ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про зупинення провадження у справі

22 січня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/1405/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Принцевської Н.М.;

суддів: Колоколова С.І., Ярош А.І.;

Секретар судового засідання: Соловйова Д.В.;

За участю представників сторін:

Від КП "Оздоровча база відпочинку "Глобус" - Дудкін С.В., договір № б/н, від 08.08.18;

від ФОП Комерзан Р.Г. - Комерзан Р.Г., паспорт серія НОМЕР_1, від 20.09.05; Логінов О.Г., договір № б/н, від 15.05.18;

розглянувши заяву Фізичної особи-підприємця Комерзана Руслана Георгійовича

про відвід суддів Принцевській Н.М., Ярош А.І.

за апеляційною апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Комерзана Руслана Георгійовича

на рішення Господарського суду Одеської області від 26.10.2018 року

у справі №916/1405/18

за позовом Фізичної особи-підприємця Комерзана Руслана Георгійовича

до Комунального підприємства "Оздоровча база відпочинку "Глобус"

про застосування наслідків недійсності правочину (реституції) та стягнення вартості майна, -

28.11.2018 року до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшла апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Комерзана Руслана Георгійовича на рішення Господарського суду Одеської області від 26.10.2018 року про застосування наслідків недійсності правочину (реституції) та стягнення вартості майна по справі №916/1405/18.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 03.12.2018 року відкрито апеляційне провадження по справі №916/1405/18 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Комерзана Руслана Георгійовича на рішення Господарського суду Одеської області від 26.10.2018 року у справі №916/1405/18.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.12.2018 року апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Комерзана Руслана Георгійовича на рішення Господарського суду Одеської області від 26.10.2018 року у справі №916/1405/18 призначено до розгляду на 22.01.2019 на 15-00 год.

Разом з тим, 22.01.2019 року до Південно-західного апеляційного господарського суду від Фізичної особи-підприємця Комерзана Руслана Георгійовича надійшла заява про відвід суддів Принцевській Н.М., Ярош А.І.

В обґрунтування вказаного клопотання апелянт зазначив, що колегією суддів у складі: головуючого судді Принцевської Н.М., суддів Ярош А.І., Діброви Г.І. по справі №916/3564/16 вже надавалась оцінка можливості застосування наслідків недійсності правочину (реституції), з огляду на що, на думку заявника, судді Принцевська Н.М., Ярош А.І. при розгляді апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Комерзана Руслана Георгійовича на рішення суду першої інстанції по справі №916/1405/18 не можуть бути неупередженими та об'єктивними.

Статтею 39 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що:

- питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі (ч. 1);

- питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість (ч. 2);

- якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною 1, 3 статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Судова колегія доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу суддям Принцевській Н.М., Ярош А.І. по справі №916/1405/18, з огляду на наступне.

При здійсненні правосуддя суд має виходити з необхідності дотримання основних засад господарського судочинства, зазначених в ст.ст. 2, 4 Господарського процесуального кодексу України стосовно забезпечення права сторін на розгляд справ у господарському суді після їх звернення до нього у встановленому порядку, гарантованому чинним законодавством та всебічно забезпечити дотримання справедливого, неупередженого та своєчасного вирішення судом спорів з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Підстави для відводу судді визначені процесуальним законодавством України.

Згідно з ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Відповідно до ст. 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Крім того, ч. 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

У рішенні по справі "Олександр Волков проти України" зазначено наступне. Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності. Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності. У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість. Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду.

В рішенні ЄСПЛ у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 зазначено: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Водночас, згідно з ч. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Надаючи оцінку доводам заявника стосовно неупередженості суду, колегія суддів зазначає, що вони ґрунтуються на припущеннях і не відповідають вищенаведеним приписам ч.4 ст.35 Господарського процесуального кодексу України.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду звертає увагу на те, що під час розгляду колегією суддів у складі: головуючого судді Принцевської Н.М., суддів Діброви Г.І., Ярош А.І. справи №916/3564/16 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Комерзана Руслана Георгійовича на рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2017 року не розглядалось питання застосування реституції, оскільки позовні вимоги про застосування наслідку визнання недійсним договору сторонами не заявлялись та не були предметом розгляду справи №916/3564/16.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що постанова Одеського апеляційного господарського суду від 06.06.2017 року по справі №916/3564/16, якою залишено без змін рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2017 року є чинною, судом касаційної інстанції не скасовувалась, а ухвалою Верховного Суду від 08.02.2018 року по справі №916/3564/16 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Фізичної особи-підприємця Комерзана Руслана Георгійовича на рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2017 року та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 06.06.2017 року.

Будь-яких обставин, що свідчили б про заінтересованість даної колегії суддів у результаті розгляду справи або інших процесуальних підстав для відводу (самовідводу) колегії суддів позивачем у заяві про відвід не вказано.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції зазначає, що мотиви відводу є необґрунтованими і не ґрунтуються на вимогах діючого законодавства.

Відповідно до ч.3 ст.39 Господарського процесуального кодексу України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

За приписами ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, суд постановляє ухвалу про зупинення провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

Враховуючи те, що колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про необґрунтованість заявленого позивачем відводу суддям Принцевській Н.М., Ярош А.І., провадження у справі підлягає зупиненню для виконання приписів ч. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 32, 35, 36, 39, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд,-

УХВАЛИВ:

1.Заяву про відвід Фізичної особи-підприємця Комерзана Руслана Георгійовича про відвід суддів Принцевської Н.М., Ярош А.І. - визнати необгрунтованою.

2. Зупинити апеляційне провадження у справі №916/1405/18 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Комерзана Руслана Георгійовича на рішення Господарського суду Одеської області від 26.10.2018 року до вирішення суддею, визначеного у порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, заяви Фізичної особи-підприємця Комерзана Руслана Георгійовича про відвід суддів Принцевської Н.М., Ярош А.І.

3. Передати справу для вирішення питання про відвід суддів Принцевської Н.М., Ярош А.І. у порядку, встановленому ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Н. М. Принцевська

Судді С.І. Колоколов

А. І. Ярош