СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" січня 2019 р. Справа № 905/1070/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В.О.

за участю секретаря судового засідання Кладька А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Алтис-Строй (вх.№1069 Д/2) на рішення господарського суду Донецької області від 25.09.2018 (рішення ухвалено суддею Черновою О.В. у приміщенні господарського суду Донецької області, повне рішення складено 28.09.2018) у справі №905/1070/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Бердянськбудтрест, м. Бердянськ Запорізької області,

до Товариства з обмеженою відповідальністю Алтис-Строй, м. Маріуполь Донецької області,

про стягнення заборгованості за договором субпідряду №08/17 від 08.08.2017 у розмірі 1021078,10 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Донецької області від 25.09.2018 позов задоволено повністю. Стягнуто з відповідача на користь позивача заборгованість за договором субпідряду №08/17 від 08.08.2017 у розмірі 1021078,10 грн. та судовий збір у розмірі 15316,17 грн.

Суд першої інстанції зазначив, що позивач свої зобов'язання за договором виконав належним чином, перерахувавши відповідачеві суму попередньої оплати 4072846,23 грн., однак внаслідок виявлення невідповідності обєму фактично виконаних робіт, обєму, зазначеному у акті будівельних робіт за формою №КБ-2в за листопад 2017 року, що підтверджується протоколом розбіжностей від 10.04.2018 до акту приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в за листопад 2017 року, позивач звернувся до відповідача з вимогою №106/07 про повернення невикористаної суми попередньої оплати та наполягав повернути аванс у розмірі 1021078,10 грн. у семиденний строк від дня предявлення вимоги, але не пізніше 10 травня 2018 року; доказів спростування зазначених невідповідностей обєму фактично виконаних робіт, обєму, зазначеному у акті будівельних робіт за формою №КБ-2в за листопад 2017 року матеріали справи не містять; таким чином, відповідач не мав жодних підстав для ухилення від виконання обов'язку з повернення позивачу невикористаної суми попередньої оплати у розмірі 1021078,10 грн. відповідно до умов договору №08/17 від 08.08.2017.

Відповідач із рішенням не погодився, 05.11.2018 (тобто з пропущенням встановленого законом двадцятиденного строку апеляційного оскарження рішення суду) подав до Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю; стягнути з позивача на користь відповідача судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 22974,26 грн. при поданні апеляційної скарги.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що протокол розбіжностей до акту приймання виконаних робіт за листопад 2017 року було складено та підписано представниками позивача лише 10.04.2018, також даний протокол не було підписано представниками відповідача, отже, з огляду на вимоги ч.1 ст.853 ЦК України та умови договору субпідряду, у позивача відсутні правові підстави для посилання на недоліки в роботі за актом про приймання робіт за листопад 2017 року та, відповідно, відсутнє право не зараховувати витрати відповідача за цим актом до загальних витрат за договором субпідряду; ФОП ОСОБА_1, яким підписано протокол розбіжностей, не може бути представником позивача у договірних відносинах між ним та відповідачем, оскільки повноваження вказаної особи не встановлено в договорі; право вимагати повернення коштів могло б виникнути у позивача виключно у разі ухвалення судом рішення про визнання недійсним акту про приймання робіт за листопад 2017 року, однак доказів звернення з відповідним позовом до суду ТОВ Бердянськбудтрест не надано; отже, на думку апелянта, у суду першої інстанції не було правових підстав задовольняти позов у даній справі, оскільки з урахуванням акту про приймання робіт за листопад 2017 року відповідач виконав зазначені в договорі роботи на суму 4730706,60 грн. що навіть перевищує суму, яку позивач сплатив відповідачеві в якості авансового платежу.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Фоміна В.О.) відкрито апеляційне провадження за вказаною скаргою, призначено її розгляд на 17.12.2018.

06.12.2018 позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що приймання-передача виконаних будівельних робіт здійснювалася субпідрядником генпідряднику та генпідрядником замовнику в особі ФОП ОСОБА_1, повноваження якого були встановлені та досліджені судом першої інстанції на підставі наданого договору №13 від 05.07.2017, тому абсолютно правомірним було здійснено приймання робіт за листопад 2017 року спільно не лише з генпідрядником, а і з представником замовника та спеціалістом з технічного нагляду ФОП ОСОБА_1; на адресу позивача надійшов акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року; позивачем разом з представником замовника та відповідальним за технічний нагляд відбулося прийняття робіт за вказаним актом, внаслідок чого складено протокол розбіжностей (надісланий на адресу відповідача 27.04.2018), в подальшому сторони виявляли намір узгодити дату спільного приймання виконаних робіт за листопад 2017 року, однак таку дату узгоджено не було; із посиланням на п.6.7 договору позивач зазначає про обґрунтованість звернення ТОВ Бердянськбудтрест до суду, оскільки відповідач не надав документального підтвердження використання попередньої оплати. Позивач просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржуване рішення без змін.

14.12.2019 у звязку з відпусткою судді Білоусової Я.О. було здійснено повторний автоматизований розподіл даної справи, за результатами якого визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Тарасова І.В., суддя Фоміна В.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 в судовому засіданні оголошено перерву до 22.01.2019.

До Східного апеляційного господарського суду надійшло клопотання ТОВ "Бердянськбудтрест" про проведення судового засідання 22.01.2019 в режимі відеоконференції. Проведення відеоконференції заявник просив доручити господарському суду Запорізької області.

Для розгляду вказаного клопотання, враховуючи перебування судді Тарасової І.В. у відпустці, 09.01.2019 було здійснено повторний автоматизований розподіл даної справи, за результатами якого визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Крестьянінов О.О., суддя Фоміна В.О.

Ухвалою колегії суддів у вищевказаному складі від 10.01.2019 відмовлено ТОВ "Бердянськбудтрест" у задоволенні клопотання про участь у судовому засіданні 22.01.2019 у справі №905/1070/18 в режимі відеоконференції у звязку з відсутністю технічної можливості для проведення відеоконференції.

21.01.2019 відповідач надав пояснення на відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що акт приймання виконаних робіт за листопад 2017 року не міг надійти до позивача 12.04.2018, оскільки ще 10.04.2018 представниками позивача було складено протокол розбіжностей, який направлено на адресу ТОВ Алтис-Строй лише 24.04.2018, тому відповідач вважає, що позивач порушив вимоги ч.1 ст.853 ЦК України, адже повідомлення про недоліки у роботі лише через два тижні після їх виявлення не можна вважати зробленим негайно; із посиланням на ч.4 ст.882 ЦК України відповідач стверджує, що оскільки акт приймання виконаних робіт за листопад 2017 року не визнано недійсним у судовому порядку, то він є належним підтвердженням виконання відповідачем робіт та здійснення ним відповідних витрат у листопаді 2017 року. Відповідач наполягає на задоволенні апеляційної скарги, а також просить суд розглядати справу без участі представника ТОВ Алтис-Строй.

Присутній в судовому засіданні 22.01.2019 представник позивача підтримав викладену ним письмово правову позицію.

В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України.

Враховуючи, що правову позицію відповідача викладено в апеляційній скарзі та у наданих суду поясненнях, а також ту обставину, що ТОВ Алтис-Строй, належним чином повідомлене про час та місце судового засідання 22.01.2019, просить суд розглядати справу без участі його представника, колегія суддів задовольняє вказане клопотання.

За таких обставин колегія суддів, дослідивши матеріали справи, заслухавши представника позивача в судовому засіданні, враховуючи, що явка представників учасників справи не визнавалася обовязковою, дійшла висновку про закінчення розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі у відповідності до приписів ч.1 ст.210 ГПК України.

Присутній у судовому засіданні представник позивача погодився з тим, що судом досліджено всі докази, які надано до справи у відповідності до ст.74 ГПК України та які стосуються меж апеляційного розгляду справи.

У відповідності до вимог ст.282 ГПК України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає, що встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини даної справи є наступними.

Між ТОВ «Бердянськбудтрест» (генпідрядник) та ТОВ «Алтис-Строй» (субпідрядник) укладено договір субпідряду №08/17 від 08.08.2017 (т.1, а.с.33), згідно з п. 1.1. ,1.2. якого за дорученням генпідрядника субпідрядник зобовязується на власний ризик виконати певну роботу за умов цього договору, а генпідрядник зобовязується прийняти та оплатити її. Предметом договору є виконання робіт з реконструкції будівлі під дошкільний навчальний заклад за адресою: м. Бердянськ, вул. Європейська, 68-а в рамках реалізації Грантового контракту між виконавчим комітетом Бердянської міської ради та Європейським Союзом «Створення комплексної системи надання допомоги вимушеним переселенцям з зони АТО та громаді м. Бердянськ» за номером №2015/358-554.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень представника позивача, вказаний договір було укладено у відповідності до договору підряду №15 від 20.07.2017 (т.1, а.с.225), за яким виконавчий комітет Бердянської міської ради (замовник) доручив ТОВ «Бердянськбудтрест» (підряднику) виконати роботи з реконструкції будинку по вул. Європейській, 68-а у м. Бердянську в рамках реалізації вищевказаного Грантового контракту.

Відповідно до п.4.2. договору генпідрядник приймає виконані належним чином субпідрядником роботи щомісячно шляхом підписання акту приймання виконаних робіт по формі КБ-2в та довідок Ф №КБ-3, які є підставою для розрахунків за виконані роботи.

Всі роботи по обєкту повинні бути виконані субпідрядником та передані генпідряднику до 15.11.2017 (п. 4.3. договору).

За умовами п.4.4. договору, субпідрядник після закінчення робіт на обєкті та готовності обєкту до здачі в експлуатацію письмово повідомляє про це генпідрядника, готує відповідний акт та надає його для підписання Генпідряднику.

Згідно з п.5.6. договору генпідрядник здійснює розрахунки за виконані роботи з субпідрядником протягом 15 календарних днів після підписання «Акта приймання виконаних будівельних робіт» та «Довідки про вартість виконання будівельних робіт та витрат».

Розділом 6 Договору сторонами визначено порядок здійснення оплати. Так, загальна сума авансового платежу складає 30% від суми договору, що складає 6788077,50 грн., крім того ПДВ 1357615,50 грн. На протязі 3-х банківських днів з дати підписання договору генпідрядник перераховує субпідряднику першу частину платежу в розмірі 15% авансового платежу. Після використання субпідрядником першої частини попередньої оплати протягом 45 календарних днів генпідрядник здійснює другий платіж в розмірі 15% авансового платежу (п. 6.1., 6.2. Договору).

За приписами п.6.7. договору, у разі використання попередньої оплати субпідрядник повинен надати відповідні підтверджуючі (платіжні) документи, які підтверджують цільове використання коштів попередньої оплати (копії видаткових накладних, що підтверджують вартість матеріалів та обладнання) невикористану суму попередньої оплати субпідрядник повинен повернути на розрахунковий рахунок генпідрядника.

Пунктом 6.8. договору встановлено, що закриття субпідрядником авансу (попередньої оплати) виконується не пізніше трьох місяців з дати перерахування генпідрядником попередньої оплати шляхом надання генпідряднику оформлених належним чином форм №КБ-3, №КБ-2в.

Відповідно до п.6.9. договору підставою для здійснення розрахунків є підписані сторонами акти приймання виконаних робіт по формі КБ-2в, довідки про вартість виконаних робіт та витрати по формі КБ-3.

Згідно з п. 8.4.4. субпідрядник зобовязаний передати у встановлені договором строки генпідряднику закінчені роботи (обєкт будівництва) за актом прийому-передачі.

Умовами п.13.1. визначено, що договір набирає чинності з дати підписання його сторонами і діє до 31.12.2017.

05.07.2017 між виконавчим комітетом Бердянської міської ради (замовник) та Фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 (виконавець) укладено договір на надання послуг з технічного нагляду №13 (т.1,а.с.108), відповідно до п.1.1. якого замовник доручає, а виконавець зобовязується здійснювати технічний нагляд за проведенням будівельних робіт на обєкті «Реконструкція будинку по вул. Європейська (Кірова), 68-А м. Бердянська Запорізької області».

На виконання умов договору субпідряду №08/17 від 08.08.2017 щодо здійснення попередньої оплати, позивачем, у відповідності до наданого відповідачем рахунку-фактури, сплачено на користь відповідача грошові кошти в сумі 4072846,32 грн., що підтверджується платіжними дорученнями №169 від 17.08.2017 на суму 500000,00 грн., №170 від 18.08.2017 на суму 2894038,76 грн. та №171 від 23.08.2017 на суму 678807,56 грн., належним чином засвідчені копії яких наявні в матеріалах справи (а.с. 117-119).

Крім того, позивачем на виконання п.5.7. договору субпідряду №08/17 від 08.08.2017 виставлено відповідачеві рахунок згідно з актом здачі-прийняття робіт щодо організації праці субпідрядника на суму 62280,98 грн.

На підтвердження фактично виконаних робіт відповідачем складені, а позивачем підписані акти приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в за жовтень 2017 року №1 на загальну суму 3114049,20 грн., з відмітками інженера технагляду ОСОБА_1 про відповідність обємів фактично виконаних робіт обємам, зазначеним у актах виконаних робіт. Зазначені акти підписані сторонами без будь-яких зауважень та заперечень. Також сторонами підписано довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 на суму 3114049,20 грн. (т.1, а.с.39 99).

Із посиланням на вищевикладені обставини, позивач вимагає повернення йому (в порядку 6.7 договору) невикористаної попередньої оплати, що розрахована як різниця між загальною сумою 4135127,30 грн. (4072846,32 грн. передоплати та 62280,98 грн. вартості робіт з організації праці субпідрядника) та сумою, на яку було виконано будівельні роботи у жовтні 2017 року - 3114049,20 грн. Відповідна різниця складає 1021078,10 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, в суді першої та апеляційної інстанції відповідач не заперечував фактів щодо отримання ним передоплати від позивача в загальній сумі 4072846,32 грн., розміру суми, належної до сплати позивачеві за роботи з організації праці субпідрядника - 62280,98 грн., а також вартості виконаних робіт за жовтень 2017 року - 3114049,20 грн.

Водночас ТОВ «Алтис-Строй» стверджує, що в листопаді 2017 року ним було виконано зазначені в договорі роботи на суму 1616666,40 грн. що перевищує залишок передоплати, не використаний на кінець жовтня 2017 року. На думку даного учасника справи, відповідні обставини підтверджуються актом приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року (т.1, а.с.102 107)

Місцевий господарський суд задовольнив позов про стягнення з відповідача 1021078,10 грн., не визнавши акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року належним доказом виконання робіт на суму 1616666,40 грн. з наведених вище підстав.

Надаючи оцінку аргументам місцевого господарського суду у відповідності до підпункту б) пункту 3 частини 1 статті 282 ГПК України, з урахуванням меж апеляційного перегляду у відповідності до вищенаведених приписів ст.269 ГПК України, колегія суддів зазначає, що з висновками суду першої інстанції слід погодитися з огляду на наступне.

Частиною 1 статті 628 ЦК України визначено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Відповідно до статті 629 ЦК України, договір є обов'язковим для виконання сторонами.

У договорі субпідряду №08/17 від 08.08.2017 сторони погодили, що всі роботи по обєкту повинні бути виконані субпідрядником та передані генпідряднику до 15.11.2017; невикористану суму попередньої оплати субпідрядник повинен повернути на розрахунковий рахунок генпідрядника. (п. 4.3., 6.7 договору).

Відповідач наполягає на тому, що належним доказом повного використання ним залишку суми попередньої оплати, заявленої до стягнення позивачем, є акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року на суму 1616666,40 грн.

Як вбачається із вказаного акту (т.1, а.с.102), він складений ТОВ «Алтис-Строй» та підписаний лише представником даного товариства без зазначення дати складення і підписання. Згідно з наявними в матеріалах справи доказами (копією конверта та опису вкладення, т.1, а.с.221, 222), акт було направлено відповідачем на адресу позивача 26.03.2018.

Будь-яких доказів, що свідчили б про направлення акту раніше від зазначеної дати, матеріали справи не містять.

Факт отримання вказаного акту позивач не заперечує, однак щодо дати його отримання між сторонами існують розбіжності: позивач зазначає, що такою датою є 12.04.2018, відповідач не погоджується, посилаючись на те, що 10.04.2018 позивачем уже було складено протокол розбіжностей.

Стосовно вказаних тверджень колегія суддів зазначає, що будь-яких доказів щодо дати отримання акту 12.04.2018 матеріали справи не містять. Разом з тим, з урахуванням наявних у справі доказів та нормативно встановлених строків поштового перебігу, суд дійшов висновку, що у будь-якому випадку, акт отримано позивачем не пізніше 10.04.2018 - дати складання протоколу розбіжностей.

Згідно із вказаним протоколом розбіжностей від 10.04.2018 до акту приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в за листопад 2017 року, складеним та підписаним директором ТОВ «Бердянськбудтрест» та технічним інженером разом з відповідальним інженером технагляду ФОП ОСОБА_1О.(т.1, а.с.111), встановлено невідповідність обєму фактично виконаних робіт тому обєму, що зазначений в акті.

Протокол розбіжностей разом із вимогою про повернення невикористаної суми попередньої оплати 1021078,10 грн. було направлено позивачем на адресу відповідача 24.04.2018 (т.1, а.с. 112).

У відповідь ТОВ «Алтис-Строй» направило ТОВ «Бердянськбудтрест» лист №53/9 від 11.05.2018 (т.1, а.с.234), в якому зазначило про незгоду з протоколом розбіжностей та просило узгодити дату для здійснення спільного прийняття передачі виконаних робіт за листопад 2017 року.

Листом №142/07 від 21.05.2018 (т.1, а.с.167) позивач запропонував відповідачу зявитись за адресою: м. Бердянськ, вул. Європейська, 68-а 30.05.2018 для узгодження дати прийняття виконаних робіт за листопад 2017 року. Згідно з поясненнями представника позивача, у відповідь на вказаний лист ТОВ «Алтис-Строй» надіслало електронною поштою повідомлення про неможливість направити свого представника 30.05.2018 за вказаною адресою. Відповідач у наданих суду апеляційної інстанції поясненнях зазначив, що оскільки позовну заяву датовано 25.05.2018, то, на думку ТОВ «Алтис-Строй», у позивача у травні 2018 року вже не було наміру врегульовувати даний спір в досудовому порядку.

Отже, як вбачається з матеріалів справи, сторони вживали певних дій щодо прийняття робіт за листопад 2017 року, однак результату ними досягнуто не було.

Відповідач наполягає на тому, що, незважаючи на незгоду позивача з актом виконаних робіт за листопад 2017 року, вказаний акт є належним доказом факту виконання ТОВ «Алтис-Строй» робіт на суму 1616666,40 грн., оскільки ТОВ «Бердянськбудтрест», в порушення вимог ч.1 ст.853 ЦК України повідомило ТОВ «Алтис-Строй» про недоліки в роботі не негайно, а лише через два тижні після їх виявлення; акт виконаних робіт за листопад 2017 року не визнаний недійсним у судовому порядку у відповідності до ст.882 ЦК України.

Однак, стверджуючи про те, що генпідрядником не було негайно повідомлено субпідрядника про недоліки в роботі, відповідач водночас не надав переконливих пояснень чому ТОВ «Алтис-Строй», маючи в розпорядженні необхідну суму коштів, не забезпечило виконання умов п.6.8 договору субпідряду №08/17 від 08.08.2017, яким встановлено, що закриття субпідрядником авансу (попередньої оплати) виконується не пізніше трьох місяців з дати перерахування генпідрядником попередньої оплати шляхом надання генпідряднику оформлених належним чином форм №КБ-3, КБ-2в, а також з яких причин ТОВ «Алтис-Строй» не виконано вимог п.4.3 договору щодо передання всіх робіт по обєкту до 15.11.2017.

Відповідач також не надав жодних доказів, з яких би вбачалося, коли саме акт виконаних робіт за листопад 2017 року був направлений позивачеві для підписання, та у звязку з цим не пояснив, чому дії, спрямовані на здачу-прийняття робіт за листопад 2017 року, почали здійснюватися сторонами лише у квітні 2018 року, тобто через 5 місяців після встановленого договором строку закінчення робіт.

Тобто в ході апеляційного провадження ТОВ «Алтис-Строй» не спростовано тверджень ТОВ «Бердянськбудтрест» про те, що в порушення умов договору відповідач надіслав позивачеві акт виконаних робіт за листопад 2017 року лише у квітні 2018 року.

Тому посилання апелянта на те, що ТОВ «Бердянськбудтрест» надіслало ТОВ «Алтис-Строй» протокол розбіжностей через два тижні після складення вказаного протоколу, колегія суддів вважає безпідставними - оскільки апелянт не довів, що вищевказане тривале прострочення вчинення дій, спрямованих на здачу-прийняття робіт, стало наслідком порушення умов договору та приписів закону саме позивачем. Ознак ухилення останнього від прийняття виконаних субпідрядником за договором робіт із матеріалів справи не вбачається.

Колегія суддів не визнає належними аргументами твердження апелянта про те, що ФОП ОСОБА_1, яким підписано протокол розбіжностей, не може бути представником позивача у договірних відносинах між ним та відповідачем враховуючи, що дана обставина не має значення для вирішення спору, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, позивачем в ході її розгляду було підтверджено відсутність волевиявлення ТОВ «Алтис-Строй» на підписання акту виконаних робіт за листопад 2017 року у звязку з тим, що невідповідність вказаних в акті робіт їх фактичному обєму унеможливлює визнання таких робіт виконаними. Окрім того, як обґрунтовано зазначив суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні із посиланням на п.3.2, п.8.4.8. договору субпідряду №08/17 від 08.08.2017, умовами договору фактично узгоджено здійснення генпідрядником (позивачем) технічного нагляду та можливість останнього залучати для цієї мети, зокрема, технічних інспекторів та інших осіб. Відповідних висновків господарського суду апелянтом не спростовано.

Також ТОВ «Алтис-Строй» не було надано суду першої та апеляційної інстанції доказів виконання ним вимог п.6.7 договору субпідряду №08/17 від 08.08.2017 щодо надання генпідряднику відповідних підтверджуючих (платіжних) документів, які підтверджують цільове використання коштів попередньої оплати (копії видаткових накладних, що підтверджують вартість матеріалів та обладнання).

Відповідно до п.6.9. договору підставою для здійснення розрахунків є підписані сторонами акти приймання виконаних робіт по формі КБ-2в, довідки про вартість виконаних робіт та витрати по формі КБ-3.

З урахуванням викладеного, на думку колегії суддів, акт виконаних робіт за листопад 2017 року, наданий субпідрядником генпідряднику з порушенням встановлених договором строків та не підписаний зі сторони ТОВ «Бердянськбудтрест» із посиланням на неналежне виконання ТОВ «Алтис-Строй» його договірних обовязків як субпідрядника, не може бути визнаний належним, допустимим, достовірним та достатнім доказом у розумінні ст.76 79 ГПК України щодо виконання відповідачем у листопаді 2017 року робіт за договором субпідряду №08/17 від 08.08.2017 на загальну суму 1616666,40 грн.

Натомість у відповідача, внаслідок неповного використання одержаної від позивача суми попередньої оплати, в силу вимог п.1 ч.2 ст.11, ст.610, 612, 625 ЦК України та п.6.7, 6,8 договору субпідряду №08/17 від 08.08.2017, виникло грошове зобовязання перед позивачем щодо повернення залишку вказаного авансу, а саме, суми 1021078,10 грн., розмір якої вірно розраховано ТОВ «Бердянськбудтрест» при зверненні до суду з позовом, виходячи з вищевикладених обставин даної справи, умов договору та приписів чинного законодавства.

За таких обставин, висновок місцевого господарського суду щодо правомірності позовних вимог колегія суддів вважає обґрунтованим. В ході апеляційного провадження відповідачем не було наведено аргументів, які могли б бути підставою для задоволення апеляційної скарги, скасування оскаржуваного рішення та відмови у позові.

За результатами апеляційного перегляду рішення місцевого господарського суду колегією суддів також не було встановлено наявності неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права в розумінні ч.2 ст.277 ГПК України або порушення норм процесуального права, які згідно з ч.3 цієї ж норми є обовязковою підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене та керуючись ст. 13, 269, п.1 ч.1 ст.275, ст.276, ст.282 ГПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Алтис-Строй залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 25.09.2018 у справі №905/1070/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 25.01.2019

Головуючий суддя О.В. Шевель

Суддя О.О. Крестьянінов

Суддя В.О. Фоміна