ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

30 січня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/1807/17
Суддя Південно-західного апеляційного господарського суду: Бєляновський В.В.

розглянувши в м. Одесі заяву ОСОБА_1 про відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя М.А. Мишкіна, судді Л.В. Поліщук, С.В.Таран при розгляді апеляційних скарг ОСОБА_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю "ІЗОКЕРАМ"

на рішення господарського суду Одеської області від 22 жовтня 2018 року

у справі №916/1807/17

за позовом ОСОБА_1

до:

- Товариства з обмеженою відповідальністю "КЕРАМІТ";

- Товариства з обмеженою відповідальністю "ІЗОКЕРАМ"

треті особи, яка не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідачів:

- ОСОБА_2;

- ОСОБА_3;

- ОСОБА_4;

- ОСОБА_5

про визнання недійсними рішень загальних зборів учасників товариства, визнання особи такою, що вийшла зі складу учасників товариства, та встановлення, що після 25.06.2014р. особа не має корпоративних прав у товаристві

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Одеської області від 22.10.2018р. позов задоволено частково, визнано недійсними рішення загальних зборів учасників ТОВ «ІЗОКЕРАМ», які оформлені протоколами №1/25/03/2015 від 25.03.2015р., №1/23/04/2015 від 23.04.2015р., №1/03/08/2015 від 03.08.2015р., №1/15082016 від 15.08.2016р.; у задоволенні решти позовних вимог відмовлено; стягнуто з ТОВ «ІЗОКЕРАМ» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 6400грн.; відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні позову до ТОВ «КЕРАМІТ»; судові витрати щодо сплати судового збору за позовом ОСОБА_1 до ТОВа «КЕРАМІТ» покладено на ОСОБА_1

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.12.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "ІЗОКЕРАМ" на рішення господарського суду Одеської області від 22 жовтня 2018 року у справі №916/1807/17; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 27.12.2018р. згідно з нормами ст.263 ГПК України з наданням з відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи; роз'яснено іншим учасникам справи їх право в строк до 27.12.2018р. подати до суду разом з відзивом на апеляційну скаргу або окремо будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.12.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення господарського суду Одеської області від 22.10.2018р. у справі №916/1807/17; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 27.12.2018р. згідно з нормами ст.263 ГПК України з наданням з відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи; роз'яснено іншим учасникам справи їх право в строк до 27.12.2018р. подати до суду разом з відзивом на апеляційну скаргу або окремо будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань; запропоновано ОСОБА_1 уточнити межі оскарження рішення з урахуванням доводів апеляційної скарги (повністю чи частково) або доплатити судовий збір у сумі 8871грн.

Ухвалами Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.12.2018р. призначено справу №916/1807/17 до розгляду на 28.01.2019р. та об'єднано апеляційну скаргу ОСОБА_1 та апеляційну скаргу ТОВ «ІЗОКЕРАМ» в одне провадження для сумісного розгляду у судовому засіданні 28.01.2019р.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції 28.01.2019 року представником ОСОБА_1 - ОСОБА_6 було подано заяву про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Таран С.В., Поліщук Л.В.

Заяву мотивовано тим, що порушення корпоративних прав ОСОБА_1 у ТОВ «Ізокерам» з суттєвим зменшенням її частки у статутному капіталі товариства, на думку заявника, відбулось в тому числі і завдяки порушенню її процесуальних прав під час розгляду справи №916/3243/14 за позовом ТОВ «Кераміт» до ТОВ «Ізокерам» та Реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції про визнання недійсним рішення загальних зборів ТОВ «Ізокерам» та зобов'язання вчинити певні дії. В апеляційному порядку справу №916/3243/14 переглядала колегія суддів під голуванням судді Мишкіної М.А. Колегія суддів не лише не скасувала рішення у вищезазначеній справі, а і не повідомила ОСОБА_1 про вказану справу, чим позбавила можливості подати свої доводи і заперечення. У наступному, суддя Мишкіна М.А. всіляко перешкоджала ОСОБА_1 в оскарженні рішення у справі №916/3243/14: відмовляла у ознайомленні з матеріалами справи та у заміні непрацюючого диску звукозапису фіксації судового процесу (зазначені дії підтверджуються листом №15/15/2648/2015 від 18.12.2015р. за особистим підписом головуючого судді Мишкіної М.А.).

Крім того, під час підготовки відкриття апеляційного провадження у справі №916/1807/17 колегія суддів обмежувала процесуальні права ОСОБА_1 - ухвалою суду від 10.12.2018р. було надано ОСОБА_1 строк для подання відзиву на апеляційну скаргу ТОВ «ІЗОКЕРАМ» до 27.12.2018р. (вказану ухвалу ОСОБА_1 отримала 04.01.2019р. через свого представника), що не відповідає вимогам ч.8 ст.165 ГПК України, відповідно до якої відзив подається у строк, встановлений судом, який не може бути меншим п'ятнадцяти днів з дня вручення ухвали. Чергові порушення колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду процесуальних прав ОСОБА_1, передбачених ГПК України, викликали у неї негативні спогади про розгляд справи №916/3243/14, під час розгляду якої також порушувались її процесуальні права, що стало однією з причин порушення її корпоративних прав у ТОВ «Ізокерам» та витрачених років життя для їх поновлення. Суддя Мишкіна М.А. під час розгляду справи № 916/3243/14 вже вирішувала питання щодо законності виходу ТОВ «Кераміт» зі складу учасників ТОВ «Ізокерам». Як і чотири роки тому, є велика вірогідність що суддя суду апеляційної інстанції ОСОБА_7 не захоче приймати до уваги доводи ОСОБА_1, частину з яких не допустила до розгляду у справі №916/3243/14. Більш того, задовольняючи апеляційну скаргу (позовні вимоги) ОСОБА_1 суддя має визнати порушення, які вона здійснила під час розгляду справи №916/3243/14, що буде свідчити не на її користь. Тобто суддя Мишкіна М.А. побічно зацікавлена у відхиленні доводів апеляційної скарги на рішення господарського суду Одеської області від 22.10.2018р. у справі 916/1807/17.

На думку заявника, у даному випадку наявне штучне обмеження її процесуальних прав, яке здійснювалось під час відкриття апеляційного провадження по даній справі іменем України через прийняті судові рішення, що викликає сумнів заявниці у неупередженості усієї колегії суддів.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.01.2019 заявлений представником ОСОБА_1 відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Таран С.В., Поліщук Л.В., Чорним Г.Г. при апеляційному розгляді справи №916/1807/17 визнано необґрунтованим та апеляційне провадження у справі №916/1807/17 зупинено до вирішення питання про відвід.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.01.2019 для розгляду заявленого відводу у справі №916/1807/17 визначено суддю Бєляновського В.В.

Розглянувши заяву про відвід вважаю, що підстави для відводу відсутні, з огляду на таке.

Статтею 35 ГПК України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до приписів статті 36 ГПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

Положеннями ч.ч. 1-3, 7-8, 11 ст. 39 ГПК України передбачено, що питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006р. зазначено: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Бочан проти України» (Заява № 7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що «безсторонність», в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі «Олександр Волков проти України» від 09.01.2013 зазначено наступне. (104) Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії», від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії», заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру», заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства», п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26.10.1984 у справі «Де Куббер проти Бельгії», Series A, № 86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі «Сасілор-Лормін проти Франції», заява № 65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Водночас, згідно з п. 1 ст. 43 ГПК України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Відповідно до ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Заява про відвід фактично мотивована незгодою заявниці з судовим рішенням, прийнятим суддею Мишкіною М.А. у складі колегії суддів під час перегляду рішення господарського суду Одеської області у справі №916/3243/14.

Проте, постанова Одеського апеляційного господарського суду від 05.02.2015р., прийнята за наслідками перегляду рішення господарського суду Одеської області від 11.12.2014р. у справі №916/3243/14, була залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 25.11.2015р., при цьому касаційна скарга на постанову суду апеляційної інстанції була подана саме ОСОБА_1

Участь судді Мишкіної М.А. у розгляді іншої справи №916/3243/14, де приймала участь ОСОБА_1 та прийняття відповідного рішення колегією суддів, не може бути підставою для відводу, що прямо передбачено частиною четвертою статті 35 ГПК України.

Твердження заявниці на вчинення суддею Мишкіною М.А. дій, які виразились у вчиненні їй перешкод у ознайомленні з матеріалами вищезазначеної справи та у заміні непрацюючого диску звукозапису фіксації судового процесу з посиланням на лист за підписом судді Мишкіної М.А., не заслуговують на увагу, оскільки в порушення приписів статті 74 ГПК України не надано жодного доказу на підтвердження таких дій. Окрім того, ОСОБА_1 під час розгляду справи №916/3243/14 в суді апеляційної інстанції та у подальшому не подавались будь-які скарги на дії судді Мишкіної М.А. у встановленому законом порядку.

Посилання заявниці на порушення, які, на її думку, мали місце під час відкриття апеляційного провадження у даній справі, не приймаються судом до уваги, з огляду на таке.

Відповідно до ч.1 ст.270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно із ч.1 ст.263 ГПК України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.

При цьому, стаття 165 ГПК України, на порушення норм якої посилається заявниця, міститься у Главі 1 Розділу ІІІ "Позовне провадження" ГПК України та стосується порядку подання відзиву на позовну заяву у разі, якщо справа розглядається у загальному позовному провадженні в суді першої інстанції.

Отже, встановлення в ухвалі Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.12.2018р. строку для подання відзиву на апеляційну скаргу ТОВ "ІЗОКЕРАМ" іншим учасникам справи, ніяким чином не свідчить про порушення судом у такий спосіб процесуальних прав учасників справи, у тому числі ОСОБА_1, оскільки при встановленні строку на подання відзиву на апеляційну скаргу суд керувався виключно положеннями ст.263 ГПК України, яка не містить імперативної вказівки, що строк подання відзиву на апеляційну скаргу не може становити менш ніж 15 днів.

Строк подання відзивів на апеляційні скарги встановлено судом апеляційної інстанції відповідно до ст. 263 ГПК України до 27.12.2018р. з врахуванням ч.1 ст.270, ч.4 ст.252 ГПК України, згідно з якими перше судове засідання в суді апеляційної інстанції проводиться не пізніше 30 днів з дня відкриття апеляційного провадження, та до дати першого судового засідання суд має провести згідно ст.267 ГПК України підготовку справи до апеляційного розгляду в повному обсязі, включаючи розгляд заяв та клопотань, які згідно п.4 ч.2 ст.263 ГПК України мають подаватися разом із відзивом на апеляційну скаргу.

Таким чином, наведені заявницею у заяві про відвід колегії суддів доводи щодо створення колегією суддів штучних перешкод для реалізації нею її процесуальних прав є надуманими та безпідставними.

З огляду на наведене, доводи, викладені у заяві про відвід, безпосередньо та однозначно не свідчать про упередженість та необ'єктивність колегії суддів, безпосередньо та однозначно не вказують на їх особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до заявниці або особисту прихильність до іншого учасника справи.

Враховуючи, що будь-яких інших ґрунтовних аргументів на доведення наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Мишкіної М.А., суддів Таран С.В., Поліщук Л.В., заявницею у заяві про відвід не наведено, суд дійшов висновку про необхідність відмови у задоволенні заявленого відводу.

Керуючись ст.ст. 35, 38, 39, 232-236, 240, 281 ГПК України, суддя

У Х В А Л И В:

Відмовити в задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Поліщук Л.В., Таран С.В. при розгляді апеляційних скарг ОСОБА_1 та Товариства з обмеженою відповідальністю "ІЗОКЕРАМ" на рішення господарського суду Одеської області від 22 жовтня 2018 року у справі № 916/1807/17.

Ухвала набирає сили з моменту її підписання, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя Бєляновський В.В.