ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/675/15-г
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №1

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів Колоколова С.І.,

Принцевської Н.М.

секретар судового засідання - Селиверстова М.В.

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: Коломійцев А.Б. (голова); Новицька О.В., за довіреністю;

від відповідача-1: не з'явився;

від відповідача-2: Кіктенко О.М. (особисто), Чумаченко Д.О., за ордером;

від третьої особи: не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кіктенка Олега Михайловича

на рішення Господарського суду Одеської області

від 25 жовтня 2018 року (повний текст складений 02.11.2018р.)

по справі № 916/675/15-г

за позовом Обслуговуючого кооперативу "Гаражний Кооператив "Глушко 11Е"

до відповідачів: 1. Одеської міської ради

2. Фізичної особи-підприємця Кіктенка Олега Михайловича

за участю третьої особи, які не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів: Приватного нотаріуса Одеського нотаріального округу Калганової Марії Володимирівни

про визнання незаконним та скасування рішення, визнання недійсним договору оренди земельної ділянки, -

судді суду першої інстанції: головуючий суддя Погребна К.Ф., судді Малярчук І.А., Дяченко Т.Г.

час та місце винесення рішення: 25.10.2018р., м. Одеса, проспект Шевченка, 29 Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 23.01.2019р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У лютому 2015 року Обслуговуючий кооператив «Гаражний Кооператив «Глушко 11 Е» звернувся до Господарського суду Одеської області із позовом до Одеської міської ради та Фізичної особи-підприємця Кіктенко Олега Михайловича, яким просить:

- визнати незаконним і скасувати рішення Одеської міської ради від 16.04.2013 року за № 3368-VI «Про передачу фізичній особі-підприємцю Кіктенко Олегу Михайловичу в оренду земельної ділянки площею 0,0721 га, за адресою: АДРЕСА_2, для експлуатації та обслуговування відкритої автостоянки на 50 машиномісць»;

- визнати недійсним договір оренди земельної ділянки від 12 червня 2013 року, площею 721 кв.м., що знаходиться у АДРЕСА_2, укладеного між Одеською міською радою, яка діяла від імені Територіальної громади міста Одеси в особі Одеського міського голови Костусєва Олексія Олексійовича та фізичною особою - підприємцем Кіктенко Олегом Михайловичем;

- скасувати нотаріальний запис про реєстрацію договору оренди земельної ділянки від 12 червня 2013 року, площею 721 кв.м., що знаходиться у АДРЕСА_2, укладеного між Одеською міською радою, яка діяла від імені Територіальної громади міста Одеси в особі Одеського міського голови Костусєва Олексія Олексійовича та фізичною особою - підприємцем Кіктенко Олегом Михайловичем, зроблений 12 червня 2013 року, приватним нотаріусом Одеського нотаріального округу - Калгановою М.В., номер у реєстрі нотаріальних дій 337.

Позовні вимоги з посиланням на приписи статті 6 Закону України "Про оренду землі", статей 181, 215 Цивільного кодексу України та статей 116, 124, 123, 198 Земельного кодексу України обґрунтовані тим, що оскільки на момент прийняття спірного розпорядження судові рішення, відповідно до яких за Кіктенко О.М. визнано право власності на автостоянку були скасовані, Одеська міська рада не мала жодних передбачених законодавством України підстав без проведення земельних торгів приймати спірне рішення та укладати спірний договір. Позивач також зазначає, що за змістом ухвали Верховного суду України від 02.02.2011 року у справі №6-121св09 автостоянка на 50 машино-місць є тимчасовою спорудою, яка виготовлена із легких, збірно - розбірних елементів, і не відповідає критеріям нерухомого майна. Крім того, позивач стверджує, що земельна ділянка передана відповідачу без погодження меж земельної ділянки із суміжними землекористувачами.

Ухвалою суду від 26.03.2015 було залучено третю особу - Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Калганову Марію Володимирівну до участі у справі, в якості іншого відповідача.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 15.04.2015р. у справі №916/675/15-г (суддя О.А. Демешин) у задоволенні позову в частині визнання незаконним та скасування рішення Одеської міської ради від 16.04.2013 року за № 3368-VI та в частині визнання недійсним договору оренди земельної ділянки від 12.06.2013 року відмовлено; провадження у справі в частині позовних вимог про скасування нотаріального запису про реєстрацію договору оренди земельної ділянки від 12.06.2013 року, зробленого 12.06.2013 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Калгановою Марією Володимирівною (реєстр № 337) - припинено.

Одеський апеляційний господарський суд (колегія суддів: В.В. Лашин, О.Л. Воронюк, М.А. Мирошниченко), переглянувши рішення Господарського суду Одеської області від 15.04.2015 р. в апеляційному порядку, постановою від 28.05.2015р. залишив його без змін з тих же підстав.

Постановою Вищого господарського суду України від 15.09.2015р. постанову Одеського апеляційного господарського суду від 28.05.2015р. у справі №916/675/15-г та рішення Господарського суду Одеської області від 15.04.2015р. скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Позивачем до Господарського суду одеської області подано заяву від 04.11.2015р., якою змінено предмет позову та викладено остаточні позовні вимоги, згідно із якими він просить:

- визнати незаконним та скасувати рішення Одеської міської ради від 16.04.2013 року за № 3368-VI «Про передачу фізичній особі-підприємцю Кіктенко Олегу Михайловичу в оренду земельної ділянки площею 0,0721 га, за адресою: АДРЕСА_2, для експлуатації та обслуговування відкритої автостоянки на 50 машиномісць»;

- визнати недійсним договір оренди земельної ділянки від 12.06.2013 року, площею 721 кв.м., що знаходиться у АДРЕСА_2, укладений між Одеською міською радою та фізичною особою - підприємцем Кіктенко Олегом Михайловичем.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 25.12.2015, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2016, у задоволені позову було відмовлено.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2016 змінено процесуальний статус відповідача - Приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Калганової Марії Володимирівни на третю особу на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору по справі № 916/675/15-г.

Постановою Вищого господарського суду України від 22.11.2016р. постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2016 у справі № 916/675/15-г та рішення Господарського суду Одеської області від 25.12.2015 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 25.10.2018р. по справі №916/675/15-г (головуючий суддя Погребна К.Ф., судді Малярчук І.А., Дяченко Т.Г.) задоволено позовні вимоги Обслуговуючого кооперативу "Гаражний Кооператив "Глушко 11Е" у повному обсязі, визнано незаконним і скасовано рішення Одеської міської ради від 16.04.2013 року за №3368-VI «Про передачу ФОП Кіктенко О.М. в оренду земельної ділянки площею 0,0721 га за адресою: АДРЕСА_2, для експлуатації та обслуговування відкритої автостоянки на 50 машино-місць»; визнано недійсним договір оренди земельної ділянки від 12.06.2013 року, площею 721 кв.м, що знаходиться у АДРЕСА_2, укладений між Одеською міською радою і Фізичною особою підприємцем Кіктенко Олегом Михайловичем; стягнуто з відповідачів на користь позивача по 7740,26 грн. судового збору та по 2138,40 грн. витрат на проведення судової експертизи.

У вказаному рішенні суд першої інстанції встановив, що станом на момент прийняття рішень Одеської міської ради від 19.02.2013 № 2875-VI та від 16.04.2013 № 3368-VI, а також укладення договору оренди землі від 12.06.2013, рішення Київського районного суду м. Одеси від 24.11.2008 у справі № 2-5896/08р. та ухвала апеляційного суду Одеської області від 27.02.2009 у справі № 22ц-730-2009 були скасовані ухвалою Верховного суду України від 02.02.2011, у ФОП Кіктенко О.М. були відсутні правовстановлюючі документи на підтвердження наявності в нього права власності на нерухоме майно - автостоянку на 50 машино-місць за адресою: АДРЕСА_2. При цьому, лише Витяг про державну реєстрацію прав від 05.01.2011р. №28588487, за відсутності правовстановлюючих документів, не міг підтверджувати наявність такого права в силу положень пункту 3.11 та Додатку № 2 Тимчасового положення про порядок державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 07.02.2002 №7/5 (у редакції наказу Міністерства юстиції України від 28.07.2010 № 1692/5).

Також суд зазначив, що у матеріалах справи наявні докази, які підтверджують, що станом на момент прийняття рішень Одеської міської ради від 19.02.2013 № 2875-VI та від 16.04.2013 № 3368-VI, а також укладення договору оренди землі від 12.06.2013р., на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_2, знаходилась тимчасова відкрита автостоянка, на якій не було будівель або інших капітальних споруд, які б мали конструктивні елементи (зокрема, фундамент, стіни, покрівлю тощо). Відтак, автостоянка не підлягала державній реєстрації, оскільки машиномісце в ній носить некапітальний характер та вона не знаходиться в будівлі або в іншій капітальній споруді, тобто в споруді, яка має основні конструктивні елементи, тобто ця автостоянка не є нерухомим майном.

Суд першої інстанції зауважив, що згідно із Висновком судової будівельно-технічної експертизи від 22.01.2018 № 17-1228 на спірній земельній ділянці знаходиться лише один об'єкт, який відноситься до нерухомого майна - Службове приміщення кам'яне (будка охорони-2) площею 5,7 кв.м.

У своєму рішенні суд встановив, що згідно із Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, виданим 26.05.2015р. Реєстраційною службою Одеського МУЮ Одеської області за № 38115222, Кіктенко Олегу Михайловичу на праві приватної власності належить об'єкт нерухомого майна реєстраційний номер № 01, а саме, автостоянка на 50 машино-місць за адресою: АДРЕСА_2, загальною площею 5,7 кв.м. Складовими частинами цього об'єкту є: літ. А - пункт охорони, літ. Б - навіс, літ. - 1, 2 - огорожа, літ. І - вимощення. При цьому, датою державної реєстрації об'єкта вказано 12.09.2013 номер запису про право власності 2514867. Свідоцтво про право власності на нерухоме майно № НОМЕР_1 на об'єкт - автостоянка на 50 машино-місць, за адресою: АДРЕСА_2, площею 5,7 кв.м., було видано Кіктенко О.М. лише 17.09.2013.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов висновку, що станом на момент прийняття рішень Одеської міської ради від 19.02.2013 №2875-VI та від 16.04.2013 № 3368-VI, а також укладення договору оренди землі від 12.06.2013, на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_2, не знаходились об'єкти нерухомого майна, що належали б на праві приватної власності ФОП Кіктенко О.М., зокрема, й об'єкт - пункт охорони площею 5,7 кв.м.

Судом не прийнято посилання відповідача-2 на Витяг про державну реєстрацію прав від 05.01.2011 № 28588487, виданий КП «ОМБТІ та РОН», із номером запису нерухомого майна 2581 в книзі 103неж-6, та Витяг з державного реєстру прав на нерухоме майно під № 38115339 від 26.05.2015, які, на думку відповідача-2, стосуються одного й того ж майна. Суд вказав, що записи з Реєстру прав власності на нерухоме майно про державну реєстрацію, проведену до 01.01.2013, переносились до нового Державного реєстру речових прав на нерухоме майно лише у випадку внесення одночасного запису про скасування такої державної реєстрації прав. При цьому, суд зауважив, що Витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 26.05.2015 № 38115222 містить відомості про підставу виникнення права власності - свідоцтво про право власності від 17.09.2013 № НОМЕР_1, тобто він не може стосуватись майна зареєстрованого КП «ОМБТІ та РОН» 05.01.2011р.

Крім того, суд першої інстанції не прийнято до уваги доводи ФОП Кіктенко О.М. про те, що він як єдиний спадкоємець своєї матері, має переважне право на укладання договору оренди землі за адресою: АДРЕСА_2, оскільки відповідач-2 належним чином не оформив право на оренду земельної ділянки після смерті своєї матері. При цьому, суд вказав, що оспорюванні рішення Одеської міської ради від 16.04.2013 № 3368-VI і договір оренди земельної ділянки від 12.06.2013р. прийнято та укладено не на підставі переходу права на оренду в порядку спадкування, жодної вказівки про це ані в рішенні ані в договорі оренди немає.

Суд першої інстанції також не прийняв до уваги акт знищення навісів на автостоянці за адресою: АДРЕСА_2 від 03.06.2013, оскільки, його складання не відповідає положенням пунктів 1.4, 3.1 Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24.05.2001 № 127.

Також суд першої інстанції встановив, що померлою матір'ю відповідача-2 - ОСОБА_9 користувачам автостоянки (частина з яких в подальшому після державної реєстрації у 2012 році ОК «Гаражний кооператив «Глушко 11-Е» стали його членами) було видано Свідоцтво про право власності на навіси на спірній автостоянці, які в свою чергу, на думку суду, підтверджують факт будівництва автостоянки саме членами позивача, що додатково підтверджує порушений інтерес позивача на отримання земельної ділянки у користування.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Фізична особа-підприємець Кіктенко Олег Михайлович звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 25.10.2018р. по справі №916/675/15-г скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити у повному обсязі.

Звертаючись з апеляційною скаргою скаржник зазначає, що відповідно ст. 182 ЦК України та положень ст. 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» на момент укладення спірного договору оренди землі та станом на даний час, у державному реєстрі прав на нерухоме майно міститься запис про те, що саме відповідач-2 - Кіктенко Олег Михайлович є власником автостоянки на 50 машино-місць за адресою: АДРЕСА_2, що в розумінні ст. 134 ЗК України виключає необхідність передачі земельної ділянки на конкурсній основі.

Апелянт вказує, що скасування підстави виникнення права власності, а саме заочного рішення Київського районного суду м. Одеси по справі № 2-5896/08р від 24.11.2008р., не тягне за собою автоматичного скасування права власності, а до того часу не відбувалась державна реєстрація припинення права власності, шляхом скасування рішення державного реєстратора в порядку ст. 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» Кіктенко О.М. вважає себе власником. На підтвердження своєї позиції апелянт посилається на практику Верховного суду, а саме на Постанову Верховного суду від 11 вересня 2018 року по справі №804/15326/15.

Скаржник звертає увагу суду апеляційної інстанції на відсутність порушеного законного інтересу кооперативу з огляду на те, що у відповідача-2 зареєстровано права власності на нерухоме майно на зазначеній автостоянці (і було зареєстровано на момент укладення спірного договору), що виключає проведення торгів, а також, звертає увагу, що саме Кіктенко О.М. як єдиний спадкоємець померлої матері ОСОБА_9 успадкував право оренди земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_2, якою померла користувалась на підставі договору оренди від 29.12.2004р.

Скаржник зазначає, що суд першої інстанції необґрунтовано прийшов до висновку про не вчинення жодних юридично значимих дій, які б свідчили про користуванням зазначеного спадкування права оренди, з огляду на те, що після смерті матері продовжив користуватись зазначеною землею, здійснював сплату орендної плати на користь Одеської міської ради, подавав відповідно звітність.

Стосовно доводів суду першої інстанції щодо несвоєчасної сплати орендної плати та несвоєчасної подачі звітності скаржник зазначає, що питання своєчасності сплати орендної плати та своєчасності подання звітності не є предметом спору в даній справі, і не може слугувати доказом не користування землею Кіктенко О.М., головне, що власник земельної ділянки приймав зазначену оплату, що на думку скаржника, є доказом користування землею саме відповідачем-2.

Також апелянт зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази про відмову Кіктенко О.М. від спадкування права на оренду спірної земельною ділянки, що в розумінні ст. 31 Закону України «Про оренди землі» слугувало б підставою для припинення договору після смерті матері, а отже Кіктенко О.М. отримав право користування спірної земельною ділянкою на підставі договору оренди від 19.12.2004р. Даний факт, на думку скаржника, в будь-якому випадку виключав би право позивача на отримання зазначеної земельної ділянки у користування, а тим паче проведення будь-яких торгів, що в свою чергу доводить відсутність порушення законного інтересу кооперативу при прийнятті Одеською міською радою рішення про затвердження договору оренди землі від 12.06.2013 року, укладеного між ФОП Кіктенко О.М. та Одеської міською радою, та безпосередньо відсутність порушеного законного інтересу при укладенні спірного договору оренди від 12.06.2013 року.

Крім того апелянт зауважує, що суд першої інстанції прийшов до передчасного висновку про недопустимість доказу Акту знищення навісів на автостоянці від 03.06.2013р.з огляду на те, що зазначені норми, на які посилався суд першої інстанції, які нібито встановлювали обов'язковість складення Акту знищення за встановленою формою не є обов'язковими, з огляду на приписи п. 1.2. Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24.05.2001р. № 127.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.11.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кіктенка Олега Михайловича на рішення Господарського суду Одеської області від 25.10.2018р. по справі №916/675/15-г, встановлено позивачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 7 днів з дня отримання ухвали про відкриття провадження.

10.12.2018р. від Обслуговуючого кооперативу "Гаражний Кооператив "Глушко 11Е" до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли заперечення на подані апелянтом клопотання про витребування у Обслуговуючого кооперативу "Гаражний Кооператив "Глушко 11Е" оригіналу розписки від 30.03.2000 року та клопотання про призначення судової почеркознавчої експертизи у справі.

Також, позивачем надано відзив на апеляційну скаргу та додатковий відзив, відповідно до яких позивач не погоджується з доводами апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.12.2018р. розгляд справи № 916/675/15-г призначено на 16.01.2019р.

Відповідно до ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.01.2019р. у судовому засіданні оголошено перерву до 23.01.2019р.

Судова колегія зазначає, що разом з апеляційною скаргою скаржником було заявлено клопотання про витребування доказу - оригіналу розписки від 30.03.2000 року складеної нібито Кіктенко Олегом Михайловичем на ім'я ОСОБА_10.

Апеляційним господарських судом відмовлено у задоволенні вказаного клопотання,

з огляду на не можливість доведення заявником, де саме перебуває оригінал розписки та об'єктивних причин неможливості отримання зазначеного доказу самостійно, а також заявником не доведено, які заходи вживались для самостійного отримання зазначеного доказу.

Крім того, апелянтом було заявлено клопотання про проведення почеркознавчої експертизи.

Колегією суддів в задоволенні зазначеного клопотання відмовлено з огляду на відсутність об'єкту дослідження, а саме оригіналу розписки.

У судовому засіданні апелянт ФОП Кіктенко О.М. зазначив, що стоянка була побудована силами та власним коштом його матері, доказом чого слугує дозвільна документація, яка оформлена на ім'я померлої. Також, апелянт зазначив, що підставою для звернення позивача з зазначеним позовом є той факт, що члени позивача відмовляються сплачувати грошові кошти за користування машино-місцями, хоча право на паркування на зазначеній автостоянці мають всі бажаючі.

Представники позивача просили колегію суддів відмовити ФОП Кіктенко О.М. у задоволенні апеляційної скарги, а рішення Господарського суду Одеської області від 25.10.2018р. по справі №916/675/15-г залишити без змін, з підстав визначених у відзиві та у додатковому відзиві на апеляційну скаргу ФОП Кіктенко О.М.

Представники кооперативу зазначили, що на момент прийняття оспорюваного рішення Одеської міської ради від 16.04.2013 № 3368-VI і укладання спірного договору оренди земельної ділянки від 12.06.2013, ухвалою Верховного Суду України від 02.02.2011 у справі за № 6-121св09 були скасовані ухвала Апеляційного суду Одеської області від 27.02.2009 та рішення Київського районного суду міста Одеси від 24.11.2008 у справі № 2-5896/08р., яким було визнано за Кіктенко О.М. право власності на автостоянку на 49 машино-місць, що розташована по АДРЕСА_3, і на автостоянку на 50 машино-місць, що розташована по АДРЕСА_2, як на спадщину за законом після смерті матері ОСОБА_9 А відтак, були відсутні підстави для передачі відповідачу-2 земельної ділянки, за вказаною адресою, в оренду без проведення земельних торгів.

Кооператив обґрунтовує порушення законного інтересу тим, що представники кооперативу звернулись до управління земельних ресурсів Одеської міської ради за наданням згоди на розробку проекту відводу земельної ділянки за вказаною адресою, орієнтовною площею 0,0721 га для експлуатації та обслуговування відкритої автостоянки на 50 машино-місць для подальшого оформлення її у тимчасове довгострокове користування, на що було отримано відмову.

Представники Одеської міської ради та Приватного нотаріуса Одеського нотаріального округу Калганової Марії Володимирівни в судове засідання не з'явились,

про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, що підтверджується Реєстром на відправку рекомендованої пошти Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.01.2019р. та витягами з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку «Укрпошта» щодо відстеження пересилання поштових відправлень, який містить інформацію про отримання адресатом відповідного поштового відправлення.

У судовому засіданні 23.01.2019р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи, 14.01.2000р. Інспекцією ДАБК м. Одеси було надано дозвіл №1 ФОП ОСОБА_9 на виконання будівельних робіт по тимчасовій відкритій автостоянці, розташованій за адресою: АДРЕСА_2 (том 1 а.с.70).

16.12.2004р. на виконання рішення Одеської міської ради від 11.10.2004р. №3308-VI спеціалістом КП "Земельно - кадастрове бюро при управлінні земельних ресурсів" Крестінковою К.К. та спеціалістом геодезичного відділу Обласного управління архітектури за присутності представника Одеського міського управління земельних ресурсів Держкомзему України було складено акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) суб'єкту підприємницької діяльності фізичній особі ОСОБА_9 для експлуатації та обслуговування автостоянки на 50 машино - місць за адресою: АДРЕСА_2 .

29.12.2004р. між Одеською міською радою (Орендодавець) та ФОП ОСОБА_9 на підставі Закону України "Про оренду землі" та рішення Одеської міської ради від 11.10.2004р. №3308-VI, був укладений договір оренди земельної ділянки загальною площею 721 кв.м., що знаходиться у АДРЕСА_2, згідно з планом земельної ділянки, який є невід'ємною частиною договору.

Відповідно до пунктів 2.1 та 2.2 розділу 2 вказаного договору, в оренду передається земельна ділянка загальною площею 721 кв.м., для експлуатації та обслуговування відкритої автостоянки на 50 машино-місць, у тому числі угіддя: забудовані землі під автостоянками (721 кв.м.).Інженерне забезпечення - від існуючих міських мереж.

Згідно з п.п. 3.1 та 14.1 договору, його було укладено строком на 5 (п'ять) років для експлуатації та обслуговування відкритої автостоянки на п'ятдесят машино-місць.

Договір набирає чинності після підписання та його державної реєстрації.

Зазначений договір було підписано сторонами без зауважень та зареєстровано у Одеському міському управлінні ОРФ ЦДЗК, про що зроблено запис у Державному реєстрі земель 09.03.2005 року за №75 (том 1 а.с.119-121).

На виконання вимог пункту 6.3 розділу 6 договору, сторонами 09.03.2005р. було складено акт приймання-передачі земельної ділянки, за яким Орендодавець передав, а Орендар прийняв, на виконання рішення Одеської міської ради №3308-VI від 11.10.2004 року та на підставі акта встановлення меж земельної ділянки в натрі, земельну ділянку площею 0,0721 га в оренду, терміном на 5 років, за адресою: АДРЕСА_2, для експлуатації та обслуговування відкритої автостоянки на 50 машино-місць (том 1 а.с.127).

В подальшому, ОСОБА_9, на яку було оформлено всю дозвільну документацію на автостоянку на 50 машино-місць за адресою : АДРЕСА_2 померла, що підтверджується свідоцтвом про смерть виданим Першим відділом реєстрації актів цивільного стану Приморського районного управління юстиції м. Одеси 10.05.2008 року серія НОМЕР_2 (том 1 а.с.128).

Рішенням Київського районного суду м. Одеси 24.11.2008р. за результатами розгляду справи №2-5896/08р. визнано право власності на автостоянку на 50 машино-місць, що розташована за адресою: АДРЕСА_2. Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 27.02.2009р. рішення Київського районного суду м. Одеси 24.11.2008р. по справі №2-5896/08р було залишено без змін. Ухвалою Верховного Суду України від 02.11.2011р. рішення Київського районного суду м. Одеси 24.11.2008р. по справі №2-5896/08р та ухвалу апеляційного суду Одеської області від 27.02.2009р. було скасовано та справу передано на новий розгляд до суду першої інстанції.

За результатами нового розгляду даної справи Київським районним судом м. Одеси 01.07.2011р. визнано право власності на автостоянку на 50 машино-місць, що розташована за адресою: АДРЕСА_2. Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 15.11.2012р. заочне рішення Київського районного суду м. Одеси 01.07.2011р. було залишено без змін. Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України від 03.04.2013р. ухвала апеляційного суду Одеської області від 15.11.2012р була скасована та справа передана на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Ухвалою апеляційного суду Одеської області від 17.09.2013р. заочне рішення Київського районного суду м. Одеси від 01.07.2011р. було скасовано та закрито провадження у справі, у зв'язку з відмовою позивача від позову.

14.09.2012р. було проведено державну реєстрацію Гаражного кооперативу "Глушко 11 Е", метою створення якого є обслуговування його членів та забезпечення захисту їх прав.

Листом від 08.11.2012р. позивач звернувся до начальника Одеського міського управління земельних ресурсів з проханням надати в дострокову оренду спірну земельну ділянку з розрахунку 54 машино-місця з оформленням всіх необхідних документів (том 1 а.с.75).

03.10.2012р. ФОП Кіктенко О.М. був зареєстрований в якості фізичної особи - підприємця (том 1 а.с.80).

19.02.2013р. Одеською міською радою було прийнято рішення №2875-IV "Про надання дозволу ФОП Кіктенко О.М. на розробку технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та її подальшої передачі в оренду орієнтовною площею 0,0721 га, за адресою: АДРЕСА_2, для експлуатації та обслуговування відкритої автостоянки на 50 машино-місць (том 1 а.с.108).

20.03.2013р. складено акт визначення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) передані ФОП Кіктенко О.М., в якому зазначено угіддя 49.3 - тимчасова - 0,0549 га та 49.5 - проїзди, проходи та площадки - 0,0172 га (том 1 а.с.173).

Рішенням Одеської міської ради від 16.04.2013р. за №3368-VІ „Про передачу фізичній особі-підприємцю Кіктенко О.М. в оренду земельної ділянки площею 0,0721 га, за адресою АДРЕСА_2, для експлуатації та обслуговування відкритої автостоянки на 50 машино-місць", яким було вирішено передати фізичній особі-підприємцю Кіктенко О.М. в оренду земельну ділянку площею 0,0721 га, за адресою АДРЕСА_2, у довгострокову оренду терміном на 25 років до початку реалізації планувальних рішень району для експлуатації та обслуговування відкритої автостоянки на 50 машино-місць, зобов'язано ФОП Кіктенко О.М. замовити у виконавчому органі Одеської міської ради щодо забезпечення реалізації повноважень Одеської міської ради у галузі земельних відносин оформлення договору оренди землі, затверджено орендну плату та договір оренди.

На підставі даного рішення, 12.06.2013р. між Одеською міською радою (Орендодавець) та фізичною особою-підприємцем Кіктенко О.М. (Орендар) було укладено договір оренди землі, за умовами якого Орендодавець передав, а Орендар прийняв у строкове, платне володіння та користування земельну ділянку, площею 721 кв.м., у тому числі під тимчасовою забудовою 549 кв.м., під проїздами, проходами та площадками 172 кв.м. за адресою АДРЕСА_2, строком на 25 років, до початку реалізації планувальних рішень району для експлуатації та обслуговування відкритої автостоянки на 50 машино-місць. Даний договір був посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Калгановою Марією Володимирівною та зареєстрований в реєстрі за №337.

Пунктом 2.2. договору зазначено, що автостоянка на 50 машино-місць, за адресою АДРЕСА_2, належить ФОП Кіктенко О.М. на підставі рішення Київського районного суду м. Одеси 24.11.2008р. по справі №2-5896/08р., ухвали апеляційного суду Одеської області від 27.02.2009р., зареєстрованих 05.01.2011р. КП „ОМБТІ та РОН", номер запису 2581 в книзі 103неж-6, реєстраційний номер 32558715, згідно витягу про державну реєстрацію прав №28588487, виданого 05.01.2011р. КП „ОМБТІ та РОН".

03.06.2013 року комісією у складі начальника дільниці № 5, майстра дільниці та громадського працівника було складено Акт обстеження автостоянки. Відповідно до висновку комісії було встановлено непригодність 100% існуючих навісів для 50 машино місць по причині їх нормального зносу та суттєвими пошкодженнями в наслідок стихійних гідрометереологічних явищ, що призвело до їх невідповідності будівельним нормам та правилам, та як наслідок створення ними загрози майну власників автомобілів; комісією було рекомендовано: демонтувати існуючи навіси на 50 машино-місць.

Наявність стихійного гідрометереологічного явища, яке мало місце з 31 травня на 1 червня 2013 року підтверджується Довідкою Гідрометереологічного центру Чорного та Азовського морів від 01.08.2013 р. № 54704/230.

03.07.2013р. ФОП Кіктенко О.М. отримав від Інспекції ДАБК в Одеській області Декларацію про початок виконання будівельних робіт з реконструкції автостоянки на 50 машино-місць та пункту охорони в існуючих габаритах, без зміни цільового призначення.

14.08.2013 р. Інспекцією ДАБК в Одеській області було зареєстровано Декларацію № ОД 68 про готовність об'єкта до експлуатації, а саме автостоянки на 50 машино-місць за адресою: АДРЕСА_2.

Як вбачається з Декларації про готовність об'єкту до експлуатації, зареєстрованої Інспекцією ДАБК в Одеській області від 14.03.2013 року № ОД 68, була проведена реконструкція автостоянки на 50 машино місць та пункту охорони, в існуючих габаритах, без зміни цільового призначення АДРЕСА_2, код 1242;3 категорія складеності І.

17.09.2013 року Кіктенко О.М. отримав Свідоцтво про право власності на вже реконструйоване нерухоме майно серії НОМЕР_3, саме на автостоянку на 50 машино-місць.

Як вбачається з п.12 Техніко-економічних показників об'єкту Декларації про готовність об'єкту до експлуатації, зареєстрованої Інспекцією ДАБК в Одеській області від 14.03.2013 року № ОД 68, та змісту Свідоцтва про право власності на нерухоме майно серії НОМЕР_3, нерухомим майном на зазначеній автостоянці є пункт охорони, площею 5,7 кв.м., також на автостоянці в наявності металеві навіси у кількості 50 штук, загальною площею 687,8 кв.м.

Як вже було зазначено, постановою Вищого господарського суду України від 22.11.2016р. постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.06.2016 у справі № 916/675/15-г та рішення Господарського суду Одеської області від 25.12.2015 скасовано, справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

У вказаній постанові суд касаційної інстанції зауважив, що висновки судів попередніх інстанцій були зроблені без з'ясування всіх необхідних обставин справи:

- не з'ясовано та не встановлено чи знаходилось на спірній земельній ділянці набуте у встановленому чинним законом порядку нерухоме майно, зокрема, на час прийняття Одеською міською радою рішення №3368-IV "Про передачу ФОП Кіктенку Олегу Михайловичу в оренду земельної ділянки площею 0,0721 га, за адресою: АДРЕСА_2, для експлуатації та обслуговування відкритої автостоянки на 50 машино-місць", з урахуванням, окрім іншого, того, що судові рішення, які стали підставою для реєстрації 05.01.2011 р. права власності на спірну автостоянку на 50 машино - місць за Кіктенко О.М., були скасовані ухвалою Верховного суду України від 02.02.2011 р.;

- не досліджені у повному обсязі доводи позивача та докази, надані на їх підтвердження, щодо участі членів Обслуговуючого кооперативу "Гаражний Кооператив "Глушко 11 Е" в будівництві навісів на автостоянці;

- не встановлено та не з'ясовано питання чи стосуються витяг про державну реєстрацію прав від 05.01.2011 р. та свідоцтво про право власності на нерухоме майно від 17.09.2013 р. одного і того ж майна, позаяк у справі містяться витяг про державну реєстрацію прав від 05.01.2011 р. та свідоцтво про право власності на нерухоме майно датоване 17.09.2013 р., яке також було видане Кіктенко О.М. на автостоянку на 50 машино - місць розташовану за адресою: АДРЕСА_2;

- не досліджено питання знищення чи навпаки спірного майна під час стихійного гідрометеорологічного явища, що мало місце у травні 2013 р. у м. Одеса, з наданням оцінки відповідним доказам у справі.

Отже, суд першої інстанції для повного та об'єктивного розгляду господарської справи, виконання вказівок ВГСУ в Постанові від 22.11.2016 року по даній справі зобов'язаний був встановити вищезазначені обставини та з урахуванням останніх приймати рішення. Однак, на думку суду апеляційної інстанції, висновки суду першої інстанції викладені в оскаржуваному рішенні є передчасними.

Як зазначено вище, ФОП Кіктенко О.М. отримав право власності на автостоянку на 50 машино-місць за адресою: АДРЕСА_2 на підставі заочного рішення Київського районного суду, яке в подальшому було скасовано.

На момент звернення ФОП Кіктенко О.М. до Одеської міської ради з заявою про надання спірної земельної ділянки у оренду та укладення спірного договору оренди землі, підстави виникнення права власності Кіктенко О.М. на автостоянку на 50 машино-місць по АДРЕСА_2 були скасовані. Однак, запис про державну реєстрацію за Кіктенко О.М. права власності на зазначений об'єкт скасовано не було. Як вбачається з матеріалів справи та не спростовується сторонами по справі, запис про державну реєстрацію права власності на автостоянку за Кіктенко О.М. - запис 581 в книзі: 103 неж-6 від 05.01.2011 рік, станом на дату винесення даної постанови не скасовано, а отже останній є чинним, та був чинним на момент укладення спірного договору оренди землі та винесення спірного рішення. Доказів зворотного позивачем надано до матеріалів справи в суді першої та апеляційної інстанції не було.

Більше того, провадження по цивільній справі, яка були підставою для скасування підстави виникнення права власності за Кіктенко О.М. права власності на автостоянку було закрито на підставі поданої заяви Кіктенко О.М. про відмови від позову та закриття провадження. Отже, станом на сьогоднішній день відсутнє будь-яке рішення суду, яким було б встановлено іншого власника автостоянки ніж Кіктенко О.М., з огляду на наявність державної реєстрації права саме за останнім.

Колегія суддів не погоджується з доводом суду першої інстанції щодо того, що спростування відомостей, які містяться в Державному реєстрі прав на нерухоме майно в даному проваджені є належним захистом законного інтересу позивача і що не обов'язково спір щодо скасування такого запису повинен вирішуватись в іншому провадженні.

Відповідно до ч.1 ст. 182 ЦК України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обтяження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації.

За положеннями п.1 ч.1 ст. 2 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», в редакції на час скасування заочного рішення Київського районного суду м. Одеси по справі № 2-5896/08р. від 24.11.2008 р., як підстави виникнення за Кіктенко О.М. права власності на автостоянку на 50 машино-місць за адресою: АДРЕСА_2, державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Отже, законодавець пов'язує факт як виникнення, зміни так і припинення права власності саме з моментом державної реєстрації.

Відповідно до приписів ч. 2 ст. 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» в редакції, на момент прийняття оскаржуваного рішення, у разі скасування на підставі рішення суду рішення про державну реєстрацію прав до Державного реєстру прав вноситься запис про скасування державної реєстрації прав.

Пунктом 2.6 Порядку прийняття і розгляду заяв про внесення змін до записів, внесення записів про скасування державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень та скасування записів Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 12.12.2011 р. №3502/5, передбачено, що для внесення записів про скасування державної реєстрації прав, скасування записів Державного реєстру прав, «заявник подає рішення суду про скасування рішення державного реєстратора, що набрало законної сили».

Порядок ведення Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, затвердженого Постановою КМУ від 26.10.2011 р. № 1141, у пункті 41 закріплено, що державний реєстратор вносить записи до Державного реєстру прав про скасування державної реєстрації прав у разі скасування на підставі рішення суду рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами апелянта, що законодавством закріплено, що скасування запису про реєстрацію права власності можливе лише у випадку скасування рішення державного реєстратора про реєстрацію права власності і в даному випадку не може бути спростовано в рамках данного провадження (з наявним предметом позову) шляхом доказування.

Для того, щоб припинити право власності Кіктенко О.М. необхідно вчинити ряд юридично значимих дій, передбачених законодавством.

Скасування рішення суду, як підстави набуття права власності не тягне за собою автоматичного скасування права власності та не позбавляє особи права власності, особа вважається власником до моменту державної реєстрації припинення такого права.

Аналогічної позиції притримується і Верховний суд в Постанові від 11 вересня 2018 року по справі № 804/15326/15. Верховний суд прийшов до наступного висновку: «...скасування заочного рішення суду без скасування рішення про державну реєстрацію, не є підставою для внесення запису про скасування державної реєстрації прав…»

Рішення суду, яке набрало законної сили про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію права за Кіктенко О.М. на автостоянку на 50 машино-місць по АДРЕСА_2 в матеріалах справи відсутнє.

Отже, Верховний суд підтвердив позицію, що скасування рішення суду, як підстави набуття права власності не тягне за собою автоматичне скасування права власності, оскільки є ряд юридично-значимих дій, які необхідно вчинити, щоб особа вважалась не власником, зокрема необхідно скасувати рішення державного реєстратора про проведення державної реєстрації за собою відповідного права власності на нерухоме майна.

Суд апеляційної інстанції критично ставиться до висновку суду першої інстанції як до встановленої обставини стосовно того, що на момент звернення ФОП Кіктенко О.М. з заявою про укладення договору оренди землі за адресою: АДРЕСА_2 та безпосередньо на момент укладення спірного договору на автостоянці було відсутнє будь-яке нерухоме майно, оскільки такий висновок є передчасним та таким, що не підтверджується матеріалами господарської справи.

Ухвалою судді Господарського суду Одеської області Зайцева Ю.О. від 15.03.2017 року по даній справі було призначено будівельно-технічну експертизу на вирішення якої поставлено наступні питання:

1. До якого типу об'єктів нерухомого майна відноситься автостоянка з адресою: АДРЕСА_2 на 50 машино-місць?

2. До якого типу об'єктів майна (об'єктів рухомого майна, чи до об'єктів нерухомого майна капітального типу, чи до об'єктів нерухомого майна некапітального (тимчасового) типу)відносяться окремі складові частини автостоянки на 50 машино-місць за адресою: АДРЕСА_2, а саме: - навіси металеві із стойками; - будка охорони, яка знаходиться на в'їзді до автостоянки; - службове приміщення кам'яне ( будка охорони-2), площею 5,7 кв. м.; огорожа із металевої сітки - рабиці; асфальтове покриття на земельній ділянці площею - 0,0721 Га. по АДРЕСА_2 у м. Одесі.

В матеріалах справи міститься Висновок експерта № 17-1228 Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства Юстиції України від 22.01.2018 року Рапач К.В.

Відповідно до п. 2 Висновку експертизи № 17-1228, службове приміщення кам'яне - площею 5,7 кв. м. - зазначений об'єкт дослідження відноситься до нерухомого майна, який містить ознаки будівель капітального типу (за матеріалом стін) і будівель тимчасового типу (за відсутність фундаменту). Відповідно до класифікатора будівель і споруд ДК 018-2000 відноситься до класу - гаражі. Саме на зазначений об'єкт нерухомості, який було реконструйовано відповідачем 2 у 2013 році на підставі Декларації Інспекції ДАБК про початок виконання будівельних робіт (проведення реконструкції автостоянки на 50 машино-місць та пункту охорони в існуючих габаритах, без зміни цільового призначення) і оформлено Свідоцтво про право власності Кіктенко О.М. на об'єкт нерухомості площею 5,7 кв. м. серії НОМЕР_3 від 17.09.2013 року.

Отже, зазначений об'єкт відповідно до висновку експерта Рапач К.В. є об'єктом нерухомості.

Як вбачається з Декларації Інспекції ДАБК про початок виконання будівельних робіт (проведення реконструкції автостоянки на 50 машино-місць та пункту охорони в існуючих габаритах, без зміни цільового призначення) від 03.07.2013 р. за № ОД 39 та Декларації про готовність об'єкта до експлуатації після реконструкції автостоянки на 50 машино-місць та пункту охорони в існуючих габаритах, без зміни цільового призначення від 14.08.2013 року за № ОД 68 було проведено саме реконструкцію, а не нове будівництво, автостоянки, яка складається з літ. А - пункт охорони, літ. Б навіс, літ. 1, 2 огорожа, літ. І вимощення та пункту охорони, площею 5,7 кв.м.

Судова колегія зазначає, що будівництво та реконструкція не є тотожними поняттями.

Відповідно до ДБН А.2.2-3:2012 Проектна документація для будівництва. ДБН А.2.2-3,реконструкція,перебудова: реконструкція - перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об'єкту будівництва, яка передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та проживання, якості послуг.

Отже, з матеріалів господарської справи, зокрема Декларації про початок будівельних робіт (реконструкції) та Декларації про готовність об'єкту до експлуатації (після здійсненої реконструкції) вбачається, що була проведена реконструкція автостоянки (відповідно до ДБН реконструкція виключає будівництво нового об'єкту, це перебудова введеного об'єкту) та безпосередньо пункту охорони кам'яного площею 5,7 кв. м. в межах існуючих габаритів без зміни цільового призначення, що повністю спростовує позицію позивача та суду першої інстанції, що мало місце будівництво нового об'єкту та за межами автостоянки.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду враховуючи факт реконструкції пункту охорони, а не будівництва нового, враховуючи факт чинної державної реєстрації права власності на нерухоме майно та враховуючи той факт, що зазначений пункт охорони є нерухомим майном, приходить до висновку, що на момент вчинення спірного правочину на автостоянці було наявне нерухоме майно, а саме пункт охорони.

Суд критично ставиться до позиції суду першої інстанції, що якщо Кіктенко О.М. внаслідок проведеної реконструкції отримав Свідоцтво про право власності серії НОМЕР_3 - 17.09.2013 року, то з цього вбачається, що воно було побудовано як новий об'єкт та вже після підписання спірного правочину, тобто після 12.06.203 року.

Факт проведення реконструкції об'єкту нерухомості підтверджує факт наявності об'єкту нерухомого майна, оскільки неможливо здійснити реконструкцію об'єкту, якого не існує.

Отже, наявність декларацій про початок реконструкції та готовність об'єкту до експлуатації після проведеної реконструкції додатково доводить той факт, що пункт охорони був об'єктом саме реконструкції, а не новобудови, що в сукупності з наявною державною реєстрацію права власності за Кіктенко О.М. підтверджує факт наявності об'єкту нерухомості (пункту охорони) на момент звернення ФОП Кіктенко О.М. з заявою про отримання земельної ділянки в оренду та на момент підписання спірного правочину.

Доказів зворотного матеріали господарської справи не містять.

В матеріалах господарської справи відсутні докази скасування Декларацій про початок реконструкції та Декларації про готовність об'єкту до експлуатації.

Згідно з ч.1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до п.1 ч. 2 ст. 134 Земельного кодексу України не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них у разі розташування на земельних ділянках об'єктів нерухомого майна (будівель, споруд), що перебувають у власності фізичних або юридичних осіб.

Стосовно дослідження питання щодо участі фізичних осіб-членів Обслуговуючого кооперативу «Гаражний кооператив «Глушко 11-Е» в будівництві навісів на автостоянці за адресою: АДРЕСА_2, колегія судів зазначає наступне.

Автостоянка на 50 машино-місць за адресою: АДРЕСА_2 була побудована силами ФОП ОСОБА_9, що пдітверджується наступними документами:

- Актом державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об'єкту до експлуатації від 23.11.2000 року;

- Договіром на право користування земельною ділянкою на умовах оренди від 03.12.1999 року;

- Договіром оренди земельної ділянки від 29.12.2004 року;

- Розпорядження Київської райадміністрації № 1199 від 20.07.2000 року, свідчать про той факт, що замовником будівництва виступала саме матір відповідача - ОСОБА_9, а не фізичні особи, які в подальшому стали членами кооперативу.

З аналізу змісту зазначених документів вбачається, що саме ФОП ОСОБА_9 виступала замовником будівництва автостоянки, в зазначених дозвільних документах не має згадки про жодних фізичних чи юридичних особах, які приймали участь у будівництві зазначеної автостоянки.

Вказана обставина, що ОСОБА_9 виступала замовником, підтверджується вищезазначеними документами оформленими на її ім'я, та не спростована позивачем, відповідно до ст. ст. 73, 74 ГПК України .

Суд першої інстанції, враховуючи Свідоцтва на навіси та договір про дольову участь на будівництво машино-місця № 28, прийшов до висновку, що це є беззаперечним доказом фінансування будівництва автостоянки за адресою: АДРЕСА_2. Факт оформлення всіх дозвільних документів та факт оформлення земельної ділянки на зазначені навіси на матір відповідача-2 на думку суду першої інстанції, не доводять того факту, що саме остання здійснювала будівництво автостоянки.

Однак, колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції хибними, оскільки в рішенні суду та в матеріалах справи відсутні будь-які докази факту саме фінансування будівництва зазначеної автостоянки будь-якими іншими особами, зокрема членами кооперативу, в матеріалах справи відсутні будь-які докази оформлення дозвільних документів на фізичних осіб, які в подальшому стали членами кооперативу.

Наявність всіх дозвільних документів, оформлених на матір відповідача-2 навпаки, свідчить про те, що будівництво автостоянки власними силами та за власні кошти було здійснено саме ФОП ОСОБА_9, у іншому випадку, органи державної влади та місцевого самоврядування не надали б жодного дозвільного документа на будівництво та на ведення в експлуатацію зазначеної автостоянки.

Колегія суддів зауважує, що поза увагою суду першої інстанції залишилась та обставина, що стороною в даній справі є юридична особа - Обслуговуючий кооператив «Гаражний кооператив «Глушко 11Е», який було зареєстровано в Державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 14.09.2012 року, про що свідчить запис в реєстрі за номером: 1 044483, тобто кооператив було зареєстровано через значний проміжок часу після будівництва автостоянки.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що оскільки деякі з осіб, які мають Свідоцтво на навіс видане ФОП ОСОБА_9 та в подальшому стали членами кооперативу при його створені у 2012 році, то відповідно кооператив має відповідні майнові права на зазначену автостоянку, однак зазначена позиція суду першої інстанції не відповідає нормам матеріального права.

Діяльність кооперативів регулюється положеннями Закону України «Про кооперацію». Позивач - ОК «Гаражний кооператив «Глушко 11Е» за організаційно правовою формою є обслуговуючим кооперативом.

Відповідно до ст. 2 Закону України «Про кооперацію» обслуговуючий кооператив - кооператив, який утворюється шляхом об'єднання фізичних та/або юридичних осіб для надання послуг переважно членам кооперативу, а також іншим особам з метою провадження їх господарської діяльності. Обслуговуючі кооперативи надають послуги іншим особам в обсягах, що не перевищують 20 відсотків загального обороту кооперативу.

Згідно з п. 6.2. Статуту Позивача майно кооперативу поділяється на пайовий і неподільний фонди.

Пунктом 6.3. Статуту ОК «ГК «Глушко 11Е» передбачено, що пайовий фонд кооперативу формується за рахунок паїв і додаткових паїв членів Кооперативу.

Відповідно до ст. 21 Закону України «Про кооперацію» пай кожного члена кооперативу формується за рахунок разового внеску або часток протягом певного періоду. Майнові внески оцінюються у грошовій формі.

Розмір паю члена кооперативу залежить від фактичного його внеску до пайового фонду. Паї, в тому числі резервного і спеціального фондів, є персоніфікованими і у сумі визначають загальну частку кожного члена кооперативу у майні кооперативу.

Отже, з аналізу змісту вище перелічених норм законодавства вбачається, що для того, щоб у кооперативу були майнові права на майно, яке збудовано за рахунок фізичних осіб, які в майбутньому стали його членами, останні повинні внести свої майнові права та/або майно у вигляді паю до кооперативу.

Однак, з аналізу змісту матеріалів справи, вбачається, що жодних підтверджень внесення паїв фізичними особами - членами до пайового фонду у вигляді автостоянки та/або у вигляді машино-місць та/або майнових прав на дані об'єкти не міститься. Наявні в матеріалах справи Протоколи загальних зборів, на які посилається суд першої інстанції в своєму рішенні, не містять інформації та рішень щодо передачі-прийняття майна (майнових прав, тощо), а містять лише інформацію щодо прийняття фізичних осіб у члени кооперативу.

В матеріалах справи, також відсутні Договори пайової участі, на підставі яких передавалось відповідне майно.

Відповідно, суд першої інстанції передчасно вважав встановленою обставину наявності у позивача будь-яких майнових прав на зазначену автостоянку, що в свою чергу виключає порушення законного інтересу кооперативу на отримання земельною ділянки за адресою: АДРЕСА_2 саме через призму належності будь-якого майна саме кооперативу, а не ФОП Кіктенко О.М.

Матеріали справи не містять доказів належності майна автостоянки, зокрема, нерухомого іншій особі, ніж ФОП Кіктенко О.М.

Щодо тверджень про те, що Витяг від 05.01.2011 року та Свідоцтво про право власності на нерухоме майно від 17.09.2013 року стосуються різного майна, апеляційний господарський суд зазначає наступне.

З матеріалів господарської справи вбачається, що Витяг від 05.01.2011 року стосувався автостоянки на 50 машино-місць за адресою: АДРЕСА_2, на якій, як було встановлено апеляційним судом, на підставі Декларації Інспекції ДАБК про початок виконання будівельних робіт (проведення реконструкції автостоянки на 50 машино-місць та пункту охорони в існуючих габаритах, без зміни цільового призначення) від 03.07.2013 р. за № ОД 39, Декларації про готовність об'єкта до експлуатації після реконструкції автостоянки на 50 машино-місць та пункту охорони в існуючих габаритах, без зміни цільового призначення від 14.08.2013 року за № ОД 68 та висновку будівельно-технічної експертизи № 17-1228 від 22.01.2018 року виконаної експертом ОНДІСЕ Рапач К.В. було наявне нерухоме майно у вигляді службового приміщення кам'яного, площею 5,7 кв.м.

14.08.2013 року на підставі Декларації було проведено реконструкцію автостоянки, в тому числі і службового приміщення кам'яного площею - 5,7 кв.м., внаслідок чого і було видано Свідоцтво про право власності на нерухоме майно від 17.09.2013р.

10.12.2015 року Кіктенко О.М. було здійснено запит до КП «БТІ» ОМР щодо надання інформації: чи є автостоянка на 50 машино-місць, по АДРЕСА_2 зображена на Технічному Паспорті від 13.12.2010 р. № 222683.55 та зображена на Технічному паспорті від 31.07.2013 р. під № 424671.72 одним і тим же об'єктом (з урахуванням проведеної реконструкції).

У відповідь на запит КП «БТІ» ОМР повідомило, що автостоянка, зображена на технічному паспорті № 222683.55 та зображена на технічному паспорті № 424671.72 є одним і тим же об'єктом (з урахуванням проведеної реконструкції), у зв'язку з чим перебувають в матеріалах однієї інвентаризаційній справі.

Зазначене спростовує висновки суду першої інстанції про те, що службове приміщення кам'яне, площею 5,7 кв.м. було побудовано тільки у 2013 році та не існувало на момент прийняття оскаржуваного рішення та подання заяви ФОП Кіктенко О.М. про отримання земельної ділянки в оренду.

Серед іншого, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції, вирішуючи питання правомірності складення Акту про знищення навісів на автостоянці під час стихійного гідрометеорологічного явища, що мало місце у травні 2013 р. у м. Одеса, порушив норми матеріального права, що призвело до неправильного встановлення дійсних обставин.

Так, у оскаржуваному рішенні суд прийшов до висновку, що Акт знищення автостоянки від 03.06.2013 року та довідка Гідрометереологічного центру Чорного та Азовського морів від 01.08.2013 року № 54704/230 не можуть братись до уваги на підтвердження факту знищення навісів на автостоянці з огляду на те, що складання Акту відбувалось всупереч положенням п. 1.4, 3.1. Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 24.05.2001 року № 127, з огляду на наступне.

Відповідно до п.1.2. Інструкції про порядок проведення технічної інвентаризації об'єктів нерухомого майна технічна інвентаризація проводиться у таких випадках:

перед прийняттям в експлуатацію завершених будівництвом об'єктів, у тому числі після проведення реконструкції та капітального ремонту;

перед проведенням державної реєстрації права власності на об'єкт незавершеного будівництва;

перед проведенням державної реєстрації права власності на об'єкт нерухомого майна, що утворився в результаті поділу, об'єднання об'єкта нерухомого майна або виділення частки з об'єкта нерухомого майна, крім випадків, коли в результаті такого поділу, об'єднання або виділення частки завершений будівництвом об'єкт приймався в експлуатацію.

В інших випадках технічна інвентаризація проводиться за бажанням замовника.

Таким чином, у випадку знищення навісів на автостоянці ФОП Кіктенко О.М. не зобов'язаний був здійснювати складення Акту про знищення навісів саме у відповідності до положень Інструкції, оскільки випадок знищення навісів не є обов'язковим, в розумінні п. 1.2. Інструкції.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до хибного висновку про те, що ФОП Кіктенко О.М. не отримав права оренди земельної ділянки після смерті померлої матері в порядку ст. 7 Закону України «Про оренду землі».

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про оренду землі» право на оренду земельної ділянки переходить після смерті фізичної особи-орендаря, якщо інше не передбачено договором оренди, до спадкоємців, а в разі їх відмови чи відсутності таких спадкоємців - до осіб, які використовували цю земельну ділянку разом з орендарем і виявили бажання стати орендарями в разі, якщо це не суперечить вимогам Земельного кодексу України та цього Закону.

Кіктенко О.М. є єдиним спадкоємцем померлої матері - ОСОБА_9, що повністю підтверджується матеріалами господарської справи, зокрема, свідоцтвом про народження Кіктенко О.М., свідоцтвом про смерть ОСОБА_9 та витягами зі спадкового реєстру.

В матеріалах справи містяться належним чином засвідчені копії декларацій за сплату Кіктенко О.М. податку на землю за 2010,2011,2012,2013 роки, та квитанція про сплату орендної плати, які засвідчують факт продовження користування земельною ділянкою, саме відповідачем-2.

Зазначені докази не взялись до уваги судом першої інстанції при винесені рішення, з огляду на те, що декларації були подані в один день у 2013 році, а сплата орендної плати здійснена одним платежем, також у 2013 році.

Однак, на думку суду апеляційної інстанції, такі докази є належними, допустимим і достатніми для підтвердження факту сплати Кіктенко О.М. орендної плати та здачі звітності за користування зазначеною земельною ділянкою, оскільки невчасне подання податкової звітності є адміністративним правопорушенням, яке жодним чином не спростовує факту користування Кіктенко О.М. земельною ділянкою за період 2010-2013р. Несвоєчасна сплата орендної плати тягне за собою цивільно-правову та господарську правову відповідальність, однак жодним чином не спростовує факту оплати орендної плати.

Відповідно до п.7 ч.1 ст. 31 Закону України «Про оренду землі» договір оренди землі припиняється в разі смерті фізичної особи-орендаря, засудження його до позбавлення волі та відмови осіб, зазначених у статті 7 цього Закону, від виконання укладеного договору оренди земельної ділянки.

В матеріалах господарської справи відсутні докази відмови Кіктенко О.М. від спадкування права на оренду зазначеної земельної ділянки, також відсутні заперечення Одеської міської ради щодо користування зазначеною ділянкою Кіктенко О.М., а отже договір оренди земельної ділянки, укладений між ОСОБА_9 та Одеською міською радою не було припинено, а враховуючи факт утримання зазначеної ділянки саме Кіктенко О.М., договір продовжував свою дію.

Відповідно до ч. 2 ст. 134 ЗК України не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них зокрема у разі: розташування на земельних ділянках об'єктів нерухомого майна (будівель, споруд), що перебувають у власності фізичних або юридичних осіб, поновлення договорів оренди землі.

Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про оренду землі» по закінченню строку, на який було укладено договір оренди землі, орендар, який належно виконував обов'язки за умовами договору, має переважне право перед іншими особами на укладення договору оренди землі на новий строк (поновлення договору оренди землі).

Відповідно до ч.6 ст. 33 Закону України «Про оренду землі» у разі якщо орендар продовжує користуватися земельною ділянкою після закінчення строку договору оренди і за відсутності протягом одного місяця після закінчення строку договору листа-повідомлення орендодавця про заперечення у поновленні договору оренди землі такий договір вважається поновленим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором.

З огляду на зазначене, судова колегія приходить до висновку, що в будь-якому випадку право користування земельною ділянкою за адресою: АДРЕСА_2 загальною площею 721 кв. м., для експлуатації автостоянки не підлягала б передачі шляхом проведенням земельних торгів, відповідно до ст. 134 Земельного кодексу України.

Відповідно до ч. 2 ст. 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Отже, з аналізу ст. 4 ГПК України вбачається, що законодавець надає право Обслуговуючому кооперативу «Гаражний кооператив «Глушко 11 Е» звернутись до суду тільки для захисту свого порушеного, невизнаного або оспорюваного права та законного інтересу.

Суд першої інстанції необґрунтовано прийшов до висновку про порушення Одеською міською радою законного інтересу позивача тим, що остання уклала спірний договір з Кіктенко О.М. без проведення конкурсної процедури.

Законний інтерес кооперативу повинен ґрунтуватись на положеннях закону, тобто законні інтереси - це інтереси, що, в першу чергу, не суперечать закону. Такими є в тому числі й охоронювані законом інтереси.

Отже, в даному випадку суд першої інстанції необґрунтовано прийшов до висновку про порушення законного інтересу кооперативу, оскільки останній в жодному випадку не мав законного права на отримання зазначеної земельної ділянки у користування з огляду на наявність права Кіктенко О.М. на отримання права оренди в порядку спадкування та з огляду на наявність права власності на нерухоме майно, яке також виключає проведення конкурсу

Підсумовуючи викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення судом першої інстанції було невірно застосовано норми матеріального права, а висновки суду не відповідають обставинам справи.

Відповідно до ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Таким чином, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Одеської області від 25.10.2018р. по справі №916/675/15-г слід скасувати, а апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Кіктенка Олега Михайловича - задовольнити.

Судові витрати розподіляються відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення Господарського суду Одеської області від 25.10.2018р. по справі №916/675/15-г скасувати.

В задоволенні позову відмовити.

Стягнути з Обслуговуючого кооперативу "Гаражний Кооператив "Глушко 11Е" (65113, м. Одеса, пр-т Ак. Глушка, 11, корп. Е, кв. 51) на користь Фізичної особи-підприємця Кіктенка Олега Михайловича (АДРЕСА_1) 3654 (три тисячі шістсот п'ятдесят чотири) грн. 00 гоп. судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Одеської області видати відповідний наказ.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст постанови підписаний 28.01.2019р.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Колоколов С.І.

Суддя Принцевська Н.М.