ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

25 січня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/1405/18
Суддя Південно-західного апеляційного господарського суду Богацька Н.С.

розглянувши без повідомлення учасників справи заяву Фізичної особи-підприємця Комерзана Руслана Георгійовича про відвід головуючого судді Принцевській Н.М. та судді Ярош А.І.

при розгляді апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Комерзана Руслана Георгійовича

на рішення Господарського суду Одеської області від 26.10.2018

у справі №916/1405/18

за позовом: Фізичної особи-підприємця Комерзана Руслана Георгійовича

до відповідача: Комунального підприємства «Оздоровча база відпочинку «Глобус»

про: застосування наслідків недійсності правочину (реституції) та стягнення вартості майна

В С Т А Н О В И В:

В провадженні колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді: Принцевської Н.М., суддів Колоколова С.І., Ярош А.І., знаходиться справа № 916/1405/18 за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця Комерзана Руслана Георгійовича на рішення Господарського суду Одеської області від 26.10.2018.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.12.2018 розгляд апеляційної скарги призначено на 22.01.2019 о 15:30год.

22.01.2019 від Фізичної особи - підприємця Комерзана Руслана Георгійовича надійшла заява про відвід головуючого судді Принцевської Н.М. та судді Ярош А.І.

Вказана заява мотивована тим, що колегією суддів у складі: головуючого судді Принцевської Н.М., суддів Ярош А.І., Діброви Г.І. по справі №916/3564/16 вже надавалась оцінка можливості застосування наслідків недійсності правочину (реституції). Наведені обставини, на думку заявника, свідчать, що судді Принцевська Н.М., Ярош А.І. при розгляді апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Комерзана Руслана Георгійовича на рішення суду першої інстанції по справі №916/1405/18 не можуть бути неупередженими та об'єктивними.

Відповідно до п.п. 1-3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Колегія суддів у складі: головуючого судді Принцевської Н.М., суддів Колоколова С.І., Ярош А.І. дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, у зв'язку з чим ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.01.2019 апеляційне провадження у справі №916/1405/18 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Комерзана Руслана Георгійовича на рішення Господарського суду Одеської області від 26.10.2018 зупинено до вирішення суддею, визначеного у порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, заяви Фізичної особи-підприємця Комерзана Руслана Георгійовича про відвід суддів Принцевської Н.М., Ярош А.І.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.01.2019 заяву Фізичної особи - підприємця Комерзана Руслана Георгійовича про відвід головуючого судді Принцевської Н.М. та судді Ярош А.І. передано на розгляд судді Богацькій Н.С.

Згідно п. 7, п. 11 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Суд, розглянувши заяву Фізичної особи - підприємця Комерзана Руслана Георгійовича про відвід головуючого судді Принцевської Н.М. та судді Ярош А.І. дійшов висновку про її необґрунтованість, виходячи з наступного.

Частинами першою-третьою статті 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Відповідно до приписів статті 36 Господарського процесуального кодексу України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

Питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (частини перша-третя, сьома, восьма, одинадцята статті 39 Господарського процесуального кодексу України).

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи. У рішенні в справі «Білуха проти України» Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

У пункті 52 цього ж рішення щодо об'єктивного критерію зазначено, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Водночас, згідно з п. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відповідно до ч. 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

У світлі наведених заявником підстав відводу, суд вважає за необхідне зазначити, що за змістом представленої копії постанови суду апеляційної інстанції у справі №916/3564/16 позовні вимоги про застосування наслідків недійсності договору сторонами не заявлялись та не були безпосереднім предметом розгляду справи №916/3564/16 і оцінки суду апеляційної інстанції у складі колегії суддів: головуючого судді Принцевської Н.М., суддів Діброви Г.І., Ярош А.І.; постанова Одеського апеляційного господарського суду від 06.06.2017 у справі №916/3564/16, якою залишено без змін рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2017, не скасована та є чинною (згідно відомостей Єдиного державного реєстру судових рішень ухвалою Верховного Суду від 08.02.2018 відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою Фізичної особи-підприємця Комерзана Руслана Георгійовича на рішення Господарського суду Одеської області від 14.03.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 06.06.2017).

В свою чергу, посилання заявника на те, що судді в межах розгляду апеляційної скарги у справі №916/3564/16 вже надавали оцінку можливості застосування наслідків недійсності правочину (реституції), у зв'язку з розглядом клопотання представника апелянта, по суті опосередковують незгоду заявника з прийнятим у справі № 916/3564/16 судовим рішенням та не можуть слугувати належною підставою для відводу з огляду на приписи ч. 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України;

Отже, доводи, викладені заявником у заяві про відвід, безпосередньо та однозначно не свідчать про упередженість та необ'єктивність колегії суддів, не вказують на їх особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до заявника або особисту прихильність до іншого учасника справи.

Враховуючи, що будь-яких інших ґрунтовних аргументів на доведення наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності головуючого судді Принцевської Н.М. та судді Ярош А.І., заявником у заяві про відвід не наведено, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Керуючись ст. ст. 35, 36, 38, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд -

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви Фізичної особи - підприємця Комерзана Руслана Георгійовича про відвід головуючого судді Принцевської Н.М. та судді Ярош А.І. у справі № 916/1405/18 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя Н.С. Богацька