СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" січня 2019 р. Справа № 905/1168/18

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Геза Т.Д., суддя Плахов О.В., суддя Шутенко І.А.

секретар судового засідання Єлфімова Ю.О.

за участю:

від позивача прокурор Хряк О.О.

від відповідача-1 ОСОБА_1

від відповідача-2 директор ОСОБА_2, ОСОБА_3

третя особа не зявилась

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду

апеляційну скаргу Прокуратури Донецької області, м.Маріуполь, Донецька область (вх. №1132 Д/2)

на рішення господарського суду Донецької області від 17.10.2018 року у справі № 905/1168/18 (суддя Чернова О.В., ухвалене в м. Харків, повний текст складено 24.10.18р.)

за позовом: Керівника Маріупольської місцевої прокуратури №2 Донецької області, м. Маріуполь Донецької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Маріупольської міської ради, м. Маріуполь, Донецька область

до відповідача 1: Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради, м. Маріуполь Донецької області;

до відповідача 2: ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Маріуполь-ліфт, м. Маріуполь Донецької області;

за участю у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача

ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Азовліфт ЛТД, м. Маріуполь, Донецької області;

про визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту розвитку житловокомунальної інфраструктури Маріупольської міської ради про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Азовліфт ЛТД, оформленого протоколом №6/5 від 07.03.2018 року, визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту розвитку житлово комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради про визнання переможця торгів ТОВ Маріуполь-ліфт, оформленого протоколом №6/5 від 07.03.2018 року та визнання недійсним договору підряду №1.10/4 від 03.04.2018р.,-

ВСТАНОВИВ:

Керівник Маріупольської місцевої прокуратури №2 Донецької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Маріупольської міської ради звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради, ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Маріуполь-ліфт про визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Азовліфт ЛТД, оформленого протоколом №6/4 від 07.03.2018р., визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради про визнання переможця торгів ТОВ Маріуполь-ліфт, оформленого протоколом №6/5 від 07.03.2018р. та визнання недійсним договору підряду №1.10/14 від 03.04.2018р.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на той факт, що рішення про відхилення пропозиції ТОВ Азовліфт ЛТД та про визнання переможцем відповідача, а також договір підряду №1.10/14 від 03.04.2018р. за результатами проведених тендерних торгів прийняті з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі, що є підставою для визнання їх недійсними.

Нормативно свої вимоги прокурор обґрунтовував ч.1 ст.217 Господарського кодексу України, п.1 ч.2 ст.16, ст.ст. 203, 215 Цивільного кодексу України, ст.ст. 53, 162, 171, 176 Господарського процесуального кодексу України.

Рішенням господарського суду Донецької області від 17.10.2018 року у справі № 905/1168/18 у задоволенні позовних вимог Керівника Маріупольської місцевої прокуратури №2 Донецької області, м. Маріуполь Донецької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах Маріупольської міської ради, м. Маріуполь, Донецька область до відповідача 1: Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради, м. Маріуполь, Донецької області; відповідача 2: ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Маріуполь-ліфт, м. Маріуполь, Донецької області та за участю у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_4 з обмеженою відповідальністю Азовліфт ЛТД, м. Маріуполь, Донецької області про визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту розвитку житлово комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Азовліфт ЛТД, оформленого протоколом №6/5 від 07.03.2018 року, визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту розвитку житлово комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради про визнання переможця торгів ТОВ Маріупол-ліфт, оформленого протоколом №6/5 від 07.03.2018 року та визнання недійсним договору підряду №1.10/4 від 03.04.2018р.,- відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що оскаржувані рішення прийняті з дотриманням вимог Закону України Про публічні закупівлі, тому відсутні підстави для визнання їх недійсним, у звязку з чим позовні вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Азовліфт ЛТД, оформленого протоколом №6/4 від 07.03.2018р., визнання недійсним рішення тендерного комітету Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради про визнання переможця торгів ТОВ Маріуполь-ліфт, оформленого протоколом №6/5 від 07.03.2018р., задоволенню не підлягають.

Прокуратура Донецької області звернулася до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Донецької області від 17.10.2018 року у справі №905/1168/18, в якій просить його скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позов прокурора.

Апелянт вважає, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм матеріального (ст.ст.3, ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 203, 207, 215 ЦК України) та процесуального (ст.ст. 13, 73, 76, 86, 236 ГПК України) права.

Апелянт посилається на те, що рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Азовліфт», оформлене протоколом №6/4 від 07.03.2018р., прийнято з порушенням законодавства та нівелює принцип максимальної економії та ефективності, визначений ст.3 Закону України "Про публічні закупівлі". Крім того, тендерна пропозиція ТОВ «Маріуполь-ліфт», на думку апелянта, не відповідає вимогам тендерної документації, а саме проекту договору, опублікованого замовником, що є підставою для відхилення тендерної пропозиції на підставі п.4 ч.1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Маріуполь-ліфт» вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, прийнятим у відповідності до норм матеріального та процесуального права, оскільки під час проведення аукціону по закупівлі робіт по обєкту «капітальний ремонт по заміні пасажирських ліфтів в житловому будинку за адресою: бул. Морський, 56 у м. Маріуполь» відсутні порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідач-2 вважає, що замовник аукціону самостійно визначає кваліфікаційні критерії серед зазначених у ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі", та має право, передбачене ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі", включити до тендерної документації також іншу інформацію, яку вважає необхідною.

Відповідач-2 посилається також на те, що рішеннями Тендерного комітету департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради з питань відхилення тендерної пропозиції від 02.03.2018р. та 07.03.2018р. обґрунтовано відхилені пропозиції попередніх учасників у звязку з невідповідністю тендерної пропозиції умовам тендерної документації.

У відзиві на апеляційну скаргу ТОВ «Азовліфт ЛТД» вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, прийнятим у відповідності до норм матеріального та процесуального права.

ТОВ «Азовліфт ЛТД» посилається на те, що під час проведення аукціону по закупівлі робіт по обєкту «Капітальний ремонт по заміні пасажирських ліфтів в житловому будинку за адресою: бул. Морський, 56 у м. Маріуполь» відсутні порушення норм Закону України "Про публічні закупівлі", а рішення про відхилення пропозиції ТОВ Азовліфт ЛТД є обґрунтованим, оскільки його тендерна пропозиція, була суттєво заниженою (документів, які відображають розрахунок договірної ціни останньої редакції, яка не була відомою під час формування та надання учасником тендерної пропозиції перед початком аукціону), крім того, подана після закінчення зазначеного у тендерній документації строку, тобто не відповідала умовам тендерної документації, що суперечить приписам Закону України "Про публічні закупівлі".

У відзиві на апеляційну скаргу Департамент розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, прийнятим у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу такою, що не підлягає задоволенню.

Відповідач-1 звертає увагу на те, що роботи по обєкту «Капітальний ремонт по заміні пасажирських ліфтів в житловому будинку за адресою: бул. Морський, 56 у м. Маріуполь», які передбачені договором підряду №1.10/14 від 03.04.2018р. виконані підрядником - ТОВ «Маріуполь-ліфт» в повному обсязі.

Департамент розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради посилається на те, що ним були враховані принципи здійснення закупівель: відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, обєктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій, та дотримані положення статей 21, 25 Закону України "Про публічні закупівлі", а пропозиції ТОВ Ліфтекспром та ТОВ Азовліфт ЛТД не відповідали умовам тендерної документації та суперечили приписам Закону України "Про публічні закупівлі.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.11.2018р. сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий суддя Геза Т.Д., суддя Плахов О.В., суддя Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.11.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Прокуратури Донецької області на рішення господарського суду Донецької області від 17.10.2018 у справі № 905/1168/18, розгляд справи призначено на 23.01.2019.

Про дату, час та місце судового засідання учасники провадження повідомлені належним чином.

Стаття 269 ГПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась за допомогою звукозаписувального технічного засобу згідно вимог ст.ст.222, 223 та п.17.7 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 Господарського процесуального кодексу України.

Заслухавши суддю-доповідача, присутніх у судовому засіданні представників учасників провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення з урахуванням повноважень, визначених в ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія встановила.

Законом України "Про публічні закупівлі" встановлено правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою Закону України "Про публічні закупівлі" є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з приписами ст.11 Закону України "Про публічні закупівлі" для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об'єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об'єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Рішенням Маріупольської міської ради №7/26-2392 від 26.01.2018р. Про внесення змін та доповнень до рішення міської ради від 15.12.2017р. №7/24-2317 Про програму економічного і соціального розвитку м. Маріуполя на 2018р. вирішено доповнити програму економічного і соціального розвитку м. Маріуполя на 2018р., зокрема, проведенням капітального ремонту по заміні пасажирських ліфтів житлових будинків за вул. Морською 56, м. Маріуполь.

Відповідно до оголошення про проведення закупівлі, опублікованого на веб порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі Prozzoro за №UA-2018-02-06-002365-а, замовником є Департамент розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради, предмет закупівлі капітальний ремонт по заміні 4-х пасажирських ліфтів в житловому будинку за адресою: бул. Морський, 56 (1,2,3,4 підїзди) у м. Маріуполі, у відповідності до ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (код ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 87500, Україна, Донецька область, Маріуполь, бул. Морський, 56. Строк поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 23 квітня 2018 19 вересня 2018р.

Початок аукціону: 26 лютого 2018 року. Очікувана вартість: 2492920,00 грн. з ПДВ. Розмір мінімального кроку пониження ціни: 12464,60 грн. (0,50%).

Відповідно до ч.1-3 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Статтею 20 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з п.29 ч.1 ст.1 Закону України Про публічні закупівлі тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Крім того, згідно з наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 № 680 Примірна тендерна документація для процедури закупівлі - відкриті торги містить, зокрема обов'язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом та інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель і додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель. При цьому зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.

Відповідно до ч.2 ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Таким чином, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону України Про публічні закупівлі, та указує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Разом з тим, ч.3 ст.22 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч.4 ст. 22 Закону).

Отже, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону України Про публічні закупівлі та з дотриманням законодавства у цілому.

06.02.2018р. на вебпорталі Уповноваженого органу з питань закупівлі Prozzoro, опубліковано технічну документацію процедури закупівлі відкритих торгів на закупівлю (далі Тендерна документація), технічні умови та проект договору.

Згідно з п.1 розділу 4 Тендерної документації закупівлі відкритих торгів на закупівлю кінцевий строк подання тендерних пропозицій 23.02.2018р. 17 год. 00 хв.

Дата і час розкриття тендерних пропозицій визначаються електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошенні про проведення процедури відкритих торгів (п.2).

Відповідно до п.1 розділу 5 Тендерної документації оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі наступних критеріїв: ціна 70 відсотків, умови розрахунків 15 відсотків, строк виконання робіт 15 відсотків.

Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично.

Електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу (п.2 розділу 5 Тендерної документації).

За приписами п. 3 розділу 5 Тендерної документації тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації; інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюються в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Пунктом 2 розділу 6 Тендерної документації встановлено, що у день визначення переможця замовник приймає рішення про намір укласти договір з переможцем та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю.

У п.4 розділу 6 Тендерної документації визначено істотні умови, що обовязково включаються до договору про закупівлю.

Відповідно до п.16 Переліку критеріїв, які висуваються з метою визначення відповідності Учасників кваліфікаційним та іншим вимогам встановлених в тендерній документації, на учасників закупівлі покладено обовязок надати інформацію, яка підтверджує відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим у тендерній документації. Дана інформація повинна відповідати технічним вимогам замовника, встановленим в Додатку 7 тендерної документації (Надається розрахунок твердої договірної ціни та кошторис. Розрахунок договірної ціни надається до тендерної пропозиції також в інформаційній моделі останньої версії програмного забезпечення АВК) учасником, тендерна пропозиція якого за результатами автоматичної оцінки визначена найбільш економічно вигідною, протягом одного дня з дня проведення аукціону. У разі відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції Учасник , пропозиція якого розглядається наступною, завантажує вищезазначені документи протягом дня з дня опублікування Замовником рішення про відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції.

За приписами п.3 Технічного завдання розрахунок договірної ціни надається також на електронному носії (в програмному забезпеченні АВК останньої редакції, у форматі imd, ims) і завантажується учасником, тендерна пропозиція якого за результатом автоматичної оцінки визначена найбільш економічно вигідною протягом одного дня з дня проведення аукціону, а у разі відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції учасник, пропозиція якого розглядається наступною, завантажує згадувані документи протягом дня з дня опублікування Замовником рішення про відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції.

Згідно зі ст.30 Закону України Про публічні закупівлі у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

За приписами.1 ст. 25 Закону України Про публічні закупівлі тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Частиною 1 ст. 28 Закону передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

При цьому, ч.1 ст. 29 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що електронний аукціон полягає в повторювальному процесі пониження цін або приведених цін з урахуванням показників інших критеріїв оцінки за математичною формулою, визначеною в методиці оцінки, що проводиться у три етапи в інтерактивному режимі реального часу. Учасник може протягом одного етапу аукціону один раз понизити ціну / приведену ціну своєї пропозиції не менше ніж на один крок від своєї попередньої ціни / приведеної ціни.

З матеріалів справи вбачається, що початкова заявка учасника - ТОВ Ліфтекспром: 2390000,00 грн.; початкова заявка учасника - ТОВ Азовліфт ЛТД: 2468866,98 грн.; початкова заявка учасника - ТОВ Маріуполь ліфт: 2492920,00 грн.

Відповідно до другого етапу аукціону учасником ТОВ Ліфтекспром понижено цінову пропозицію до 2390000,00 грн.;

учасником - ТОВ Азовліфт ЛТД понижено цінову пропозицію до 2388571,42 грн.;

цінова пропозиція ТОВ Маріуполь ліфт становить 2492920,00 грн.

Під час третього етапу аукціону учасником ТОВ Ліфтекспром цінову пропозицію знижено до 2268500,00 грн., учасником ТОВ Азовліфт ЛТД до 268571,00 грн., цінова пропозиція учасника ТОВ Маріуполь ліфт залишалась незмінною.

За результатами аукціону найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією визнано пропозицію учасника закупівлі ТОВ Ліфтекспром, яка складає 2268500,00 грн., наступною пропозицією є пропозиція ТОВ Азовліфт ЛТД, яка складає 2268571,00 грн., останньою є пропозиція ТОВ Маріуполь ліфт, яка складає 2492920,00 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

02.03.2018 року засіданням Тендерного комітету департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради з питань відхилення тендерної пропозиції прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Ліфтекспром у звязку з тим, що учасник не відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, яке оформлено Протоколом №6/3 від 02.03.2018р.

Рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Ліфтекспром опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі Prozzoro 02.03.2018р. о 15 год. 43 хв. (т.3, а.с.171).

Враховуючи відхилення замовником найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції та вимоги п.3 технічного завдання та п.16 Додатку №1 тендерної документації, учасник, тендерна пропозиція якого розглядається наступною, тобто ТОВ Азовліфт ЛТД, зобовязаний протягом одного дня з дня опублікування Замовником рішення про відхилення найбільш економічно вигідної тендерної пропозиції, а саме до 03.03.2018р., надати розрахунок договірної ціни, зокрема, на електронному носії (в програмному забезпеченні АВК останньої редакції, у форматі imd, ims).

Відповідно до ч.4 ст.28 Закону України Про публічні закупівлі після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції.

04.03.2018р. учасник - ТОВ Азовліфт ЛТД завантажено розрахунок договірної ціни на електронному носії у форматі imd. о 17 год. 40 хв. (т.3, а.с.170), тобто з порушенням вимог тендерної документації. .

07.03.2018 року засіданням Тендерного комітету департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради з питань відхилення тендерної пропозиції прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Азовліфт ЛТД на підставі п.1 ст. 30 ЗУ Про публічні закупівлі, у звязку з невідповідністю тендерної пропозиції умовам тендерної документації (не наданий розрахунок договірної ціни на електронному носії (в програмному забезпеченні АВК останньої редакції, у форматі imd, ims), згідно з п.3 технічного завдання та п.16 Додатку 1 тендерної документації).

З вищенаведеного вбачається, що рішення засідання Тендерного комітету департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради з питань відхилення тендерної пропозиції від 07.03.2018 р. про відхилення тендерної пропозиції ТОВ Азовліфт ЛТД на підставі п.1 ст. 30 ЗУ Про публічні закупівлі прийнято відповідно до положень Закону України Про публічні закупівлі.

Частиною 1 ст.31 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що замовник відміняє торги в разі: відсутності подальшої потреби в закупівлі товарів, робіт і послуг; неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; порушення порядку оприлюднення оголошення про проведення процедури закупівлі, повідомлення про намір укласти договір, передбаченого цим Законом; подання для участі в них менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій, а в разі здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох пропозицій; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом.

Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач-2, як учасник процедури закупівлі, надав усі документи та інформацію, які вимагалися замовником, виконав усі вимоги тендерної документації, доказів зворотнього позивачем до матеріалів справи не надано.

Згідно з Протоколом засідання тендерного комітету щодо визначення переможця торгів №6/5 від 15.03.2018р. вирішено визначити переможцем торгів на закупівлю робіт з капітального ремонту по заміні 4-х пасажирських ліфтів в житловому будинку за адресою: бул. Морський, 56 (1,2,3,4 підїзди) у м. Маріуполі, у відповідності до ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (код ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація) ТОВ Маріуполь ліфт.

Враховуючи, що наявними в матеріалах справи доказами не спростовано, що оскаржувані рішення прийняті з порушенням приписів Закону України Про публічні закупівлі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для визнання їх недійсними.

15.03.2018р. о 15 год. 26 хв. Замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі ТОВ Маріуполь ліфт за ціною пропозиції 2492920,00 грн. з ПДВ.

Статтею 36 Закону України Про публічні закупівлі передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 37 Закону України Про публічні закупівлі договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Частина 1 ст.202 ЦК України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

03 квітня 2018 року між Відповідачем 1(далі Замовник) та Відповідачем 2 (далі Підрядник) укладено договір підряду №1.10/14 (далі Договір), згідно з п.1.1. якого Підрядник зобовязується виконати за завданням Замовника з використанням своїх матеріалів, механізмів, устаткування і транспорту, а Замовник зобовязується прийняти і оплатити наступну роботу: капітальний ремонт по заміні 4-х пасажирських ліфтів в житловому будинку за адресою: бул. Морський, 56 (1,2,3,4 підїзди) у м. Маріуполі, у відповідності до ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 (код ДК 021:2015-45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація). Ціна договору становить 2 492 920,00 грн. в т.ч. ПДВ 415 486,67 грн. (п.2.1. Договору).

За приписами п. 3.1. Договору Замовник здійснює передоплату підряднику у розмірі 30% від ціни договору в сумі 747876,00 грн. в т.ч. ПДВ 124646,00 грн. Строк освоєння передоплати за цим договором обмежується 90 календарних днями. Підрядник визначає остаточні обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, готує відповідні документи (акт форми №КБ-2в, довідки №КБ-3) і подає їх для підписання Замовнику в 3-денний термін після виконання робіт.

Відповідно до п.4.1.2. Договору підрядник зобовязаний приступити до виконання робіт, передбачених п.1.1. цього договору після реєстрації повідомлення на виконання будівельних робіт відповідною державною архітектурно будівельною інспекцією та виконати зазначений у кошторисі обєм робіт якісно і в трок згідно з календарним графіком: 150 календарних днів. Дата початку робіт 23 квітня 2018р. Дата закінчення робіт 19 вересня 2018р.

Договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання Сторонами та скріплення печатками Сторін. Договір діє до 31.12.2018р. та повного погашення своїх зобовязань обома сторонами за даним договором (п. 11.1 Договору).

Зазначений договір та додатки до нього підписані Сторонами у встановленому законодавством порядку.

23.04.2018р. відповідачем-2 виставлено рахунок на оплату №42 на суму 747 876,00 грн. (т.3, а.с.176).

24.04.2018р. відповідачем-1 здійснено оплату передоплати у розмірі 30% на суму 747876,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №454, належним чином засвідчена копія якого наявна в матеріалах справи.

На виконання умов договору, відповідачем-2 здійснено капітальний ремонт по заміні 4-х пасажирських ліфтів, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт з розрахунком одиничної вартості та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 16.07.2018р. (т.4, а.с.5-19).

Відповідачем-1 здійснено розрахунок за договором підряду №1.10/14 від 03.04.2018р., в підтвердження чого надані відповідні платіжні доручення (т.4, а.с.20-21).

Судом встановлено, що умови договору підряду №1.10/14 від 03.04.2018р. відповідають вимогам тендерної документації щодо істотних умов договору, а укладення в подальшому договору підряду узгоджується з вимогами законодавства.

Враховуючи, що рішення тендерного комітету Департаменту розвитку житлово-комунальної інфраструктури Маріупольської міської ради про визнання переможця торгів ТОВ Маріуполь-ліфт, оформленого протоколом №6/5 від 07.03.2018р., відповідає вимогам Закону України Про публічні закупівлі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстави для визнання недійсним договору підряду №1.10/14 від 03.04.2018р.

За таких обставин, доводи апелянта є необґрунтованими та не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному процесуальному документі.

Апеляційна скарга Прокуратури Донецької області на рішення господарського суду Донецької області від 17.10.2018 року у справі № 905/1168/18 не підлягає задоволенню.

Рішення господарського суду Донецької області від 17.10.2018 року у справі № 905/1168/18 підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Прокуратури Донецької області на рішення господарського суду Донецької області від 17.10.2018 року у справі № 905/1168/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 17.10.2018 року у справі № 905/1168/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок та строки оскарження постанови передбачені статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 23.01.2019

Головуючий суддя Т.Д. Геза

Суддя О.В. Плахов

Суддя І.А. Шутенко