ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.01.2019 року Справа № 904/2446/18

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Широбокової Л.П. (доповідач),

суддів Подобєда І.М., Орєшкіної Е.В.

секретар судового засідання Абадей М.О.

Учасники справи:

позивач: Житлово-будівельний кооператив №310, м. Дніпро

представник: ОСОБА_1, виписка з ЄДР від 15.12.2016, керівник;

відповідач Акціонерне товариство ДТЕК Дніпровські електромережі, м. Дніпро

представник: ОСОБА_2, довіреність №831 від 21.05.2018, адвокат;

ОСОБА_3, довіреність №89 від 24.01.2019, спеціаліст (інженер групи технічного аудиту);

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу №310, м. Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.10.2018 у справі №904/2446/18 (суддя Мельниченко І.Ф., повне рішення складено 29.10.2018)

у справі

про визнання недійсним та скасування рішення комісії енергопостачальника

ВСТАНОВИВ

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.

У червні 2018 року Житлово-будівельний кооператив № 310 звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою про визнання недійсним рішення комісії Дніпровські міські електричні мережі Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", оформленого протоколом №5-1 від 03.05.2018 та прийнятого за результатами розгляду акту про порушення №118825 від 24.04.2018.

Позовні вимоги обґрунтовані безпідставністю кваліфікації Відповідачем дій Позивача як порушення п.6.40, п.6.41 Правил користування електроенергією та застосування п. 2.9 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, внаслідок чого Позивачу було неправомірно донараховано вартість недооблікованої електричної енергії в сумі 75063,00 грн.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 23.10.2018 у справі №904/2446/18 (суддя Мельниченко І.Ф.) у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Рішення суду мотивоване правомірністю нарахування вартості необлікованої електричної енергії на підставі п. 2.5 Методики, внаслідок чого розрахунок відповідача за самовільне підключення розетки Т.5 за період з 23.01.2018 по 24.04.2018 та розетки Т.6 за період з 24.04.2015 по 24.04.2018 визнаний судом правомірним.

Доводи та вимоги апеляційної скарги.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся Житлово-будівельний кооператив №310, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, недотримання норм процесуального права, неповне дослідження доказів, просив скасувати рішення повністю, прийняти нове рішення про повне задоволення позову.

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

- суд невірно застосував норми чинного законодавства, а саме: спірні відносини регулюються ПКЕЕН, які передбачені для споживачів житлового фонду, віднесених до категорії населення;

- суд безпідставно відніс позивача ЖБК-310 до споживачів підприємницьких структур і незаконно застосував ПКЕЕ;

- у звязку з наведеним у розрахунку Позивача невірно застосовані тарифи на електроенергію як для підприємств, а не як для населення, та невірно визначені вихідні дані для нарахування оперативно-господарської санкції;

- для застосування оперативно-господарської санкції необхідно дві складові порушення самовільне підключення до електромереж і споживання електроенергії без засобів обліку, що не доведено при перевірці;

- виявлена Відповідачем розетка була без напруги, акт не містить даних про місце підключення до відповідних мереж, що не відповідає положенням Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією від 04.07.2006 №782/12656.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.11.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Житлово-будівельного кооперативу №310 на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.10.2018 у справі №904/2446/18. Розгляд апеляційної скарги призначений у судовому засіданні з викликом сторін на 14.01.2019 о 09 год. 40 хв.

У судовому засіданні 14.01.2019 у звязку з неявкою представника Позивача розгляд справи був відкладений на 28.01.2019, про що прийнято відповідну ухвалу суду.

У судовому засіданні 28.01.2019 повноважний представник Позивача апеляційну скаргу підтримав, просив рішення суду скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.

Повноважні представники Відповідача проти апеляційної скарги заперечили. Просили рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Підтримали позицію, викладену у поданому до суду 17.12.2018 відзиві на апеляційну скаргу. Зазначили, що спірні відносини регулюються Правилами користування електричною енергією; безоблікове підключення здійснено від внутрішньої електричної мережі, що знаходиться в зоні експлуатаційної відповідальності Позивача, тому саме він є відповідальним за допущене порушення; причетності будь-якого побутового споживача до виявленого порушення ПКЕЕ не доведено; положення п. 3.3. Методики стосується побутових споживачів, до яких Позивач не відноситься; за характером виявленого порушення (самовільне підключення виконано приховано) правомірним є розрахунок за формулою 2.6. Методики (за період не більше, ніж три роки); акт про порушення містить усі необхідні вихідні дані для нарахування вартості недоврахованої електроенергії та підписаний Позивачем без заперечень.

Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників учасників справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив наступне.

01.10.1998 між Відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія Дніпрообленерго, правонаступником якого є АТ ДТЕК Дніпрообленерго, як постачальником (надалі Відповідач) та Житлово-будівельним кооперативом №310 як споживачем (надалі Позивач) укладено Договір про постачання електричної енергії №1236/23-209, який викладено в новій редакції Додатковою угодою №2/253 до вказаного Договору (далі Договір) (а.с. 156-165). Відповідно до пунктів 9.8., 9.8.1. Договору цей договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2018.

15.03.2013 сторонами було підписано додаткову угоду №2/826 до Договору, якою з 01.07.2013 внесені зміни в п. 3.1 Додатку 3 «Порядок розрахунків» до Договору (а.с. 247-248).

Відповідно до розділу 1 Договору постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 8,2 кВТ, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії, а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами Договору.

Точка (точки) продажу електричної енергії межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін між постачальником та споживачем, та Загальна схема електропостачання, які є невідємною частиною даного договору або інша межа обумовлена окремим додатком до договору.

Даний Договір передбачає, що під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені ним, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (п. 2.1. Договору).

Згідно з пунктом 4.2.3 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04 травня 2006 року №562 (далі - Методика), у разі таких дій або бездіяльності споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до п. 4.2.5. Договору споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1. 4.2.4. Договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

24.04.2018 року Відповідачем здійснено перевірку дотримання вимог Правил користування електричною енергією на об'єкті Позивача, що розташований за адресою вул. Менахем Мендл Шнеєрсона (колишня вул. Мініна),13. Перевірку проведено трьома представниками постачальника за участю споживача голови ЖБК №310 ОСОБА_1В

За результатами проведеної перевірки складено акт про порушення №118825 (а.с. 55), яким встановлено порушення Позивачем п.п. 6.40, 6.41 ПКЕЕ самовільне підключення електропроводки до електричної мережі ЖБК №310 без порушення схеми обліку. Самовільне підключення Т.5 (розетка) виконано дротом АПВ 2х2,5 від ввідного РБ в електрощитовій житлового будинку, Т.6 (розетка) виконано дротом ПВ 2х1,5 від електричного розподільчого щитка II підїзду IX поверху з метою безоблікового споживання електричної енергії. Самовільне підключення Т.6 виконано приховано, виявлено під час технічної перевірки. Електричні лічильники не обліковують спожиту електричну енергію. Порушення продемонстровано споживачу. Про виявлене порушення складено акт про порушення №118825 від 24.04.2018 року, підписаний трьома представниками постачальника та споживачем - головою ОСОБА_1 - без заперечень.

В акті перевірки зазначено дата та місце проведення засідання комісії енергопостачальника по розгляду цього акту, а саме 03.05.2018, втім представник позивача на засіданні комісії був відсутній.

На підставі акту про порушення №118825 було прийняте рішення комісії Відповідача про нарахування споживачу вартості недорахованої електричної енергії у відповідності до п. 2.9. за формулою 2.7. Методики за період з 23.01.2018 по 24.04.2018 на загальну суму 14370,72 грн та за період з 24.04.2015 по 24.04.2018 на загальну суму 60692,28 грн (всього на суму 75063,00 грн), про що складено протокол №5-1 від 03 травня 2018 року.

Позивач, не погодившись із вищенаведеним рішенням комісії, звернувся з позовом до Господарського суду Дніпропетровської області про визнання недійсним рішення з розгляду акту про порушення №118825 від 24.04.2018, оформленого протоколом №5-1 від 03.05.2018.

Позов обґрунтований тим, що при прийнятті вказаного вище рішення Відповідачем не встановлено, кому саме належать розетки Т.5 та Т.6, за допомогою яких було здійснено безоблікове підключення. Крім того, Позивач зазначає, що розетка Т.5 була встановлена самим відповідачем під час підготовки до Євро-2012 та не була демонтована, що підтверджується заявами свідків, які залучені позивачем до позову. При здійсненні розрахунку вартості безоблікового використання електричної енергії, Відповідач порушив вимоги Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, а саме, п.п. 3.3., яким встановлено, що розрахунок здійснюється не більше сумарної кількості днів за дванадцять календарних місяців, що передували дню виявлення порушення.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст. 236 Господарського кодексу України, встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно ч. 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Згідно ч. 2 ст. 237 Господарського Кодексу України, порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Отже, із змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості не облікованої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Пунктом 6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою НКРЕ № 28 від 31.07.1996 року, які були чинні на час виникнення спірних правовідносин, встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Як вбачається з матеріалів справи, в акті про порушення №118825 зазначено, що позивачем порушені п. 6.40, 6.41 ПКЕЕ.

Як свідчить зміст акту про порушення, наведена в ньому схема електропостачання споживача та акт розмежування балансової належності електромереж (Додаток №2 до договору про постачання електричної енергії), виявлене порушення передбачене п.п. 7 п. 2.1. Методики, оскільки самовільне підключення було здійснено без порушення схеми обліку, до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника.

Таким чином, при виявленні такого порушення передбачено нарахування вартості не облікованої електричної енергії у відповідності до пункту Методики, який відповідає суті порушення п.п. 7 п. 2.1. Методики; тому відповідач обґрунтовано здійснив нарахування на підставі п. 2.9 за формулою 2.7. Методики - W = P · t. (де де P - потужність самовільного підключення (кВт), що у разі підключення до однієї фази визначається за формулою P = I · U · cos(фі)).

Як вбачається з наявного у справі розрахунку (а.с. 53), при визначенні потужності самовільного підключення, сила струму (одиниця - І) визначена Відповідачем, виходячи з допустимого тривалого струму для поперечної площі перерізу проводу АПВ 2х2,5 мм.кв. х 2 провода, що становить 20 А, та мідного проводу - 2х1,5 мм.кв., що становить 19А.

Відповідно до формули 2.9 Методики, якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на обєкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

В акті про порушення №118825 від 24.04.2018 представниками Відповідача зазначено, що самовільне підключення Т.6 (розетки) виконано приховано, виявлено під час технічної перевірки. Акт підписаний Позивачем без зауважень. Тому період для розрахунку обсягів недоврахованої електричної енергії в три роки для Т.6 (розетки) обраний Відповідачем у відповідності до вимог Методики. Для Т.5 (розетки) період розрахунку правомірно визначений за період з 23.01.2018 (дати останнього контрольного огляду приладу обліку, що передував даті складання акту про порушення) по 24.04.2018.

Положення п. 3.3. Методики, на які посилається Позивач, стосуються побутових споживачів електричної енергії (фізичних осіб) та застосовуються для визначення обсягу та вартості електричної енергії у разі порушення споживачами Правил користування електричної енергії населенням.

Позивач не є побутовим споживачем електричної енергії, тому правила ПКЕЕН до спірних відносин не застосовуються.

Крім того, при підписанні Договору та додаткової угоди до нього від 15.03.2013 сторонами узгоджувалося, що під час виконання умов договору вони зобовязалися керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричної енергії (п. 2.1 Договору). Вартість недоврахованої електроенергії розраховується відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем юридичної особою Правил користування електричною енергією зі змінами та тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушеннями (п. 3.1 Додатку № 3 в редакції Додаткової годи від 15.03.2013).

Правила користування електричною енергією, які затверджені постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996, втратили чинність 11.06.2018, тому розповсюджуються на спірні відносини, бо оскаржуване рішення прийнято Відповідачем 03.05.2018, тобто під час дії вказаних Правил.

Згідно п. 1.4. ПКЕЕ точка продажу електричної енергії споживачу установлюється на межі балансової належності його електроустановок та зазначається в договорі про постачання електричної енергії або в договорі про купівлю-продаж електричної енергії.

Відповідно до п. 2.1. ПКЕЕ межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності між споживачем (субспоживачем) і електропередавальною організацією (основним споживачем) за технічний стан і обслуговування суміжних електроустановок фіксується в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін.

Згідно акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, який є додатком №2 до Договору, Позивач несе відповідальність за якісну, безпечну експлуатацію, безпечний стан електрообладнання згідно ПКЕЕ, ПУЕ, ПТЕ, що знаходиться в його віданні, за збереження засобів обліку та управління електроспоживанням, пристроїв АЧР та інших засобів системної автоматики, за раціональним витрачанням електроенергії (а.с. 161).

З огляду на те, що безоблікове підключення здійснено від внутрішньої електричної мережі, що відповідно до «Однолінійної схеми електропостачання житлового будинку» знаходиться в зоні експлуатаційної відповідальності Позивача (а.с. 165), відповідальним за допущене порушення слід вважати саме Позивача.

Відповідно до ст. 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог чи заперечень.

Позивач, посилаючись на заяви свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_1 стверджує, що розетка та автоматичний вимикач були встановлені не Позивачем, а Відповідачем чи його підрядниками під час робіт, що здійснювалися у 2011 році в ході підготовки до проведення заходу «ЄВРО -2012», а через відсутність спеціального персоналу про існування самовільних підключень йому відомо не було.

Заяви свідків судом до уваги не приймаються, оскільки Позивач несе відповідальність за стан мереж, доказів, що він звертався до Відповідача з вимогою демонтувати спірні підключення, не надано.

Крім того, відповідно до ч.1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Тому, обставини у справі повинні підтверджуватися належними та допустимими доказами, як-то: акти підключення, листи звернення тощо, а не показаннями свідків.

Згідно п. 1.3.1. Правил безпечної експлуатації електроустановок споживачів, затверджених наказом Держнаглядохоронпраці України від 09.01.1998 №4, керівник підприємства зобовязаний забезпечити утримання, експлуатацію і обслуговування електроустановок відповідно до вимог чинних нормативних документів.

Тому, відсутність у Позивача особи, відповідальної за експлуатацію електрогосподарства не звільняє останнього від відповідальності за порушення у сфері електроенергетики.

З огляду на викладене, апеляційний суд доходить висновку, що матеріалами справи підтверджено порушення Позивачем п. 6.40, 6.41 ПКЕЕ внаслідок виявленого самовільного підключення, що зафіксовано в акті про порушення №118825 від 24.04.2018. Розрахунок вартості недоврахованої електроенергії здійснений відповідно до п. 2.9 за формулою 2.7 Методики, перевірений судом та є правильним. Тому підстави для визнання недійсним оскаржуваного рішення про застосування оперативно - господарської санкції в частині нарахування суми 75063,00 грн відсутні.

Відтак, підстави для скасування або зміни рішення суду першої інстанції, передбачені ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, відсутні. Доводи апелянта не спростовують правомірних висновків місцевого господарського суду, тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта - Житлово-будівельний кооператив №310, м. Дніпро.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 276, 282, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Житлово-будівельного кооперативу №310, м. Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.10.2018 у справі №904/2446/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 23.10.2018 у справі №904/2446/18 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта - Житлово-будівельний кооператив №310, м. Дніпро.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів з дня складання повної постанови в порядку, встановленому ст. ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена 01 лютого 2019 року.

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя І.М. Подобєд

Суддя Е.В. Орєшкіна