ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"28" січня 2019 р. Справа№ 910/2589/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Дідиченко М.А.

Смірнової Л.Г.

при секретарі судового засідання Мовчан А.Б.,

за участю представників:

від позивача - Новак А.А., довіреність № б/н від 03.01.2019;

від першого відповідача - Стоян М.М., адвокат, ордер №447678 від 10.12.2018; Мельник М.А., адвокат, ордер №447679 від 10.12.2018;

від другого відповідача - Савчук А.В., адвокат, ордер №519423 від 17.01.2019; Петраш Ю.Л., адвокат, ордер №519422 від 17.01.2019; Стефанчук М.О., адвокат, ордер №013458 від 10.12.2018;

від третьої особи - Кабінету Міністрів України - Чумакова М.В., довіреність № 241/9.1.4/22-19 від 08.01.2019;

від третьої особи - товариство з обмеженою відповідальністю "БМК Планета-Міст" - представник не прибув,

розглянувши заяву Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя), судді - Дідиченко М.А., Смірнова Л.Г. від розгляду справи №910/2589/17 за апеляційною скаргою акціонерного товариства Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш. (Dogus Insaat ve Ticaret А.S.) на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі №910/2589/17 (суддя Головіна К.І., повний текст складено - 23.05.2017) за позовом Міністерства інфраструктури України до Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" та Акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret А.S.), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Кабінету Міністрів України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "БМК Планета-Міст" про стягнення 110 000 доларів США, зобов'язання вчинити дії та за позовом третьої особи із самостійними вимогами Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" до Акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret А.S.), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Кабінету Міністрів України та Міністерства інфраструктури України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю "БМК Планета-Міст" про стягнення 110 000 доларів США.

ВСТАНОВИВ наступне.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі №910/2589/17 у задоволенні позовних заяв Міністерства інфраструктури України та Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" відмовлено повністю; визнано недійсним пункт договору підряду на виконання будівельних робіт від 14.11.2004 № ПЗ/ДН-6-0415.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, Акціонерне товариство "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret А.S.) звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі № 910/2589/17.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2017 у справі №910/2589/17 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret А.S.) на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі №910/2589/17 залишено без задоволення. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі №910/2589/17 залишено без змін.

Не погодившись з прийнятою постановою суду, Акціонерне товариство "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret А.S.) звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою на постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2017 у справі № 910/2589/17.

Постановою Верховного Суду від 30.10.2018 року касаційну скаргу акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret A.S.) задоволено частково. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2017 у справі №910/2589/17 скасовано в частині визнання недійсним пункту договору підряду на виконання будівельних робіт від 14.11.2004 № ПЗ/ДН-6-0415. У цій частині справу №910/2589/17 передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду. В решті зазначену постанову залишено без змін.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/2589/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Пономаренко Є. Ю. - головуючий суддя; судді - Дідиченко М.А., Руденко М. А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 відкрито апеляційне провадження у справі №910/2589/17 та призначено справу до розгляду на 10.12.2018.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 у зв'язку із перебуванням судді Руденко М.А. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/2589/17 колегію суддів у складі: головуючий суддя - Пономаренко Є.Ю., судді - Дідиченко М.А., Смірнова Л.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 апеляційну скаргу прийнято до провадження вказаною колегією суддів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 оголошено перерву на 26.12.2018.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 оголошено перерву на 17.01.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2019 оголошено перерву на 23.01.2019.

У судовому засіданні 23.01.2019 після оголошення судом відмови у задоволенні клопотань про відкладення розгляду справи та про оголошення перерви у даній справі представником першого відповідача заявлено відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя), судді - Дідиченко М.А., Смірнова Л.Г. від розгляду справи №910/2589/17.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2019 у даній справі заяву Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" визнано необґрунтованою, справу передано на повторний автоматизований розподіл для визначення складу суду щодо розгляду заяви про відвід в порядку, встановленому частиною першою статті 32 ГПК України. Розгляд справи №910/2589/17 призначено на 28.01.2019.

Згідно Витягу з протоку автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.01.2019 заяву Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді: Пономаренка Є.Ю., суддів: Дідиченко М.А., Смірнової Л.Г. передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Жук Г.А., суддів Мальченко А.О., Дикунської С.Я.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2019 у задоволенні заяви Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" про відвід колегії суддів: головуючого судді Пономаренка Є.Ю., суддів: Дідиченко М.А., Смірнової Л.Г. у справі №910/2589/17 відмовлено; справу №910/2589/17 повернуто на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Пономаренка Є.Ю., суддів Дідиченко М.А., Смірнової Л.Г.

У судовому засіданні 28.01.2019 представником першого відповідача були заявлені клопотання про призначення у даній справі фінансово - економічної та будівельно - технічної експертиз, на вирішення яких заявник просить поставити наступні питання:

За рахунок яких джерел було здійснено фінансування будівництва залізнично - автомобільного мостового переходу через р. Дніпро в м. Києві на залізничній дільниці Київ - Московський - Дарниця? (казане питання перший відповідач просить поставити на вирішення фінансово - економічної експертизи).

Визначити об'єм виконаних робіт, передбачених Договором підряду на будівництво від 14.11.2004;

Чи відповідають виконані роботи вимогам, що поставлені в Договорі підряду на будівництво від 14.11.2004, в тому числі проектній документації, чи виконані вказані роботи в повному обсязі чи не в повному обсязі, належної якості чи неналежної якості?

Визначити, хто був безпосереднім виконавцем робіт, передбачених Договором підряду на будівництво від 14.11.2004, враховуючи те, що як вказано в ухвалі Шевченківського районного суду від 01.09.2017, факт виконання зазначених спірних робіт ТОВ "БМК Планета - Міст", а не компанією Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш. підтверджено рішенням господарського суду міста Києва від 27.09.2010 №11/44-56/88, яке залишено без змін судами апеляційної та касаційної інстанції (казані питання перший відповідач просить поставити на вирішення будівельно - технічної експертизи).

Колегія суддів, розглянувши вказані клопотання дійшла висновку про відмову у їх задоволенні, з огляду на наступне.

Частиною 1 статті 99 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.

Отже, експертиза призначається судом у випадку необхідності встановлення фактів (обставин), дані про які вимагають спеціальних знань, та які мають суттєве значення для правильного вирішення спору по суті.

Крім того, слід зазначити, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду.

Зазначена позиція викладена в п. 19 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 "Про деякі питання практики призначення експертизи".

Колегія суддів вважає, що у даному випадку для з'ясування обставин, що мають значення для справи (правомірність виходу судом першої інстанції за межі позовних вимог та визнання п. 13.2 договору підряду недійсним, враховуючи, що саме в даній частині рішення переглядається в апеляційному порядку), спеціальні знання не є необхідними.

При цьому, суд зазначає, що перший відповідач не був позбавлений можливості (у разі якщо він вважає проведення експертиз необхідним) надати суду висновок експерта із вказаних питань.

Також, колегією суддів враховується, що питання, які заявник просить поставити на вирішення будівельно - технічної експертизи стосуються саме позовних вимог, які у даному випадку в апеляційному порядку не переглядаються.

Так, судом касаційної інстанції дану справу було направлено на новий розгляд лише в частині визнання недійсним пункту 13.2 договору підряду.

Враховуючи вищевикладене, клопотання першого відповідача про призначення у даній справі фінансово - економічної та будівельно - технічної експертиз підлягає відхиленню за необґрунтованістю.

Після оголошення судом відмови у задоволенні вказаних клопотань представником першого відповідача заявлено відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя), судді - Дідиченко М.А., Смірнова Л.Г. від розгляду справи №910/2589/17.

Заяву мотивовано наявністю сумнівів у неупередженості та об'єктивності вказаної колегії суддів через відмову у задоволенні клопотань першого відповідача про призначення у даній справі фінансово - економічної та будівельно - технічної експертиз.

Колегія суддів апеляційного суду, заслухавши думку представників учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, які викладені у Заяві про відвід, дійшла висновку, що заявлений Державним територіально-галузевим об'єднанням "Південно-Західна залізниця" відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя), судді - Дідиченко М.А., Смірнова Л.Г. від розгляду справи №910/2589/17 підлягає залишенню без розгляду, з огляду на наступне.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. (104) Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Згідно ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 сказано: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Як вже вказувалося, право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Водночас, згідно із п. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Частиною 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Так, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.01.2019 у даній справі заява Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя), судді - Дідиченко М.А., Смірнова Л.Г. від розгляду справи №910/2589/17 була визнана необґрунтованою.

При цьому, відвід колегії суддів, який був заявлений першим відповідачем 23.01.2019 через відмову вказаною колегією суддів у задоволенні клопотань Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" про відкладення розгляду справи та про оголошення перерви у даній справі, було визнано апеляційним судом необґрунтованим виходячи з того, що незгода заявника з процесуальними рішеннями вказаної колегії суддів в частині відмови у задоволенні вказаних клопотань не є підставою для відводу згідно з частиною 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України.

В свою чергу, доводи, які покладені в обґрунтування заяви про відвід, поданої Державним територіально-галузевим об'єднанням "Південно-Західна залізниця" 28.01.2019, також зводяться до непогодження першого відповідача із процесуальними рішеннями вказаної колегії суддів в частині відмови у задоволенні клопотань про призначення у даній справі фінансово - економічної та будівельно - технічної експертиз.

Згідно ч. 5 с. 38 Господарського процесуального кодексу України якщо відвід заявляється повторно з підстав, розглянутих раніше, суд, який розглядає справу, залишає таку заяву без розгляду.

Також, при цьому слід зазначити, що відповідно до ч. 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді не може бути підставою для відводу.

В даному випадку підставою є також незгода з процесуальним рішенням суду.

Враховуючи те, що даний відвід колегії суддів заявляється повторно з підстав незгоди першого відповідача з процесуальними рішеннями вказаної колегії суддів в частині відмови у задоволенні клопотань та вказані підстави вже були розглянуті судом раніше, колегія суддів дійшла висновку про залишення заяви Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя), судді - Дідиченко М.А., Смірнова Л.Г. від розгляду справи №910/2589/17 без розгляду.

На підставі викладеного та керуючись статтями 35, 38, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Заяву Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя), судді - Дідиченко М.А., Смірнова Л.Г. від розгляду справи №910/2589/17 залишити без розгляду.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Дідиченко

Л.Г. Смірнова