ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

30.01.2019 р. Справа № 914/851/16

Суддя Господарського суду Львівської області Запотічняк О.Д. за участю секретаря судового засідання Думин В.Я. розглянувши в судовому засіданні заяву Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу про відвід судового експерта Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз та клопотання Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу про відвід експертної установи від проведення експертизи у справі №914/851/16

За позовом:

- Об'єднання Комітетів для Євреїв Колишнього Радянського Союзу,

- Представництво Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу, м. Львів,

До відповідача 1: Львівської міська рада, м. Львів,

До відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Парус Девелопмент", м. Київ,

Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

- Міністерство культури України, м.Київ,

- Львівська обласна державна адміністрація, м.Львів,

- Відділ Держгеокадастру у м.Львові, м.Львів,

- Відкрите акціонерне товариство "Будівельно-монтажне управління "Львівгазифікація",

м. Львів,

про визнання недійним ухвал Львівської міської ради від 01.10.2015р. № 5302 та від 21.05.2015р. №4671 в частині п.2; визнання недійним договору оренди земельної ділянки.

За участю представників:

від позивача 1: Шейхет Мейлах Гершович;

від позивача 2: Могінська Т.А, Шумелда Р.Р.;

від відповідача 1: Коржевич У.Ф.

від відповідача 2: Жбадинський В.О.

від третьої особи 1: не з'явився;

від третьої особи 2: не з'явився;

від третьої особи 3: не з'явився;

від третьої особи 4: не з'явився.

ВСТАНОВИВ:

В провадженні Господарського суду Львівської області знаходиться справа №914/851/16 за позовом Об'єднання Комітетів для Євреїв Колишнього Радянського Союзу та Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу до відповідача 1: Львівської міської ради, до відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Парус Девелопмент", за участю третьої особи 1: Міністерства культури України, третьої особи 2: Львівської обласної державної адміністрації, третьої особи 3: Відділу Держгеокадастру у м.Львові, третьої особи 4: Відкритого акціонерного товариства "Будівельно-монтажне управління "Львівгазифікація" про визнання недійним ухвал ЛМР № 5302 від 01.10.2015 р. та № 4671 від 21.05.2015 р. в частині п. 2 та визнання недійним договору оренди земельної ділянки кадастровий номер № :02:005:0024.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.06.2017р. касаційну скаргу Об'єднання Комітетів для Євреїв Колишнього Радянського Союзу та Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу задоволено частково. Рішення господарського суду Львівської області від 06.06.2016 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 26.10.2016 у справі №914/851/16 скасовано а справу №914/851/16 передано на новий розгляд до господарського суду Львівської області.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, для розгляду даної справи було визначено суддю Запотічняк О.Д.

Ухвалою суду від 19.09.2017 р. судом зупинено провадження у справі для проведення експертизи, яка доручена Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз. Дана ухвала була оскаржена позивачем та залишена без змін Постановою Львівського апеляційного господарського суду України від 19.10.2017 р. у справі №914/851/18, в якій, зокрема, було надано оцінку твердженням позивачів про не вирішення їхньої заяви про забезпечення позову, поданої 05.09.2017р.

Оскільки представником позивача було подано заяву про відвід судового експерта, судом було витребувано справу № 914/851/16 у Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз та ухвалою від 22.06.2018р. поновлено провадження у справі.

Ухвалою від 02.07.2018р. суд відмовив у задоволенні заяви про відвід судового експерта та зупинив провадження у справі для проведення судової експертизи призначеної ухвалою суду від 19.09.2017 р.

Матеріали справи були скеровані у Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз для проведення експертизи.

На адресу суду 26.10.2018р. надійшла заява Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу №421-18 про відвід судового експерта Львівського науково дослідного інституту судових експертиз від проведення експертизи у справі №914/851/16.

Згідно супровідного листа Львівського НДІ від 02.11.2018р. №5718, матеріали справи №914/851/16 були повернені Господарському суду Львівської області. До супровідного листа було долучено повідомлення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз від 02.11.2018р. №5718 про неможливість дати висновок судової земельно-технічної експертизи у зв'язку із непредставленням позивачем для огляду земельної ділянки.

Ухвалою від 23.11.2018р. суд поновив провадження у справі та ухвалив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Розгляд справи було призначено в підготовчому судовому засіданні на 20.12.18 р.

Представником позивачів 20.12.018р. подано через канцелярію суду заяву про відвід судді Запотічняк О.Д від участі у справі №914/851/16.

Згідно ухвали від 20.12.2018р. суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу, та зупинив провадження у справі, для вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу.

Ухвалою суду від 28.12.2018 р. в задоволенні заяви позивачів про відвід судді Запотічняк О.Д. у справі №914/851/16 - відмовлено. Справу №914/851/16 повернуто раніше визначеному судді для розгляду.

Ухвалою від 02.01.2019р. суд поновив провадження у справі та призначив розгляд справи на 29.01.2019р.

Ухвалою від 29.01.2019р. суд змінив найменування відповідача №2 у справі №914/851/16, а саме з Товариства з обмеженою відповідальністю "БК Львівська мрія" на Товариство з обмеженою відповідальністю "Парус Девелопмент".

В судовому засіданні 29.01.2019р. представники позивачів підтримали заяву про відвід експерта, просили дати їм можливість подати додаткові письмові пояснення по відповідній заяві, скільки вони не знали, що дана заява буде розглядатися в судовому засіданні 29.01.2019р.

30.01.2019р. позивачем №2 було подано клопотання про відвід експертній установі Львівському науково дослідному інституту судових експертиз.

Заява позивача про відвід судового експерта мотивована наступними обставинами:

- адреса, яка вказана у листі про проведення огляду об'єкта дослідження, містить лише назву вулиці, однак відсутній номер за яким ця експертиза має бути проведена.

- вид запланованої експертизи не відповідає ухвалі суду від 19.09.2017р. згідно затвердженого класифікатора видів судової експертизи;

- коло питань зазначене в листі ЛНДІ судових експертиз від 15.08.2018р. за № 04500/2043-08-18 не відповідає ухвалі суду від 19.09.2017р.

- не зазначено чи буде проводитись експертиза одноособово чи комісійно;

- якщо комплексно (комісійно), то за участю яких експертів;

- не зазначено спосіб проведення експертизи;

- невідповідність поставлених питань орієнтовному переліку питань, що можуть бути поставлені при проведені відповідного виду експертизи;

- не надано деталізацію експертизи відповідно до п.3.7. Інструкції.

- кількість годин на проведення експертизи не обгрунтована відповідною калькуляцією та не надіслана позивачам;

- фраза "Замовник не має претензій щодо повернення матеріалів та речових доказів" в Акті №2 здачі-приймання висновку судового експерта №5718 по господарській справі №914/851/16 за ухвалою від 19.09.2017р. Позивачем не погоджується тому, що це суперечить п.4.12 Інструкції.

- ЛНДІ судових експертиз відмовило позивачам в праві ознайомлення з судовими та іншими документами в справі.

Посилаючись на наведені вище обставини, заявник вважає, що судовим експертом не було забезпечено прав позивачів при запланованому проведенні експертизи на 30.10.2018р. у зв'язку із чим в нього виникли сумніви у неупередженості та об'єктивності Львівського науково дослідного інституту судових експертиз.

Клопотання позивача про відвід експертній установі мотивоване тим, що експерт безпідставно звинуватив позивача у непредставленні земельної ділянки для огляду, оскільки позивач не є ні власником ні користувачем такої земельної ділянки, та не міг представити її для огляду. Надати земельну ділянку для огляду експерту могли лише відповідачі.

Також позивач посилається на те, що експертом подавалося три клопотання від 22.05.2018р., 04.06.2018р., 14.09.2018р., в кожному з яких зазначено про проведення будівельно-технічної експертизи. Проте, питання, вирішення яких передбачає будівельно-технічна експертиза в ухвалі суду від 19.09.2017р. не ставились. Ухвалою суду поставлено питання, що стосуються проведення земельно-технічної експертизи. У відповідь на звернення позивача, директор Львівського НДІСЕ повідомила, що питання поставлені ухвалою суду на вирішення експертизи належать до кола питань, що вирішуються фахівцями земельно-технічної експертизи. І в проекті договору, наданому експертною установою передбачалась земельно-технічна експертиза. Таким чином експертом Сенейко І.Б. самостійно змінено вид експертизи з земельно-технічної на будівельно-технічну.

Позивач звертає увагу на те, що він просив експертну установу залучити до участі у проведенні експертизи міжнародних експертів, однак керівник експертної установи листом від 15.08.2018р. відмовив у задоволенні клопотання покликаючись на те, що дане питання належить до виключної компетенції органу, який призначив експертизу.

На думку позивача, викладені обставини свідчать про наявність об'єктивних підстав, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності експертної установи - Львівського НДІСЕ.

Згідно із ч. 1 ст. 37 ГПК України секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач не можуть брати участі у розгляді справи та підлягають відводу (самовідводу) з підстав, зазначених у статті 35 цього Кодексу.

Відповідно до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим

учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Як вбачається з вказаних норм права, підстави відводу як судді так і секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача є аналогічними.

Суд звертає увагу на те, що законом передбачена можливість відводу саме експерта при наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності експерта.

В той же час, заявник хоча у прохальній частині заяви від 26.10.2018р. і просить суд задоволити заяву про відвід судового експерта в даній справі, в самому змісті заяви стверджує, що в нього в силу положень ст.37 та п.5 ст.35 ГПК України, виникли сумніви у неупередженості та об'єктивності Львівського науково дослідного інституту судових експертиза не конкретного судового експерта.

Заявником не визначено чітко якому саме експерту він заявляє відвід, хоча заявник, будучи стороною у справі був обізнаний який саме експерт був визначений для проведення судової експертизи у справі 914/851/16. Позивачем вже заявлялась заява про відвід судовому експерту по даній справі, в якій було конкретизовано, що відвід заявлено судовому експерту Сенейко І.Б.

З матеріалів справи вбачається, що проведення експертизи у даній справі було доручено судовому експерту Сенейко І.Б.

Клопотання позивача від 30.01.2019р. про відвід експертній установі, стосується виключно експертної установи як юридичної особи. Зокрема позивач у поданому клопотанні зазначає, що підстави викладені у клопотанні, викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності експертної установи - Львівського НДІСЕ.

Суд звертає увагу на те, що відповідно до положень ст. 12 Закону України «Про судову експетизу», одним із основних обов'язків судового експерта є проведення повного дослідження і дача обгрунтованого та об'єктивного письмового висновку.

Тобто, саме судовий експерт як фахівець спеціалізованої установи проводить експертизу та надає відповідний висновок, а не сама установа.

З огляду на викладене суд звертає увагу позивача на те, що відвід може бути заявлено саме судовому експерту, в даному випадку фахівцю (експерту) державної спеціалізованої установи - Львівського НДІСЕ, а не самій державній спеціалізованій установі Львівському НДІСЕ.

Окрім того суд зазначає наступне.

Згідно ч. 3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

З системного аналізу наведених положень процесуального закону вбачається, що сторона має право заявити відвід експерту при наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності експерта.

Відповідно до ст. 12 Закону України "Про судову експертизу", незалежно від виду судочинства та підстави проведення експертизи судовий експерт зобов'язаний провести повне дослідження і дати обгрунтований та об'єктивний письмовий висновок.

Частиною 5 ст.100 ГПК України встановлено, що в ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Суд звертає увагу на те, що позивачем подавалась заява від 29.05.2018р. №183-18 про відвід судового експерта Сенейко І.Б. від проведення експертизи у справі №914/851/16 і ухвалою суду від 02.07.2018р. суд відмовив у задоволенні заяви про відвід судового експерта.

Дана заява про відвід судового експерта була мотивована тим, що судовим експертом при визначенні дати та порядку проведення огляду об'єкта дослідження допущено порушення, які викликають в позивача сумнів у неупередженості судового експерта.

Зокрема заявник посилався на наступні обставини:

- день на який експертом призначено огляд об'єктів дослідження, є вихідним днем (неділя);

- адреса, яка вказана у листі про проведення огляду об'єкта дослідження, містить лише назву вулиці, однак відсутній номер за яким ця експертиза має бути проведена;

- відсутній вид запланованої експертизи згідно класифікатора затверджених видів судової експертизи;

- не зазначено чи буде проводитись експертиза одноособово чи комісійно;

- якщо комплексно (комісійно), то за участю яких експертів;

- не зазначено спосіб проведення експертизи;

- невідповідність поставлених питань орієнтовному переліку питань, що можуть бути поставлені при проведені відповідного вид/ експертизи;

- не надано деталізацію експертизи відповідно до п.3.7. Інструкції.

- кількість годин на проведення експертизи не обгрунтована відповідною калькуляцією;

- фраза "Замовник не має претензій щодо повернення матеріалів та речових доказів" в Акті №2 здачі-приймання висновку судового експерта №5718 по господарській справі №914/851/16 за ухвалою від 19.09.2017р. Позивачем не погоджується тому, що це суперечить п.4.12 Інструкції.

З наведенного вбачається, що більшість підстав для відводу судового експерта вже були предметом судового розгляду.

Як передбачено п. 5 ст. 38 ГПК України, якщо відвід заявляється повторно з підстав, розглянутих раніше, суд, який розглядає справу, залишає таку заяву без розгляду.

За таких обставин, суд залишає без розгляду заяву позивача про відвід експерту в частині яка обґрунтована підставами що вже були предметом розгляду судом під час розгляду іншої заяви про відвід.

Щодо посилань заявника як на підстави відводу судового експерта на те, що коло питань зазначене в листі ЛНДІ судових експертиз від 15.08.2018р. за № 04500/2043-08-18 не відповідає ухвалі суду від 19.09.2017р. і ЛНДІ судових експертиз відмовило позивачам в праві ознайомлення з судовими та іншими документами в справі, суд зазначає наступне.

Лист ЛНДІ судових експертиз від 18.08.2018р. № 04500/2043-08-18 адресований позивачу як відповідь на його листи від 16 та 20 липня 2018 року в якому роз'яснено порядок проведення експертизи, зазначено що експертні дослідження будуть проводитись виключно в межах поставлених судом питань а також те, що питання поставлені на вирішення експерту ухвалою суду від 19.09.2017р. належиать до кола питань, що вирішуються фахівцями земельно-технічної експертизи за експертною спеціалізацією 10,7 «Розподіл земель і визначення порядку користування земельними ділянками». Даний лист не містить жодного окремого переліку питань за якими буде проводитись експертиза, зокрема і таких, які є відмінними від питань викладених в ухвалі суду від 19.09.2017р.

Щодо тверджень заявника про те, що ЛНДІ судових експертиз відмовило позивачам в праві ознайомлення з судовими та іншими документами в справі, то такі не підтверджені жодним чином. Заявником не надано суду доказів звернення безпосередньо до інституту чи судового експерта з клопотанням про ознайомлення з матеріалами справи а також доказів відмови у наданні можливості ознайомитись.

Суд звертає увагу на те, що відповідно до п. 2.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень затвердженої наказом Міністерства Юстиції України від 08.10.98 № 53/5, на експерта покладаються такі обов'язки:

-заявити самовідвід за наявності передбачених законодавством обставин;

-особисто провести повне дослідження, дати обґрунтований та об'єктивний письмовий висновок на поставлені питання, а в разі необхідності роз'яснити його;

-повідомити в письмовій формі органу (особі), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), про неможливість її проведення та повернути надані матеріали справи та інші документи, якщо поставлене питання виходить за межі компетенції експерта або якщо надані йому матеріали недостатні для вирішення поставленого питання, а витребувані додаткові матеріали не були надані;

-з'явитися на виклик органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), для надання роз'яснень, показань чи доповнень з приводу проведеної експертизи або причин повідомлення про неможливість її проведення;

-забезпечити збереження об'єкта експертизи. Якщо дослідження пов'язане з повним або частковим знищенням об'єкта експертизи або зміною його властивостей, експерт повинен одержати на це дозвіл від органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта);

-не розголошувати без дозволу органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), відомості, що стали йому відомі у зв'язку з виконанням обов'язків, або не повідомляти будь-кому, крім органу (особи), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), чи суду про хід проведення експертизи та її результати.

Експерту забороняється:

-проводити експертизу без письмової вказівки керівника (заступника керівника)

-експертної установи, керівника структурного підрозділу;

-передоручати проведення експертизи іншій особі;

-самостійно збирати матеріали, які підлягають дослідженню, а також вибирати вихідні дані для проведення експертизи, якщо вони відображені в наданих йому матеріалах неоднозначно;

-вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта та з'ясування питань права і надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами;

-вступати у не передбачені порядком проведення експертизи контакти з особами, якщо такі особи прямо чи опосередковано зацікавлені в результатах експертизи;

-зберігати матеріали справ та об'єкти експертних досліджень поза службовим приміщенням.

Відповідно до ст.12 Закону України «Про судову експертизу», судовий експерт зобов'язаний:

1) провести повне дослідження і дати обгрунтований та об'єктивний письмовий висновок;

2) на вимогу особи або органу, які залучили експерта, судді, суду дати роз'яснення щодо даного ним висновку;

3) заявляти самовідвід за наявності передбачених законодавством підстав, які виключають його участь у справі.

Інші обов'язки судового експерта передбачаються процесуальним законодавством.

З наведенного вбачається, що судовий експерт під час проведення експертизи не має обов'язку передавати сторонам для ознайомлення матеріали передані експерту для проведення експертизи. Відповідно до положень Господарського процессуального кодексу України, сторни по справі можуть ознайомлюватись із матеріалами справи у суді.

З огляду на викладене суд приходить до висновку, що заява позивача про відвід експерта не містить посилань на належні і допустимі докази які б підтверджували обставини які містяться у ст.ст.35, 37 ГПК України, що викликають сумнів щодо неупередженості судового експерта.

Розглянувши заяву Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу про відвід судового експерта від проведення експертизи призначеної ухвалою Господарського суду Львівської області від 19.09.2017р., а також клопотання про відвід експертній установі Львівському НДІСЕ, суд дійшов висновку, що вони до задоволення не підлягають, оскільки наведені заявником доводи в обґрунтування, не можуть бути підставою, в розумінні статей 35, 37 Господарського процесуального кодексу України, для відводу.

Керуючись ст.ст. 35, 37, 39, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

1. У задоволенні заяви Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу про відвід судового експерта та клопотання Представництва Американського Об'єднання Комітетів для Євреїв Бувшого Радянського Союзу про відвід експертної установи від проведення експертизи призначеної ухвалою Господарського суду Львівської області від 19.09.2017р. - відмовити.

2. Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення.

Суддя Запотічняк О.Д.