СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

08 січня 2019 року Справа № 922/4928/15

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Пелипенко Н.М., суддя Чернота Л.Ф.

при секретарі Кохан Ю.В.

за участю представників сторін:

позивача -Квіцінська А.І. (довіреність № 01-26/5801 від 18.10.18, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серія ХВ №000442 від 27.09.2017),

відповідача - Матофій Р.М. (довіреність № 01.01-14/7658 від 29.12.17), Лисенко В.С. (довіреність № 01.01-14/7905-18 від 17.12.18, свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю серія ДН №5146 від 30.08.2018),

розглянувши заяву КП "Харківводоканал" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Харківського апеляційного господарського суду від 29.05.2017 у справі №922/4928/15

за позовом Акціонерної компанії "Харківобленерго", м. Харків

до Комунального підприємства "Харківводоканал", м. Харків

про стягнення коштів у сумі 80398397,58 грн.

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2015 року позивач, АК «Харківобленерго», звернувся до господарського суду Харківської області з позовом про стягнення з КП «Харківводоканал» заборгованості за договором №1.01 від 03.01.2008 про постачання електричної енергії (з урахуванням заяви про зменшення позовних вимог від 07.10.2015, а.с.5 т.2) у розмірі 80131063 грн., з яких: вартість електричної енергії - 79552211,53 грн., плата за компенсацію перетікання реактивної енергії - 578851,47 грн. (а.с. 4-6 т.1).

Рішенням господарського суду Харківської області від 23.05.2016р. у справі №922/4928/15 позовні вимоги задоволено (а.с. 163-171 т. 6).

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 29.05.2017 вказане рішення суду змінено, викладено абзац другий резолютивної частини у наступній редакції:

"Стягнути з Комунального підприємства "Харківводоканал" (61013, м. Харків, вул.Шевченко, 2, , р/р в ПАТ "Мегабанк", м. Харків, МФО 351629) на користь Акціонерної компанії "Харківобленерго" (61037, м. Харків, вул. Плеханівська, 149, , п/р 5 в АТ "Райффайзен банк Аваль", м. Київ, МФО 380805) заборгованості у розмірі 80099060,20 грн., з якої: вартість електричної енергії в розмірі 79520208,72 грн., плата з компенсації перетікання електричної енергії у розмірі 578851,47 грн., а також судовий збір в сумі 73050,81 грн." (а.с. 262-274 т. 9).

Постановою Вищого господарського суду України від 17.08.2017 постанову Харківського апеляційного господарського суду від 29.05.2017 залишено без змін (а.с. 168-176 т.11).

11.10.2018 року КП "Харківводоканал" звернулось до Харківського апеляційного господарського суду із заявою про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Харківського апеляційного господарського суду від 29.05.2017 у справі №922/4928/15.

Одночасно, відповідачем подано суду заяву №664 від 28.09.2018 про вжиття заходів забезпечення позову, в якій він, посилаючись на ст.136 ГПК України, просить суд зупинити виконання рішення господарського суду Харківської області від 23.05.2016, зміненого постановою Харківського апеляційного господарського суду від 29.05.2017 у справі №922/4928/15, до прийняття судом рішення по суті заяви про перегляд постанови суду за нововиявленими обставинами.

Вказана заява обгрунтована тим, що під час виконання постанови суду від 29.05.2017 у цій справі буде накладений арешт на банківські рахунки КП «Харківводоканал», що призведе до зупинення виробничої діяльності підприємства та створить загрозу негативних наслідків екологічного, техногенного та соціального характеру, оскільки відповідач надає послуги з водопостачання та водовідведення жителям м.Харкова та Харківської області.

Розглянувши заяву відповідача про забезпечення позову, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 136 ГПК України, господарський суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених статтею 137 цього Кодексу заходів забезпечення позову.

Статтею 137 ГПК України не передбачено такого заходу забезпечення позову як зупинення виконання рішення (постанови) суду.

Зупинення апеляційним господарським судом виконання рішення суду першої інстанції передбачено лише частиною 5 статті 262 ГПК України під час апеляційного перегляду цього рішення.

Отже, клопотання відповідача про зупинення виконання рішення суду першої інстанції у цій справі не відповідає приписам статтей 136, 137, ч.5 ст.262 ГПК України.

Враховуючи, що процесуальним законом не передбачено право суду зупинення виконання своєї постанови при її перегляді за нововиявленими обставинами, судова колегія приходить до висновку про безпідставність заявленого відповідачем клопотання, у зв'язку з чим відмовляє в його задоволенні.

Крім того, посилання відповідача гіпотетично на можливі негативні наслідки примусового виконання рішення суду не є підставою для застосування ст.136 ГПК України та не є обставинами, що досліджуються судом під час перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами.

Судова колегія враховує наступне.

В обгрунтування заяви про перегляд постанови суду за нововиявленими обставинами відповідач повідомляє про те, що після ухвалення остаточного судового рішення у цій справі, виникли фактичні обставини, наявність яких, у відповідності до п.1 ч.2 ст.320 ГПК України є підставою для перегляду постанови Харківського апеляційного господарського суду від 29.05.2017 за нововиявленими обставинами.

Відповідач вказує на те, що на його замовлення Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса проведено комісійне електротехнічне дослідження, за результатами якого надано висновок №17358/18113 від 30.08.2018.

За висновком вказаної експертизи, обсяг втрат електричної енергії субспоживачів, які пов'язані спільним використанням електричних мереж КП «Харківводоканал», не віднімається АК «Харківобленерго» з приладів обліку КП «Харківводоканал» відповідно до вимог п.6.2.3 Правил користування електричною енергією, внаслідок чого, АК «Харіквобленерго» пред'являються до сплати КП «Харківводоканал» обсяги електричної енергії, які належать до сплати субспоживачам.

На підставі вказаного висновку експерта відповідач наполягає на тому, що вартість електричної енергії, яка була стягнута з КП «Харківводоканал» за судовим рішенням у цій справі, не належить до сплати КП «Харківводоканал», оскільки складається з вартості електричної енергії, яку спожили у травні-липні 2015 субспоживачі.

Як зазначає відповідач, до отримання висновку експертизи №17358/18113, вказані обставини не були та не могли бути йому відомі, оскільки такі розрахунки виконувались позивачем на підставі договорів з субспоживачами, в яких КП «Харківводоканал» не є стороною.

Відповідач також надав суду письмові пояснення (вх.104), в яких зазначає про те, що під час розгляду цієї справи судами помилково не враховано вимоги п.10 Додатку 2 «Порядок розрахунків» до договору, що призвело до ухвалення неправильного рішення, оскільки з відповідача стягнуто вартість електричної енергії, яку спожили субспоживачі у травні - липні 2015. В обгрунтування своїх доводів відповідач посилається на постанову Верховного Суду у справі №922/741/16 та практику Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Російської Федерації», «Нєлюбін проти Російської Федерації»).

Позивач надав суду відзив на заяву відповідача, в якому зазначає про те, що висновок експертизи, на який посилається відповідач, виник після набрання законної сили судовим рішенням у цій справі, не був предметом дослідження суду, а тому обставини, які в ньому зазначені не є нововиявленими в розумінні ст.320 ГПК України. Як зазначає позивач, обставини щодо наявності втрат електричної енергії субспоживачів були відомі відповідачу на час розгляду цієї справи, могли бути досліджені судом, а отже, відсутні підстави вважати такі обставини нововиявленими. Просить в задоволенні заяви відповідача відмовити.

В судовому засіданні позивач підтримав вказані доводи відзиву, просив суд залишити постанову Харківського апеляційного господарського суду від 29.05.2017 у цій справі без змін, заяву відповідача - без задоволення.

Представник відповідача в судовому засіданні просив його заяву про перегляд постанови суду за нововиявленими обставинами задовольнити, постанову Харківського апеляційного господарського суду від 29.05.2017 у цій справі скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Розглянувши заяву КП «Харківводоканал» про перегляд постанови Харківського апеляційного господарського суду від 29.05.2017 у цій справі за нововиявленими обставинами, колегія суддів дійшла висновку про відмову в її задоволенні, з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що під час розгляду справи в суді першої інстанції було розглянуто та задоволено клопотання КП "Харківводоканал" про призначення у даній справі судової електротехнічної експертизи та судової економічної експертизи. Ухвалою господарського суду Харківської області від 20.10.2015 року (а.с.10 т.2) призначено у справі комплексну судову електротехнічну експертизу та судову економічну експертизу та доручено їх проведення Харківському науково-дослідному інституту ім. засл. проф. М.С. Бокаріуса. На вирішення судового експерта поставлені наступні запитання:

1. Чи обґрунтовано документально оформлення втрат електричної енергії в трансформаторах і лініях електропередавання при виконанні Акціонерною компанією "Харківобленерго" розрахунків обсягів споживання електричної енергії за період травень - липень 2015 р. станом на 01.08.2015 р. за договором №1.01 від 03.01.2008 р., і чи відповідають вони нормативним вимогам, що регламентують порядок визначення технологічних витрат електричної енергії в трансформаторах і лініях електропередавання?

2. Якщо Акціонерною компанією "Харківобленерго" не враховано належним чином зазначені вище втрати електроенергії, то які кількісні показники цих втрат за період нарахування суми боргу по даній справі за спожиту електричну енергію, а саме - з 01.05.2015 р. по 01.08.2015 р.?

3. Чи відповідають первинні документи бухгалтерського обліку Акціонерної компанії "Харківобленерго" та Комунального підприємства "Харківводоканал", якими оформлені правовідносини за договором №1.01 від 03.01.2008 р. у період травень - липень 2015 р. станом на 01.08.2015 р., нормативним вимогам?

4. Який реальний розмір вартості електричної енергії спожитої по Договору №1.01 від 03.01.2008 р. за період травень - липень 2015 р. станом на 01.08.2015 р.?

5. Чи вірно розраховано Акціонерною компанією "Харківобленерго" вартість компенсації перетікання реактивної енергії за період травень - липень 2015 р. станом на 01.08.2015 р. за договором №1.01 від 03.01.2008 р?

Згідно висновку судової експертизи №10420 (а.с.60-84 т.2), експерт, відповідаючи на перше та друге питання зазначив, що оформлення (обсягів) втрат електричної енергії в трансформаторах і лініях електропередавання (електромережах) при виконанні позивачем розрахунків обсягів споживання електричної енергії за об'єктами, щодо яких вихідні дані для проведення розрахунку надані у повному обсязі, у період травень-липень 2015 р. станом на 01.08.2015 р. за договором, документально обґрунтовано. Встановити відповідність чи не відповідність оформлення обсягів втрат електричної енергії по кожній точці приєднання мереж відповідача експерт визнав неможливим.

У відповідь на третє питання експерт зазначив, що в актах звіряння розрахунків між сторонами їх невідповідність нормативним вимогам не встановлена.

Посилаючись на відсутність вихідних даних, експерт зазначив про неможливість надання відповідей на четверте та п'яте питання.

Під час перегляду рішення в апеляційному порядку, ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 21.07.2016 (а.с. 241-246 т. 6) задоволено клопотання КП "Харківводоканал" про призначення у даній справі додаткової комплексної судової економічної та судової електротехнічної експертизи, призначено додаткову комплексну судову економічну та судову електротехнічну експертизу, проведення якої доручено експертам Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса. На вирішення експерта поставлені такі питання:

1) Чи правильно визначений позивачем обсяг втрат електротехнічної енергії в трансформаторах і лініях електропередавання по всім точкам приєднання мереж відповідача за період травень-липень 2015р. у зв`язку з договором " 1.01 від 03.01.2008р.? та чи враховані, при цьому, позивачем всі необхідні вихідні дані, зокрема, довжини кабельних та повітряних ліній, які повинні застосовуватись для розрахунку обсягів втрат електричної енергії за період травень-липень 2015р., у зв`язку з договором №1.01 від 03.01.2008р.?

2) Якщо позивачем не враховано належним чином зазначені втрати, то які реальні кількісні показники цих втрат за період травень-липень 2015р.? Як розподілені вказані втрати між всіма споживачами АК "Харківобленерго" у зоні точок приєднання КП "Харківводоканал"? Яка вартість технологічних втрат по всіх точках приєднання КП "Харківводоканал" після розподілення віднесена до електроспоживання саме КП "Харківводоканал" за період травень-липень 2015р.?

3) Чи є наданий позивачем по справі №922/4928/15 розрахунок суми вартості електричної та реактивної енергії у розрізі місяців за період травень-липень 2015р. станом на 23.05.2016р. вірним?

У відповідь на перше та друге питання,експертом встановлено (а.с. 141- 155 т.9), що позивачем у переважній більшості, за винятком п'яти наведених у таблиці 3 приєднань КП "Харківводоканал", правильно визначений обсяг втрат електричної енергії в трансформаторах і лініях електропередавання по всім точкам приєднання мереж відповідача - КП "Харківводоканал" та субспоживачів за період травень-липень 2015 у зв'язку з договором №1.01 від 03.01.2008. При проведенні розрахунку обсягів втрат електричної енергії позивачем враховані необхідні всі вихідні дані, за винятком помилково двічі застосованої загальної довжини при розрахунках втрат в ізоляції кабельних та повітряних ліній по кількості приєднань, які повинні застосовуватись для розрахунку обсягів втрат електричної енергії за період травень-липень 2015, у зв'язку з договором №1.01 від 03.01.2008.

У відповіді на третє питання, експертом вказано, що виходячи з встановлених вихідних даних судовим експертом - електриком в частині загальної розбіжності за спірний період в кількості 8864 кВт (дослідження по 1 та 2 питанням), в обсязі наданих для експертного дослідження в межах компетенції судового експерта - економіста встановити вартість технологічних втрат по всіх точках приєднання КП "Харківводоканал" та вартості визначення, частина втрат, яка віднесена після розподілення до електроспоживання саме КП "Харківводоканал" за період травень-липень 2015, судовому експерту-економісту не надається можливим.

Документами, що залучені судом до матеріалів справи розрахунок суми позову АК "Харківобленерго" до КП "Харківодоканал" за період травень-липень 2015, станом на 01.08.2015 підтверджується в сумі 79739871,82 грн.

Складовими вказаного розрахунку є вартість технологічних втрат по всіх точках приєднання КП "Харківводоканал", яку встановити судовому експерту економісту не надається можливим. В обсязі наданих для дослідження документів в межах компетенції судового експерта - економіста встановити чи правильно здійснено АК "Харківобленерго" розрахунок заборгованості КП "Харківодоканал" за спожиту електроенергію станом на 23.05.2016 не надається за можливе у зв'язку з не наданням на дослідження відповідного розрахунку.

Отже, вказаним висновком експерта підверджено правильність визначення обсягів втрат електроенергії по всім точкам приєднання (за винятком п'яти) мереж відповідача - КП "Харківводоканал" та субспоживачів, а також підтверджено розмір заборгованості відповідача перед позивачем лише на суму 79739871,82 грн.

Підставою для зміни Харківським апеляційним господарським судом рішення суду першої інстанції стало встановлення судовими експертами розбіжності з заявленими позивачем у позові обсягами електроенергії, поставленої АК "Харківобленерго" на 8864 кВт. Вказана обставина стала підставою для зміни рішення суду першої інстанції. Апеляційним господарським судом стягнуто з відповідача 80099060,20 грн., тобто, суму боргу, встановлену експертами.

Відповідно до частини 1, 2 статті 320 ГПК України постанови господарського суду, якими закінчено розгляд справи, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами.

Підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи.

Колегія суддів зазначає, що необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є, одночасна наявність таких трьох умов:

по-перше, їх існування на час розгляду справи;

по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи;

по-третє, істотність даних обставин для розгляду справи (тобто коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте).

Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення.

Згідно з частиною 4 статті 320 ГПК України не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами:

1) переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи;

2) докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом.

Днем встановлення нововиявлених обставин, про які йдеться в п.1 ч.2 ст. 320 Господарського процесуального кодексу України, слід вважати день, коли вони стали або повинні були стати відомими заявникові.

Звертаючись до суду з заявою, КП «Харківводоканал» зазначив, що обставини які він вважає нововиявленими та які є підставою для перегляду постанови Харківського апеляційного господарського суду від 29.05.2017 встановлені у висновку комісійного електротехнічного експертного дослідження №17358/18113 від 30.08.2018, складеному Харківським науково-дослідним інститутом судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса на замовлення відповідача.

Експертами у наведеному висновку встановлено наступне:

1.Визначення обсягу спожитої КП «Харківводоканал» електричної енергії у досліджуваний період часу з січня 2015 по квітень 2018 за договором № 1.01 від 03.01.2008 здійснюється АК «Харківобленерго» без врахування вимог п.п. 6.23 та 6.26 Правил користування електричною енергією, а саме, обсяг втрат електричної енергії субспоживачів, які внесенні до Додатку 3.3 Договору № 1.01 від 03.01.2008, пов'язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж КП «Харківводоканал», не віднімається АК «Харківобленерго» з даних приладів обліку КП «Харківводоканал» відповідно до вимог п. 6.23 Правил користування електричною енергією, внаслідок чого, АК «Харківобленерго» пред'являються до сплати КП «Харківводоканал» обсяги електричної енергії, які належать до сплати субспоживачам, визначеним в таблиці 2 дослідницької частини висновку.

2.Технологічні втрати електричної енергії, пов'язані зі спільним використанням технологічних електричних мереж, між КП «Харківводоканал» та субспоживачами, що внесені до додатку 3.3 Договору №1.01 від 03.01.2008 не розподілялися АК «Харківобленерго» відповідно до вимог п. 6.28 Правил користування електричною енергією, а повністю віднесені АК «Харківобленерго» до обсягів споживання електричної енергії КП «Харківводоканал» по Договору № 1.01 від 03.01.2008 у період дослідження з січня 2015 по квітень 2018.

В період дії договору оренди з січня 2015 по червень 2017 технологічні електричні мережі КП «Харківводоканал» використовували споживачі, які не внесенні до Додатку 3.3 Договору №1.01 від 03.01.2008. Пов'язані з цим технологічні втрати у технологічних електричних мережах КП «Харківводоканал» не розподілялися АК «Харківобленерго» відповідно до вимог п.6.28 Правил користування електричною енергією, між КП «Харківводоканал» та споживачами, що не внесені до Додатку 3.3 Договору № 1.01 від 03.01.2008, а повністю віднесені до споживання та сплати КП «Харківводоканал».

3.З урахуванням відповідей на перше та друге питання експертного дослідження, рахунки на оплату вартості електричної енергії КП «Харківводоканал», за період січень - квітень 2018 за договором №1.01 від 03.01.2008 є арифметично не вірним, у тому числі, і через невірне визначення платних втрат.

На думку відповідача, нововиявленою є та обставина, що позивач, в порушення п.6.23.1.2 Правил користування електричною енергією, у спірний період не віднімав з приладів обліку відповідача обсяги втрат електричної енергії субспоживачів, які мають послідовне приєднання до технологічних електричних мереж відповідача.

За таких обставин, відповідач вважає, що вартість електричної енергії, яка стягнута за судовим рішенням у цій справі, не належить до сплати КП «Харківводоканал», оскільки складається з вартості електричної енергії, яку спожили субспоживачі у травні - липні 2015.

Відповідно до п.6.26 Правил користування електричною енергією затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 р. № 28 (в редакції на час виникнення спірних правовідносин, далі - Правила), величина технологічних втрат електричної енергії в технологічних електричних мережах споживача, що пов'язані з передачею електричної енергії в електричні мережі інших суб'єктів господарювання, визначаються цим споживачем або за домовленістю електропередавальною організацією розрахунковим шляхом відповідно до однолінійної схеми електропостачання.

Погоджений електропередавальною організацією порядок розрахунків цієї величини та її значення зазначається у відповідних договорах.

Із наведеної норми вбачається, що саме відповідач самостійно або за домовленістю з позивачем повинен визначати величину втрат електроенергії, які пов'язані з її передачею в електричні мережі субспоживачів.

Вказаним пунктом Правил передбачено, що сторони встановлюють в договорі порядок розрахунків такої величини.

Отже, з часу укладення між сторонами договору на постачання електричної енергії №1.01 від 03.01.2008 відповідачу було відомо про необхідність погодження в договорі порядку розрахунку втрат електроенергії, пов'язаних із спільним використанням технологічних мереж відповідача субспоживачами, а також про те, що вказані положення Правил покладають насамперед на споживача обов'язок встановлення розміру втрат.

Крім того, в додатках №3.3 до договору №1.01 від 03.01.2008 сторони зазначали дані про відпуск електроенергії субспоживачам.

Враховуючи вказані вимоги Правил та умови договору, відповідач був обізнаний про свій обов'язок здійснювати розрахунок таких втрат самостійно або за домовленістю з позивачем.

У висновку експертизи №17358/18113 від 30.08.2018, на яку посилається відповідач, експертами зазначено, що умовами договору №1.01 від 03.01.2008 не передбачається виконання відрахування втрат електричної енергії, пов'язаних зі спільним використанням електричних мереж КП «Харківводоканал» по приєднаннях, де існують субспоживачі за додатком 3.3 договору.

З огляду на наведене, вказана вище обставина також була відома відповідачу з часу укладення договору на постачання електричної енергії та під час розгляду цієї справи судом.

Отже, обставини, на які посилається відповідач як на нововиявлені, існували на час розгляду справи та повинні були бути відомі відповідачу.

Відповідач був обізнаний про положення п.6.26 Правил користування електричною енергією, а тому мав можливість вказати про такі обставини та представити відповідні докази під час первинного розгляду цієї справи.

Відповідачем двічі заявлялись клопотання про призначення у справі комплексної судової економічної та судової електротехнічної експертизи та додаткової комплексної судової економічної та судової електротехнічної експертизи.

Під час проведення судових експертиз, експертами встановлювались обставини, зокрема, щодо обсягів втрат електроенергії за спірний період.

Наданий відповідачем висновок експерта складений 30.08.2018, тобто, після прийняття 29.05.2017 Харківським апеляційним господарським судом постанови у цій справі, а тому є новим доказом, який не міг бути оцінений судом під час розгляду справи.

Судова колегія звертає увагу, що нові докази не можуть бути підставою для перегляду судового рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами.

Крім того, не можуть вважатися нововиявленими обставини, що встановлюються на підставі доказів, які не були своєчасно подані сторонами.

Будучи обізнаним про необхідність врахування при визначенні обсягів спожитої електроенергії технологічних втрат, пов'язаних із спільним використанням мереж КП «Харківводоканал» субспоживачами, в порядку пунктів 6.23, 6.2.6, 6.28 Правил, відповідач міг заявити про такі обставини суду під час розгляду справи та запропонувати свою редакцію відповідного питання на вирішення експертам.

Враховуючи, що такі обставини досліджувались судом та були встановлені під час розгляду справи, доводи відповідача за заявою по суті є аргументами для нового перегляду рішення (постанови) суду за апеляційною процедурою.

Судова колегія враховує, що відповідно до статті 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу.

Разом із тим, згідно п.6.26 Правил, величина технологічних втрат електричної енергії в технологічних електричних мережах споживача, що пов'язані з передачею електричної енергії в електричні мережі інших суб'єктів господарювання, визначаються цим споживачем або за домовленістю електропередавальною організацією розрахунковим шляхом відповідно до однолінійної схеми електропостачання.

Отже, Правила передбачають, що насамперед споживач має здійснювати розрахунок технологічних втрат самостійно (або за участю постачальника).

Слід також врахувати, що у висновку експерта, наданому відповідачем, зазначено, що саме позивач, в порушення Правил, не врахував при обчисленні боргу обсяг втрат електричної енергії субспоживачів.

Таким чином, висновок експерта від 30.08.2018, на думку колегії суддів, є тенденційним, оскільки експерт покладає провину неврахування (якщо таке є) тільки на позивача.

Експертом також зазначено про наявність субспоживачів, не внесених до Додатку 3.3 до договору.

Разом із тим, відсутні будь-які дані про таких субспоживачів.

Ні експерти, ні сторони таких осіб - споживачів не називають.

Крім того, АК «Харківобленерго» не визнає порушення ним вимог п.6.26 Правил, про що пояснив представник позивача в судовому засіданні 08.01.2019.

Позивач, заперечуючи проти доводів відповідача, зазначає про те, що в додатку №3.3 до договору №1.01 від 03.01.2008, узгоджено дані про відпуск електроенергії субспоживачам.

Позивач також наполягає на тому, що при визначенні обсягів спожитої електроенергії КП «Харківводоканал» ним враховано втрати електроенергії субспоживачів, про що зазначено в актах про використану електричну енергію, звітах про споживання електроенергії.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що обґрунтування заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами стосуються повторного дослідження обставин, що вже були встановлені судом під час розгляду справи та переоцінки тих доказів (в тому числі, результатів двох експерти), які вже оцінювались господарським судом в процесі розгляду цієї справи.

Подання відповідачем нових доказів з метою перегляду судового рішення за правилами глави 3 розділу IV ГПК України, по суті є намаганнями домогтися нового апеляційного перегляду справи.

Згідно із статтею 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Частинами першою, другою, четвертою статті 11 ГПК України передбачено, що суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

У низці своїх рішень Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) одним із основоположних аспектів верховенства права називає принцип правової визначеності, який передбачає дотримання принципу res judicata, тобто принципу остаточності судового рішення. Згідно з цим принципом жодна зі сторін не має права домагатися перегляду остаточного і обов'язкового рішення лише з метою повторного слухання справи і постановлення нового рішення [пункт 46 рішення ЄСПЛ у справі "Устименко проти України" (заява № 32053/13), пункти 42-44 рішення ЄСПЛ у справі "Желтяков проти України" (заява № 4994/04), пункт 61 рішення ЄСПЛ "Брумареску проти Румунії" (заява № 28342/95)].

Процедура перегляду остаточного судового рішення за нововиявленими обставинами сама по собі не суперечить принципові юридичної визначеності у тій мірі, в якій вона використовується для виправлення помилок правосуддя (пункт 44 рішення ЄСПЛ у справі "Желтяков проти України").

Перегляд судового рішення не повинен бути замаскованою апеляційною процедурою, а саме лише існування двох позицій щодо способу вирішення спору не є підставою для повторного судового розгляду. Відхилення від цього принципу допустимі лише за наявності виняткових обстави (пункти 51-52 рішення ЄСПЛ у справі "Рябих проти Росії").

Процедура скасування остаточного судового рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами передбачає, що існує доказ, який раніше не міг бути доступний, однак він міг би призвести до іншого результату судового розгляду. Особа, яка звертається із заявою про скасування рішення, повинна довести, що у неї не було можливості представити цей доказ на остаточному судовому слуханні, а також те, що цей доказ є вирішальним (пункти 27-34 рішення у справі "Праведная проти Росії").

Відповідачем не доведено відсутність у нього можливості представити суду під час первинного розгляду справи докази в підтвердження обставин, на які він посилається.

Обставина щодо необхідності врахування при визначенні обсягу спожитої електроенергії технологічних втрат електроенергії субспоживачів була відома відповідачу під час розгляду справи судом, досліджувалась під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій, в тому числі, за допомогою експертиз, а тому не може вважатись нововиявленою в розумінні ст.320 ГПК України.

З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні заяви КП «Харківводоканал» про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Харківського апеляційного господарського суду від 29.05.2017 у справі №922/4928/15.

Керуючись ст.ст. 234, 320, 325 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

В задоволенні заяви КП "Харківводоканал" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Харківського апеляційного господарського суду від 29.05.2017 у справі №922/4928/15 - відмовити.

Постанову Харківського апеляційного господарського суду від 29.05.2017 у справі №922/4928/15 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду в порядку ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено 14.01.2019р.

Головуючий суддя О.Є. Медуниця

Суддя Н.М. Пелипенко

Суддя Л.Ф. Чернота