ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" січня 2019 р. Справа№ 911/150/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Дідиченко М.А.

Руденко М.А.

при секретарі судового засідання Мовчан А.Б.,

за участю представників:

від прокуратури - Галась О.М., посвідчення №031869 від 02.02.2015;

від позивача - Стогов В.С., довіреність № б/н від 08.01.2019;

від відповідача - Діденко Т.Г., адвокат, ордер №439110 від 01.12.2017; Руденко А.О., адвокат, ордер №399206 від 16.01.2019,

розглянувши апеляційні скарги Першого заступника прокурора Київської області та товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-Сіті" на рішення Господарського суду Київської області від 19.06.2018 у справі №911/150/18 (суддя Антонова В.М., повний текст складено - 02.07.2018) за первісним позовом Першого заступника прокурора Київської області в інтересах держави в особі Коцюбинської селищної ради до товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-Сіті" про визнання договору укладеним та за зустрічним позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-Сіті" до Коцюбинської селищної ради в інтересах держави в особі якої представником виступає Перший заступник прокурора Київської області про визнання договору укладеним.

ВСТАНОВИВ наступне.

Перший заступник прокурора Київської області звернувся до Господарського суду Київської області з позовом (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог) в інтересах держави в особі Коцюбинської селищної ради до товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-Сіті" про визнання укладеним договору № 16 між Коцюбинською селищною радою і ТОВ "Аверс-Сіті" про пайову участь у створенні і розвитку інфраструктури селища Коцюбинське в редакції, викладеній Коцюбинською селищною радою.

Обґрунтовуючи позовні вимоги прокурор посилався на те, що відповідач, здійснивши на території селища Коцюбинське будівництво багатоквартирного житлового будинку по вулиці Пономарьова, 26, ухилився від обов'язку участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту шляхом укладення та виконання відповідного договору, що суперечить вимогам ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

В свою чергу, відповідач звернувся до суду із зустрічним позовом про визнання укладеним договору № 16 між Коцюбинською селищною радою і ТОВ "Аверс-Сіті" про пайову участь у створенні і розвитку інфраструктури селища Коцюбинське з урахуванням протоколу розбіжностей.

Зустрічний позов обґрунтований тим, що Коцюбинська селищна рада не визнає укладеним Договір № 16 з урахуванням умов, зазначених ТОВ "Аверс-Сіті", у протоколі розбіжностей.

Рішенням Господарського суду Київської області від 19.06.2018 у справі №911/150/18 у задоволенні первісного та зустрічного позовів відмовлено.

Відмова у задоволенні позовів мотивована недоведеністю жодною із сторін того, що станом на момент звернення до суду з позовами, у ТОВ "Аверс-Сіті" існував обов'язок укласти з Коцюбинською селищною радою договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту до введення об'єкта будівництва в експлуатацію в цілому, з вбудованими об'єктами соціально-побутового призначення.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, Перший заступник прокурора Київської області та товариство з обмеженою відповідальністю "Аверс-Сіті" звернулися до апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами на рішення Господарського суду Київської області від 19.06.2018 у справі №911/150/18.

Так, Перший заступник прокурора Київської області просить апеляційний суд скасувати оскаржуване рішення в частині відмови у задоволенні первісного позову та прийняти нове, яким вимоги Першого заступника прокурора Київської області задовольнити повністю.

Також, апелянт просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні зустрічного позову та прийняти нове - про відмову з інших підстав.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Перший заступник прокурора Київської області посилається на те, що укладення договорів пайової участі є обов'язковим для кожного об'єкту будівництва окремо, а тому вважає наявним у ТОВ "Аверс-Сіті" обов'язку щодо укладення договору № 16 про пайову участь у створенні і розвитку інфраструктури селища Коцюбинське щодо частини введеного в експлуатацію об'єкту.

Інший апелянт - товариство з обмеженою відповідальністю "Аверс-Сіті" просить скасувати оскаржуване рішення місцевого господарського суду в частині відмови у задоволенні зустрічного позову та прийняти нове - про його задоволення. В решті - скаржник просить залишити рішення без змін.

Апеляційна скарга мотивована тим, що ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" не забороняє реалізувати право на укладення за згодою сторін договору про пайову участь у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту на частину об'єкта (на окремий будинок) до прийняття його в експлуатацію в цілому.

Так, скаржник зазначає, що він скористався своїм правом на укладення договору про пайову участь щодо окремої частини об'єкта будівництва, та листом від 18.08.2017 вих. № 18/08-1 товариство повернуло Коцюбинській селищній раді підписані проекти договорів з протоколом розбіжностей до кожного.

За доводами скаржника, оскільки позивач не передав до суду протягом 20 днів розбіжностей, що залишилися неврегульованими, то пропозиції ТОВ "Аверс-Сіті" вважаються прийнятими.

Представники прокуратури та позивача в судовому засіданні підтримали вимоги апеляційної скарги Першого заступника прокурора Київської області та заперечили проти апеляційної скарги відповідача.

Представник відповідача в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги ТОВ "Аверс-Сіті" та заперечив проти апеляційної скарги Першого заступника прокурора Київської області.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-Сіті" підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - скасуванню в частині відмови у задоволенні зустрічного позову, з прийняттям нового - про його задоволення, з наступних підстав.

Рішенням 9 сесії 6 скликання Коцюбинської селищної ради Київської області від 27.09.2011 № 184 було затверджено Порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури селища Коцюбинське Київської області (далі - Порядок) (а. с. 28 - 32, 37, т. 1).

Пунктом 1.1 вказаного Порядку передбачено, що порядок регулює організаційні та економічні відносини, пов'язані з порядком залучення, розрахунку розміру і використанням коштів пайової участі замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське у зв'язку з будівництвом об'єктів на території селища.

Вказане відповідає нормі ч. 1 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", якою передбачено, що порядок залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту встановлюють органи місцевого самоврядування відповідно до цього Закону.

Відповідно до п.п. 2.1-2.4 Порядку визначено, що пайова участь замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське полягає у перерахуванні замовником до місцевого бюджету селища Коцюбинське Київської області на рахунок спеціально створеного цільового фонду місцевого бюджету (кошти замовників на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури) коштів для створення і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське, згідно з договором.

Величина пайової участі визначається у розрахунку, який є невід'ємною частиною договору, укладеного з селищною радою, у грошовому виразі відсоткового значення від загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з державними будівельними нормами, стандартами і правилами.

Розмір пайової участі замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське визначається у відповідності до пунктів 2.2 і 2.3 цього Порядку і становить у разі будівництва, зокрема, житлових будинків (за винятком тих, що перелічені у п. 1.5 цього Порядку) - 4% загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта.

Із прийнятого Коцюбинською селищною радою Порядку випливає, що замовники залучаються до участі у розвитку інфраструктури міста на підставі договору про пайову участь.

У відповідності до п. 3.1 Порядку договір укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації загальним відділом селищної ради звернення замовника про його укладення (у зверненні вказується інформація про банківські реквізити - розрахунковий рахунок, банк, МФО) та передує видачі місцевим відділом містобудування та архітектури містобудівних умов і обмежень забудови земельної ділянки. До звернення додаються документи, перелік яких визначено у п. 3.2 Порядку.

Згідно з п.п. 3.4 - 3.6 Порядку істотними умовами договору є розмір пайової участі, строк (графік) сплати коштів пайової участі та відповідальність сторін.

Договір містить умови щодо розміру у відсотковому значенні від загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, форми, у якій будуть вноситись кошти пайової участі, банківські реквізити, рахунок, на який мають перераховуватись кошти, термін сплати, майнові та інші права сторін, їх відповідальність, у тому числі відповідальність замовника за прострочення термінів сплати коштів, невиконання умов договору та інше.

Невід'ємною частиною договору є розрахунок розміру пайової участі.

У п. 3.8 Порядку вказано, що для виконання розрахунку замовник зобов'язаний надати до селищної ради та, відповідно, відділу містобудування та архітектури виконану ліцензованою проектною організацією проектно-кошторисну документацію в повному обсязі.

Як вбачається з листа від 30.03.2017, адресованого ТОВ "Аверс-Сіті", у період з 01.01.2013 по 31.12.2016 Північним офісом Держаудитслужби було проведено ревізію окремих питань бюджету та фінансово-господарської діяльності Коцюбинської селищної ради, в результаті якої було встановлено, що згідно з акту готовності об'єкту до експлуатації від 19.10.2015 ТОВ "Аверс-Сіті" було введено в експлуатацію будинок за адресою: Київська обл., смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, буд. 26, корп. № 4, загальною площею квартир - 25516,0 м2 та площею вбудовано-прибудованих та прибудованих приміщень - 420,5 м2, кошторисною вартістю за затвердженою проектною документацією - 124846200,00 грн.

Оскільки ТОВ "Аверс-Сіті" виступило замовником будівництва та до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію не звернулося до Коцюбинської селищної ради для укладення договору про сплату пайової участі у розвитку інфраструктури селища Коцюбинське та не сплатило розміру пайового внеску до місцевого бюджету у сумі 5115290,20 грн., виконавчий комітет Коцюбинської селищної ради запропонував товариству в добровільному порядку звернутися до ради для укладення договору (а. с. 39, т. 1).

Листом від 09.05.2017 вих. № 09/06-1 ТОВ "Аверс-Сіті" звернулося до виконавчого комітету Коцюбинської селищної ради з пропозицією про укладення договору про сплату пайової участі у розвитку інфраструктури селища Коцюбинське.

У відповідь на вказаний лист виконавчий комітет Коцюбинської селищної ради направив ТОВ "Аверс-Сіті" проекти договорів з розрахунком згідно з наданих ним актів готовності об'єктів до експлуатації житлових будинків № 4 (місцезнаходження: Київська обл., смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, буд. 26, акт від 19.10.2015, сума несплаченого пайового внеску складає 5116522,91 грн.) та № 5 (місцезнаходження: Київська обл., смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, буд. 26, акт від 03.11.2016, сума несплаченого пайового внеску складає 6161476,45 грн.) (лист від 03.07.2017 вих. № 367-01/01-29, а. с. 40, т. 1).

Як вбачається з відмітки, що міститься на листі від 03.07.2017 вих. № 367-01/01-29, ТОВ "Аверс-Сіті" отримало проекти договорів за номерами 16 та 17 про сплату пайової участі у розвитку інфраструктури селища Коцюбинське з розрахунками до них лише 31.07.2017.

Листом від 18.08.2017 вих. № 18/08-1 товариство повернуло Коцюбинській селищній раді підписані проекти договорів з протоколом розбіжностей до кожного (а. с. 41 - 46, т. 1).

Зі штампу вхідної кореспонденції, проставленого на нижній частині листа від 18.08.2017 вих. № 18/08-1, вбачається, що виконком Коцюбинської селищної ради отримав проекти договорів № 16 та № 17 з протоколами розбіжностей 18.08.2017 за вх. № 1038/01.28.

Згідно наявного у матеріалах справи листа від 15.09.2017 вих. № 01.28/1038 (докази направлення якого у матеріалах даної справи відсутні), адресованого ТОВ "Аверс-Сіті", виконавчий комітет Коцюбинської селищної ради повідомив про неможливість підписання отриманих від товариства договорів з протоколами розбіжностей через наявність у них недоліків, а саме: договори не заповнені належним чином, оскільки в них не вказано на підставі яких документів має повноваження Стасюк Д.М.; селищній раді не було надано всі передбачені та необхідні технічні умови (а. с. 47, т. 1).

Коцюбинська селищна рада 21.12.2017 звернулася до ТОВ "Аверс-Сіті" з листом вих. № 700/01.29, згідно з якого повторно направила для підписання два нових примірника договорів № 16 та № 17 про сплату пайової участі у розвитку інфраструктури селища Коцюбинське з розрахунками, просила надати технічні умови для вивчення відповідності фактично виконаних робіт цим технічним умовам та їх кошторисній вартості. Також, повідомила, що на лист від 15.09.2017 вих. № 01.28/1038 ніякої відповіді від ТОВ "Аверс-Сіті" не отримала, що вказує на ухилення товариства від укладення договору пайової участі та на відсутність згоди сторін щодо погодження його предмету (а. с. 48 - 54, т. 1).

В свою чергу, у своїх поясненнях (а. с. 71, т. 1) ТОВ "Аверс-Сіті" вказує, що лист Коцюбинської селищної ради від 15.09.2017 вих. № 01.28/1038 не отримувало, та, враховуючи відсутність відповіді на лист від 18.08.2017 вих. №18/08-1, товариство самостійно 03.10.2017 звернулося до ради з листом б/н з проханням повернути по одному примірнику підписаних договорів № 16 та № 17 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське від 03.07.2017 та примірників протоколів розбіжностей до них, але до цього часу вказаний лист зі сторони селищної ради залишився без відповіді та реагування.

ТОВ "Аверс-Сіті" вважає, що оскільки Коцюбинська селищна рада хоч і мала зауваження до примірника договору № 16 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське від 03.07.2017, підписаного з урахуванням положень протоколу розбіжностей, наданого ТОВ "Аверс-Сіті", однак не передала у двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими між сторонами за наслідками проведення перемов з приводу укладення спірного договору, а тому пропозиції заявлені ТОВ "Аверс-Сіті" у протоколі розбіжностей є прийнятими Коцюбинською селищною радою в силу ч. 7 ст. 181 Господарського кодексу України, отже договір № 16 про пайову участь слід вважати укладеним в редакції товариства.

Оскільки, між Коцюбинською селищною радою та ТОВ "Аверс-Сіті" виник спір з приводу підписання договору, укладення якого є обов'язковим на підставі закону, останні вирішили передати його на розгляд до господарського суду, а саме: Коцюбинська селищна рада в редакції вимоги про спонукання до укладення договору, примірник якого був направлений ТОВ "Аверс-Сіті" листом від 21.12.2017 вих. № 700/01.29 та отриманий ним 29.01.2018, а ТОВ "Аверс-Сіті" в редакції вимоги про визнання укладеним договору, з урахуванням положень протоколу розбіжностей, який був направлений Коцюбинською селищною радою товариству разом з листом від 03.07.2017 вих. № 367-01/01-29.

При цьому, первісний позов в інтересах держави в особі Коцюбинської селищної ради подано Першим заступником прокурора Київської області.

Відповідач, в свою чергу, вважає, відсутніми підстави для здійснення прокуратурою представництва інтересів Коцюбинської селищної ради в суді.

Стосовно вказаних доводів колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до п.3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

Суд звертав також увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Зокрема, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) ЄСПЛ висловив таку думку (у неофіційному перекладі):

«Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави».

Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

З огляду на вищенаведене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження зміст п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Отже, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтерес держави" висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що "інтерес держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обгрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

Ці міркування Конституційний Суд зробив у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який уже втратив чинність. Однак висловлене Судом розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону «Про прокуратуру».

Отже, Суд вважає, що "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтерес держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необгрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Пункт 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках. Тому, необхідно з'ясувати, що мається на увазі під «виключним випадком» і чи є таким випадком ситуація у справі.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

(1) ящо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

(2) у разі відсутності такого органу.

Перший «виключний випадок» передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

«Не здійснення захисту» виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

«Здійснення захисту неналежним чином» виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

«Неналежність» захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Суд звертає увагу, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

У даному випадку, колегія суддів вважає, що бездіяльність органу місцевого самоврядування щодо не укладення з ТОВ "Аверс-Сіті" договору пайової участі замовника будівництва у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське та несплата коштів пайової участі, що за позицією прокурора мало відбутися, порушують економічні інтереси держави та територіальної громади, що потребує вжиття заходів прокурорського реагування.

Таким чином, оскільки Коцюбинською селищною радою протягом тривалого часу самостійно цивільно-правові заходи щодо спонукання до укладення договору пайової участі не вживались, наведене є підставою для захисту інтересів держави органами прокуратури шляхом звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі органу місцевого самоврядування.

З огляду на викладене, заперечення апелянта - відповідача у справі у наведеній частині відхиляються колегією суддів за необґрунтованістю.

Розглянувши вимоги за первісним позовом (з урахуванням заяви про уточнення) та зустрічного позову, оцінивши в сукупності надані сторонами докази, суд апеляційної інстанції зазначає, що відповідно до ч. ч. 2, 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено обов'язок замовника, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" замовником є фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву.

Згідно з ч.ч. 5, 8, 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

У разі якщо загальна кошторисна вартість будівництва об'єкта не визначена згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами, вона визначається на основі встановлених органом місцевого самоврядування нормативів для одиниці створеної потужності.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва об'єкта, з техніко-економічними показниками.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Істотними умовами договору є: 1) розмір пайової участі; 2) строк (графік) сплати пайової участі; 3) відповідальність сторін.

Невід'ємною частиною договору є розрахунок величини пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Тобто, замовник будівництва має звернутись до відповідного органу місцевого самоврядування зі зверненням щодо укладення договору про пайову участь не пізніше ніж за 15 робочих днів до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію з тим, щоб протягом зазначеного часу таким органом було підготовлено необхідний розрахунок величини пайової участі та проект договору про пайову участь, який замовник після ознайомлення має підписати з дотриманням вимоги щодо строку - до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Колегією суддів встановлено, що ТОВ "Аверс-Сіті" є особою, на яку Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" покладено обов'язок взяти участь у створенні і розвитку інфраструктури населеного пункту селища Коцюбинське Київської області, у зв'язку з отриманням ним дозволу на проведенням забудови його території, однак такий обов'язок виникає у замовника будівництва лише у разі готовності до прийняття визначеного ним об'єкта будівництва до експлуатації в цілому.

Як вбачається з матеріалів справи, об'єктом будівництва ТОВ "Аверс-Сіті", згідно виданого йому 19.01.2011 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Київській області дозволу на виконання будівельних робіт за № 15/11, є будівництво багатоповерхових житлових будинків з об'єктами соціально-побутового призначення та багатоповерховим паркінгом по вул. Пономарьова, 26 в смт. Коцюбинське Київської області (а. с. 78, т. 1).

Судом першої інстанції вірно встановлено, що 19.10.2015 ТОВ "Аверс-Сіті" склало акт готовності до експлуатації житлового будинку № 4 з вбудованими приміщеннями, V категорії складності, який є частиною об'єкта "Будівництво багатоповерхових житлових будинків з об'єктами соціально-побутового призначення та багатоповерховим паркінгом по вул. Пономарьова, 26 в смт. Коцюбинське" (а. с. 86 - 90, т. 1).

Державна архітектурно-будівельна інспекція України 22.10.2015 засвідчила відповідність закінченого будівництвом об'єкта (житлового будинку № 4 з вбудованими приміщеннями по вул. Пономарьова, 26 в смт. Коцюбинське) проектній документації та підтвердила його готовність до експлуатації (сертифікат серії ІУ № 83).

Тобто, відповідно до акту готовності від 19.10.2015, на який вказує прокурор у позовній заяві як обставину, яка впливає на обов'язок ТОВ "Аверс-Сіті" укласти з Коцюбинською селищною радою договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту, в експлуатацію було введено не весь об'єкт будівництва, на який було видано дозвіл № 15/11 від 19.01.2011, а лише його частину, тобто окрему чергу житлово-громадського комплексу, який планується розмістити по вул. Пономарьова, 26 в смт. Коцюбинське.

В свою чергу, об'єктом будівництва у спірних правовідносинах є виключно житловий комплекс в цілому, а кожний його окремий будинок є його частиною (чергою), оскільки статтею 4 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що об'єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси та частини, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Так, доказом того, що об'єктом будівництва є виключно житловий комплекс в цілому, є Дозвіл на виконання будівельних робіт з будівництва багатоповерхових житлових будинків з об'єктами соціально - побутового призначення та багатоповерховим паркінгом по вул. Пономарьова, буд. 26 в смт. Коцюбинське Київської області № 15/11, виданий Інспекцією Державного архітектурно - будівельного контролю у Київській області, проектною та технічною документацією на приєднання до мереж (а. с. 78, т. 1).

В свою чергу, частиною 3 статті 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, що пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Станом як на час розгляду даної справи судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, що не заперечується учасниками спору, ТОВ "Аверс-Сіті" повністю не добудувало та не ввело в експлуатацію в цілому об'єкт "Будівництво багатоповерхових житлових будинків з об'єктами соціально-побутового призначення та багатоповерховим паркінгом по вул. Пономарьова, 26 в смт. Коцюбинське".

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що у позивача за зустрічним позовом, як замовника будівництва, виникне обов'язок щодо укладення договору про пайову участь до моменту введення об'єкта будівництва в експлуатацію в цілому, а не окремої його частини, у зв'язку з чим і виникає обов'язок сплати пайової участі, а тому термін звернення замовника будівництва до Коцюбинської селищної ради та укладення відповідного договору про сплату пайової участі ще не настав, тобто відповідач не порушив свого обов'язку щодо укладення договору про пайову участь.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду, від 14.05.2018 у справі № 925/1187/17, від 11.04.2018 у справі № 909/239/17 та від 21.03.2018 у справі № 909/482/17.

З огляду на викладене, доводи скаржника (прокурора) про те, що укладення договорів пайової участі є обов'язковим для кожного об'єкту будівництва окремо, колегією суддів відхиляються, оскільки, як вже було вказано, у замовника будівництва існує обов'язок щодо укладення договору про пайову участь до моменту введення об'єкта будівництва в експлуатацію в цілому, а не окремої його частини (будинку).

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення первісної позовної вимоги з огляду на недоведеність прокурором того, що станом на момент звернення до суду, обов'язок ТОВ "Аверс-Сіті" укласти з Коцюбинською селищною радою спірний договір існував в силу закону.

Стосовно вимог за зустрічним позовом, у задоволенні якого місцевим господарським судом було відмовлено, слід зазначити наступне.

Так, відмова у задоволенні зустрічного позову мотивована судом першої інстанції недоведеністю сторонами того, що станом на момент звернення до суду з позовами, у ТОВ "Аверс-Сіті" існував обов'язок укласти з Коцюбинською селищною радою договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту до введення об'єкта будівництва в експлуатацію в цілому, з вбудованими об'єктами соціально-побутового призначення.

Колегія суддів вважає необґрунтованою відмову суду першої інстанції у задоволенні зустрічного позову, з огляду на наступне.

Як вже вказувалося, ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено обов'язок замовника, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

При цьому, колегія суддів зазначає, що хоча й у ст. ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" чітко визначений обов'язок замовника будівництва укласти договір про пайову участь у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту не пізніше прийняття об'єкта в експлуатацію в цілому, проте це не забороняє реалізувати право на укладення за згодою сторін договору про пайову участь у розвитку інженерно - транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту на частину об'єкта (на окремий будинок) до прийняття його в експлуатацію в цілому.

ТОВ "Аверс-Сіті", користуючись своїм правом на укладення договору про пайову участь щодо окремої частини об'єкта будівництва, листом від 09.05.2017 вих. № 09/06-1 звернулося до виконавчого комітету Коцюбинської селищної ради з пропозицією про укладення договору про сплату пайової участі у розвитку інфраструктури селища Коцюбинське.

У відповідь на вказаний лист виконавчий комітет Коцюбинської селищної ради направив ТОВ "Аверс-Сіті" проекти договорів з розрахунком згідно з наданих ним актів готовності об'єктів до експлуатації житлових будинків № 4 (місцезнаходження: Київська обл., смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, буд. 26, акт від 19.10.2015, сума несплаченого пайового внеску складає 5116522,91 грн.) та № 5 (місцезнаходження: Київська обл., смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, буд. 26, акт від 03.11.2016, сума несплаченого пайового внеску складає 6161476,45 грн.) (лист від 03.07.2017 вих. № 367-01/01-29, а. с. 40, т. 1).

Як вбачається з відмітки, що міститься на листі від 03.07.2017 вих. № 367-01/01-29, ТОВ "Аверс-Сіті" отримало проекти договорів за номерами 16 та 17 про сплату пайової участі у розвитку інфраструктури селища Коцюбинське з розрахунками до них лише 31.07.2017.

Листом від 18.08.2017 вих. № 18/08-1 товариство повернуло Коцюбинській селищній раді підписані проекти договорів з протоколом розбіжностей до кожного (а. с. 41 - 46, т. 1).

Зі штампу вхідної кореспонденції, проставленого на нижній частині листа від 18.08.2017 вих. № 18/08-1, вбачається, що виконком Коцюбинської селищної ради отримав проекти договорів № 16 та № 17 з протоколами розбіжностей 18.08.2017 за вх. № 1038/01.28.

Таким чином, ТОВ "Аверс-Сіті" повернуло Договір № 16 з протоколом розбіжностей в 20-денний строк, встановлений законодавством.

Відповідно до п. 5 ст. 181 Господарського кодексу України сторона, яка одержала протокол розбіжностей до договору, зобов'язана протягом двадцяти днів розглянути його, в цей же строк вжити заходів для врегулювання розбіжностей з другою стороною та включити до договору всі прийняті пропозиції, а ті розбіжності, що залишились неврегульованими, передати в цей же строк до суду, якщо на це є згода другої сторони.

Частиною 7 ст. 181 Господарського кодексу України встановлено, що в разі якщо сторона, яка одержала протокол розбіжностей щодо умов договору, заснованого на державному замовленні або такого, укладення якого є обов'язковим для сторін на підставі закону, або сторона - виконавець за договором, що в установленому порядку визнаний монополістом на певному ринку товарів (робіт, послуг), яка одержала протокол розбіжностей, не передасть у зазначений двадцятиденний строк до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, то пропозиції другої сторони вважаються прийнятими.

Строк, встановлений ч. 7 ст. 181 Господарського кодексу України, для звернення до суду з позовом стосовно врегулювання розбіжностей, закінчився 07.09.2017.

У вказаний строк позивач не передав до суду розбіжності, що залишилися неврегульованими, а отже пропозиції ТОВ "Аверс-Сіті" вважаються прийнятими Коцюбинською селищною радою.

Стосовно посилань в позовній заяві на те, що 15.09.2017 Коцюбинською селищною радою направлено відповідачу лист за № 01.28/1038, де зазначені причини, за якими Договір № 16 з протоколом розбіжностей не підписано, слід зазначити, що матеріали даної справи не містять доказів його направлення позивачем відповідачу.

Згідно з ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Виходячи з п. 2 ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", істотними умовами цього договору є: розмір пайової участі; строк (графік) сплати пайової участі; відповідальність сторін. Невід'ємною частиною договору є розрахунок пайової участі.

Частиною 1 ст. 251 Цивільного кодексу України передбачено, що строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Чинне законодавство України визначає можливість установлення строків та термінів вказівкою на подію, яка неминуче настане та має юридичне значення. В свою чергу строки поділяються на: законні, що визначені законодавством у відповідних нормативних актах, а також у актах цивільного законодавства України; договірні строки, які встановлюються сторонами правочину; строки, призначені судом або іншим органом, уповноваженим розглядати цивільні спори; строки позовної давності.

Згідно з ч. 3 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури. Таким чином законом встановлено кінцевий строк сплати пайовий участі.

У п. 2.2. Договору № 16 з урахуванням протоколу розбіжностей стосовно строку сплати розміру пайової участі міститься наступна умова: "Сторона 2 (ТОВ "Аверс-Сіті") зобов'язується перерахувати кошти пайової участі до спеціального фонду (бюджету розвитку) селища Коцюбинське на рахунок селищного бюджету, згідно розрахунку в сумі 5 116 522,91 грн. в порядку встановленому чинним законодавством України".

Відповідно до п. 3 ч. 9 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Як вбачається з матеріалів справи, об'єктом будівництва є будівництво житлових будинків і паркінгу, а не лише будинок № 4, що підтверджується Дозволом на виконання будівельних робіт з будівництва багатоповерхових житлових будинків з об'єктами соціально-побутового призначення та багатоповерховим паркінгом по вул. Пономарьова, буд. 26 в смт. Коцюбинське Київська область № 15/11, виданим Інспекцією державного архітектурно-будівельного комплексу у Київській області ДАБІ, а також проектною документацією.

Суд апеляційної інстанції встановив, що п. 2.2 Договору № 16 з урахуванням протоколу розбіжностей містить посилання на строк, що визначений у п. 3 ч. 9 ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", а саме: до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію.

Зазначення вказаного строку виконання позивачем за зустрічним позовом свого обов'язку із сплатою пайового внеску узгоджується із приписами ст. 251 Цивільного кодексу України.

Також, судом апеляційної інстанції встановлено, що п. 2.3 Договору № 16 з урахуванням протоколу розбіжностей міститься наступна умова: "Враховуючи ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" від 17.02.2011 № 3038-VІ, пайова участь в розмірі 5 116 522,91 грн. зменшується на суму кошторисної вартості інженерних мереж, призначених для водопостачання, водовідведення та теплопостачання, які знаходяться поза межами земельної ділянки Сторони-2 (ТОВ "Аверс-Сіті") та які в наступному передаються у комунальну власність.".

Щодо вказаної умови, слід зазначити наступне.

Частиною 5 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" визначено, якщо технічними умовами передбачається необхідність будівництва замовником інженерних мереж або об'єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) поза межами його земельної ділянки, розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту зменшується на суму їх кошторисної вартості, а такі інженерні мережі та/або об'єкти передаються у комунальну власність.

У разі якщо кошторисна вартість будівництва інженерних мереж та/або об'єктів інженерної інфраструктури (крім мереж, призначених для передачі та розподілу електричної енергії, трубопроводів, призначених для розподілу природного газу, транспортування нафти та природного газу) перевищує розмір пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту, орган місцевого самоврядування приймає рішення про відшкодування замовнику різниці між здійсненими витратами та розміром пайової участі замовника у розвитку інфраструктури населеного пункту.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що можливість зменшення розміру пайової участі на вартість побудованих інженерних мереж встановлена ч. 5 ст. 30 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та не пов'язана з часом прийняття Коцюбинською селищною радою рішення про прийняття побудованих забудовником інженерних мереж у комунальну власність, враховуючи те, що укладення договору та перерахування пайового внеску відбувається до прийняття об'єкта в експлуатацію, а відповідно до ч. 12 ст. 39 наведеного Закону в комунальну власність передається вже введений в експлуатацію об'єкт.

Також, судом апеляційної інстанції встановлено, що п. 2.4 Договору № 16 з урахуванням протоколу розбіжностей містить наступну умову: "Якщо кошторисна вартість інженерних мереж, призначених для водопостачання, водовідведення та теплопостачання, які знаходяться поза межами земельної ділянки Сторони-2 перевищить розмір пайової участі встановлений п. 2.2. цього Договору Сторона-1 зобов'язується різницю між здійсненими витратами Сторони-2 та розміром пайової участі встановленої п. 2.2. цього Договору зарахувати в рахунок пайової участі при введенні в експлуатацію наступних будинків Житлового комплексу "Багатоповерхові житлові будинки з об'єктами соціально-побутового призначення та паркінгом по вул. Пономарьова (вул. Будівельна), 26, в смт. Коцюбинське Київської області.", а п. 2.5 Договору № 16 з урахуванням протоколу розбіжностей містить умову: "Розмір кошторисної вартості інженерних мереж, призначених для водопостачання, водовідведення та теплопостачання, які знаходяться поза межами земельної ділянки Сторони-2 та які в наступному передаються у комунальну власність, підтверджується експертним висновком".

Дослідивши вказані умови Договору № 16 з урахуванням протоколу розбіжностей, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вказані умови жодним чином не суперечать Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", не відступають від його положень та спрямовані на врегулювання правовідносин сторін в контексті сплати розміру пайового внеску, що узгоджується з приписами статті 6 Цивільного кодексу України.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що зустрічний позов товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-Сіті" про визнання укладеним Договору № 16 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське від 03.07.2017 з урахуванням протоколу розбіжностей підлягає задоволенню.

При цьому, колегією суддів також враховуються встановлені постановою Північного апеляційного господарського суду від 13.12.2018 у справі №911/169/18, яка набрала законної сили, обставини щодо не добудування та не введення в експлуатацію в цілому об'єкту "Будівництво багатоповерхових житлових будинків з об'єктами соціально-побутового призначення та багатоповерховим паркінгом по вул. Пономарьова, 26 в смт. Коцюбинське", а також обставини щодо не звернення позивача до суду з позовом про врегулювання розбіжностей у строк, встановлений ч.7 ст. 181 Господарського кодексу України.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів дійшла висновку про те, що господарським судом не було всебічно, повно та об'єктивно розглянуто в судовому процесі всі обставини справи в їх сукупності, що призвело до невірних висновків в частині відмови у задоволенні зустрічного позову.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-Сіті" підлягає задоволенню, а оскаржуване рішення місцевого господарського суду - скасуванню в частині відмови у задоволенні зустрічного позову, з прийняттям нового - про його задоволення. В решті рішення залишається апеляційним судом без змін.

При цьому, судом відмовляється у задоволенні вимог за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Київської області.

Оскільки, у задоволенні первісного позову та апеляційної скарги першого заступника прокурора Київської області відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання первісної позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на їх заявника.

В свою чергу, враховуючи задоволення апеляційної скарги товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-Сіті" відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання зустрічної позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 240, 269, 275, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. У задоволенні апеляційної скарги Першого заступника прокурора Київської області на рішення Господарського суду Київської області від 19.06.2018 у справі №911/150/18 відмовити повністю.

2. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги Першого заступника прокурора Київської області покласти на її заявника.

3. Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-Сіті" на рішення Господарського суду Київської області від 19.06.2018 у справі №911/150/18 задовольнити повністю.

4. Рішення Господарського суду Київської області від 19.06.2018 у справі №911/150/18 скасувати в частині відмови у задоволенні зустрічного позову та прийняти нове, яким вимоги за зустрічним позовом задовольнити повністю. В решті рішення - залишити без змін.

5. Викласти резолютивну частину рішення в наступній редакції:

« 1. У задоволенні первісного позову Першого заступника прокурора Київської області в інтересах держави в особі Коцюбинської селищної ради до товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-Сіті" про визнання договору № 16 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське укладеним відмовити повністю.

2. Зустрічний позов товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-Сіті" до Коцюбинської селищної ради про визнання договору № 16 про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське від 03.07.2017 укладеним в редакції ТОВ "Аверс-Сіті" (з урахуванням положень протоколу розбіжностей) задовольнити повністю.

Визнати укладеним договір № 16 від 03.07.2017р. між Коцюбинською селищною радою Київської області та товариством з обмеженою відповідальністю "Аверс-Сіті" про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське, в редакції товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-Сіті" (з урахуванням положень Протоколу розбіжностей):

ДОГОВІР № 16

про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної

та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське

" 03"липня 2017 р. Смт. Коцюбинське

Коцюбинська селищна рада, надалі - СТОРОНА 1, в особі селищного голови Матюшиної Ольги Володимирівни, яка діє на підставі Законів України "Про місцеве самоврядування", "Про регулювання містобудівної діяльності" з однієї сторони, та

Товариство з обмеженою відповідальністю "Аверс-Сіті", надалі - СТОРОНА 2, в особі генерального директора Стасюка Дмитра Михайловича, який діє на підставі Статуту, а разом СТОРОНИ,

уклали цей Договір про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське (далі - Договір) про наступне:

1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРУ

1.1. Предметом цього Договору є визначення для СТОРОНИ 2, яка є замовником об'єкту будівництва "Багатоповерховий житловий будинок з об'єктами соціально-побутового призначення та багатоповерховим паркінгом. Житловий будинок № 4 з вбудованими приміщеннями", що знаходиться за адресою: 08298, Київська обл., смт Коцюбинське, вул. ІІономарьова, буд. 26, розміру пайової участі Замовника у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське, у відсотковому значенні - 4% та 10% від загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта, згідно з Порядком залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури селища Коцюбинське Київської області, затвердженим рішенням сесії Коцюбинської селищної ради від 27.09.2011 р. № 184 "Про затвердження Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури селища Коцюбинське Київської області".

2. ОБОВ'ЯЗКИ СТОРІН

2.1 СТОРОНА 1 зобов'язується:

Провести та надати СТОРОНІ 2 відповідний розрахунок коштів пайової участі, належним до сплати.

2.2. СТОРОНА 2 зобов'язується:

Перерахувати кошти пайової участі до спеціального фонду (бюджету розвитку) селища Коцюбинське на рахунок селищного бюджету, згідно розрахунку в сумі 5 116 522,91 грн., в порядку встановленому чинним законодавством України.

В разі не своєчасної сплати суми Договору в зазначений строк буде нарахована пеня на кожен день простроченого в розмірі подвійної ставки НБУ.

2.3. Враховуючи ст. 30 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VІ, пайова участь в розмірі 5 116 522,91 грн. (п'ять мільйонів сто шістнадцять тисяч п'ятсот двадцять дві) грн. 91 коп. зменшується на суму кошторисної вартості інженерних мереж, призначених для водопостачання, водовідведення та теплопостачання, які знаходяться поза межами земельної ділянки Сторони-2 та які в наступному передаються у комунальну власність.

2.4. Якщо кошторисна вартість інженерних мереж, призначених для водопостачання, водовідведення та теплопостачання, які знаходяться поза межами земельної ділянки Сторони-2 перевищить розмір пайової участі встановлений п. 2.2. цього Договору Сторона-1 зобов'язується різницю між здійсненими витратами Сторони-2 та розміром пайової участі встановленої п. 2.2. цього Договору зарахувати в рахунок пайової участі при введенні в експлуатацію наступних будинків Житлового комплексу "Багатоповерхові житлові будинки з об'єктами соціально-побутового призначення та паркінгом по вул. Пономарьова (вул. Будівельна), 26, в смт. Коцюбинське Київської області.

2.5. Розмір кошторисної вартості інженерних мереж, призначених для водопостачання, водовідведення та теплопостачання, які знаходяться поза межами земельної ділянки Сторони-2 та які в наступному передаються у комунальну власність, підтверджується експертним висновком.

3. ТЕРМІН ДІЇ ДОГОВОРУ

3.1 Договір діє з моменту його підписання СТОРОНАМИ до повного виконання СТОРОНАМИ умов договору.

4. ВІДПОВІДАЛЬНІСТЬ СТОРІН

4.1. За невиконання або неналежне виконання умов Договору СТОРОНИ несуть відповідальність відповідно до Цивільного та Господарського законодавства та цього Договору.

5. ПОРЯДОК РОЗВ'ЯЗАННЯ СУПЕРЕЧОК

5.1. Спори, які можуть виникнути під час виконання Договору вирішуються шляхом переговорів , а за відсутності згоди - у судовому порядку.

6. ЗМІНА УМОВ ДОГОВОРУ

6.1. Зміни та доповнення до цього Договору можуть бути внесені лише у письмовій формі та за згодою двох СТОРІН, шляхом укладання Додаткової угоди до Договору.

7. ІНШІ УМОВИ ДОГОВОРУ

7.1. Цей Договір складено в двох примірниках, по одному для кожної із СТОРІН, кожен з яких має однакову юридичну силу.

8. ЮРИДИЧНІ АДРЕСИ ТА БАНКІВСЬКІ РЕКВІЗИТИ СТОРІН

Сторона - 1 Коцюбинська селищна рада 08298, Київська область смт Коцюбинське, вул. Доківська,2 Отримувач: УК у м.Ірпінь/Коцюбинське Код п/р 0011 ГУ ДКСУ у Київській області в м. Київ МФО 821018 Код платежу 24170000 Призначення платежу: Надходження коштів пайової участі у розвитку інфраструктури селища Коцюбинське Селищний голова ________________ О.В. Матюшина «___» ________ 2017 р. м.п. Сторона - 2 ТОВ «Аверс-Сіті» 08298, Київська область, смт. Коцюбинське, вул. Пономарьова, 26, корп. 2, офіс 173 Код ІПН № 59 п/р 4501 в ПАТ «Альфа-Банк» МФО 300346 Генеральний директор ________________ Стасюк Д.М. «___» ________ 2017 р. м.п.
РОЗРАХУНОК

до Договору № 16 від " 03" липня 2017 р.

Про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське

"03"липня 2017 р. смт Коцюбинське

Розрахунок розміру коштів пайової участі на розвиток інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське у зв'язку з будівництвом об'єкта "Багатоповерховий житловий будинок з об'єктами соціально-побутового призначення та багатоповерховим паркінгом. Житловий будинок № 4 з вбудованими приміщеннями", що знаходиться за адресою: 08298, Київська обл., смт Коцюбинське, вул. Пономарьова, буд. 26, який є грошовим виразом встановленого Договором відсоткового значення від загальної кошторисної вартості будівництва об'єкта.

Розрахунок виконано на підставі

1. Договору № 16 від "03" липня 2017 р. про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське.

2. Порядку про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури селища Коцюбинське, затвердженого рішенням сесії Коцюбинської селищної ради від 27.09.2011 р. №184 "Про затвердження Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури селища Коцюбинське Київської області".

3. Проектно-кошторисної документації в повному обсязі ______арк.

4. Інші документи, що підтверджують вартість будівництва об'єкта містобудування (угоди, договори, кошториси тощо): декларація про готовність об'єкта до експлуатації від 19.10.2015 року

Р = 3 х В%

Розмір коштів пайової участі = загальна кошторисна вартість будівництва об'єкту х % від загальної кошторисної вартості, грн., та складає 5 116 522,91 грн., а саме:

Р = 25516 м.кв. х 4814,69 грн. (за 1 м.кв.) = 122 851 630.0 х 4% = 4 914 065,20 грн.

Р = 420,5 м.кв. х 4814,69 грн. (за 1 м.кв.) = 2 024 577,14 х 10% = 202 457,71 грн.

Селищний голова _______________ О.В. Матюшина Замовник: Генеральний директор ТОВ "Аверс-Сіті" ______________ Стасюк Д.М.

3. Стягнути з Коцюбинської селищної ради (08298, Київська обл., селище Коцюбинське, вул. Доківська, 2, код за ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-Сіті" (08298, Київська область, селище Коцюбинське, вул. Пономарьова, 26, корпус 2, оф. 173, ) 1 762 грн. судового збору за подання зустрічної позовної заяви.».

6. Стягнути з Коцюбинської селищної ради (08298, Київська обл., селище Коцюбинське, вул. Доківська, 2, код за ) на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Аверс-Сіті" (08298, Київська область, селище Коцюбинське, вул. Пономарьова, 26, корпус 2, оф. 173, ) 2 643 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено: 28.01.2019 року.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Дідиченко

М.А. Руденко