ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"23" січня 2019 р. Справа№ 910/2589/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Дідиченко М.А.

Смірнової Л.Г.

при секретарі судового засідання Мовчан А.Б.,

за участю представників:

від позивача - Новак А.А., довіреність № б/н від 03.01.2019;

від першого відповідача - Стоян М.М., адвокат, ордер №447678 від 10.12.2018; Мельник М.А., адвокат, ордер №447679 від 10.12.2018;

від другого відповідача - Савчук А.В., адвокат, ордер №519423 від 17.01.2019; Петраш Ю.Л., адвокат, ордер №519422 від 17.01.2019; СтефанчукМ.О., адвокат, ордер №013458 від 10.12.2018;

від третьої особи - Кабінету Міністрів України - Чумакова М.В., довіреність № 241/9.1.4/22-19 від 08.01.2019;

від третьої особи - товариство з обмеженою відповідальністю "БМК Планета-Міст" - представник не прибув,

розглянувши апеляційну скаргу акціонерного товариства Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш. (Dogus Insaat ve Ticaret А.S.) на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі №910/2589/17 (суддя Головіна К.І., повний текст складено - 23.05.2017) за позовом Міністерства інфраструктури України до Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" та Акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret А.S.), за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Кабінету Міністрів України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "БМК Планета-Міст" про стягнення 110 000 доларів США, зобов'язання вчинити дії та за позовом третьої особи із самостійними вимогами Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" до Акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret А.S.), за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Кабінету Міністрів України та Міністерства інфраструктури України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - товариства з обмеженою відповідальністю "БМК Планета-Міст" про стягнення 110 000 доларів США.

ВСТАНОВИВ наступне.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі №910/2589/17 у задоволенні позовних заяв Міністерства інфраструктури України та Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" відмовлено повністю; визнано недійсним пункт договору підряду на виконання будівельних робіт від 14.11.2004 № ПЗ/ДН-6-0415.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, Акціонерне товариство "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret А.S.) звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі № 910/2589/17.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2017 у справі №910/2589/17 апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret А.S.) на рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі №910/2589/17 залишено без задоволення. Рішення Господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі №910/2589/17 залишено без змін.

Не погодившись з прийнятою постановою суду, Акціонерне товариство "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret А.S.) звернулося до Вищого господарського суду України з касаційною скаргою на постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2017 у справі №910/2589/17.

Постановою Верховного Суду від 30.10.2018 року касаційну скаргу акціонерного товариства "Догуш Іншаат ве Тіджарет А.Ш." (Dogus Insaat ve Ticaret A.S.) задоволено частково. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 20.11.2017 у справі №910/2589/17 скасовано в частині визнання недійсним пункту договору підряду на виконання будівельних робіт від 14.11.2004 № ПЗ/ДН-6-0415. У цій частині справу №910/2589/17 передано на новий розгляд до Північного апеляційного господарського суду. В решті зазначену постанову залишено без змін.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/2589/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Пономаренко Є. Ю. - головуючий суддя; судді - Дідиченко М.А., Руденко М. А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 відкрито апеляційне провадження у справі №910/2589/17 та призначено справу до розгляду на 10.12.2018.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 у зв'язку із перебуванням судді Руденко М.А. у відпустці, сформовано для розгляду апеляційної скарги у справі №910/2589/17 колегію суддів у складі: головуючий суддя - Пономаренко Є.Ю., судді - Дідиченко М.А., Смірнова Л.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 апеляційну скаргу прийнято до провадження вказаною колегією суддів.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 оголошено перерву на 26.12.2018.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 оголошено перерву на 17.01.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.01.2019 оголошено перерву на 23.01.2019.

Як вже вказувалося в ухвалі Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 представником першого відповідача 26.12.2018 подано до суду клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку з вирішенням питання Генеральною прокуратурою України про її вступ у дану справу.

При цьому, у вказаній ухвалі від 26.12.2018 зазначено про те, що зазначене клопотання буде розглянуто при подальшому розгляді апеляційної скарги.

У судовому засіданні 23.01.2019 представники позивача та першого відповідача підтримали вказане клопотання.

В свою чергу, представники другого відповідача заперечили проти його задоволення.

Представник третьої особи - Кабінету Міністрів України залишив вирішення вказаного клопотання на розсуд суду.

Дослідивши обставини, заявленого клопотання, колегією суддів відмовляється у його задоволенні, з огляду на наступне.

Так, до вказаного клопотання заявником було додано копію звернення першого відповідача до Генеральної прокуратури України про вступ її у дану справу (з відміткою про отримання прокуратурою 22.12.2018).

Згідно ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Виходячи з положень вказаної норми, прокурор може вступити за своєю ініціативою у справу до початку її розгляду по суті.

Враховуючи наведені положення ч. 3 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України, а також з огляду на не вирішення Генеральною прокуратурою України протягом місяця з моменту звернення до неї першого відповідача питання щодо вступу у дану справу, колегією суддів відмовляється у задоволенні клопотання про відкладення розгляду даної справи.

При цьому, колегією суддів також враховується те, що в судовому засіданні 26.12.2018 оголошувалася перерва до 17.01.2019.

У судовому засіданні 23.01.2019 представником першого відповідача було заявлено клопотання про оголошення перерви у даній справі до вирішення питання про зупинення дії постанови Київського апеляційного суду від 04.12.2018 у справі №761/22804/15-ц.

До вказаного клопотання заявником додано примірник заяви про зупинення дії постанови Київського апеляційного суду від 04.12.2018 у справі №761/22804/15-ц з відміткою про його прийняття Верховним Судом, проте який не містить підпису представника.

Вказане клопотання було підтримано представниками позивача та першого відповідача.

В свою чергу, представники другого відповідача заперечили проти його задоволення.

Представник третьої особи - Кабінету Міністрів України залишив вирішення вказаного клопотання на розсуд суду.

Колегія суддів, розглянувши вказане клопотання дійшла висновку про відмову у його задоволенні, виходячи з наступного.

Згідно ч. 2 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

Колегія суддів вважає, що звернення першого відповідача до суду касаційної інстанції із заявою про зупинення дії постанови Київського апеляційного суду від 04.12.2018 у справі №761/22804/15-ц не є тією обставиною, яка перешкоджає вирішенню спору у даному судовому засіданні, а тому відповідно не може бути підставою для оголошення перерви.

Також, слід зазначити, що Господарським процесуальним кодексом України не передбачено можливості оголошення перерви до настання певної події.

Так, перерва у судовому засіданні оголошується до певної дати та часу, а не до моменту настання певних обставин.

Окрім наведеного, колегією суддів також враховується, що ухвалою Верховного Суду від 19 грудня 2018 року, якою було відкрито касаційне провадження у справі №761/22804/15-ц за касаційною скаргою Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" на постанову Київського апеляційного суду від 04 грудня 2018 року, у задоволенні заяви Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" про зупинення дії постанови Київського апеляційного суду від 04 грудня 2018 року відмовлено.

За наведених обставин, підстави для задоволення клопотання першого відповідача про оголошення перерви у даній справі до вирішення питання про зупинення дії постанови Київського апеляційного суду від 04.12.2018 у справі №761/22804/15-ц, відсутні.

Після оголошення судом відмови у задоволенні вказаного клопотання, представником першого відповідача було заявлено інше клопотання про відкладення розгляду даної справи до завершення розгляду справи №910/8797/16, що перебуває у провадженні Північного апеляційного господарського суду.

Представники другого відповідача заперечили проти задоволення зазначеного клопотання.

Представники позивача та третьої особи - Кабінету Міністрів України залишили вирішення вказаного клопотання на розсуд суду.

Дослідивши обставини, заявленого клопотання, колегією суддів відмовляється у його задоволенні, з огляду на наступне.

Згідно ч. 1 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав:

1) неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання;

2) перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними;

3) виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи;

4) необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

З огляду на викладене, вказана заявником обставина не може бути підставою для відкладення розгляду справи.

Крім цього, слід зазначити, що Господарським процесуальним кодексом України не передбачено можливості відкладення розгляду справи до настання певної події.

При відхиленні всіх зазначених клопотань, Судом враховується, що в силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

Після оголошення судом відмови у задоволенні вказаних клопотань представником першого відповідача заявлено відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя), судді - Дідиченко М.А., Смірнова Л.Г. від розгляду справи №910/2589/17.

Заяву мотивовано наявністю сумнівів в неупередженості та об'єктивності вказаної колегії суддів через відмову у задоволенні клопотань першого відповідача про відкладення розгляду справи та оголошення перерви.

Колегія суддів апеляційного суду, заслухавши думку представників учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, які викладені у Заяві про відвід, дійшла висновку, що заявлений Державним територіально-галузевим об'єднанням "Південно-Західна залізниця" відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя), судді - Дідиченко М.А., Смірнова Л.Г. від розгляду справи №910/2589/17 є необґрунтованим, з огляду на наступне.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. (104) Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Згідно ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 сказано: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Як вже вказувалося, право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Водночас, згідно із п. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Частиною 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Так, заява Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя), судді - Дідиченко М.А., Смірнова Л.Г. від розгляду справи №910/2589/17 не містить обставин, які підтверджують сумнів у неупередженості або об'єктивності вказаної колегії суддів.

Сама по собі незгода заявника з процесуальними рішеннями вказаної колегії суддів в частині відмови у задоволенні клопотань про відкладення розгляду справи та оголошення перерви не є підставою для відводу згідно з вищезазначеними нормами Господарського процесуального кодексу України.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Відповідно до п. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Враховуючи те, що колегія суддів дійшла до висновку про необґрунтованість заявленого їй відводу справа підлягає передачі для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою, відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, для вирішення питання про відвід

Крім цього, колегія суддів дійшла висновку про призначення розгляду даної справи на 28.01.2019 о 15-30.

На підставі викладеного та керуючись статтями 32, 35, 39, 228, 229, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Визнати заяву Державного територіально-галузевого об'єднання "Південно-Західна залізниця" про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя), судді - Дідиченко М.А., Смірнова Л.Г. від розгляду справи №910/2589/17 - необґрунтованою.

2. Передати справу для вирішення питання про відвід колегії суддів у порядку, встановленому ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

3. Призначити розгляд справи №910/2589/17 на 28 січня 2019 року о 15 годині 30 хвилин.

Повідомити учасників, що засідання відбудеться в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка, б.1А, зал судового засідання № 14. Явка учасників не є обов'язковою.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Дідиченко

Л.Г. Смірнова