ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

22 січня 2019 року м. ОдесаСправа № 915/1208/16
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Ярош А.І.

суддів: Разюк Г.П., Колоколова С.І.,

секретар судового засідання - Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції заяву Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича про відвід судді Разюк Г.П. та заяви суддів Колоколова С.І. та Разюк Г.П. про самовідвід від участі у справі № 915/1208/16,

за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича

на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від „23" липня 2018 року про відмову у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами

за позовом Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича

до Миколаївської міської ради

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача:

- ОСОБА_3;

- ОСОБА_4;

про визнання недійсним п.3 ч.4 рішення Миколаївської міської ради від 13.06.08 року №24/37 та державного акту на право власності на земельну ділянку,

за участю представників учасників процесу :

Від позивача Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича - Бурдукова М.В., ОСОБА_6, за довіреностями;

від відповідача - не з'явився,

від третіх осіб - не з'явились,

В С Т А Н О В И В :

В провадженні колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі судді-доповідача Ярош А.І., суддів Разюк Г.П., Колоколова С.І. знаходиться справа №915/1208/16 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від „23" липня 2018 року про відмову у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.10.2018 року прийнято справу № 915/1208/16 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від „23" липня 2018 року до провадження.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.11.2018р. визнано заявлений Фізичною особою-підприємцем Кафаровим Сергієм Олександровичем відвід судді Принцевській Н.М. необґрунтованим, зупинено провадження у справі № 915/1208/16 і передано справу для вирішення питання про відвід судді Принцевській Н.М. в порядку ч.3 ст. 39 ГПК України.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.11.2018р. у справі № 915/1208/16 (суддя Філінюк І.Г.) у задоволенні заяви Кафарова Сергія Олесадовича про відвід судді Принцевській Н.М. відмовлено.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 року заяву судді Принцевської Н.М. про самовідвід від участі у справі №915/1208/16 задоволено.

Справу №915/1208/16 передано для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суддів відповідно до ст.32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.12.2018 року, для розгляду справи №915/1208/16 визначено наступний склад колегії суддів : Ярош А.І. головуючий суддя, судді Колоколов С.І., Савицький Я.Ф.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.12.2018 року прийнято до свого провадження у новому складі колегії суддів Ярош А.І., суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф. справу №915/1208/16 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від „23" липня 2018 року.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.12.2018р. визнано заявлений Фізичною особою-підприємцем Кафаровим Сергієм Олесадовичем відвід судді Колоколову С.І. необґрунтованим, зупинено провадження у справі № 915/1208/16 та передано справу для вирішення питання про відвід в порядку ч.3 ст. 39 ГПК України.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.12.2018р. у справі № 915/1208/16 (суддя Мишкіна М.А.) у задоволенні заяви Кафарова Сергія Олесадовича про відвід судді С.І. Колоколова відмовлено.

Справу № 915/1208/16 повернуто колегії суддів у складі головуючого судді Ярош А.І., суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.

Ухвалою суду від 28.12.2018 року поновлено апеляційне провадження у справі №915/1208/16, розгляд апеляційної скарги призначено на 22 січня 2019 року об 11:45 годині.

03.01.2019 року на електронну пошту суду надійшло клопотання представника ФОП Кафарова С.О. про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, проведення якої просить доручити Червонозаводському районному суду м. Харкова.

Для своєчасного розгляду зазначеного клопотання, розпорядженням керівника апарату суду від 08.01.2019р. №24 по справі №915/1208/16 було призначено повторний автоматичний розподіл судової справи у зв'язку з перебуванням судді Савицького Я.Ф. у відпустці.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.01.2019 року, для розгляду справи №915/1208/16 визначено наступний склад колегії суддів : Ярош А.І. головуючий суддя, судді Разюк Г.П., Колоколов С.І.

Ухвалою суду від 08.01.2019 року прийнято до свого провадження у новому складі колегії суддів Ярош А.І., суддів: Разюк Г.П., Колоколова С.І. справу №915/1208/16 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від „23" липня 2018 року. Поновлено провадження у справі № 915/1208/16 з 08.01.2019 року.

Клопотання представника Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича про проведення судового засідання в режимі відеоконференції задоволено, розгляд справи №915/1208/16 призначено на 22 січня 2019 року об 11-45 год. в режимі відеоконференції. Доручено Червонозаводському районному суду м. Харкова (місто Харків, майдан Героїв Небесної Сотні, 36, 3-й під'їзд, 61001) забезпечити проведення судового засідання у справі № 915/1208/16 в режимі відеоконференції в приміщенні цього суду.

21.01.2019 року до суду надійшла заява ФОП Кафарова С.О. про відвід судді Разюк Г.П., мотивований порушенням порядку визначення суддів при автоматизованому розподілу справ; а також тією обставиною, що суддя Разюк Г.П. була головуючою при винесенні постанови Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017 року по справі №915/1208/16.

В судовому засіданні 22.01.2019 року суддями Разюк Г.П. та Колоколовим С.І. заявлено самовідвід від участі у справі, мотивований наступними обставинами.

Як вбачається з матеріалів справи, Фізичною особою-підприємцем Кафаровим Сергієм Олександровичем пред'явлено позов до Миколаївської міської ради, третя особа - ОСОБА_3 про визнання недійсним п.3 ч.4 рішення Миколаївської міської ради від 13.06.08 року №24/37 та державного акту на право власності на земельну ділянку за кадастровим номером :02:048:0003 на ім'я ОСОБА_3, виданий на підставі рішення Миколаївської міської ради від 13.06.2008р. № 24/37.

Рішенням Господарського суду від 27.02.2017 (суддя Коваль С.М.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017 (колегія суддів у складі головуючого судді Разюк Г.П., суддів: Колоколова С.І., Принцевської Н.М.) розглянуто апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича, яку залишено без задоволення, рішення господарського суду Миколаївської області від 27.02.2017 року - без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 11.10.2017 року (колегія суддів у складі головуючого судді Корсака В.А., суддів Данилової М.В., Сибіги О.М.) вищенаведені рішення та постанову також залишено без змін.

Отже, судді Разюк Г.П. та Колоколов С.І. вже приймали участь в апеляційному розгляді даної справи в Одеському апеляційному господарському суді.

Таким чином, на підставі вищевикладеного, з метою недопущення виникнення у учасників судового процесу будь-яких сумнівів щодо об'єктивності та неупередженості суддів, для забезпечення достатніх гарантій на справедливий розгляд справи незалежним і безстороннім судом, з метою недопущення порушень вимог Закону України "Про судоустрій і статус суддів", присяги судді, на підставі частини 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України судді Разюк Г.П. та Колоколов С.І. заявили собі самовідвід.

Розглянувши заяву Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича про відвід судді Разюк Г.П., судова колегія доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, виходячи з такого.

Згідно з частинами 1-3, 7-8, 11 статті 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відповідно до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Зокрема, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічна думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу (пункт 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України).

Як вбачається з матеріалів справи, Фізичною особою-підприємцем Кафаровим Сергієм Олександровичем пред'явлено позов до Миколаївської міської ради, третя особа - ОСОБА_3 про визнання недійсним п.3 ч.4 рішення Миколаївської міської ради від 13.06.08 року №24/37 та державного акту на право власності на земельну ділянку за кадастровим номером :02:048:0003 на ім'я ОСОБА_3, виданий на підставі рішення Миколаївської міської ради від 13.06.2008р. № 24/37.

Рішенням Господарського суду від 27.02.2017 (суддя Коваль С.М.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017 (колегія суддів у складі головуючого судді Разюк Г.П., суддів: Колоколова С.І., Принцевської Н.М.) зазначене рішення залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 11.10.2017 року (колегія суддів у складі головуючого судді Корсака В.А., суддів Данилової М.В., Сибіги О.М.) вищенаведені рішення та постанову також залишено без змін.

Фізична особа-підприємець Кафаров Сергій Олесадович звернувся із заявою від 16.04.2018 р. про перегляд рішення Господарського суду Миколаївської області від 27.02.2017 р. у справі № 915/1208/17 за нововиявленими обставинами.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 23 липня 2018 року у справі № 915/1208/16 відмовлено фізичній особі-підприємцю Кафарову Сергію Олесадовичу у задоволенні заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду Миколаївської області від 27.02.2017р. по справі № 915/1208/16. Рішення Господарського суду Миколаївської області від 27.02.2017р. по справі № 915/1208/16 залишено в силі.

Судова колегія вважає доводи заявника безпідставними, оскільки вони фактично зводяться до незгоди позивача з прийнятим рішенням суду у даній справі, в складі якого була суддя Разюк Г.П.

При цьому, слід звернути увагу на те, що постанова суду, прийнята колегією суддів під головуванням судді Разюк Г.П., залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 11.10.2017 року.

За таких обставин, судова колегія доходить висновку про необґрунтованість заяви фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича про відвід судді Разюк Г.П.

Згідно частини 1 статті 34 Господарського процесуального кодексу, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Відповідно до частини 2 цієї ж статті суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

Як зазначив Європейський суд у справі "Мироненко і Мартенко проти України" (рішення від 10 грудня 2009 року), наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб'єктивного та об'єктивного критеріїв. За суб'єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія A, N 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява N 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38).

Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна (Wettstein), п. 43).

Право кожного на справедливий розгляд справи незалежним і безстороннім судом закріплено у ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У своєму рішенні по справі "Фельдман проти України" Європейський суд з прав людини порушенням ст. 6 Конвенції визнав незабезпечення суддею достатніх гарантій для виключення будь-якого розумного сумніву з приводу його безсторонності (див. рішення у справі "Фельдман проти України", заяви N 76556/01 та 38779/04, рішення від 8 квітня 2010 року, п. 97).

Крім того, як зазначив Європейський суд з прав людини у справі "Газета "Україна-центр" проти України" (рішення від 15 липня 2010 року), навіть зовнішні прояви відсутності безсторонності без їх об'єктивного обгрунтування можуть бути важливими або, іншими словами, "правосуддя має не тільки чинитися, також має бути видно, що воно чиниться" (див. рішення у справі "Де Куббер проти Бельгії" (De Cubber v. Belgium), від 26 жовтня 1984 року, п. 26). На кону стоїть довіра, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти в громадськість (див. вищевказане рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland) та рішення у справі "Кастілло Альгар проти Іспанії" (Castillo Algar v. Spain), від 28 жовтня 1998 року, п. 45, Reports of Judgments and Decisions, 1998-VIII).

Відповідно до п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки судді, що схвалені резолюцією № 2006/23 Схвалено Резолюцією Економічноїта Соціальної Ради ООН 27 липня 2006 року, суддя повинен взяти самовідвід від участі в будь-якому процесі, коли для нього неможливо винесення неупередженого рішення у справі або коли сторонньому спостерігачеві може видатись, що суддя не здатен винести неупередженого рішення.

Основним завданням суду, як органу державної влади, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечити кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України"Про судоустрій і статус суддів").

Вимогами Закону України "Про судоустрій і статус суддів" передбачено, що суддя зобов'язаний справедливо, безсторонньо та своєчасно розглядати і вирішувати судові справи відповідно до закону з дотриманням засад і правил судочинства (пункт 1 частини 7 статті 56 цього Закону).

Правила етичної поведінки судді затверджені ХІ черговим з'їздом суддів України 22 лютого 2013 року в Кодексі суддівської етики кореспондуються з зазначеними вимогами закону. Зокрема, згідно зі статтею 1 Кодексу суддя повинен бути прикладом неухильного додержання вимог закону і принципу верховенства права, присяги судді, а також дотримання високих стандартів поведінки з метою зміцнення довіри громадян у чесність, незалежність, неупередженість та справедливість суду. В статті 8 закріплено, що суддя повинен здійснювати судочинство в межах та порядку, визначених процесуальним законом, і виявляти при цьому тактовність, ввічливість, витримку й повагу до учасників судового процесу та інших осіб.

Відповідно до ст.39 ГПК України, питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про самовідвід судді вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу.

Розглянувши в нарадчій кімнаті заяви про самовідвід суддів Колоколова С.І. та Разюк Г.П., враховуючи позиції Європейського Суду з прав людини, Бангалорські принципи поведінки суддів, схвалені резолюцією 2006/23 Економічної і розділ ІІ Кодексу Суддівської Етики, який затверджено ХІ з'їздом суддів України 22.02.2013, з метою виключення сумнівів про упередженість суддів Колоколова С.І. та Разюк Г.П. при перегляді справи №915/1208/16, забезпечення довіри до судової влади України, з метою дотримання розумних строків розгляду справи та недопущення виникнення у учасників судового процесу будь-яких сумнівів щодо об'єктивності та неупередженості суддів, для забезпечення достатніх гарантій на справедливий розгляд справи незалежним і безстороннім судом, з метою недопущення порушень вимог Закону України "Про судоустрій і статус суддів", присяги судді, на підставі частини 1 статті 35 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів дійшла висновку, що заяви суддів Колоколова С.І. та Разюк Г.П. про самовідвід підлягає задоволенню, а матеріали справи №915/1208/16 підлягають передачі на повторний автоматизований розподіл для визначення складу суду відповідно до ст.32 Господарського процесуального кодексу України.

У зв'язку з викладеним, судова колегія не вбачає підстав для застосування частини 3 ст.39 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 35, 38, 39, 228, 229, 234-236, 240, 281 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

У Х В А Л И В:

Заяву Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича про відвід судді Разюк Г.П. визнати необґрунтованою.

Заяви судді Колоколова С.І. та Разюк Г.П. про самовідвід від участі у справі №915/1208/16 задовольнити.

Справу №915/1208/16 передати для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суддів відповідно до ст.32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя С.І. Колоколов

Суддя Г.П. Разюк