ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" січня 2019 р. Справа№ 927/421/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Мальченко А.О.

суддів: Дикунської С.Я.

Жук Г.А.

при секретарі судового засідання Найченко А.М.,

розглянувши матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Чернігівобленерго»

на рішення Господарського суду Чернігівської області від 25.09.2018

у справі №927/421/18 (суддя Лавриненко Л.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Червона рута»

до Публічного акціонерного товариства «Чернігівобленерго»,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Комунальне підприємство «Прилукижитлобуд» Прилуцької міської ради Чернігівської області

про скасування рішень засідання комісії, ціна позову 157 887,06 грн,

за участю представників учасників справи згідно протоколу судового засідання,

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Червона рута» (надалі - ТОВ «Червона рута», позивач) звернулося до Господарського суду Чернігівської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Чернігівобленерго» (надалі - ПАТ «Чернігівобленерго», відповідач) про скасування рішення засідання комісії ПАТ «Чернігівобленерго», оформленого протоколом засідання комісії апарату управління ПАТ «Чернігівобленерго» з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ) №808 від 23.05.2018 про проведення нарахування вартості недорахованої електричної енергії на підставі Акту про порушення №000502 від 16.02.2018 у розмірі 157 887,06 грн за активну електричну енергію.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 10.07.2018 залучено за ініціативою суду до участі у справі, в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Комунальне підприємство «Прилукижитлобуд» Прилуцької міської ради Чернігівської області (надалі - КП «Прилукижитлобуд», третя особа).

Під час розгляду справи позивач подав заяву про зміну предмету позову, у якій просив скасувати рішення засідання комісії ПАТ «Чернігівобленерго», оформлені протоколами засідання комісії апарату управління ПАТ «Чернігівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ №808 від 23.05.2018 та №906 від 15.08.2018 про проведення нарахування вартості недорахованої електричної енергії на підставі Акту про порушення №000502 від 16.02.2018 у розмірі 157 887,06 грн за активну електричну енергію.

Вказана заява позивача прийнята судом як часткова зміна позивачем предмету позову, оскільки така не протирічить діючому законодавству, не порушує прав та охоронюваних законом інтересів інших осіб і є процесуальним правом сторони, відповідно до ст. 46 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України).

Рішенням Господарського суду Чернігівської області від 25.09.2018 у справі №927/421/18 позов задоволено повністю, скасовано рішення засідання комісії ПАТ «Чернігівобленерго», оформлені протоколами №808 від 23.05.2018 та №906 від 15.08.2018 засідання комісії апарату управління ПАТ «Чернігівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ на підставі акту про порушення споживачем ПКЕЕ №000502 від 16.02.2018 про проведення нарахування вартості недорахованої електричної енергії у розмірі 157 887,06 грн за активну електричну енергію. Стягнуто з ПАТ «Чернігівобленерго» на користь ТОВ «Червона рута» 3 524,00 грн судового збору та 11 000,00 грн адвокатських витрат.

Задовольняючи позовні вимоги, суд виходив з того, що розрахунковий прилад обліку позивача знаходився у справному стані і був опломбований; розподільчий щит - РЩ-0.4 кВ знаходиться у власності КП «Прилукижитлобуд», як балансоутримувача будинку, тобто поза балансовою належністю позивача; підключення проводки у РЩ-0.4 кВ житлового будинку відбулося поза компетенції та технічної можливості позивача; за стан і технічні характеристики даного технічного засобу відповідає КП «Прилукижитлобуд»; під час проведення перевірки використання електричної енергії працівниками ПАТ «Чернігівобленерго» не було враховано межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності між споживачем (субспоживачем) і електропередавальною організацією (основним споживачем) за технічний стан і обслуговування суміжних електроустановок; ані відповідачем, ані КП «Прилукижитлобуд» не було вжито всіх заходів щодо унеможливлення доступу сторонніх осіб до РЩ-0.4 кВ, який розташований у житловому будинку; належних доказів, які підтверджують факт споживання саме позивачем електроенергії по підключеній еклектропроводці до РЩ-0.4 кВ, відповідач суду не надав.

Також судом враховано, що ані ПКЕЕ, ані іншими нормативними актами не передбачено право повторного розгляду актів про порушення ПКЕЕ, без скасування попередньо прийнятих рішень; на дату засідання комісії апарату управління ПАТ «Чернігівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, а саме, 15.08.2018, комісія не мала права керуватись ПКЕЕ, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України (НКРЕ) від 31.07.1996 № 28, які втратили чинність з 11.06.2018; відповідачем визнано, що ним була допущена описка та помилково в рішенні комісії було зазначено, що у споживача виявлено порушення ПКЕЕ, відповідальність за яке передбачено підпунктом 7 пункту 2.1. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі - Методика); відповідачем не надано належних доказів, які спростовують обставини, зазначені позивачем у позовній заяві.

Не погодившись із вищезазначеним рішенням, ПАТ «Чернігівобленерго» звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржуване рішення та постановити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Апеляційну скаргу мотивовано тим, що рішення суду першої інстанції прийняте з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права, у зв'язку з чим висновки суду не відповідають дійсним обставинам справи.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, відповідач вказував на те, що судом не було надано належної правової оцінки Акту про недопуск представників ПАТ «Чернігівобленерго» №001089 від 15.02.2018, а також Акту контрольного огляду №050850 від 16.08.2018, Акту про порушення 000502 від 16.02.2018, додаткам до укладеного між сторонами договору; судом невірно застосовано положення Методики, не застосовано ст.77 Закону України «Про ринок електричної енергії» та п. 6.41 ПКЕЕ, а також не враховано роз'яснень, викладених у постанові Пленуму ВГСУ від 16.12.2015 №3.

Апелянт наголошував на тому, що у позивача точка продажу електричної енергії, межа балансової належності та межа балансової відповідальності знаходиться у РЩ-0,4 кВ, до якого останній мав постійний доступ; при складанні акту про порушення було також складено схему підключення електроустановок споживача, яка є невід'ємною частиною акту та в якій зафіксовано точку самовільного підключення ТОВ «Червона рута» саме в РЩ-0,4 кВ кабелем, по якому було безоблікове навантаження електроенергії до об'єкту позивача.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 09.11.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПАТ «Чернігівобленерго» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 25.09.2018 у справі №927/421/18, призначено до розгляду на 17.12.2018, встановлено ТОВ «Червона рута» та КП «Прилукижитлобуд» строк для подання відзивів на апеляційну скаргу.

Позивач скористався правом, наданим статтею 263 ГПК України, надав відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення Господарського суду Чернігівської області - без змін.

Заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги, позивач вказував на безпідставність доводів апелянта щодо наявності фактичного доступу позивача до РЩ-0,4 кВ та обґрунтованість висновків суду, який, провівши детальний аналіз договірних відносин сторін, встановив, що електрощитові знаходяться поза межами балансової відповідальності споживача; у відзиві на позовну заяву відповідач не заперечував фактичних обставин, які не визнавалися позивачем, а також не надав доказів, які спростовують обставини, зазначені позивачем у позовній заяві, у зв'язку з чим суд правомірно їх відхилив, посилаючись на ч.ч.1, 4 ст.165 ГПК України.

22.11.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від третьої особи надійшло клопотання про розгляд справи за її відсутності.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018, у порядку ст. 216 ГПК України, у розгляді справи №927/421/18 було оголошено перерву до 21.01.2019.

У судове засідання третя особа своїх представників повторно не направила, про дату, час і місце судового розгляду була повідомлена належним чином.

Обговоривши питання щодо можливості розгляду апеляційної скарги за відсутності представника третьої особи, враховуючи подане нею клопотання про розгляд справи без її участі, судова колегія, з урахуванням приписів

ч. 12 ст. 270 ГПК України, порадившись на місці, ухвалила здійснити розгляд апеляційної скарги за відсутності представника КП «Прилукижитлобуд».

У судовому засіданні представник відповідача вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, рішення суду скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Представник позивача проти доводів апеляційної скарги заперечив, вважає рішення законним та обґрунтованим, у зв'язку з чим просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржуване рішення без змін.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 13.04.2017 між ПАТ «Чернігівобленерго» (у тексті договору - постачальник) та ТОВ «Червона рута» (у тексті договору - споживач) було укладено договір про постачання електричної енергії №256 (надалі - договір), відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 54.0 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору. Точка продажу електричної енергії встановлена згідно додатку №2/1,2/2 до цього договору «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін». Приєднана потужність у точці підключення становить - кВА; 54.0 кВт.

Згідно з п. 2.1. договору під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та ПКЕЕ.

Пунктом 9.4. договору встановлено, що він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2017. Договір вважається продовженим на кожний наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов. Договір може бути розірвано і в інший термін за ініціативою будь-якої із сторін у порядку, визначеному законодавством України.

Сторонами були підписані наступні додатки до договору: додаток №1/1 «Однолінійна схема електропостачання об'єкта споживача» з визначенням межі балансової належності між ПАТ «Чернігівобленерго» та КП «Прилукижитлобуд», додаток №1/2 «Однолінійна схема електропостачання об'єкта споживача» з визначенням межі балансової належності між ПАТ «Чернігівобленерго» та ТОВ «Червона рута», додаток №2/1 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» та додаток №2/2 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін», у яких зазначено про те, що об'єктами, на які здійснюється постачання електричної енергії є магазин «Престиж», розташований за адресою: м. Прилуки, вул. Київська, 174; магазин «Престиж+», розташований за адресою: м. Прилуки, вул. Ю. Коптєва, 4а; складські приміщення, розташовані за адресою: м. Прилуки, вул. Ю. Коптєва, 4а.

Розпорядженням ТОВ «Червона рута» від 01.07.2016 призначено осіб, уповноважених для проведення технічних перевірок, контрольних оглядів, замін засобів обліку, а саме, ОСОБА_3 та Ткаченко Н.І. (а.с.109, т. 1)

З матеріалів справи вбачається, що Актом №013868 контрольного огляду збереження пломб вузла обліку (засобу обліку), встановленого на об'єкті від 07.07.2017 щодо електроустановок ТОВ «Червона рута» відповідачем було надано висновок про відповідність встановлення засобів обліку на ввідних експлуатаційних пристроях вимогам ПЧЕ та КД (а.с.81-82, т. 1).

У даному акті також зазначено, що пломби встановлені на дверях ВОРШ-0,4 кВ, захисній панелі АВ ввода, клемній кришці, кожусі лічильника, дверях ввідного рубильника та передані на зберігання представнику споживача Ткаченко Н.І.

15.02.2018 Актом про недопуск представника (-ів) ПАТ «Чернігівобленерго» до електроустановок споживача №001089 було зафіксовано факт недопуску представників відповідача: інспекторів Федоренко І.В., Кальян В.В., начальника інспекції Хантіль К.М. до нежитлового приміщення ТОВ «Червона рута», розташованого за адресою: м. Прилуки, вул. Київська,174, для огляду кабелю ввода від РЩ житлового будинку вул. Київська,174, до шафи обліку; двері підсобного приміщення, де проходить кабель ввода та двері шафи обліку опломбовано; про доступ до підсобного приміщення для закінчення огляду досягнуто домовленості на 16.02.2018 о 8:30 ранку. Недопуск представник споживача обґрунтував відсутністю відповідального за підсобне приміщення. Зі слів представника споживача ОСОБА_6 записано вірно, що підтверджується його особистим підписом та підписами представників ПАТ «Чернігівобленерго» (а.с.150-151, т. 1).

16.02.2018 працівниками ПАТ «Чернігівобленерго», а саме, начальником інспекції Хантіль К.М., інспекторами Федоренко І.В. та Кальян В.В., за участю уповноваженої особи споживача Ткаченко Н.І. була здійснена перевірка на об'єкті позивача - магазин ТОВ «Червона рута», що знаходиться по вул. Київській,174 у м. Прилуки.

За результатами вказаної перевірки працівниками ПАТ «Чернігівобленерго» було складено Акт про порушення №000502 від 16.02.2018, в якому зазначено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: м. Прилуки, вул. Київська,174, порушив п. 3.6., п. 10.3.1. ПКЕЕ, а саме: здійснив самовільне підключення електропроводки до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника з порушенням схеми обліку, відкритим чином прокладання. Місце самовільного підключення виявлено в РЩ-0,4 кВ житлового будинку за адресою: м. Прилуки, вул. Київська, 174. Електрична енергія споживається, засобами обліку не враховується (а.с. 54, т. 1).

До Акта про порушення додається: Додаток № 1 (графічна схема), зразок (кабеля) провода, фото.

Вказаний Акт про порушення №000502 від 16.02.2018 підписаний повноважними представниками відповідача - Хантіль К.М., Федоренко І.В., Кальян В.В.; з актом ознайомлена уповноважена особа споживача - Ткаченко Н.І. та свідки - інженер-енергетик КП «Прилукижитлобуд» ОСОБА_9

У розділі «додаткові відомості» Акту про порушення №000502 від 16.02.2018 також зазначено, що на момент перевірки фазування приладу обліку було правильне. Для виявлення самовільного підключення було виявлено спеціальні технічні засоби, а саме, покажчик струму ПСР-10. З 2012 був опломбований лічильник, пломби не порушені. Під час перевірки не виявлено крадіжки електроенергії. Виявлений кабель не був приєднаний до лічильника.

Додаток № 1 до Акту порушення № 000502 від 16.02.2018 підписаний представниками відповідача, які проводили перевірку. Представник споживача від підпису відмовився, що засвідчено трьома підписами представників відповідача (а.с. 80, т. 1).

Крім того, 16.02.2018 працівниками ПАТ «Чернігівобленерго» було проведено технічну перевірку пломб вузла обліку (засобу обліку), встановленого на об'єкті ТОВ «Червона рута» - нежитловому приміщенні, за адресою: м. Прилуки, вул. Київська, 174, за результатами якої складено Акт №050850 (а.с. 55, т. 1).

Як вбачається з Акта №050850 від 16.02.2018, в ході технічної перевірки було виявлено самовільне підключення та необхідність встановлення лічильника на задній стіні будівлі в контейнері в термін до 19.02.2018.

Також у зазначеному акті вказано про зняття пломб з дверей шафи рубильника, шафи обліку, захисної панелі АВ вводу, клеми кришки, а також про встановлення пломби на кожух лічильника.

Представник споживача Ткаченко Н.Л. в Акті №050850 від 16.02.2018 зазначила, що з Актом незгодна через некомпетентність у даному питанні.

21.03.2018 представником (адвокатом) ТОВ «Червона рута» Кічем В.В. було подано ПАТ «Чернігівобленерго» зауваження до акту перевірки, які просив врахувати під час комісійного розгляду порушень, зазначених в Акті №0005020 та Акті №050850, і прийняти рішення без нарахування величини вартості збитків (а.с.23-24, т. 1).

З тексту зауважень вбачається, що ТОВ «Червона рута» не погоджується з формулюванням та результатами перевірки, вказаними в Акті №000502 від 16.02.2018 у зв'язку з невідповідністю вказаних даних в акті фактичним обставинам справи, зокрема, щодо порушення споживачем п. 3.6., п. 10.3.1. ПКЕЕ.

Як встановлено судом першої інстанції, 23.05.2018 комісією у складі представників відповідача - Бондар Р.В., Ширай К.А., Рубець С.М., в присутності представника споживача - Кіча В.В., було проведено засідання комісії апарату управління ПАТ «Чернігівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, за результатами якого було складено протокол №808 (а.с. 28, т. 1).

Протоколом №808 зафіксовано, що у споживача виявлено порушення ПКЕЕ, відповідальність за яке передбачено підпунктом 7 пункту 2.1. Методики, а саме, самовільне підключення до електромережі, що не є власністю енергопостачальника без порушення схеми обліку.

Вирішено провести розрахунок недорахованої електроенергії по Акту №000502 від 16.02.2018, згідно з п. 2.9. Методики, надати споживачеві протокол засідання комісії, розрахунок величини вартості та розрахунковий документ для оплати недоврахованої електроенергії.

Як вбачається з матеріалів справи, 15.08.2018 було повторно проведено засідання комісії апарату управління ПАТ «Чернігівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ щодо розгляду Акту про порушення №000502 від 16.02.2018, за результатами якої складено протокол № 906.

Згідно з протоколом №906 від 15.08.2018 комісією було встановлено, що при складанні протоколу засідання комісії апарату управління ПАТ «Чернігівобленерго» з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ №808 від 23.05.2018 було допущено технічну помилку, зокрема, у протоколі вказано порушення споживачем підпункту 7 пункту 2.1. Методики, замість підпункту 6 пункту 2.1. Методики; у протоколі вказано про проведення розрахунку недорахованої електроенергії згідно з пунктом 2.9. Методики замість пункту 2.8. Методики. Розрахунок вартості безобліково спожитої електроенергії по Акту №000502 від 16.02.2018, виданий 23.05.2018, є вірним та змінам не підлягає.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказував на те, що за результатами проведення вищевказаної перевірки відповідачем було складено акт про порушення без дотримання відповідних вимог законодавства та без урахування тих обставин, що підключення проводки у РЩ-0,4 кВ відбулося поза компетенцією та технічною можливістю позивача, а розрахунок здійснено з порушенням положень Методики, у зв'язку з чим позивач просив скасувати рішення засідання комісії ПАТ «Чернігівобленерго», оформлені протоколами №808 від 23.05.2018 і №906 від 15.08.2018 про проведення нарахування вартості недорахованої електричної енергії у розмірі 157 887,06 грн.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з рішенням місцевого господарського суду про задоволення позову ТОВ «Червона рута», а доводи скаржника вважає безпідставними та такими, що спростовуються наявними у справі доказами, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно технічних документів та договору про постачання енергії.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), на дату проведення вищевказаної технічної перевірки та складення акту про порушення були врегульовані ПКЕЕ, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 № 28 (надалі також - ПКЕЕ), яка втратила чинність 11.06.2018 на підставі постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг №312 від 14.03.2018.

Згідно з п. 5.1 ПКЕЕ договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін.

Відповідно до п. 3.1.5. договору постачальник має право доступу до належних споживачеві засобів (систем) обліку електричної енергії, компенсувальних установок, вимірювання потужності, контролю показників якості електричної енергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії, а споживач, згідно з п. 2.3.5. договору про постачання електричної енергії №256 від 13.04.2017, зобов'язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, компенсувальних установок, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

Пунктом 3.33 ПКЕЕ встановлено, що електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку. Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

За загальним правилом роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, крім того в акті зазначаються підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детальний опис результатів обстеження.

Як було зазначено вище, 16.02.2018 за наслідками перевірки приладів обліку ТОВ «Червона рута» за адресою: м. Прилуки, вул. Київська, 174, уповноваженими особами відповідача було складено акт про порушення №000502.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

З Акта про порушення №000502 від 16.02.2018 вбачається, що його було підписано трьома уповноваженими особами постачальника, а також представником споживача - головним бухгалтером ТОВ «Червона рута» Ткаченко Н.І.

Отже, вказаний акт про порушення, відповідно до приписів законодавства та умов договору, вважається дійсним та допустимим у розумінні ст. 77 ГПК України доказом на підтвердження факту порушення споживачем ПКЕЕ.

Разом з тим, в Акті про порушення №000502 від 16.02.2018 уповноваженими особами відповідача зафіксовано порушення п. 3.6., п. 10.3.1. ПКЕЕ, а саме: самовільне підключення електропроводки до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника з порушенням схеми обліку, відкритим чином прокладання. Місце самовільного підключення виявлено і таке місце знаходиться в РЩ-0,4 кВ житлового будинку за адресою: м. Прилуки, вул. Київська, 174. Електрична енергія споживається, засобами обліку не враховується.

Відповідно до п. 3.6. ПКЕЕ підключення електроустановки споживача, яка не забезпечена розрахунковими засобами (засобом) обліку електричної енергії, забороняється, за винятком випадків, передбачених розділом 6 цих Правил.

У розумінні вказаної норми порушення має місце, коли споживач самовільно підключив належну йому електроустановку і не забезпечив таке підключення приладом обліку.

Пунктом 1.2. ПКЕЕ визначено, що електропроводка - сукупність проводів і кабелів з кріпленнями, деталями монтажу та захисту, які прокладено на поверхні чи всередині конструктивних елементів споруд; електроустановка - це комплекс взаємопов'язаних устаткування і споруд, призначених для виробництва або перетворення, передачі, розподілу чи споживання електричної енергії.

Таким чином, враховуючи визначення вказаних понять, суд першої інстанції правильно зауважив, що формулювання працівниками ПАТ «Чернігівобленерго» порушення, зазначеного в Акті №000502 від 16.02.2018, а саме: «самовільне підключення електропроводки до електричної мережі, що являється власністю енергопостачальника з порушенням схеми обліку», не є тотожним порушенню, встановленому положенням п. 3.6. ПКЕЕ.

Отже, в Акті про порушення №000502 від 16.02.2018 відсутні посилання на те, що було встановлено факт самовільного підключення електроустановки.

Колегією суддів враховано правові позиції Вищого господарського суду України, узагальнені та викладені у постанові Пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 №3, на яку посилається апелянт, зокрема, щодо того, що дефекти акту не спростовують факту порушення ПКЕЕ, що знайшло своє відображення у зазначеному акті. Для донарахування споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є саме факт порушення ПКЕЕ, який може доводитися у тому числі, але не виключно, актом.

Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що відповідно до вказаної правової позиції дефекти акта не можуть спростовувати факт порушення ПКЕЕ, якщо такий факт знайшов своє підтвердження в сукупності інших доказів.

Враховуючи викладене, акт про порушення не є беззаперечним та достатнім доказом, що підтверджує відповідне порушення споживачем ПКЕЕ, та має бути оцінений судом в сукупності з іншими доказами у справі.

Крім того, вищевказаним актом №000502 від 16.02.2018 зафіксовано, що самовільне підключення електропроводки відбулося у РЩ-0,4 кВ житлового будинку за адресою: м. Прилуки, вул. Київська, 174.

Згідно з пунктом 2.1. ПКЕЕ, межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності між споживачем (субспоживачем) і електропередавальною організацією (основним споживачем) за технічний стан і обслуговування суміжних електроустановок фіксуються в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін. Межа експлуатаційної відповідальності може не збігатися з межею балансової належності, яка визначається правом власності споживача і електропередавальної організації (основного споживача) на окремі елементи електричної мережі, про що зазначається в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін.

За технічний стан контактних з'єднань на межі балансової належності та на межі експлуатаційної відповідальності електромережі в будинках, що належать житловим організаціям, установам та іншим невиробничим споживачам, відповідає електропередавальна організація (п. 2.2. ПКЕЕ).

З Додатку №2/1 до договору про постачання електричної енергії №256 від 13.04.2017 «Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» вбачається наступне: 1. Балансова належність електромереж: постачальника ПАТ «Чернігівобленерго» (перелік електроустановок): трансформаторна підстанція 10/0.4кВ ТП-78 та її розподільне устаткування РУ-0.4кВ, КП «Прилукижитлобуд» (перелік електроустановок): розподільчий щит РЩ-0.4 кВ житлового будинку; споживача ТОВ «Червона рута» (перелік електроустановок): кабельна лінія живлення КЛ-0.4 кВ від РЩ-0.4 кВ житлового будинку до споживача, засоби електрообліку, внутрішня мережа та електрообладнання магазину; 2. Межа балансової належності електромереж встановлюється: Межа 1 (між Постачальником та КП «Прилукижитлобуд» - на наконечниках кабелю живлення КЛ-0,4 кВ, підключених до вхідних клем комутаційного апарату, встановленого в РЩ-0.4 кВ житлового будинку. Межа 2 (між КП «Прилукижитлобуд» та споживачем) - на наконечниках кабелю живлення КЛ-0.4 кВ, підключених до вхідних клем комутаційного апарату, встановленого в РЩ-0.4 кВ житлового будинку; 3. Межа відповідальності за стан та обслуговування електромереж встановлюється на: співпадає з межею балансової належності; 4. Постачальник несе відповідальність за технічний стан та безпечну експлуатацію електрообладнання згідно переліку п. 1 абзацу 1 цього Акту; 5. Споживач несе відповідальність за технічний стан та безпечну експлуатацію електрообладнання згідно переліку п.1 абзацу 3 цього Акту.

Як було зазначено вище, об'єктом споживача ТОВ «Червона рута» є, зокрема, магазин «Престиж», розташований за адресою: м. Прилуки, вул. Київська, 174.

Додатком №1/1 до договору про постачання електричної енергії №256 від 13.04.2017 «Однолінійна схема електропостачання об'єкта споживача» визначено межу балансової належності між ПАТ «Чернігівобленерго» та КП «Прилукижитлобуд», а також межу балансової належності між КП «Прилукижитлобуд» та ТОВ «Червона рута», точка продажу електроенергії ТОВ «Червона рута».

Як вбачається з матеріалів справи, згідно з рішенням виконавчого комітету Прилуцької міської ради від 10.04.2007 №212 «Про передачу та списання майна» та акту прийому-передачі об'єктів житлового фонду, які знаходяться на балансі КП «Прилуцька ЖЕК-1» до КП «Прилукижитлобуд», на баланс було передано житловий будинок за адресою: м. Прилуки, вул. Київська, 174 (а.с. 155-156, т. 1).

31.12.2010 між ПАТ «Чернігівобленерго» та КП «Прилукижитлобуд» було укладено Договір про спільне використання технологічних електричних мереж №1745.

Із додатку №1/7 (однолінійна схема) до даного договору вбачається, що розподільчий щит РЩ-0.4 кВ знаходиться у власності КП «Прилукижитлобуд», як балансоутримувача зазначеного будинку (а.с.157-160, т. 1).

Даний факт також підтверджено третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - КП «Прилукижитлобуд» у письмових поясненнях, наданих суду першої інстанції (а.с. 154, т. 1).

Крім того, 11.09.2014 між КП «Прилукижитлобуд» (у тексті договору - виконавець) та ТОВ «Червона рута» (у тексті договору - споживач) укладено договір про надання послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій, відповідно до умов якого виконавець здійснює обслуговування внутрішньобудинкових територій електропостачання, здійснює ревізію контактних з'єднань один раз на шість місяців.

За наведених обставин, враховуючи те, що електроустановка РЩ-0.4 кВ знаходиться у володінні, користуванні і обслуговуванні КП «Прилукижитлобуд» та поза балансовою належністю споживача - ТОВ «Червона рута», колегія суддів вважає обґрунтованими доводи позивача про те, що ТОВ «Червона рута» не має фактичного доступу до РЩ-0.4 кВ і відповідно підприємство позивача (споживача) не мало можливості вчинити будь-які технічні неузгоджені підключення у РЩ-0.4 кВ. Доказів протилежного відповідачем суду не надано.

При цьому, як правильно зазначив суд першої інстанції, під час проведення 16.02.2018 перевірки використання електричної енергії позивачем, працівниками ПАТ «Чернігівобленерго» не було враховано межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності між споживачем (субспоживачем) і електропередавальною організацією (основним споживачем) за технічний стан і обслуговування суміжних електроустановок, які фіксуються в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін.

Відповідно до п. 3.31. ПКЕЕ передбачено, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін.

Як правильно зауважив місцевий господарський суд, до електроустановки РЩ-0.4 кВ був вільний доступ будь-якої особи, оскільки доказів встановлення пломб на електроустановці РЩ-0.4 кВ сторони суду не надали.

Отже, з урахуванням приписів п. 3.6. ПКЕЕ, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ані відповідачем, ані КП «Прилукижитлобуд», як власником електроустановки РЩ-0.4 кВ, не було вжито всіх заходів щодо унеможливлення доступу сторонніх осіб до електроустановки РЩ-0.4 кВ, яка розташована у житловому будинку за адресою: м. Прилуки, вул. Київська,174.

Заперечуючи проти задоволення позову, на підтвердження зафіксованих в Акті №000502 від 16.02.2018 порушень ТОВ «Червона рута», відповідачем надано ксерокопії фото (а.с.145-149, т. 1).

Разом з тим, колегія суддів погоджується з позицією суду першої інстанції, що надані копії не можуть бути прийняті судом як належні та допустимі докази, які підтверджують факт здійснення позивачем самовільного підключення, оскільки фото (а.с.145, т. 1) датовано 15.02.2018, час 12:26, тоді як Акт №000502 було складено 16.02.2018; фото (а.с.146, т. 1) датовано 16.02.2018 час 10:09, а інші фото (а.с.147-149, т. 1) взагалі не містять дати зйомки.

Крім того, з наданих фото неможливо дійти беззаперечного висновку про те, де саме, в якому місці, за якою адресою, коли і ким вони були зроблені.

В Акті про порушення №000502 від 16.02.2018 не зазначено час проведення перевірки, кількість фото, які додані до акту, а також відсутні посилання на будь-яку фотозйомку працівниками ПАТ «Чернігівобленерго» на підтвердження виявленого ними порушення, а лише в додатку зазначено «фото».

За приписами ч. 2 ст. 91 ГПК України письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Проте, як вбачається з матеріалів справи, додані відповідачем ксерокопії фото не можуть бути належними доказами, які підтверджують факт виявленого правопорушення, оскільки вони не засвідчені належним чином.

В Акті про порушення №000502 від 16.02.2018 в додаткових відомостях вказано про те, що для виявлення самовільного підключення було виявлено спеціальні технічні засоби, а саме, покажчик струму ПСР-10.

Однак, відповідачем не надано доказів, які підтверджують, що покажчик струму ПСР-10 було сертифіковано, відповідно до вимог Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність». Вказані відомості відсутні також і в Акті про порушення №000502 від 16.02.2018.

Крім того, Акт про порушення №000502 від 16.02.2018 не містить відомостей, що саме було виявлено при застосуванні покажчика струму ПРС-10.

В Акті №001089 про недопуск представників ПАТ «Чернігівобленерго» до електроустановок споживача від 15.02.2018 також не зазначено про виявлення факту самовільного підключення та споживання позивачем електроенергії по вказаній електропроводці.

Відповідно до п.п. 6.37, 6.38 ПКЕЕ, у разі виникнення сумніву з боку постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) у роботі розрахункових засобів обліку постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) виконує позапланову технічну перевірку розрахункових засобів обліку. За результатами технічної перевірки складається акт, в якому зазначаються виявлені недоліки. У разі потреби проводиться експертиза відповідних засобів обліку. Якщо експертиза виявить втручання споживача в роботу засобів обліку, споживачу проводиться перерахунок кількості спожитої електричної енергії відповідно до законодавства України.

Так, 16.02.2018 за наслідками проведення технічної перевірки електроустановок ТОВ «Червона рута», а саме, нежитлових приміщень, що знаходяться за адресою: м. Прилуки, вул. Київська, 174, працівниками ПАТ «Чернігівобленерго» було складено Акт №050850, в якому зазначено, що порушення ізоляції - відсутні; засоби обліку встановлені в шафу обліку; шафа обліку закрита і опломбована; шафа обліку не містить пошкоджень; засоби обліку не містять технічних пошкоджень.

Підпунктом 1 пункту 10.3. ПКЕЕ передбачено, що споживач зобов'язаний оперативно повідомляти органи Держенергонагляду, Держнаглядохоронпраці України, постачальника електричної енергії та електропередавальну організацію відповідно до їх повноважень про порушення схеми розрахункового обліку електричної енергії, несправності в роботі автоматизованих систем обліку і розрахункових засобів обліку, що належать споживачу за ознакою права власності, користування, повного господарського відання або встановлені на території споживача.

Оскільки, розрахунковий прилад обліку знаходився у справному стані і був опломбований, підключення проводки у РЩ-0.4 кВ житлового будинку відбулося поза компетенції і технічної можливості споживача, при цьому, за стан і технічні характеристики даного технічного засобу відповідає КП «Прилукижитлобуд», суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що у позивача були відсутні підстави, у розумінні п. 10.3.1. ПКЕЕ, оперативно повідомляти про порушення чи несправність схем розрахункового обліку та як наслідок зазначення працівниками ПАТ «Чернігівобленерго» про порушення позивачем п. 10.3.1. ПКЕЕ.

Згідно з п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформлюється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачеві. Разом з протоколом останньому надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Як було зазначено вище, 23.05.2018 було проведено засідання комісії апарату управління ПАТ «Чернігівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, за результатами якого було складено протокол №808, в якому зафіксовано, що у споживача виявлено порушення ПКЕЕ, відповідальність за яке передбачено підпунктом 7 пункту 2.1. Методики, а саме, самовільне підключення до електромережі, що не є власністю енергопостачальника без порушення схеми обліку (а.с. 83, т. 1).

З вказаного протоколу вбачається, що комісія прийняла рішення про проведення розрахунку недорахованої електроенергії по Акту №000502 від 16.02.2018, згідно з п. 2.9. Методики.

Протокол №808 від 23.05.2018 та розрахунок вартості безобліково спожитої електроенергії по Акту №000502 від 16.02.2018 та рахунок №265_05-18 від 23.05.2018 за активну електроенергію донарахування споживання по Актах згідно договору №265 від 13.04.2017 на суму 157 887,06 грн отримано представником споживача 23.05.2018, що підтверджується його особистим підписом на протоколі, розрахунку та рахунку. Споживач ознайомлений з протоколом засідання комісії з розгляду актів ПКЕЕ та його правом щодо можливості оскарження рішення комісії згідно чинного законодавства.

Як встановлено місцевим господарським судом, фактично розрахунок вартості безобліково спожитої електроенергії по Акту № 000502 від 16.02.2018 здійснений за період 184 днів з 16.08.2017 (дня попереднього контрольного огляду приладу обліку) до 16.02.2018 (день виявлення порушення ПКЕЕ) на підставі п. 2.8. Методики, відповідно до якого, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 6 пункту 2.1. цієї Методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії (Wдоб.пор.обл.кВт.год) визначається за формулою Wдоб.пор.обл. = Wдоб + Wдоб.с.п. (2.11.), де Wдоб (кВт.год) визначається за формулою (2.4.) Методики; Wдоб.с.п. (кВт.год) визначається за формулою (2.7.) Методики. Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6.) Методики.

При цьому, до початку роботи засідання комісії 23.05.2018 з розгляду Акту про порушення №000502 від 16.02.2018, присутнім представником (адвокатом) ТОВ «Червона рута», було подано зауваження до Акту перевірки, які згідно штампу були отримані ПАТ «Чернігівобленерго» 21.03.2018.

З тексту зауважень, копія яких додана до матеріалів справи (а.с.23-24, т. 1) вбачається, що ТОВ «Червона рута» не погоджується з формулюванням та результатами вказаного Акту, у зв'язку з невідповідністю вказаних даних в акті фактичним обставинам справи, щодо порушення споживачем п. 3.6., п. 10.3.1. ПКЕЕ.

Разом з тим, вказані зауваження не були розглянуті на вказаному засіданні комісії та їх зміст не відображено у протоколі №808 від 23.05.2018.

З матеріалів справи також вбачається, що 15.08.2018 було повторно проведено засідання комісії апарату управління ПАТ «Чернігівобленерго» з розгляду Акту про порушення №000502 від 16.02.2018, за результатами якої складено протокол № 906, в якому зазначено, що при складанні протоколу №808 від 23.05.2018 було допущено технічну помилку, зокрема, у протоколі вказано порушення споживачем підпункту 7 пункту 2.1. Методики, замість підпункту 6 пункту 2.1. Методики; у протоколі вказано про проведення розрахунку недорахованої електроенергії згідно з пунктом 2.9. Методики замість пункту 2.8. Методики. Розрахунок вартості безобліково спожитої електроенергії по Акту №000502 від 16.02.2018, виданий 23.05.2018, є вірним та змінам не підлягає (а.с. 183, т. 1).

Як правильно зауважив суд першої інстанції, ані ПКЕЕ, ані іншими нормативними актами не передбачено право повторного розгляду актів про порушення ПКЕЕ, без скасування попередньо прийнятих рішень.

Водночас, колегія суддів погоджується з доводами апелянта, що у даному випадку 15.08.2018 енергопостачальник не розглядав повторно акт про порушення №000502 від 16.02.2018, а лише зафіксував у протокольному рішенні, що при розгляді вказаного акту на засіданні комісії 23.05.2018 було допущено технічну помилку у зазначенні пунктів Методики, при цьому, розрахунок вартості безобліково спожитої електричної енергії змінам не підлягав, оскільки формули для розрахунку були застосовані вірно.

Як зазначив суд першої інстанції, станом на дату засідання комісії апарату управління ПАТ «Чернігівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, а саме, 15.08.2018, взаємовідносини, які виникають під час купівлі-продажу електричної енергії між електропостачальником (електропостачальниками) та споживачем (для власного споживання), а також їх взаємовідносини з іншими учасниками роздрібного ринку електричної енергії регулювалися і на даний час регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, які затверджені постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018 № 312, які вступили в дію з 11.06.2018.

Разом з тим, помилкові висновки суду першої інстанції про неправомірне застосування комісією апарату управління ПАТ «Чернігівобленерго» з розгляду актів про порушення ПКЕЕ під час її засідання 15.08.2018 ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 № 28, які втратили чинність з 11.06.2018, не вплинули на правильність прийняття рішення у даній справі.

Відповідно до ч. 4 та ч. 10 ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Споживач забезпечує в установленому законом порядку безперешкодний доступ відповідальних представників енергопостачальника, підприємства, яке здійснює передачу енергії, до власних енергетичних установок для здійснення контролю за рівнем споживання енергії, відключення та обмеження споживання відповідно до встановленого порядку.

Згідно зі ст. 27 вказаного Закону правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил користування енергією, інші правопорушення, передбачені законом.

За своєю правовою природою, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Статтею 235 Господарського кодексу України встановлено перелік оперативно-господарських санкцій та визначено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Відповідно до ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Згідно з п. 1.2 ПКЕЕ недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем обліку або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Виходячи зі змісту пункту 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний, зокрема, не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії, зокрема, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Відповідно до п. 4 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122, обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акта виявлених порушень, складеного відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої НКРЕ.

Згідно з п.4.2.3. та п.4.2.4. договору про постачання електричної енергії №256 від 13.04.2017, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої енергії, розраховану відповідно до діючої Методики, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог п.п.4.2.1.-4.2.3. цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на судовий захист.

Захист цивільних прав - це передбачені законом способи охорони цивільних прав у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Способи захисту суб'єктивних цивільних прав розуміють як закріплені законом матеріально-правові заходи примусового характеру, за допомогою яких проводиться поновлення (визнання) порушених (оспорюваних) прав та вплив на правопорушника. Загальний перелік таких способів захисту цивільних прав та інтересів дається в ст. 16 Цивільного кодексу України.

Власник порушеного права може скористатися не будь-яким, а цілком конкретним способом захисту свого права. Частіше за все спосіб захисту порушеного права прямо визначається спеціальним законом, який регламентує конкретні цивільні правовідносини.

Так, згідно п. 6.42 ПКЕЕ споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Частиною 2 ст. 20 Господарського кодексу України також передбачено, що права та законні інтереси суб'єктів господарювання захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів.

Виходячи зі змісту вищевказаних приписів законодавства, особа може звернутись за захистом свого права шляхом визнання недійсними актів, прийнятих також іншими органами або суб'єктами, які відповідно до закону чи установчих документів мають обов'язковий характер для учасників правовідносин і які є підставою для виникнення, зміни або припинення певних прав або обов'язків такої особи.

При цьому, розглядаючи позовні вимоги про скасування оперативно-господарської санкції суд повинен перевірити наявність вчиненого споживачем порушення ПКЕЕ та правомірність застосування комісією відповідного пункту Методики на підставі, якого була нарахування вартість недорахованої електричної енергії за вчинене правопорушення.

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до частини 1 статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.ст. 76-77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Обов'язок із доказування необхідно розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Разом з тим, належних та достатніх доказів на підтвердження факту порушення позивачем ПКЕЕ, яке зафіксовано в Акті про порушення №000502 від 16.02.2018, у тому числі, споживання саме ТОВ «Червона Рута» електроенергії по підключеній еклектропроводці, відповідач суду не надав.

При цьому, колегія суддів вважає правомірним посилання суду першої інстанції в оскаржуваному рішенні на приписи ч.ч.1,4 ст.165 ГПК України, згідно з якими у відзиві на позовну заяву відповідач викладає заперечення проти позову. Якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтується позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються вимоги, з підстав, що не залежали від нього.

Частиною 4 ст.74 ГПК України визначено, що суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору з власної ініціативи.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач у відзиві на позовну заяву зазначив лише про те, що дійсно ним була допущена описка та помилково в рішенні комісії було зазначено, що у споживача виявлено порушення ПКЕЕ, відповідальність за яке передбачено підпунктом 7 пункту 2.1. Методики, у зв'язку з чим вирішено провести розрахунок недорахованої електроенергії по Акту №000502 від 16.02.2018, згідно п. 2.9. Методики, а фактично необхідно було застосовувати відповідальність, яка визначена підпунктом 6 пункту 2.1. Методики, а саме, підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку та розрахунок здійснювати на підставі п.2.8. Методики. Розрахунок було здійснено у відповідності до підпунктів 6 п. 2.1. та п.2.8. Методики.

Проти інших доводів позивача відповідач у відзиві не заперечив, доказів, які спростовують обставини, зазначені позивачем у позовній заяві відповідач також суду не надав та не довів, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються вимоги, з підстав, що не залежали від нього.

У свою чергу, позивачем доведено відсутність своєї вини у порушенні ПКЕЕ, зафіксованому в Акті про порушення №000502 від 16.02.2018, з огляду на те, що розрахунковий прилад обліку позивача знаходився у справному стані і був опломбований, а розподільчий щит - РЩ-0.4 кВ знаходиться у власності КП «Прилукижитлобуд», як балансоутримувача будинку, тобто поза балансовою належністю позивача.

Крім того, як стверджує позивач та не заперечує відповідач, після виявленого порушення та виконання вимог Акта №050850 від 16.02.2018 споживання електричної енергії позивачем не змінилось у сторону збільшення, що також є непрямим доказом відсутності факту впливу позивача на облік електричної енергії.

Враховуючи, що за стан і технічні характеристики вказаного технічного засобу відповідає КП «Прилукижитлобуд», а під час проведення перевірки використання електричної енергії працівниками ПАТ «Чернігівобленерго» не було враховано межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності між споживачем (субспоживачем) і електропередавальною організацією (основним споживачем) за технічний стан і обслуговування суміжних електроустановок, а також у зв'язку з тим, що ані відповідачем, як електропередавальною організацією, ані КП «Прилукижитлобуд», як власником електроустановки РЩ-0.4 кВ, не було вжито всіх заходів щодо унеможливлення доступу сторонніх осіб до електроустановки РЩ-0.4 кВ, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що позовні вимоги ТОВ «Червона рута» є обґрунтованими, доведеними та такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За приписами ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Разом з тим, враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

Європейський суд з прав людини у справі «Проніна проти України» у рішенні від 18.07.2006 та у справі «Трофимчук проти України» у рішенні від 28.10.2010 зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент сторін. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень.

З урахуванням усіх фактичних обставин справи, встановлених місцевим господарським судом та судом апеляційної інстанції, інші доводи сторін, викладені в апеляційній скарзі та у відзиві на неї, не заслуговують на увагу, оскільки не впливають на вирішення спору у даній справі.

Статтею 276 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права

З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення Господарського суду Чернігівської області від 25.09.2018 у справі №927/421/18 прийнято відповідно до вимог чинного законодавства, доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують, а тому підстав для його скасування чи зміни не вбачається, відповідно, апеляційна скарга ПАТ «Чернігівобленерго» має бути залишена без задоволення.

Судовий збір за розгляд апеляційної скарги у зв'язку з відмовою в її задоволенні на підставі статті 129 ГПК України покладається на апелянта.

Керуючись ст.ст. 253-254, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Чернігівобленерго» на рішення Господарського суду Чернігівської області від 25.09.2018 у справі №927/421/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Чернігівської області від 25.09.2018 у справі №927/421/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи №927/421/18 повернути до Господарського суду Чернігівської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів, відповідно до ст. ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 30.01.2019.

Головуючий суддя А.О. Мальченко

Судді С.Я. Дикунська

Г.А. Жук