ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

24.01.2019                      Справа № 905/1631/18

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Чернової О.В. при секретарі судового засідання Шакуровій І.М., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Першого заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ Донецької області

до відповідача 1: Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ Донецької області

до відповідача 2: Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ Донецької області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, м. Маріуполь Донецької області

про визнання недійсним договору №55 від 24.07.2018 року, -

За участю представників сторін:

від прокурора: Алекаєв Ю.В. за службовим посвідченням №042342 від 29.03.2016р.

від позивача: не з’явився

від відповідача 1: не з’явився

від відповідача 2: не з’явився

від третьої особи: не з’явився

Відповідно до ч.3 ст.177 ГПК України - 18.10.2018р. строк підготовчого провадження продовжено на 30 днів до 03.12.2018 р.

У судовому засіданні 26.12.2018р. оголошено перерву до 24.01.2019 року.

Перший заступник прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ Донецької області звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ Донецької області та Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ Донецької області про визнання недійсним договору №55 від 24.07.2018 року.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на укладання договору про надання послуг з охорони об’єктів №10-17-119Т від 26.12.2017р. з порушенням вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, що є підставою для визнання його недійсним. За твердженням прокурора укладений незаконний правочин є загрозою порушень інтересів держави.

Нормативно свої вимоги Прокурор обґрунтовує ст.ст. 13, 14, 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст.ст. 2, 3, 36, 37 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.207, 208 Господарського кодексу України, ст.ст. 15, 16, 203, 215 Цивільного кодексу України, ст.ст. 4, 50, 53, 54, 123-125 Господарського процесуального кодексу України.

З дотриманням приписів ст.6 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, для розгляду справи №905/1631/18 визначено суддю Чернову О.В.

Ухвалою судді господарського суду Донецької області від 04.09.2018р. позов прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження та відкрито провадження у справі №905/1631/18.

17 вересня 2018 року через канцелярію господарського суду Донецької області від відповідача 2 надійшов відзив б/н б/д на позовну заяву, в якому останній заперечив проти позовних вимог у зв’язку з їх безпідставністю та необґрунтованістю, зазначивши, що ним та відповідачем 1 укладено спірний договір з додержанням вимог ЗУ «Про публічні закупівлі», оскільки послуги з технічного нагляду є супровідними роботам послугами по об’єкту будівництва, які включено до зведеного кошторисного розрахунку вартістю, що не перевищує вартості самих робіт, а саме 1,88% від вартості робіт у сумі 87896,575 тис. грн., що складає 1 195 998,10 грн. з ПДВ., отже такий предмет закупівлі відноситься до визначення «Робіт» у розумінні п.22 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі».

24.09.2018 року на адресу господарського суду Донецької області від відповідача 1 надійшов відзив б/н б/д на позовну заяву, в якому останній також заперечив проти позовних вимог, зазначивши, що роботи з технічного нагляду є роботами , які включенні до зведеного кошторисного розрахунку підрядника – ТОВ «Сіті - Дизайн», а також зареєстрованого та прийнятого на облік Головним управлінням Державної казначейської служби України в Донецькій області, отже враховуючи вартість цих робіт меншою ніж, встановлена п.1 ст.2 ЗУ «Про публічні закупівлі», відповідачами правомірно укладено спірний договір без застосування електронних торгів.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 02.10.2018р. в порядку ч.2 ст. 50 ГПК України залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача – Управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, м. Маріуполь Донецької області.

02 жовтня 2018 року від позивача надійшли письмові пояснення №0.1/24-5068/4-18 від 01.10.2018р., в яких зазначено про помилкове визначення останнього органом державної влади, яким має здійснюватись захист інтересів держави у спірних правовідносинах.

02.10.2018р. від відповідача 1 надійшло клопотання про залишення позовної заяви без розгляду у зв’язку з відсутністю підстав для звернення прокурора до суду в інтересах держави в особі позивача.

23.10.2018 року від третьої особи надійшли письмові пояснення по справі, в яких зазначено про укладання відповідачами спірного договору без проведення закупівлі, передбаченої ЗУ «Про публічні закупівлі», скільки предметом закупівлі є послуги з технічного нагляду на суму 1195 998,00 грн., що суперечить вимогам ч.7 ст.2 Закону України «Про публічні закупівлі».

18.10.2018р. через канцелярію господарського суду Донецької області від прокурора надійшла відповідь №05/2-502вих-18 від 18.10.2018р. на відзиви відповідачів, в якій прокурор зазначив про безпідставність доводів відповідачів у відзивах,оскільки предмет закупівлі – технічний нагляд віднесено до категорії 71000000-8 – Архітектурні, будівельні та інспекційні послуги, а не до категорії – 45000000-7 – Будівельні роботи.

01 листопада 2018р. від відповідача 2 надійшли заперечення, в яких зазначено про відсутність підстав для визнання спірного договору недійсним.

12.11.2018р. від відповідача 1 на адресу господарського суду Донецької області надійшли заперечення проти позовних вимог, аналогічні, викладених у відзиві на позов.

Ухвалою господарського суду Донецької області від 29.11.2018р. у задоволенні заяви відповідача 1 від 02.10.2018р. та заяви відповідача 2 від 10.11.2018р. про залишення позовної заяви без розгляду відмовлено.

У підготовчому судовому засіданні 29.11.2018р. судом закрито підготовче провадження та призначено справу №905/1631/18 до розгляду по суті на 26.12.2018 р.

Прокурор у судовому засіданні 24.01.2019р. підтримав позовні вимоги в повному обсязі.

Позивач у судове засідання не з’явився, через канцелярію суду надав клопотання про розгляд справи за відсутності його представника.

Представники відповідача 1 у судове засідання не з’явився, про дату та час розгляду справи повідомлений належним чином.

Представник відповідача 2 у судове засідання не з’явився, про дату та час розгляду справи повідомлений належним чином.

Представник третьої особи у судове засідання не з’явився, через канцелярію суду надав клопотання про розгляд справи за його відсутності.

Заслухавши прокурора та представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши надані суду сторонами докази в порядку ст. 210 Господарського процесуального кодексу України, суд, –

ВСТАНОВИВ:

27 березня 2018 року Розпорядженням Голови Обласної державної адміністрації керівника Обласної військово-цивільної адміністрації №394/5-18 «Про затвердження проектної документації за проектом «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (ІІ черга)», з урахуванням розпорядження №589/5-18 від 10.05.2018р., затверджено проектну документацію за проектом «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (ІІ черга)», розроблену ТОВ «Сіті-Дизайн».

Розпорядженням Голови Обласної державної адміністрації керівника Обласної військово-цивільної адміністрації №400/5-18 від 27.03.2018р. визначено Департамент екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації замовником виконання робіт у сфері благоустрою населених пунктів на 2018р., затверджених розпорядженням №129/5-18 від 31.01.2018р.

Згідно з Переліком Програмних заходів на 2018 рік визначено, зокрема, Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (ІІ черга). Перший пусковий комплекс.

Відповідно до форми річного плану закупівель, опублікованого на веб порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі «Prozzoro» за №UA-2018-07-23-002609-b, замовником є Департамент екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, предмет закупівлі: технічний нагляд по об’єкту «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (ІІ черга). Перший пусковий комплекс» (код ДК 021-2015:71240000-2 Архітектурні, інженерні та планувальні послуги; код згідно з КЕКВ: 3142 – Реконструкція та реставрація інших об’єктів), розмірі бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі – 1 195 988,10 грн., процедура закупівлі: без використання електронної системи; орієнтований початок проведення процедури закупівлі : липень 2018; примітки: здійснення технічного нагляду.

24 липня 2018 року замовником оприлюднено звіт про укладені договори за №UA-2018-07-24-001129-b, згідно якого виконавець робіт, з яким укладено договір є Департамент капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, предмет закупівлі – Технічний нагляд по об’єкту «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (ІІ черга). Перший пусковий комплекс» - роботи; строк дії договору від 24.07.2018 по 31.12.2019; ціна договору 1 195 998,10 грн.

Водночас 24.07.2018 року між Департаментом екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації (далі – Замовник) та Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (далі – Технічний нагляд) укладено договір на здійснення технічного нагляду №55 (далі – Договір), згідно п. 1.1. якого Замовник делегує повноваження «Технічному нагляду», а Технічний нагляд приймає на себе зобов’язання по здійсненню технічного нагляду з «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (ІІ черга). Перший пусковий комплекс». За здійснення технічного нагляду Замовник перераховує «Технічному нагляду» кошти у розмірі 1,88% від підсумку глав 1-9 зведеного кошторисного розрахунку, що складає 1 195 998,10 грн., відповідно до листа Держбуду України від 04.10.2000р. №7/7-1010 «Про урахування коштів на утримання служби замовника в інвесторській кошторисній документації» згідно з актом виконаних робіт по здійсненню технічного нагляду та розрахунку пропорційно обсягам виконаних робіт за умови своєчасного надходження коштів на рахунок Замовника. Обсяг фінансування на 2018 рік визначений згідно з виділеними бюджетними коштами і складає 587 236,00 грн. Сума договору може бути зменшена відповідно до фактичних обсягів виконаних підрядних робіт (п. 1.2).

Відповідно до 2.3.1. Договору «Технічний нагляд» зобов’язаний здійснювати технічний нагляд та контроль за виконанням робіт відповідно до затвердженої документації, будівельних норм, правил і технічних умов на виробництво і приймання робіт згідно з діючим законодавством.

За приписами п.5.1. даний Договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2019 року.

Договір підписаний Сторонами у встановленому законодавством порядку.

Посилаючись на укладання договору про надання послуг з охорони об’єктів №10-17-119Т від 26.12.2017р. з порушенням вимог Закону України “Про публічні закупівлі”, що є підставою для визнання його недійсним, Прокурор звернувся до суду з розглядуваним позовом.

Виходячи з принципу повного, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи, суд вважає вимоги прокурора такими, що не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, сутність розглядуваного спору полягає у визнанні договору №55 від 24.07.2018р. недійсним через недодержання при його укладенні процедури, передбаченої Законом України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ч.1 статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Статтею 203 Цивільного кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Відповідно до ст. 204 Цивільного кодексу України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Статтею 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що договір про закупівлю - це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Відповідно до ч. 3 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Статтею 12 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі.

Отже, за змістом наведеної норми слідує, що договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами та в разі укладення такого договору з порушенням відповідної процедури, він підлягає визнанню недійсним через невідповідність змісту такого договору чинному законодавству, оскільки в такому разі договір укладений з порушенням порядку укладення відповідних договорів.

Водночас, відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі», цей Закон застосовується: до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.

Так, відповідно до п. 17 ч. 1 статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», послуги у розумінні цього Закону визначено як будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Згідно з п.22 ч.1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі» роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об'єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Як вбачається з матеріалів справи, предметом спірного договору є здійснення технічного нагляду з «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (ІІ черга). Перший пусковий комплекс» на суму 1 195 998,10 грн.

Згідно з п. 18 ч. 1 п. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Порядок визначення предмету закупівлі, затверджений Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454(надалі також - Порядок).

Так, розділом III Порядку встановлено, що визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону за об'єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року N 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року N 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників другої - п'ятої цифр Єдиного закупівельного словника.

Водночас, об'єкт будівництва - це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури згідно з ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво», затвердженими наказом Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.06.2014 № 163.

У свою чергу, при визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі робіт замовники керуються даними кошторису (кошторисного розрахунку) на весь об'єкт будівництва.

Враховуючи викладене, якщо роботи проводяться по окремому об'єкту, на який складений окремий кошторис (кошторисний розрахунок), їх закупівлю замовник здійснює керуючись вартісними межами, встановленими частиною першою статті 2 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», до робіт належать також супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Відповідно до пункту 3.5 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 інвесторська кошторисна документація - це сукупність кошторисів, кошторисних розрахунків, відомостей кошторисної вартості пускових комплексів, зведених кошторисних розрахунків вартості об'єктів будівництва або їх черг, зведень витрат, пояснювальних записок та відомостей ресурсів, складених на стадії розроблення проектної документації.

Виходячи зі змісту пункту 5.8.3 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, зведений кошторисний розрахунок містить, зокрема, главу 10 «Утримання служби замовника» та главу 12 «Проектно-вишукувальні роботи та авторський нагляд». Згідно з пунктом 5.8.13 до глави 10 «Утримання служби замовника» включаються, зокрема, кошти на утримання служби замовника (включаючи кошти на здійснення технічного нагляду). Разом з тим відповідно до пункту 5.8.15 до глави 12 «Проектно-вишукувальні роботи та авторський нагляд» включаються, зокрема: вартість експертизи проектної документації; кошти на здійснення авторського нагляду проектними організаціями.

Таким чином, якщо супровідні роботам послуги по об'єкту будівництва включені до зведеного кошторисного розрахунку, та водночас вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт (будівництва), такий предмет закупівлі відноситься до визначення «роботи» у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».

При цьому, кошторисна частина проектної документації у вигляді інвесторської кошторисної документації, що включає всі витрати, необхідні для реалізації проекту, розроблена на один об'єкт будівництва, що належить до предмету закупівлі.

При цьому, керуючись змістом ч. 7 ст. 2 Закону, замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Як встановлено судом, до розділу 10 Зведеного кошторисного розрахунку вартості об’єкту будівництва: «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (ІІ черга). Перший пусковий комплекс» (а.с. 104-106 том І), включено кошти на утримання служби замовника (включаючи кошти на здійснення технічного нагляду) у розмірі 1590,423 тис. грн.

Отже, дана закупівля у розумінні чинного законодавства визначена за одним об'єктом будівництва.

Таким чином, визначення предмету закупівлі за об'єктом будівництва, як роботи по здійсненню технічного нагляду з «Озеленення міста, а саме: реконструкція парку культури та відпочинку «Сад Бернацького» (ІІ черга). Перший пусковий комплекс» та враховуючи, що вартість таких робіт не перевищує розміру, встановленого ч.2 ст.1 Закону України «Про публічні закупівлі», укладання спірного договору без застосування положень Закону «Про публічні закупівлі» цілком обґрунтовано та відповідає вимогам чинного законодавства.

Враховуючи вищевикладене та оскільки судом встановлено укладання договору на здійснення технічного нагляду №55 від 24.07.2018р. з урахуванням положень ч.1 ст. 2 Закону України «Про публічні закупівлі» підстави для його визнання недійсним відсутні, з огляду на що позовні вимоги прокурора про визнання недійсним договору №55 від 24.07.2018 року задоволенню не підлягають.

Судові витрати у відповідності до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на Прокурора.

Керуючись ст.ст. 7, 13, 42, 86, 123, 129, 210, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Першого заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ Донецької області до Департаменту екології та природних ресурсів Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ Донецької області та Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ Донецької області за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Управління східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, м. Маріуполь Донецької області про визнання недійсним договору №55 від 24.07.2018 року – відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено у Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення через Господарський суд Донецької області.

Суддя О.В. Чернова

Повний текст рішення складено та підписано 25.01.2019 року.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/