СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" січня 2019 р. Справа № 922/1864/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Россолов В.В., суддя Гетьман Р.А., суддя Тихий П.В.,

за участю секретаря судового засідання Шило А.М.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх. №1337 Х/1-42) на рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2018 у справі № 922/1864/18 (м.Харків, суддя Аюпова Р.М., повний текст складено 19.11.2018),

за позовом Виконавчого комітету Куп'янської міської ради, м. Куп'янськ,

до Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про скасування рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

Позивач - Виконавчий комітет Куп'янської міської ради, м. Куп'янськ, звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до відповідача - Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, про скасування рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України по справі № 1/03-05-16 від 03.05.2018, посилаючись на наявність правових підстав для встановлення у рішенні від 15.09.2015 №367 конкурсної вимоги до рухомого складу автобусів, які працюватимуть на автобусному маршруті № 6 - категорія МЗ, клас ІІ, пасажиромісткість від 20 пасажирських місць.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 09.11.2018 у справі №922/1864/18 позовні вимоги задоволено у повному обсязі з огляду на доведеність з боку позивача правомірності встановлення у рішенні від 15.09.2015 №367 конкурсної вимоги до рухомого складу автобусів, які працюватимуть на автобусному маршруті № 6 - категорія МЗ, клас ІІ, пасажиромісткість від 20 місць; скасовано рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.05.2018 по справі № 1/03-05-16; стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 6 під'їзд, 1 поверх, к. 35, ) на користь Виконавчого комітету Куп'янської міської ради Харківської області (63701, Харківська область, м. Куп'янськ, п-т Конституції, 3, ) 1762,00 грн судового збору.

Харківське обласне Територіальне відділення Антимонопольного комітету України з рішенням місцевого господарського суду не погодилось, звернулось з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовної вимоги. В обгрунтуванні апеляційної скарги відповідач вказує, що єдиною підставою для проведення коригувальних дій на автобусному маршруті №6 є виявлення органом місцевого самоврядування збільшення пасажиропотоку на відповідному маршруті, яке не було виявлено Виконавчим комітетом Куп'янської міської ради згідно результатів обстеження від 21.04.2015. У зв'язку з чим апелянт вказує про безпідставну пов'язаність судом рішення №229 від 16.06.2015 "Про коригувальні дії на маршрутах №4,6,13,14,18,24", в якому встановлено недоцільність внесення змін до діючого автобусного маршруту №6, з відсутністю письмової згоди ФОП ОСОБА_1 на проведення коригувальних дій. Одночасно відповідачем вказується про недопустимість врахування судом першої інстанції копії додатку до рішення Виконавчого комітету Куп'янської міської ради № 106 від 18.03.2014 "Про затвердження маршрутної мережі транспорту загального користування м. Куп'янська" наданого в якості додатку до позовної заяви та листа-відповіді Державного підприємства "Державний автотранспортний науково-дослідний і проектний інститут" від 27.03.2017 № 1.15-15/863 "Щодо структури парку автобусів на автобусному маршруті №6".

28.12.2018 від Виконавчого комітету Куп'янської міської ради надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№2849) в якому позивач просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.

У судове засідання, яке відбулось 28.01.2019, зявились належні представники сторін, які підтримали свої правові вимоги по справі.

Колегія суддів, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2018 у справі №922/1864/18 не відповідає вимогам законодавства з огляду на таке.

З матеріалів справи вбачається, що 22.12.2010 між Управлінням економіки Куп'янської міської ради Харківської області та Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 укладено договір №150 на надання транспортних послуг населенню міста автомобільним транспортом на міському автобусному маршруті загального користування №6 "Промбуд - 3 - м-н Ювілейний", з терміном дії з 22.12.2010 по 21.12.2015.

14.02.2014 на адресу Куп'янського міського голови надійшов лист Управління Укртрансінспекції у Харківській області Державної інспекції України з безпеки на наземному транспорті від 13.02.2014 № 561/04/59-14 про анулювання (наказ Укртрансінспекції №14 від 14.01.2014, який вступив в силу з 13.02.2014) ліцензії АД062205 від 23.06.2012, яка належить ОСОБА_1, що, в подальшому, стало причиною розірвання договору №150 достроково.

У зв'язку з достроковим розірванням договору з ФОП ОСОБА_1 та відсутністю автомобільного перевізника, який за результатами конкурсу визнаний таким, що зайняв друге місце на зазначений маршрут, адже конкурс у 2010 році відбувався за участі одного перевізника - претендента на зазначений маршрут - ФОП ОСОБА_1, рішенням Виконкому від 18.02.2014 № 77 "Про призначення тимчасового перевізника на міському автобусному маршруті загального користування" призначено ФОП ОСОБА_2 тимчасовим перевізником на міському автобусному маршруті загального користування № 6 строком не більше трьох місяців для організації та проведення конкурсу з визначення перевізника - переможця конкурсу на зазначений маршрут.

Одночасно, Виконкомом було прийнято рішення № 78 від 18.02.2014 "Про проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування", яким, зокрема, затверджено умови даного конкурсу, в тому числі по класу та категорії комфортності транспортних засобів, для роботи на автобусному маршруті №6, а саме: кількість необхідних транспортних засобів для обслуговування маршруту - 3, категорія комфортності МЗ, клас II від 20 пасажиромісць.

Рішенням Виконавчого комітету Куп'янської міської ради № 106 від 18.03.2014 "Про затвердження маршрутної мережі транспорту загального користування м. Куп'янська", затверджено маршрутну мережу транспорту загального користування м. Куп'янська. Відповідно до прийнятого рішення, маршрутна мережа транспорту загального користування м. Куп'янська на маршруті № 6 "Промбуд 3 - м-н Ювілейний" містила, зокрема, вимоги до пасажиромісткості у розмірі від 14 пасажиромісць.

Постановою Харківського окружного адміністративного суду від 14.08.2014 визнано незаконним позбавлення ОСОБА_1, ліцензії на право здійснення пасажирських перевезень.

Згідно постанови Харківського апеляційного господарського суду від 16.03.2015 визнано недійсним договір №181 від 18.04.2014 на перевезення пасажирів автомобільним транспортом, укладений на маршрут №6 між Управлінням економіки та ФОП ОСОБА_2.

Відповідно до постанови Вищого адміністративного суду України від 08.07.2015 визнано протиправними та скасовані рішення виконавчого комітету Куп'янської міської ради від 18.02.2014 №77 "Про призначення тимчасового перевізника на міському автобусному маршруті загального користування"; рішення виконавчого комітету Куп'янської міської ради від 18.02.2014 №78 "Про проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування"; рішення виконавчого комітету Куп'янської міської ради від 15.04.2014 №177.

Рішенням Виконкому №366 від 15.09.2015 затверджено нову транспортну мережу із вимогами до транспортних засобів маршруту №6: М3, клас II, від 20 пасажирських місць, тобто з іншими (вищими) порівняно з раніше існуючими вимогами до транспортних засобів.

Рішенням Виконкому №367 від 15.09.2015 щодо маршруту №6 на 27.10.2015 призначено проведення конкурсу із вимогами до транспортних засобів: М3, клас II, від 20 (пас. місць), режим руху експресний, звичайний з посиланням на затвердження умов конкурсу, розроблених робочим органом.

Умовами конкурсу від 27.10.2015 встановлені вимоги до рухомого складу автобусів, які працюватимуть на автобусному маршруті № 6 - категорія МЗ, клас ІІ, пасажиромісткість від 20 місць.

12.10.2015 документи на участь у конкурсі 27.10.2015 подали наступні перевізники - претенденти: ФОП ОСОБА_1, ФОП ОСОБА_3, ФОП ОСОБА_2

Відповідно до протоколу засідання конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників на міських автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі території м. Куп'янськ, від 27.10.2015, ФОП ОСОБА_1 не було допущено до участі у конкурсі від 27.10.2015, з підстав невідповідності пропозицій, поданих для участі у конкурсі від 27.10.2015, основним умовам конкурсу від 27.10.2015.

Рішенням Виконкому від 15.12.2015 №500 "Про введення в дію рішення конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників", яким було затверджено результати проведеного 27.10.2015 конкурсу з перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування за об'єктами конкурсу: маршрут № 6 та маршрут №14.

За підсумками проведеного конкурсу між Управлінням економіки Куп'янської міської ради та перевізником - переможцем конкурсу ФОП ОСОБА_2 укладено договір на перевезення пасажирів автомобільним транспортом на міському автобусному маршруті № 6 "Промбуд - 3 - м-н Ювілейний".

Постановою Куп'янского міськрайонного суду Харківської області по справі №628/961/16-а від 04.10.2016, залишеною без змін ухвалою Харківського апеляційного адміністративного суду по справі №628/961/16-а від 19.01.2017 визнано протиправним та скасовано рішення виконавчого комітету Куп'янської міської ради №366 від 15.09.2015 "Про затвердження маршрутної мережі транспорту загального користування м.Куп'янська" в частині встановлення у маршрутній мережі транспорту загального користування м. Куп'янська (додаток до вказаного рішення) у графі маршрут № 6 Промбуд-3 - м-н Ювілейний вимог: пасажиромісткість від 20 пасажирів, категорія комфортності та клас транспорту М3, клас II; визнано протиправним та скасовано рішення виконавчого комітету Куп'янської міської ради №367 від 15.09.2015 "Про проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування" з додатком 1 в частині проведення конкурсу з перевезення пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування по маршруту №6 Промбуд-3- м-н. Ювілейний із визначенням категорії, класу автобусу та кількості місць для сидіння: М3, клас II, від 20 (пас. місць), режиму руху експресний та звичайний режими руху та визначенням умов конкурсу на маршрут №6 Промбуд-3 - м-н Ювілейний; визнано протиправними дії виконавчого комітету Куп'янської міської ради, Управління економіки Куп'янської міської ради та конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників виконавчого комітету Куп'янської міської ради з призначення, організації та проведення конкурсу з перевезення пасажирів на міських автобусних маршрутах загального користування, які не виходять за межі території м.Куп'янська, за об'єктами конкурсу: маршрут № 6 Промбуд-3- м-н.Ювілейний та маршрут №14 Цукрокомбінат - м-н. Ювілейний, який відбувся 27.10.2015; визнано протиправним та скасовано рішення виконавчого комітету Куп'янської міської ради від 15 грудня 2015 №500 "Про введення в дію рішення конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників".

За результатами розгляду заяв від 19.10.2015 та від 02.11.2015 фізичної особи-підприємця ОСОБА_1, на підставі подання першого відділу досліджень і розслідувань від 20.01.2016 № 13 про початок розгляду справи за ознаками вчинення Виконкомом порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого частиною першою статті 15, пунктом 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, які можуть призвести до обмеження конкуренції на ринку перевезення пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України постановлено рішення від 03.05.2018 № 46-р/к по справі № 1/03-05-16, оскарження якого є предметом даного судового розгляду.

За результатами розгляду справи № 1/03-05-16 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято Рішення, яким постановлено визнати, що Виконавчий комітет Куп'янської міської ради Харківської області, прийнявши рішення від 15.09.2015 №367 "Про проведення конкурсу з перевезення пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування" в частині визначення необґрунтованих умов конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування №6 міста Куп'янськ Куп'янського району Харківської області (кінцеві зупинки "Промбуд-3" - майдан Ювілений") (автобусний маршрут № 6), а саме структури парку автобусів, що працюватимуть на зазначеному автобусному маршруті загального користування, за класом, категорією, пасажиромісткістю, вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною першою статті 15, статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, які призвели до обмеження конкуренції на ринку послуг з перевезення пасажирів на автобусному маршруті № 6.

Кваліфікуючи діяння Виконавчого комітету Куп'янської міської ради як антиконкурентні та такі, що призвели до обмеження конкуренції на ринку послуг з перевезення пасажирів на автобусному маршруті № 6, Харківське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України виходило з відсутності передумов встановлення вимог до рухомого складу автобусів, які працюватимуть на автобусному маршруті № 6 - категорія МЗ, клас ІІ, від 20 пасажирських місць.

Місцевий господарський суд не погодився з відповідною позицією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з огляду на наявність підстав для визначеності відповідних конкурсних параметрів. Одночасно Господарським судом Харківської області наголошено, що зміна вимог до класу та категорії комфортності транспортних засобів, відбулася без порушень прав та інтересів ФОП ОСОБА_1 до винесення Куп'янським міськрайонним судом Харківської області Постанови від 04.10.2016 у справі № 628/961/16-а, на підставі рішення Виконавчого комітету Куп'янської міської ради № 106 від 18.03.2014 "Про затвердження маршрутної мережі транспорту загального користування м. Куп'янська".

Колегія суддів не погоджується з відповідною позицією суду першої інстанції та зазначає таке.

Згідно ст. 1 Закону України від 26.11.1993 № 3659-XII "Про Антимонопольний комітет України" (далі - Закон) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

У відповідності до ст. 3 Закону, основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формування та реалізації конкурентної політики, зокрема, в частині здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель.

Статтею 5 Закону врегульовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 ст. 7 Закону визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

-розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

-приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції, тощо.

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; зобов'язання органу влади, органу місцевого самоврядування, органу адміністративно-господарського управління та контролю скасувати або змінити прийняте ним рішення чи розірвати угоди, визнані антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю; тощо.

Згідно ч. 2 ст. 4 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Частиною 1 ст.15 вказаного Закону визначено, що антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок, укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Пунктом 3 статті 50 Закону "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції. Отже, для виявлення факту обмеження конкуренції діями органу місцевого самоврядування з боку суду потребує дослідження питання правомірності прийняття рішення та можливість негативного впливу останнього на процес конкуренції.

З огляду на фактичні обставини справи до предмету судового дослідження входить перевірка правомірності та обгрунтованості визначення у рішенні Виконавчого комітету Куп'янської міської ради №367 від 15.09.2015 структури автопарку - МЗ, клас II, від 20 (пас. місць), в якості конкурсного критерія для проведення перевезень по маршруту №6, та можливість обмеження останнім належного стану конкуренції в сфері надання з перевезення пасажирів на міському автобусному маршруті №6.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що укладення сторонами договору від 22.12.2010 №150 відбулось за результатами проведеного конкурсу відповідно до затверджених Виконавчим комітетом Куп'янської міської ради умов та затвердженого паспорта маршруту, які передбачали, зокрема, вимоги до автобусів М2, клас А, від 14 пасажиромісць, чому відповідали належним йому автобусам БАЗ ЗПГ 22154.

Слід зазначити, що відповідно до ст. 6 Закону України "Про автомобільний транспорт" органи місцевого самоврядування формують мережу міських автобусних маршрутів загального користування і здійснюють контроль за виконанням транспортного законодавства на відповідній території згідно з повноваженнями, визначеними законами України, а статтею 7 цього Закону визначено, що організація пасажирських перевезень на міських автобусних маршрутах загального користування покладається на виконавчий орган сільської, селищної, міської ради відповідного населеного пункту.

Створення рівних умов для роботи всіх суб'єктів господарювання, що здійснюють свою діяльність у сфері автомобільного транспорту, обмеження монополізму та розвиток конкуренції визначають статтею 5 цього ж Закону спрямованість державного регулювання та контролю у сфері автомобільного транспорту.

Статтею 14 Закону України "Про автомобільний транспорт" визначено, що формування та ведення реєстру міських автобусних маршрутів загального користування покладається на виконавчий орган сільської, селищної, міської ради відповідного населеного пункту, який затверджує мережу і паспорти міських автобусних маршрутів.

Згідно ч.2 ст.44 вищевказаного Закону до обов'язкових умов конкурсу на перевезення пасажирів належить, зокрема, віднесена визначена органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування обґрунтована структура парку автобусів, що працюватимуть на маршруті загального користування, за пасажиромісткістю, класом, технічними та екологічними показниками.

Відповідно до пп. 13, 14 п.2 Правил надання послуг пасажирського автомобільного транспорту, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 18 лютого 1997р. №176 пасажиромісткістю є передбачена технічною характеристикою транспортного засобу та визначена у реєстраційних документах кількість місць для перевезення пасажирів у транспортному засобі: а за пасажиропотоком - кількість осіб, які здійснюють проїзд за визначеним маршрутом або напрямком у певний проміжок часу.

За змістом п. 31 Правил на маршрутах використовуються автобуси загального призначення, категорія та клас яких відповідають вимогам, установленим для міського, приміського, міжміського чи міжнародного транспорту, а пасажиромісткість - пасажиропотоку з урахуванням забезпечення доступу до об'єктів соціального, медичного та культурного призначення для осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення. Вимоги до структури рухомого складу визначаються організатором регулярних перевезень в умовах конкурсу.

Порядком визначення класу комфортності автобусів, сфери їхнього використання за видами сполучень та режимами руху, затвердженим наказом Мінтранспорту та зв'язку України від 12.04.2007 №285 (далі - Порядок №285) визначаються вимоги до структури парку автобусів на автобусних маршрутах.

Згідно з підпунктом 4.1.1 Порядку №285 визначення класу комфортності автобусів, сфери їхнього використання за видами сполучень та режимами руху, затвердженим наказом Мінтранспорту та зв'язку України від 12.04.2007 №285 автобуси за максимальною масою поділяються на дві категорії: категорія М 2 - автобуси, які призначені для перевезення пасажирів і мають більше ніж 8 місць, не враховуючи місця водія, і максимальну масу не більше ніж 5; категорія М 3 - автобуси, які призначені для перевезення пасажирів і мають більше ніж 8 місць, не враховуючи місця водія, і максимальну масу, що перевищує 5 тонн.

Відповідно до підпункту 4.1.2 Порядку №285 автобуси місткістю не більше 22 пасажирів, крім водія, поділяються на два класи: клас А: автобуси, призначені для перевезення сидячих пасажирів та мають місця для стоячих пасажирів, клас В: автобуси, призначені для перевезення виключно сидячих пасажирів.

За змістом підпункту 4.1.3 Порядку №285 автобуси місткістю понад 22 пасажири, крім водія, поділяються на три класи: клас II: автобуси, призначені для перевезення головним чином сидячих пасажирів, а також стоячих пасажирів у проході проміж рядами та (або) на площадці для стоячих пасажирів, розмір якої не перевищує 1,5 кв.м.

Згідно таблиці 3 вищенаведеного Порядку №285 для автобусів класу А дозволеним режимом руху є звичайний, експресний та маршрутне таксі, а для класу автобусів II - лише звичайний та експресний.

Таким чином, визначення органом місцевого самоврядування пасажиромісткості автобусів грунтується на результатах досліджень пасажиропотоку з урахуванням особливостей, передбачених пунктом 31 Правил. За наслідками проведення відповідних досліджень пасажиропотоку формуються дані з приводу необхідної пасажиромісткості транспорних засобів, і в залежності від останньої визначається їх категорія та класс.

З матеріалів справи вбачається, що рішеннями Виконавчого комітету Куп'янської міської ради №282 від 18.05.2010 транспортна мережа по маршруту №6 була визначена маркою транспортного засобу БАЗ; №399 від 15.06.2010, клас транспорту А; №683 від 21.09.2010р, клас транспорту А; №8 від 18.01.2011, клас транспорту А; №148 від 22.03.2011 визначена маркою транспортного засобу БАЗ; №457 від 19.07.2011 клас транспорту А; №231 від 24.04.2012 визначена пасажиромісткість від 14; №392 від 17.07.2012 визначена пасажиромісткість від 14; №44 від 19.02.2013 визначена маркою транспортного засобу БАЗ; №235 від 30.05.2013 визначена пасажиромісткість від 14; №106 від 18.03.2014 визначена пасажиромісткість від 14.

Отже, вимоги до автобусів для перевезення пасажирів маршрутом №6, передбачені договором №150 від 22 грудня 2010, паспортом маршруту №6, та рішеннями Виконавчого комітету Куп'янської міської ради до моменту прийняття рішення №367 від 15.09.2015 зводились до таких параметрів автобусів - категорія М2, клас А, пасажиромісткість від 14 місць.

При цьому, колегія суддів не погоджується з твердженням суду першої інстанції про визначення пасажиромісткості автобусів, працюючих на маршруті №6 від 20 місць у рішенні Виконавчого комітету Куп'янської міської ради № 106 від 18.03.2014 "Про затвердження маршрутної мережі транспорту загального користування м. Куп'янська".

Так, Господарський суду Харківської області вказаний висновок зробив на підставі копії додатку до рішення Виконавчого комітету Куп'янської міської ради № 106 від 18.03.2014 року "Про затвердження маршрутної мережі транспорту загального користування м. Куп'янська" (Том 1, а.с.26) в якому визначена пасажиромісткість автобусів, працюючих на маршруті №6-від 20. Вказану копію додатку до рішення було надано позивачем до господарського суду разом з позовною заявою.

Однак суд першої інстанції не звернув увагу на існування відмінної від даної копії редакції додатку до рішення Виконавчого комітету Куп'янської міської ради № 106 від 18.03.2014 року "Про затвердження маршрутної мережі транспорту загального користування м. Куп'янська".

Так, згідно копії редакції додатку до рішення Виконавчого комітету Куп'янської міської ради № 106 від 18.03.2014 року "Про затвердження маршрутної мережі транспорту загального користування м. Куп'янська", наявної в матеріалах справи №1/03-05-16 "Про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції", пасажиромісткість автобусів по даному маршруту складає від 14 місць (Том 1, а.с.94).

Вказаний екземпляр додатку містить копію відтиску печатки Виконавчого комітету Куп'янської міської ради та засвідчений з боку органу Антимонопольного комітету України головним спеціалістом відділу ОРУП ОСОБА_4

У відповідності до статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Згідно статті 78 Господарського процесуального кодексу України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достовірність і належність доказів - дві важливі характеристики доказів, які використовуються і для розкриття сутності доказів, і для їх оцінки. Так, доказ визнається судом достовірним, якщо в результаті його перевірки та дослідження з'ясовується, що містяться в ньому відомості відповідають дійсності.

Варто враховувати, що достовірність доказу встановлюється шляхом його оцінки на підставі перевірки не всіх існуючих у провадженні доказів, а тільки тих, що стосуються одного й того ж факту.

Колегія суддів приймає до уваги, що факт визначеності в додатку до рішення Виконавчого комітету Куп'янської міської ради № 106 від 18.03.2014 "Про затвердження маршрутної мережі транспорту загального користування м. Куп'янська" пасажиромісткості автобусів маршруту №6 саме у кількості від 14 місць встановлений Куп'янским міськрайонним судом Харківської області у постанові по справі №628/961/16-а від 04.10.2016, Харківським апеляційним адміністративним судом в ухвалі по справі №628/961/16-а від 19.01.2017. Розгляд зазначених справ здійснювався з участю Виконавчого комітету Куп'янської міської ради як сторони відповідача по справі.

Згідно ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Як роз'яснено п 2.6. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", не потребують доказування преюдиціальні обставини, тобто встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, - при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини. При цьому не має значення, в якому саме процесуальному статусі виступали відповідні особи у таких інших справах - позивачів, відповідачів, третіх осіб тощо.

Так, преюдиційні факти є обов'язковими при вирішенні інших справ та не підлягають доказуванню, оскільки їх істинність встановлено у рішенні, у зв'язку з чим немає необхідності встановлювати їх знову, піддаючи сумніву істинність та стабільність судового акту, який набрав законної сили.

Згідно преамбули та статті 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, згідно рішення Європейського суду з прав людини від 25.07.02 року у справі за заявою № 48553/99 "Совтрансавто-Холдінг" проти України", а також згідно рішення Європейського суду з прав людини від 28.10.99 року у справі за заявою № 28342/95 "Брумареску проти Румунії" встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

У зв'язку з чим колегія суддів не приймає надану Виконавчим комітетом Куп'янської міської ради разом з позовною заявою до господарського суду копію додатку до рішення Виконавчого комітету Куп'янської міської ради № 106 від 18.03.2014 року "Про затвердження маршрутної мережі транспорту загального користування м. Куп'янська" (Том 1, а.с.26) в якості достовірного доказу по справі, та підтверджену ним інформацію, в якості достовірної.

При дослідженні питання наявності передумов у Виконавчого комітету Куп'янської міської ради для зміни в умовах конкурсу вимог до транспортних засобів по маршруту №6: М3, клас II, від 20 (пас. місць) варто зазначити таке.

Обстеження пасажиропотоків з метою вивчення попиту населення на пасажирські перевезення на міських, приміських, міжміських автобусних маршрутах загального користування регулюється Порядком організації перевезень пасажирів та багажу автомобільним транспортом, затвердженим наказом Міністерства інфраструктури України від 15.07.2013 № 480 пунктом 2.2. якого встановлено, що вивчення попиту населення на перевезення здійснюється шляхом: розповсюдження, збирання і опрацювання анкет; використання та аналізування звернень юридичних і фізичних осіб; обстеження пасажиропотоків.

Згідно п.2.3 Наказу Міністерства інфраструктури України від 15.07.2013 №480 обстеження пасажиропотоків забезпечується відповідними організаторами пасажирських перевезень, а для вивчення попиту чи визначення рівня забезпечення потреб населення послугами пасажирського автомобільного транспорту, удосконалення маршрутної мережі, оптимізації структури рухомого складу, визначення і обґрунтування тарифів на перевезення згідно п.2.4 цього ж наказу використовуються табличний, обліковий та візуальний методи обстеження пасажиропотоків.

Рішення щодо коригувальних дій на автобусному маршруті загального користування відповідно п.6.11 вищезазначеного наказу приймається організатором пасажирських перевезень на підставі обстеження пасажиропотоку.

Згідно п.6.10 Наказу для підвищення ефективності роботи автобусів на автобусному маршруті загального користування відповідний організатор пасажирських перевезень повинен здійснити такі коригувальні дії залежно від наповнюваності місткості автобусів:

більше ніж 100 % - збільшити або зменшити кількість рухомого складу шляхом заміни його типу або марок на рухомий склад більшої пасажиромісткості;

від 100 % до 80 % - збільшити кількість рухомого складу;

менше ніж 80 % - внесення змін до роботи діючого автобусного маршруту недоцільне;

50 % - зменшити кількість рухомого складу;

менше ніж 50 % - розглянути питання щодо доцільності закриття автобусного маршруту загального користування, якщо він дублюється іншими автобусними маршрутами, або у разі неможливості його закриття - щодо збитковості такого маршруту та заходів для покриття витрат на його обслуговування.

Отже, підставою для проведення органом місцевого самоврядування коригувальних дій в частині зміни пасажиромісткості транспортного засобу є виявлене на підставі обстеження збільшення пасажиропотоку наповнюваності місткості автобусів на 80%.

За матеріалів справи вбачаєтся, що 10.04.2015 рішенням Виконавчого комітету Куп'янської міської ради було призначено проведення обстеження пасажиропотоків, у тому числі на маршруті №6, зведений Акт щодо чого був затверджений рішенням №192 від 19.05.2015.

Так, за результатами обслідування пасажиропотоків на маршруті №6, фахівцями учбових закладів: викладачами ДВНЗ Куп'янський автотранспортний коледж та Харківського національного автомобільно-дорожнього університету було зроблено висновок про недоцільність внесення змін до роботи діючого автобусного маршруту №6, оскільки середній рівень наповнюваності місткості автобусів за період з 6.55-9.00 год складає 58%, з 16.00-18.00-53%.

В наслідок чого, за результатами проведеного обстеження, рішенням Виконавчого комітету Куп'янської міської ради №229 від 16.06.2015 було вказано на відсутність потреби у внесенні змін до маршруту №6 щодо наповнюваності місткості автобусів пасажирами.

Отже, Виконавчим комітетом Куп'янської міської ради на підставі відповідного рішення станом на 16 червня 2015 встановлено відсутність потреби у внесенні змін до параметрів автобусів, які здійснюють перевезення по маршруту №6.

При цьому будь-яких інших досліджень пасажиропотоків на маршруті №6 до моменту прийняття рішення № 367 від 15.09.2015 Виконавчим комітетом Куп'янської міської ради не проводилось.

В даному випадку колегія суддів вважає неприпустимим врахування Господарським судом Харківської області при розгляді питання доцільності внесення змін до роботи діючого автобусного маршруту №6, в частині збільшення пасажиромісткості транспортних засобів, листа-відповіді Державного підприємства "Державний автотранспортний науково-дослідний і проектний інститут" від 27.03.2017 року № 1.15-15/863 "Щодо структури парку автобусів на автобусному маршруті №6", оскільки останній:

-не містить інформацію щодо часу проведення обстеження пасажиропотоку, а відтак, і можливості застосування визначених у ньому рекомендацій саме до проведеного Виконавчим комітетом Куп'янської міської ради обстеження 21.04.2015;

-було складено Державним підприємством "Державний автотранспортний науково-дослідний і проектний інститут" 27.03.2017 на заяву Виконавчого комітету Куп'янської міської ради від 27.02.2017, а відтак, визначена у останньому інформація не була предметом розгляду Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України під час прийняття оспорюваного рішення;

-не спростовує самого факту наповнюваності місткості автобусів на автобусному маршруті №6 більше ніж на 80%;

-в розумінні законодавства не є самостійною підставою для проведення коригування маршрутної мережі в частині збільшення пасажиромісткості транспортних засобів на автобусному маршруті №6.

Одночасно, на підставі наведеного, колегія суддів вважає безпідставною пов'язаність судом рішення №229 від 16.06.2015 "Про коригувальні дії на маршрутах №4,6,13,14,18,24", в якому встановлено недоцільність внесення змін до діючого маршруту №6, саме з відсутністю письмової згоди ФОП ОСОБА_1 на проведення коригувальних дій, а не соціально-економічних передумов для реалізації вказаних дій.

У звязку з чим колегія суддів робить висновок про відсутність будь-якої обґрунтованої необхідності Виконавчому комітету Куп'янської міської ради у зміні вимог до автобусів для перевезення пасажирів маршрутом №6 в частині збільшення мінімально допустимої кількості пасажиромісць з 14 до 20, а відтак, категорії і класу автобусу в цілому.

Згідно частин 1, 2, 9, 11, 12 статті 44 вищевказаного Закону (у редакції станом на день виникнення спірних правовідносин) організація проведення конкурсу та визначення умов перевезень покладаються на органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування. До обов'язкових умов конкурсу на перевезення пасажирів належать: визначена органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування обґрунтована структура парку автобусів, що працюватимуть на маршруті загального користування, за пасажиромісткістю, класом, технічними та екологічними показниками; державні соціальні нормативи у сфері транспортного обслуговування населення. Для підготовки та проведення конкурсу органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування утворюють конкурсний комітет, до складу якого входять представники відповідних органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики з питань безпеки на наземному транспорті, та територіальних органів Міністерства внутрішніх справ України, відповідальних за безпеку дорожнього руху, а також громадських організацій у сфері автомобільного транспорту.

Для організації забезпечення і підготовки матеріалів для проведення засідань конкурсного комітету органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування на конкурсних умовах за договором залучають підприємство (організацію), що має фахівців та досвід роботи не менше трьох років з питань організації пасажирських перевезень. Конкурс проводиться із залученням представників відповідних органів виконавчої влади, а також представників громадських організацій. Залучене для проведення засідань конкурсного комітету підприємство (організація) готує матеріали щодо умов конкурсу, паспортів автобусних маршрутів, аналізу одержаних пропозицій та їх оцінки, договорів з переможцями конкурсу та інші матеріали.

Порядок проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування, затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 03.12.2008 №1081 (далі - Порядок), визначає процедуру призначення, організації та проведення конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування і є обов'язковим для виконання органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування, підприємствами (організаціями), залученими на договірних умовах для організації забезпечення проведення конкурсів, конкурсними комітетами та автомобільними перевізниками.

Отже, процедура призначення, організації та проведення конкурсу включає такі послідовні етапи: визначення на конкурсних засадах підприємства (організації) для здійснення функцій робочого органу; утворення конкурсного комітету з визначення автомобільних перевізників; визначення умов конкурсу з визначення автомобільного перевізника на відповідний об'єкт конкурсу; публікація оголошення про проведення конкурсу з визначення автомобільного перевізника; подання та прийняття документів для участі у конкурсі; проведення конкурсу та визначення переможця. затвердження результатів конкурсу організатором.

Пунктом 2 Порядку передбачено, що умови конкурсу-встановлені організатором (обов'язкові та додаткові) умови перевезень пасажирів, які повинні виконувати автомобільні перевізники, визначені на відповідному обєкті конкурсу.

Відповідно до підпункту 4 пункту 10 Порядку №1081 конкурсний комітет приймає рішення про недопущення до участі в конкурсі автомобільного перевізника, який не має достатньої кількості транспортних засобів для виконання перевезень, затвердженої обовязковими умовами конкурсу.

Отже, конкурсні пропозиції автомобільних перевізників мають відповідати саме умовам конкурсу, визначених організаторами пасажирських перевезень, а конкуренція можлива лише на етапі проведення конкурсу.

У зв'язку з чим обмеження конкуренції може виявлятись у заявленні необгрунтованих конкурсних вимог (завищенні конкурсних вимог). Наслідком чого є недопущення до участі в конкурсі осіб, матеріальна база яких в повній мірі відповідає дійсним конкурсним потребам.

Встановлення судом відсутності необхідності Виконавчому комітету Куп'янської міської ради у зміні вимог до автобусів для перевезення пасажирів маршрутом №6 в частині збільшення мінімально допустимої кількості пасажиромісць з 14 до 20, а відтак, категорії і класу автобусу в цілому, свідчить про безпідставність визначення структури парку автобусів - категорія М 3, класс ІІ від 20 місць.

В свою чергу зазначені дії унеможливили подачу заявок на участь у конкурсі та безпосередню участь у конкурсі особам, у тому числі позивачу, структура парку автобусів яких в повній мірі узгоджувалась з дійсними обсягами пасажиропотоків на маршруті №6, а відтак, відповідала потребам населенню в сфері перевезення пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з позицією відповідача, що необгрунтоване визначення Виконавчим комітетом Куп'янської міської ради категорії, класу та пасажиромісткості автобусів, що працюватимуть на маршруті №6, правотиправно обмежило конкуренцію на ринку послуг з перевезення пасажирів на автобусному маршруті № 6, безпідставно надавши право участі тільки особам, структура парку автобусів, яких відповідає парамерам- категорія М 3, класс ІІ, пасажиромісткість від 20 місць.

Тим самим Виконавчим комітетом Куп'янської міської ради було незаконно обмежено право участі у конкурсі особам зі структурою автобусного парку, яка фактично відповідала необхідних параметрам та потребам населенню в сфері перевезення пасажирів на міському автобусному маршруті №6 - автобуси категорія М2 клас А, пасажиромісткість від 14 місць.

Зокрема Виконавчим комітетом Куп'янської міської ради було незаконно обмежено право участі у конкурсі ФОП ОСОБА_1, структура автобусного парку якого фактично відповідала необхідних параметрам та потребам населенню в сфері перевезення пасажирів на міському автобусному маршруті №6 - автобуси категорія М2 клас А, пасажиромісткість від 14 місць.

З наведеного слідує, що Виконавчий комітет Куп'янської міської ради, прийнявши рішення від 15.09.2015 №367 "Про проведення конкурсу з перевезення пасажирів на міському автобусному маршруті загального користування" в частині визначення умов конкурсу з перевезення пасажирів на автобусному маршруті загального користування №6 міста Куп'янськ Куп'янського району Харківської області (кінцеві зупинки "Промбуд-3" - майдан Ювілений"), а саме структури парку автобусів, що працюватимуть на зазначеному автобусному маршруті загального користування, за класом, категорією, пасажиромісткістю, дійсно вчинив порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене частиною першою статті 15, статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних дій органу місцевого самоврядування, які призвели до обмеження конкуренції на ринку послуг з перевезення пасажирів на автобусному маршруті № 6.

Статтею 86 цього ж Кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Згідно з ч.1 ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Враховуючи викладене, колегія суддів не вбачає правових підстав для визнання незаконним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 03.05.2018 по справі № 1/03-05-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", оскільки вказане рішення відповідає вимогам чинного законодавства.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги, а відтак, скасування рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2018 у справі № 922/1864/18, з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Керуючись статтями 13, 73, 74, 77, 86, 129, 240, 269, 270, п.1, ч.1 ст.275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, ч.6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів , колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА

Апеляційну скаргу Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від 09.11.2018 у справі № 922/1864/18 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів.

Повний текст постанови складено 31.01.2019.

Головуючий суддя В.В. Россолов

Суддя Р.А. Гетьман

Суддя П.В. Тихий