ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" січня 2019 р.м. ХарківСправа № 922/3071/18

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Смірнової О.В.

при секретарі судового засідання Смірновій О.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Заступника керівника Харківської місцевої прокуратури № 2 Харківської області, м. Харків в інтересах держави, в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби, м. Харків за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, м. Київ
до 1. Харківського національного технічного універсітету ім. Петра Василенка м. Харків, 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Техойл рітейл", м. Полтава
про визнання недійсними договору та рішення
за участю :

прокурора Захарової Н.О., посв. № 032956 від 10.04.2015 року;

позивача ОСОБА_1 дов.№ 20-25-26/33 від 02.01.2019 року;

відповідача-1 ОСОБА_2, ОСОБА_3, дов.б/н від 03.01.2019р.;

відповідача-2 не з'явився;

третьої особи не з'явився,

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Харківської місцевої прокуратури № 2 звернувся в інтересах держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби до господарського суду Харківської області з позовом в якому просить:

1. Визнати недійсним рішення комітету з конкурсних торгів про визнання переможцем відкритих торгів на закупівлю ДК 021:20-9 - нафта та дистиляти (бензин автомобільний А-92, паливо дизельне ДП) TOB "Техойл рітейл" (відповідач-2), прийняте на підставі відповідного протоколу від 07.04.2017 року;

2. Визнати недійсним договір № 50 від 25.04.2017 року, укладений між Харківським національним технічним університетом сільського господарства імені ОСОБА_4 (відповідач-1) та TOB "Техойл рітейл" про закупівлю бензину А-92 та дизпалива на суму 1460472 грн., та додаткові угоди до нього №№ 1,2,3.

Судові витрати прокурор просить покласти на відповідачів.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що Харківським національним технічним університетом сільського господарства імені ОСОБА_4 та TOB "Техойл рітейл" під час проведення зазначеної закупівлі порушено вимоги, встановлені Законом України "Про публічні закупівлі", у т.ч. закріплені в статті 3 вказаного закону принципи щодо добросовісної конкуренції серед учасників; максимальної економії та ефективності; відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель; об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 14.11.2018 року позовну заяву залишено без руху, встановлено позивачу 10-денний строк для усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 27.11.2018 року було прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито загальне позовне провадження у справі та призначено її до розгляду у судовому засіданні на 17.12.2018 року на 11:30 год.

Крім того, вищезазначеною ухвалою залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог, на стороні позивача - Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

03.12.2018 року позивач надав пояснення (вх.№ 33804), в яких позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

07.12.2018 року відповідач-1 надав відзив (вх.№ 34247), в якому проти позовних вимог заперечував посилаючись на те, що Харківською місцевою прокуратурою №2 Харківської області не доведено здійснення представництва інтересів держави в суді, а саме, обґрунтованість наявності підстав для здійснення такого представництва. Крім того, відповідач-1 зауважив, що процедура закупівлі та укладення договору була проведена з урахуванням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", вимог Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та інших нормативно-правових актів та не містить порушень чинного законодавства.

17.12.2018 року позивач надав відповідь на відзив відповідача-1 (вх.№34973), в якій зазначив, що замовник мав відхилити тендерну пропозицію ТОВ "Техойл Рітейл", як таку, що не відповідала умовам тендерної документації та у відповідності до абзацу 2 частини 4 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі" перейти до розгляду наступної тендерної пропозиції з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. Позивач також зазначив, що умови спірного договору про закупівлю відрізняються від змісту завантаженої тендерної пропозиції з ціною 1603530,00 грн. так як, даним переможцем в порушення вимог пункту 3 розділу 5 тендерної документації та Додатку 1 до тендерної документації замовника не завантажено перерахунок ціни тендерної пропозиції та специфікацію на закупівлю за результатами проведеного електронного аукціону.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 17.12.2018 року підготовче засідання у справі № 922/3071/18 відкладено на 09.01.2019 року на 10:30 год.

08.01.2019 року прокурор надав заперечення на відзив відповідача-1 (вх.№322), в яких зазначив, що у даному випадку підставою для представництва інтересів держави в суді в особі Держаудитслужби та Держфінінспекції є тривала бездіяльність вказаних органів контролю. Крім того, прокурор вважає, що відповідачем-1 порушено вимоги п.4 ч.1 ст.30 Закону Украйни "Про публічні закупівлі" через невідповідність тендерної пропозиції ТОВ "Техойл рітейл" умовам тендерної документації, передбаченими п.1, п.6 розділу 3, п.3 розділ 5, таблиці 2 та 3 додатку 3, а також вимоги ч. ст.16, п.1 ч.1 ст.30 Закону через невідповідність учасника кваліфікаційним критеріям, установленим ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі", та які зазначені в п.п.З п.1 розділу 3, п.1, п.2 розділу 1 додатку 2 тендерної документації. На думку прокурора, оскільки умови договору про закупівлю № 50 від 25.04.2017 року на суму 1460472 грн. відрізняються від змісту завантаженої до системи ТОВ "Техойл рітейл" тендерної пропозиції з ціною 1603530 грн., то в даному випадку наявна підстава для визнання договору недійсним. Прокурор також вважає, що іншою підставою для визнання спірного договору недійсним є не додержання в момент вчинення правочину сторонами інтересів держави, оскільки з моменту укладання договору відбулось збільшення ціни за одиницю товару на понад 32%.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 09.01.2019 року закінчено підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 22.01.2019 року на 11:30 год.

Присутній в судовому засіданні 22.01.2019 року представник позивача позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

Прокурор в судовому засіданні 22.01.2019 року позовні вимоги підтримав в повному обсязі.

Присутні в судовому засіданні 22.01.2019 року представники відповідача-1 підтримали відзив, проти задоволення позовних вимог заперечували.

Представники третьої особи та відповідача-2 в судове засідання 22.01.2019 року не з'явились, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін та прокурора, оцінивши надані ними докази, суд встановив наступне.

Харківським національним технічним універсітетом ім. Петра Василенка (Замовник, відповідач-1) на 2017 рік було заплановано придбання бензину автомобільного А-92 та Палива дизельного ДП в обсязі 78520 л 1822309,00 грн. та вибрана процедура закупівлі - відкриті торги, згідно вимог п.1 ст.4, п.1 ст.12 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі Закон).

09.03.2017 року було оголошено закупівлю згідно ДК 021:20-9 - Нафта і дистиляти (Бензин автомобільний А-92, Паливо дизельне ДП) на очікувану вартість 1822309,00 грн.

27.03.2017 року на Веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель був проведений аукціон, після завершення аукціону система автоматично проводить розкриття тендерних пропозицій. Веб-портал Уповноваженого органу з питань закупівель забезпечує створення, зберігання та оприлюднення всієї інформації про закупівлі, проведення електронного аукціону, автоматичний обмін інформацією і документами та користування сервісами з автоматичним обміном інформацією, доступ до якого здійснюється за допомогою мережі Інтернет.

Тендерна документація на закупівлю згідно ДК 021:20-9 Нафта і дистиляти (Бензин автомобільний А-92, Паливо дизельне ДП) була складена та оприлюднена відповідно до вимог ст.10, ст. 22 Закону.

Згідно з Додатком 1 до тендерної документації, учасник торгів, пропозиція якого є найнижчою за результатом проведеного аукціону повинен протягом 1-го робочого дня, тобто на наступний робочий день, розмістити (завантажити в систему) перерахунок ціни тендерної пропозиції, приведений у відповідність до показників за результатами проведеного аукціону, за наведеною формою.

Замовник у тендерній документації зазначив, що інформація про відсутність підстав, визначених у ч.1 і ч.2 ст.17, надається в довільній формі.

Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пп. 2, 3, 5, 6 і 8 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. У п.5 Розділу ІІІ тендерної документації замовник вимагає від учасників торгів подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до ст. 16 та вимогам, встановленим ст.17 Закону (за винятком п.1,п.7 ч.1 ст.17 Закону), викладеним в Розділі І Додатку 2 тендерної документації. Інформація про відсутність підстав, визначених у ч.1 і ч.2 ст.17 Закону, надається учасниками торгів в довільній формі або у вигляді Довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, наведеній у Додатку 2 цієї тендерної документації.

Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам ст.17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен розмістити (завантажити) в електронній системі закупівель файли з документами, що підтверджують відсутність підстав, визначених частинами першою і другою статті 17 Закону, викладені в Розділі ІІ Додатку 2 цієї тендерної документації.

В процедурі відкритих торгів приймали участь 7 учасників, переможцем торгів за результатами аукціону стало ТОВ "Альянс Еволюшн" з ціною 1460470,00 грн.

Втім, за результатами розгляду тендерної пропозиції тендерним комітетом замовника тендерну пропозицію ТОВ "Альянс Еволюшн" відхилено, оскільки були виявлені наступні невідповідності: на підставі п.4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі" через невідповідність її змісту умовам документації (в поданій ТОВ "Альянс Еволюшн" пропозиції була відсутня: в полі "Ціна" вартість предмету закупівлі (стартова сума аукціону) в гривнях цифрами та прописом з урахуванням ПДВ та перерахунок ціни тендерної було подано з порушенням строків, що є порушенням істотних умов закупівлі і впливає на зміст тендерної пропозиції) та у звязку з відсутністю в ЄДР інформації, передбаченої п.9 ч.2 ст.9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань".

Відповідно п.1 ст.10 Закону 31.03.2017 року було опубліковано інформацію про відхилення тендерної пропозиції переможця процедури за результатами проведеного аукціону ТОВ "Альянс Еволюшн".

На виконання п.4 ст.28 Закону, наступною була розглянута тендерна пропозиція учасника ТОВ "Техойл Рітейл" (відповідач-2), з ціною 1460472,00 грн. Ціна зафіксована за результатами аукціону, згідно ст.28 Закону.

Учасник процедури закупівлі ТОВ "Техойл Рітейл" надав у вигляді копій документів, за підписом уповноваженої особи учасника, завірені печаткою:

- форму тендерної пропозиції згідно додатку 1 тендерної документації;

- специфікацію на продукцію;

- довідку (складену у довільній формі або за Формою 2 цього додатку) про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі;

- гарантійний лист, щодо згоди на постачання товару за тезнічними, кількісними та іншими вимогами Замовника до предмету закупівлі згідно умов тендерної документації, забезпечення заправки автотранспорту замовника на розгалужених мережах автозаправних станцій у всіх регіонах України, Мережа АЗС обладнана терміналами з приймання паливних талонів, відстань від місця розташування автотранспорту замовника до однієї із запропонованих АЗС, а саме за адресою: Харків, вул.Пушкінська, 104е становить 3,5 км;

- гарантийний лист, щодо згоди на постачання товару за технічними, кількисними вимогами Замовника до предмету закупівлі згідно умов тендерної документації;

- довідку про наявність власних (орендованих, партнерських) АЗС на яких пропонується заправка автотранспорту Замовника;

- копія чинної редакції Статуту;

- довідка (складена в довільній формі) про наявність досвіду виконаного у період 2016 р. 2017 р. аналогічного договору

- Копія аналогічного договору ПАТ "Укргідроенерго" № 59Т від 03.12.2015 року (строк дії договору до 31.12.2016 року)

- Копія аналогічного договору НТУУ "КПІ" №ВТ-1577/1 від 22.09.2017р. (строк постачання вересень-грудень 2015р.);

- Довідка з єдиного державного реєстру підприємств і організацій України (ЄДРПОУ);

- сертифікат відповідності бензин автомобільний А-92 ДСТУ 7687:2015;

- паспорт якості бензин автомобільний А-92 ДСТУ 7687:2015;

- сертифікат відповідності паливо дизельне ДП ДСТУ 7688:2015;

- паспорт якості паливо дизельне ДП ДСТУ 7688:2015;

Відповідно до розяснення Мінекономрозвитку від 27.10.2016 №3302-06|34323-06 завантаження всіх необхідних документів, що вимагаються тендерною документацією здійснюється учасниками до закінчення строку подання тендерних пропозицій. Водночас, згідно інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу, учасник, пропозиція якого за результатами аукціону визнана найкращою, має технічну можливість дозавантажити документи до своєї тендерної пропозиції, які відповідно до частини третьої статті 17 Закону підтверджують заявлену учасником відсутність умов його дискваліфікації. Для реалізації вищевказаної норми система Prozorro не блокує завантаження саме учасниками-переможцями документів пропозиції після закінчення строку подання. Відповідно замовник має можливість на етапі кваліфікації розглядати тільки ті документи, що були подані до завершення строку подання пропозицій.

Учасник процедури закупівлі, відповідач-2, є другим учасником процедури закупівлі за результатом проведеного аукціону і переможцем торгів за результатами оцінки та розгляду його пропозиції, тендерна пропозиція якого відповідає критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною за результатами оцінки тендерних пропозицій за першим учасником торгів, пропозиція якого є найнижчою за результатом проведеного аукціону (ТОВ "Альянс Еволюшн"), відповідно п.15 ч.1 ст.1 Закону тому Замовник повідомив його про намір укласти договір, шляхом оприлюднення рішення про намір укласти договір. Переможець процедури за результатами розгляду тендерних пропозицій, відповідач-2, за відсутності технічних можливостей завантажити документальне підтвердження відсутності обставин для відмови в участі у процедурі закупівлі через електронну систему закупівель надало документальне підтвердження особисто за адресою Замовника, зазначеною в тендерній документації.

Згідно з п.1. ст.32 Закону, рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів.

Рішення про намір заключити договір є дією замовника, яка була проведена у наступні кроки:

1) прийняття рішення про визнання переможця за результатами оцінки та намір укласти договір про закупівлю в день визначення переможця, рішення зафіксовано у протоколі засідання тендерного комітету від 07.04.2017 р. № 19;

2) оприлюднення повідомлення у встановленій формі на веб-порталі (наказ Мінекономрозвитку від 22.03.2013 №490) та надсилання його через електронну систему визначеному переможцю процедури закупівлі протягом 1 дня з дня прийняття вищевказаного рішення про визначення переможця.

Згідно з п.2. ст.32 Закону Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

25.04.2017 року між відповідачем-1 та відповідачем-2 укладено договір № 50 згідно коду ДК 021:20-9 Нафта і дистиляти (Бензин автомобільний А-92, Паливо дизельне ДП) на суму 1460472,00 грн., обсяг закупівлі 78520 л (далі - Договір).

25.04.2017 року, на виконання п. 1ст. 10 Закону, Договір оприлюднено на веб-порталі уповноваженого органу.

03.05.2017 року сторони уклали додаткову угоду № 1 до, якою Розділ VI. Поставка товарів доповнили наступним пунктом:

"6.3. Право власності на ТОВАР переходить до Замовника в момент отоварювання талонів на АЗС, що зазначені у Додатку № 2 до Договору."

Решта умов Договору залишилась незмінною.

03.05.2017 року сторони уклали додаткову угоду №2 до Договору, якою внесли зміни до специфікації та виклали її в редакцій визначеній у угоді. Решта умов Договору залишились незмінною.

28.08.2017 року сторони уклали додаткову угоду №3 до Договору про наступне:

"1. У зв'язку з коливанням цін на ринку, на підставі листа Учасника від 04.08.2017 року Н-08/17, довідки ДП Держзовнішінформ від 26.07.2017 р. №116/786

Внести зміни до п. 1.3. Договору та викласти його в наступній редакції:

Обсяг закупівлі: 72618 л.

Бензин А-92 - 28118 л в талонах; Дизельне паливо - 44500 л в талонах.

Обсяги закупівлі Товару за взаємною згодою Сторін можуть, бути зменшені, зокрема, з урахуванням фактичного обсягу видатків Замовника.

2. Внести зміни до п. 4.1. та викласти його в наступній редакції:

Зменшити ціну договору на 16,80 грн. Загальна ціна цього договору становить 1460455,20 грн. з ПДВ, у тому числі ПДВ 243409,20 грн.

3. Внести зміни в специфікацію (Додаток № 1) .

4.Невід'ємною частиною Додаткової угоди є Додаток 1 - Специфікація.

5. Решта умов Договору № 50 від 25 квітня 2017р., залишається незмінною і сторони підтверджують по них свої зобов'язання.

6. 6 Додаткова угода № 3 набирає чинності з моменту її підписання і діє до 31.12.2017р.

7. Додаткову угоду № 3 складено у 2-х примірниках, які мають однакову юридичну і с невід'ємною частиною Договору № 50 від 25.04.2017 року."

Повідомлення про внесення змін до істотних умов Договору додатковою угодою № 3 від 28.08.2017 року було опубліковано 28.08.2017 року у встановленій формі (наказ Мінекономрозвитку 22.03.2013 року №490) на веб-порталі Уповноваженого органу.

На думку прокурора в даному випадку існували підстави для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ Техойл рітейл відповідно до п.4 ч.1 ст.30 Закону України Про публічні купівлі через невідповідність тендерної пропозиції умовам тендерної документації, що залишилось поза увагою тендерного комітету. Відповідач-2 не виконав вимоги Закону та не надав передбачені умовами тендерної документації відомості та документи, а саме:

1. Додатком 3 передбачена умова - довідка відповідної форми (таблиця 2) "Про наявність та розміщення АЗС для заправки автотранспорту Замовника", у якій наявна обовязкова до заповнення графа "Примітки - власна, орендована, партнерський договір".

Учасником зазначену інформацію у відповідній довідці або ж документах не надано, хоча у додатку 3 зазначено "Надати пропозиції з розміщення АЗС, які будуть залучені для забезпечення паливом транспорту покупця, у відповідності з вимогами зазначеними у формі (Таблиці 2) пропозиції".

2. Пунктом 3 розділу "загальні умови", пунктом 2 форми (таблиця 2) Додатку 3 передбачена умова - «розташування АЗС учасника в межах 5 кілометрів від місця знаходження відділу автотранспорту замовника (місця розташування автотранспорту».

Учасником зазначену інформацію у відповідній довідці або ж документах не надано.

3. Пунктом 4 розділу "загальні умови", пунктом 1 форми (таблиця 2) Додатку 3 передбачена умова «про закупівлю палива безпосередньо на АЗС учасника (постачальника) по талонам учасника (постачальника)" та "мережа АЗС повинна бути обладнана терміналами з приймання паливних талонів (обовязкове надання повного переліку АЗС)".

Учасником зазначену інформацію у відповідній довідці або ж документах не надано.

4. Пунктом 5 розділу "загальні умови" передбачена умова "про наявність розвиненої мережі власних, орендованих та партнерських АЗС в м. Харкові та у всіх регіонах України", пунктом 1 таблиці 3 додатку 3 - умова «у разі використання АЗС, які не є власністю Учасника закупівлі, надати договори оренди з власником АЗС та додатки з переліком АЗС, на яких обслуговуються паливні талони, запропоновані Учасником", пунктом 1.1 таблиці 3 додатку 3 - умова "Копії договорів (надається одна копія по кожній з областей) з додатком, де зазначено перелік АЗС, на яких обслуговуються запропоновані паливні талони, завірені печаткою Учасника.

Учасником зазначену інформацію у відповідній довідці або ж документах не надано.

5. Пунктом 2 таблиці 3 додатку 3, згідно якого "Учасникам необхідно надати документи згідно таблиці 3" передбачена умова "учасник закупівлі повинен підтвердити якість палива, що пропонується до реалізації, наданням сертифікатів відповідності, паспортів на всі види палива, пунктом 2.1 передбачена необхідність "надати копії діючих сертифікатів відповідності, паспортів на всі види палива, які планується поставляти замовнику".

Учасником зазначену інформацію у відповідній довідці або ж документах не надано, окрім ПАТ "Укртатнафта", АЗС якого взагалі згідно таблиці учасника відсутні на території Харківської області. У даному випадки учасник сам запропонував у своїх документах палива різних виробників, тому повинен був надати сертифікати на всіх "запропонованих" виробників. Якщо б пропонувалось поставити пальне лише ПАТ "Укртатнафта", то вказану вимогу було б виконано.

6. Пунктом 1 розділу 3 документації передбачена умова, згідно якої "учасник торгів, пропозиція якого є найнижчою за результатами проведеного аукціону повинен протягом 1-го робочого дня, тобто на наступний робочий день, розмістити (завантажити в Систему) Перерахунок ціни тендерної пропозиції та Специфікацію на продукцію, приведені у відповідність до показників за результатами проведеного аукціону та оформлені згідно Додатку 1 цієї тендерної документації".

Учасником вказану умову тендерної документації не виконано, приведені у відповідність до показників за результатами проведеного аукціону перерахунок ціни та специфікацію на продукцію, форма яких наявна на стор.10-11 документації, не завантажено.

7. Крім того, приміткою пункту 3 розділу 5 документації передбачена умова, згідно якої "У випадку відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, та розгляду наступної тендерної пропозиції, приведеної у відповідність до показників за результатами проведеного аукціону, учасник пропозиція якого є наступною, надає (завантажує в Систему) Перерахунок ціни тендерної пропозиції та Специфікацію на продукцію протягом 1-го робочого дня з дня оприлюднення інформації про відхилення тендерної пропозиції учасника, тобто на наступний робочий день".

Учасником вказану умову тендерної документації не виконано, приведені у відповідність до показників за результатами проведеного аукціону перерахунок ціни та специфікацію на продукцію, не завантажено.

Крім того, на думку прокурора, підставами для визнання недійсним рішення тендерного комітету є невідповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" та які зазначені замовником в підпункті 3 пункту 1 розділу 3, пунктах 1, 2 розділу 1 додатку 2 тендерної документації, що відповідно до п.1 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі", є підставою для відхилення замовником тендерної пропозиції учасника, однак це зроблено не було.

1. Так, в порушення підпункту 1.1 п.1 розділу 1 додатку 2 тендерної документації, на виконання ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі", Учасник для підтвердження кваліфікаційного критерію "Наявність обладнання та матеріально-технічної бази" повинен надати "довідку (складену за формою №1 цього додатку, про наявність власних (орендованих, партнерських) АЗС, на яких пропонується заправка автотранспорту Замовника".

Однак, учасником довідку із зазначеною інформацією не надано. Наданий учасником документ не відповідає вказаному кваліфікаційному критерію, оскільки у довідці відсутня інформація про «власні (орендовані, лартнерські) АЗС», та навпаки зазначено, що АЗС у власності, оренді або користуванні ТОВ «Техойл рітейл», не перебувають.

2. У наданій учасником довідці про досвід виконання аналогічного договору, передбаченій п.2 розділу 1 додатку 2 тендерної документації на виконання ст. 16 Закону, не зазначено про наявність досвіду виконаного у період 2016-2017 рр. аналогічного договору, хоча згідно документів аналогічні договори учасником виконувались.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, господарський суд вважає, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Виходячи із змісту ст.ст.15, 16 Цивільного кодексу України, ст.20 Господарського кодексу України та Господарського процесуального кодексу України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб'єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

З аналізу правової природи відкритих торгів, як способу забезпечення потреб замовника шляхом закупівлі товарів, робіт, послуг, ураховуючи особливості, передбачені законодавством щодо проведення відкритих торгів, оформлення за їх результатом договору про закупівлю, є правочином, який може бути визнаний недійсним у судовому порядку з підстав недодержання при його вчиненні вимог передбачених частинами 1-3, 5 і 6 статті 203 Цивільного кодексу України.

Згідно з приписами статті 202 Цивільного кодексу України, правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі. При цьому підставою визнання торгів недійсними є порушення установлених законодавством правил проведення торгів, визначених, зокрема, Законом України "Про публічні закупівлі".

За таких обставин, приймаючи до уваги положення чинного законодавства, позивачем при зверненні до суду з вимогами про визнання недійсними результатів відкритих торгів повинно бути доведено, насамперед, прийняття вказаного рішення з порушенням норм чинного законодавства, що регулює правовідносини у сфері здійснення державних закупівель.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлено Законом (Законом України "Про публічні закупівлі").

Преамбулою до вказаного нормативно-правового акту передбачено, що метою Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

За змістом статті 1 Закону, публічна закупівля - це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі); товари - це продукція, об'єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов'язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Статтею 3 Закону визначено принципи здійснення закупівель. Закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

При цьому, виходячи зі змісту абзацу четвертого частини першої статті 2 Закону, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених Законом, під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому частини першої статті 1 Закону. Дотримання принципів закупівель забезпечується, зокрема, через вільний доступ необмеженого кола потенційних постачальників товарів, надавачів послуг та виконавців робіт до інформації про закупівлю та можливість взяти участь у аукціоні. Вказану правову позицію висловлено у Листі №3302-06/31462-06 від 30.09.2016р. Міністерства економічного розвитку та торгівлі України.

Вимоги до тендерної документації визначено ст.22 Закону. Вказаною статтею визначено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу. Тендерна документація повинна містити: 1) інструкцію з підготовки тендерних пропозицій; 2) один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним; 3) інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля; 4) кількість товару та місце його поставки; 5) місце, де повинні бути виконані роботи чи надані послуги, їх обсяги; 6) строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 7) проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов; 8) опис окремої частини або частин предмета закупівлі (лота), щодо яких можуть бути подані тендерні пропозиції, у разі якщо учасникам дозволяється подати тендерні пропозиції стосовно частини предмета закупівлі (лота); 9) перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм "ціна" повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ); 10) строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними, але не менше ніж 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій; 11) інформацію про валюту, у якій повинна бути розрахована і зазначена ціна тендерної пропозиції; 12) інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні бути складені тендерні пропозиції; 13) зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій; 14) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 15) розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати); 16) прізвище, ім'я та по батькові, посаду та адресу однієї чи кількох посадових осіб замовника, уповноважених здійснювати зв'язок з учасниками; 17) у разі закупівлі робіт - вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю. Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Суд зазначає, що за приписами ч.1 ст.17 Закону замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо: 1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі; 2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення; 3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення; 4) суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів); 5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку; 7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника; 8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура; 9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань»; 10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

За приписом ч.1 ст.30 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Виходячи зі змісту ст. 28 Закону, визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій електронною системою закупівель, розгляд тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

При цьому, інші учасники торгів або відмовились від підписання договору, або не надали необхідних документів, визначених умовами тендерної документації.

Разом з цим, одним із принципів закупівлі згідно зі ст. 3 Закону є максимальна економія та ефективність, що на думку суду враховано першим відповідачем при визначенні переможцем закупівлі другого відповідача.

Відповідно до статті 268 ГК України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів. Відповідно до положень ДСТУ «Системи управління якістю. Основні положення та словник термінів» замовники вимагають продукцію, характеристики якої задовольняють їхні потреби та очікуванням. Вимоги замовників в подальшому зазначаються у договорі.

Суд зазначає, що допущені формальні помилки, які повязані з оформленням тендерної пропозиції відповідача-1 при оформленні графи Примітка таблиці 2 тендерної документації не впливають на істотні умови закупівлі: ціна закупівлі, обсяг закупівлі, місце та строки поставки товару, а тому не можуть бути підставою для визнання недійсним спірного рішення комітету з конкурсних торгів.

Крім того, форма повідомлення про внесення змін до договору містить зокрема вимогу вказати випадки для внесення змін до істотних умов договору згідно з частиною ч.4 ст.36 Закону та опис змін, що внесені до істотних умов договору. Неопубліковані Додаткові угоди №№1,2, що містять зміни до Договору, не є істотними згідно Цивільного кодексу України, Закону та не підпадають під затверджену наказом Мінекономрозвитку від 22.03.2013 №490 форму повідомлення про внесення змін до договору.

Згідно з п.1 ст.36 Закону, договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених Законом.

Відповідно до абзацу 1 частини 1 статті 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

В п.4.ст.36 Закону закріплено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобовязань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

4) продовження строку дії договору та виконання зобовязань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених обєктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у звязку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у звязку із застосуванням положень частини пятої статті ст.36 Закону.

Дія договору про закупівлю може продовжуватися на строк, достатній для проведення процедури закупівлі на початку наступного року, в обсязі, що не перевищує 20 відсотків суми, визначеної в договорі, укладеному в попередньому році, якщо видатки на цю мету затверджено в установленому порядку (п. 5 ст.36 Закону).

Суд наголошує, що додатковою угодою № 3 від 28.08.2017 року, відповідно до п. 2 ч.4 ст. 36 Закону; пп.4.5.2. Договору та інших нормативно-правових актів, відбулась зміна ціни за одиницю товару не більше, ніж на 10 відсотків, що не призвело до збільшення суми, визначеної в договорі. Тобто, йдеться про збільшення ціни за одиницю без збільшення загальної вартості договору. У цьому випадку для того, щоб дотриматися вимоги щодо не допущення збільшення загальної суми договору, замовник здійснив пропорційне зменшення обсягу закупівлі товару, відповідно до вимог п.4 ст.36 Закону. Для прийняття такого рішення у замовника були обґрунтовані підстави, зокрема надані постачальником підтвердження компетентних органів про підвищення цін на ринку відповідної продукції (лист ДП "Держзовнішінформ" від 26.07.2017 року № 116/786, лист ТОВ "Техойл Рітейл" від 04.08.2017 року № 1981-08/17).

В розясненнях Мінекономрозвитку від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 зазначено, що сторони можуть унести такі зміни декілька разів до договору про закупівлю, в залежності від коливання ціни такого товару на ринку. При цьому, у разі коливання ціни товару на ринку кожна зміна за одиницю такого товару не може перевищувати 10 відсотків, визначеної в договорі про закупівлю ціни за одиницю товару з урахуванням змін, внесених до нього (за наявності) та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Згідно з вказаними розясненнями декілька підстав не можуть застосовуватися одночасно, оскільки можуть призвести до зміни істотних умов договору у не передбачених Законом випадках.

Таким чином, суд приходить до висновку, що процедура закупівлі та укладення договору була проведена з урахуванням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", вимог Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та інших нормативно-правових актів та не містить порушень чинного законодавства.

З урахуванням викладеного, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, суд приходить до висновку, що прокурором не доведено, що саме ті підстави , які визначені у позові, призвели до економічних втрат або інших негативних наслідків для інтересів держави, тому суд відмовляє у задоволенні позовних вимог про визнання недійсним рішення комітету з конкурсних торгів визнання переможцем відкритих торгів на закупівлю ДК 021:201530000-9 - нафта та дистиляти (бензин автомобільний А-92, паливо дизельне ДП) ТОВ "Техойл рітейл", прийняте на підставі відповідного протоколу від 07.04.2017, згідно з яким переможцем відкритих торгів по предмету закупівлі визнано другого відповідача.

Крім того, прокурор вважає, що Договір та додаткові угоди до нього, укладені за наслідками проведених торгів, не відповідають вимогам чинного законодавства, оскільки Договір укладений за результатами торгів, проведених з порушенням встановленої Законом процедури, та є такими, що порушують інтереси держави.

Стосовно доводів, наведених у позовній заяві щодо визнання Договору недійсним, господарський суд зазначає наступне.

Відповідно до абз.2 ч. 1 ст. 37 Закону, договір про закупівлю є нікчемним у разі:

- його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону;

- його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 Закону;

- його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 Закону, крім випадків, зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 Закону.

Відповідач-1 не порушував вимог частини четвертої статті 36 Закону, тому що ціна пропозиції відповідача-2 - остаточна пропозиція за результатами проведеного електронного аукціону.

При цьому, завантаження учасником перерахунку ціни тендерної пропозиції та специфікації на продукцію після закінчення строку подання тендерних пропозицій електронною системою не враховуються. (ч. 5 ст. 25 Закону).

Саме тому ціна договору про закупівлю не відрізняється від ціни пропозиції учасника-переможця за результатами проведеного електронного аукціону в електронній системі.

Умовами пп. 4 п.1 Розділу III було встановлено, що тендерна документація повинна містити лист учасника щодо погодження з проектом договору, відповідно учасником було завантажено гарантійний лист, яким учасник гарантував погодження з умовами договору. При цьому завантаження підписаного проекту договору Учасником тендерною документацією не вимагалося.

Укладення додаткової угоди № 3 до Договору, спрямоване саме на недопущення збільшення суми, визначеної в договорі. Відповідачем-1 у чіткій відповідності до п. 1 ч. 4 ст. 36 Закону зменшено обсяг закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника.

Отже, твердження прокурора про порушення в даному випадку інтересів держави, у звязку з збільшенням ціни за одиницю товару, є необґрунтованими.

Разом з тим, виходячи зі змісту пункту 5 частини першої статті 1 Закону, договір про закупівлю укладається між замовником і учасником за результатами проведення однієї з процедур закупівель, передбачених статтею 12 Закону. Тому, форма повідомлення про внесення змін до договору, яка затверджена наказом Мінекономрозвитку від 22.03.2016 № 490, передбачає зазначення випадків для внесення змін до істотних умов договору згідно з частиною четвертою статті 36 Закону.

Враховуючи викладене, повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю у розумінні Закону оприлюднюється відповідно до статті 10 Закону замовником саме у разі внесення змін до істотних умов такого договору у випадках, передбачених частиною четвертою статті 36 Закону.

Виходячи з приписів ст. 37 Закону, підстави для визнання договору № 50 від 25.04.2017р. недійсним відсутні.

Крім того, відповідно до розділу VI "Результати торгів та укладання договору про закупівлю" тендерної документації, істотними умовами договору визначаються: предмет договору, строк поставки товару, ціна.

Істотні умови договору визначені Господарським кодексом України. Так, статтею 180 цього кодексу встановлено, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України.

Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Господарський суд констатує, що нікчемний правочин є недійсним через його невідповідність вимогам закону та не потребує визнання його таким судом. Оспорюваний правочин може бути визнаний недійсним лише за рішенням суду.

Відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом (нікчемний правочин) або якщо він визнаний судом недійсним (оспорюваний правочини).

Правочини поділяються за ступенем недійсності на абсолютно недійсні з моменту їх вчинення (нікчемні) та відносно недійсні, які можуть бути визнані судом недійсними за певних умов (оспорювані).

Згідно з вимогами ст. 215 ЦК України нікчемним є той правочин, недійсність якого прямо передбачена законом, тобто коли є правова норма, яка безпосередньо визначає недійсність правочину без дотримання її вимог, а оспорюваним є той правочин, недійсність якого прямо не встановлена законом, але який у разі, якщо одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, може бути судом визнаний недійсним.

Підстав для визнання спірного договору нікчемним, судом не встановлено.

Враховуючи викладене, зважаючи на те, що судом не встановлено порушень при проведенні процедури закупівлі, приймаючи до уваги, що інші підстави для визнання недійсним Договору та додаткових угод до нього №№ 1,2,3 відсутні, суд дійшов до висновку, що зазначена позовна вимога підлягає відхиленню.

Щодо повноважень прокурора на подання даного позову, господарський суд враховує наступне.

Так, відповідно до ст.7 Закону, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях.

Відповідно до ч.1 Положення про державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету міністрів України №43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з п.3,4,9 ч.4 зазначеного Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки держаних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним^ органам матеріали за результатами держаного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Отже, органом, уповноваженим державою здійснювати повноваження у спірних правовідносинах, є Держаудитслужба України.

В ч.4 ст. 53 ГПК України закріплено, що прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Прокурор, звертаючись з даним позовом до суду, обґрунтував наявність підстав для здійснення представництва тим, що Держаудитслужбою України та її підрозділами до цього часу не вжито заходів до оскарження спірного договору у судовому порядку.

За таких обставин, судом вбачаються правові підстави для представництва прокурором інтересів держави в особі Північно-Східного офісу Держаудитслужби та звернення до суду із вказаним позовом.

Суд разом з тим звертає увагу, що в абз.3 ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

З матеріалів справи вбачається, що Харківською місцевою прокуратурою № 2 подано до суду позовну заяву в інтересах держави в особі Північно-східного офісу Держаудитслужби України за № 04-10-7139-18 від 09.11.2018 року і направлено 09.11.2018 року повідомлення в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" Північно-східному офісу Держаудитслужби.

Тобто, прокурором подано до суду позовну заяву та повідомлення особі, в інтересах якої прокурором подано позов, одного й того самого числа 09.11.2018 року.

Підсумовуючи викладене, суд зазначає про відмову в задоволенні позову в повному обсязі.

У звязку з відмовою у позові, відповідно до приписів ст. 129 ГПК України, судовий збір не відшкодовується.

На підставі п.1 ст.4, п.1 ст.12, ст.ст. 1, 7, 17, 22, 30, 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 15, 16, 20 203, 215 Цивільного кодексу України, керуючись ст.ст. 53, 73, 74, 86, 129, 183, 236-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В позові відмовити.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судові рішення у справі набирають законної сили, відповідно до ст.ст. 241, 284 Господарського процесуального кодексу України.

Апеляційна скарга на рішення суду подається до Східного апеляційного господарського суду в установленому законом порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 29.01.2019 року.

Суддя ОСОБА_5