягає задоволенню, рішення Господарського суду міста Києва від 09 жовтня 2018 року у справі № 910/22971/17 підлягає скасуванню з одночасним прийняттям нового рішення про відмову у задоволені позовних вимог.

Враховуючи те, що апеляційну скаргу філії "Енергозбут" ПАТ"Українська залізниця"задоволено, апелянту у відповідності до ст. 129 ГПК України необхідно відшкодувати судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги у сумі 4894,40 грн. за рахунок відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 277, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу філії "Енергозбут" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" на рішення Господарського суду міста Києва від 09 жовтня 2018 року у справі № 910/22971/17 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 09 жовтня 2018 року у справі №910/22971/17 скасувати та прийняти в нове рішення:

"1. У задоволенні позову - відмовити."

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Озон" (81523, Львівська обл., Городоцький р-н, с. Галичани, ) на користь філії "Енергозбут" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (01135, м. Київ, вул. Жилянська, 97; код 40150221) 2400 (дві тисячі чотириста) грн. 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Справу №910/22971/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

О.О. Хрипун

Дата складення повного тексту - 24.01.2019 р.