СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" січня 2019 р. Справа № 905/778/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Мартюхіна Н.О., суддя Шутенко І.А.,

при секретарі Міракові Г.А.,

за участю представників:

від позивача - Барановського В.В. - на підставі ордеру серії ДН№010761 від 04.12.2018р.;

від відповідача - Демяненко О.І. - на підставі довіреності від 08.01.2019р. №913,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Барановської Алли Миколаївни, Донецька область, м. Волноваха, (вх. №1365Д/2) на рішення господарського суду Донецької області від 30.10.2018р. у справі №905/778/18 (суддя Чернова О.В., ухвалене в м.Харків о 16:35год., дата складення повного тексту - 05.11.2018р.)

за позовом: Фізичної особи-підприємця Барановської Алли Миколаївни, Донецька область, м. Волноваха,

до відповідача: Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі", Донецька область, м. Краматорськ,

про визнання незаконним акту та скасування оперативно-господарської санкції,

ВСТАНОВИЛА:

25.04.2018р. Фізична особа-підприємець Барановська Алла Миколаївна звернулась до господарського суду Донецької області з позовом до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго" в особі Волноваського РЕМ, про визнання незаконним акту про порушення №007597 від 28.12.2018р., складеного представниками НП Волноваського РЕМ ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго"; скасування оперативно-господарської санкції Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", оформленої протоколом №5 від 15.02.2018р. засідання комісії Волноваського РЕМ ПАТ "Донецькобленерго" з розгляду акта про виявлене порушення Правил користування електричною енергією, щодо донарахування Фізичній особі-підприємцю Барановській Аллі Миколаївні об'єму недорахованої електричної енергії відповідно до пункту 6.40 Правил користування електричною енергією к розмірі 7385 кВт/год на суму 17287,37грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилався на те, що відповідачем було прийнято незаконне рішення про застосування нарахувань згідно з пунктом 6.40. Правил користування електричною енергією, про визначення обсягу недорахованої електричної енергії обсягом 385 кВт/год на суму 17287,37грн., оформлене протоколом №5 від 15.02.2018р. з розгляду Акту про порушення Правил користування електричною енергією №007597 від 28.12.2017р.

Зокрема, позивач зазначав, що встановлені відповідачем в оспорюваному акті про порушення №007597 від 28.12.2017р., порушення споживачем - ФОП Барановською А.М. Правил користування електричною енергією, а саме: відсутність пломб електропостачальної організації на шафі обліку електроенергії, встановлених в місцях зазначених в акті про пломбування, є результатом непередбачуваної ситуації викликаної протиправними діями невідомої особи.

На підтвердження тих обставин, що позивачем не порушувались ані умови укладеного між сторонами договору про постачання електричної енергії від 29.08.2013р. №707, ані Правила користування електричної енергії, останнім було додано до позовної заяви, зокрема копію заяви про вчинення кримінального правопорушення, яке полягає у зриві пломб енергопостачальної організації від 20.03.2018р., що була подана позивачем до Волноваського відділу поліції ГУ НП у Донецькій області та талону - повідомлення про прийняття вказаної заяви від 20.03.2018р. №89; акт огляду та обстеження від 12.03.2018р. складений позивачем разом з провідним спеціалістом землевпорядкування відділу архітектури і землевпорядкування виконкому Волноваської міської ради, що підтверджує розміщення засобу обліку електричної енергії в загальнодоступному місці.

Рішенням господарського суду Донецької області від 30.10.2018р. у справі №905/778/18 відмовлено повністю у задоволенні позовних вимог фізичної особи-підприємця Барановської Алли Миколаївни до Акціонерного товариства "ДТЕК Донецькі електромережі" про визнання незаконним акту та скасування оперативно-господарської санкції.

Відповідні висновки місцевого господарського суду мотивовані тим, що Актом про порушення №007597 від 28.12.2017р. було зафіксовано порушення позивачем пункту 6.40 Правил користування електричною енергією, зокрема, відсутність пломб енергопостачальної організації в місцях, зазначених в акті опломбування складеному у відповідності до вимог ПКЕЕ, в той час як саме на позивача покладено обов'язок по забезпеченню їх збереження, а отже, у зв'язку із виявленим порушенням відповідачем було правомірно прийнято рішення про донарахування вартості не облікованої електричної енергії згідно з пунктом 2.5 за формулою, визначеною пунктом 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656, за період з 28.06.2017р. по 28.12.2017р. в сумі 17287,37грн.

Крім того, місцевим господарським судом було зазначено про те, що акт про порушення Правил користування електричною енергією №007597 від 28.12.2017р. не є актом у розумінні статті 20 Господарського кодексу України, а є лише фіксацією порушення, яке було виявлено під час проведення постачальником енергії перевірки дотримання Правил користування електричної енергії, а отже правові підстави для задоволення позовної вимоги про зобов'язання відповідача скасувати вказаний акт відсутні.

Фізична особа-підприємець Барановська Алла Миколаївна з рішенням суду першої інстанції не погодилась та звернулась до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду Донецької області від 30.10.2018р. у справі №905/778/18 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю. Одночасно апелянт звернувся з клопотанням про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення господарського суду Донецької області від 30.10.2018р. у справі №905/778/18.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що при ухваленні оскаржуваного рішення місцевим господарським судом не було надано належної правової оцінки доказам наданим позивачем в обґрунтування своїх вимог, що призвело до передчасного висновку щодо відсутності правових підстав для задоволення позовних вимог. Зокрема, апелянт стверджує, що господарським судом першої інстанції в оскаржуваному рішенні не було вказано фактичні обставини справи, встановлені судом під час слухання, та зміст спірних правовідносин з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини. Також апелянт зазначає, що в рішенні судом не зазначено про відхилені докази, та мотиви їх відхилення, в т.ч. щодо розташування засобу обліку на землях громадської забудови, що підтверджено довідками Волноваської міської ради та Актом обстеження території магазину, для складення якого було запрошено представника постачальника електроенергії, який на місце не прибув, а про причини неприбуття не повідомив.

Крім того, апелянт звертає увагу на те, що оскаржуваному рішенні ним було виявлені недоліки викладу судом позиції позивача, щодо обґрунтування позовних вимог, з якими Фізична особа - підприємець Барановська Алла Миколаївна звернулась до суду за захистом своїх прав та охоронюваних законом інтересів. Зокрема, в описовій частині рішення суд не вірно зазначив, що позивач посилається на прийняття незаконного рішення про застосування нарахувань згідно з пунктом 6.40 Правил користування електричною енергією, про визначення обсягу недоврахованої електричної енергії, тоді як га думку апелянта вірним є посилання на відсутність збитків, недоведеність його вини у зриві пломб, та порушення пунктів 3.30, 6.41 Правил користування електричною енергією та пункт 4.7 Методики при складенні акту.

На думку апелянта саме за вказаних обставин акт про порушення №007597 від 28.12.2017р. не може бути належним та допустимим доказом, що підтверджує факт порушення споживачем Правил користування електричною енергією, тому не може бути покладений в основу прийнятого комісією рішення про нарахування вартості недоврахованої електричної енергії.

Апелянт стверджує, що оскаржуваний акт про порушення №007597 від 28.12.2017р. складено з недоліками, що унеможливлюють його застосування як належного доказу у справі. Зокрема, в акті не викладено докладно вид, обставини та суть порушення з урахуванням наведеної в акті схеми електропостачання, не зазначено місце (точку) підключення до електричних мереж, тобто, належно не зафіксовано, що підключення здійснено саме до мереж позивача, що спричиняє недоведеність здійсненого розрахунку вартості спожитої відповідачем електричної енергії за пунктом 2.6 та за формулою 2.7. Методики.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.12.2018р. поновлено Фізичній особі-підприємцю Барановській Аллі Миколаївні строк на подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Донецької області від 30.10.2018р. у справі №905/778/18; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Барановської Алли Миколаївни на рішення господарського суду Донецької області від 30.10.2018р. у справі №905/778/18; встановлено відповідачу строк до 15.01.2019р. для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання та призначено справу до розгляду на 24.01.2019р.

10.01.2019р. відповідачем подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№256), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Барановської Алли Миколаївни, рішення господарського суду Донецької області від 30.10.2018р. у справі №905/778/18 залишити без змін.

23.01.2019р. апелянтом подано до апеляційного господарського суду клопотання про долучення додаткових доказів, у зв'язку із нововиявленими обставинами у справі №905/778/18 (вх.№767), в якому просить суд долучити до матеріалів справи постанову Слідчого відділу Волноваського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Донецькій області про закриття кримінального провадження від 22.01.2019р., ухвалену за результатами розгляду поданої позивачем заяви про пошкодження засобу обліку електричної енергії.

На думку апелянта, вказана постанова суду ухвалена в кримінальній справі є нововиявленою обставиною, яка свідчить про те, що відсутність пломб електропостачальної організації на шафі обліку електроенергії, встановлених в місцях зазначених в акті про плобування, є результатом непередбачуваної ситуації викликаної протиправними діями невідомої особи, а отже, підстави для стягнення з позивача оперативно - господарських санкцій за порушення Правил користування електричною енергією відсутні.

Крім того, апелянт просить долучити до матеріалів справи аналітичну довідку про фактичне споживання електричної енергії ФОП Барановською А.М. за період з липня по грудень за 2016, 2017, 2018роки. та донарахованої відповідачем на підставі акту про порушення Правил користування електричною енергією від 28.12.2018р. №007597.

На думку апелянта, вказана довідка свідчить про те, що розмір нарахованих відповідачем оперативно-господарських санкцій є значно завищеним, а саме: довідка містить порівняльну таблицю, графічну діаграму та гістограму представлення та порівняння даних по місцям.

Судова колегія не приймає вказані пояснення до розгляду, оскільки вказані обставини не можуть бути належним та допустимим доказом у справі, з тих підстав, що лише вирок суду в кримінальному провадженні, який набрав законної сили є обов'язковим для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльність особи, стосовно якої ухвалений вирок. Та до того, ж апеляційним господарським судом в силу приписів Господарського процесуального кодексу України переглядаються виключно ті обставини, які були предметом розгляду місцевого господарського суду.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 24.01.2019р. представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, скасувати рішення господарського суду Донецької області від 30.10.2018р. у справі №905/778/18 та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Представник відповідача заперечив проти задоволення вимог апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Барановської Алли Миколаївни, просив відмовити в її задоволенні, рішення господарського суду Донецької області від 30.10.2018р. у справі №905/778/18 залишити без змін.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, що представники сторін з'явились в судове засідання та надали пояснення в обґрунтування своїх вимог та заперечень, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні за наявними у матеріалах справи доказами.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційних скаргах доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вірно встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 29.08.2013р. Публічним акціонерним товариством "Донецькобленерго" в особі начальника Волноваського РОЕ (надалі - постачальник) та Фізичною особою - підприємцем Барановською Анною Миколаївною (надалі - споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії №707 (надалі - договір т.1 а.с.40-46), відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача із загальною (за всіма об'єктами) приєднаною потужністю 10 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього Договору. Точка продажу електричної енергії зазначається у додатку №1 "Однолінійна схема надання доступу до місцевої (локальної) електромережі" до цього Договору (пункт 1 договору в редакції додаткової угоди від 21.02.2014р. №2 т.1 а.с.95).

Пунктом 2 договору визначено, що під час виконання умов договору, а також вирішення всіх питань, що не були обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ).

Згідно пункту 2.3.6. договору, споживач зобов'язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленими службовими посвідченнями до електроустановок, засобів (систем) обліку електроенергії, приладів вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії, як власних так і субспоживачів, а також для контролю дотримання встановлених режимів споживання електроенергії та потужності, виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку.

Відповідно до пункту 3.1.5. договору, постачальник має право на доступ до належних споживачу засобів (систем) обліку електроенергії, приладів вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії та потужності, виконання відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого ПКЕЕ порядку і виконання інших необхідних робіт.

У відповідності із пунктом 4.2.3. договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої розраховану виходячи із потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до чинної Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням Методики, у разі таких дій споживача:

- самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії:

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття або пошкодження пломб засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов , визначених методикою, ПКЕЕ.

Відповідно до пункту 4.2.4. договору, споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1.-4.2.3. цього договору, якщо, доведе, що порушення виникли з вини постачальника або є наслідком дії обставин непереборної сили.

Межа відповідальності за стан та обслуговування електроустановок визначаються відповідно до "Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" (пункт 9.2. договору).

Цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2013р. Договір вважається щорічно продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із Сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (пункт 9.5. Договору).

Договір підписаний сторонами у встановленому законодавством порядку.

Сторонами складено та підписано графік показів засобів обліку електричної енергії.

Крім того, сторонами до договору складено та підписано Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, згідно якого споживач несе відповідальність за технічний стан електрообладнання, яке знаходиться на балансі споживача. Наявність у споживача резервних джерел живлення немає.

Згідно наявної в матеріалах справи "Однолінійної схеми електропостачання" та переліку об'єктів і точок комерційного обліку споживача прилад обліку позивача, а саме: електролічильник НІК2301АП2 №0487857 знаходиться за адресою: м Волноваха, пров.Пушкіна, 6 (т. 1 а.с.93).

15.06.2018р. представниками відповідача в присутності позивача - ФОП Барановської А.М. було проведено технічну перевірку розрахункових засобів обліку до 1 Кв, які знаходяться на балансі позивача, за адресою: м. Волноваха, р-н Їдальні №6, яка оформлена відповідним актом №391501, відповідно до якого схеми обліку зібрані правильно (т.1 а.с.90).

Згідно акту про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №259083 від 15.06.2017р. представником відповідача у присутності позивача - ФОП Барановської А.М, на щиті засобів обліку за адресою: м. Волноваха, р-н Їдальні №6, було встановлено нові пломби №С38460611 та №С38460612.

Відповідно до вказаного акту, який було підписано позивачем без жодних зауважень, цілісність знов встановлених пломб та пломб, які залишились непорушеними; пломбувального дроту; трансформаторів струму та напруги; ланцюгів вимірювання та лічильників було прийнято на його збереження (т.1 а.с. 89).

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, 28.12.2017р. представниками відповідача було проведено технічну перевірку розрахункових засобів обліку за адресою: м. Волноваха, пров. Пушкіна, 6 та встановлено порушення ФОП Барановською А.М пункту 6.40.Правил користування електричною енергією, а саме: відсутність пломб енергопостачальної організації в місцях, зазначених в акті опломбування складеному у відповідності до вимог ПКЕЕ. Відсутня пломба енергопостачальної організації на шафі обліку електроенергії споживача (пломба №С38460611 та №С38460612), зазначені в акті про пломбування №259083 від 15.06.2017р.

За результатами проведення вищезазначеної перевірки та встановлених порушень представниками постачальника Помазановим І.В. та Бездольним В.О. в присутності позивача - ФОП Барановської А.М. було складено акт про порушення №007597 від 28.12.2017р.

Крім того, в пунктів 8 вказаного Акту зазначено про необхідність встановлення споживачем ввідного автоматичного вимикача відповідно до дозволеної потужності.

Вказаний акт підписано позивачем з зауваженнями, в яких зазначено: "Лічильник знаходиться за територією магазину на стовпі, пломби ми не знімали, про їх відсутність дізналися під час огляду разом з робітниками РЕМ після запрошення" (т.1 а.с.47-48).

Крім того, представниками відповідача було складено акт перевірки усунення порушень "Правил користування електричною енергією" №058265 від 28.12.2017р. в якому зазначено про відсутність пломб енергопостачальної організації в місцях, зазначених в акті опломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ та заміну електролічильника (Акт №0026083 від 28.12.2017р.) (т.1 а.с.49).

З матеріалів справи вбачається, що Акціонерним товариством "ДТЕК Донецькі електромережі" відповідно до повідомлення від 15.01.2018р. №28, було запрошено ФОП Барановську А.М. на засідання комісії з розгляду акту про порушення "Правил користування електричною енергією" №007597 від 28.12.2017р.ё яке відбудеться 23.01.2018р. о 10:00год. за адресою: м. Волноваха, вул. Народна, 147 (т.1 а.с.51).

16.01.2018р. ФОП Барановською А.М. було направлено на адресу відповідача лист, в якому остання повідомляла відповідача про неможливість прийняття участі у засіданні комісії та просила перенести розгляд на іншу дату (т.1 а.с.55).

17.01.2018р. Акціонерним товариством "ДТЕК Донецькі електромережі" відповідно до повідомлення №37, було запрошено ФОП Барановську А.М. на засідання комісії з розгляду акту про порушення "Правил користування електричною енергією" №007597 від 28.12.2017р.ё яке відбудеться 30.01.2018р. о 10:00год. за адресою: м.Волноваха, вул. Народна, 147 (т.1 а.с.52).

31.01.2018р. Акціонерним товариством "ДТЕК Донецькі електромережі" було надіслано на адресу позивача повідомлення №90, в якому відповідач зазначав, що раніше на адресу позивача направлялись повідомлення про проведення засідання комісії з розгляду акту про порушення "Правил користування електричною енергією" №007597 від 28.12.2017р., яке неодноразово переносилось у зв'язку із його зверненнями вх.№73 від 16.01.2018р. та вх.№171 від 30.01.2018р. (т.1 а.с.53).

Отже, на виконання пункту 6.42. Правил користування електричною енергією відповідач направляє повторне повідомлення про проведення засідання комісії з розгляду акту про порушення "Правил користування електричною енергією" №007597 від 28.12.2017р.ё яке відбудеться 15.02.2018р. о 10:00 год. за адресою: м. Волноваха, вул. Народна, 147 (т.1 а.с.54).

15.02.2018р. на засіданні комісії НП "Волноваського РЕМ" ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго" щодо розгляду акту про порушення "Правил користування електричною енергією" №007597 від 28.12.2017р., порушення кваліфіковано як таке, що сталось з вини споживача, відсутність пломб електропостачальної організації в місцях вказаних в акті пломбування, а тому вирішено провести розрахунок згідно пунктів 6.40, 6.41 Правил користування електричною енергією, підпункту 2.1. пункту 1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, з визначенням величини розрахункового добового споживання згідно Методики по договірній величині згідно з умовами договору за період з 28.06.2017р. по 28.12.2017р. за тарифами, що діяли протягом періоду порушення. (т.1 а.с.56-57).

Вищезазначене рішення оформлене протоколом №5 від 15.02.2018р. підписаним членами комісії, та на підставі пункту 2.1, пункту 2.4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, пункту 5.10 Методики обчислення плати за перетікання реактивної енергії між електропередавальною організацією та її споживачами, було визначено обсяг неврахованої електричної енергії - 7385кВт/год. загальною вартістю 17287,37грн. та на оплату вказаної суми позивачу було виставлено рахунок №66/707 від 15.02.2018р. (т.1 а.с.58).

25.04.2018р. Фізична особа-підприємець Барановська Алла Миколаївна звернулась до господарського суду Донецької області з позовом до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго" в особі Волноваського РЕМ, про визнання незаконним акту про порушення №007597 від 28.12.2018р., складеного представниками НП Волноваського РЕМ ПАТ "ДТЕК Донецькобленерго"; скасування оперативно-господарської санкції Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Донецькобленерго", оформленої протоколом №5 від 15.02.2018р. засідання комісії Волноваського РЕМ ПАТ "Донецькобленерго" з розгляду акту про виявлене порушення ПКЕЕ, щодо донарахування Фізичній особі-підприємцю Барановській Аллі Миколаївні об'єму недорахованої електричної енергії відповідно до п.6.40 ПКЕЕ к розмірі 7385 кВт/год на суму 17287,37грн. (т.1 а.с.5-26, 31-80).

Рішенням господарського суду Донецької області від 30.10.2018р. у даній справі відмовлено в задоволенні позову, з підстав викладених вище (т.2 а.с.41-45).

Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що відповідно до частини 4 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії, згідно із законодавством України.

Згідно зі статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; порушення правил користування енергією.

За приписами статті 216 Господарського кодексу України встановлено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин згідно з частиною 1 статті 218 Господарського кодексу України є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Статтею 237 Господарського кодексу України також передбачено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Таким чином, вирішуючи спір про скасування санкції, перш за все підлягає встановленню факт вчинення правопорушення, що може бути підставою для застосування санкції.

Згідно з пунктом 10.2. Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996р. № 28 (в редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17.10.2005р. №910), зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996р. за №417/1442 (надалі - Правила користування електричною енергією), (які діяли на момент виникнення спірних правовідносин), споживач електричної енергії зобов'язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих Правил та умов договору; додержуватись вимог нормативно-технічних документів та умов договорів, та інше.

Як вбачається з матеріалів справи, між сторонами було укладеного договір про постачання електричної енергії №707 від 29.08.2013р.

За змістом підпунктів 15 та 16 пункту 8.1 Правил користування електричною енергією постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право: контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів; складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін (пункт 3.31. Правил користування електричною енергією).

Пунктом 3.32. Правил користування електричною енергією передбачено, що при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (пункт 3.3. Правил користування електричною енергією).

Згідно акту про пломбування та здачі пломб і засобів обліку на збереження №259083 від 15.06.2017р. складеного представником відповідача у присутності позивача - ФОП Барановської А.М, на щиті засобів обліку за адресою: м. Волноваха, пров. Пушкіна, р-н Їдальні №6, було встановлено нові пломби №С38460611 та №С38460612, вказаний акт підписано уповноваженим представником відповідача та позивачем без жодних заперечень та зауважень.

Судова колегія зазначає, що будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.

Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акту в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються.

Під час проведення вищезазначених робіт розрахунковий облік обсягу електричної енергії здійснюється за тимчасовими схемами, узгодженими з постачальником електричної енергії. У разі неможливості створення тимчасових схем розрахункового обліку розрахунки за електричну енергію, спожиту протягом часу проведення вищезазначених робіт, здійснюються відповідно до порядку, погодженого заінтересованими сторонами.

Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.31 - 3.32 цих Правил (пункт 3.34. Правил користування електроенергією).

Відповідно до пункту 6.41. Правил користування електричною енергією, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

Також, пункт 6.41. Правил користування електричною енергією містить певні вимоги щодо порядку складання та змісту акту порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акту, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006р. за №782/12656 (пункт 6.40. Правил користування електричною енергією).

Відповідно до пункту 2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Отже, єдиною умовою за якої Методика не застосовується є письмове повідомлення споживачем постачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб до виявлення порушення енергопостачальником. При цьому не повинно бути явних ознак втручання в роботу приладів обліку.

Проте, матеріали справи не містять доказів повідомлення позивачем постачальника електроенергії про зрив пломб.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 24.01.2019р. представник апелянта також підтвердив, що будь - яких повідомлень про зрив пломб до моменту проведення відповідачем планової перевірки засобів обліку електроенергії, на адресу відповідача не надсилалось.

Відповідно до пункту 6.42 Правил користування електричною енергією , на підставі акту порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків

Відповідачем на підставі акту про порушення №007597 від 28.12.2017р. було встановлено наявність порушень Правил користування електричною енергією, у вигляді відсутності пломб електропостачальної організації в місцях вказаних в акті пломбування.

Комісією відповідача 28.04.2016р. було розглянуто акт про порушення №007597 від 28.12.2017р., за результатами розгляду якого було складено протокол №5 від 15.02.2018р. та визначено обсяг неврахованої електричної енергії 7385кВт/год. загальною вартістю 17287,37грн.

Пунктами 2.4., 2.5. Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень Правил користування електричною енергією, зазначених у підпунктах 1 - 4, 6 пункту 2.1 Методики, та за умови наявності договору про постачання електричної енергії для потреб струмоприймачів (електроустановок), щодо яких виявлено порушення (далі - договір), зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 методики, сума до сплати має бути зменшена на величину вартості електричної енергії відповідно до виставлених споживачу за період порушення рахунків за точкою (точками) обліку, на якій (яких) було виявлено порушення.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт·год) визначається за формулою

W доб = P · t доб · Kв,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

K в (K в.i) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1).

За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,5.

У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K в = 0,75.

Колегія суддів, дослідивши наданий відповідачем розрахунок обсягу неврахованої електричної енергії 7385кВт/год. загальною вартістю 17287,37грн. приходить до висновку, що наданий відповідачем розрахунок є арифметично вірним, відповідає умовам договору та умовам Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачам Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562.

Судова колегія також враховуючи приписи абзацу "д" пункту 2.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання" від 16.12.2015р. №3 зазначає, що за змістом пункту 2.1 Методики її положення застосовуються на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог Правил та в разі виявлення таких порушень Правил, зокрема, пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному Правилами, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Зазначене спростовує доводи апелянта, викладені в позовній заяві та апеляційній скарзі, щодо відсутності у позивача обов'язку нести відповідальність за відсутність пломби на шафі обліку, оскільки згідно з вищенаведеними положеннями Правил і Методики споживач несе відповідальність за пошкодження чи зрив пломб, установлених, між іншим, у місцях, вказаних в акті про пломбування.

При цьому зі змісту акту про порушення від 28.12.2017р. №007597, підписаного уповноваженим представником позивача із зауваженнями, вбачається, що останнім цей факт не спростовано, а лише зауважено про неможливість зі сторони позивача забезпечити збереження пломби з огляду на знаходження опломбованого об'єкта у загальнодоступному місці.

Однак зазначені обставини не звільняють позивача від певних обов'язків, а відтак, і від відповідальності за допущені порушення, що передбачено чинним законодавством і умовами договору.

Отже, посилання апелянта на те, що сам по собі факт відсутності пломби, без аналізу можливості безоблікового споживання внаслідок такого порушення, не тягне за собою застосування вимог Методики та нарахування обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення Правил, є безпідставними, оскільки пошкодження або відсутність пломб є окремим порушенням Правил, і в такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу самого засобу обліку електричної енергії спеціальними нормативними актами в галузі електроенергетики не передбачено.

Таким чином, сам по собі факт пошкодження чи зриву пломби, незалежно від обставин та можливості безоблікового споживання електроенергії, є достатньою правовою підставою для застосування оперативно-господарської санкції у виді донарахування вартості не облікованої електричної енергії.

Такої ж правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 16.05.2018р. у справі №920/833/17.

Щодо вимог позивача про визнання недійсним Акту про порушення №007597 від 28.12.2017р., колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про те, що такий спосіб захисту порушеного права не передбачено чинним законодавством, враховуючи наступне.

Так, частиною 2 статті 20 Господарського кодексу України, яка кореспондується з положенням статті 16 Цивільного кодексу України, встановлює, що права та законні інтереси суб'єктів господарювання та споживачів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єктів господарювання або споживачів.

Тобто, за змістом вказаної норми, господарські суди розглядають на загальних підставах справи у спорах про визнання недійсними актів, прийнятих іншими органами, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язків характер для учасників правовідносин, що виникають чи припиняються з прийняттям такого акту.

Враховуючи, що належним способом захисту права споживача є оскарження саме рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, яке і є оперативно-господарською санкцією, при цьому акт про порушення не є актом в розумінні статті 20 Господарського кодексу України, оскільки лише фіксує виявлені порушення і відповідно до пункту 6.42 Правил користування електричною енергією є підставою для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та суми завданих споживачем збитків комісією енергопостачальника, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов до обґрунтованого висновку про те, що позовна вимога про визнання недійсним акта про порушення ПКЕЕ не відповідає встановленим способам захисту прав, що виключає підстави для задоволення позову в цій частині.

Такої ж правової позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 16.10.2018р. у справі №904/10545/17.

Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести суду ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд дійшов законного та обґрунтованого висновку про відсутність правових підстав для скасування акту про порушення №007597 від 28.12.2017р., і оперативно-господарської санкції у вигляді неврахованої електричної енергії в розмірі 17287,37грн., а доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи, оскільки суд першої інстанції дослідив належним чином обставини справи і докази на їх підтвердження.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Донецької області від 30.10.2018р. у справі №905/778/18 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції керуючись положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладає витрати за подання апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись ст.ст. 254, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Барановської Алли Миколаївни залишити без задоволення .

Рішення господарського суду Донецької області від 30.10.2018р. у справі №905/778/18 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 28 січня 2019р.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Головуючий суддя О.В. Плахов

Суддя Н.О. Мартюхіна

Суддя І.А. Шутенко