ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" січня 2019 р. Справа№ 910/22112/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Суліма В.В

Чорногуза М.Г.

Секретар судового засідання: Денисюк І.Г.,

за участю представників сторін:

від позивача Бондар Е.А.

від відповідача Клімчук О.С.

розглянувши апеляційну скаргу

Товариства з обмеженою відповідальністю "РК Барбарис"

на рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2018 (повний текст складено 27.09.2018)

у справі №910/22112/17 (суддя О.В. Чинчин)

За позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Корсар"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "РК Барбарис"

про стягнення заборгованості у розмірі 403 695, 49 грн.,-

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Корсар" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "РК Барбарис" про стягнення заборгованості у розмірі 403 695, 49 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що позивач належним чином виконав умови цього договору, проте відповідач в порушення умов договору не підписав акт виконаних робіт та довідку про вартість виконаних робіт, а також не здійснив оплату за виконані роботи у повному обсязі.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 20.09.2018 року у справі №910/22112/17 позовні вимоги задоволено частково. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "РК Барбарис" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Корсар" заборгованість у розмірі 126 317, 64 грн., інфляційні у розмірі 9 684, 46 грн., 3% річних у розмірі 1 823, 61 грн., штраф у розмірі 235 006, 67 грн. та витрати пов'язані зі сплатою судового збір у розмірі 5 592, 48 грн. В іншій частині позову - відмовлено.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що враховуючи висновок судової товарознавчої експертизи №265/06/2018 від 13.06.2018 року, матеріалами справи підтверджено, що заборгованість Товариства з обмеженою відповідальністю "РК Барбарис" перед Товариством з обмеженою відповідальністю "Корсар" за Договором підряду №К02/06-2017 від 02.06.2017 року становить 126 317, 64 грн.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, Товариства з обмеженою відповідальністю "РК Барбарис" подало до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2018 року та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що рішення суду першої інстанції винесене з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також не відповідає фактичним обставинам справи та підлягає скасуванню. Зокрема, апелянт вважає, що місцевим господарським судом не досліджено всіх обставин справи, а саме не враховано, що роботи були виконані ТОВ «Ресурсрозвиток» на підставі договору підряду №30/05-17 від 30.05.2017 року, що підтверджується актами приймання-передачі меблів від 27.11.2017 року та видатковими накладними №221 та №222 від 27.11.2017 року. Крім того, скаржник не погоджується з рішенням суду першої інстанції в частині розрахунку штрафних санкцій.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.11.2018 року сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Сулім В.В., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2018 року апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "РК Барбарис" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2018 року прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "РК Барбарис" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2018 року у справі №910/22112/17 та призначено її розгляд на 24.01.2019 року.

20.12.2018 року через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому останній просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

В судовому засіданні 24.01.2019 року представник відповідача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представник позивача надав усні пояснення по справі, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Статтями 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 02.06.2017 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Корсар" (Підрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "РК Барбарис" (Замовник) було укладено Договір підряду №К02/06-2017. (далі договір; т.1, а.с. 11-15).

Пунктом 1.1., якого встановлено, що Підрядник зобов'язався власними силами та засобами, з використанням власних матеріалів, на свій ризик, якісно, у встановлені цим Договором строки виконати роботи з виготовлення та монтажу меблів на об'єкті Замовника, номенклатура, асортимент, кількість та вартість яких вказується в Специфікації, а Замовник зобов'язався своєчасно прийняти й оплатити виконані Підрядником роботи. (т. 1 а.с.11-15)

Відповідно до п.2.1 Договору загальна вартість робіт за цим Договором визначається в Специфікації (Додаток 1), яка є невід'ємною частиною Договору.

Згідно з п.3.1 Договору оплата робіт здійснюється шляхом безготівкового перерахунку грошових коштів на поточний рахунок Підрядника наступним чином:

п. 3.2. попередня оплата у розмірі 50 % від загальної вартості Робіт проводиться Замовником протягом 3 (трьох) банківських днів з моменту узгодження Сторонами Специфікації та підписання даного Договору, але не пізніше 23.06.2017.

п. 3.3. розрахунки за виконані роботи у розмірі 50% від загальної вартості Робіт проводяться Замовником на підставі Актів приймання виконаних підрядних робіт та Довідок про вартість виконаних підрядних робіт.

п. 3.4. строк розрахунків - протягом 3-ох (трьох) банківських днів з моменту підписання Замовником Акту виконаних робіт та Довідки про вартість виконаних робіт.

Відповідно до п. 4.2. договору строк виконання робіт складає до 20.07.2017 року включно.

В пункті 4.3. договору сторони погодили, що строк виконання робіт може бути змінений Сторонами шляхом укладення додаткової угоди до даного Договору, в разі необхідності виконання додаткового обсягу робіт, або обставин непереборної сили (форм - мажор).

Відповідно до п.7.1 Договору Замовник приймає виконані належним чином Підрядником роботи шляхом підписання Акту виконаних робіт та Довідки про вартість виконаних робіт, які є підставою для розрахунків за фактично виконані Роботи за цим Договором.

Згідно з п. 7.3. договору підрядник після виконання Робіт, готує примірники Акту виконаних робіт та примірники Довідки про вартість виконаних робіт із зазначенням в них обсягу та вартості виконаних робіт, підписує їх і надсилає Замовникові.

Замовник після отримання Актів виконаних робіт та Довідок про вартість виконаних робіт зобов'язаний прийняти виконані належним чином роботи, або надати Підряднику мотивовану письмову відмову в підписанні Акту виконаних робіт та Довідки про вартість виконаних робіт. (п.7.4 Договору)

Також у п.7.5 Договору передбачено, що у випадку мотивованої відмови Замовника від прийняття робіт, передбачених п.1.1 Договору (відмови від підписання Акта виконаних робіт і Довідки про вартість виконаних робіт) Замовник за участі уповноваженого представника Підрядника складає Дефектний акт, що має містити конкретні зауваження до виконаних робіт та передає його разом з відмовою Підряднику.

Відповідно до п.7.6 Договору на підставі Дефектного акта, що має містити зауваження до виконаних робіт, Підрядник зобов'язаний за свій рахунок усунути виявлені недоліки у виконаних роботах в розумний строк, вказаний в Дефектному акті. Після усунення недоліків, Підрядник подає новий Акт виконаних робіт та Довідку про вартість виконаних робіт, що надалі розглядаються Замовником відповідно до умов цього Договору.

Недоліки, виявлені в процесі приймання-передачі виконаних робіт, повинні бути усунуті Підрядником в строк зазначений в Дефектному акті. Якщо Підрядник не може усунути ці недоліки у встановлений строк, Замовник має право за своїм вибором: вимагати безоплатного виправлення цих недоліків Підрядником за рахунок останнього із відшкодуванням можливих збитків внаслідок тривалого усунення недоліків; виправити їх за свій рахунок з подальшим відшкодуванням цих витрат за рахунок Підрядника. (п.7.7 Договору).

Пунктом 9.4 Договору передбачено, що у випадку несвоєчасної оплати робіт Підрядника, Замовник сплачує Підряднику пеню, яка обраховується у розмірі 30% від суми простроченої суми.

Договір набуває чинності з моменту його підписання Сторонами та діє до повного виконання Сторонами своїх зобов'язань. (п.12.1 Договору).

В матеріалах справи наявна специфікація, яка є Додатком №1 до Договору підряду №К02/06-2017 від 02.06.2017 року згідно, якої сторони узгодили найменування товару, його розмір, технічні характеристики, кількість, ціну та загальну суму в розмірі 899 996 грн. 40 коп. (т.1 а.с.16)

В матеріалах справи також наявна технічна модифікація (конструктив), що є додатком до Специфікації до Договору підряду №К02/06-2017 від 02.06.2017 року відповідно, якої сторони визначили технічну модифікацію (конструктив) шафи, столу - острову, кухні (з вирізанням отвору під мийку та вмонтовану варочну поверхню та врахуванням лівосторонніх та правосторонніх квартир, що залежить від виводів комунікацій). (т.1 а.с.17-18).

Відповідно до п.2 Додатку до Специфікації до Договору підряду №К02/06-2017 від 02.06.2017 року квартири, що Підрядник оснащує меблями 90 квартир:

а. 9 поверх: 913,914, 915, 916,918,919,921,923, 924, 925,953,954, 955, 956, 957,958,959,960,961,962, 963, 964, 965, 966, 967,968,969,970,971, 972

b. 8 поверх: 813, 814, 815, 816,818,819,821, 823, 824, 825,853,854, 855,856,857,858,859, 860,861,862, 863, 864, 865,866, 867,868,869,870, 871, 872

с. 7 поверх: 713, 714, 715, 716,718,719, 721, 723,724,725,753,754, 755, 756,757,758,759, 760,761,762, 763, 764, 765, 766, 767,768,769,770,771, 772.

Крім того, в матеріалах справи наявна специфікацією, що є Додатком №2 до Договору підряду №К02/06-2017 від 02.06.2017 року, якою сторони узгодили найменування товару у квартирах 802, 902, 804, 904, 805, 905, 809, 909, одиниці виміру, кількість, ціну та загальну суму в розмірі 256 051 грн. 88 коп. (т.1 а.с.19).

Також, в матеріалах справи наявна специфікацією, що є Додатком №3 до Договору підряду №К02/06-2017 від 02.06.2017 року Сторони узгодили найменування товару, розміри, технічну характеристику, кількість, ціну та загальну суму в розмірі 158 024 грн. 00 коп. (т.1 а.с.20).

Відповідно до банківської виписки по рахунку позивача, на виконання умов Договору підряду, 21.06.2017 року відповідач здійснив попередню оплату у розмірі 450 000 грн. 00 коп. із зазначенням призначення платежу: "аванс за меблі зг.дог. К02/06-2017 від 02.06.2017". (т.1 а.с.26)

18.10.2017 року Позивач направив на адресу Відповідача вимогу про оплату вартості виконаних робіт із встановлення меблів на 7 і 8 поверхах у розмірі 149 997 грн. 60 коп., в якій також зазначив, що оригінали документів передано до бухгалтерії, що підтверджується копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення 20.10.2017 р. (т.1 а.с.27)

У відповідь Відповідач листом №111-П/17 повідомив про неналежне виконання Підрядником його зобов'язань за Договором та просив прибути для підписання дефектного акту протягом 3 робочих днів з дня отримання листа, усунути всі дефекти, подати акт виконаних робіт і довідки про вартість виконаних робіт, підписати додаткову угоду №1 до договору про припинення дії договору, що підтверджується фіскальним чеком від 25.10.2017 р. та отриманий уповноваженою особою Позивача 31.10.2017 р., що підтверджується роздруківкою з офіційного веб - сайту Укрпошта. (т.1 а.с.28)

Листами №126-П/17 від 24.10.2017 року, №141-П/17 від 06.11.2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "РК Барбарис" вимагало від Підрядника усунути всі дефекти і недоліки, повернути 30 001 грн. 68 коп. як надмірно сплачені, що підтверджується фіскальними чеками від 25.10.2017 р., 09.11.2017 р. та отримані уповноваженою особою Позивача 31.10.2017 р., 14.11.2017 р., що підтверджується роздруківками з офіційного веб - сайту Укрпошта. Крім того, листом від 06.11.2017 року на адресу Позивача було повернуто Акт виконаних робіт №303А від 17.10.2017 р. (2 екз.), довідка про вартість виконаних робіт станом на 17.10.2017 р. (2 екз.), видаткова накладна №303 від 17.10.2017 р. (2 екз.) (т.1 а.с.29-30).

Як зазначає позивач, ним було виконано умови договору в повному обсязі, проте відповідач не здійснив оплату за виконані роботи.

Відповідач в свою чергу заперечуючи проти задоволення позовних вимог зазначив, що позивачем не виконано належним чином обов`язки за договором підряду, у зв`язку з чим підрядник порушив ряд умов договору.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 16.03.2018 року, оскільки спір між сторонами стосується виконання умов договору підряду, а саме встановлення обставин щодо характеру та обсягу робіт, які є предметом договору, строків їх виконання та порядок їх прийняття, наявності чи відсутності недоліків у виконаних роботах, порушення умов щодо якості, аналіз доказів, поданих на підтвердження виконання та передання цих робіт, з метою встановлення правомірності заявлених позовних вимог, всебічного, повного та об'єктивного розгляду спору й вирішення питань, що потребують спеціальних знань, дійшов висновку щодо призначення у справі судової будівельно - технічної експертизи.

21.06.2018 року через загальний відділ діловодства суду (канцелярію) від Товариства з обмеженою відповідальністю "Експертно - дослідна служба України" надійшов висновок експерта №265/06/2018 за результатами проведення судової товарознавчої експертизи від 13.06.2018 року разом з матеріалами справи. (т.1, а.с. 238-250).

Висновком експерта Товариства з обмеженою відповідальністю "Експертно - дослідна служба України" встановлено, що за умови достовірності даних, зазначених у матеріалах справи, а саме: Акті виконаних робіт № 303А від 17.10.2017p. та враховуючи результати огляду Товариством з обмеженою відповідальністю "РК Барбарис" ймовірно було виконано наступні роботи: виготовлення та монтаж столів-острів розміром 1200х595х910мм., кухонь розміром 1230х600х1758мм. та шаф розміром 1340х600х1900мм. у квартирах №№ 713, 714, 715, 716, 718,719,721,723,724, 725, 753,754, 755,756, 757, 758,759,760,761, 762, 763, 764, 765, 766, 767, 768,769,770,771, 772, 813, 814, 815,816, 818, 819, 821,823,824,825,853, 854, 855, 856, 857,858,859,860,861, 862,863,864, 865, 866, 867,868,869,870,871, 872 у кількості по 60 штук відповідно. За умови достовірності даних, зазначених у матеріалах справи, а саме: Актах про наявність дефектів при виконанні робіт на об'єкті будівництва "Ремонт приміщень нежилої будівлі під багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями по вул. Вацлава Гавела (Івана Лепсе), 6 Літ Ф. в Солом'янському районі м. Києва" від 23.10.2017 року та від 06.11.2017 року 31 комплект кухонь мав дефекти виробничого характеру перераховані в дослідницькій частині висновку. Також у всіх 60 комплектах кухонь відсутні лотки для столових приборів.

Недоліки та дефекти виявлені у меблях, що були поставлені згідно Договору підряду №К02/06-2017 від 02.06.2017 року, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Корсар" та Товариством з обмеженою відповідальністю "РК Барбарис" не можна віднести до істотних недоліків. Так як вони не роблять товар суттєво іншим, ніж передбачено договором та можуть бути усунуті. Надати відповідь на питання в частині, яка вартість робіт по усуненню недоліків, експерт не в змозі з причин наведених в дослідницькій частині висновку. Вартість виконаних робіт згідно Договору підряду № К02/06-2017 від 02.06.2017 року, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Корсар" та Товариством з обмеженою відповідальністю "РК Барбарис" без врахування недоліків становить 599 997,60 грн. (з урахуванням ПДВ).

Роботи Товариством з обмеженою відповідальністю "Корсар" з виготовлення та монтажу меблів на об'єкті "Реконструкція приміщень нежилої будівлі під багатоповерховий житловий будинок, з вбудованими нежитловими приміщеннями по бульвару Івана Лепсе, 6 літ. Ф в Солом'янському районі Києва", передбачені Договором підряду №К02/06-2017 від 02.06.2017 року, укладеним між Товариством з обмеженою відповідальністю "Корсар" та Товариством з обмеженою відповідальністю"РК Барбарис" виконані частково, тобто здійснена поставка лише частини меблів, передбачених Специфікацією, затвердженої Додатком № 1 від 02.06.2017p. до Договору К02/06-2017 від 02.06.2017 року. А саме, ймовірно було поставлено 60 столів-острів 1200х595х910мм., 60 комплектів кухонь розміром 1230х600х1758мм. (у всіх комплектах відсутній лоток для столових приладів та в 31 комплекті наявні інші дефекти виробничого характеру, зазначені в дослідницькій частині висновку) та 60 шаф розміром 1340х600х1900 мм. Вартість фактично виконаних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю "Корсар", передбачених Договором підряду №К02/06-2017 від 02.06.2017 року за умови достовірності вихідних даних може становити 576 317 грн. 64 коп. (з урахуванням ПДВ). (т.1 а.с.238-271).

Отже, при винесенні рішення, місцевий господарський суд взяв до уваги зазначений вище висновок судової експертизи, та задовольнив позов частково, з чим колегія суддів погоджується виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 202, частини 2 статті 203, статей 205, 207, 237 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами); правочин, який вчиняє юридична особа, підписується особами, уповноваженими на це її установчими документами, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства, та скріплюється печаткою; представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє; представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

Зобов'язання згідно із ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України, ст.174 Господарського кодексу України виникають, зокрема, з договору.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання згідно із ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України, ст.174 Господарського кодексу України виникають, зокрема, з договору.

Оцінивши зміст договору, з якого виникли цивільні права та обов'язки сторін, колегія суддів дійшла до висновку, що укладений між сторонами правочин за своїм змістом і правовою природою є договором підряду, який підпадає під правове регулювання ст.837 - ст.864 ЦК України.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України та ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання мають виконуватися належним чином відповідно до умов закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

При цьому, приписи ч.7 ст. 193 Господарського кодексу України та ст. 525 Цивільного кодексу України встановлюють загальне правило щодо заборони односторонньої відмови від зобов'язання або односторонньої зміни його умов, що кореспондується із вимогами ст. 629 Цивільного кодексу України щодо обов'язковості договору для виконання сторонами.

Як визначено ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

До окремих видів договорів підряду, встановлених параграфами 2 - 4 цієї глави, положення цього параграфа застосовуються, якщо інше не встановлено положеннями цього Кодексу про ці види договорів.

Статтею 875 Цивільного кодексу України визначено, що за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта.

До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Згідно з ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України, якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає з договору або актів цивільного законодавства.

Отже, як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, позивач зазначає, що він виконав умови договору підряду в повному обсязі, проте відповідач зазначає, що підрядник виконав свої роботи в неналежному стані, а тому порушив свої зобов`язання за договором підряду.

Відтак, як було зазначено вище, судом першої інстанції для встановлено всіх фактичних обставин справи було призначено судову експертизу, відповідно до якого було встановлено, що вартість фактично виконаних робіт Товариством з обмеженою відповідальністю "Корсар", передбачених Договором підряду №К02/06-2017 від 02.06.2017 року за умови достовірності вихідних даних може становити 576 317 грн. 64 коп. (з урахуванням ПДВ).

За приписами ст.1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи.

Відповідно до ст.76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно із ст.77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. (ст. 78 Господарського процесуального кодексу України)

Згідно зі ст. 79 Господарського процесуального кодексу України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Аналіз положень зазначених вище дозволяє зробити висновок про те, що судова експертиза є одним із видів доказів та може призначатися судом за його ініціативою у випадку, коли суд вважає, що має дійсну потребу у спеціальних знаннях для встановлення певних фактичних даних, що входять до предмета доказування.

За загальним правилом, обов'язок (тягар) доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини. При цьому доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості. Розподіл між сторонами тягаря доказування визначається предметом спору.

Вимогами процесуального права визначено обов'язковість встановлення судом під час вирішення спору обставин, що мають значення для справи, надання їм юридичної оцінки, а також оцінки всіх доказів, з яких суд виходив при вирішенні позову. Без виконання цих процесуальних дій ухвалити законне й обґрунтоване рішення у справі неможливо.

Поряд з викладеним колегія суддів зазначає, що вказаний висновок експерта був врахований та оцінений судом першої інстанції разом з іншими доказами у справі за правилами, встановленими статтею 86 ГПК України, що відповідає нормам статті 104 ГПК України.

Місцевим господарським судом окрім висновку судового експертна було досліджено також наступне.

В матеріалах справи наявний Акт про відсутність меблів в квартирах №№913,914, 915, 916,918,919,921,923, 924, 925,953,954, 955, 956, 957,958,959,960,961,962, 963, 964, 965, 966, 967,968,969,970,971, 972, що розташовані на 9 поверсі, 2 секція, вісі 11-21 за адресою: м. Київ, бульвар Вацлава Гавела (Івана Лепсе), 6, літ. Ф. (т.1 а.с.92), однак відповідачем не надано доказів на підтвердження повідомлення представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Корсар" про необхідність бути присутнім 18.09.2017 року при огляді вищезазначених квартир, а тому зазначений акт судом першої інстанції було відхилено.

Крім того місцевим господарським судом було досліджено наявний у матеріалах справи Акт про наявність дефектів при виконанні робіт на об'єкті будівництва "Ремонт приміщень нежилої будівлі під багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями по бул. Вацлава Гавела (Івана Лепсе), 6, літ. Ф в Солом'янському районі м. Києва" від 23.10.2017 року, яким було встановлено, що що в процесі виконання робіт з монтажу та збору меблів в юнітах: 717, 719, 713, 768, 767, 766,765, 764, 755, 753, 724, 725, 762, 759, 869, 870, 823, 862, 867, 817, 866, 865, 864, 860, 854, 856, 855, 854, 853, 825, 819 були виявлені дефекти роботи та виробів. (т.1 а.с.96-112).

Проте зазначений дефектний акт від 23.10.2017 року судом першої інстанції також було відхилено, оскільки лист №111-П/17 від 09.10.2017 року про вимогу до підрядника прибути для підписання дефектного акту протягом 3 робочих днів з дня отримання листа, був надісланий лише 25.10.2017 року.

Окрім цього в матеріалах справи наявний Акт про наявність дефектів при виконанні робіт на об'єкті будівництва "Ремонт приміщень нежилої будівлі під багатоквартирний житловий будинок з вбудованими нежитловими приміщеннями по бул. Вацлава Гавела (Івана Лепсе), 6, літ. Ф в Солом'янському районі м. Києва" від 06.11.2017 року в якому зазначено, що в процесі виконання робіт з монтажу та збору меблів в юнітах: 717, 719, 713, 768, 767, 766,765, 764, 755, 753, 724, 725, 762, 759, 869, 870, 823, 862, 867, 817, 866, 865, 864, 860, 854, 856, 855, 854, 853, 825, 819 були виявлені дефекти роботи та виробів. (т.1 а.с.113-129).

Місцевий господарський суд зазначений Акт про наявність дефектів від 06.11.2017 року прийняв до уваги, оскільки відповідачем було надіслано на адресу позивача Акти про наявність дефектів від 23.10.2017 р., від 06.11.2017 р., що підтверджується копією опису вкладення у цінний лист від 27.12.2017 р. та копією фіскального чеку від 27.12.2017 р. (т.1 а.с.130).

Відтак, оскільки лист №111-П/17 від 09.10.2017 року був отриманий уповноваженою особою позивача 31.10.2017 року, суд першої інстанції дійшов висновку, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Корсар" повинно було з'явитися до відповідача з метою складання дефектного акту у строк по 03.11.2017 року.

Й наостанок, судом першої інстанції також було враховано, що листами №126-П/17 від 24.10.2017 року, №141-П/17 від 06.11.2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "РК Барбарис" вимагало від Підрядника усунути всі дефекти і недоліки, повернути 30 001 грн. 68 коп. як надмірно сплачені, що підтверджується фіскальними чеками від 25.10.2017 р., 09.11.2017 р. та отримані уповноваженою особою позивача 31.10.2017 р., 14.11.2017 р., що підтверджується роздруківками з офіційного веб - сайту Укрпошта. Крім того, листом від 06.11.2017 року на адресу Позивача було повернуто Акт виконаних робіт №303А від 17.10.2017 р. (2 екз.), довідку про вартість виконаних робіт станом на 17.10.2017 р. (2 екз.), видаткову накладну №303 від 17.10.2017 р. (2 екз.) (т.1 а.с.29-30).

Отже, на думку колегії суддів, судом першої інстанції окрім висновку судового експерта було й також враховано обставини справи, досліджено подані докази відповідачем. А скаржником, в свою чергу не надано жодних доказів та посилань, що судовий експерт при виготовлені висновку №№265/06/2018 від 13.06.2018 року порушив норми чинного законодавства.

Окрім цього, колегія суддів зазначає, що відповідач не порушував питання в суді першої інстанції про призначення повторної судової експертизи, що також говорить про прийняття останнім вказаного вище висновку судового експерта.

Щодо посилань скаржника, що судом першої інстанції не було враховано, що роботи були виконані ТОВ «Ресурсрозвиток» на підставі договору підряду №30/05-17 від 30.05.2017 року, що підтверджується актами приймання-передачі меблів від 27.11.2017 року та видатковими накладними №221 та №222 від 27.11.2017 року колегія суддів зазначає, що місцевим господарським судом було вірно зазначено, що на підставі вищенаведених та оцінених судом доказів встановлено факт виконання робіт Товариством з обмеженою відповідальністю "Корсар" на суму в розмірі 576 317 грн. 64 коп.

Також скаржник у своїй апеляційній скарзі посилається на те, що судом першої інстанції неправомірно залишені поза увагою нотаріально посвідчені заяви свідків.

Проте, з даним твердженням відповідача колегія суддів не погоджується оскільки відповідно до ст. 87 ГПК України показання свідка - це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини, або які ґрунтуються на повідомленнях інших осіб. На підставі показань свідків не можуть встановлюватися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаються (обліковуються) у відповідних документах. Законом можуть бути визначені інші обставини, які не можуть встановлюватися на підставі показань свідків. Сторони, треті особи та їх представники за їхньою згодою, в тому числі за власною ініціативою, якщо інше не встановлено цим Кодексом, можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи. Показання свідка, що ґрунтуються на повідомленнях інших осіб, не беруться судом до уваги.

Відтак, судом першої інстанції правомірно не взято до уваги зазначені вище показання свідків, оскільки факти невиконання/неналежного виконання стороною договору підряду своїх зобов'язань можуть встановлюватись виключно відповідними первинними документами, такі обставини не можуть встановлюватися на підставі показань свідків не підтверджених первинними документами.

Враховуючи встановлені вище обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що з відповідача на користь позивача підлягає стягненню за договором заборгованість з оплати робіт в розмірі 126 317, 64 грн., а позовні вимоги в цій частині підлягають задоволенню.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача штрафу в розмірі 242 110, 66 грн. за період з 26.10.2017 року по 24.11.2017 року, 3% річних в розмірі 1 902, 77 грн. за період з 09.06.2017 року по 24.11.2017 року та інфляційних втрат в розмірі 9 684, 46 грн. з 09.06.2017 року по 24.11.2017 року колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до частин першої, третьої статті 549 ЦК України та частини першої статті 230 ГК України неустойкою (штрафними санкціями) визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

За змістом частин четвертої і шостої статті 231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Штрафні санкції за порушення грошових зобов'язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.

Пунктом 9.4 Договору передбачено, що у випадку несвоєчасної оплати робіт Підрядника, Замовник сплачує Підряднику пеню, яка обраховується у розмірі 30% від суми простроченої суми.

Частиною шостою статті 232 ГК України визначено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено договором або законом, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Ураховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що початком нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання буде день, наступний за днем, коли воно мало бути виконано за умовами договору.

Згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

У відповідності до п.2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Наслідки прострочення боржником грошового зобов'язання у вигляді інфляційного нарахування на суму боргу та 3 % річних (якщо інший їх розмір не встановлений договором або законом), не мають характеру штрафних санкцій і є способом захисту майнового права та інтересу кредитора, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті та отриманні від боржника компенсації (плати) за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Здійснивши власний перерахунок заявлених до стягнення 3 % річних, штрафу та інфляційних втрат, колегія суддів встановила, що місцевим судом обґрунтовано задоволено позовні вимоги в цій частині частково, а саме: 3 % річних в розмірі 1 823, 61 грн., інфляційні втрати в розмірі 9 684, 46 грн. та штраф в розмірі 235 006, 67 грн.

Отже, доводи викладені в апеляційній скарзі не знаходять свого підтвердження в матеріалах справи та свідчать про надуманість та необґрунтованість.

У рішенні 15-рп/2004 від 02.11.2004р. Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Верховного Суду України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 69 Кримінального кодексу України (справа про призначення судом більш м'якого покарання) визначено, що справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Зазвичай справедливість розглядають як властивість права, виражену, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненому правопорушенню. У сфері реалізації права справедливість проявляється, зокрема, у рівності всіх перед законом і засобах, що обираються для їх досягнення.

Одночасно, у рішенні №7-рп/2013 від 11.07.2013р. Конституційного суду України у справі за конституційним зверненням громадянина ОСОБА_9 щодо офіційного тлумачення положень другого речення преамбули Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" визначено, що зобов'язання повинні ґрунтуватись на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

Значення принципів справедливості та добросовісності поширюється не тільки на сферу виконання зобов'язань, а і на сферу користування правами, тобто, такі засади здійснення судочинства виступають своєрідною межею між припустимим використанням права (як формою правомірного поводження) та зловживанням правами (як формою недозволеного використання прав). Аналогічну позицію наведено у постанові від 29.05.2013р. Вищого господарського суду України по справі №5011-5/14825-2012.

Інших належних доказів на підтвердження своїх доводів та заперечень викладених в поданій апеляційній скарзі, скаржником не було надано суду апеляційної інстанції.

Колегія суддів також зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод. (рішення Суду у справі Трофимчук проти України, no. 4241/03, від 28.10.2010).

Європейський суд з прав людини вказав, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (Проніна проти України, № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року). Оскаржене судове рішення відповідає критерію обґрунтованості судового рішення.

У справі, що розглядається, колегія суддів доходить висновку, що судом першої інстанції було надано відповідачу вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків місцевого господарського суду.

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищезазначене, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що рішення господарського суду першої інстанції відповідає чинному законодавству та матеріалам справи, підстав для його скасування з мотивів, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "РК Барбарис" на рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2018 року у справі №910/22112/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 20.09.2018 року у справі № 910/22112/17 залишити без змін.

3. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №910/22112/17.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 25.01.2019 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді В.В. Сулім

М.Г. Чорногуз