ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" січня 2019 р. Справа№ 910/10796/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Доманської М.Л.

суддів: Отрюха Б.В.

Верховця А.А.

за участю секретаря судового засідання Чміль Я.Є.

та представників учасників провадження у даній справі

від апелянта: Камишева К.В. (ордер серії КВ № 212718 від 01.09.2018);

від відповідача: Лихвар В.А. (посвідчення адвоката від 25.07.2017 № 1788);

треті особи: не з'явились;

розглядаючи матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю „Новий Гарлем"

на рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2018

у справі № 910/10796/17 (суддя Блажівська О.Є.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Новий Гарлем"

до Приватного підприємства „Арт-Трейдінг"

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: 1.Товариство з обмеженою відповідальністю „Інтек ЮЕЙ"

2.Товариство з обмеженою відповідальністю „Стрім-Україна"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача: Фізична особа-підприємець Слободянюк Іван Іванович

про захист авторського права та суміжних прав та виплату компенсації

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду міста Києва від 28.09.2018 у справі №910/10796/17 позов задоволено частково, стягнуто з ПП „Арт-Трейдінг" на користь ТОВ „Новий Гарлем" 64 000, 00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав на музичні твори, стягнуто з ПП „Арт-Трейдінг" на користь ТОВ „Новий Гарлем" суму судового збору за подання позовної заяви у розмірі 960,00 грн. та стягнуто з ТОВ „Новий Гарлем" на користь ПП „Арт-Трейдінг" суму судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг у розмірі 2 976,00 грн., в іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою місцевого господарського суду, ТОВ „Новий Гарлем" звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2018 та прийняти нове рішення, яким позов ТОВ „Новий Гарлем" задовольнити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що оскаржуване рішення прийняте з порушенням норм матеріального права.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 апеляційну скаргу ТОВ „Новий Гарлем" на рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2018 у справі №910/10796/17 прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, розгляд апеляційної скарги призначено на 23.01.2019.

09.01.2019 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення.

У судовому засіданні 23.01.2019 представник позивача (апелянта) підтримала вимоги апеляційної скарги та просила її задовольнити. Представник відповідача заперечив проти апеляційної скарги, просив суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у суді апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши присутніх в судовому засіданні представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Конституцією України кожному гарантується право на судовий захист, апеляційне та касаційне оскарження.

Також, Конституція України встановлює серед основних засад судочинства, зокрема, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Вказана конституційна норма конкретизована законодавцем в ст. 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якою учасники судового процесу та інші особи у випадках і порядку, встановлених процесуальним законом, мають право на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "Новий Гарлем" звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного підприємства "Арт-Трейдінг" про стягнення (з урахуванням заяви про уточнення розміру позовних вимог) 512 000,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських та суміжних прав, а також 100 000,00 грн. відшкодування шкоди, яка завдана діловій репутації позивача. Також позивач просив накласти на відповідача штраф у розмірі 10% від суми, присудженої судом на користь позивача.

Позовні вимоги з посиланням на приписи статей 15, 32, 33, 50, 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) та статей 22, 424, 426, 445 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) мотивовано неправомірним наданням відповідачем дозволу на використання музичних творів ("ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_2", "ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_4", автор музики та слів ОСОБА_5), виключні майнові авторські права на які належать позивачу, третім особам (Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтек ЮЕЙ" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Стрім -Україна") без згоди позивача та за відсутності прав на вчинення таких дій, а також здійснення збору винагороди за використання музичних творів третіми особами.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 у справі №910/10796/17 позов задоволено повністю з посиланням на його обґрунтованість.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.02.2018 рішення місцевого господарського суду зі справи №910/10796/17 скасовано, прийнято нове рішення про часткове задоволення позовних вимог: стягнуто з відповідача на користь позивача 128 000,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав, 10 000,00 грн. на відшкодування шкоди, яка завдана діловій репутації позивача, 2 070,00 грн. судового збору. В решті позову відмовлено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Новий Гарлем" на користь Приватного підприємства "Арт-Трейдінг" 7 821,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Постановою Верховного Суду від 22.05.2018 у справі №910/10796/17 касаційну скаргу Приватного підприємства "Арт-Трейдінг" задоволено частково; рішення Господарського суду міста Києва від 24.10.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.02.2018 зі справи №910/10796/17 скасовано; справу направлено на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Оскаржуваним судовим рішенням позов задоволено частково.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, дійшов висновку, що оскаржуване рішення суду першої інстанції винесене з повним дослідженням матеріалів справи та є таким, що відповідає вимогам законодавства, з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі договору №НГ-СП-ИЛ 2012 від 03.12.2012 (виключна ліцензія), який укладений між ОСОБА_5 (ліцензіар) та ТОВ "Новий Гарлем" (ліцензіат), останнє отримало виключну ліцензію (дозвіл) на використання у межах строку на території всіх країн світу творів у будь-якій формі та будь-яким способом в обсязі долі ліцензіара, в тому числі, дозвіл на: відтворення творів (їх фрагментів) в будь-якій формі та будь-яким способом; розповсюдження примірників творів (їх фрагментів) в будь-якій формі та будь-яким способом; імпорт примірників та копій творів (їх фрагментів) з метою розповсюдження; здачу в прокат оригіналів та примірників творів; здійснення переробки творів (їх фрагментів) з будь-якою метою та будь-яким способом; публічне виконання творів (їх фрагментів), публічне сповіщення творів (їх фрагментів) в ефір, по кабелю; доведення творів (її фрагментів) до загального відома;

- відповідно до пункту 2.3 договору ліцензіат має право дозволяти третім особам використання творів способами та на умовах, визначених договором, тобто видавати субліцензії;

- використання кожного твору (в тому числі надання субліцензії) може здійснюватися ліцензіатом з моменту підписання додатку до договору, в якому вказаний відповідний твір, до моменту закінчення строку та в межах території всіх країн світу (пункт 2.6 договору);

- відповідно до пункту 1.1 договору строк означає строк, в межах якого ліцензіар дозволяє ліцензіату використовувати твори та надавати субліцензії на їх використання. Строк щодо кожного твору починає обчислюватися з дати підписання додатку, в якому зазначений відповідний твір, і закінчується 03.12.2022;

- згідно з додатком від 17.08.2015 №6 до договору ліцензіар надав ліцензіату ліцензію (дозвіл) на використання музичних творів в долі ліцензіара, зокрема: "ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_2", "ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_4" (автор музики та слів ОСОБА_5, виконавець ОСОБА_5).

Відповідно до приписів статті 440 Цивільного Кодексу України майновими правами інтелектуальної власності на твір є:

1) право на використання твору;

2) виключне право дозволяти використання твору;

3) право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання;

4) інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Майнові права на твір належать його авторові, якщо інше не встановлено договором чи законом.

Згідно з приписами статті 1 Закону виключне право - це майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

У відповідності до приписів статті 15 Закону до майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) належать:

а) виключне право на використання твору;

б) виключне право на дозвіл або заборону використання твору іншими особами.

Майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

Виключне право на використання твору автором (чи іншою особою, яка має авторське право) дозволяє йому використовувати твір у будь-якій формі і будь-яким способом.

Виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти:

1) відтворення творів;

2) публічне виконання і публічне сповіщення творів;

3) публічну демонстрацію і публічний показ;

4) будь-яке повторне оприлюднення творів, якщо воно здійснюється іншою організацією, ніж та, що здійснила перше оприлюднення;

5) переклади творів;

6) переробки, адаптації, аранжування та інші подібні зміни творів;

7) включення творів як складових частин до збірників, антологій, енциклопедій тощо;

8) розповсюдження творів шляхом першого продажу, відчуження іншим способом або шляхом здавання в майновий найм чи у прокат та шляхом іншої передачі до першого продажу примірників твору;

9) подання своїх творів до загального відома публіки таким чином, що її представники можуть здійснити доступ до творів з будь-якого місця і у будь-який час за їх власним вибором;

10) здавання в майновий найм і (або) комерційний прокат після першого продажу, відчуження іншим способом оригіналу або примірників аудіовізуальних творів, комп'ютерних програм, баз даних, музичних творів у нотній формі, а також творів, зафіксованих у фонограмі чи відеограмі або у формі, яку зчитує комп'ютер;

11) імпорт примірників творів.

Цей перелік не є вичерпним.

За винятком випадків, передбачених статтями 21 - 25 цього Закону, автор (чи інша особа, яка має авторське право) має право вимагати виплати винагороди за будь-яке використання твору. Винагорода може здійснюватися у формі одноразового (паушального) платежу, або відрахувань за кожний проданий примірник чи кожне використання твору (роялті), або комбінованих платежів.

Відповідно до статті 1108 ЦК України особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, яке надає їй право на використання цього об'єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності).

Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності може бути оформлена як окремий документ або бути складовою частиною ліцензійного договору.

Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності може бути виключною, одиничною, невиключною, а також іншого виду, що не суперечить закону.

Виключна ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері.

Одинична ліцензія видається лише одному ліцензіату і виключає можливість видачі ліцензіаром іншим особам ліцензій на використання об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, але не виключає можливості використання ліцензіаром цього об'єкта у зазначеній сфері.

Невиключна ліцензія не виключає можливості використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері.

За згодою ліцензіара, наданою у письмовій формі, ліцензіат може видати письмове повноваження на використання об'єкта права інтелектуальної власності іншій особі (субліцензію).

Згідно із статтею 7 Закону України "Про авторське право та суміжні права" суб'єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права.

Відповідно до ч.1 ст.52 Закону України "Про авторське право та суміжні права" за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції.

Крім того, відповідно до п.6.2.5. Договору тільки ліцензіат і треті особи з його дозволу мають та будуть мати право на використання Творів на території зазначеними у Договорі способами протягом строку дії Договору. Ліцензіат має право забороняти використання творів, особам, які не отримали у ліцензіата дозвіл на використання творів, як це зазначено у Договорі.

Згідно із п.п. 2.7-2.9 Договору виключно ліцензіату надано право збору винагороди за використання творів.

Враховуючи викладене, позивач набув виключні майнові авторські права на спірні музичні твори на підставі договору від 03.12.2012 №НГ-СП-ИЛ 2012, який укладений з громадянином ОСОБА_5, а отже позивач, має право на отримання компенсації за порушення відповідачем виключних майнових авторських прав позивача на музичні твори та право надавати третім особам дозвіл на використання музичних творів, передбачених договором, або їх заборону.

Крім того, відповідно до приписів Закону України "Про авторське право і суміжні права" ліценіат є суб`єктом авторського права (ст.8), а отже останній відповідно до ст.52 Закону наділений правом на звернення з позовом до суду з метою захисту виключного права правовласника на дозвіл використання музичних творів іншими особами.

Товариство з обмеженою відповідальністю "НОВИЙ ГАРЛЕМ" (надалі за текстом - Позивач) володіє виключними майновими правами на території всього світу на Твори громадянина Республіки Білорусь - ОСОБА_5, який виступає під творчим псевдонімом "ОСОБА_5" на підставі Ліцензійного договору №НГ-СП-ИЛ 2012 від 0312.2012 та Додатку №6 до Договору (надалі за текстом - Договір).

Відповідно до умов Договору, позивач має виключне майнове авторське право розміщення та /або надання дозволу на використання третім особам на наступні Твори та фонограми:

-"ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор музики та слів ОСОБА_5, виконавець "ОСОБА_5");

-"ІНФОРМАЦІЯ_2" (автор музики та слів ОСОБА_5, виконавець "ОСОБА_5");

-"ІНФОРМАЦІЯ_3" (автор музики та слів ОСОБА_5, виконавець "ОСОБА_5");

-"ІНФОРМАЦІЯ_4" (автор музики та слів ОСОБА_5, виконавець "ОСОБА_5") (надалі - Твори).

Як зазначає позивач, наприкінці січня 2017 року йому з відкритих джерел, а саме сайтів, розміщених в мережі "Internet", стало відомо про розміщення зазначених вище Творів та фонограм, виключні майнові права на які належать позивачеві, на ресурсах ПрАТ "Київстар", ПрАТ "МТС - Україна", зокрема сайтах "Ді-Джингл", "Музичний клуб".

Позивачем було направлено претензію за вих.№ 20/02/17 від 20.02.2017 до ПрАТ "Київстар" про припинення порушення авторських та суміжних прав позивача на вказані Твори, у відповідь на яку ПрАТ "Київстар" у листі за вих.№ 5221/02 від 22.02.2017, зазначив, що розміщення та використання музичних творів на сайтах, де було зафіксовано використання творів, права на які належать позивачу, а саме "Ді-джингл" та "Музичний клуб" здійснює Товариство з обмеженою відповідальністю "ІНТЕК ЮЕЙ" (надалі - ТОВ "ІНТЕК ЮЕЙ") на підставі договору про надання послуг від 07.04.2016 № 175365 між ПрАТ "Київстар" та ТОВ "ІНТЕК ЮЕЙ". В подальшому, ПрАТ "Київстар" надає користувачам доступ до контенту на Порталі, SMS, USSD,IVR, WEB, WAP, інші інтерфейси. Сервісами ПрАТ "Київстар" є Rington, Music Club. Відповідно до умов договору від 07.04.2016 № 175365 між ПрАТ "Київстар" та ТОВ "ІНТЕК ЮЕЙ", з метою надання якісних послуг, Провайдер (ТОВ "Інтек ЮЕЙ") зобов'язаний забезпечити укладання угод із належними третіми особами щодо створення та/або придбання прав інтелектуальної власності щодо Контенту, та /або отримання дозволів (ліцензій) щодо використання, розповсюдження Контенту та/або щодо надання доступу до Контенту. Провайдер зобов'язаний надати Оператору документи, що підтверджують наявність у Провайдера всіх необхідних прав, дозволів, ліцензій, тощо) та Контент (п.3.1. договору). Якщо Оператору будуть пред'явлені будь-які вимоги третіх осіб через порушення майнових авторських та/або суміжних прав третіх осіб у зв'язку з забезпеченням Оператором (ПрАТ "Київстар") доступу Користувачів до Контенту за цим Договором, Провайдер (ТОВ "ІНТЕК ЮЕЙ") зобов'язується виконати всі необхідні дії задля врегулювання таких вимог третіх осіб самостійно за власний рахунок. Таким чином, ПрАТ "Київстар" просив з врахуванням викладеного звернутись за роз'ясненнями та врегулюванням претензійних вимог до ТОВ "ІНТЕК ЮЕЙ" (Лист ПрАТ "Київстар" №5221/02 від 22.02.2017 наявний в матеріалах справи).

Представником позивача в порядку надання правової допомоги позивачеві, було направлено адвокатські запити до ТОВ "Інтек ЮЕЙ" та ТОВ "СТРІМ-Україна" з вимогою надати інформацію, на підставі яких документів та на яких ресурсах вказані особи розміщували наступні твори: "ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_2", "ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_4" (автор музики та слів ОСОБА_5, виконавець "ОСОБА_5", правовласник ТОВ "НОВИЙ ГАРЛЕМ"), чи отримували та в якому розмірі вказані особи винагороду за таке використання музичних творів, а також надати відповідні документи, що підтверджують вказану інформацію.

У відповідь на адвокатські запити, ТОВ "ІНТЕК ЮЕЙ" листом від 04.05.2017 повідомило, що товариство здійснює реалізацію прав у відношенні Творів (ІНФОРМАЦІЯ_1, ІНФОРМАЦІЯ_2, ІНФОРМАЦІЯ_3, ІНФОРМАЦІЯ_4 - автор музики та слів С.Прахоменко, виконавець "ОСОБА_5") шляхом розміщення файлів для відтворення фонограм Творів для надання контент послуг доступу абонентів ПрАТ "Київстар" до вказаних Творів (файлів) при наданні ПрАТ "Київстар" своїм абонентам сервісів "Ді Джингл", "Музичний клуб". Права на використання Творів Компанія отримала: в період з 08.08.2016 по 30.10.2016 на підставі договору з ТОВ "УМИГ": в період з 01.11.2016 по 31.12. 2016 на підставі договору з ПП "АРТ-ТРЕЙДИНГ". Разом з тим, у наданні документів, на підставі яких здійснювалось таке розміщення, а також документів, що містять фінансову інформацію про збір винагороди - відмовлено на підставі ч.2 ст. 24 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", оскільки в цих документах міститься інформація з обмеженим доступом.

У відповідь на адвокатський запит представника позивача, ТОВ "Стрім -Україна" листом від 28.04.2017 №2804 повідомило, що товариство використовувало наступні музичні твори ("ІНФОРМАЦІЯ_1", "ІНФОРМАЦІЯ_2", "ІНФОРМАЦІЯ_3", "ІНФОРМАЦІЯ_4" - автор музики та слів С.Прахоменко, виконавець "ОСОБА_5") на підставі ліцензійної угоди, що була укладена між ТОВ "СТРІМ - Україна" та ПП "АРТ-ТРЕЙДИНГ", в якій приватне підприємство гарантувало наявність в нього майнових авторських прав на вказані вище музичні твори. На вимогу ТОВ "Стрім-Україна", ПП "АРТ-ТРЕЙДІНГ" не надало документального підтвердження щодо належного правоволодіння майновими авторськими і суміжними правами на Твори, в зв'язку з чим ТОВ "СТРІМ - Україна" направило запити ТОВ "НОВИЙ ГАРЛЕМ" та ПП "АРТ-ТРЕЙДІНГ" для вирішення питання по суті та встановлення правовласника Творів та перестало використовувати Твори, а також виплачувати винагороду ПП "АРТ-Трейдінг". В листі ТОВ "СТРІМ Україна" наводить сайти, номери та мобільні додатки, на яких було здійснено розміщення музичних Творів, виключні майнові права на які належать позивачеві. Однак, ТОВ "СТРІМ - Україна" відмовила у наданні за адвокатським запитом документів, на підставі яких здійснювалось таке розміщення, а також документів, що містять фінансову інформацію про збір винагороди, оскільки ліцензійна угода, що укладена між ТОВ "СТРІМ - Україна" та ПП "АРТ-ТРЕЙДІНГ" містить умови, що визначені сторонами, як конфіденційні.

На підставі інформації, отриманої позивачем від третіх осіб у справі на стороні позивача, у відповідь на адвокатські запити, а саме інформації від ТОВ "Інтек Юей" та ТОВ "Стрім - Україна", позивачем було достовірно встановлено, що саме ПП "АРТ-ТРЕЙДІНГ", без будь-яких правових підстав (за відсутності будь-яких угод з правовласником) неправомірно розпоряджається об'єктами інтелектуальної власності, виключні майнові права на які належать позивачу, а саме ПП "Арт-Трейдінг" на свій розсуд укладає договори, надає права третім особам на використання та розпорядження вказаними Творами, збирає та отримує винагороду від третіх осіб за використання таких Творів, чим порушує виключні майнові авторські та суміжні права Позивача на вказані Твори.

З огляду на наведене Позивач просив суд стягнути з ПП "Арт-Трейдінг" компенсацію за порушення авторських та суміжних прав у розмірі 512 000,00 грн. та 100 000,00 грн. немайнової шкоди, завданої діловій репутації позивача у справі, неправомірними діями відповідача у справі, а також накласти на порушника штраф за порушення авторських та суміжних прав, стягнути з останнього судові витрати.

Відповідач у відзиві на позовну заяву, поданому до суду першої інстанції 26.09.2017, проти заявлених позовних вимог заперечував, посилаючись на те, що громадяни ОСОБА_5 та ОСОБА_10 як засновник та директор позивача у справі ввели в оману відповідача, а також шахрайським шляхом заволоділи коштами громадянина Слободянюка І.І., який є засновником ПП "Арт-Трейдінг". Разом з тим, у відзиві на позовну заяву, відповідач не заперечував, що він використовував (надавав дозвіл на використання, укладав договори та отримував винагороду) з 01.11.2016 за вказані вище музичні твори, посилаючись при цьому на укладення між відповідачем у справі та ФОП Слободянюком І.І. попереднього договору про передачу авторських та суміжних прав від 01.11.2016 № САТ/01/11/16, а також на те, що позивачу та його засновнику та директору було відомо про те, що відповідач використовує вказані вище музичні твори і таке використання відбувалось з відома та дозволу громадян ОСОБА_10 та ОСОБА_5 Крім того, відповідач у відзиві також вказав, що з листопада 2016 року по січень 2017 року включно він використовував, крім зазначених чотирьох музичних творів також музичний твір "ІНФОРМАЦІЯ_5". Відповідач також зазначав, що позивачем не доведено розмір компенсації, яку позивач просить стягнути та розмір шкоди, завданої діловій репутації позивача у справі.

Третя особа-2 надала на вимогу суду першої інстанції копію ліцензійної угоди від 01.01.2014 № LD-004, укладеної між ПП "Арт-Трейдінг" та ТОВ "Стрім-Укаїна" та додаток №39 до вказаного договору, відповідно до якої ПП "Арт-Трейдінг" гарантує та підтверджує, що він володіє виключними авторськими та/або суміжними правами на твори, зокрема і музичні твори, що є предметом спору у справі та права на які належать позивачеві у справі.

Як встановлено судом першої інстанції та досліджено з матеріалів справи судом апеляційної інстанції, відповідач не заперечує факту використання музичних творів: "ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор музики та слів ОСОБА_5, виконавець "ОСОБА_5"); "ІНФОРМАЦІЯ_2" (автор музики та слів ОСОБА_5, виконавець "ОСОБА_5"); "ІНФОРМАЦІЯ_3" (автор музики та слів ОСОБА_5, виконавець "ОСОБА_5"); "ІНФОРМАЦІЯ_4" (автор музики та слів ОСОБА_5, виконавець "ОСОБА_5"), крім того, останнім було укладено договори з іншими суб'єктами, зокрема третіми особами, які не заявляють самостійних вимог щодо предмету спору на стороні позивача: Товариством з обмеженою відповідальністю "Інтек ЮЕЙ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Стрім-Україна".

Відповідач має довести додержання ним вимог Цивільного кодексу України і Закону при використанні ним творів та/або об'єктів суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 Цивільного кодексу України).

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 06.03.2018 у справі № 910/4461/17.

Відповідно до ст.431 Цивільного кодексу України порушення права інтелектуальної власності, в тому числі невизнання цього права чи посягання на нього, тягне за собою відповідальність, встановлену цим Кодексом, іншим законом чи договором.

Статтею 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон, в редакції чинній до 04.11.2018) встановлено, що порушенням авторського права і (або) суміжних прав, що дає підстави для судового захисту, є вчинення будь-якою особою дій, які порушують особисті немайнові права суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, визначені статтями 14 і 38 цього Закону, та їх майнові права, визначені статтями 15, 39, 40 і 41 цього Закону, з урахуванням передбачених статтями 21 - 25, 42 і 43 вказаного вище Закону обмежень майнових прав.

При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, недотриманні передбачених договором умов використання творів і (або) об'єктів суміжних прав, використанні творів і об'єктів суміжних прав з обходом технічних засобів захисту чи з підробленням інформації і (або) документів про управління правами чи створенні загрози неправомірного використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав та інших порушеннях особистих немайнових прав і майнових прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право вимагати визнання та поновлення своїх прав, у тому числі забороняти дії, що порушують авторське право і (або) суміжні права чи створюють загрозу їх порушення.

Відповідно до п. "г" ч. 1 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", при порушеннях будь-якою особою, зокрема, авторського права, передбаченого статтею 50 закону, суб'єкти авторського права мають право подавати позови про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права, або виплату компенсацій.

Так, у пункті 42 постанови пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" зазначено, що розмір компенсації визначається судом, виходячи з позовних вимог, однак не може бути меншим від 10 і не може перевищувати 50 000 мінімальних заробітних плат (пункт "г" частини другої статті 52 Закону), які встановлені законом на час ухвалення рішення у справі.

Пунктом "г" ч. 2 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачено, що суд має право постановити рішення чи ухвалу про: виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу. При визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пунктом "г" ч. 2 ст. 52 Закону межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Відповідно до п.п. 51.2, 52.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17 жовтня 2012 року №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права та/або суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права та/або суміжних прав, а розмір збитків суб'єкт такого права доводити не зобов'язаний. Водночас розмір доведених збитків має враховуватися господарським судом у визначенні розміру компенсації.

Кожен окремий факт протиправного використання об'єктів авторського та/або суміжних прав, в тому числі неодноразове використання одного й того самого об'єкта, становить самостійне порушення і може бути підставою для застосування відповідальності у вигляді стягнення компенсації. У визначенні розміру такої компенсації господарським судам необхідно виходити з конкретних обставин справи і загальних засад цивільного законодавства, встановлених статтею 3 Цивільного кодексу України, зокрема, справедливості, добросовісності та розумності.

Розмір компенсації визначається судом у межах заявлених вимог у залежності від характеру порушення, ступеня вини відповідача та інших обставин. Зокрема, враховується: тривалість порушення та його обсяг (одно- або багаторазове використання об'єкта авторського права); передбачуваний розмір збитків потерпілої особи; розмір доходу, отриманого внаслідок правопорушення; кількість потерпілих осіб; наміри відповідача; наявність раніше вчинених відповідачем порушень виключного права даного позивача; можливість відновлення попереднього стану та необхідні для цього зусилля тощо. Відповідні мотиви визначення розміру компенсації мають бути наведені в судовому рішенні. У визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення.

У абз. 9 ч. 2 ст. 52 України "Про авторське право і суміжні права" зазначено, що при визначенні компенсації, яка має бути виплачена замість відшкодування збитків чи стягнення доходу, суд зобов'язаний у встановлених пп. "г" п. 2 ст. 52 Закону № 3792-XII межах визначити розмір компенсації, враховуючи обсяг порушення та (або) наміри відповідача.

Таким чином, з огляду на розмір заявлених позовних вимог і встановленого законом мінімального розміру компенсаційних заходів, спрямованих на захист майнових прав суб'єктів авторського права, за наявності встановленого порушення стягненню підлягає сума у розмірі не менше 10 мінімальних заробітних плат на користь власника майнових прав на використані твори.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові судової палати у господарських справах Верховного Суду України від 11.11.2015 у справі № 3-994гс15.

Позивачем у зверненні до господарського суду з даним позовом (з урахуванням наданих пояснень щодо розрахунку позовних вимог від 19.09.2017 року) визначено суму компенсації в розмірі 80 (кількість мінімальних заробітних плат) х 1600 (розмір мінімальних заробітних плат з урахуванням п. 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 № 1774-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" та листа ВГСУ від 06.07.2017 за № 07.01-11/1085/17) = 128 000 (сто двадцять вісім тисяч) грн.00коп. за кожний музичний твір (об'єкт авторського права). 128 000 х 4 (об'єкти авторського права, твори) = 512 000, 00 (п'ятсот дванадцять тис.) грн.00 коп.

Проте, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що визначений Товариством з обмеженою відповідальністю "Новий Гарлем" розмір компенсації необґрунтовано завищений, що не спростовано апелянтом.

Судова колегія погоджується з тим, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Новий Гарлем" належними засобами доказування доведено факт порушення Відповідачем майнових прав суб'єкта авторського права шляхом вчинення дій, які визнаються порушенням авторського права, проте належним чином не обґрунтовано співвідношення розміру визначеної ним компенсації за порушення авторського права з розміром завданої неправомірним використанням об'єктів авторського права шкоди, що може бути визначена з урахуванням розміру збитків потерпілої особи, розміру доходу, отриманого відповідачем внаслідок правопорушення тощо.

Отже, при визначенні розміру відповідної компенсації слід виходити з приписів пункту 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 № 1774-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" та застосовувати розрахункову величину у розмірі 1600,00 грн. - розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб на час винесення оскаржуваного судового рішення.

Так, позовна заява була подана в 2017 році та прожитковий мінімум для працездатних осіб на той час та на час винесення оскаржуваного судового рішення встановлений у розмірі - 1 600,00 грн.

За таких обставин, суд першої інстанції правомірно частково задовольнив позовні вимоги про стягнення компенсації за порушення авторського права та суміжних прав в розмірі 64 000 грн., за розрахунком: 4 об'єкти інтелектуальної власності * 10 прожитковий мінімум для працездатних осіб * 1600 грн. 00 коп. (4*10*1600,00 = 64 000,00 грн.), за порушення майнових авторських прав за використання без дозволу об'єктів правового захисту музичних творів - ІНФОРМАЦІЯ_1" (автор музики та слів ОСОБА_5, виконавець "ОСОБА_5"); "ІНФОРМАЦІЯ_2" (автор музики та слів ОСОБА_5, виконавець "ОСОБА_5"); "ІНФОРМАЦІЯ_3" (автор музики та слів ОСОБА_5, виконавець "ОСОБА_5"); "ІНФОРМАЦІЯ_4" (автор музики та слів ОСОБА_5, виконавець "ОСОБА_5").

Що ж стосується заявлених позовних вимог про стягнення шкоди, нанесеної діловій репутації позивача у справі, у розмірі 100 000,00 грн., то судова колегія зазначає наступне.

Згідно з Постановою Пленуму Верховного Суду України від 25.05.2001 №5, під немайновою шкодою, заподіяною юридичній особі, слід розуміти втрати немайнового характеру, що настали у зв'язку з приниженням її ділової репутації, а також вчинення дій, спрямованих на зниження престижу чи підрив довіри до її діяльності.

В поданій позовній заяві та в апеляційні скарзі позивач (апелянт) обґрунтовує нанесення нематеріальної шкоди (шкоди діловій репутації) наступним: незаконними діями Відповідача щодо використання майнових прав на музичні твори, що належать позивачеві, було нанесено суттєвої шкоди діловій репутації Позивача, оскільки відповідачем, було розповсюджено недостовірну інформацію про наявність з боку Позивача (правовласника Творів) письмової згоди та передачу прав на подальше використання та прав на подальшу передачу невиключних прав третім особам, зокрема по справі, чим введено в оману потенційних партнерів та контрагентів позивача. В результаті незаконних дій Відповідача, до Позивача суттєво впала довіра щодо його порядності, надійності та професійності з боку потенційних контрагентів Позивача, з якими в тому числі проводились переговори щодо укладання ліцензійних договорів стосовно Творів, у зв'язку із фактами оприлюднення Творів у цей же період Відповідачем та третіми особами по справі. Незаконне використання музичних творів з боку відповідача потягло за собою призупинення переговорів позивача з потенційними контрагентами, пониженні ділової репутації перед організаціями, з якими було розірвано попередні угоди та призупинено збирання винагороди, перед третіми особами та майбутніми контрагентами, у зв'язку із широким оповіщенням про існуючий конфлікт та публічним оголошенням Відповідача щодо надання йому позивачем прав на використання Творів. Усі зазначені обставини вплинули та суттєво зашкодили діловій репутації Позивача, як перед третіми особами, з якими було терміново розірвано угоди, так і перед потенційними контрагентами, з якими велись переговори щодо подальшої співпраці та третіми особами по справі. Такі обставини підірвали авторитет та довіру до Позивача з боку зацікавлених у законній співпраці щодо Творів осіб та на відповідному музичному ринку в цілому.

Проте, дослідивши матеріали справи та заслухавши доводи сторін в судовому засіданні, судова колегія дійшла висновку, що розрахована у позовній заяві сума в розмірі 100 000,00 грн., не підтверджена належними та допустимими доказами, а твердження позивача (апелянта) про нанесення шкоди його діловій репутації є безпідставними та необґрунтованими.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що вказана позовна вимога про стягнення шкоди, нанесеної діловій репутації позивача у справі, у розмірі 100 000,00 грн. не підлягає задоволенню.

Позовні вимоги стосовно стягнення з відповідача штрафу у розмірі 10 відсотків суми, присудженої на користь позивача також правомірно були відхилені судом першої інстанції, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 52 Закону, суд може постановити рішення про накладання на порушника штрафу у розмірі 10 відсотків суми, присудженої на користь позивача. Сума штрафів передається у встановленому порядку до Державного бюджету України. В даному випадку суд дійшов висновку, що немає підстав застосовувати до відповідача санкції у вигляді стягнення штрафу у розмірі 10 відсотків суми, присудженої на користь позивача, відмовивши у задоволенні решти позовних вимог.

Доводи, наведені апелянтом в апеляційній скарзі, колегією суддів відхиляються, оскільки не спростовують обставин, що на підставі належних та допустимих доказів встановлені судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні, оцінка чому надана судом апеляційної інстанції.

У відповідності до ч. 1 ст. 73, ч. 1 ст. 74 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з ч. 1 ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для зміни чи скасування рішення господарського суду м. Києва від 28.09.2018 у справі № 910/10796/17. Порушень норм матеріального чи процесуального права, які могли призвести до зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення у даній справі, судовою колегією не встановлено.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 282, 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю „Новий Гарлем" залишити без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 28.09.2018 у справі № 910/10796/17 - без змін.

2. Матеріали справи № 910/10796/17 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову Північного апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови підписаний: 28.01.2019.

Головуючий суддя М.Л. Доманська

Судді Б.В. Отрюх

А.А. Верховець