ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

28 січня 2019 року Справа № 916/1807/17
м.Одеса, проспект Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді М.А. Мишкіної

суддів Л.В. Поліщук, С.В. Таран

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників учасників справи:

від ОСОБА_1 - ОСОБА_2 - за довіреністю (без повноважень); ОСОБА_3 - за довіреністю, посвідчення адвоката

від ТОВ «КЕРАМІТ» - Хоменко Я.І. - за довіреністю, посвідчення адвоката;

від ТОВ «ІЗОКЕРАМ» - Хоменко Я.І. - за довіреністю, посвідчення адвоката;

від ОСОБА_5 - не з'явився;

від ОСОБА_6 - не з'явився;

від ОСОБА_7 - не з'явився;

від ОСОБА_8 - не з'явився;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_1 про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя М.А. Мишкіна, судді Л.В. Поліщук, С.В.Таран від розгляду апеляційних скарг ОСОБА_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю «ІЗОКЕРАМ»

на рішення господарського суду Одеської області від 22 жовтня 2018 року

у справі №916/1807/17

за позовом ОСОБА_1

до:

- Товариства з обмеженою відповідальністю «КЕРАМІТ»;

- Товариства з обмеженою відповідальністю «ІЗОКЕРАМ»

треті особи, яка не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів:

- ОСОБА_5;

- ОСОБА_6;

- ОСОБА_7;

- ОСОБА_8

про визнання недійсними рішень загальних зборів учасників товариства, визнання особи такою, що вийшла зі складу учасників товариства, та встановлення, що після 25.06.2014р. особа не має корпоративних прав у товаристві,-

встановив:

Рішенням господарського суду Одеської області від 22.10.2018р. (суддя Смелянець Г.Є.) частково задоволено позов ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «КЕРАМІТ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ІЗОКЕРАМ» про визнання недійсними рішень загальних зборів учасників товариства, визнання особи такою, що вийшла зі складу учасників товариства, та встановлення, що після 25.06.2014р. особа не має корпоративних прав у товаристві: визнано недійсними рішення загальних зборів учасників ТОВа «ІЗОКЕРАМ», які оформлені протоколами №1/25/03/2015 від 25.03.2015р., №1/23/04/2015 від 23.04.2015р., №1/03/08/2015 від 03.08.2015р., №1/15082016 від 15.08.2016р.; у задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 до ТОВа «ІЗОКЕРАМ» відмовлено; стягнуто з ТОВа «ІЗОКЕРАМ» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 6400грн.; відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позову до ТОВа «КЕРАМІТ»; судові витрати щодо сплати судового збору за позовом ОСОБА_1 до ТОВа «КЕРАМІТ» покладено на ОСОБА_1

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.12.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ІЗОКЕРАМ" на рішення господарського суду Одеської області від 22 жовтня 2018 року у справі №916/1807/17; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 27.12.2018р. згідно з нормами ст.263 ГПК України з наданням з відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи; роз'яснено іншим учасникам справи їх право в строк до 27.12.2018р. подати до суду разом з відзивом на апеляційну скаргу або окремо будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 11.12.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення господарського суду Одеської області від 22.10.2018р. у справі №916/1807/17; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 27.12.2018р. згідно з нормами ст.263 ГПК України з наданням з відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи; роз'яснено іншим учасникам справи їх право в строк до 27.12.2018р. подати до суду разом з відзивом на апеляційну скаргу або окремо будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань; запропоновано ОСОБА_1 уточнити межі оскарження рішення з урахуванням доводів апеляційної скарги (повністю чи частково) або доплатити судовий збір у сумі 8871грн.

Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.12.2018р. призначено справу №916/1807/17 до розгляду на 28.01.2019р. та об'єднано апеляційну скаргу ОСОБА_1 та апеляційну скаргу ТОВа «ІЗОКЕРАМ» в одне провадження для сумісного розгляду у судовому засіданні 28.01.2019р.

У судовому засіданні 28.01.2019р. представник ОСОБА_1 - ОСОБА_3 заявив (письмово) відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Таран С.В., Поліщук Л.В., в обґрунтування якого (з посиланням на норми п.п.3, 5 ч.1 ст.35 ГПК України) зазначив наступне.

Пред'явленим позовом у даній справі ОСОБА_1 намагається відновити свої порушені корпоративні права у ТОВ «Ізокерам», які станом на 26.06.2014р. складали 50% Статутного капіталу, проте незаконним шляхом були зменшені та зведені нанівець. Порушення корпоративних прав ОСОБА_1 у ТОВ «Ізокерам» з суттєвим зменшенням її частки у статутному капіталі товариства, на думку заявника, відбулось в тому числі і завдяки порушенню її процесуальних прав під час розгляду справи №916/3243/14 за позовом ТОВа «Кераміт» до ТОВа «Ізокерам» та Реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції про визнання недійсним рішення загальних зборів ТОВ «Ізокерам» та зобов'язання вчинити певні дії. В апеляційному порядку справу №916/3243/14 переглядала колегія суддів під голуванням судді Мишкіної М.А. Колегія суддів не лише не скасувала рішення у вищезазначеній справі, а і не повідомила ОСОБА_1 про вказану справу, чим позбавила можливості подати свої доводи і заперечення. В подальшому суддя Мишкіна М.А. всіляко перешкоджала ОСОБА_1 в оскарженні рішення у справі №916/3243/14: відмовляла у ознайомленні з матеріалами справи та у заміні непрацюючого диску звукозапису фіксації судового процесу (зазначені дії підтверджуються листом №15/15/2648/2015 від 18.12.2015р. за особистим підписом головуючого судді Мишкіної М.А.).

Крім того, під час підготовки відкриття апеляційного провадження у справі №916/1807/17 колегія суддів обмежувала процесуальні права ОСОБА_1 - ухвалою суду від 10.12.2018р. було надано ОСОБА_1 строк для подання відзиву на апеляційну скаргу ТОВ «ІЗОКЕРАМ» до 27.12.2018р. (вказану ухвалу ОСОБА_1 отримала 04.01.2019р. через свого представника), що не відповідає вимогам ч.8 ст.165 ГПК України, відповідно до якої відзив подається у строк, встановлений судом, який не може бути меншим п'ятнадцяти днів з дня вручення ухвали. Чергові порушення колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду процесуальних прав ОСОБА_1, передбачених ГПК України, викликали у неї негативні спогади про розгляд справи №916/3243/14, під час розгляду якої також порушувались її процесуальні права, що стало однією з причин порушення її корпоративних прав у ТОВ «Ізокерам» та витрачених років життя для їх поновлення. Суддя Мишкіна М.А. під час розгляду справи № 916/3243/14 вже вирішувала питання щодо законності виходу ТОВ «Кераміт» зі складу учасників ТОВ «Ізокерам». Як і чотири роки тому, є велика вірогідність що суддя суду апеляційної інстанції Мишкіна М.А. не захоче приймати до уваги доводи ОСОБА_1, частину з яких не допустила до розгляду у справі №916/3243/14. Більш того, задовольняючи апеляційну скаргу (позовні вимоги) ОСОБА_1 суддя має визнати порушення, які вона здійснила під час розгляду справи №916/3243/14, що буде свідчити не на ї користь. Тобто головуюча суддя Мишкіна М.А. побічно зацікавлена у відхиленні доводів апеляційної скарги на рішення господарського суду Одеської області від 22.10.2018р. у справі 916/1807/17.

На думку ОСОБА_1 у даному випадку наявне штучне обмеження її процесуальних прав, яке здійснювалось під час відкриття апеляційного провадження по даній справі іменем України через прийняті судові рішення, що викликає сумнів заявниці у неупередженості усієї колегії суддів.

Представник ТОВ «КЕРАМІТ» та ТОВ «ІЗОКЕРАМ» у судовому засіданні 28.01.2019р. заявила клопотання про залишення заявленого відводу без розгляду у зв'язку із пропуском заявником строку для заявлення відводу, встановленого нормами ст.38 ГПК України.

ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 своїх представників в засідання суду не направили

Розглянувши вищезазначене клопотання представника ТОВ «КЕРАМІТ» та ТОВ «ІЗОКЕРАМ» колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.3 ст.38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

З матеріалів справи вбачається, що копію ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі від 10.12.2018р. ОСОБА_1 не отримала, лише 08.01.2019р. отримала ухвалу про призначення справи до розгляду, тому колегія суддів вважає, що у ОСОБА_1 наявне право заявити відвід після спливу строку, встановленого ч.3 ст.38 ГПК України, а саме 28.01.2019р.

Підстав для залишення заяви про відвід без розгляду колегія суддів не убачає.

Вивчивши доводи заяви представника ОСОБА_1 - ОСОБА_3 про відвід, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно із ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ч.ч.1-3, 7-8,11 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб'єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об'єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні в справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об'єктивного критерію Суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими (рішення у справі "Білуха проти України", пункт 52).

Переважна частина відводу ОСОБА_1 зводиться до незгоди заявниці із судовим рішенням, прийнятим суддею Мишкіною М.А. у складі колегії суддів під час перегляду рішення господарського суду Одеської області у справі №916/3243/14, з чого випливають її побоювання щодо відсутності об'єктивності при розгляді даної справи в Південно-західному апеляційному господарському суді з боку судді Мишкіної М.А.

Разом з цим, відповідно до ч.4 ст.35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Постанова Одеського апеляційного господарського суду від 05.02.2015р. (прийнята за наслідками перегляду рішення господарського суду Одеської області від 11.12.2014р. у справі №916/3243/14) залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 25.11.2015р., касаційна скарга на постанову суду апеляційної інстанції була подана саме ОСОБА_1

Посилаючись на вчинення суддею Мишкіною М.А. дій, які виразились у вчиненні перешкод ОСОБА_1 у ознайомленні з матеріалами вищезазначеної справи та у заміні непрацюючого диску звукозапису фіксації судового процесу, ОСОБА_1 не надає жодних доказів на підтвердження цих обставин, посилаючись на лист за підписом судді Мишкіної М.А., без надання копії цього листа.

ОСОБА_1 у зв'язку із розглядом справи №916/3243/14 в суді апеляційної інстанції та у подальшому не подавались скарги на дії судді у встановленому законом порядку, отже вищезазначені твердження заявника відводу сприймаються як бездоказові.

Доводи, викладені заявником у заяві про відвід, не можна вважати такими, що підтверджують обґрунтованість побоювань ОСОБА_1 стосовно упередженості та необ'єктивності судді Мишкіної М.А., оскільки її аргументи безпосередньо та однозначно не вказують на її особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до ОСОБА_1, або особисту прихильність до інших учасників справи.

Щодо порушень (які мали місце на думку ОСОБА_1.) під час відкриття апеляційного провадження у справі №916/1807/17, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.270 ГПК України (Глава 1 розділу IV «Перегляд судових рішень» ГПК України) у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно із ч.1 ст.263 ГПК України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.

Разом з цим, ст.165 ГПК України (на порушення норм якої судом апеляційної інстанції посилається представник ОСОБА_1.) міститься у Главі 1 Розділу ІІІ «Позовне провадження» ГПК України та стосується порядку подання відзиву на позовну заяву у разі, якщо справа розглядається у загальному позовному провадженні в суді першої інстанції.

Таким чином встановлення в ухвалі Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.12.2018р. строку для подання відзиву на апеляційну скаргу ТОВ «ІЗОКЕРАМ» іншим учасникам справи, ніяким чином не свідчить про порушення судом у такий спосіб процесуальних прав учасників справи, у тому числі ОСОБА_1, оскільки при встановленні строку на подання відзиву на апеляційну суд керувався положеннями ст.263 ГПК України, яка не містить імперативної вказівки, що строк подання відзиву на апеляційну скаргу не може становити менш ніж 15 днів.

Строк подання відзивів на апеляційні скарги встановлювався судом апеляційної інстанції на власний розсуд відповідно до ст.263 ГПК України до 27.12.2018р. із врахуванням того, що згідно із ч.1 ст.270, ч.4 ст.252 ГПК України перше судове засідання в суді апеляційної інстанції проводиться не пізніше 30 днів з дня відкриття апеляційного провадження, та до дати першого судового засідання суд має провести згідно ст.267 ГПК України підготовку справи до апеляційного розгляду в повному обсязі, включаючи розгляд заяв та клопотань, які згідно п.4 ч.2 ст.263 ГПК України мають подаватися разом із відзивом на апеляційну скаргу.

Враховуючи викладене, доводи представника ОСОБА_1 стосовно створення колегією суддів штучних перешкод для реалізації нею її процесуальних прав є безпідставними.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає відсутніми підстави для визнання відводу колегії суддів у складі: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Таран С.В., Поліщук Л.В. обґрунтованим.

Згідно п.5 ч.1 ст.228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках надходження заяви про відвід судді.

Колегія суддів вважає за необхідне застосувати норму п.5 ч.1 ст.228 ГПК України за наслідками розгляду заяви про відвід та зупинити апеляційне провадження у справі до вирішення питання про відвід в порядку, передбаченому ч.3 ст.39 ГПК України, відповідно до ст.229 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 35,38, 39, 232, 234, 235, 240, 281, 228,229 ГПК України,

колегія суддів -

у х в а л и л а :

Визнати необґрунтованим відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Таран С.В., Поліщук Л.В., заявлений представником ОСОБА_1 ОСОБА_3 при апеляційному розгляді справи №916/1807/17.

Зупинити апеляційне провадження у справі №916/1807/17 до вирішення питання про відвід.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення згідно ст.235 ГПК України.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено 30 січня 2019 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя Л.В. Поліщук

Суддя С.В. Таран