ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

"25" січня 2019 р. Справа № 916/1094/16

Господарський суд Одеської області у складі:

судді Малярчук І.А.,

розглянувши заяву ТОВ «Басарі» від 24.01.2019р. за вх.№2-381/19 про відвід судді по справі №916/1094/16 за позовом Одеської міської ради (65004, м.Одеса, пл. Думська,1) до Юридичного департаменту Одеської міської ради (65004, м. Одеса, пл.Думська, 1), Товариства з обмеженою відповідальністю „Басарі" (65007, м. Одеса, вул. Водопровідна 1А/1), Дочірнього підприємства „Компроміс" (65007, м. Одеса, вул. Водопровідна 1А/1), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_2 (АДРЕСА_1), про визнання незаконними та скасування свідоцтв про право власності на нерухоме майно, визнання недійсним договору купівлі-продажу, скасування запису, зобов'язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку,

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 03.07.2018р. зупинено провадження у справі 916/1094/16 за позовом Одеської міської ради до Одеського міського управління юстиції, Товариства з обмеженою відповідальністю „Басарі", Дочірнього підприємства „Компроміс", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ОСОБА_2, про визнання незаконними та скасування свідоцтв про право власності на нерухоме майно, визнання недійсним договору купівлі-продажу до розгляду касаційної скарги ОСОБА_2.

Постановою ВС від 19.11.2018р. по справі №916/1094/16 касаційну скаргу ОСОБА_2 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 12.04.2017р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 20.06.2018р. у справі №916/1094/16 залишено без задоволення, ухвалу Господарського суду Одеської області від 12.04.2017р. та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 20.06.2018р. залишено без змін.

13.12.2018р. справа №916/1094/16 надійшла до Господарського суду Одеської області.

Ухвалою суду від 14.12.2018р. поновлено провадження по справі, призначено засідання для розгляду клопотання ОСОБА_2 на 09.01.2019р. о 12год.00хв.

У судовому засіданні 09.01.2019р. оголошено протокольну ухвалу про перерву у підготовчому судовому засіданні до 04.02.2019р. до 10год.00хв.

Також, у судовому засіданні 09.01.2019р. оголошено протокольну ухвалу про задоволення клопотання позивача від 09.01.2019р. за вх.№2-84/19, заміну первісного відповідача Одеського міського управління юстиції на належного відповідача - Юридичний департамент Одеської міської ради.

17.01.2019р. за вх.№2-226/19 до суду від позивача надійшла заява про уточнення позовних вимог, відповідно до якої зміст позовних вимог викладено у наступній редакції: про визнання незаконним та скасування свідоцтва про право власності на нерухоме майно №43147687 від 02.09.2015р., виданого Реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції Одеської області на об'єкт нерухомого майна - вбудовані приміщення громадського призначення для торгівлі, розташовані за адресою: АДРЕСА_2, загальною площею 3236,05кв.м.; про визнання незаконним та скасування свідоцтва про право власності на нерухоме майно №43163736 від 02.09.2015р., виданого Реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції Одеської області на об'єкт нерухомого майна - вбудовані приміщення громадського призначення для торгівлі, розташовані за адресою: АДРЕСА_3, загальною площею 2739,5кв.м.; про визнання недійсним договору купівлі-продажу, укладеного 18.03.2016р. між ДП "Компроміс" та ТОВ "Басарі", серія та номер: 115; про скасування запису про право власності, внесеного на підставі договору купівлі-продажу, укладеного 18.03.2016 року між ДП "Компроміс" та ТОВ "Басарі", серія та номер: 115; про зобов'язання ТОВ "Басарі", ДП "Компроміс" повернути територіальній громаді міста Одеси в особі Одеської міської ради самовільно зайняту земельну ділянку, розташовану у АДРЕСА_2 разом із розташованим на ній об'єктом самочинного будівництва, а саме приміщенням 101 загальною площею 3236,05 м2, приміщенням 201 загальною площею 2739,5 м2.

Заяву позивача про уточнення позову від 17.01.2019р. за вх.№2-226/19 ухвалою від 18.01.2019р. прийнято судом до розгляду.

Ухвалою суду від 18.01.2019р. задоволено заяву ОМР від 17.01.2019р. за вх.№2-227/19 про забезпечення позову, заборонено ТОВ „Басарі", ДП „Компроміс" та будь-яким іншим особам користування вбудованими приміщеннями громадського призначення для торгівлі, розташованими за адресою: АДРЕСА_2, загальною площею 3236,05кв.м., приміщення 201, загальною площею 2739,5кв.м.

24.01.2019р. за вх.№2-381/19 до суду від ТОВ „Басарі" надійшла заява про відвід судді МалярчукІ.А. від розгляду справи, яку обґрунтовано тим, що суд першої інстанції встановив катастрофічне для відповідача забезпечення позову, заборонивши йому користування всім нерухомим майном, яке є безпрецедентним в Україні, так як в жодному іншому випадку забезпечення позову по ст.137 ГПК, господарський суд не забороняв користування будівлею, належною на праві власності. Також, заявник відводу зазначає, що «…Катастрофічне забезпечення було накладене: без виклику сторін, попри права суду на публічне слухання для всебічного надання доказів (ч.4 ст.140 ГПК України), без елементарної перевірки в реєстрі судових рішень інформації Позивача про скасування декларацій ДАБК, попри достеменну обізнаність особисто судді Малярчук про скасування судом рішень ДАБК про скасування декларацій (ч.4 ст.74 ГПК України), без будь-якого зв'язку між позовними вимогами та забезпеченням (ч.2 ст.136 ГПК України). ТОВ «Басарі» вважає, що такі дії судді викликають обґрунтований сумнів в неупередженості судді (ст.35 ГПК України) за умови ще й того, що суд першої інстанції встановив розмір зустрічного забезпечення - нуль. Зокрема, заявник відводу вказує, що суд першої інстанції міг встановити нуль зустрічного забезпечення у єдиному випадку: якщо "потенційні збитки та інші ризики" відповідача дорівнюють нулю та до такого висновку суд першої інстанції мав дійти з урахуванням обставин справи, у зв'язку з чим, як вбачає ТОВ «Басарі», суд першої інстанції міг логічно дійти до висновку про відсутність жодних можливих збитків та ризиків для відповідача у разі заборони користування нерухомим майном тільки якщо, з урахуванням обставин справи, суд впевнений, що ризики відсутні, а збитки неможливі, що означає впевненість суду в тому, що він задовольнить позовні вимоги, в протилежному випадку, в чому впевнений заявник, як би мало суд не оцінив шанси відповідача, потенційні збитки та інші ризики були би більше нуля. Із викладеного ТОВ «Басарі» доходить висновку про впевненість суду в тому, що він задовольнить позовні вимоги, до підготовчого засідання, до отримання відзиву та доказів відповідача, із чого, на думку ТОВ «Басарі» вбачається доведеність із беззаперечною формальною логікою упередженості суду, що несумісно з гарантією справедливого судочинства ст.6 Конвенції (Micalief v. Malta) та є підставою для відводу за п.5 ч.1 ст.35 ГПК України.

Так, відповідно до ч.ч.1, 2, 3, 7, 8 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід.

Положення ч.ч.1, 2 ст.35 ГПК України передбачають, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

Згідно ч.3 ст.38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи (ч.1 ст.73 ГПК України).

Згідно ч.4 ст.75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так, дослідивши наявні у справі документи та подані ОМР до заяви про забезпечення позову від 17.01.2019р. за вх.№2-227/19, зокрема, чинні судові рішення у справах №815/2965/14, №916/457/15-г, №522/11281/15-ц, якими встановлено обставини самочинного будівництва спірного об'єкту, що набули статусу преюдиціальних у справі №916/1094/16, щодо самочинного будівництва об'єкту, самовільного зайняття земельної ділянки, про вжиття заходів відносно яких клопотав позивач у заяві від 17.01.2019р. за вх.№2-227/19, судом відповідно до наведених положень ГПК було вжито заходи до забезпечення позову, заявлені ОМР.

При цьому, вказані заходи узгоджуються, є співмірними заявленим позивачем позовним вимогам про зобов'язання ТОВ "Басарі", ДП "Компроміс" повернути територіальній громаді міста Одеси в особі Одеської міської ради самовільно зайняту земельну ділянку, розташовану у АДРЕСА_2 разом із розташованим на ній об'єктом самочинного будівництва, а саме приміщенням 101 загальною площею 3236,05 м2, приміщенням 201 загальною площею 2739,5 м2.

Вжиті судом забезпечувальні заходи є адекватними у відношенні до дій забудовника спірної земельної ділянки об'єктом будівництва, законність якого не підтверджена, що ОМР обґрунтовано також із посиланням на доданий до заяви про забезпечення позову від 17.01.2019р. лист УДАБК від 14.01.2019р. №01-08/16вх стосовно того, що у єдиному реєстрі документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, відсутня інформація щодо одержання у період 2015-2019 років права на виконання будівельних робіт або прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, розташованих за адресою: АДРЕСА_2 АДРЕСА_2; АДРЕСА_4, вбудовані приміщення громадського призначення для торгівлі 101 або 201, а також інформація щодо одержання у період 2015-2019 років права на виконання будівельних робіт або прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів ТОВ "Басарі", код 39279197, ДП "Компроміс" ; ОСОБА_2, реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_1.

Судом не вжито зустрічного забезпечувального обтяження відносно позивача, так як наслідком самочинного будівництва об'єкту може стати загроза життю та здоров'ю громадян, які перебуватимуть у місці масового скупчення людей - АДРЕСА_4, що спричинить невідворотні наслідки, які значно перевищуватимуть рівень несприятиливих наслідків, які міг би понести користувач/володілець спірного об'єкту.

Відповідно до ч.ч.1, 2 сч.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованого в Україні Законом №475/97-ВР від 17.07.1997р., кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Так, наслідки, про які вказав заявник відводу, зводяться до обмеження права відповідачів користуватись спірним об'єктом нерухомості, отже, при таких умовах право власності, про яке зазначає ТОВ «Басарі» певною мірою втратило свій зміст внаслідок обмеження можливості користуватись, що є складовою права власності, однак, наслідки вжитих забезпечувальних заходів ні я якому випадку не є тотожними до наслідків позбавлення майна.

ТОВ «Басарі» у заяві про відвід зазначає, що заява про забезпечення позову мала бути розглянута з викликом сторін. З огляду на що суд вказує про наступне.

Відповідно до ч.1 ст.140 ГПК України заява про забезпечення позову розглядається судом не пізніше двох днів з дня її надходження без повідомлення учасників справи.

У виняткових випадках, коли наданих заявником пояснень та доказів недостатньо для розгляду заяви про забезпечення позову, суд може призначити її розгляд у судовому засіданні з викликом сторін (ч.4 ст.140 ГПК України).

Отже, законодавець чітко встановив строки та процесуальний порядок розгляду заяви про забезпечення позову: у дводенний термін без повідомлення учасників справи. Так, ч.4 ст.140 ГПК України встановлює саме право, а не обов'язок суду призначати заяву про забезпечення позову до розгляду у судовому засіданні за умови недостатності наданих заявником заходів пояснень та доказів для розгляду такої заяви, з огляду на що висновки ТОВ «Басарі» про обов'язковість розгляду заяви про забезпечення позову у судовому засіданні не ґрунтуються на положеннях чинного законодавства та за умови відсутності необхідності в додаткових поясненнях заявника, обґрунтованості та доведеності достатніми доказами заяви від 17.01.2019р. за вх.№2-227/19 у суду були відсутні підстави для застосування ч.4 ст.140 ГПК України при її розгляді.

Відповідно до ч.ч.1, 3, 4 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.

За таких умов, суд не має перевіряти інформацію позивача про скасування декларацій ДАБК, що з врахуванням, як судом відмічалось вище, листа УДАБК від 14.01.2019р., доданого заявником до матеріалів заяви від 17.01.2019р., не викликало сумніву стосовно добросовісного здійснення позивачем своїх обов'язків щодо доведення обставин заяви належним чином.

Відповідно до ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Отже, наведені вище обставини спростовують твердження ТОВ «Басарі» про обґрунтованість сумніву товариства в неупередженості судді Малярчук І.А. та не містять підтвердження порушення судом, що розглядає справу ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Положеннями ч.3 ст.39 ГПК України передбачено, що якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі.

При цьому, у п.5 ч.1 ст.228 ГПК України законодавець як право суду визначив можливість за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

Враховуючи необхідність вирішення заяви ТОВ «Басарі» про відвід у порядку ч.3 ст.39 ГПК України, суд зупиняє провадження по справі №916/1094/16.

Керуючись ст.ст.35, 38, 39, 228, 232, 233, 234 Господарського процесуального кодексу, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Відмовити у задоволенні заяви ТОВ „Басарі" від 24.01.2019р. за вх.№2-381/19 про відвід судді Малярчук І.А. від розгляду справи №916/1094/16.

2. Зупинити провадження по справі №916/1094/16.

3. У відповідності до ч.2 ст.235 ГПК України ухвала набрала законної сили 25.01.2019р. та згідно до ч.2 ст.254, ст.255 ГПК України оскарженню окремо від рішення суду не підлягає.

Суддя І.А. Малярчук