ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.01.2019 року м.Дніпро Справа № 912/793/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Дарміна М.О. (доповідач),

суддів Орєшкіної Е.В., Подобєда І.М.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

За участю представників сторін:

від позивача: Пронін Ю.О., ордер МК № 99850 від 27.11.2018 р., адвокат;

від позивача: Вакуленко, ордер КС №078387 від 19.12.2018 р., адвокат;

від відповідача: Григоренко В.В., довіреність № 53/07 від 14.01.2019 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Баркар Олега Миколайовича на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 06.08.2018 у справі № 912/793/18 (повне рішення складено 13.08.2018, суддя Кабакова В.Г.)

за позовом Фізичної особи-підприємця Баркар Олега Миколайовича, м. Кропивницький

до Приватного акціонерного товариства "Кіровоградообленерго", м. Кропивницький

про визнання недійсним рішення

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява від 04.04.2018 Фізичної особи-підприємця Баркара Олега Миколайовича до Публічного акціонерного товариства "Кіровоградобленерго" про визнання недійсним рішення комісії по розгляду Акту №005312 від 27.02.2018 про порушення Правил користування електричною енергією, що оформлене протоколом № 3 від 22.03.2018, про визначення обсягу недоврахованої електроенергії в сумі 681 369,89 грн, з покладенням на відповідача судових витрат.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 06.08.2018 у даній справі у задоволенні позову відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду вмотивовано відсутністю належних та допустимих доказів на підтвердження неправомірності прийнятого відповідачем рішення.

Не погодившись із згаданим рішенням, позивач звернувся до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

В апеляційній скарзі позивач вказує на те, що до матеріалів справи були долучені фото, що підтверджують відсутність самовільного підключення електроустановок до електричної мережі електропередавальної організації на момент перевірки, однак місцевим господарським судом було зазначено, що вказані фото зроблені у різні дні 27.02.2018 року та 01.03.2018 року, що є припущенням, оскільки вказані фото були подані відповідачем лише у копіях, без дослідження оригіналу. Вказує, що протокол виміру рівнів навантаження № 15 від 27.02.2018 року було підписано не уповноваженими особами, оскільки відповідачем на вимогу суду так і не були подані посадових інструкцій та інших документів про допуск осіб до виконання такого роду робіт. Крім того зазначає, що виміри проводилися лише на опорі № 3 ТП-149. В той же час даний документ не містить даних по навантаженню по інших стовпах, аж до 14.

Вважає безпідставними посилання місцевого господарського суду, що у зв'язку з тим, що на місце перевірки 27.02.2018 року прибула особа, яка вже приймала участь у перевірках, оскільки 13.06.2017 року приймаючи пломби в кількості 5 одиниць та підписуючи акт-завдання від 13.06.2017 року ОСОБА_4 набув право на представлення інтересів позивача, з усіх без виключення питань перед енергопостачальником та не на визначений час.

Відповідачем на виконання вимог ухвали суду від 17.04.2018 року було подано поопорну схему ТП-149, однак вказане креслення не відповідає дійсності, оскільки стовпи 3-14 на кресленні відповідача розташовані в сторону півдня від ТП - 149, а приміщення позивача на південний схід. Однак судом першої інстанції не враховано лист Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Кіровоградській області № 25-24/27-186 від 13.04.2018 року, де зазначено, що в результаті проведеної перевірки встановлено, що схема підключення електроустановки, в якій виявлено порушення ПКЕЕ не відповідає дійсності.

Не погоджується з висновками суду, стосовно проведеного розрахунку, зазначає, що розрахунок мав відбутися з 13.06.2017 року (останньої технічної перевірки), оскільки відповідач під час здійснення розрахунку не врахував вимог п. 2.4 Методики.

Судом першої інстанції не враховано та не відображено у рішенні поданий позивачем Звіт про оцінку майна від 20.02.2018 року, на сторінках якого містяться фото зроблені 07.02.2018 року, з яких вбачається, що введений через стіну кабель змотаний у бухту та до електроустановки приміщення по вул.. Родимцева, 83 в м. Кропивницькому не підключений.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.09.2018 року (у складі колегії суддів: головуючого судді (доповідача) Кузнецова В.О., суддів Березкіної О.В., Чус О.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Баркар Олега Миколайовича на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 06.08.2018.

Указом Президента України від 29.12.2017 № 454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Дніпропетровський апеляційний господарський суд та Донецький апеляційний господарський суд; утворено Центральний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську, Запорізьку та Кіровоградську області, з місцезнаходженням у місті Дніпрі.

03.10.2018 розпочав роботу Центральний апеляційний господарський суд

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 31 ГПК України суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який розглядав справу.

Відповідно до ч. ч. 5, 7 ст. 31 ГПК України у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

На виконання вказаних правових норм забезпечено передачу справи №912/793/18 за позовом Фізичної особи-підприємця Баркар Олега Миколайовича до Приватного акціонерного товариства "Кіровоградообленерго" про визнання недійсним рішення до Центрального апеляційного господарського суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2018 для розгляду справи №912/793/18 визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Широбокової Л.П. (доповідач), суддів: Орєшкіної Е.В., Подобєд І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду прийнято до провадження справу №912/793/18 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Баркар Олега Миколайовича на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 06.08.2018 та розгляд справи призначений в судовому засіданні.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.10.2018 (колегія суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Подобєд І.М.) прийнято до свого провадження справу №912/793/18 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Баркар Олега Миколайовича на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 06.08.2018. Судове засідання з викликом сторін у справі №912/793/18 призначено на 28.11.2018 на 10:30 год.

02.11.2018 від апелянта до Центрального апеляційного господарського суду надійшла заява про розгляд апеляційної скарги у судовому засіданні, призначеного на 28.11.2018, у режимі відеоконференції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.11.2018 року клопотання апелянта задоволено та розгляд справи призначено в режимі відеоконференції з Господарським судом Кіровоградської області.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи № 912/793/18 у зв'язку з перебуванням судді Широбокової Л.П. у відрядженні визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Орєшкіної Е.В., Подобєд І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.12.2018 року прийнято до провадження справу № 912/793/18 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Баркар Олега Миколайовича та розгляд справи призначений до розгляду в судовому засіданні із забезпеченням участі апелянта в судовому засіданні в режимі відеоконференції.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу зазначає, що під час огляду фото поданих в судовому засіданні, ані позивачем, ані судом сумнівів щодо їх дійсності висловлено не було. Поданий позивачем звіт про оцінку майна від 20.02.2018 року підтверджує факт самовільного проведення електропроводки в його приміщення. стосовно відповідності схеми розташування об'єкту на місцевості, відповідачем зазначалося, що вказана схема не є поопорною, а є схематичною, вимоги п. 4.6 Методики виконано, не передбачено Методикою або Правилами необхідність зазначити об'єкти в схемі відповідно до їх розташування на місцевості. Із схеми підключення електроустановок, в яких виявлено порушення ПКЕЕ вбачається, що позивач здійснив самовільне підключення до мереж відповідача від ТП 149 та самовільно, без погодження з відповідачем, змінив категорійність надійності електропостачання.

Твердження позивача, що розрахунок повинен здійснюватися за період з дня проведення технічної перевірки 13.06.2017 року не обґрунтоване, оскільки технічна перевірка проводилась від межі балансової належності до місця встановлення обліку у приміщенні цеху кузні, а порушення було виявлено в електроустановці позивача, який не забезпечений розрахунковим засобом обліку, а вищевказані струмоприймачі не передбачені умовами договору № 909 М від 28.03.2012 року.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджується матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

28.03.2012 між Публічним акціонерним товариством "Кіровоградобленерго" (далі - постачальник) та Приватним підприємцем Баркарем Олегом Миколайовичем (далі - споживач) укладено договір № 909м про постачання електричної енергії (т. 1 а.с. 61-65)

Згідно акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін постачання електроенергії за вказаною адресою здійснюється через передавальну організацію - ВАТ "Завод Сегмент" (т.1 а.с. 67) .

27.02.2018р. електромонтером оперативно-виїзної бригади районного диспетчерського пункту Кіровоградського МРЕМ ОСОБА_6 та водієм ОСОБА_7 в 7 год. 05 хв. здійснено вимірювання сили струму неузгодженого підключення з опори № 3 на лінії РБ-2 (диспетчерське найменування ВЛ-0,4 кВ ТП-149) в сторону вул. Родімцева, 83. Сила струму склала: фаза А - 38 А, фаза В - 36 А, фаза С - 45 А, про що складено протокол № 15 від 27.02.2018, який підписано зазначеними особами та головним інженером ОСОБА_8 (т.1 а.с. 80)

27.02.2018 відповідачем проведено перевірку дотримання вимог Правил користування електричною енергією на об'єкті позивача (складські приміщення), що розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Родимцева, 83. Перевірку проведено представниками постачальника - інспектором ОСОБА_15, інженером СОЕ ОСОБА_9, фахівцем СЗЕ ОСОБА_10, фахівцем СЗЕ ОСОБА_11 за наслідками якої складено Акт про порушення № 005312 від 27.02.2018 (а.с. 16), До акту про порушення додається: однолінійна схема (т.1 а.с. 17) ; зразок вилученого проводу; акт відмови від підпису (т.1 а.с. 73) В графі "Додаткові відомості" зазначено - "фото та відеофіксація змонтованої лінії. Примірник акту отримати відмовився. Акт виміру навантаження № 15 від 27.02.2018 на опорі № 3 ТП-149 РБ-2 додається".

Згідно наряду-допуску № 448 від 27.02.2018 здійснено відключення виявленого приєднання (т. 1 а.с. 117) та за поясненнями відповідача відібрано зразки кабелю.

22.03.2018 комісією Кіровоградського міського району електричних мереж ПрАТ "Кіровоградобленерго" розглянуто Акт про порушення № 005312 від 27.02.2018 та визначено кількість недоврахованої електричної енергії на суму 681369,89 грн за період з 27.02.2017 по 26.02.2018, що оформлено протоколом №3 (а.с. 19).

Позивачу вручено протокол № 3, рахунок № 909 м та розрахунок обсягу недорахованої електроенергії та її вартості.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Відповідно до абзацу 4 пункту 3.12. Постанови № 18 від 26.12.2011р. Пленуму ВГСУ « Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» , під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Предметом позову є матеріально - правова вимога позивача про визнання недійсним рішення комісії по розгляду акту про порушення № 005312 від 27.02.2018р. про порушення Правил користування електричною енергією, що оформлене протоколом № 3 від 22.03.2018. про визначення обсягу недорахованої електричної енергії в сумі 681 369, 89 грн.

Верховний Суд України у постановах від 29.11.2010 № 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 № 2-28/2397-2010 визначив, що визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про електроенергетику», правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, пошкодження приладів обліку, порушення правил користування енергією.

Статтею 26 вказаного Закону , встановлено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору, укладеного з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність, зокрема, за порушення Правил користування електричною енергією ( Правила ПКЕЕ).

Відповідно до розділу 2 укладеного між сторонами договору, під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Пунктом 1.2 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 № 28 в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі за текстом ПКЕЕ) визначено, що недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Відповідно до п. 3.6 ПКЕЕ, підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) обліку електричної енергії, забороняється, за винятком випадків, передбачених розділом 6 цих Правил.

Споживання електричної енергії за відповідним тарифом має бути забезпечене окремим обліком.

Окремі площадки вимірювання мають бути забезпечені засобами обліку, які дають можливість організувати розрахунковий облік за відповідним тарифом на всій площадці вимірювання.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акту, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Як зазначалося вище, 27.02.2018 Представниками відповідача, після того, як електромонтерами ОВБ ОСОБА_12 та вод. Електромонтера ОСОБА_7 в 07годин 05 хвилин було проведено вимірювання сили струму неузгодженого підключення з опори № 3 на лінії РБ-2 (диспетчерське найменування ВЛ-0,4 кВ ТП-149) в сторону вул. Родімцева, 83, яка відповідно до протоколу № 15 склала: фаза А - 38 А, фаза В - 36 А, фаза С - 45 А (т.1 а.с. 80) було проведено перевірку дотримання вимог Правил користування електричною енергією на об'єкті позивача (складські приміщення), що розташований за адресою: м. Кропивницький, вул. Родимцева, 83.

Вирішуючи питання, де саме було фізично проведено вищезазначене вимірювання сили струму неузгодженого підключення з опори № 3 на лінії РБ-2 (диспетчерське найменування ВЛ-0,4 кВ ТП-149) в сторону вул. Родімцева, 83 колегією суддів враховуються дані, які наведені в по опорній схемі ВЛ-0,4 кВ ТП -149 (т. 1 а.с. 139).

Перевірку проведено представниками постачальника - інспектором ОСОБА_15, інженером СОЕ ОСОБА_9, фахівцем СЗЕ ОСОБА_10, фахівцем СЗЕ ОСОБА_11 за наслідками якої складено Акт про порушення № 005312 від 27.02.2018 (а.с. 16), відповідно до якого встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Кропивницький, вул. Родимцева, 83 порушив п.3.6. ПКЕЕ - Використання електричної енергії при відсутності розрахункового засобу обліку електричної енергії шляхом самовільного підключення електроустановок до електричної мережі електропередавальної організації. До акта про порушення додається: однолінійна схема (т.1 а.с. 17)

В акті про порушення мається посилання на те, що під час складання акту про порушення був присутній юрисконсульт ФОП Баркара О.М. ОСОБА_4, який від підпису відмовився, про що також складено відповідний акт про відмову від підпису (т.1 а.с. 73).

Вирішуючи питання про відсутність у ОСОБА_4 повноважень бути присутнім під час складання акту про порушення і засвідчувати своїми підписами відповідні юридичні факти, колегією суддів враховується, що відповідно до (мовою оригіналу) Список осіб та зразки підпису ,які уповноважені надавати Кіровоградському міському РЕМ акти про обсяги спожитої електричної енергії, отримувати рахунки за спожиту електричну енергію виставлену відповідно до умов договору про постачання електричної енергії № 909м від 28.03.2012р., повідомлення, листи, та інше, який посвідчив своїм підписом та печаткою Баркар М.О. за номером 2 відповідні повноваження отримав ОСОБА_4 (т.1 а.с. 71).

Доводи ФОП Баркар М.О. щодо відсутності трудових взаємовідносин з ОСОБА_4 колегія суддів відхиляє з огляду на вище встановлені обставини.

В акті зазначено, що до акту додаються зразок вилученого проводу; акт відмови від підпису В графі "Додаткові відомості" зазначено - "фото та відеофіксація змонтованої лінії. Примірник акту отримати відмовився. Акт виміру навантаження № 15 від 27.02.2018 на опорі № 3 ТП-149 РБ-2 додається".

Доводи апеляційної скарги відносно того, що листом інспекції Держенергонагляду у Дніпропетровській області№ 25-24/27-186 від 13.04.2018р. (т.1 а.с. 149-153), який надано на лист ФОП Баркар М.О. (т.1 а.с. 119) встановлені дані, які унеможливлюють прийняття Акту про порушення № 005312 від 27.02.2018р. в якості належного і допустимого доказу відхиляються колегією суддів з огляду на наступне:

Відповідно до частин 1, 2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України ,суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Листом інспекції Держенергонагляду у Дніпропетровській області№ 25-24/27-186 від 13.04.2018р. встановлено, при складанні працівниками ПрАТ «Кіровоградобленерго» Актів про порушення ПКЕЕ виявлені чисельні порушення, а саме: Акт про порушення ПКЕЕ № 005312 від 27.02.2018р. по об'єкту за адресою м. Кропивницький вул. Родимцева, 83 :

- схема підключення електроустановки, в якій виявлено порушення ПКЕЕ (додаток до Акту № 1) не відповідає дійсності;

- в п. 3 Акту 1 вказані виміряні параметри схеми електропостачання споживача - Струм навантаження - 105 А по всім фазам, але в протоколі №15 від 27.025.2018 вимірів навантаження (додаток до Акту про порушення ПКЕЕ №005312 від 27.02.2018 року) на відгалуженні проводом СІП 4*25 в сторону вул. Родимцева, 83 вказані параметри ФА -38 А, ФВ-36 А, ФС-45 А;

- в п.5 Акту 1 не вказано дозволена потужність відповідно до умов Договору, (відповідно до договору про постачання електричної енергії №909м укладеного 28 березня 2012 року між ФОП «Баркар О.М.» та Кіровоградським міським РЕМ ПрАТ «Кіровоградобленерго» здійснюється електропостачання через мережі ВАТ «Завод Сегмент» в межах дозволеної потужності 50 кВт по об'єкту ««ФОП «Баркар», приміщення по вул. Родімцева, 83»;

- в п.8 Акту 1 вказані неправомірні заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень (отримати технічні умови на приєднання до електромереж постачальника та укласти договірні відносини). По об'єкту ««ФОП «Баркар», приміщення по вул. Родімцева, 83» у відповідності до договору про постачання електричної енергії №909м укладеного 28 березня 2012 року між ФОП «Баркар О.М.» та Кіровоградським міським РЕМ ПрАТ «Кіровоградобленерго» здійснюється електропостачання через мережі ВАТ «Завод Сегмент» в межах дозволеної потужності 50 кВт. (а.с. 151)

Аналізуючи доводи апеляційної скарги щодо неправильності складання схеми підключення електроустановок, в якій виявлено порушення ПКЕЕ, колегією суддів враховується, до дана схема є принциповою схемою.

Електрична принципова схема (ГОСТ 2.702-75) є видом електричної схеми виробу, що дає найповніше уявлення про склад і принцип його роботи. Цей вид кресленика не враховує габаритних розмірів і реального розташування деталей об'єкта. За рівнем абстракції принципові електричні схеми займають середню позицію між функціональними і монтажними схемами і позначаються у шифрі основного напису символами Э3.

На принциповій електричній схемі (ГОСТ 2.709-89) зображуються всі складові частини виробу і зв'язки між ними, та елементи, якими закінчуються вхідні та вихідні ланки електричних кіл (роз'єми, затискачі тощо).

На принциповій схемі містяться схематичні зображення ТП-149; опори № 3 - опори № 14 , будівлі складу вул. Румянцева 83, які маються на по опорній схемі ВЛ-0,4кВ ТП -149 (т.1 а.с. 139).

При вирішенні питання про нетотожність даних, які містяться в протоколі № 15 та Акті про порушення, колегією суддів враховано, що протокол № 15 зафіксував дані, які були актуальними на 07годин 05 хвилин 27.02.2018р. , в той час, як дані акту про порушення № 005312 від 27.02.2018р. стосуються даних, які були наявними на час складання акту.

Інші доводи, викладені в листі Держенергонагляду у Дніпропетровській області № 25-24/27-186 від 13.04.2018р не спростовують обставин виявленого порушення , а тому самі по собі не можуть бути підставою для неприйняття в якості належного і допустимого доказу акту про порушення № 005312 від 27.02.2018р.

Посилання Позивача на те, до Звітом про оцінку майна (т.1 а.с. 194-227) зафіксовано, що станом на 07.02.2018р. провід, фотозображення якого міститься в звіті є непідключеним, відхиляються колегією суддів з огляду на те, що відповідно статті 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Звіт про оцінку майна складено 20.02.2018р., а тому він не є належним доказом на підтвердження обставин складання акту про порушення, яке мало місце 27.02.2018р.

Доводи апеляційної скарги щодо обставин можливих порушень з боку ОСОБА_14, який придбав кабель відповідно до договору купівлі - продажу придбав провід (т.1 а.с. 158), отримавши його за актом приймання - передачі (т.1 а.с. 159) відхиляються колегією суддів з огляду на те, що на підставі даних доказів неможливо встановити обставини, які входять до предмету доказування.

При дослідженні наданих відповідачем фотографій на підтвердження факту порушення ПКЕЕ колегію суддів не встановлено обставин на які посилається в своїй апеляційній скарзі ФОП Баркар О.М.

При цьому колегія суддів зазначає, що хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітися як вимога детально відповідати на кожен довід сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України № 4241/03 від 28.10.2010р.).

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що Акт про порушення № 005312 від 27.02.2018р. є належним і допустимим доказом в розумінні Пункту 6.41 ПКЕЕ.

За загальним положенням цивільного законодавства, зобов'язання виникають з підстав, зазначених у статті 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї статті, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обов'язків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (стаття 174 Господарського кодексу України).

За змістом ч.ч. 1, 2 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції зацікавлена сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

У відповідності до положень ст. 26 Закону України "Про електричну енергію" та п. 5.1 Правил користування електричною енергією, договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Згідно зі ст. 714 ЦК України та ст. 275 ГК України за договором постачання електричними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Статтею 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Пунктом 4.2.3 Договору про постачання електричної енергії № 909 м від 28.03.2012р. (т.1 а.с. 61-70) визначено , що Споживач сплачує Позичальнику вартість недорахованої електричної енергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 14 жовтня 2010 року N 1338, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 29 грудня 2010 року за N 1417/18712, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (далі - Методика), у разі таких дій Споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до пункту 6.42 Правил користування електричною енергією, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, на підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення.

Розрахунок обсягу недорахованої електричної енергії здійснено Відповідачем у відповідності п. 2.6. Методики, де встановлено, що для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення).

Твердження позивача, що розрахунок повинен здійснюватись за період з дня проведення технічної перевірки 13.06.2017 року (т.1 а.с. 37) відхиляються колегією суддів з огляду на те, що, що технічна перевірка - це виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку.

Технічна перевірка проводилась від межі балансової належності до місця встановлення обліку у приміщенні цеху кузні. Мережа на якій виявлено порушення ПКЕЕ при проведенні технічної перевірки 13.06.2017р. не перевірялись.

Позивач зазначає, що при здійсненні нарахувань за недораховану електричну енергію, відповідачем не враховано п.2.4. Методики, яким передбачено проводити розрахунки з урахуванням сплачених сум за період здійснення порушення.

Дані доводи апеляційної скарги відхиляються з огляду на те, що сума недорахованої електричної енергії, яка визначена комісією з розгляду актів про порушення (т.1 а.с. 21) не підлягає зменшенню на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу рахунків, адже пунктом 2.4. Методики чітко вказано, що сума має бути зменшена у разі виявлення порушення п. 5 Методики при наявності договору для потреб струмоприймачів, щодо яких виявлено порушення.

Порушення ж було виявлено в електроустановці позивача, який не забезпечений розрахунковим засобом обліку, а вищевказані струмоприймачі не передбачені умовами договору № 909 М від 28.03.2012 року.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до частини 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оскільки, розглядаючи справу, господарський суд першої інстанції всебічно, повно і об'єктивно з'ясував всі обставини справи, дав їм належну правову оцінку, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, рішення суду першої інстанції у відповідності до п.1 ч. 1 ст.275 ГПК України підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга, відповідно без задоволення.

Розподіл судових витрат у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України колегія суддів залишає без змін.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, - 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Баркар Олега Миколайовича - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 06.08.2018 у справі № 912/793/18 - залишити без змін.

Судові витрати за подання апеляційної скарги у даній справі покласти на скаржника Фізичної особи-підприємця Баркар Олега Миколайовича.

Касаційна скарга на судове рішення подається в порядку, визначеному статтею 288 ГПК України протягом двадцяти днів з дня виготовлення повного тексту постанови у відповідності до статті 233 ГПК України.

Повний текст постанови складено 28.01.2019 року.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя Е.В. Орєшкіна

Суддя І.М. Подобєд