ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"29" січня 2019 р.м. Одеса Справа № 916/1094/16
Господарський суд Одеської області у складі судді Щавинської Ю.М., розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Басарі" від 24.01.2019р. за вх.№2-381/19 про відвід судді Малярчук І.А. від розгляду справи №916/1094/16

за позовом: Одеської міської ради (65004, м.Одеса, пл. Думська,1);

до відповідача-1: Юридичного департаменту Одеської міської ради (65004, м. Одеса, пл.Думська, 1);

до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю „Басарі" (65007, м. Одеса, вул. Водопровідна 1А/1);

до відповідача-3: Дочірнього підприємства „Компроміс" (65007, м. Одеса, вул. Водопровідна 1А/1);

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ОСОБА_1 (АДРЕСА_1);

про визнання незаконними та скасування свідоцтв про право власності на нерухоме майно, визнання недійсним договору купівлі-продажу, скасування запису, зобов'язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку

ВСТАНОВИВ:

Господарським судом Одеської області у складі судді Малярчук І.А. розглядається справа №916/1094/16 за позовом Одеської міської ради до Одеського міського управління юстиції, Товариства з обмеженою відповідальністю „Басарі", Дочірнього підприємства „Компроміс", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_1, про визнання незаконними та скасування свідоцтв про право власності на нерухоме майно, визнання недійсним договору купівлі-продажу, скасування запису, зобов'язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку.

24.01.2019р. до канцелярії Господарського суду Одеської області за вх.№2-381/19 від Товариства з обмеженою відповідальністю „Басарі" надійшла заява про відвід судді МалярчукІ.А. від розгляду справи №916/1094/16.

Як вбачається зі змісту вказаної заяви, в її обґрунтування відповідач-2 посилається на те, що суд першої інстанції встановив катастрофічне для нього забезпечення позову, заборонивши йому користування всім нерухомим майном, що є безпрецедентним в Україні, так як в жодному іншому випадку забезпечення позову по ст.137 ГПК, господарський суд не забороняв користування будівлею, належною на праві власності.

Також, заявник наголосив, що катастрофічне забезпечення було накладене без виклику сторін, попри права суду на публічне слухання для всебічного надання доказів (ч.4 ст.140 ГПК України), без елементарної перевірки в реєстрі судових рішень інформації позивача про скасування декларацій ДАБК, попри достеменну обізнаність особисто судді Малярчук І.А. про скасування судом рішень ДАБК про скасування декларацій (ч.4 ст.74 ГПК України), без будь-якого зв'язку між позовними вимогами та забезпеченням (ч.2 ст.136 ГПК України).

ТОВ "Басарі" вважає, що такі дії судді викликають обґрунтований сумнів в неупередженості судді (ст.35 ГПК України) за умови ще й того, що суд першої інстанції встановив розмір зустрічного забезпечення - нуль.

При цьому заявник вважає, що суд першої інстанції міг встановити нуль зустрічного забезпечення лише у єдиному випадку, а саме якщо "потенційні збитки та інші ризики" відповідача дорівнюють нулю, та до такого висновку суд першої інстанції мав дійти з урахуванням обставин справи.

За таких обставин, на думку відповідача-2, суд першої інстанції міг логічно дійти до висновку про відсутність жодних можливих збитків та ризиків для відповідача у разі заборони користування нерухомим майном в тому випадку, коли суд впевнений, що ризики відсутні, а збитки неможливі, що в свою чергу означає впевненість суду в тому, що він задовольнить позовні вимоги.

Заявник впевнений, що в протилежному випадку, як би мало суд не оцінив шанси відповідача, потенційні збитки та інші ризики були би більше нуля.

Із викладеного ТОВ "Басарі" доходить висновку про впевненість суду в тому, що він задовольнить позовні вимоги до підготовчого засідання, до отримання відзиву та доказів відповідача, із чого, на думку ТОВ "Басарі", вбачається доведеність із беззаперечною формальною логікою упередженості суду, що несумісно з гарантією справедливого судочинства ст.6 Конвенції (Micalief v. Malta) та є підставою для відводу за п.5 ч.1 ст.35 ГПК України.

25.01.2019р. Господарським судом Одеської області у складі судді Малярчук І.А. винесено ухвалу про відмову у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Басарі" від 24.01.2019р. за вх.№2-381/19 та зупинення провадження у справі №916/1094/16 до вирішення питання про відвід судді.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Одеської області №40 від 28.01.2019р. відповідно до ч.3 ст.39 ГПК України призначений повторний автоматичний розподіл заяви за вх.№2-381/19 від 24.01.2019р., за результатами якого останню розподілено судді Щавинській Ю.М.

Розглянувши заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Басарі" від 24.01.2019р. за вх.№2-381/19 про відвід судді Малярчук І.А. від розгляду справи №916/1094/16, суд зазначає наступне.

За приписами частини 2 статті 38 Господарського процесуального кодексу України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Згідно з ч.3 ст.38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Як вказує ТОВ "Басарі", ухвалу суду від 18.01.2019р. про забезпечення позову у справі №916/1094/16, винесення якої фактично стало підставою для заявлення відводу судді Малярчук І.А., відповідач-2 не отримав, а про її існування йому фактично стало відомо тільки 23.01.2019р. з Єдиного державного реєстру судових рішень.

За таких обставин, враховуючи, що матеріали справи станом на день розгляду заяви не містять доказів щодо отримання ТОВ "Басарі" ухвали про забезпечення позову, суд вважає, що відповідачем-2 не пропущено строку щодо подання заяви про відвід судді.

Вирішуючи питання щодо обґрунтованості заявленого відводу, суд виходить з наступного.

Згідно ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Саме на положення п.5 ч.1 ст.35 ГПК України посилається позивач.

Дійсно, право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді, і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

При цьому, згідно з імперативною нормою ч.4 ст.35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу судді.

Як вбачається із заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Басарі" про відвід судді Малярчук І.А. від розгляду справи №916/1094/16, підставами для її подання слугувало, фактично, незгода відповідача-2 з процесуальними діями суду при розгляді справи, а саме винесення ухвали про вжиття заходів до забезпечення позову.

Разом з тим суд зазначає, що чинним законодавством передбачено право сторони на оскарження прийнятих судом рішень під час розгляду справи у встановленому Господарським процесуальним кодексом України порядку (окремо або разом із судовим рішенням), тобто в процесуальний спосіб, а не шляхом заявлення відводів суду.

Водночас, господарський суд, застосовуючи практику Європейського суду з прав людини, який, зокрема, в рішенні у справі «Занд проти Австрії», зазначає, що термін «судом, встановленим законом» у пункті 1 статті 6 передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з (…) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (…)», звертає увагу, що вирішення питання стосовно правомірності судового рішення суду першої інстанції відноситься виключно до дискреційних повноважень суду апеляційної інстанції.

За таких обставин, суд першої інстанції під час розгляду заяви про відвід судді позбавлений можливості надавати оцінку висновкам, викладеним в ухвалі про вжиття заходів до забезпечення позову,

Враховуючи зазначене, у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Басарі" про відвід судді Малярчук І.А. від розгляду справи №916/1094/16 слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Відмовити Товариству з обмеженою відповідальністю "Басарі" у задоволенні заяви від 24.01.2019р. за вх.№2-381/19 про відвід судді Малярчук І.А. від розгляду справи №916/1094/16.

Ухвала набирає чинності 29.01.2019р. та окремо від рішення суду оскарженню не підлягає.

Суддя Ю.М. Щавинська