ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/1034/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Філінюка І.Г.

суддів: Аленіна О.Ю., Лавриненко Л.В.

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

за участю:

від ТОВ «Гюріш» - адвокат ОСОБА_1, договір № 12/11-18 від 12.11.2018;

від ТОВ «Елпромпроект» - адвокат ОСОБА_2, довіреність б/н від 10.01.2019 та адвокат ОСОБА_3, договір № 07/19 від 15.05.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Гюріш»

на рішення Господарського суду Одеської області від 04.10.2018

суддя Железна С.П.

Час і місце ухвалення: 15:50:53 год., м. Одеса

Дата складання повного тексту 16.10.2018

у справі № 916/1034/18

за позовом ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Елпромпроект»

до відповідача ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Гюріш»

про визнання робіт такими, що прийняті, стягнення 3 223 621,60 грн. та розірвання договору

та за зустрічним позовом ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Гюріш»

до відповідача ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Елпромпроект»

про стягнення 1 298 516,40 грн.

В С Т А Н О В И В:

ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Елпромпроект» (далі ТОВ «Елпромпроект») звернулось до Господарського суду Одеської області із позовною заявою до ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Гюріш» (далі ТОВ «Гюріш») про визнання виконаних позивачем на підставі угоди б/н від 25.07.2017 будівельних робіт за березень 2018р, квітень 2018р., травень 2018р. такими, що прийняті відповідачем; про стягнення заборгованості у загальному розмірі 3 223 621,60 грн., яка складається із суми основного боргу у розмірі 2 632 135,26 грн. та 10% від вартості незавершених робіт на момент розірвання угоди, що становить 591486,34 грн.; про розірвання угоди б/н від 25.07.2017, укладеної між сторонами по справі. Позовні вимоги обґрунтовані фактом неналежного виконання відповідачем зобовязань, прийнятих на себе за умовами угоди №б/н від 25.07.2017 в частині оплати вартості виконаних позивачем будівельних робіт.

ТОВ «Гюріш» звернулось до Господарського суду Одеської області з зустрічною позовною заявою до ТОВ «Елпромпроект» про стягнення штрафних санкцій у розмірі 1298516,40 грн. Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані фактом неналежного виконання позивачем зобовязань, прийнятих на себе за умовами угоди б/н від 25.07.2017, в частині своєчасного виконання підрядних робіт.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 04.10.2018 позов задоволено частково.

Провадження у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Гюріш» до ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Елпромпроект» про розірвання угоди №б/н від 25.07.2017 - закрито.

Стягнуто з ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Гюріш» на користь ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Елпромпроект» заборгованість у загальному розмірі 2 632 135,26 грн., судовий збір у розмірі 39 482,03 грн., витрати на правову допомогу адвоката у розмірі 10 666,00 грн.

В решті позову відмовлено.

В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, ТОВ «Гюріш» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким:

- Позов ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Елпромпроект» задовольнити частково та стягнути з ТОВ «Гюріш» на користь ТОВ «Елпромпроект» заборгованість у загальному розмірі 1 138 377,80 грн.

- Зустрічний позов ТОВ «Гюріш» задовольнити та стягнути з ТОВ «Елпромпроект» штрафні санкції у вигляді неустойки в загальному розмірі - 562 690,40 грн.

В іншій частині рішення залишити без змін.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Скаржник вважає, що рішення суду є незаконним та необґрунтованим, оскільки його прийнято із суттєвим порушенням норм матеріального та процесуального права при неповному зясуванні обставин, що мають значення для справи.

ТОВ «Гюріш» зазначає, що під час розгляду справи, судом першої інстанції не було досліджено та надано належної оцінки Технічному звіту П-004.18.00-ТЗ, який містить повний обсяг робіт за Договором, порядок їх виконання, перелік виконаних, перелік невиконаних робіт, а також усі недоліки, які були допущенні Позивачем - ТОВ «ЕЛПРОМПРОЕКТ» під час виконання робіт.

Відмовляючи у задоволенні вимог зустрічного позову, суди дійшли висновку про недоведеність наявності у відповідача за зустрічним позовом обов'язку по сплаті штрафних санкцій за спірним договором підряду. Між тим, під час розгляду справи господарськими судами не встановлювалися відповідні обставини стосовно фактичного виконання/невиконання Позивачем підрядних робіт, прийняття робіт замовником чи відмова у такому прийнятті, а відтак наявність чи відсутність підстав для сплати штрафних санкцій

Скаржник вважає, що судом першої інстанції було неправомірно відмовлено в задоволенні зустрічного позову та не прийнято наданий суду розрахунок штрафних санкцій.

Крім того, ТОВ «Гюріш» вважає, що судом першої інстанції не було надано належної оцінки доводам апелянта щодо неотримання останнім Актів прийому-передачі виконаних будівельних робіт. А також, як вважає скаржник, неправильно розраховано суму заборгованості Замовника перед Підрядником, яка ґрунтувалася виключно на розрахунках, наданих Позивачем та не була жодним чином перевірена та досліджена судом.

ТОВ «Гюріш» погоджується з висновком суду, що угода сторін б/н від 25.07.2017 є розірваною з 25.05.2018 у зв'язку з відмовою відповідача від договору в силу приписів ч. 3 статті 651, ч. 2 статті 653, статті 849 ЦК України.

Але скаржник не погоджується з висновками суду щодо прийняття їм робіт за обома актами, датованими 03.05.2018 та 16.05.2018 з наступних причин.

Відповідач підтверджує факт отримання та підписання ним 01.06.2018 акту від 16.05.2018 на суму 1222 240,61 грн., яка дійсно відповідає обсягу робіт, що були виконанні позивачем в травні 2018 року та були прийняті відповідачем; при цьому відповідач заперечує проти акту від 03.05.2018, так як його зміст не відповідає дійсності і вказані в ньому роботи відповідачем у встановленому порядку не приймались, а обставини його отримання відповідачем не відповідають встановленим судом першої інстанції.

Господарський суд Одеської області не звернув уваги на той факт, що жодний лист, наданий позивачем, не містить інформації про відправлення відповідачу акту приймання-передачі виконаних робіт від 03.05.2018 на суму 209 332, 75 грн. у тому вигляді, який він доданий до позову.

Висновок суду щодо фактичного прийняття відповідачем робіт за актом від 03.05.2018 ґрунтується виключно на припущені, яке не відповідає матеріалам справи. Також, не є спроможними посилання суду на відсутність в матеріалах справи доказів на підтвердження звернення відповідача як замовника будівництва до позивача із зауваженнями з приводу виконаних робіт згідно акту від 03.05.2018, оскільки, як зазначалось вище, відповідач не отримував цей акт в якості належного документу за яким у відповідача мали бути виникнути будь-які зобов'язання.

Так, ТОВ «Гюріш» визнає наявність власної заборгованості перед позивачем в загальному розмірі 1 138 377,80 грн.

Узагальнений виклад позиції інших учасників у справі.

У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Елпромпроект» зазначає, що апеляційна скарга є необґрунтованою, наведені в ній обставини та факти на які посилається ТОВ «Гюріш» не підтверджені належним чином.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.11.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Гюріш» на рішення Господарського суду Одеської області від 04.10.2018 у справі № 916/1034/18.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.11.2018 призначено справу № 916/1034/18 до розгляду на 10.01.2019 об 11:00 год.

В судовому засіданні 10.01.2019 оголошено перерву до 21.01.2019 об 11:30 год.

У судове засідання 21.01.2019 зявився представник ТОВ «Гюріш» який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Елпромпроект» в судовому засіданні 21.01.2019 надав пояснення по суті спору, заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив відмовити в задоволенні апеляційної скарги, рішення Господарського суду Одеської області від 04.10.2018 залишити без змін.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та вірно встановлено місцевим господарським судом, 25.07.2017 між ТОВ «Гюріш» (Замовник) та ТОВ «Елпромпроект» (Підрядник) укладено угоду б/н, відповідно до умов якої Підрядником були прийняті на себе зобовязання із будівництва вітрової енергетичної станції на території Овідіопольського району Одеської області. Відповідно до умов укладеної угоди вартість робіт визначена сторонами у сумі 14 427 963,95 грн. з урахуванням ПДВ або може бути визначена у будь-якій іншій сумі, яка може бути установлена умовами договору.

Відповідно до статті 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до п. п. 3.1, 7.1 угоди б/н від 25.07.2017 Підрядник зобовязується виконати роботи належним чином та відповідно до умов контракту. Підрядник надає всі необхідні ресурси, а також робочу силу, матеріали та обладнання. Всі матеріали й устаткування на місці проведення робіт вважаються власністю Замовника. Підрядник розпочинає виконання робіт відповідно до дати початку їх виконання та буде їх виконувати безперервно і без затримок та завершить у строк, вказаний у додатку, Підрядник надасть Замовнику план-графік виконання робіт по формі, вказаній у додатку.

Згідно з п. 11.1 угоди б/н від 25.07.2017 оцінка робіт проводиться відповідно до додатку та відповідно до положень статті 10 договору. Підрядник має право на отримання щомісячних виплат, сума яких включає: а) вартість виконаних за цей період робіт; б) відсоток, вказаний у додатку; вартість доставленого на місце виконання робіт матеріалів та обладнання плюс/ мінус нарахування / відрахування за цей період. Положеннями п. 11.3 угоди №б/н від 25.07.2017 визначено, що протягом 28 днів після отримання від Підрядника звіту Замовник повинен виплатити Підряднику суму, зазначену в звіті, за вирахуванням суми утримання, зазначеної в Додатку, і також за вирахуванням тієї частини представленої в звіті Підрядником суми, з якої Замовник має підстави не погодитися з обґрунтуванням причини незгоди. Замовник не зобов'язаний виплачувати будь-які суми, які раніше вважалися належними до виплати Підряднику.

Згідно з п. 12.1 угоди №б/н від 25.07.2017 у випадку, якщо Підрядник припиняє виконання робіт, відмовляється від виконання або не може виконати вказівку Замовника, або не може продовжити виконання робіт безперервно і без затримок, або порушує умови договору, не дивлячись на отримання від Замовника письмового попередження з приводу цього, Замовник має право повідомити Підрядника, з посиланням на даний пункт, про невиконання Підрядником своїх зобов'язань. Якщо Підрядник протягом 14 днів після отримання від Замовника вищевказаного повідомлення не вжив усіх можливих заходів для того, щоб в повній мірі відновити виконання своїх зобов'язань, Замовник має право протягом 21 дня після закінчення цього терміну повідомити Підрядника про розірвання Контракту. В цьому випадку Підрядник повинен покинути місце проведення робіт.

Положеннями підпункту 1.1.7 угоди б/н від 25.07.2017 у редакції додаткової угоди визначено, що термін «дата початку робіт» означає дату, наступну за датою закінчення перебазування Підрядником техніки і робочої сили, за умови отримання Підрядником вказаної в угоді суми попередньої оплати. Перебазування техніки і робочої сили відбувається протягом 7 календарних днів після отримання Підрядником попередньої оплати вартості робіт.

Згідно з п. 8.1 угоди б/н від 25.07.2017 у редакції додаткової угоди Підрядник повинен повідомити Замовника про завершення робіт (окремих видів робіт, етапів) і передати Замовнику для затвердження і підписання акти приймання-передачі виконаних робіт (видів робіт, етапів). Повний обсяг виконаних робіт оформляється фінальним актом виконаних робіт, який підписується Замовником протягом 15 (п'ятнадцяти) робочих днів після завершення виконання передбачених угодою робіт. Невід'ємною частиною фінального акту виконаних робіт є акт перерахунку остаточної вартості робіт з урахуванням всіх курсових змін, що сталися на дати фактичного здійснення оплат Замовником.

Відповідно до п. п. 11.1, 11.2, 11.4 угоди б/н від 25.07.2017 у редакції додаткової угоди базова ціна і вартість робіт (ціна угоди) узгоджена сторонами в Додатку № 2 і становить 14 427 963,95 грн. Сторони дійшли згоди визначити еквівалент грошового зобов'язання, зазначеного в п. 11.1, в іноземній валюті - євро, що складає 506 066,73 євро за курсом 28,51 три./ 1 євро станом на 14.04.2017. У разі, якщо на дату здійснення платежу за угодою курс євро-гривня за даними, зазначеними в п. 11.3. угоди, зміниться у порівнянні з курсом, зафіксованому в угоді, сума кожного платежу, який Замовник повинен виплатити Підряднику буде скоригована Замовником в момент здійснення оплати самостійно, в сторону збільшення/зменшення відповідно до формули: Ц = Ц 1 * К1 / К2; де Ц сума, яка підлягає до сплата з урахуванням коригування вартості; Ц 1 сума поточного базового платежу, встановленого угодою; К2 курс євро до гривні, зафіксований в угоді на момент його підписання; К2 - курс євро до гривні на день здійснення поточного платежу. Умова щодо коригування остаточної вартості робіт є обов'язковою для обох сторін і не вимагає окремого додаткового узгодження.

Умовами п. 11.6.1 угоди б/н від 25.07.2017 у редакції додаткової угоди визначено, що Замовник зобов'язаний здійснити передоплату в розмірі 10% від загальної вартості робіт за угодою, що еквівалентно 50 606,68 євро з урахуванням вимог п. 11.4. про коригування платежу.

Відповідно до п. п. 11.6.2, 11.7 угоди б/н від 25.07.2017 у редакції додаткової угоди Замовник зобов'язаний здійснити оплату в розмірі 80% від загальної вартості робіт, що еквівалентно 404 853,42 євро, з урахуванням вимог п. 11.4. про коригування платежу, поступово за вирахуванням авансового платежу за фактом підписання з боку Замовника кожного акту приймання-передачі виконаних робіт протягом 10 банківських днів від дати підписання відповідного акту. Сторони домовились, що Підрядник щомісяця, до кожного 15-го і/або 30-го числа поточного місяця складає і передає Замовнику акти приймання-передачі виконаних робіт з вказівкою обсягу виконаних робіт та відповідної вартості таких робіт. Підставою для оплати робіт є акти приймання-передачі виконаних робіт з урахуванням умов п. 11.6.2 та фінальний акт виконаних робіт.

Згідно з п. 12.4 угоди б/н від 25.07.2017 у редакції додаткової угоди у разі розірвання угоди Замовник зобов'язаний провести повний розрахунок з Підрядником за всі виконані роботи на момент розірвання угоди.

15.08.2017 ТОВ «Елпромпроект» виставлено ТОВ «Гюріш» рахунок №131 за угодою б/н від 25.07.2017 на суму 1 230 503,46 грн., який відповідно до платіжного доручення №307 був оплачений відповідачем 18.08.2017 у повному обсязі. Проектна документація була передана від ТОВ «Гюріш» до ТОВ «Елпромпроект» за актом від 27.09.2017.

28.09.2017 між позивачем та відповідачем було підписано акт приймання-передачі площадки під будівництво вітрової енергетичної станції у Овідіопольському районі Одеської області.

З матеріалів справи вбачається, що між сторонами по справі на виконання умов угоди б/н від 25.07.2017 було підписано акти приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017р. січень 2018р.

Листом від 02.05.2018 ТОВ «Гюріш», посилаючись на п. 12.1 угоди б/н від 25.07.2017, було повідомлено ТОВ «Елпромпроект» про невідповідність наданих актів розрахунку вартості виконаних робіт, а, також про затримку виконання ТОВ «Елпромпроект» підрядних робіт відповідно до графіку робіт. Листом від 03.05.2018 відповідач повторно повідомив позивача про необхідність надання актів проміжних робіт відповідно до реально виконаних на будівельному майданчику робіт.

24.05.2018 ТОВ «Гюріш» звернулось до ТОВ «Елпромпроект» із листом №87 GU-EPP про припинення дії договору посилаючись на неможливість виконання підрядником робіт у строк до 24.05.2018 (відповідно до графіку робіт). Крім того, ТОВ «Гюріш» посилаючись на офіційне звернення від 02.05.2018, надіслане ним на адресу позивача, повідомив останнього про необхідність виконати демобілізацію з місця виконання робіт до кінця тижня на підставі п. 12.1 угоди №б/н від 25.07.2017.

25.05.2018 ТОВ «Елпромпроект» звернулось до ТОВ «Гюріш» із листом №7480, у відповідності до якого позивач просив повернути підписані з боку відповідача акти приймання-передачі виконаних робіт за березень 2018 - травень 2018. Листом №7487 від 29.05.2018 позивачем повторно було повідомлено відповідача про необхідність підписання та повернення на адресу ТОВ «Елпромпроект» актів за березень 2018 - травень 2018р. Окрім того, листом №7486 від 29.05.2018 позивачем було повідомлено відповідача про розірвання угоди №б/н від 25.07.2017 та направлено додаткову угоду про розірвання договору для підписання.

У відповідь, зокрема, на лист позивача №7487 від 29.05.2018, ТОВ «Гюріш» листом від 31.05.2018 повідомило позивача, що з огляду на не виконання підрядником робіт у строк до 24.05.2018, відповідач відмовився від договору, а, також повідомлено, що виконані роботи будуть прийняті та оплачені замовником пропорційно розміру їх виконання підрядником.

Невиконання з боку ТОВ «Гюріш» зобовязань, прийнятих на себе за умовами угоди б/н від 25.07.2017 в частині підписання та повернення на адресу позивача актів за березень 2018р, квітень 2018р., травень 2018р., не сплата виконаних відповідно до актів за травень 2018р. робіт, і спричинило звернення ТОВ «Елпромпроект» до господарського суду з даними позовними вимогами.

Звертаючись до ТОВ «Елпромпроект» із зустрічними позовними вимогами, ТОВ «Гюріш» вказувало, що позивачем у порушення прийнятих на себе зобовязань не було своєчасно виконано будівельні роботи (відповідно до заяви про зміну підстав позову у строк до 16.04.2018), що стало підставою для нарахування позивачу штрафних санкцій у розмірі 1 298 516,40 грн., нарахованих протягом періоду з 26.03.2018 по 24.06.2018.

Як зазначено вище, рішенням Господарського суду Одеської області від 04.10.2018 позов задоволено частково. Провадження у справі за позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Гюріш» до ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Елпромпроект» про розірвання угоди №б/н від 25.07.2017 - закрито. Стягнуто з ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Гюріш» на користь ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Елпромпроект» заборгованість у загальному розмірі 2 632 135,26 грн., судовий збір у розмірі 39 482,03 грн., витрати на правову допомогу адвоката у розмірі 10 666,00 грн. В решті позову відмовлено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Колегія суддів переглядає рішення Господарського суду Одеської області від 04.10.2018 в межах вимог та доводів апеляційної скарги, а саме:

- в частині стягнення заборгованості у сумі 1 209 332,75 грн. за Актом приймання-передачі виконаних робіт від 03.05.2018;

- в частині відмови у зустрічному позові ТОВ «Гюріш» про стягнення з ТОВ «Елпромпроект» штрафних санкцій у вигляді неустойки в загальному розмірі 562 690,40 грн.

Відповідно до частини другої статті 509 ЦК України зобовязання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, у тому числі і з договорів. Згідно статті 629 ЦК України договір є обовязковим для виконання сторонами. Зобовязання, в свою чергу, згідно вимог ст.ст. 525, 526 ЦК України, має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу. Одностороння відмова від виконання зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається.

В силу положень статті 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Згідно з частиною першою статті 850 ЦК України замовник зобов'язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.

У відповідності до статті 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору.

В силу положень частини першої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до приписів статті 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.

Відповідно до частини 1-4 статті 853 ЦК України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника. У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Згідно з ч. ч. 1, 4 статті 882 ЦК України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Частина 6 статті 882 - замовник має право відмовитися від прийняття робіт у разі виявлення недоліків, які виключають можливість використання об'єкта для передбаченої в договорі мети та не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою.

Частина 1 статті 883 - підрядник відповідає за недоліки збудованого об'єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо), якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини.

Як встановлено місцевим господарським судом, ТОВ «Елпромпроект» листами із описом вкладення, надсилало на адресу відповідача акти виконаних робіт від 03.05.2018 та 16.05.2018. ( т. 1. спр. арк. 92-94)

Акт приймання-передачі виконаних робіт від 16.05.2018 з боку ТОВ «Гюріш» був підписаний але не повернутий на адресу позивача, що підтверджується матеріалами справи, та в судовому засіданні сторони цей факт не заперечують.

Акт від 03.05.2018 підписаний відповідачем не був та на адресу позивача не повертався. В матеріалах справи відсутні як докази на підтвердження звернення відповідача як замовника будівництва до позивача із зауваженнями з приводу виконаних робіт згідно акту від 03.05.2018.

Судова колегія апеляційного суду зазначає, що сторони в актах виконаних робіт встановили визначення обсягу виконаних робіт у відсотковому співвідношенні від загального обсягу робіт та матеріалів у розрізі окремо кожного виду робіт відповідно одиничних розцінок Специфікації № 1 до договору ( рядок 2 акту виконаних робіт від 03.05.2018).

Таким чином, судова колегія наголошує, що прийняття робіт за актом виконаних від 16.05.2018 як загальний обсяг виконаних робіт за травень 2018, неможливий без врахування обсягу робіт, які виконані у травні та обліковані у акті виконаних робіт за актом від 03.05.2018. Враховуючи такий порядок розрахунків, який сторони визначили умовами договору та специфікації № 1, унеможливлює прийняття робіт Замовником за обсягом, без врахування попередніх актів виконаних робіт. Так, прийняття робіт за актом виконаних робіт від 16.05.2018 неможливий без розгляду та врахування відсотків обсягів робіт, (у відсотковому виразі від загального обсягу робіт), які виконані за актом від 03.05.2018.

Отже, виконані позивачем роботи відповідно до актів за травень 2018 року є такими, що прийняті з боку ТОВ «Гюріш» в силу вищенаведених законодавчих норм, що має наслідком виникнення у останнього зобовязання оплатити виконанні відповідно до угоди №б/н від 25.07.2017 підрядні роботи у сумі, вказаній у актах за від 03.05.2018 та 16.05.2018.

Колегія суддів зазначає, що не підписання акту прийому-передачі виконаних робіт відповідачем за відсутності письмових претензій зі сторони ТОВ «Гюріш» щодо якості та кількості виконаних робіт за договором, не звільняє відповідача від покладених на нього обов'язків прийняти та оплатити роботи за ціною погодженою ним у договорі.

Щодо технічного звіту про П-004.18.00-ТЗ. виконаний ТОВ «Будівельна лабораторія» на об'єкті: Технічне обстеження будівлі і споруди на території трансформаторної підстанції 110/35 кВ (будівля ЗРУ, будівля ЗПУ, ВРУ-110 кВ). який за твердженнями ТОВ «Гюріш» засвідчує невиконані обсяги робіт та факти їх неякісності, що звільняє від прийняття робіт, колега суддів зазначає наступне.

Так, приписами статті 853 Цивільного кодексу та умов угоди б/н від 25.07.2017 встановлений чіткий порядок приймання виконаних ТОВ «Елпромпроект» робіт і всі зауваження та претензії щодо відповідності робіт умовам договору мають бути викладені під час приймання робіт (крім прихованих недоліків).

У разі виявлення відступів та недоліків робіт, якщо у сторін виникає спір про з акт їх наявності, або характер недоліків, сторони можуть залучити у процес приймання виконаних робіт незалежного експерта з метою фіксації відступів та недоліків виконаних робіт.

Тобто, зазначене технічне дослідження мало бути здійснено саме під час процедури приймання робіт у ТОВ «Елпромпроект».

В свою чергу, ТОВ «Елпромпроект» як підрядником будівництва, надано висновок про Науково-технічне обстеження обсягів виконаних робіт, виконаним Одеською державною академією будівництва та архітектури про Науково-технічне обстеження обсягів виконаних робіт при будівництві «30МВт вітрова енергетична станція, підстанція 35/110 кВ будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи, ВЕС «Овід Вінд» на замовлення ТОВ «Елпромпроект».

Щодо посилання на наданий ТОВ «Гюріш» технічний звіт як на доказ неякісності виконаних робіт, колегія суддів зазначає, що останній повинен був складатися в період приймання робіт та у присутності представників підрядника.

Таким чином, Замовник робіт належними та допустимими доказами не довів, що роботи за актом від 03.05.2018 виконані неякісно чи не в повному обсязі, ТОВ «Гюріш» з клопотанням про призначення судово-будівельної експертизи під час апеляційного провадження до суду не звертався.

Так, відповідно до Особливих умов від 25.07.2017 (додаток до Угоди ) протягом 7 робочих днів від дати отримання повідомлення підрядника про готовність робіт, ТОВ «Гюріш» повинен прийняти роботи, отже отримавши електронний лист повідомлення 29.05.2018 у вигляді Акту виконаних робіт від 03.05.2018 (т. 1 арк. спр. 40-41), ТОВ «Гюріш» протягом указаного строку мав оглянути виконані роботи у присутності підрядника, прийняти роботи та підписати Акт, або надати письмове обґрунтування та мотивовану відмову від прийняття робіт, проте матеріали справи не містять дотримання ТОВ «Гюріш» процедури прийняття робіт травень 2018 року.

Враховуючи, що відповідно до статті 526 ЦК України, статей 193, 198 ГК України, зобов'язання повинні виконуватись належним чином і у встановлений строк відповідно до умов і порядку укладеного між сторонами договору та згідно з вимогами закону, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться, взявши до уваги викладені обставини, та те, що в порушення прийнятих на себе зобовязань за угодою №б/н від 25.07.2017 ТОВ «Гюріш» не було оплачено виконаних позивачем підрядних робіт, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо визнання вимоги ТОВ «Елпромпроект» в частині стягнення з ТОВ «Гюріш» вартості виконаних підрядних робіт у 2 632 135,26 грн. (у тому числі оскаржуваної суми у суді апеляційної інстанції 1493757,46 грн.) як такою, що доведена матеріалами справи та такою, що підлягає задоволенню.

Щодо відмови у зустрічному позові ТОВ «Гюріш» про стягнення з ТОВ «Елпромпроект» штрафних санкцій у вигляді неустойки в загальному розмірі 562 690,40 грн. колегія суддів також погоджується з висновком місцевого господарського суду відповідно до наступного.

Відповідно до п. 7.3 угоди б/н від 25.07.2017 відповідно до п. 10.3 Підрядник матиме право на продовження терміну виконання робіт, якщо мала місце (або матиме місце) затримка, спричинена невиконанням Замовником своїх зобов'язань. У випадку отримання від Підрядника відповідного повідомлення, Замовник повинен розглянути його і продовжити термін виконання робіт настільки, наскільки це необхідно. Якщо Підрядник не виконав роботи до закінчення встановленого терміну завершення робіт, єдиним його зобов'язанням перед Замовником у зв'язку з таким невиконанням буде виплата пені за кожний день прострочення, як це вказано в додатку.

У додатку №4 до угоди б/н від 25.07.2017 передбачено, що сума до оплати, у звязку з неможливістю виконання відповідно до п. 7.4 угоди складає 0,1 % за кожний день, але не більше 20% від ціни контракту.

Відповідно до частини першої статті 549, пункту 3 частини першої статті 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки грошової суми, яку боржник повинен сплатити кредиторові у рази порушення ним зобов'язання. Статтею 546 Цивільного кодексу України передбачено, що виконання зобов'язань може забезпечуватись згідно з договором неустойкою, яку боржник повинен сплатити в разі неналежного виконання зобов'язань. Статтями 547, 548 ЦК України встановлено, що правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання, вчинений із недодержанням письмової форми, є нікчемним.

Згідно зі статтею 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. Суб'єктами права застосування штрафних санкцій є учасники відносин у сфері господарювання, зазначені у статті 2 цього Кодексу.

За текстом угоди б/н від 25.07.2017, безпосередньо п.7.4. взагалі відсутній. Додаток №4 судом розцінюється як угода, спрямована на уточнення та деталізацію деяких позицій та умов, до яких домовилися сторони при укладанні основного договору. При цьому, відсутність в основному договорі п.7.4. та відсутність у додатку №4 умов про доповнення тексту основного договору даним пунктом не дозволяє суду дослідити питання правомірності застосування до позивача заявленої до стягнення штрафної санкції, з огляду на неможливість зясування взаємозвязку між діями позивача та відповідного права відповідача як замовника будівництва на нарахування пені.

Щодо посилання ТОВ «Гюріш» стосовно того, що відсутність п. 7.4. угоди є наслідком неналежного перекладу тексту договору, то в цієї частині судова колегія зазначає, що за умовами Додатку № 4 до договору від 25.07.2017 (т. 1 арк. спр. 56) розділом 1.5 якого, сторони встановили мову контракту українську, отже українськомовний текст контракту має прерогативу у разі будь яких суперечностей щодо його перекладу.

Окрім того, щодо нарахування штрафних санкцій протягом періоду з 26.03.2018 по 16.04.2018 (дата, яка за твердження відповідача, є датою закінчення будівельних робіт), оскільки, в даному випадку, взагалі відсутній факт прострочення з боку позивача; а також протягом періоду з 25.05.2018 (дата розірвання договору) по 24.06.2018, оскільки після розірвання договору у односторонньому порядку обовязок підрядника виконувати підрядні роботи взагалі припинився.

Як вірно зазначено місцевим господарським судом, що, враховуючи доводи учасників справи щодо наявності або відсутності факту порушення з боку підрядника строків виконання підрядних робіт, узгодженого сторонами графіку виконання робіт суду надано не було.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Одеської області від 04.10.2018 у справі № 916/1034/18 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для його скасування не вбачається.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 ГПК України покладаються на ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Гюріш».

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Одеської області від 04.10.2018 у справі № 916/1034/18 - залишити без змін.

Апеляційну скаргу ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Гюріш» - залишити без задоволення.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю «Гюріш».

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у строки, передбачені статтею 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 24.01.2019.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

суддя О.Ю. Аленін

суддя Л.В.Лавриненко