ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" січня 2019 р. Справа№ 925/380/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Іоннікової І.А.

Тищенко А.І.

секретар судового засідання: Ніконенко Ю.А.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 17.01.2019,

розглянувши апеляційну скаргу Кам'янської центральної районної лікарні

на рішення Господарського суду Черкаської області від 08.10.2018 (повний текст складено 16.10.2018)

у справі №925/380/18 (суддя Скиба Г.М.)

за позовом Кам'янської центральної районної лікарні

до Публічного акціонерного товариства «По газопостачанню та газифікації «Черкасигаз»

про скасування оперативно-господарської санкції

В С Т А Н О В И В :

Кам'янська центральна районна лікарня (далі, позивач) звернулася до Господарського суду Черкаської області з позовом (із урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 18.05.2018) до Публічного акціонерного товариства «По газопостачанню та газифікації «Черкасигаз» (далі, відповідач) про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування Публічним акціонерним товариством «По газопостачанню та газифікації «Черкасигаз» Кам'янській центральній районній лікарні об'єму природного газу в загальному обсязі 36 892,8 м.куб. на суму 274 883,62 грн. за період з 25.04.2017 по 25.10.2017 відповідно до рішення комісії по розгляду актів про порушення, оформленого протоколом №7 від 26.10.2017, яким задоволено в повному обсязі акт про порушення №12 від 25.10.2017 та акту-розрахунку №1 від 26.10.2017.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем було неправомірно застосовано до позивача оперативно-господарську санкцію.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 08.10.2018 у справі №925/380/18 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Рішення суду мотивоване тим, що акт про порушення, який складено відповідачем, є дійсним, факт розпломбування крану на газовій мережі підтверджений головним лікарем, недоліки оформлення акту про порушення не спростовують факту самовільного розпломбування, самовільне втручання позивача в мережу не заперечене та не спростоване, позивач не оскаржив дій посадовців відповідача по проведенню перевірки, проведенню засідання комісії та рішення відповідача, викладене в формі протоколу засідання комісії, позивач не довів, яке його право порушено, ким саме та в який спосіб він може відновити порушене право.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Кам'янська центральна районна лікарня звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просить рішення Господарського суду Черкаської області від 08.10.2018 у справі №925/380/18 скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги позивача зводяться до наступного:

- акт про порушення №12 від 25.10.2017 є недійсним, оскільки при його складанні допущені суттєві недоліки (акт складений без присутності споживача та/або заінтересованої особи; перед складанням акту про порушення відповідач не виконав свого обов'язку повідомити споживача про його права внести зауваження та заперечення до акта про порушення; акт не відповідає формі, наведеній у додатку 16 до Кодексу газорозподільних систем, оскільки не містить виду, обставин та суті порушення, а лише загальне поняття «несанкціоноване відновлення газопостачання»; відмова споживача від підпису акту не підтверджується відеозйомкою);

- склад комісії відповідача, яка розглядала акт про порушення, не відповідає встановленим вимогам, а саме: до складу комісії не входив жоден юрист;

- при здійсненні донарахування об'єму природного газу ПАТ «Черкасигаз» не було взято до уваги, що газовий котел Телепинської ЛАЗПСМ не працює у неопалювальний період, тому кількість годин роботи газового обладнання та визначення об'єму донарахованого природного газу у кількості 36 892,8 м.куб. є невірними;

- розрахована відповідачем вартість донарахованого об'єму природного газу за своєю правовою природою є санкцією та не являється базою оподаткування, а тому сума вартості газу розрахована та пред'явлена для оплати разом з податком на додану вартість є невірною.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 (головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Скрипка І.М.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Кам'янської центральної районної лікарні на рішення Господарського суду Черкаської області від 08.10.2018 у справі №925/380/18 та справу призначено до розгляду на 18.12.2018.

05.12.2018 представник відповідача подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просив суд апеляційну скаргу Кам'янської центральної районної лікарні залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Черкаської області від 08.10.2018 у справі №925/380/18 - без змін.

У відзиві відповідач наголосив на втручанні позивача в газотранспортну мережу в ФАП с. Телепино, факт чого позивачем не спростовано. Акт про порушення №12 від 25.10.2017 підписаний представником позивача Кравченко А.В. та в цей же день був вручений останньому.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.12.2018 у справі №925/380/18 судом оголошено перерву до 17.01.2019.

Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2019 №09.1-08/227/19, у зв'язку із перебуванням судді Скрипки І.М. у відпустці, яка не є головуючою суддею (суддею-доповідачем), призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.01.2019 справу №925/380/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Іоннікова І.А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2018 прийнято апеляційну скаргу Кам'янської центральної районної лікарні на рішення Господарського суду Черкаської області від 08.10.2018 у справі №925/380/18 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя: Михальська Ю.Б., судді: Тищенко А.І., Іоннікова І.А., розгляд справи №925/380/18 вирішено здійснювати у судовому засіданні, призначеному на 17.01.2019.

У судове засідання 17.01.2018 з'явилися представники сторін.

Представники позивача у судовому засіданні підтримували доводи апеляційної скарги, просили оскаржене рішення суду скасувати та прийняти нове про задоволення позовних вимог.

Представник відповідача у судовому засіданні заперечував проти доводів апеляційної скарги позивача з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу, просив залишити оскаржене рішення суду без змін.

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог із наступних підстав.

Відносини, які виникають між газопостачальними, газорозподільними, газотранспортними підприємствами та споживачами природного газу (крім населення), а також взаємовідносини між суб'єктами господарювання під час передачі з газорозподільних мереж споживачу природного газу, у тому числі видобутого з газових і газоконденсатних родовищ, та нафтового газу, отриманого з нафтових родовищ, регламентовані Законом України «Про ринок природного газу», Правилами постачання природного газу, затвердженими постановою НКРЕКП №2496 від 30.09.2015, Кодексом газорозподільних систем, затвердженим НКРЕКП № 2494 від 30.09.2015, Правилами обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затвердженими Наказом міністерства палива та енергетики України від 27.12.2005 №618.

Згідно з абз.3 пункту 5 глави 3 розділу І Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС) взаємовідносини, пов'язані з розподілом природного газу споживачам, у тому числі побутовим споживачам, підключеним до/через ГРМ, включаючи забезпечення Оператором ГРМ цілодобового їх доступу до ГРМ для споживання (розподілу) належного їм (їх постачальникам) природного газу, регулюються договором розподілу природного газу, укладеним між Оператором ГРМ та споживачем відповідно до вимог глави 3 розділу VІ цього Кодексу.

Відповідно до пункту 1 глави 3 розділу VI Кодексу ГРС, договір розподілу природного газу має бути укладений Оператором ГРМ з усіма споживачами, у тому числі побутовими споживачами, об'єкти яких в установленому порядку підключені до/через ГРМ, що на законних підставах перебуває у власності чи користуванні Оператора ГРМ.

Пунктом 3 глави 3 розділу VI Кодексу ГРС визначено, що договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою Типового договору розподілу природного газу.

Договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору (п.4 глави 3 розділу VI Кодексу ГРС).

Як підтверджується матеріалами справи, 22.02.2016 між ПАТ «По газопостачанню та газифікації «Черкасигаз» (далі - оператор ГРМ) та Кам'янською центральною районною лікарнею (далі - Споживач) був укладений Типовий договір №08/12299/т-16 розподілу природного газу (далі, Договір).

Відповідно до пункту 1.1. Договору цей Типовий договір розподілу природного є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Пунктом 2.1. Договору передбачено, що Оператор ГРМ зобов'язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

Згідно пункту 3.1. Договору санкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи здійснюється Споживачем за умови наявності у нього укладеного із постачальником договору постачання природного газу та підтвердженого обсягу, виділеного для потреб Споживача його постачальником на відповідний календарний період, а також відсутності простроченої заборгованості за цим Договором.

Наявність підтвердженого обсягу природного газу Споживача (його постачальника) доводиться до відома Оператора ГРМ у встановленому законодавством порядку Оператором ГРМ, а до відома Споживача - його постачальником.

За відсутності у Споживача договору постачання природного газу та/або виділених його постачальником підтверджених обсягів для потреб Споживача на відповідний календарний період Споживач не має права використовувати (споживати) природний газ із газорозподільної системи.

Відповідно до пункту 3.2. Договору за наявності підтвердженого обсягу природного газу Споживача та відсутності простроченої заборгованості за цим Договором Оператор ГРМ забезпечує розподіл природного газу, що належить Споживачу, до межі балансової належності його об'єкта з дотриманням належного рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу.

Згідно пункту 5.1. Договору облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об'єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем.

Визначення об'єкту розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором (пункт 5.2. Договору).

За змістом підпункту 7 пункту 7.4. Договору споживач зобов'язується дотримуватись вимог Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до Заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу одним із об'єктів споживача є ЛАЗПСМ с.Телепино.

30.03.2017 на підставі листа позивача №01-09/451 (том 1, а.с. 74), в порядку та строки, визначені законодавством, працівниками відповідача виконані роботи по припиненню газопостачання на об'єкти позивача, в тому числі ЛАЗПСМ с. Телепино.

По кожному об'єкту складено Акти від 30.03.2017 (том 1, а.с. 58-59) про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу або газорозподільного пункту.

Відповідно до Акту обстеження котельної на стан готовності до експлуатації на опалювальний сезон 2017-2018 від 23.10.2017 було встановлено, що крани подачі природного газу опломбовані.

23.10.2017 на адресу відповідача був направлений лист №536 (том 1, а.с. 83) позивача з проханням відновити газопостачання на об'єктах, де перекриті крани подачі газу.

25.10.2017 працівники відповідача були направлені на об'єкти позивача для виконання робіт з відновлення газопостачання.

За результатами обстеження пломбування за адресою: вул. Центральна, 40, ЛАЗПСМ с. Телепино Кам'янського району відповідачем був складений Акт про порушення №12 від 25.10.2017 (далі, Акт) (том 1, а.с.18), в якому зазначено, що представниками Оператора ГРМ - Кам`янського УЕГГ ПАТ «Черкасигаз» (Даниленко І.М., Макогон В.М., Павелко Р.В.) за участю споживача (його представника) завідувача амбулаторією Кравченка Анатолія Васильовича встановлено порушення Кодексу ГРС, а саме: несанкціоноване відновлення газопостачання (пп.2. п.1. глава 2 Розділ ХІ). У пункті 8 Акту вказано, що комісія Оператора ГРМ з розгляду цього Акта буде проводити засідання 26 жовтня 2017 року за адресою вул. Пушкіна, 43, м. Кам'янка Черкаської області.

26.10.2017 проведено засідання комісії відповідача по розгляду вищевказаного Акту (том 1, а.с. 32).

За результатами засідання комісії складено Протокол №7 від 26.10.2017. На засіданні комісії прийнято рішення про задоволення Акту повністю та складено акт-розрахунок №1 перерахунку (донараховання) об'ємів природного газу і його вартості від 26.10.2017. Рахунок з актом - розрахунком і супровідним листом №252 вручено 02.11.2017 секретарю Кам'янської ЦРЛ - Павленко під підпис (том 1, а.с. 76).

28.11.2017 відповідач звернувся до позивача з вимогою №2852/29 (том 1, а.с. 73) від 28.11.2017 про сплату заборгованості в сумі 274 883,62 грн.

Нормами статті 235 Господарського кодексу України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Статтею 236 Господарського кодексу України встановлено види оперативно-господарських санкцій, перелік яких не є вичерпним.

Відповідно до статті 237 Господарського кодексу України порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

За змістом статей 235, 236, 237 Господарського кодексу України рішення оператора ГРМ про нарахування (донарахування) природного газу споживачу є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона відповідно до частини 2 статті 237 Господарського кодексу України може звернутися з вимогою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Так, позивач у позовній заяві та апеляційній скарзі наголошує на тому, що відповідачем не додержано вимог Кодексу ГРС щодо дійсності Акту про порушення №12 від 25.10.2017.

Із цього приводу судом встановлено наступне.

Відповідно до підпункту 2 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване відновлення газоспоживання.

Згідно пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Відповідно до пункту 2 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача / несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Згідно пункту 3 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС представник Оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

За змістом пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали:

або більше одного представника Оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою;

або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням.

Відповідно до пункту 5 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Колегією суддів встановлено, що відповідачем порушено зазначені вище вимоги щодо порядку оформлення Акту про порушення №12 від 25.10.2017, про що свідчить наступне.

Вказаний Акт про порушення у вигляді несанкціонованого газопостачання, як вбачається із матеріалів справи, складений трьома представниками Оператора ГРМ - Кам`янського УЕГГ ПАТ «Черкасигаз» (начальником СОПГ Даниленко І.М., слюсарем з ЕРГУ Макогоном В.М., юрисконсультом Павелко Р.В.). В Акті також вказано, що він складений за участі споживача (його представника) завідувача амбулаторією Кравченка Анатолія Васильовича.

Позивач вказує на те, що не уповноважував Кравченка Анатолія Васильовича на представництво Кам'янської центральної районної лікарні під час складання Акту про порушення.

Колегією суддів встановлено, що відповідно до пункту 7.6.5. Статуту Кам'янської ЦРЛ головний лікар без доручення діє від імені Лікарні, представляє її у взаємовідносинах із підприємствами, установами, організаціями та у відповідних державних органах, судових установах.

Згідно виписки із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань керівником позивача є Тамко К.М., який, водночас, згідно розпорядження Кам`янської районної державної адміністрації від 09.10.2000 №72-К з 10.10.2000 року призначений на посаду головного лікаря центральної районної лікарні.

Відповідно до наказу Головного лікаря Тамка К.М. №80 від 06.06.2017 відповідальним за експлуатацію газового обладнання та облік спожитого природного газу по котельнях, в тому числі ЛАЗПСМ с. Телепино, призначено інженера Грабового А.М.

Доказів на підтвердження того, що Кравченко А.В. також є особою, відповідальною за експлуатацію газового обладнання та облік спожитого природного газу по котельнях, в тому числі ЛАЗПСМ с. Телепино, чи уповноважений позивачем на представництво Кам'янської центральної районної лікарні під час складання Акту про порушення матеріали справи не містять, як і не містять відомостей, яким чином відповідач встановлював особу представника споживача та його повноваження.

Колегія суддів при цьому зазначає, що при виявленні порушення споживачем Кодексу ГРС участь представника споживача є обов'язковою, оскільки тим самим забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до Акту, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом порушення тощо.

Отже, Акт про порушення складений оператором ГРС за відсутності належного представника споживача (головного лікаря або особи, відповідальної за експлуатацію газового обладнання та облік спожитого природного газу по котельнях), що свідчить про невідповідність даного Акту вимогам чинного законодавства.

Аналогічних висновків дійшов Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду у своїй постанові від 18.09.2018 у справі №911/3349/17.

Водночас, як вбачається зі змісту Акту, у графі «З актом про порушення ознайомлений» зазначено, що Кравченко А.В. «від підпису відмовився».

Поруч із цим, у порушення вищенаведеного пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акту про порушення не підтверджена відеозйомкою.

Суд, при цьому, критично оцінює докази та доводи, викладені відповідачем у формі ксерокопій фотографій та DVD-диску, оскільки акт №12 не містить посилання на тип фотокамери, дату проведення фотозйомки, тип носія інформації. Представлені відповідачем ксерокопії з фотографій (том 1, а.с. 67-69) не дозволяють ідентифікувати місце, час, дату, умови проведення таких дій.

Посилання відповідача та суду першої інстанції на те, що Акт про порушення у день його складення 25.10.2017 був отриманий представником позивача Кравченко А.В., про що свідчить відповідна відмітка на ньому (том 1, а.с. 66), а тому відеозйомка не повинна була здійснюватися, оцінюються судом критично, оскільки по-перше, як уже встановлено судом вище, Кравченко А.В. не є уповноваженою особою позивача на підписання та отримання такого Акту, а по-друге, засвідчуватись відеозйомкою має сам факт відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акту про порушення незалежно від того, чи був такий акт у подальшому вручений такій особі.

Зазначене, з огляду на положення пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, свідчить про недійсність Акту про порушення №12, на підставі якого до позивача було застосовано оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування природного газу Споживачу.

Положеннями пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС також передбачено, що у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням.

Однак, у матеріалах справи відсутні будь-які належні та допустимі докази на підтвердження направлення вказаного Акту про порушення №12 на адресу позивача рекомендованим поштовим відправленням.

Згідно з пунктом 8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

Відповідно до абз. 1 пункту 1 глави 1 розділу ХІ Кодексу ГРС норми цього розділу щодо перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування природного газу споживачу, у тому числі побутовому споживачу, який уклав з Оператором ГРМ договір розподілу природного газу, а також несанкціонованому споживачу, який знаходиться на території ліцензованої діяльності Оператора ГРМ, застосовуються за наявності акта про порушення, складеного Оператором ГРМ відповідно до вимог цього розділу.

Згідно пункту 11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

Відповідно до пункту 2 глави 4 розділу ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого відновлення газоспоживання або використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу спожитий об'єм природного газу визначається за номінальною потужністю газового обладнання за період з дня припинення газопостачання (або у разі здійснення попередньої перевірки відключеного стану - з дня такої перевірки, що має підтверджуватися відповідним актом перевірки), а при використанні газу без договору - з дня його закінчення (розірвання) до дня виявлення порушення, але не більше ніж за 6 місяців.

Однак, колегія суддів, встановивши, що Акт про порушення, в якому зафіксоване порушення Кодексу ГРС, складений без дотримання вимог пункту 1 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, що у відповідності до пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС свідчить про його недійсність, зазначає, що норми розділу ХІ Кодексу ГРС не могли бути застосовані комісією з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС.

При цьому, позивач, якому Акт про порушення №12 у відповідності до пункту 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС не направлявся, що свідчить про неналежне повідомлення його про дату проведення засідання комісії з його розгляду, заперечує відомості, наведені у протоколі №7 від 26.10.2017, згідно яких Тамко К.М. визнав свою вину у несанкціонованому підключенні, та зазначає, що такий протокол з'явився лише після звернення позивача із позовом до суду в даній справі, а склад його учасників не відповідає дійсності.

Також, судом встановлено, що спірна оперативно-господарська санкція розрахована з включенням податку на додану вартість, що підтверджується рахунком на оплату №559 (том 1, а.с. 22).

Розрахована вартість необлікованого (недорахованого) об'єму та обсягу природного газу, як визначено судом у рішенні раніше - це господарсько-правова відповідальність за порушення у сфері господарювання, за своєю природою є санкцією та не являється базою оподаткування в розумінні положень статті 185 Податкового кодексу України.

Тобто, розрахунок суми необлікованого (недорахованого) об'єму та обсягу природного газу є арифметично невірним, оскільки сума вартості 36 892,8 куб.м. у розмірі 274 883,62 грн. розрахована та пред'явлена для оплати позивачу разом з податком на додану вартість.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги позивача про недоведеність відповідачем факту правопорушення позивачем, неправильність розрахунку спірної оперативно-господарської санкції, наявності дефектів акту про порушення, та вважає позовну вимогу про скасування оперативно-господарської санкції обґрунтованою та такою, що підлягає задоволенню.

Усі інші доводи та міркування сторін, окрім зазначених у мотивувальній частині постанови, взяті судом до уваги, однак не спростовують вищенаведених висновків суду.

При цьому судом враховано, що Європейський суд з прав людини неодноразово у своїх рішеннях зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення (рішення ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» від 9 грудня 1994 року, пункт 29; рішення ЄСПЛ у справі «Серявін проти України» від 10 травня 2011 року, пункт 58).

Відповідно до частини 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

За змістом пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково.

Відповідно до статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є, зокрема, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи.

Враховуючи вищевикладене, рішення Господарського суду Черкаської області від 08.10.2018 у даній справі підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог Кам'янської центральної районної лікарні у повному обсязі. Апеляційна скарга Кам'янської центральної районної лікарні є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Судові витрати за подання позовної заяви та апеляційної скарги у даній справі згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Кам'янської центральної районної лікарні на рішення Господарського суду Черкаської області від 08.10.2018 у справі №925/380/18 задовольнити.

Рішення Господарського суду Черкаської області від 08.10.2018 у справі №925/380/18 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування Публічним акціонерним товариством «По газопостачанню та газифікації «Черкасигаз» Кам'янській центральній районній лікарні об'єму природного газу в загальному обсязі 36 892,8 м.куб. на суму 274 883,62 грн. за період з 25.04.2017 по 25.10.2017 відповідно до рішення комісії по розгляду актів про порушення, оформленого протоколом №7 від 26.10.2017, яким задоволено в повному обсязі акт про порушення №12 від 25.10.2017 та акту-розрахунку №1 від 26.10.2017.

Стягнути з Публічного акціонерного товариства «По газопостачанню та газифікації «Черкасигаз» (18000, м. Черкаси, вул. М. Залізняка, 142, ) на користь Кам'янської центральної районної лікарні (20800, Черкаська область, м. Кам'янка, вул. Покровська, 90, ) 4 123,25 грн. судового збору за подання позовної заяви та 6 184,89 грн. судового збору за подання апеляційної скарги. Видати наказ.

Видачу наказу доручити Господарському суду Черкаської області відповідно до вимог процесуального законодавства.

Матеріали справи №925/380/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 23.01.2019.

Головуючий суддя Ю.Б.Михальська

Судді І.А. Іоннікова

А.І. Тищенко