РІШЕННЯ

24 січня 2019 року м. ТернопільСправа № 921/380/18

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Шумського І.П.

при секретарі судового засідання Саловській О.А.

розглянув справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спорттовари" (вул Подільська, 1, м Тернопіль, 46002)

до відповідача 1 Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 (АДРЕСА_1)

відповідача 2 Тернопільської міської ради (вул Листопадова, 5, м Тернопіль, 46001)

про:

- визнання недійсним договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди, укладеного між Тернопільською міською радою та громадянином ОСОБА_1;

- зобов'язання ФОП ОСОБА_1 звільнити земельну ділянку та демонтувати монолітну залізобетонну плиту по АДРЕСА_2.

За участю від:

позивача - не з'явився

відповідач 1 - не з'явився

відповідача 2 - Друзюк Р.М.

Суть справи.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Спорттовари" звернулось до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Фізичної особи - підприємця ОСОБА_1, Тернопільської міської ради про:

- визнання недійсним договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди, укладеного між Тернопільською міською радою та громадянином ОСОБА_1;

- зобов'язання ФОП ОСОБА_1 звільнити земельну ділянку та демонтувати монолітну залізобетонну плиту по АДРЕСА_2.

Позовні вимоги мотивовані твердженням ТОВ "Спорттовари" про те, що між Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 та Тернопільською міською радою укладено договір строкового сервітуту для розміщення тимчасових споруд в м Тернополі по АДРЕСА_2. Позивач вважає укладений договір удаваним та такими, що не відповідає вимогам законодавства, а саме приписам ст 19 Конституції України, ст ст 3, 15, 16, 203, 215 Цивільного кодексу України, ст ст 116, 152 Земельного кодексу України, ст 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011). Передача в користування вказаної земельної ділянки здійснена поза процедурою торгів, за відсутності відповідного рішення власника земельної ділянки, лише на підставі рішення земельної комісії. ТОВ "Спорттовари" вважає, що укладення спірного правочину та можливе розташування тимчасових споруд без проведення аукціону, щодо користування вільною земельною ділянкою, що розміщена навпроти фасадної частини ринку, що належить позивачу порушують його право на одержання земельної ділянки у власність чи користування в законному порядку. Незаконне розміщення тимчасових споруд, будівництво фундаментів та вільній земельній ділянці є прямою перешкодою як для ініціювання позивачем, так і для вирішення Тернопільською міською радою питання про наявність підстав для одержання ТОВ "Спорттовари" у власність чи користування вказаної земельної ділянки. У відповідь на звернення ТОВ "Спорттовари" з проханням проведення аукціону на право оренди спірної земельної ділянки, Тернопільська міська рада у листі №1547/08 від 12.07.2018 повідомила позивача про те, що пропозиція щодо проведення земельного аукціону буде врахована в роботі при формуванні земельних ділянок, які можуть бути продані через аукціон, та додала, що на сьогоднішній день на дану земельну ділянку зареєстрований договір сервітутного користування.

Серед додатків до позовної заяви Товариством з обмеженою відповідальністю "Спорттовари" подано заяву б/н від 21.09.2018 про забезпечення позову шляхом заборони ФОП ОСОБА_1 чи будь-яким третім особам, за його дорученням, вчиняти дії направлені на встановлення тимчасових споруд по АДРЕСА_2, до набрання чинності рішенням у даній справі.

Ухвалою суду від 26.09.2018 відмовлено у задоволенні заяви б/н від 21.09.2018 ТОВ "Спорттовари" про забезпечення позову, з підстав наведених у ній.

Разом з цим, ТОВ "Спорттовари" додано до позовних матеріалів клопотання б/н від 21.09.2018 про витребування доказів. У ньому заявником вказано, що з метою захисту його порушених прав, адвокатом Олейником І.Ю. було подано адвокатський запит від 12.09.2018 до Тернопільської міської ради з метою одержання копій договору земельного сервітуту, укладеного між Тернопільською міською радою і ОСОБА_1, паспорта прив'язки, містобудівних умов та обмежень, а також інших документів виданих Тернопільською міською радою, пов'язаних з виконанням рішення від 12.03.2018 (протокол №6) постійної комісії з питань природокористування, приватизації, продажу та оренди землі щодо ОСОБА_1, щодо влаштування групи тимчасових споруд за адресою АДРЕСА_2. Заявник стверджує, що станом на 21.09.2018 вищевказані документи Тернопільською міською радою йому не надані. А відтак, посилаючись на ст 81 ГПК України, ТОВ "Спорттовари" просило суд витребувати у Тернопільської міської ради перераховані ним документи.

Ухвалою суду від 28.09.2018 відкрито провадження у справі №921/380/18, за правилами загального позовного провадження, підготовче судове засідання у даній справі призначено на 25.10.2018, яке неодноразово відкладалось, востаннє до 06.12.2018.

В ухвалі суду від 28.09.2018 про відкриття провадження у справі судом, серед іншого, було запропоновано Тернопільській міській раді, окрім відзиву на позовну заяву, надати документи згідно переліку, наведеного у клопотанні позивача від 21.09.2018 про витребування доказів.

В порядку ч 3 ст 177 ГПК України, за ініціативою суду продовжувався строк підготовчого провадження, про що постановлено ухвалу від 15.11.2018.

В підготовчому судовому засіданні 06.12.2018 оголошувалась перерва до 14.12.2018.

В ході розгляду справи позивачем до матеріалів справи долучено доповнення до позовної заяви б/н від 12.11.2018 (вх №20756 від 12.11.2018), з додатком; відповідь на відзиви б/н від 29.11.2018 (вх №22030 від 29.11.2018), з додатком; клопотання б/н від 08.01.2019 (вх № 178 від 08.01.2019) про відкладення розгляду справи; клопотання б/н від 24.01.2019 (вх №1425 від 24.01.2019) про розгляд справи за відсутності позивача, з додатком.

В свою чергу ФОП ОСОБА_1 (відповідачем 1) до матеріалів справи подано відзив на позовну заяву б/н від 18.10.2018 (вх №19205 від 18.10.2018), з додатком; заперечення на відповідь б/н від 10.12.2018 (вх №22852 від 12.12.2018), з додатком; заяву б/н від 04.01.2019 (вх № 116 від 04.01.2018) про відкладення розгляду справи; заява б/н від 23.01.2019 (вх №1331 від 23.01.2019) про відкладення розгляду справи.

Також Тернопільською міською радою (відповідачем 2) до матеріалів долучено відзив на позов б/н від 17.10.2018 (вх №19203 від 18.10.2018) з додатком; клопотання б/н, б/д (вх №19951 від 31.10.2018) про приєднання доказів до матеріалів справи, з додатком; заперечення на відповідь б/н, б/д (вх №21762 від 27.11.2018), з додатком; заперечення на відповідь б/н від 04.12.2018 (вх №22309 від 06.12.2018).

Разом з відзивом від 17.10.2018 Тернопільською міською радою подано до матеріалів справи перелік запитуваних позивачем, у клопотанні від 21.09.2018 про витребування доказів, документів. До відзиву додано докази його надіслання на адресу інших учасників справи, в т ч позивача. Таким чином, актуальність обґрунтувань, які ТОВ "Спорттовари" були зазначені у клопотанні від 21.09.2018 станом на 18.10.2018 (дата реєстрації відзиву в суді) відпала, як і необхідність розгляду самого клопотання в порядку, визначеному ГПК України.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Спорттовари" у доповненні до позовної заяви та відповідях на відзиви повторюючи доводи та міркування, наведені у позовній заяві, також зазначає:

- наявне в матеріалах справи рішення Тернопільської міської ради від 26.04.2013 "Про укладення договорів сервітуту" носить загальний характер щодо розміщення тимчасових споруд та не містить в собі дозволу саме для громадянина ОСОБА_1 на розміщення на території міста Тернопіль тимчасових споруд;

- щодо спірного договору земельного сервітуту не було вчинено дій з його державної реєстрації, що є недотриманням ст 100 Земельного кодексу України;

- надана Тернопільською міською радою, згідно оспорюваного правочину, земельна ділянка ФОП ОСОБА_1 не зареєстрована у встановленому законом порядку за Тернопільською міською радою. На цю земельну ділянку ніколи не виготовлялась технічна документація (проект відведення).

- з врахуванням ст ст 20, 25, 30 Закону України "Про землеустрій" та ч 11 ст 186 Земельного кодексу України, землеустрій проводиться в обов'язковому порядку на землях усіх категорій незалежно від форми власності, в разі встановлення в натурі (на місцевості) меж земель, обмежених у використанні і обмежених (обтяжених) правами інших осіб (земельні сервітути). А технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право суборенди, сервітуту, погоджується землевласником та землекористувачем і затверджується особою, яка набуває право суборенди або сервітуту.

- додаток 1 Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності (затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України від 21.10.2011 № 244) містить форму схеми розміщення ТС із вказівкою площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування. Тобто, перш ніж оформлювати паспорт прив'язки, суб'єкт господарювання має отримати документи на землекористування;

- зазначає, що охоронюваний законом інтерес це прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони для задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності та іншим загально-правовим засадам (Рішення Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року №1-10/2004);

- укладений між відповідачами договір особистого строкового сервітуту від 04.06.2018 та можливе розташування тимчасових споруд без проходження встановленої законом процедури (порядку) одержання земельної ділянки, напроти фасадної частини ринку, що належить ТОВ "Спорттовари" порушують його інтереси та право на одержання такої земельної ділянки у власність чи користування, оскільки, дана земельна ділянка є вільною згідно даних Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. А тому, ТОВ "Спорттовари" є заінтересованою особою права якої порушуються оспорюваним договором.

Прохальні частини доповнення до позовної заяви та відповідей на відзиви містять лише одну вимогу - визнання недійсним договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди, укладеного між Тернопільською міською радою та громадянином ОСОБА_1

При тому, що у самій позовній заяві позивачем було викладено зміст двох позовних вимог, які полягають у визнанні недійсним договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди, укладеного між Тернопільською міською радою та громадянином ОСОБА_1 та зобов'язанні ФОП ОСОБА_1 звільнити земельну ділянку та демонтувати монолітну залізобетонну плиту по АДРЕСА_2.

З цього приводу суд вважає за необхідне зазначити наступне.

Відповідно до ч 1 ст 161 ГПК України при розгляді справи судом в порядку позовного провадження учасники справи викладають письмово свої вимоги, заперечення, аргументи, пояснення та міркування щодо предмета спору виключно у заявах по суті справи, визначених цим Кодексом.

Заявами по суті справи є зокрема позовна заява, відповідь на відзив (ч 2 ст 161 ГПК України).

У ч 4 ст 161 ГПК України вказано, що подання заяв по суті справи є правом учасників справи.

Також у пунктах 1, 2 частини 1 статті 46 ГПК України передбачено, що позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог) на будь-якій стадії судового процесу, а також збільшити або зменшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

У поданих після відкриття провадження у справі заявах по суті справи - відповідях на відзиви позивач вказує про одну вимогу, яка стосується визнання недійним договору.

Попри відсутність другої вимоги у відповідях на відзиви, зважаючи на передбачені п 1, п 2 ч 1 ст 46 ГПК України права позивача, вказані заяви по суті справи не містять викладу волевиявлення позивача щодо другої позовної вимоги, яка б полягала у його відмові від позову в цій частині чи навіть формлювання про зменшення кількості позовних вимог, оплачених при цьому судовим збором.

Зважаючи на це, суд розглядає справу з врахуванням сформульованих Товариством з обмеженою відповідальністю "Спорттовари" у позовній заяві двох позовних вимог.

ФОП ОСОБА_1 (відповідач 1) у відзиві та запереченнях на відповідь просив суд відмовити у задоволенні позову. В обґрунтування цьому ним зазначено, що:

- підготовчі роботи, щодо розміщення тимчасової споруди розпочато після виготовлення паспорта прив'язки ТС, на підставі укладеного 04.06.2018 з Тернопільською міською радою договору особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди;

- твердження позивача про те, що відповідно до Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності розміщення тимчасових споруд можливе за умови попереднього отримання на це позитивного рішення органу місцевого самоврядування є помилковим;

- також, відповідно до пунктів 2.3, 2.6 та 2.11 Порядку перелік документів для отримання паспорта прив'язки ТС є вичерпним. Зазначеними пунктами не передбачено надання документів про відведення земельних ділянок під розміщення ТС.

- таким чином, Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядок не містять юридичних приписів щодо обов'язкового попереднього або наступного набуття суб'єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на які вони мають бажання встановити ТС для здійснення підприємницької діяльності.

- відповідно до п 1.4 оскаржуваного договору, даний договір не є договором оренди земельної ділянки чи будь-яким іншим договором користування земельною ділянкою, а тому вимоги ст 100 Земельного кодексу України, щодо необхідності його державної реєстрації на нього не поширюються;

- позивач не є стороною (учасником) оскаржуваного правочину, не є власником або землекористувачем даної земельної ділянки, посилання позивача на його звернення про надання йому земельної ділянки в оренду не може свідчити про виникнення права користування спірною земельною ділянкою та відповідно, про виникнення порушення його законних прав та інтересів як позивача.

Тернопільська міська рада (відповідач 2) у відзиві та запереченнях зазначає про те, що позовні вимоги ТОВ "Спорттовари" є необґрунтованими та не підлягають задоволенню з огляду на наступне:

- спірний правочин жодним чином не порушує права та інтереси позивача. Посилаючись на зміст ст ст 203, 215, 216 ЦК України, роз'яснення Постанов Пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними" та Пленуму Верховного суду України №9 від 06.11.2009 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" зазначає, що заперечувати дійсність правочину в судовому порядку вправі одна із сторін договору або інша заінтересована особа. Позивач не є стороною (учасником) оскаржуваного правочину, не є землекористувачем земельної ділянки на якій розміщено об'єкт благоустрою - вулицю. Посилання позивача на його звернення про надання йому земельної ділянки в оренду не може свідчити про виникнення права користування земельною ділянкою та, відповідно, про виникнення порушення його законних прав та інтересів як позивача. З огляду на вищевикладене, у позивача відсутній матеріально-правовий інтерес у спірних відносинах і наявності підстав для правового захисту;

- об'єктом особистого строкового сервітуту сторони визначили територію (об'єкт благоустрою) в м Тернополі за адресою АДРЕСА_2 площею 0,0027 га, розташування та межі якої зазначено у додатку до вказаного договору. До об'єктів благоустрою населених пунктів належать території загального користування серед яких: вулиці, дороги, провулки, узвози, проїзди, пішохідні та велосипедні доріжки (ст 13 Закону України "Про благоустрій населених пунктів"). Таким чином, в даному випадку особистий строковий сервітут для розміщення тимчасової споруди встановлює право користування територією (об'єктом благоустрою), а не право користування земельною ділянкою (земельний сервітут), як зазначає позивач;

- 26.04.2013 Тернопільською міською радою прийнято рішення №6/31/99 "Про укладення договорів сервітуту" відповідно до якого Тернопільська міська рада вирішила: укласти договори особистого строкового сервітуту для обслуговування об'єктів дрібнороздрібної торгівлі, зазначених в додатку даного рішення, на термін до 1 року, з можливістю щорічного продовження, за погодженням з постійною комісією міської ради з питань природокористування, приватизації, продажу та оренди землі. У додатку до вказаного рішення зазначено Перелік місць для розміщення об'єктів дрібнороздрібної торгівлі та сезонних об'єктів сфери послуг, відпочинку та розваг, серед яких АДРЕСА_2. Об'єкт переданий в сервітутне користування не є земельною ділянкою, а як предмет договору становить об'єкт благоустрою (вулицю), передання якого особі на умовах оренди землі законодавство не передбачає;

- спірний договір не є договором оренди;

- земельна ділянка під розміщення тимчасових споруд не виділялася;

- доданий до позову Звіт про проведення технічного обстеження будівельних конструкцій та інженерних мереж об'єкта, виконаний експертом технічного обстеження будівель і споруд Рубіним Е.Я. з врахуванням приписів ст ст 73, 74 ГПК України не слід брати до уваги, оскільки він не стосується предмету доказування;

- спірний договір, укладений сторонами для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, на підставі Наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України №244 від 21.10.2011"Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності" (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22.11.2011 за № 1330/20068);

- Закон України "Про регулювання містобудівної діяльності" та вищевказаний Порядок не містять юридичних приписів щодо обов'язкового попереднього або наступного набуття суб'єктами господарювання будь-яких прав на земельні ділянки, на які вони мають бажання встановити ТС для здійснення підприємницької діяльності;

- посилаючись на лист №7/14-2737 від 21.02.2012 Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України, зазначає, що надання інформації щодо площі земельної ділянки (згідно Додатку 1 до Порядку) для розміщення тимчасової споруди передбачено в тому випадку, коли заявник уже є власником земельної ділянки і має намір розмістити саме на цій земельній ділянці тимчасову споруду;

- згідно оспорюваного правочину Тернопільською міською радою надано земельну ділянку, яка не зареєстрована у встановленому законом порядку та на цю земельну ділянку не виготовлено технічну документацію;

- позивачем не доведено, яким чином укладення спірного договору порушує його права та інтереси, в чому саме полягає їх порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце;

- звернення до суду не пов'язується із захистом майнових прав, які у позивача відсутні і можуть виникнути лише в майбутньому та за певних умов (перемоги на аукціоні), не пов'язаних із рішенням суду по даній справі. А відповідно до ч 5 ст 238 ГПК України висновок суду про задоволення позову чи про відмову в позові повністю або частково щодо кожної із заявлених вимог не може залежати від настання або ненастання певних обставин (умовне рішення).

Ухвалою суду від 14.12.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу №921/380/18 до розгляду по суті в судовому засіданні на 08.01.2019, в якому оголошувалась перерва до 24.01.2019.

Представник позивача в судове засідання 24.01.2019 не з'явився.

24.01.2019 ТОВ "Спорттовари" подано до матеріалів справи клопотання від 24.01.2019, в якому позивач позов підтримує в повному обсязі. Зазначаючи про неможливість участі в судовому засіданні 24.01.2019, вказує на можливість розгляду справи за відсутності позивача. В якості додатку до клопотання ним долучено до матеріалів справи Звіт про проведення технічного обстеження будівельних конструкцій та інженерних мереж об'єкта-монолітна залізобетонна плита (праворуч), виконаного станом на 01.10.2018.

Повноважний представник відповідача, а також сам відповідач 1 (ФОП ОСОБА_1) в судове засідання 24.01.2019 не з'явився. 23.01.2019 останнім подано клопотання про відкладення розгляду справи.

Представник відповідача 2 (Тернопільської міської ради) в судовому засіданні 24.01.2019 заперечив проти задоволення позову та просив суд не брати до уваги поданий позивачем Звіт від 01.10.2018. При цьому, він вказав на недотримання позивачем порядку, визначеного ст 80 ГПК України, та відсутність будь-яких обґрунтувань поважності недотримання цих вимог, при подачі даного документу до справи.

Погодившись з доводами представника відповідача 2, судом не прийнято до розгляду поданий позивачем Звіт про проведення технічного обстеження будівельних конструкцій та інженерних мереж об'єкта-монолітна залізобетонна плита (праворуч) від 01.10.2018.

Заявлене відповідачем 1 клопотання про відкладення розгляду справи ним віднесено на розсуд суду, та не надано суду відповіді на запитання про державну реєстрацію спірного договору.

Враховуючи на повторну неявку відповідача 1, зважаючи на приписи ст 202 ГПК України, подане позивачем клопотання про можливість розгляду справи за його відсутності, судом відхилено клопотання ФОП ОСОБА_1 від 23.01.2019 про відкладення розгляду справи.

Судом враховано, що у силу вимог ч 1 ст 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч 1 ст 6 даної Конвенції (§ 66,69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Відповідно до листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України №1-5/45 від 25.01.2006, у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

З урахуванням наведеного, поданих суду матеріалів, суд прийшов до висновку про можливість закінчення розгляду справи.

Запис розгляду судової справи здійснювався за допомогою технічних засобів, а саме: програми фіксування судового процесу (судового засідання) "Акорд". Експертний висновок № 765 від 20.10.2017 до 20.10.2020.

Для робочого оригіналу звукозапису надано диск CD-R, серійний номер NJ 27 VF 25 D 8135851 В 1.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, суд встановив наступне.

В матеріалах справи міститься рішення №6/31/99 від 26.04.2013 тридцять першої сесії шостого скликання Тернопільської міської ради "Про укладення договорів сервітуту", зокрема п 2 якого вирішено укласти договори особистого строкового сервітуту для обслуговування об'єктів дрібно-роздрібної торгівлі, зазначених в додатку даного рішення (додається), на термін до 1 року, з можливістю щорічного продовження.

У відповідь на заяву ОСОБА_1 від 26.01.2018 щодо погодження розміщення групи тимчасових споруд за адресою АДРЕСА_2, Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради у листі №1898/06 від 22.02.2018 зазначено, що дану заяву повторно розглянуто 20.02.2018 на засіданні комісії по впорядкуванню розміщення об'єктів дрібно-роздрібної торгівлі та тимчасових споруд побутового призначення. А за результатами її розгляду комісією вирішено попередньо погодити за умови винесення питання на розгляд Постійної комісії з питань природокористування, приватизації, продажу та оренди землі (копія Витягу з Протоколу №2 засідання комісії від 20.02.2018 міститься в матеріалах справи).

Відповідно до Витягу з Протоколу засідання комісії №6 від 12.03.2018, Постійною комісією з питань природокористування, приватизації, продажу та оренди землі вирішено погодити звернення гр ОСОБА_1 від 01.03.2018 щодо погодження влаштування групи тимчасових споруд за адресою АДРЕСА_2.

Управління містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради своїм листом №421/14 від 08.05.2018 повідомило ОСОБА_1, що за результатами розгляду його звернення (стосовно відповідності намірів щодо розміщення групи тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності за адресою АДРЕСА_2) управлінням вже попередньо погоджено (для комісійного розгляду) викопіювання з плану м Тернополя з нанесенням можливого місця розташування тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності за адресою АДРЕСА_2.

Представником Тернопільської міської ради до матеріалів справи додано копію договору від 04.06.2018 про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди, підписаного між Територіальною громадою м Тернополя, від імені якої діє Тернопільська міська рада (надалі - "власник") та громадянином ОСОБА_1 (надалі - "сервітуарій").

З п 1.1 правочину вбачається, що керуючись Земельним кодексом України, Цивільним кодексом України, ст 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", "сервітуарію" на підставі п 5.91 додатку до рішення Тернопільської міської ради від 26.04.2013 №6/31/99 із змінами від 04.04.2017 №7/14/194 встановлюється особистий строковий сервітут на територію (об'єкт благоустрою) в м Тернополі, на якій буде розміщуватись та використовуватись тимчасова споруда для провадження підприємницької діяльності площею 0,0027га.

Відповідно до п 1.2, п 1.3 договору об'єктом особистого строкового сервітуту за цим договором є територія (об'єкт благоустрою) в АДРЕСА_2 площею 0,0027га, розташування та межі якої зазначено в додатку до цього договору. Особистий строковий сервітут встановлено з "сервітуарієм" для розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності на території міста на умовах, зазначених в цьому договорі.

У п 1.4 правочину зазначено, що даний договір не є договором оренди земельної ділянки чи будь-яким іншим договором користування земельною ділянкою.

Строк дії Договору з 26.04.2018 до 26.04.2019 (п 2.1 договору).

Згідно п 2.2 правочину після закінчення строку дії договору "сервітуарій" має право на укладення на новий строк нового договору особистого строкового сервітуту у разі ухвалення Тернопільською міською радою відповідного рішення щодо розміщення (продовження розміщення) "сервітуарієм" тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності та/або укладення договору особистого строкового сервітуту.

Нормативна грошова оцінка земельної ділянки станом на 2018 рік - 21 906,37 гривень (811,35 грн за 1 м кв). Плата за Договором з 26.04.2017 вноситься у грошовій формі з розрахунку 12% від нормативної грошової оцінки за рік, в розмірі 219,06 грн щомісячно, з врахуванням коефіцієнтів, встановлених відповідними нормативно-правовими актами та коефіцієнтів індексації. Плата за користування особистим строковим сервітутом сплачується "сервітуарієм" щомісячно рівними частками (1/12 від річної плати) протягом 30 календарних днів, наступних за останнім календарним днем звітного (податкового) місяця, за який сплачується відповідна плата на рахунок місцевого бюджету: №0002 в Управлінні Державного казначейства в Тернопільській області, МФО 838012, код ЗКПО 37977726, по коду бюджетної класифікації України 18010900 "Орендна плата за землю з фізичних осіб" (п 3.1, п 3.3 договору).

Відповідно до п 3.6 правочину датою (моментом) укладення цього договору є дата його підписання сторонами.

Після закінчення строку розміщення тимчасової споруди, вказаного в цьому договорі, "сервітуарій" при поновленні на новий строк дозволу на її розміщення подає "виконавцю" підтвердження сплати всієї суми платежів по цьому договору. Підтвердження проведення платежів здійснюється платіжними документами (платіжні доручення та/або квитанції з відповідними відмітками банківської установи) (п 3.10 правочину).

У п 3.11 договору сторонами обумовлено, що договір вважається продовженим на той самий строк і на тих самих умовах в разі добросовісного виконання істотних умов договору "сервітуарієм". У цьому випадку укладається додаткова угода про поновлення договору у встановленому законодавством порядку.

Пунктом 4.3 правочину передбачено, зокрема, що "сервітуарій" має право: використовувати встановлений цим договором особистий строковий сервітут тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності, за умови дотримання умов цього договору (п 4.3.1); за 60 днів до закінчення строку дії договору, звернутися до "власника" з клопотанням щодо укладенні відповідного договору на новий строк. "Сервітуарій", який протягом строку дії договору не допускав порушення його умов, в т ч по оплаті має по відношенню до інших осіб пріоритетне право, після закінчення строку дії цього договору, на укладення з ним нового договору (п 4.3.2).

"Сервітуарій" зобов'язаний не допускати будівництва будь-яких будівель, споруд або інших об'єктів на території об'єкта благоустрою, на яку встановлено особистий строковий сервітут. Встановлений цим договором особистий строковий сервітут не надає "сервітуарію" права на проведення будь-якого будівництва на території, надані йому для розміщення тимчасової споруди (п 4.4.5 договору).

Відповідно до п 5.1 договору він набуває чинності з моменту його підписання сторонами.

Із змісту договору вбачається, що його зареєстровано в книзі реєстрації договорів сервітутів за №1119 від 25.06.2018.

В якості додатків до вищевказаного договору (перелічених в п 5.4 договору) представником відповідача 2 додано копії:

- розрахунку розміру сервітутної плати за користування сервітутом за земельні ділянки державної або комунальної власності, грошова оцінка яких проведена станом на 04.06.2018, відповідно до якого місячний розмір сервітутної плати встановлено в сумі 219,06 грн;

- рішення 31 сесії 6 скликання Тернопільської міської ради від 26.04.2013 №6/31/99 "Про укладення договорів сервітуту";

- викопіювання з плану землекористування м Тернополя з нанесенням земельної ділянки, що надається в сервітутне користування гр ОСОБА_1 для розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності за адресою: АДРЕСА_2;

- плану розташування земельної ділянки, що надається в сервітутне користування гр. ОСОБА_1 для розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності за адресою: АДРЕСА_2;

- кадастровий план земельної ділянки, що надається в сервітутне користування гр ОСОБА_1 для розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності за адресою: АДРЕСА_2;

- довідки №41 за червень 2018 року про нормативну грошову оцінку земельної ділянки, а також довідки про розрахунок розміру плати, виданих Комунальним підприємством "Земельно-кадастрове бюро".

Також відповідачами подано паспорт прив'язки, за реєстраційним номером 35/18, тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності за адресою АДРЕСА_2, виданий 09.07.2018 Управлінням містобудування, архітектури та кадастру Тернопільської міської ради на замовлення ОСОБА_1, з терміном дії до 26.04.2019, а також додані до нього схеми розміщення та благоустрою тимчасової споруди, ескізу фасаду.

Матеріали справи містять адресовані міському голові м Тернополя заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Спорттовари" від 06.02.2018 за реєстраційним номером 242444 з проханням дати дозвіл на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0183 га для обслуговування (будівництва) ринку по торгівлі автозапчастинами, а саме встановлення малих архітектурних форм та облаштування стоянки автомобілів за адресою АДРЕСА_2 та від 18.06.2018 за реєстраційним номером 302758, з проханням дати дозвіл на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки площею 0,0183 га Тернопільській міській раді для продажу права оренди на земельних торгах у формі аукціону за адресою АДРЕСА_2.

Виконавчим комітетом Тернопільської міської ради у листі №1547/08 від 12.07.2018 проінформовано ТОВ "Спорттовари", що пропозиція наведена у листі від 18.06.2018 взята до відома та буде врахована в роботі при формуванні земельних ділянок, які можуть бути продані через аукціон. Органом місцевого самоврядування також повідомлено заявника про те, що станом на дату надання відповіді (12.07.2018) на цю земельну ділянку зареєстрований договір сервітутного користування.

Окрім цього, в матеріалах справи міститься Звіт про проведення технічного обстеження будівельних конструкцій та інженерних мереж об'єкта (монолітна залізобетонна плита праворуч ТОВ "Спорттовари" по АДРЕСА_2, проведеного з метою визначення можливості або неможливості його надійної та безпечної експлуатації у відповідності з стандартом ГОСТ 31937-2011 та настановою щодо обстежень будівель ДСТУ-НБВ 1.2-18/2016.

Вказаний Звіт виготовлений експертом - Рубіним Едуардом Яковичем (кваліфікаційний сертифікат серія НОМЕР_1 від 31.07.2012) на замовлення ТОВ "Спорттовари".

За результатами проведеної експертизи, експертом Рубіним Е.Я. надано Звіт від 18.09.2018, у якому зазначено, що монолітна залізобетонна плита праворуч ТОВ "Спорттовари" по АДРЕСА_2 встановлена з навантаженням до 44,0 тн/ м кв, на якому можливе будівництво капітальної висотної споруди.

З'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи сторін, оцінивши докази, суд прийшов до висновку про відсутність підстав для задоволення позову, з огляду на таке.

Відповідно до змісту п 3 ч 2 ст 129 Конституції України, ст 13, ч 1 ст 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести належними і допустимими доказами ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Принципи змагальності сторін та диспозитивності відображені і в ст 14, ч 4 ст 74 цього Кодексу, за змістом яких суд не може самостійно збирати докази, крім окремих визначених випадків.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч 1 ст 76 ГПК України).

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч 1 ст 77 ГПК України).

Згідно зі ст 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

У відповідності до змісту ст ст 46, 162 ГПК України право визначати підстави і предмет позову належить виключно позивачу.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Однак, поданими позивачем доказами не доведено обґрунтованості заявленої ним вимоги з визначених ним же підстав.

Відповідно до змісту ч 2 ст 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Як вже зазначалось, предметом позовних вимог у даній справі позивачем визначено визнання недійсним договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди, укладеного між Тернопільською міською радою та громадянином ОСОБА_1 та зобов'язання ФОП ОСОБА_1 звільнити земельну ділянку та демонтувати монолітну залізобетонну плиту по АДРЕСА_2.

Із змісту спірного договору вбачається, що він підписаний між Тернопільською міською радою (власником) та громадянином ОСОБА_1 (сервітуріарієм).

Відповідно до наявного у матеріалах справи витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань від 28.09.2018, сформованого судом за запитом № ОСОБА_1 зареєстрований як фізична особа-підприємець з 06.02.2003, відомостей про припинення підприємницької діяльності станом на момент звернення з позовом до суду не має. За даними вказаного витягу видами діяльності ФОП ОСОБА_1 є: 45.32 роздрібна торгівля деталями та приладдям для автотранспортних засобів, 47.89 роздрібна торгівля з лотків і на ринках іншими товарами.

У п 1.3 правочину зазначено, що особистий строковий сервітут встановлено з "сервітуарієм" для розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності.

Попри інформацію у договорі, що його стороною є ОСОБА_1 як громадянин (фізична особа), зміст правочину все ж таки вказує на мету, з якою відповідачем 1 договір підписувався - здійснення його підприємницької діяльності.

А відтак, з врахуванням приписів ст ст 1, 4, 20 ГПК України даний спір підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 06.11.2018 у справі №914/2298/17.

Частиною 1 статті 215 ЦК України визначено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до ч ч 1, 5 ст 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

У п 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" роз'яснено, що правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом.

Отже, для правильного вирішення спору в даній справі має бути встановлено справжню правову природу спірного правочину та надано йому оцінку з точки зору відповідності вимогам чинного законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме спірного договору від 04.06.2018 про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди, його укладено між відповідачами на підставі рішення Тернопільської міської ради № 6/31/99 від 26.04.2013 "Про укладення договорів сервітуту".

Законність прийняття вищевказаного рішення не є предметом судового розгляду у даній справі. Також останнє станом на час розгляду справи №921/380/18 не визнавалось незаконним та не скасовувалось.

Відповідно до п 1.2, п 1.3 договору об'єктом особистого строкового сервітуту за цим договором є територія (об'єкт благоустрою) в м Тернополі за адресою АДРЕСА_2 площею 0,0027 га, розташування та межі якої зазначено в додатку до цього договору. Особистий строковий сервітут встановлено з "сервітуарієм" для розміщення тимчасової споруди для провадження підприємницької діяльності на території міста на умовах, зазначених в цьому договорі.

Відповідно до пункту 1.4 договору сторони обумовили, що зазначений договір не є договором оренди земельної ділянки чи будь-яким іншим договором користування земельною ділянкою.

Договір зареєстровано лише в книзі реєстрації договорів сервітутів за №1119 від 25.06.2018.

В ході розгляду справи судом встановлено, що державна реєстрація спірного договору здійснена не була. Відповідачами у справі з приводу цього зроблено посилання на те, що предметом договору є не земельна ділянка, а територія - об'єкт благоустрою, а відтак це виключає необхідність державної реєстрації даного договору в порядку як це визначено для договорів земельного сервітуту.

Частиною 1 статті 404 Цивільного кодексу України визначено, що право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо.

В силу статті 98 Земельного кодексу України, право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки чи іншої заінтересованої особи на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).

Види права земельного сервітуту визначає ст 99 Земельного кодексу України (в редакції станом на момент укладення спірного договору), а саме: а) право проходу та проїзду на велосипеді; б) право проїзду на транспортному засобі по наявному шляху; в) право на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм); в 1) право на будівництво та розміщення об'єктів нафтогазовидобування; в 2) право на розміщення об'єктів трубопровідного транспорту; г) право прокладати на свою земельну ділянку водопровід із чужої природної водойми або через чужу земельну ділянку; ґ) право відводу води зі своєї земельної ділянки на сусідню або через сусідню земельну ділянку; д) право забору води з природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право проходу до природної водойми; е) право поїти свою худобу із природної водойми, розташованої на сусідній земельній ділянці, та право прогону худоби до природної водойми; є) право прогону худоби по наявному шляху; ж) право встановлення будівельних риштувань та складування будівельних матеріалів з метою ремонту будівель та споруд; з) інші земельні сервітути.

Порядок встановлення земельних сервітутів закріплений у ст 100 Земельного кодексу України. Зокрема, визначено, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. У тому числі для визначення права на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм).

Враховуючи, що згідно зі спірним договором відповідачем 2 (власником) надано відповідачу 1 (сервітуарію) право на користування місцем для розташування тимчасових споруд суд погоджується з твердженням позивача про те, що між Тернопільською міською радою та ФОП ОСОБА_1 склалися сервітутні відносини, оскільки зміст спірних правочинів узгоджується з приписами вищенаведених законодавчих норм.

Відповідно до ст 1 Закону України "Про благоустрій населених пунктів", територія - це сукупність земельних ділянок, які використовуються для розміщення об'єктів благоустрою населених пунктів: парків, скверів, бульварів, вулиць, провулків, узвозів, проїздів, шляхів, площ, майданів, набережних, прибудинкових територій, пляжів, кладовищ, рекреаційних, оздоровчих, навчальних, спортивних, історико-культурних об'єктів, об'єктів промисловості, комунально-складських та інших об'єктів у межах населеного пункту.

Оскільки під поняттям території законодавець розуміє сукупність земельних ділянок то вживання у договорі відповідних термінів ("територія" або "земельна ділянка") не може бути ознакою, що відрізняє договір особистого строкового сервітуту від договору земельного сервітуту.

За таких обставин, суд приходить до висновку, що при вчиненні спірного правочину сторонами погоджено умови, що відповідають змісту договору земельного сервітуту, на підставі вже згаданого рішення Тернопільської міської ради №6/31/99 від 26.04.2013 "Про укладення договорів сервітуту".

Згідно з ч 2 ст 100 Земельного кодексу України, договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.

Згідно зі ст 4 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державній реєстрації прав підлягає право користування (сервітут). Суд зазначає, що у вказаній нормі не конкретизовано, що реєстрації підлягає виключно земельний сервітут.

Частиною 1 статті 210 ЦК України встановлено, що правочин підлягає державній реєстрації лише у випадках, встановлених законом. Такий правочин є вчиненим з моменту його державної реєстрації.

В силу припису частини першої статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання стороною (сторонами) вимог, встановлених частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 названого Кодексу, саме на момент вчинення правочину.

Не може бути визнаний недійсним правочин, який не вчинено (договір, який не укладено).

Зокрема, за відсутності відповідної реєстрації чи посвідчення договір в будь-якому разі не вважається укладеним.

Зазначене відповідає висновкам, викладеним у п 2.6 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.13 за №11 "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними".

Як вже зазначалось, матеріали справи не містять інформації про державну реєстрацію спірного договору від 04.06.2018 в порядку Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень".

Отже, у відповідності до вищенаведених приписів ч 1 ст 210 ЦК України, відсутні підстави вважати даний правочин вчиненим.

Разом з тим, недійсним може бути визнано лише укладений договір - відповідне узгоджується з правовою позицією, викладеною у п 8 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 №9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними", у постанові Верховного Суду України від 18.09.2013 у справі №6-99цс13 тощо.

За таких обставин, зазначене не може бути підставою для визнання даного правочину недійсним, оскільки відсутність державної реєстрації відповідного правочину свідчить про те, що він не був вчинений.

В даному випадку, після встановлення тієї обставини, що договір встановлення особистого строкового сервітуту від 04.06.2018 не є вчиненим, у суду відсутні правові підстави для аналізу цього договору і задоволення позовної вимоги про визнання його недійсним.

В ході розгляду справи відповідачами не було подано доказів, в розумінні ст ст 73 - 79 ГПК України, які б вказували на те, що сторони після підписання договору від 04.06.2018 приступили до його фактичного виконання, зокрема у вигляді сплати ФОП ОСОБА_1 платежів згідно його додатку - розрахунку розміру сервітутної плати.

А відтак, позов ТОВ "Спорттовари" в частині заявленої вимоги до ФОП ОСОБА_1 та Тернопільської міської ради про визнання недійсним договору про встановлення особистого строкового сервітуту для розміщення тимчасової споруди, укладеного між відповідачами, не підлягає до задоволення.

Відповідно до ч 1 ст 395 ЦК України речовими правами на чуже майно є: 1) право володіння; 2) право користування (сервітут); 3) право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис); 4) право забудови земельної ділянки (суперфіцій).

Законом можуть бути встановлені інші речові права на чуже майно (ч 2 ст 395 ЦК України).

Згідно ст 396 ЦК України особа, яка має речове право на чуже майно, має право на захист цього права, у тому числі і від власника майна, відповідно до положень глави 29 цього Кодексу.

Як вже зазначалось, ТОВ "Спорттовари" у позові також просить суд зобов'язати ФОП ОСОБА_1 звільнити земельну ділянку та демонтувати монолітну залізобетонну плиту по АДРЕСА_2.

Приписами ст 391 ЦК України чітко передбачено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Предметом негаторного позову є вимога володіючого майном власника до третіх осіб про усунення порушень його права власності, що перешкоджають йому належним чином користуватися, розпоряджатися цим майном тим чи іншим способом.

Зокрема, негаторним є позов власника про усунення перешкод у здійсненні користування майном третіми особами, в яких існували підстави для цього, але вони згодом відпали.

Однією з умов застосування негаторного позову - є відсутність між позивачем і відповідачем договірних відносин, оскільки в такому разі здійснюється захист порушеного права власності за допомогою зобов'язально-правових способів.

Відповідно до п 3 розділу ІІ Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо розмежування земель державної та комунальної власності" № 5245-VI від 06.09.2012 з дня набрання чинності цим Законом землями комунальної власності відповідних територіальних громад вважаються:

а) земельні ділянки: на яких розташовані будівлі, споруди, інші об'єкти нерухомого майна комунальної власності відповідної територіальної громади; які перебувають у постійному користуванні органів місцевого самоврядування, комунальних підприємств, установ, організацій;

б) всі інші землі, розташовані в межах відповідних населених пунктів, крім земельних ділянок приватної власності та земельних ділянок, зазначених у підпунктах "а" і "б" пункту 4 цього розділу.

Згадані підпункти "а" і "б" пункту 4 цього розділу передбачають, що у державній власності залишаються:

а) розташовані в межах населених пунктів земельні ділянки: на яких розташовані будівлі, споруди, інші об'єкти нерухомого майна державної власності; які перебувають у постійному користуванні органів державної влади, державних підприємств, установ, організацій, Національної академії наук України, державних галузевих академій наук; які належать до земель оборони;

б) земельні ділянки, що використовуються Чорноморським флотом Російської Федерації на території України на підставі міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

У розділі II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України № 5245-VI від 06.09.2012 вказано, що він набирає чинності з 1 січня 2013 року (п 1).

З дня набрання чинності цим Законом землі державної та комунальної власності в Україні вважаються розмежованими (п 7 розділу ІІ Закону України № 5245-VI від 06.09.2012).

Зважаючи на наведене, ділянка по АДРЕСА_2 належить до земель комунальної власності. Дана обставина також стверджується відповідачем 2/Тернопільською міською радою.

Підсумовуючи вищесказане, суд приходить до висновку, що позивач у справі не є власником чи користувачем вказаної земельної ділянки, а відтак ним не може ставитись вимога про зобов'язання відповідачем 1/ФОП ОСОБА_1 її звільнення та демонтажу розміщених на ній об'єктів.

А відтак, окремо заявлена вимога ТОВ "Спорттовари" про зобов'язання ФОП ОСОБА_1 звільнити земельну ділянку та демонтувати монолітну залізобетонну плиту по АДРЕСА_2 також не підлягає до задоволення, як і позов в цілому.

Відповідно до ст ст 123,129 ГПК України понесені позивачем судові витрати не відшкодовуються.

На підставі наведеного, керуючись ст ст 3, 4, 13, 20, 73-86, 91, 123, 129, 233, 236-240 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

1.В задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, в порядку та строки встановлені ст ст 256-257 ГПК України.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 04 лютого 2019 року.

Суддя І.П. Шумський