ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"24" січня 2019 р. Справа№ 910/11600/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Суліма В.В

суддів: Агрикової О.В.

Чорногуза М.Г.

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум"

на рішення Господарського суду міста Києва від 14.11.2018

у справі № 910/11600/18 (суддя: Сташків Р.Б.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва"

до Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень",

за участю третьої особи, без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум"

про стягнення 32 542,74 грн,

без виклику представників сторін

Встановив

Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" (далі - відповідач) за участю третьої особи, без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" (далі - третя особа) про стягнення з відповідача на користь позивача 32 542,74 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в результаті невиконання третьою особою зобов'язань перед замовником торгів, позивач звернувся до відповідача з вимогою ід 01.08.2018 №ЦЗВ-20/2892 про виплату суми забезпечення тендерної пропозиції у встановлений банківською гарантією строк, з посилання на одну із підстав, а саме ненадання переможцем у строк, визначений в абз. 2 ч. 3 ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього закону. Відповідач в свою чергу суму забезпечення тендерної пропозиції позивачу не повернув.

Господарський суд міста Києва повністю задовольнив позов Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" своїм рішенням від 14.11.2018) та присудив до стягнення з Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" на користь Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" 32 492,00 грн суми тендерного забезпечення, 50,74 грн 3% річних, а також 1 762,00 грн судового збору.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" звернулось до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 14.11.2018 у даній справі та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позову відмовити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що Господарський суд міста Києва, визнав обставини встановленими, які є недоведеними і мають значення для справи, неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, зокрема суд першої інстанції допустив порушення процесуального строку щодо його прийняття, оскільки спірне рішення було прийняте у строк більше ніж передбачений ч. 1 ст. 248 Господарського процесуального кодексу України.

Крім того, скаржник вказав, що оскільки торги були відмінені у зв'язку із відхиленням всіх тендерних пропозицій - застосуванню підлягає саме абз. 4 ч. 4 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі", оскільки є наявний факт закінчення процедури закупівлі - у зв'язку із не укладанням договору про закупівлю з іншими учасниками. Тобто, у відповідача відсутній обов'язок на здійснення виплати суми забезпечення тендерної пропозиції на рахунок позивача.

Так, скаржник вказав, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не враховано, що відкриті торги, були відмінені - у зв'язку із неукладенням договорів з жодним з учасником тендеру.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 11.12.2018 справу № 910/11600/18 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Сулім В.В., судді: Агрикова О.В., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" на рішення Господарського суду міста Києва від 14.11.2018 у справі №910/11600/18.

У відзиві на апеляційну скаргу, представник позивача зазначив, що до Товариства з обмеженою відповідальністю «Налев -Електрум» у даному випадку підлягає застосуванню саме ч. 3 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" , так як договір не був укладений з конкретної підстави, а саме з підстави ненадання третьою особою, у строк, визначений в абзаці 2 ч. 3 ст. 17 вищевказаного закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 цього закону, що прямо передбачено законом як підстава для не повернення забезпечення тендерної пропозиції.

Розглянувши апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, Північний апеляційний господарський суд вважає, що рішення Господарського суду міста Києва від 14.11.2018 року підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" - без задоволення, з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

14.05.2018 Публічним акціонерним товариством "Банк інвестицій та заощаджень" в особі філії «Центр забезпечення виробництва» було оприлюднене оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-14-002179-а, назва предмету закупівлі за класифікатором ДК 021:2015:44320000-9 Кабелі та супутня продукція, та відповідну тендерну документацію.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, третя особа, приймала участь у відкритих торгах на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-14-002179-а; замовник торгів - Позивач; тендерну документацію торгів (далі - Тендерна документація) також було оприлюднено за вказаним посиланням.

Відповідно до ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" , тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу, і повинна містити як обов'язковий перелік складників, визначений даною статтею, та може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Тендерною документацією було передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді банківської гарантії.

На виконання вимог Тендерної документації Третьою особою, як учасником процедури закупівлі, було завантажено в електронному вигляді в якості забезпечення тендерної пропозиції банківську гарантію від 07.06.2018 № 9585/18-ТЕ на суму 32492 грн., гарантом за якою є Відповідач, принципалом - Третя особа, а вигодонабувачем - Позивач в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (далі - Гарантія), строком дії по 16.10.2018 включно.

Так, стаття 17 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає перелік підстав, з яких замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, зокрема, у разі, якщо відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення.

Додаток № 6 до Тендерної документації, Розділ І, містить Перелік документів на підтвердження відсутності підстав, визначених частинами 1 і 2 ст. 17 Закону, які переможець процедури закупівлі має надати Замовнику у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, та зокрема, для резидентів України, яким є Третя особа - довідку довільної форми про відсутність підстав для внесення учасника до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення станом на дату, яка попадає в 5-ти денний термін починаючи з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір (п. 3).

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 27.06.2018 №1832/309/-18-Т філією "ЦЗВ" позивача було визнано переможцем третю особу та 27.06.2018 опубліковане повідомлення №1832/206-18Т про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель у межах даного тендеру за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-14-002179-а.

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» доступ до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу безоплатно через авторизовані електронні майданчики.

Тобто, як правильно встановлено судом першої інстанції, інформація щодо опублікування, повідомлення про намір укласти договір з третьою особою є вільною та розміщена за посиланням https://prozonn.gov.ua/tender/UA-2018-05-14-002179-а та відповідає вимогам ст. 75 Господарського процесуального кодексу України.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, третя особа як переможцем процедури закупівлі у порушення вимог Тендерної документації, не надала визначених Додатком №6 документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» , які переможець процедури закупівлі має надати Замовнику у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, а саме: не надано довідку довільної форми про відсутність підстав для внесення учасника до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення.

Відповідно до ст. 30 Закону України«Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом 1 дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У зв'язку із тим, що третьою особою у порушення умов Тендерної документації, зокрема, не було надано позивачу в строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір - довідки довільної форми про відсутність підстав для внесення учасника до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, то пропозицію третьої особи було відхилено рішенням позивача на підставі п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» - за не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону, про що зазначено у протоколі від 30.07.2018 № 1832/382/-18-Т розгляду тендерних пропозицій. договір про закупівлю між сторонами підписано не було.

При цьому, колегія суддів приймає до уваги, що для відхиленням позивачем тендерної пропозиції третьої особи, вже після визнання його переможцем та виставлення пропозиції укласти договір, було ненадання третьою особою, як переможцем, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, а саме, довідки довільної форми про відсутність підстав для внесення учасника до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення.

Крім того, колегія суддів відзначає, що вищевказане рішення позивача про відхилення тендерної пропозиції третьої особи є чинним та не скасованим.

Відповідно до ст. 560 Цивільного кодексу України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Як вбачається з матеріалів справи та правильно встановлено судом першої інстанції, згідно з умовами банківської гарантії від 07.06.2018 № 9585/18-ТЕ на суму 32492 грн (далі - гарантія), наданої Відповідачем, як банком, в якості забезпечення тендерної пропозиції Третьої особи, строком дії по 16.10.2018 включно, Відповідач зобов'язується протягом 5 (п'яти) робочих днів сплатити Позивачу повну суму тендерного забезпечення (32492 грн), за його першою письмовою вимогою, забезпеченого Гарантією, в якій буде посилання на одну з визначених гарантією підстав, та зокрема, на ненадання переможцем у строк, визначений в абз. 2 ч. 3 ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Гарантія - це односторонній правочин, зміст якого є обов'язок гаранта сплатити кредитору-беніфеціару грошову суму

Як вбачається з матеріалів справи позивач звернувся до відповідача з рекомендованим листом з вимогою від 01.08.2018 №ЦЗВ-20/2892 про виконання Гарантії, у межах строку її дії, оскільки, як правильно встановлено судом першої інстанції настав передбачений гарантією випадок, а саме ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці 2 ч. 3 ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв'язку з чим позивач вимагав протягом 5ти робочих днів з моменту отримання відповідачем цієї вимоги сплатити суму забезпечення в розмірі 32492 грн за вказаними у вимозі реквізитами.

Так, відповідач вищевказану вимог у отримав 04.08.2018, що вбачається з відкритих відомостей у пошуковій системі Укрпошти (https://a.ukrposhta.ua/vidslidkuvati-forma-poshuku_UA.html?barcode=).

Проте, як правильно встановлено судом першої інстанції, у встановлений позивачем строк виплату здійснено не було, натомість листом від 08.08.2018 №05-1/2-3184 відповідач відмовив у виплаті.

Відхиляючи викладені у вказаному листі відповідача та у поданому ним відзиві підстави, з яких відповідач у виплаті відмовив, суд зазначає, що усупереч твердженням відповідача є таким, що настав, прямо передбачений Гарантією випадок - третя особа, як переможець, не надав у строк, визначений в абзаці 2 ч. 3 ст. 13 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Так, відхилення всіх інших пропозицій та визнання торгів такими, що не відбулися, не виключає обов'язок (не звільняє від обов'язку) відповідача виконати гарантію у зв'язку з настанням одного з передбачених нею випадків, оскільки, як правильно встановлено судом першої інстанції закон такої підстави для звільнення від обов'язку злісними виплату за гарантією - не містить.

При цьому, колегія суддів не приймає як належне твердження скаржника, що оскільки торги були відмінені у зв'язку із відхиленням всіх тендерних пропозицій - застосуванню підлягає саме абз. 4 ч. 4 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі", оскільки є наявний факт закінчення процедури закупівлі - у зв'язку із не укладанням договору про закупівлю з іншими учасниками. Тобто, у відповідача відсутній обов'язок на здійснення виплати суми забезпечення тендерної пропозиції на рахунок позивача, оскільки, як правильно встановлено судом першої інсьанції щодо Третьої особи у даному випадку підлягає застосуванню саме ч. 3 вказаної статті, так як договір з ним не був укладений з конкретної підстави - з підстави ненадання ним, як переможцем, у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, що прямо передбачено Законом як підстава для не повернення забезпечення тендерної пропозиції.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

За змістом статей 524, 533-535 і 625 Цивільного кодексу України грошовим є зобов'язання, виражене у грошових одиницях (національній валюті України чи у грошовому еквіваленті зобов'язання, вираженого в іноземній валюті), що передбачає обов'язок боржника сплатити гроші на користь кредитора, який має право вимагати від боржника виконання цього обов'язку. Тобто, грошовим є будь-яке зобов'язання, в якому праву кредитора вимагати від боржника сплати коштів кореспондує обов'язок боржника з такої сплати (Відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом (аналогічна правова позиція міститься в постанові Верховного Суду від 03.10.2018 у справі 910/17938/17).

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача на користь позивача 32492, 50 грн суми тендерного забезпечення.

Крім того, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача на користь позивача 50,74 грн 3% річних, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Північний апеляційний господарський суд перевіривши розрахунок 3% річних погоджується з розрахунком позивача щодо суми 3% річних в сумі 50,74 грн.

Щодо твердження скаржника, як на підставу для скасування оскаржуваного рішення, що суд першої інстанції допустив порушення процесуального строку щодо його прийняття, оскільки спірне рішення було прийняте у строк більше ніж передбачений ч. 1 ст. 248 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів не приймає як належне та таке, що не спростовує висновків суду першої інстанції у оскаржуваному рішенні. При цьому,. колегія суддів приймає до уваги, що прийняття рішення у більший строк ніж передбачено ч. 1 ст. 248 не є обов'язковою підставою для скасування рішення в розумінні п. 3 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України.

Так, відповідно до п. 3 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України порушення норм процесуального права є обов'язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення, якщо:

1) справу розглянуто неповноважним складом суду;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід і підстави його відводу визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованими;

3) справу (питання) розглянуто господарським судом за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов'язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу такою підставою;

4) суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов'язки осіб, що не були залучені до участі у справі;

5) судове рішення не підписано будь-ким із суддів або підписано не тими суддями, які зазначені у рішенні;

6) судове рішення ухвалено суддями, які не входили до складу колегії, що розглядала справу;

7) суд розглянув у порядку спрощеного позовного провадження справу, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження.

З огляду на викладе, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо задоволення позовних вимог в повному обсязі.

Разом з тим, скаржник не надав суду доказів, які б спростовували висновки суду першої інстанції викладені в оскаржуваному рішенні.

При цьому, колегія суддів зазначає, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 року).

Згідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення від 09.12.1994 Європейського суду з прав людини у справі "Руїс Торіха проти Іспанії").

Отже, зазначені в апеляційній скарзі доводи не знайшли свого підтвердження під час перегляду рішення судом апеляційної інстанції, апелянт не подав жодних належних та допустимих доказів на підтвердження власних доводів, які могли б бути прийняті та дослідженні судом апеляційної інстанції в розумінні ст.ст. 73, 76-79, 86 Господарського процесуального кодексу України. А тому апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Судові витрати, згідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покласти на апелянта.

Суд апеляційної інстанції роз'яснює, що, за загальним правилом, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у малозначних справах, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 14.11.2018 року у справі №910/11600/18 залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, покласти на апелянта.

4. Матеріали справи №910/11600/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та, за загальним правилом, не підлягає оскарженню до Верховного Суду крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя В.В. Сулім

Судді О.В. Агрикова

М.Г. Чорногуз