номер провадження справи 5/116/18
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.01.2019 Справа № 908/1807/18

м.Запоріжжя Запорізької області

Господарський суд Запорізької області у складі: судді Проскурякова К.В., при секретарі Рачук О.О., розглянувши матеріали справи

За позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Бастіон" (69009, м. Запоріжжя, вул. Історична, буд. 39, кв. 178, )

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" (69035, м. Запоріжжя, вул. Сталеварів, буд. 14, )

про скасування оперативно-господарської санкції в частині донарахування 216 555,33грн. за недораховану електричну енергію

За участю представників сторін:

Від позивача: Стеценко А.В., довіреність № 10 від 10.10.2018, адвокат, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №413 від 04.06.2018;

Від відповідача: Комраков С.В., довіреність № 52 від 01.01.2019, адвокат, посвідчення адвоката України НОМЕР_2 від 29.11.2017;

Вільний слухач: ОСОБА_3, довіреність № паспорт серія НОМЕР_1 Комунарським РВ УМВС України в Запорізькій області від 19.05.2000;

СУТНІСТЬ СПОРУ:

10.09.2018 через відділ документального забезпечення господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Бастіон" №1-301/18 від 31.08.2018 (вх. №1947/08-07/18 від 10.09.2018) до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції в частині донарахування 216 555,33 грн. за недораховану електричну енергію.

Відповідно до Протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.09.2018 справу № 908/1807/18 передано судді Проскурякову К.В.

Ухвалою суду від 04.10.2018 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі №908/1807/18 в порядку загального позовного провадження, присвоєно справі номер провадження - 5/116/18, підготовче засідання призначено на 01.11.2018 з повідомленням (викликом) сторін. У судовому засіданні 01.11.2018 судом оголошено перерву до 28.11.2018.

23.11.2018 через відділ документального забезпечення господарського суду Запорізької області від відповідача надійшла заява № 33-33/17572 від 23.11.2018 про закриття провадження у справі на підставі п. 3 ч. 1 ст. 231 ГПК України.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 28.11.2018 відкладено розгляд заяви ПАТ "Запоріжжяобленерго" про закриття провадження у справі до розгляду справи по суті, продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів до 03.01.2019. Розгляд справи у підготовчому провадженні відкладено на 19.12.2018. Ухвалою від 19.12.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті, за письмовою згодою учасників справи перше судове засідання з розгляду справи по суті проведено у судовому засіданні 19.12.2018. У судових засіданнях 19.12.2018 та 08.01.2019 оголошувались перерви до 08.01.2019 та до 15.01.2019 відповідно з повідомленням (викликом) сторін, про що сторони повідомлені під розписки. У судовому засіданні 15.01.2019 судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 222 Господарського процесуального кодексу України, судове засідання 15.01.2019 здійснювалось із застосуванням технічних засобів фіксації судового процесу за допомогою ПАК "Оберіг".

У судовому засіданні 15.01.2019 представник відповідача підтримав заяву №33-33/17572 від 23.11.2018 (вх. № 08-08/21147/18 від 23.11.2018) про закриття провадження у справі, в якій просить суд закрити провадження по справі № 908/1807/18 у зв'язку з тим, що в рамках справи № 908/1807/18 позивач оскаржує оперативно-господарські санкції ПАТ «Запоріжжяобленерго», оформлені протоколом від 07.09.2017 в частині, стосовно якої 13.06.2018 набрало законної сили рішення господарського суду Запорізької області від 24.11.2017 у справі №908/1980/17, яким у задоволенні позову про скасування оперативно-господарської санкції оформленого протоколом від 07.09.2017р. відмовлено в цілому. Верховний Суд України в постанові від 13.06.2018 по справі № 908/1980/17, залишаючи в силі рішення господарського суду Запорізької області від 24.11.2017 прийшов до висновку, що оскільки порушення позивачем ПКЕЕ підтверджується матеріалами справи та враховуючи дані з вичитки лічильника, комісією правомірно застосовані тривалість роботи обладнання протягом доби та сім днів на тиждень, тому відсутні підстави для скасування рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформленого протоколом від 07.09.2017. На підставі викладеного, представник відповідача просить суд провадження у справі № 908/1807/18 закрити.

Представник позивача заперечив проти заяви відповідача про закриття провадження у справі з підстав, викладених у відповіді на відзив № 1-301/18 від 15.11.2018 (вх. № 08-08/20724/18 від 19.11.2018) зазначивши, що підстави позовів у справі № 908/1980/17 та № 908/1807/18 є різними. В рамках розгляду справи № 908/1807/18 позивач оскаржує розрахунок відповідача за період часу з 25.03.2017 по 25.07.2017, який був взятий за основу при застосуванні до споживача оперативно-господарської санкції від 07.09.2017, надавши контррозрахунок даної суми за вказаний період, що не було предметом судового розгляду у справі № 908/1980/17, та підтверджується абз. 8 стор. 9 відповідного рішення господарського суду Запорізької області від 24.11.2017. При розгляді справи № 908/1980/17 судами всіх інстанцій не надавалась оцінка факту невірного визначення коефіцієнту використання струмоприймачів та безпідставного нарахування ПДВ, оскільки суди при розгляді справи № 908/1980/17, в силу вимог ст.ст. 237, 269, 300 ГПК України надавали оцінку обставинам, якими сторони обґрунтовували свої вимоги, заперечення та не виходили у рішення за межі позовних вимог. На підставі викладеного, представник позивача просить суд в задоволенні заяви ПАТ «Запоріжжяобленерго» про закриття провадження у справі відмовити.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи № 908/1807/18, рішення господарського суду Запорізької області від 24.11.2017 по справі № 908/1980/17 та заслухавши представників сторін судом встановлено наступне.

Як вбачається з рішення господарського суду Запорізької області від 24.11.2017 по справі № 908/1980/17, предметом розгляду справи було визнання недійсним рішення ПАТ «Запоріжжяобленерго», оформлене протоколом засідання комісії Запорізького району електричних мереж з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 07.09.2017. Підставами позову ТОВ "Агро-Бастіон" в рамках справи № 908/1980/17 були: відсутність технічної можливості вплинути на лічильник за цілісність всіх пломб; невірний розрахунок робочого часу та посилання в акті на неіснуючі пункти Правила користування електричною енергією. Підставами позову по справі № 908/1807/18 є невірне застосування коефіцієнту 0,75 при визначенні розміру оперативно-господарської санкції та помилкове нарахування ПДВ.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд закриває провадження у справі, якщо суд встановить обставини, які є підставою для відмови у відкритті провадження у справі відповідно до пунктів 2, 4, 5 частини першої статті 175 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною другою статті 175 цього Кодексу.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 175 ГПК України, суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили за тими самими вимогами.

Враховуючи, що підстави позовів у справі № 908/1980/17 та справі № 908/1807/18 є різними, що підтверджується наявними в матеріалах справи № 908/1807/18 документами та копією рішення господарського суду Запорізької області від 24.11.2017 по справі № 908/1980/17, суд не вбачає підстав для задоволення заяви ПАТ «Запоріжжяобленерго» №33-33/17572 від 23.11.2018 (вх. № 08-08/21147/18 від 23.11.2018) про закриття провадження у справі.

Представник позивача підтримав позовні вимоги, зазначивши, що 07.09.2017 комісією Запорізького району електричних мереж ПАТ «Запоріжжяобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ було розглянуто акт № 000022 від 25.07.2017 про порушення ТОВ «Агро-Бастіон» Правил користування електричною енергією, за результатами якого прийнято рішення про застосування оперативно-господарської санкції до позивача та виконання розрахунку недорахованої електроенергії згідно Методики, затвердженої постановою НКРЕ КП № 562 від 04.05.2006 зі змінами та доповненнями, а також п.п. 2.2.-2.5 за період з 25.03.2017 по 25.07.2017. З урахуванням коефіцієнту електрообладнання 0,75 та потужністю 130 кВт, кількість недоврахованої електроенергії склала 158 858 кВт/год на суму 326 942,40 грн. Засідання комісії з розгляду цього акту оформлене протоколом б/н від 7 вересня 2017 року.

25.07.2017 представниками відповідача було здійснено технічну перевірку електролічильників і вимірювальних трансформаторів, що експлуатуються ТОВ «Агро-Бастіон», а саме лічильника НІК 2303L APK1T, заводський номер 7674691 та трансформаторів струму Т-0,644; номер 70572, 71220, 51187, клас точності 300/5. За результатами технічної перевірки складений акт технічної перевірки електролічильників і вимірювальних трансформаторів від 25.07.2017, згідно з яким представники відповідача дійшли висновку про пошкодження цілісності корпусу електролічильника та про порушення позивачем п.п. 10.3.1, 0.2.26 та 10.2.9 ПКЕЕ, які в зазначених правилах відсутні, що є порушенням відповідачем п. 6.41 ПКЕЕ. За результатами проведеної експертизи лічильника складено акт № 188 від 17.08.2017. На підставі акту № 000022 від 25.07.2017 та акту № 188 від 17.08.2017 позивачу було визначено кількість недоврахованої електроенергії у розмірі 158 858 кВт/год. на суму 326 942,40 грн., що відображено у розрахунку по акту № 000022 від 25.07.2017 оформленого протоколом № б/н від 17.09.2017. Вказане рішення прийнято з порушенням Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ. Пунктом 6 в акті про порушення № 000022 від 25.07.2017 зазначено про те, що паспорти на електрообладнання не надано, та виміряти струм всього ввімкненого електрообладнання відсутня можливість, що не може бути підставою для застосування коефіцієнту 0,75, внаслідок чого відповідач безпідставно збільшив суму оперативно-господарської санкції на 194 477,91 грн.

Вважає, що рішення про застосування оперативно-господарської санкції в частині донарахування 216 555,33 грн. за недораховану електричну енергію, визначену рішенням комісії ЗРЕМ з розгляду актів про порушення ПКЕЕ ПАТ «Запоріжжяобленерго», оформленого протоколом від 07.09.2017 неправомірним та посилаючись на Постанову НКРЕ № 562 від 04.05.2006 та ст. 185 Податкового кодексу України просить суд позовні вимоги задовольнити.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечив проти доводів позивача з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву та запереченні на відповідь на відзив зазначивши, що постановою Верховного Суду України від 13.06.2018 по справі № 908/1980/17 касаційну скаргу ПАТ «Запоріжжяобленерго» задоволено, постанову Донецького апеляційного господарського суду від 26.02.2018 скасовано, рішення господарського суду Запорізької області від 24.11.2017 залишено в силі, яким відмовлено у задоволенні позову ТОВ «Агро-Бастіон» до ПАТ «Запоріжжяобленерго» про визнання недійсним рішення, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення правил користування електричною енергією від 07.09.2017. Спір щодо правомірності застосування ПАТ «Запоріжжяобленерго»до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції вирішено по суті в цілому у справі № 908/1980/17. Постанова Верховного Суду України від 13.06.2018 по справі № 908/1980/17 є остаточною, набрала законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає. Також, відповідно до п. 2.5. Методики, за умови згоди сторін, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Кв=0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії на свою територію для складання переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Кв=0,75. У зв'язку з тим, що згоди сторін щодо застосування коефіцієнту використання електрообладнання не було та у зв'язку з не допуском споживачем представників постачальника для складання переліку струмоприймачів, коефіцієнт використання електрообладнання встановлений правомірно у відповідності до вимог Методики - 0,75. Вказані обставини зафіксовані Актом про порушення. Стосовно твердження позивача про помилкове нарахування податку на додану вартість при визначенні оперативно-господарської санкції зазначив, що в силу п. 1.2. Правил користування електричною енергією та ст. 185 Податкового кодексу України, застосована оперативно-господарська санкція є об'єктом оподаткування, оскільки електрична енергія є товаром на ринку, що є об'єктом оподаткування ПДВ. На підставі викладеного, просить суд в задоволенні позовних вимог відмовити.

Розглянувши та дослідивши матеріали справи у судовому засіданні, заслухавши представників сторін, суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням господарського суду Запорізької області від 24.11.2017 по справі № 908/1980/17 відмовлено в задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро-Бастіон" до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" про визнання недійсним рішення, оформленого протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 07.09.2017.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 26.02.2018 у справі № 908/1980/17 рішення господарського суду Запорізької області 24.11.2017 скасовано, прийнято нове рішення, яким визнано недійсним рішення ПАТ "Запоріжжяобленерго", оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення ТОВ "Агро-Бастіон" Правил користування електричною енергією від 07.09.2017.

Постановою Верховного Суду у складі суддів касаційного господарського суду від 13.06.2018 по справі № 908/1980/17 касаційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" задоволено, постанову Донецького апеляційного господарського суду від 26.02.2018 у справі №908/1980/17 скасовано, рішення господарського суду Запорізької області від 24.11.2017р. у справі №908/1980/17 залишено в силі. Постанова набрала законної сили з моменту її прийняття та оскарженню не підлягає.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, рішенням господарського суду Запорізької області від 24.11.2017 по справі № 908/1980/17 встановлено наступне.

« 10.02.2016 між ТОВ "Агро-Бастіон" (надалі - Споживач) та ПАТ "Запоріжжяобленерго" (надалі - Постачальник) укладено Договір про постачання електричної енергії № 892 (далі - Договір).

У відповідності до умов Договору, Постачальник електричної енергії продає електричну енергію Споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю, зазначеною у Додатку № 1 "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", а Споживач оплачує Постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору (п. 1 Договору).

Згідно з п. 2.1 договору, під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Споживач, згідно з п. 2.3 договору, зобов'язався виконувати умови цього договору, зокрема, дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору; оплачувати постачальнику електричної енергії вартість електричної енергії згідно з умовами додатка № 4.

Відповідно до п. 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 14.10.2010 р. № 1338, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії (п. 4.2.4) відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили (п. 4.2.4 договору)».

З матеріалів справи вбачається, що на підставі листа від 04.02.2016 № 763 до ЗРЕМ, представником ВАТ «Запоріжжяобленерго» - Кравченко О.М. у присутності представника споживача - директора Іваненко В.В. складено акт від 10.02.2016 про проведення пломбування у ТОВ «Агро-Бастіон» елементів розрахункового засобу електричної енергії до 1000В, тип лічильника електричної енергії - НІК 2303L APK1T, заводський номер 7674691 та трансформаторів струму Т-0,664; номер 70572, 71220, 51187, клас точності 300/5.

Відповідно до акту від 24.03.2017, складеного представниками ЗРЕМ ПАТ «Запоріжжяобленерго» в присутності відповідальної особи - директора ТОВ «Агро-Бастіон», згідно листа № 1911 від 23.03.2017 представниками ПАТ «Запоріжжяобленерго» зняті пломби №№ 030485679; 030485678; 030485677; 030485676; 14370254 електропостачальної організації для проведення робіт по відновленню розрахункового засобу обліку. Розрахунки за спожиту електроенергію за період розпломбування розрахункового засобу обліку не проводяться у зв'язку з відновленням розрахункового обліку.

25.07.2017 працівниками ПАТ "Запоріжжяобленерго" здійснено перевірку дотримання позивачем Правил користування електричною енергією, за результатами якої складено акт про порушення № 000022 від 25.07.2017. Під час проведення перевірки об'єкта: ТОВ «Агро-Бастіон» за адресою: Запорізька область, смт. Кушугум, вул. Колгоспна, 1/13 було виявлено порушення вимог п. 3.3, п. 10.3.1, п. 10.2.26 Правил користування електричною енергією (надалі ПКЕЕ), а саме: пошкодження розрахункового засобу обліку електричної енергії, а саме пошкодження цілісності корпусу електролічильника. Дії споживача, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку, а саме використання пристрою з метою зниження показів приладу обліку, що зафіксовано написом Error Radio. Перелік струмоприймачів, приєднаних до електричної мережі, та режим роботи: паспортні дані на електрообладнання не надано; виміряти струм всього ввімкненого електрообладнання відсутня можливість. Дозволена потужність споживання відповідно до умов Договору 130 кВт. Прилад обліку знятий, укладений у пакет, пакет опломбований пломбою № 030864483. Зазначений акт про порушення № 000022 від 25.07.2017 складений та підписаний трьома представниками ПАТ "Запоріжжяобленерго", які мають таке право згідно з посадовою інструкцією та з боку позивача директором ТОВ «Агро-Бастіон» Ковальовим О.В., який одержав та підписав вказаний акт, зауваження до складання акта відсутні.

При перевірці було встановлено, що Споживачем при користуванні електричною енергією за адресою: смт. Кушугум, вул. Колгоспна, 1/13 допущено порушення:

- ПКЕЕ п.п. 3.3, 10.3.1, 10.2.26 - пошкодження розрахункового засобу обліку електричної енергії шляхом пошкодження цілісності корпусу електролічильника;

- ПКЕЕ п.п. 10.3.1, 10.2.9, 10.2.26 - дії споживача, які призвели до зміни показів розрахункового засобу обліку, шляхом використання пристрою з метою зниження показів приладу обліку, що зафіксовано написом "Еrrоr rаdіо" на дисплеї електролічильника.

Вказані в акті про порушення норми Правил передбачають наступне:

3.3. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

10.2. Споживач електричної енергії зобов'язаний:

9) забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку;

26) забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування;

10.3. Споживач зобов'язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про:

1) порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача.

З матеріалів справи вбачається, що у відповідності до п. 2.1 Методики 25.07.2017 року представником відповідача упаковано та опломбовано охоронною пломбою електролічильник типу НІК 2303LАПК1Т зав. № 7674691 з причин пошкодження корпусу електролічильника було та передано споживачу (позивачу) на збереження до проведення експертизи в ДРПО ПАТ "Запоріжжяобленерго", про що директором позивача О.В. Ковальовим надано гарантійний лист про зобов'язання доставити лічильник за адресою проведення експертизи.

Проте, в порушення покладеного на нього обов'язку, 08.08.2017року позивач направив зазначений лічильник до ТОВ "Нік-Електроніка" - заводу виробника спірного лічильника, для надання висновку стосовно переліку питань, викладених в листі позивача від 08.08.2017р. Однак, виробником лічильник позивачу було повернуто, оскільки останнім не дотримано процедури огляду та надання висновків іншими спеціалізованими організаціями (ДРПО "Запоріжжяобленерго").

Позивача було повідомлено про можливість проведення експертизи спірного лічильника в ДРПО ПАТ "Запоріжжяобленерго" 17.08.2017р., на що позивач надав свою згоду, що підтверджується листом позивача від 15.08.2017р.

17.08.2017р. комісію ДРПО "ПАТ "Запоріжжяобленерго" складено Акт № 188 проведення експертизи вказаного лічильника електроенергії, за висновком якої зниження показників лічильника здійснювалось таким чином:

- пошкодження контрольної пломби НІК;

- на зворотній стороні корпусу лічильника в районі клемника вирізаний фрагмент корпусу;

- при зовнішньому огляді лічильника виявлено: у вирізаному отворі, за платою на клемах струму по фазам А, В та С зроблені отвори з різьбою для шунтування та зменшення показів лічильника;

- індикація на РК дисплеї "Еrrоr rаdіо".

Окрім того проведено вичитку даних з лічильника (графік навантажень) та список подій.

07.09.2017 у присутності представника споживача Стеценка А.В. відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, яке оформлено Протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією від 07.09.2017.

Згідно з вищевказаним протоколом, комісія розглянувши акт про порушення № 000022 від 25.07.2017 прийняла рішення виконати розрахунок недоврахованої електроенергії по акту згідно Методики, затвердженої Постановою НКРЕ КП № 562 від 04.05.2006 із змінами і доповненнями Постановами НКРЕ КП № 154 від 08.02.2007, № 1384 від 18.12.2008, № 1338 від 14.10.2010, п.п. 3 п. 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006, а саме за "пошкодження приладів обліку, інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку", а також згідно пунктів 2.2 -2.5 за період часу з 25.03.2017 по 25.07.2017, час роботи 7 днів на тиждень, 24 години на добу. При розрахунку врахувати коефіцієнт електрообладнання 0,75 потужності, згідно до умов Договору, Р=130 кВт. Кількість недоврахованої електроенергії склала 158858 кВт.год на суму 326 942,40 грн.

Таким чином, позивачу на підставі пункту 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією враховано коефіцієнт електрообладнання 0,75 потужності та фактично визначено до сплати 326 942,40 грн. недоврахованої електричної енергії 158858 кВт.год. за період: з 25.03.2017 по 25.07.2017.

На підставі викладеного, предметом розгляду справи є скасування оперативно-господарської санкції в частині донарахування 216 555,33 грн. за недораховану електричну енергію, визначену рішенням комісії Запорізького району електричних мереж з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією публічного акціонерного товариства «Запоріжжяобленерго», оформленого протоколом від 07.09.2017.

Дослідивши у судовому засіданні матеріали справи № 908/1807/18, відзив на позовну заяву, відповідь на відзив та додаткові письмові пояснення, заслухавши представників сторін, суд при прийнятті рішення враховує наступне.

Згідно із ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України (далі ГК України), майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утримуватися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України (далі ЦК України) з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Статтями 11 та 509 ЦК України визначено, що однією із підстав виникнення цивільних прав і обов'язків (зобов'язань), які мають виконуватись належним чином і в установлений строк, є договір.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським Кодексом України.

Статтею 629 ЦК України унормовано, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до положень ст. ст. 525, 526 ЦК України, зобов'язання повинні виконуватись належним чином відповідно до вимог закону, умов договору. Одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається крім випадків, передбачених законом.

Аналогічний припис містить Господарський кодекс України, частинами 1, 7 ст. 193 якого встановлено, що суб'єкти господарювання та ін. учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору (ч. 1). ... Одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається крім випадків, передбачених законом (ч. 7).

Статтею 235 Господарського кодексу України встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та ін. учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку (ч. 1). До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (ч. 2).

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Відповідно до ст. 26 Закону України "Про електроенергетику", споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії, а також несе відповідальність за порушення умов договору та правил користування електричною енергією.

Згідно із ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку.

Згідно з п. 1.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики в Україні (далі - НКРЕ) від 31.07.1996р. № 28 (у редакції постанови НКРЕ від 17.10.2005 № 910 з наступними змінами), постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Відповідно до п. 3.2 Правил відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Згідно п. 3.3 Правил відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Для розрахункового обліку електричної енергії мають використовуватися засоби обліку, які пройшли повірку і відповідають вимогам Закону України "Про метрологію та метрологічну діяльність" та іншим нормативно-правовим актам, що містять вимоги до таких засобів вимірювальної техніки (п. 3.7 Правил).

Відповідно до п. 5.1 Правил користування електричною енергією, договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Згідно з п. 2.1 договору № 892 від 10.02.2016, під час виконання умов цього договору, а також при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Споживач, згідно з п. 2.3 договору, зобов'язався виконувати умови цього договору, зокрема, дотримуватися режиму споживання електричної енергії згідно з умовами розділу 5 цього договору; оплачувати постачальнику електричної енергії вартість електричної енергії згідно з умовами додатка № 4.

Відповідно до п. 4.2.3 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 14.10.2010 р. № 1338, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Підпунктами 5, 26 п. 10.2 Правил встановлено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України, забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 ГК України передбачені види оперативно-господарських санкцій, серед яких - встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Частиною другою статті 236 ГК України передбачено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі й інші оперативно-господарські санкції.

Відповідно до статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

Згідно з пунктами 1.2, 6.40 ПКЕЕ, недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

За змістом наведених норм законодавства рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а визначальним у спорі про стягнення вартості недоврахованої електроенергії є доведеність обставин порушення споживачем ПКЕЕ та відповідності здійсненого постачальником обрахунку вартості електроенергії вимогам Методики.

У відповідності до п. 6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Право споживача на оскарження в судовому порядку рішення постачальника електроенергії передбачено п. 6.42. Правил користування електричною енергією.

Як вбачається з Протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 07.09.2017, яким прийнято оспорюване рішення, у присутності представника споживача Стеценка А.В. комісія розглянула акт про порушення № 000022 від 25.07.2017 та прийняла рішення виконати розрахунок недоврахованої електроенергії застосувавши коефіцієнт 0,75, відповідно до п.п. 3 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006, а саме за "пошкодження приладів обліку, інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку", а також згідно пунктів 2.2 -2.5 кількість недоврахованої електроенергії склала 158858 кВт.год на суму 326 942,40 грн., розрахованої за період часу з 25.03.2017 по 25.07.2017.

Пунктом 2.5. Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу

(W доб, кВт год) визначається за формулою:

Wдоб = P t доб K в,

де: P - потужність (кВт), t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), Kв (Kв.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів.

Отже, з огляду на вищевикладені приписи Методики, остання застосовується постачальником електричної енергії з метою визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Враховуючи відсутність згоди сторін щодо застосування коефіцієнту використання електрообладнання та у зв'язку з недопуском споживачем (позивачем) представників Постачальника (відповідача) для складання переліку струмоприймачів, про що зазначено в п. 6 Акту про порушення № 000022 від 25.07.2017 а саме: паспортні дані на електрообладнання не надано, а тому виміряти струм всього ввімкненого електрообладнання відсутня можливість, коефіцієнт використання електрообладнання правомірно встановлений відповідачем у відповідності до п. 2.5. Методики в розмірі 0,75.

Також, відповідно до п. 1.2. ПКЕЕ (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин), електрична енергія (активна) - це енергоносій, який виступає на ринку як товар, що відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення, переадресування), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару.

Згідно з п. «а» ст. 185 Податкового кодексу України, об'єктом оподаткування є операції платників податку з постачання товарів, місце постачання яких розташоване на митній території України, відповідно до статті 186 цього Кодексу, у тому числі операції з безоплатної передачі та з передачі права власності на об'єкти застави позичальнику (кредитору), на товари, що передаються на умовах товарного кредиту, а також з передачі об'єкта фінансового лізингу в користування лізингоотримувачу/орендарю.

Тобто електрична енергія - енергоносій є товаром на ринку, що є об'єктом оподаткування ПДВ в силу статті 185 Податкового кодексу України. Згідно з ПКЕЕ, недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований засобами обліку або врахований неправильно, а тому відповідач правомірно визначив обсяг недоврахованої електричної енергії з урахуванням ПДВ у розмірі 216 555,33 грн.

Вказана правова позиція викладена у Постановах Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду у справі № 916/1425/14 від 06.03.2018, № 923/1013/17 від 15.06.2018, № 911/784/17 від 11.12.2018.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до стаття 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Статтею 77 ГПК України передбачено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

За таких обставин, враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що в задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Відповідно до статті 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 74, 76-79, 86, 129, 233, 236 - 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позову відмовити.

2. Судові витрати покласти на позивача.

Повний текст рішення складено: 25.01.2019.

Суддя К.В. Проскуряков

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.