ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.01.2019 Справа №914/1714/18

За позовом: Львівського міського комунального підприємства Львівтеплоенерго, м. Львів

до відповідача: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз, м. Львів

про визнання недійсним рішення комісії від 31.07.2018 р. та скасування оперативно-господарської санкції про донарахування не облікованого об'єму природного газу в розмірі 1189,271 тис.м.3 за період з 01.06.2018 р. по 21.06.2018 р. на суму 12 658 671 грн. 88 коп.

та зустрічним позовом: Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз, м. Львів

до відповідача: Львівського міського комунального підприємства Львівтеплоенерго, м. Львів

про стягнення 117 400,00 грн.

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз: Приватне акціонерне товариство Івано-Франківський завод Промприлад, м. Івано-Франківськ

Суддя Морозюк А.Я.

за участю секретаря Іванів Н.С.

Представники сторін:

від позивача (за первісним позовом): ОСОБА_1 - юрисконсульт

від відповідача (за первісним позовом): ОСОБА_2 - представник

від третьої особи: не зявився

Процесуальні дії у справі:

Позов заявлено Львівським міським комунальним підприємством Львівтеплоенерго до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз про визнання недійсним рішення комісії від 31.07.2018 р. та скасування оперативно-господарської санкції про донарахування не облікованого об'єму природного газу в розмірі 1189,271 тис.м.3 за період з 01.06.2018 р. по 21.06.2018 р. на суму 12 658 671,88 грн.

Ухвалою суду від 24.09.2018 р. позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 23.10.2018 р.

16.10.2018 р. (у строк згідно ч.8 ст.165 ГПК України) представник відповідача подав на адресу суду відзив від 12.10.2018 р. №007.2-СК-9949-1018, в якому зазначив, що позов є безпідставним та таким що не підлягає задоволенню, оскільки відповідачем дотримано порядок проведення перевірки (контрольного огляду) лічильника.

Також 16.10.2018 року (у строк згідно ч.1 ст.180 ГПК України) відповідач подав на адресу суду зустрічну позовну заяву про стягнення коштів від 12.10.2018 р. №007.2-СК-9953-1018, в якій просить прийняти зустрічний позов до провадження разом з первісним позовом у справі №914/1714/18; стягнути на користь ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз частину вартості донарахованого обєму природного газу на суму 117400,00 грн.; залучити до участі у справі ПАТ Івано-Франківський завод Промприлад, як третю особу яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз; стягнути судовий збір з ЛМКП Львівтеплоенерго. Ухвалою суду від 22.10.2018 р. зустрічну позовну заяву ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз до відповідача - ЛМКП Львівтеплоенерго про стягнення 117 400,00 грн. - залишено без руху, надано позивачу строк, до 10 днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків, зазначених в ухвалі.

Ухвалою суду від 23.10.2018 р., оскільки сторони не встигли скористатися своїм правом на надання відповіді на відзив та заперечення, а також оскільки станом на дату підготовчого засідання не вирішено питання щодо прийняття зустрічного позову (залишеного без руху для усунення недоліків), підготовче засідання відкладено на 06.11.2018 р.

31.10.2018 р. від позивача за первісним позовом (ЛМКП Львівтеплоенерго) на адресу суду надійшла відповідь на відзив б/н та б/д, в якій позивач не погодився з доводами відповідача, що ним обрано невірний спосіб захисту свого права.

06.11.2018 р. позивач (ЛМКП Львівтеплоенерго)долучив до матеріалів справи супровідним листом постанову Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.10.2018 р. у справі №914/2384/17.

Ухвалою суду від 06.11.2018 р., у звязку з тим, що станом на дату підготовчого засідання не вирішено питання щодо прийняття зустрічного позову (залишеного без руху для усунення недоліків), а також беручи до уваги клопотання відповідача про відкладення розгляду справи, та те що відповідач не встиг скористатися своїм правом на надання заперечення, тобто не всі визначені частиною 2 ст. 182 ГПК України питання можуть бути розглянуті та досліджені в даному підготовчому засіданні, підготовче засідання відкладено на 20.11.2018 р.

Ухвалою суду від 06.11.2018 р. зустрічну позовну заяву Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз до відповідача - Львівського міського комунального підприємства Львівтеплоенерго про стягнення 117 400,00 грн. прийнято до спільного розгляду з первісним позовом у справі №914/1714/18. Вимоги за зустрічним позовом об'єднано в одне провадження з первісним позовом. Підготовче засідання суду з розгляду зустрічного позову призначено на 20.11.2018 р. спільно із розглядом первісного позову. Залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз ПрАТ Івано-Франківський завод Промприлад.

16.11.2018 р. відповідач за первісним позовом (ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз) подав на адресу суду заперечення на відповідь №0072 Ск-11088-1118 від 16.11.2018 р.

Ухвалою суду від 20.11.2018 р., оскільки станом на дату підготовчого засідання сторони та третя особа не встигли скористатися своїм правом на надання відзиву (пояснення) на зустрічну позовну заяву, відповіді на відзив та заперечення, беручи до уваги погоджену позицію присутніх у судовому засіданні учасників процесу, продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів; підготовче засідання відкладено на 11.12.2018 р.

28.11.2018 р. від ЛМКП Львівтеплоенерго на адресу суду надійшов відзив на позовну заяву (зустрічну), в якому відповідач за зустрічним позовом проти зустрічних позовних вимог ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз заперечує повністю.

11.12.2018 р. ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз подало на адресу суду відповідь №6/11 від 10.12.2018 р. на відзив на позовну заяву(зустрічну), в якому просить стягнути на його користь частину вартості донарахованого обєму природного газу на суму 117 400,00 грн. та судовий збір.

Ухвалою суду від 11.12.2018 р., оскільки ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз лише 11.12.2018 р. відправлено поштою ЛМКП Львівтеплоенерго відповідь на відзив на позовну заяву(зустрічну), і станом на дату підготовчого засідання відповідач за зустрічним позовом не встиг скористатися своїм правом на надання заперечення (на відповідь на відзив на зустрічну позовну заяву), підготовче засідання відкладено на 26.12.2018 р.

17.12.2018 р. від ЛМКП Львівтеплоенерго на адресу суду надійшло пояснення від 14.12.2018 р. на відповідь на відзив, в якому відповідач за зустрічним позовом просить в задоволенні зустрічних вимог ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз відмовити повністю.

Ухвалою суду від 26.12.2018 р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті в судовому засіданні на 24.01.2019 р.

В судове засідання 24.01.2019 р. від позивача за первісним позовом зявилася юрисконсульт ЛМКП Львівтеплоенерго ОСОБА_1, повноваження якої як юрисконсульта підтверджено довіреністю від 20.09.2016 р., зареєстрованою за №48, виданою строком на три роки(том-1, а.с 42), і яка представляла інтереси ЛМКП Львівтеплоенерго в підготовчих засіданнях суду в підготовчому провадженні, що відбувалися раніше у даній справі. Вона зазначила що її довіритель підтримує вимоги первісного позову повністю та заперечує повністю проти вимог зустрічного позову. У зв'язку з вищенаведеним суд зазначає наступне.

Частинами 1 та 2 ст. 58 ГПК України визначено, що представником у суді може бути адвокат або законний представник. При розгляді справ у малозначних спорах (малозначні справи) представником може бути особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність, за винятком осіб, визначених статтею 59 цього Кодексу.

Разом з тим пунктом 20 розділу XI Перехідних положень ГПК України визначено, що положення цього Кодексу застосовуються з урахуванням підпункту 11 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України.

Так, відповідно до підпункту 11 пункту 16-1 розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (в редакції Закону України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30.09.2016 р.), представництво відповідно до пункту 3 частини першої статті 131-1 та статті 131-2 цієї Конституції в судах першої інстанції з 1 січня 2019 року здійснюється виключно прокурорами або адвокатами (крім представництва органів державної влади або органів місцевого самоврядування,для яких такий строк встановлено з 01 січня 2020 року).

Таким чином, в силу наведених положень та з врахуванням того, що дана справа не визнана судом малозначною, і її розгляд здійснюється судом за правилами загального позовного провадження, враховуючи ненадання суду доказів наявності у ОСОБА_1 статусу адвоката, суд не може розглядати юрисконсульта ОСОБА_1 як належного представника ЛМКП Львівтеплоенерго у даній справі в судовому засіданні 24.01.2019 р.

Представник відповідача за первісним позовом (ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз) в судовому засіданні проти первісних позовних вимог заперечив з підстав викладених у відзиві, зустрічні позовні вимоги підтримав повністю з підстав викладених у зустрічному позові, відповіді на відзив на зустрічний позов, просив зустрічний позов задоволити, у задоволенні вимог первісного позову відмовити.

Третя особа, явку повноважного представника в жодне із судових засідань не забезпечила, вимог ухвал суду не виконала, причин неявки не повідомила, хоча належно була повідомлена про дату, час та місце судових засідань, про що свідчать наявні в матеріалах справи повідомлення про вручення поштових відправлень.

Суд заслухавши думку представника відповідача за первісним позовом, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, врахувавши, що обом сторонам у справі та третій особі були створені всі необхідні можливості для подання доказів та пояснень на підтвердження своїх вимог та заперечень, взявши до уваги встановлені Господарським процесуальним кодексом України строки розгляду справи, дійшов висновку про прийняття рішення у справі.

Позиція позивача за первісним позовом (ЛМКП Львівтеплоенерго):

Первісні позовні вимоги обґрунтовуються тим, що відповідачем на підставі договору на розподіл природного газу №094205Е2CSFT016 від 01.01.2016 р., укладеного між сторонами даного спору шляхом підписання заяви-приєднання до умов згаданого договору, з метою проведення чергової повірки, було розпломбовано лічильник ЛГК-150 №8732 за адресою м. Львів, вул. Таджицька, 4а. 03.07.2018 р. складено акт про порушення №б/н (бланк №005190), а саме виявлено наскрізний отвір під гвинтом кріплення інформаційної таблички лічильника та протокол №б/Н (бланк №0003227), згідно з яким лічильник ЛГК-150 №8732 було направлено на експертизу в сервісний центр ПАТ Львівгаз. 05.07.2018 р. ПАТ Львівгаз складено ОСОБА_3 експертизи ЗВТ та/або пломби №943 від 05.07.2018 р., згідно висновків якого виявлено що один з технологічних отворів кріплення інформаційної таблички на лічильному механізмі (головці) наскрізний, а саме нижній правий, а також підтверджено відсутність сторонніх предметів всередині ЗВТ, що свідчить про не втручання позивачем у роботу лічильника. Оскільки відповідач фактів вчинення споживачем умисних дій спрямованих на втручання в роботу механізму лічильника, так і здійснення отвору в корпусі лічильника, не виявив, тому позивач не погоджується з прийнятим Центральною комісією рішенням щодо задоволення ОСОБА_3 про порушення №5005190 від 03.07.2018 р. та актом-розрахунком від 31.07.2018 р., згідно з яким відповідачем здійснено донарахування обєму природного газу за період з 01.06.2018 р. по 21.06.2018 р. в обємі 1189,271 тис. м.3 на загальну суму 12 658 671,88 грн.

У відповіді на відзив б/н та б/д позивач за первісним позовом не погоджується з доводами відповідача про те, що позивачем обрано невірний спосіб захисту свого права, оскільки договором розподілу не передбачено такої оперативно-господарської санкції та порядку її застосування, а суму донарахування відповідач вважає збитками. Також вказав на те, що комісією відповідача, в межах проведеної експертизи, взагалі не досліджувалось питання, яким чином виявлені наскрізні отвори на корпусі лічильника під гвинтами кріплення металевої таблички з маркуванням вибухозахисту впливають на облік газовим лічильником обсягу природного газу, що споживається позивачем.

У відзиві на позовну заяву (зустрічну) та в поясненнях від 14.12.2018 р. на відповідь на відзив, відповідач за зустрічним позовом (ЛМКП Львівтеплоенерго) проти зустрічних позовних вимог ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз заперечує та просить у задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

Позиція відповідача за первісним позовом (ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз):

У відзиві від 12.10.2018 р. №007.2-СК-9949-1018 заперечуючи проти первісних позовних вимог відповідач зазначив, що позов є безпідставним та таким що не підлягає задоволенню, оскільки відповідачем дотримано порядок проведення перевірки (контрольного огляду) лічильника. За результатами перевірки складено акт контрольного огляду від 03.07.2018 р., згідно з яким виявлено наскрізний отвір під гвинтом кріплення інформаційної таблички лічильника, не відповідність лічильника з паспортом року виготовлення, та 03.07.2018 р. у присутності представника позивача складено акт про порушення № 005190. З урахуванням зазначеного комісією по проведенню експертизи побутових (ПЛГ) та промислових (ПрЛГ) лічильників газу, за участі представника позивача, проведено експертизу лічильника газу типу Лгк - 150 № 8732, про що складено акт експертизи лічильника газу № 943, згідно якого комісією встановлено несанкціоноване втручання в лічильник газу. Комісією з розгляду актів про порушення прийнято рішення задоволити повністю акт про порушення від 03.07.2018 р. №005190. Таким чином на підставі рішення комісії та акту про порушення №005190 від 03.07.2018р. складено акт-розрахунок від 31.07.2018 р., згідно з яким здійснено донарахування обємів природного газу в обсязі 1 189, 271 тис.м.куб на суму 12 658 671,88 грн., у звязку із прихованим втручанням в роботу лічильника газу типу ЛГК-150 № 8732 за період з 01.06.2018 р. по 21.06.2018 р., тобто за період не більше як за 12 місяців.

У запереченні на відповідь №0072 Ск-11088-1118 від 16.11.2018 р., відповідач за первісним позовом зазначив, що твердження позивача що відсутні ознаки втручання спростовуються листом заводу виробника ПАТ Івано-Франківський завод Промприлад від 14.07.2017 р. №283, а щодо способу захисту у вигляді скасування оперативно-господарської санкції, то відповідач наголосив, що в договорі розподілу природного газу, типова форма якого затверджена постановою НКРЕКП від 30.09.2015 р. №2498, не передбачено ні видів оперативно-господарських санкцій, ні порядку їх застосування, та звернув увагу, що донарахування є збитками, сума яких визначена з врахуванням п. 1 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ.

Позовні вимоги за зустрічним позовом обґрунтовані посиланням на договір розподілу природного газу №094205Е2CSFT016 від 01.01.2016 р., укладений між сторонами даного спору шляхом підписання заяви-приєднання до умов згаданого договору, на підставі якого ПАТ Львівгаз проведено перевірку (контрольний огляд) вузла обліку газу на предмет відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, за результатами якої експертною комісією виявлено несанкціоноване втручання в лічильник газу, у звязку з чим на підставі рішення комісії та акту про порушення №005190 від 03.07.2018 р. складено акт-розрахунок від 31.07.2018 р. згідно з яким здійснено донарахування обємів природного газу в обсязі 1189,271 тис.м.куб. на суму 12 658 671,88 грн., у звязку із прихованим втручанням в роботу лічильника газу типу ЛГК-150 №8732 за період з 01.06.2018 р. по 21.06.2018 р.

Таким чином позивач за зустрічним позовом вказуючи на те, що у товариства на даний час немає змоги оплатити повну суму судового збору для стягнення 12 658 671,88 грн., просить суд стягнути частину вартості донарахованого обєму природного газу в розмірі 117 400,00 грн. Наведене також відображено у відповіді №6/11 від 10.12.2018 р. на відзив на позовну заяву(зустрічну).

Обставини встановлені судом:

01.01.2016 р. ЛМКП Львівтеплоенерго шляхом підписання заяви-приєднання №094205Е2CSFT016 приєдналось до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), типова форма якого затверджена постановою НКРЕКП від 30.09.2015 за № 2498, відповідно до умов якого Оператор ГРМ (ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз) зобовязується надати Споживачу (ЛМКП Львівтеплоенерго) послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобовязується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим Договором.

На підставі вказаної заяви точка комерційного обліку природного газу ЛМКП Львівтеплоенерго, як споживача, за адресою: м. Львів, вул. Таджицька, 4а, приєднана до газорозподільної системи, що перебуває у віданні ПАТ по газопостачанню та газифікації «Львівгаз», як Оператора ГРМ.

21.06.2018 р. представником ПАТ «Львівгаз» в присутності представника споживача було складено ОСОБА_3, згідно якого лічильник ЛГК - 150, 2006 р.в., №8732 розташований за адресою: м. Львів, вул. Таджицька, 4а, розпломбовано по причині проведення чергової повірки та доставки ЗВТ в лабораторію повірки лічильників газу ПАТ «Львівгаз». Будь-яких зауважень щодо пошкодження лічильника в акті не відображено. Акт підписаний представниками сторін без застережень.

03.07.2018 р. в лабораторії з повірки лічильників працівниками ПАТ «Львівгаз» в присутності представника ЛМКП Львівтеплоенерго складено ОСОБА_3 про порушення №б/н (бланк №005190), яким встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: «виявлено наскрізний отвір під гвинтом кріплення інформаційної таблички лічильника». Пунктом 8 ОСОБА_3 про порушення, зазначено, що Комісія оператора ГРМ з розгляду цього акта буде проводити засідання, про що буде повідомлено додатково.

Окрім цього 03.07.2018 р. працівниками ПАТ «Львівгаз» в присутності представника ЛМКП Львівтеплоенерго складено Протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (бланк №0003227), в якому зазначено, що згідно з ОСОБА_3 про виявлення порушення від 03.07.2018 р. (бланк №005190) лічильник газу типу ЛГК - 150, №8732, 2006 р.в., який встановлено за адресою: м. Львів, вул. Таджицька, 4а, направляється на експертизу в Сервісний центр ПАТ «Львівгаз», на яку запрошено споживача на 05.07.2018 р.

05.07.2018 р. комісією у складі від ПАТ «Львівгаз»: ОСОБА_4 інженер з метрології лабораторії повірки лічильників, ОСОБА_5 фахівець ВЕБ, ОСОБА_6 ст. інженер ГКПВОГ та ВК, ОСОБА_7 юрист, та за участю представника ЛМКП Львівтеплоенерго начальника газотехнічної служби ОСОБА_8 проведено експертизу ЗВТ типу ЛГк 150, зав. №8732, 2006 р.в., за результатами якої складено ОСОБА_3 №943 Експертизи ЗВТ та/або пломби від 05.07.2018 р., згідно якого Цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ не відповідає, виявлено що один з технологічних отворів кріплення інформаційної таблички на лічильному механізмі (головці) наскрізний, а саме нижній правий.

Так за висновками комісії, викладеними в ОСОБА_3 №943, Виявлений наскрізний отвір є ознакою несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Представник споживача, підписуючи ОСОБА_3 №943 Експертизи ЗВТ та/або пломби, зазначив, що виявлений наскрізний отвір для кріплення інформаційної таблички підтверджує, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ заперечує.

Слід також зазначити, що інших пошкоджень, в тому числі наявності сторонніх предметів всередині ЗВТ, експертизою не виявлено, і в згаданому акті інших пошкоджень не відображено.

18.07.2018 на адресу ЛМКП Львівтеплоенерго отримано повідомлення від 16.07.2018 №16 (вхідний №4957), яким споживача було запрошено прибути 31.07.2018 р. на 15:00 год. в ПАТ Львівгаз для участі у засіданні Центральної комісії з розгляду ОСОБА_3 про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу газорозподільних систем. Разом із повідомленням було надіслано копію ОСОБА_3 про порушення від 03.07.2018 р. №005190.

31.07.2018 р. відбулося засідання Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, на якому було заслухано представників ЛМКП Львівтеплоенерго, начальника газотехнічної служби ОСОБА_8, начальника ВТВ ОСОБА_9, які заперечили проти задоволення акту про порушення, про що відображено у Витягу з протоколу №20/07 засідання комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС від 31.07.2017 р.

Як зазначено в позовній заяві, представниками споживача звернуто увагу комісії на те, що свердління отворів на місці кріплення інформаційної таблички на лічильному механізмі проводиться під час механічної обробки деталі, до слюсарного складання лічильника газу (аналогічні пояснення відображені в листі заводу-виробника лічильника №79-47 від 14.03.2018 р. (том-1, а.с.65)). Тобто у разі здійснення наскрізного отвору на готовому виробі всередині лічильника газу будуть сліди таких дій, зокрема, стружка від свердління (частинки матеріалу від корпусу лічильника тощо), і навпаки, якщо такий отвір був зроблений до слюсарного складання лічильника газу, то сліди свердління всередині лічильника будуть відсутні. Відсутність будь-яких сторонніх предметів в середині ЗВТ підтверджено ОСОБА_3 №943 Експертизи ЗВТ та/або пломби від 05.07.2018 р.

Проте доводи представників споживача Комісією не враховано та 20.08.2018 р. ЛМКП Львівтеплоенерго отримано лист ПАТ Львівгаз від 15.08.2018 р. №Lv-Сл-7789-0818 (вхідний №5534) з повідомленням про те, що за результатами засідання Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС прийнято рішення щодо задоволення ОСОБА_3 про порушення №005190 від 03.07.2018 р. Разом з листом споживачу надіслано Акт-розрахунок (для не побутових споживачів) від 31.07.2018 р., згідно якого ПАТ Львівгаз на підставі п. 1 гл. 4 Розділу ХІ Кодексу ГРМ (із змінами) виконано розрахунок необлікованого (донарахованого) обєму природного газу в розмірі 1189,271 тис.м.3 за період з 01.06.2018 р. по 21.06.2018 р. на суму 12 658 671 грн. 88 коп., рахунок на оплату №000400029 від 14.08.2018 р., повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання №000400029 від 14.08.2018 р.

Позивач з рішенням про донарахування необлікованого обєму газу не погоджується, вважає що відповідачем не доведено факту втручання позивачем в роботу лічильника газу та не обґрунтовано наслідків втручання у вигляді викривлення даних обліку природного газу, як це передбачено частиною 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС.

Також позивач стверджує, що рішення прийнято неправомочним складом комісії, оскільки згідно Витягу з наказу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз №137-16 від 27.10.2016 р. «Про постійно діючі комісії ПАТ «Львівгаз», до складу Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС, проведення нарахування обсягів спожитого газу та перерахунків споживачам природного газу, входить голова комісії ОСОБА_10, секретар комісії ОСОБА_3, сім членів комісії з числа працівників ПАТ «Львівгаз», а також представники територіального органу НКРЕКП та ДП «Львівстандартметрологія» (за згодою). Проте, за свідченнями начальника газотехнічної служби ЛМК «Львівтеплоенерго» ОСОБА_8, на засіданні 31.07.2018 р. були присутні двоє осіб, які не вказали даних щодо своєї посади, а також не засвідчили свої повноваження на право проведення засідання, у звязку з чим кворум комісії не було дотримано.

Окрім цього в підтвердження неправомірності дій відповідача щодо проведеного донарахування споживання газу у період з 01.06.2018 р. по 21.06.2018 р. позивач посилається на те, що на виконання Наказу ЛМКП «Львівтеплоенерго» №106 від 01.03.2018 р. «Про проведення гідравлічних випробовувань теплових мереж», було заплановано проведення гідравлічних випробовування теплових мереж на усіх котельнях та ЦТП підприємства, та сформовано Графік гідравлічних випробовувань теплових мереж на 2018 р., згідно якого по котельні по вул. Таджицька 4а, період випробовування встановлено з 14.05.2018 р по 27.07.2018 року. Відтак подача газу в котельню за даною адресою у період з 07.06.2018 р. по 21.06.2018 р. була припинена, що підтверджується як показниками лічильника ЛГК-150 №8732 так і даними коректора газу ОЕ-VРТ 2006 р/в заводський №43196 (який використовується споживачем з метою забезпечення безпосереднього та точного обліку природного газу), та про що відповідачу було відомо із поданого споживачем звіту газоспоживання за червень 2018 р. (Наказ №106 від 01.03.2018 р. та Графік, додаються).

Таким чином не погоджуючись з рішення комісії від 31.07.2018 р., позивач подав позов про визнання його недійсним та скасування оперативно-господарської санкції про донарахування необлікованого об'єму природного газу в розмірі 1189,271 тис.м.3 за період з 01.06.2018 р. по 21.06.2018 р. на суму 12 658 671 грн. 88 коп.

Заперечуючи проти первісного позову відповідач стверджує, що ним дотримано порядок проведення перевірки (контрольного огляду) лічильника. За результатами перевірки виявлено наскрізний отвір під гвинтом кріплення інформаційної таблички лічильника, про що 03.07.2018 р. у присутності представника позивача було складено акт про порушення № 005190, з урахуванням якого проведено експертизу лічильника газу типу Лгк - 150 № 8732. Згідно висновків експертної комісії - встановлено несанкціоноване втручання в лічильник газу, про що складено акт експертизи лічильника газу № 943. Комісією з розгляду актів про порушення прийнято рішення задоволити повністю акт про порушення від 03.07.2018 р. №005190.

Обгрунтовуючи правомірність прийнятого рішення про донарахування обємів газу, ПАТ Львівгаз зазначає, що факт втручання в роботу лічильника доводиться фактом втручання в конструктивний елемент лічильника, оскільки на ньому було виявлено наскрізний отвір, який не передбачено заводом-виробником цього лічильника, на підтвердження чого посилається на лист заводу виробника ПАТ Івано-Франківський завод Промприлад від 14.07.2017 р. №283 (том-1, а.с. 64).

Окрім цього відповідач вважає, що позивачем обрано невірний спосіб захисту свого права, оскільки договором розподілу природного газу, типова форма якого затверджена постановою НКРЕКП від 30.09.2015 р. №2498, не передбачено ні видів оперативно-господарських санкцій, ні порядку їх застосування, а сума донарахування є збитками, яка визначена з врахуванням п. 1 гл. 4 розділу ХІ Кодексу ГРМ.

Таким чином у звязку із втручанням в роботу лічильника газу типу ЛГК-150 № 8732 споживачу донарахувано обєм природного газу в обсязі 1 189, 271 тис.м.куб на суму 12 658 671,88 грн., за період з 01.06.2018 р. по 21.06.2018 р., , що на думку відповідача є збитками, які позивачем не погашені. Наведене стало причиною для подання зустрічного позову про стягнення з ЛМКП Львівтеплоенерго частини вартості донарахованого обєму природного газу в розмірі 117 400,00 грн.

Заслухавши пояснення представника відповідача за первісним позовом, дослідивши та оцінивши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про задоволення первісних позовних вимог, та відмову у задоволенні зустрічних позовних вимог, з огляду на таке.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України, основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно ч. 1 ст. 236 ГПК України, судове рішення повинно грунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обгрунтованим.

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті ( п. 58 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі Серявін та інші проти України).

В силу приписів ч. 1 ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що грунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Взаємовідносини операторів газорозподільних систем, замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем, регулюються Кодексом газорозподільних систем (Кодекс ГРС), затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015.

Відповідно до пункту 3 частини 1 розділу 2 глави ХІ Кодексу ГРС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Частиною 4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС визначено, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Таким чином, з аналізу вказаної норми вбачається, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за котре настає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин:

1) наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу);

2) наявність наслідку такого втручання - споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином викривляються дані обліку газу.

За відсутності однієї із вказаних обставин твердження про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу та донарахування обєму газу є необгрунтованими.

Як зазначено в листі заводу-виробника спірного лічильника - ПАТ Івано-Франківський завод Промприлад №79-376 від 07.09.2017 р. (том-1, а.с. 66), наявність наскрізних гвинтових отворів під маркувальною табличкою вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою лічильника ЛГ-К-Ех на роботу та метрологічні характеристики не впливає, але через них можна втрутитись в роботу відлікового пристрою, змінюючи результати вимірювання.

Проте як ОСОБА_3 про порушення №б/н (бланк №005190) від 03.07.2018 р., так і ОСОБА_3 №943 Експертизи ЗВТ та/або пломби від 05.07.2018 р., зафіксовано про виявлення наскрізного отвору, що є ознакою несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, будь-яких інших порушень, в тому числі про втручання в роботу відлікового пристрою та зміну результатів вимірювання, в актах не відображено, при цьому ОСОБА_3 №943 Експертизи ЗВТ одночасно зафіксовано, що наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ не виявлено.

В даному випадку суд зазначає, що встановивши наявність наскрізного отвору, ПАТ Львівгаз встановив лише одну обставину, яку необхідно встановити для несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в конструкцію лічильника. Водночас в матеріалах справи відсутні належні докази, які б свідчили про другу обставину, яку необхідно встановити, а саме те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника наступили наслідки у вигляді викривлення даних обліку газу.

Оскільки ПАТ Львівгаз не надав доказів, які б підтвердили втручання позивача у роботу ЗВТ, що призвело до викривлення даних обліку природного газу, таким чином на переконання суду відповідач не довів несанкціонованого втручання ЛМКП Львівтеплоенерго в роботу ЗВТ/лічильника за котре здійснюється донарахування обліку газу.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.10.2018 у справі №914/2384/17(долучено до матеріалів справи 06.11.2018 р. позивачем (ЛМКП Львівтеплоенерго), том.2, а.с.4-9).

Стосовно аргументів ПАТ Львівгаз про те, що ЛМКП Львівтеплоенерго вибрало неналежний спосіб захисту у вигляді скасування оперативно-господарських санкцій, оскільки донарахована ПАТ Львівгаз сума являється збитками, а не санкціями, так як договором розподілу не передбачено такої оперативно-господарської санкції, як здійснення донарахування необлікованого обєму природного газу, а також порядку її застосування. З цього приводу суд зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Частинами 1, 2 ст. 217, ст. 235, ст. 236 ГК України встановлено, що господарськими санкціями є такі заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки, зокрема, оперативно-господарські санкції, до яких належить право сторони договору встановити в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання (зміна порядку оплати продукції, робіт послуг). Оперативно господарські санкції застосовуються тоді, якщо вони передбачені сторонами договору.

Пунктом 8.1 Договору сторони погодили, що за невиконання або неналежне виконання своїх зобовязань за договором сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України .

Пунктом 9.1 Договору передбачено, що Оператор ГРМ має право припинити/обмежити розподіл природного газу споживачу в порядку та у випадках, передбачених Кодексом газорозподільних систем, у тому числі у разі, зокрема, несанкціонованого відбору природного газу, крім перевищення добового підтвердженого обсягу газу.

В пункті 2.3 Договору сторони погодили, що при вирішенні всіх питань, що не були обумовлені цим договором, сторони зобовязуються керуватися ЗУ Про ринок природного газу та Кодексом ГРС.

Як вже вище зазначалося на підставі ОСОБА_3 про порушення від 03.07.2018р. (бланк №005190) ПАТ Львівгаз складено Акт-розрахунок від 31.07.2018 р., яким за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ виконано розрахунок необлікованого (донарахованого) обєму природного газу в розмірі 1189,271 тис.м.3 за період з 01.06.2018 р. по 21.06.2018 р. на суму 12 658 671 грн. 88 коп., та направлено ЛМКП Львівтеплоенерго повідомлення №000400029 від 14.08.2018 р. про припинення (обмеження) газопостачання у звязку з заборгованістю 12 658 671,88 грн.

Таким чином, з огляду на положення пунктів 2.3 та 9.1 Договору, положення Кодексу ГРС та враховуючи зміст статей 235, 236 ГК України, суд дійшов до висновку, що рішення Оператора ГРМ про донарахування споживачу вартості недорахованого обсягу газу є оперативно-господарською санкцією, у разі незгоди із застосуванням якої заінтересована сторона відповідно до ч. 2 ст.237 ГК України може звернутися до суду з вимогою про скасування такої санкції, а не збитками, як це стверджує ПАТ Львівгаз.

Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 24.10.2018 у справі №914/2384/17(долучено до матеріалів справи 06.11.2018 р. позивачем (ЛМКП Львівтеплоенерго), том.2, а.с.4-9).

З огляду на наведене первісні позовні вимоги ЛМКП Львівтеплоенерго є обґрунтованими та підлягають до задоволення повністю.

Оцінка суду з приводу зустрічних позовних вимог.

Відповідно до ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Відповідно до ст. 76, 77 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Відповідно до ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи те, що з підстав зазначених вище, ПАТ Львівгаз не довело можливість застосування до ЛМКП Львівтеплоенерго оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування вартості недорахованого обсягу газу, зустрічні позовні вимоги про стягнення частини цього донарахування є безпідставними та не підлягають задоволенню.

Стосовно розподілу судових витрат суд зазначає таке:

Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір покладається у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача.

Судовий збір за подання первісного позову до суду, сплачений платіжним дорученням №16423 від 03.09.2018 р. в розмірі 1762 грн. 00 коп., та зарахований до спеціального фонду державного бюджету України, згідно виписки суду від 04.09.2018 р., покладається на відповідача за первісним позовом, у відповідності до п.2 ч. 1 ст. 129 ГПК України.

Судовий збір за подання зустрічного позову до суду, сплачений платіжним дорученням №13279 від 12.10.2018 р. в розмірі 1762 грн. 00 коп. та зарахований до спеціального фонду державного бюджету України, згідно виписки суду від 02.11.2018 р., покладається на позивача за зустрічним позовом, у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України.

Докази про сплату учасниками справи інших судових витрат чи докази судових витрат, які сторона має сплатити у звязку з розглядом даної справи, суду не надано, і такі в матеріалах справи відсутні.

Виходячи з усього вищенаведеного, керуючись ст.ст. 13, 74, 76, 77, 78, 79, 86, 126, 129, 207, 236-241, 327 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов задоволити повністю.

2. Визнати недійсним рішення від 31.07.2018 р. Центральної комісії з розгляду актів про порушення споживачами природного газу вимог Кодексу ГРС ПАТ по газопостачанню та газифікації Львівгаз про задоволення ОСОБА_3 про порушення від 03.07.2018 р. (бланк №005190), та скасувати оперативно-господарську санкцію Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз про донарахування Львівському міському комунальному підприємству Львівтеплоенерго не облікованого об'єму природного газу в розмірі 1189,271 тис.м.3 за період з 01.06.2018 р. по 21.06.2018 р. на суму 12 658 671 грн. 88 коп.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Львівгаз (79039, м. Львів, вул. Золота, буд. 42, ідентифікаційний код в ) на користь Львівського міського комунального підприємства Львівтеплоенерго (79040, м. Львів, вул. Данила Апостола, буд. 1, ідентифікаційний код в ) 1762 грн. 00 коп. судового збору.

4. В задоволенні зустрічного позову відмовити повністю.

5. Наказ, відповідно до ст. 327 ГПК України, видати після набрання судовим рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили в порядку та строки, визначені статтею 241 ГПК України, та може бути оскаржено в порядку та строки, визначені статтями 256, 257 Господарського процесуального кодексу України.

Веб-адреса сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі інтернет, за якою учасники справи можуть отримати інформацію по справі, що розглядається - http://lv.arbitr.gov.ua /sud5015/.

Повне рішення складено 01.02.2019 р.

Суддя Морозюк А.Я.