ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"04" лютого 2019 р. Справа № 916/1094/16

Господарський суд Одеської області у складі:

судді Малярчук І.А.,

за участю представників сторін:

позивача: Бондаренко І.О., згідно довіреності №291/вих-мр від 22.12.2018р.

відповідача - ТОВ «Басарі»: Поліщук А.В., згідно довіреності від 24.01.2018р.

відповідача - Юридичного департаменту ОМР: не з'вився

відповідача - ДП "Компроміс": не з'вився

третьої особи - ОСОБА_3: не з'вився,

розглянувши заяву ТОВ «Басарі» від 30.01.2019р. за вх.№2-449/19 про відвід судді по справі №916/1094/16 за позовом Одеської міської ради (65004, м.Одеса, пл. Думська,1) до Юридичного департаменту Одеської міської ради (65004, м. Одеса, пл.Думська, 1), Товариства з обмеженою відповідальністю „Басарі" (65007, м. Одеса, вул. Водопровідна 1А/1), Дочірнього підприємства „Компроміс" (65007, м. Одеса, вул. Водопровідна 1А/1), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_3 (АДРЕСА_1), про визнання незаконними та скасування свідоцтв про право власності на нерухоме майно, визнання недійсним договору купівлі-продажу, скасування запису, зобов'язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку,

ВСТАНОВИВ:

У судовому засіданні 09.01.2019р. оголошено протокольну ухвалу про перерву у підготовчому судовому засіданні до 04.02.2019р. до 10год.00хв.

Ухвалою суду від 18.01.2019р. прийнято до розгляду заяву позивача про уточнення позову від 17.01.2019р. за вх.№2-226/19.

Ухвалою суду від 18.01.2019р. задоволено заяву ОМР від 17.01.2019р. за вх.№2-227/19 про забезпечення позову, заборонено ТОВ „Басарі", ДП „Компроміс" та будь-яким іншим особам користування вбудованими приміщеннями громадського призначення для торгівлі, розташованими за адресою: м. Одеса, площа Грецька, 1-А, приміщення 101, загальною площею 3236,05кв.м., приміщення 201, загальною площею 2739,5кв.м.

Ухвалою суду від 25.01.2019р. відмовлено у задоволенні заяви ТОВ „Басарі" від 24.01.2019р. за вх.№2-381/19 про відвід судді Малярчук І.А. від розгляду справи №916/1094/16, зупинено провадження по справі №916/1094/16.

Розпорядженням керівника апарату Господарського суду Одеської області №40 від 28.01.2019р. відповідно до ч.3 ст.39 ГПК України призначений повторний автоматичний розподіл заяви за вх.№2-381/19 від 24.01.2019р., за результатами якого її розподілено на суддю Щавинську Ю.М.

Ухвалою суду від 29.01.2019р. (суддя Щавинська Ю.М.) відмовлено ТОВ "Басарі" у задоволенні заяви від 24.01.2019р. за вх.№2-381/19 про відвід судді Малярчук І.А. від розгляду справи №916/1094/16.

30.01.2019р. за вх.№2-449/19 до суду надійшла заява ТОВ «Басарі» про відвід судді Малярчук І.А. від розгляду справи №916/1094/16, яку обґрунтовано тим, що в ухвалі від 25.01.2019р. суддя Малярчук І.А. послалась на встановлені судовими рішеннями у справах №815/2965/14, №916/457/15-а, №522/11281/15-ц обставини самочинного будівництва спірного об'єкту, що є преюдиціальними, до закінчення підготовчого провадження по справі, тобто, вже вирішила спір по суті та висловила свою позицію щодо задоволення позовних вимог наперед. Разом із цим, заявник відводу вважає, що посилання суду тільки на рішення у справах №815/2965/14, №916/457/15-а, №522/11281/15-ц, на противагу іншим наявним у справі судовим рішенням - від 21.12.2005р. по справі №6/883, від 30.05.2007р. К-22959/06, від 24.03.2015р. №815/759/15, від 20.10.2014р. по справі №522/12609/14, від 19.07.2016р. по справі №522/4591/14-а, які ТОВ «Басарі» вважає преюдиціальними щодо відсутності обставин самочинності будівництва спірного об'єкту - доводить упередженість суду на користь позивача. За наведених обставин, ТОВ «Басарі» вважає доведеною упередженість суду, яка є несумісною із гарантією справедливого судочинства ст.6 Конвенції (Micalief v. Malta) та є підставою для відводу за п.5 ч.1 ст.35 ГПК України.

Ухвалою від 04.02.2019р. судом поновлено провадження по справі №916/1094/16, призначено заяву ТОВ «Басарі» про відвід судді до розгляду у судовому засіданні на 04.02.2019р. о 10год.00хв.

Так, відповідно до ч.ч.1, 2, 3, 7, 8 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Положення ч.ч.1, 2 ст.35 ГПК України передбачають, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

Згідно ч.3 ст.38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч.1 ст.73 ГПК України).

Згідно ч.4 ст.75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Отже, підставою для заявлення ТОВ «Басарі» відводу стали висновки суду в ухвалі від 25.01.2019р., які заявник вважає передчасними з огляду на стадію судового процесу. У зв'язку з цим суд зазначає про те, що у відповідності до ч.4 ст.75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Ухвалу суду від 25.01.2019р. постановлено за наслідками розгляду заяви про відвід судді та даною ухвалою не вирішувались позовні вимоги позивача по суті. В ухвалі від 25.01.2019р. суд вказав на надання преюдиціального статусу обставинам самочинності спірного будівництва спірних об'єктів в контексті розгляду заяви позивача від 17.01.2019р. за вх.№2-227/19 про забезпечення позову. Суд зауважує, що на час розгляду згаданої заяви про забезпечення позову судові рішення, якими встановлено самочинність будівництва паркінгу, були чинними, тому були покладені в основу певних висновків щодо необхідності вжиття забезпечувальних заходів.

Відповідно до ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Отже, ТОВ «Басарі» не доведено упередженість судді Малярчук І.А. та порушення судом, що розглядає справу, ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, при постановленні ухвали від 25.01.2019р., внаслідок чого заява про відвід від 30.01.2019р. за вх.№2-449/19 задоволенню судом не підлягає.

Одночасно, суд звертає увагу заявника відводу, що питання упередженості судді Малярчук І.А. щодо ОМР, які виникли із розгляду заяви про забезпечення позову від 17.01.2019р. за вх.№2-227/19 та були заявлені як причина відводу у заяві ТОВ «Басарі» від 24.01.2019р. за вх.№2-381/19, вже були розглянуті судом та вирішені ухвалами від 25.01.2019р. (суддя Малярчук І.А.), від 29.01.2019р. (суддя Щавинська Ю.М.). Отже, суд доходить висновку про те, що ТОВ «Басарі» повторно заявляє відвід судді Малярчук І.А. з тих же підстав.

Крім того, вказані у заяві про відвід від 30.01.2019р. обставини щодо аналізу судом преюдиціальності зазначених сторонами судових рішень в обґрунтування власних правових позицій сторін по суті спору не є предметом дослідження судом в ухвалах від 18.01.2019р., від 25.01.2019р., прийнятих з процесуальних питань, та таким доводам буде надана судом оцінка під час розгляду справи по суті позовних вимог та відзивів на них.

Положеннями ч.3 ст.39 ГПК України передбачено, що якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі.

При цьому, у п.5 ч.1 ст.228 ГПК України законодавець як право суду визначив можливість за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

Враховуючи необхідність вирішення заяви ТОВ «Басарі» про відвід у порядку ч.3 ст.39 ГПК України, надання можливості іншому складу суду при розгляді заяви ТОВ «Басарі» від 30.01.2019р. ознайомитись із матеріалами даної справи, суд зупиняє провадження по справі №916/1094/16.

Керуючись ст.ст.35, 38, 39, 228, 232, 233, 234 Господарського процесуального кодексу, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Відмовити у задоволенні заяви ТОВ „Басарі" від 30.01.2019р. за вх.№2-449/19 про відвід судді Малярчук І.А. від розгляду справи №916/1094/16.

2. Зупинити провадження по справі №916/1094/16.

3. У відповідності до ч.2 ст.235 ГПК України ухвала набрала законної сили 04.02.2019р. та згідно до ч.2 ст.254, ст.255 ГПК України оскарженню окремо від рішення суду не підлягає.

Суддя І.А. Малярчук