ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" січня 2019 р. Справа№ 910/4473/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Іоннікової І.А.

суддів: Суліма В.В

Коротун О.М.

за участю секретаря судового засідання Котенка О.О.

за участю представників:

від позивача: Савченко В.І.

від відповідача: Гребенченко О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Шевченківського району м. Києва"

на рішення господарського суду міста Києва

від 01.08.2018 (повний текст рішення складено 10.08.2018)

у справі №910/4473/18 (суддя Чебикіна С.О.)

за позовом Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Шевченківського району м. Києва"

до Приватного підприємства "Олімп"

про стягнення 1242930,71 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Шевченківського району м. Києва" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Приватного підприємства "Олімп" про стягнення 1242930,71 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається зокрема на положення статей 525, 773 ЦК України, статей 18, 19 Закону України "Про оренду державного та комунального майна" та ст. 285 ГК України, зазначає, що актом ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Шевченківського району міста Києва" за період з 01.01.2013 по завершений місяць 2016 року №11-30/136 від 14.02.2017 встановлено факт використання відповідачем орендованих приміщень не за цільовим призначенням, а тому орендна плата підлягала оплаті за ставкою 18%, а не за ставкою 8%.

04.06.2018 до місцевого господарського суду надійшла уточнена позовна заява, в якій позивач просить стягнути з відповідача 1242930,71 грн. збитків, заподіяних внаслідок неналежного виконання відповідачем зобов'язань.

Рішенням господарського суду міста Києва від 01.08.2018 в позові відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Комунальне підприємство "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Шевченківського району м. Києва" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 01.08.2018 у справі №910/4473/18 скасувати. Прийняти нове рішення, яким позовні вимоги Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Шевченківського району м. Києва" задовольнити повністю. Судовий збір стягнути з відповідача на користь позивача.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, а також порушення судом норм процесуального та матеріального права. В апеляційній скарзі скаржником викладено обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, аналогічні тим, які викладено в позовній заяві (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог).

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.09.2018 апеляційну скаргу Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Шевченківського району м. Києва" передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Тищенко О.В., судді Іоннікова І.А., Тарасенко К.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.09.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Шевченківського району м. Києва" на рішення господарського суду міста Києва від 01.08.2018 у справі №910/4473/18; призначено справу до розгляду на 03.10.2018.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд.

Згідно ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" №185(6940) опубліковано повідомлення про початок роботи Північного апеляційного господарського суду з 03.10.2018.

Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 справу №910/4473/18 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15.11.2018 апеляційну скаргу Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Шевченківського району м. Києва" передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Суліма В.В., Коротун О.М.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2018 прийнято апеляційну скаргу Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Шевченківського району м. Києва" на рішення господарського суду міста Києва від 01.08.2018 у справі №910/4473/18 до провадження колегією суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді (судді-доповідача) Іоннікової І.А., суддів Суліма В.В., Коротун О.М.; призначено розгляд апеляційної скарги на 18.12.2018.

У відзиві на апеляційну скаргу, відповідач просить рішення суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, посилаючись на те, що мотиви та підстави, зазначені в ній щодо скасування рішення суду є безпідставними та необґрунтованими, а рішення суду ухвалено у відповідності до вимог чинного законодавства.

29.11.2018 через канцелярію суду від позивача надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу.

З 27.11.2018 головуючий суддя Іоннікова І.А. перебувала на лікарняному та з 26.12.2018 суддя Іоннікова І.А. приступила до виконання своїх обов'язків.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 призначено справу до розгляду на 15.01.2019.

В судовому засіданні апеляційної інстанції 15.01.2019 оголошено перерву на 22.01.2019.

21.01.2019 від позивача надійшло клопотання про долучення доказів до матеріалів справи, а саме:розрахунок розміру орендної плати (за 1-й місяць оренди) за договором оренди від 27.01.2014 №230/1 (орендар - ПП «Олімп»); перерахунок розміру орендної плати за договором від 27.01.2014 №230/1 та розрахунок сум недоотриманих доходів бюджетом (орендар: ПП «Олімп), складений 07.02.2017; перерахунок розміру орендної плати за договором від 26.11.2012 №27/1 та розрахунок сум недоотриманих доходів бюджетом (орендар: ПП «Олімп), складений 07.02.2017; перерахунок розміру орендної плати за договором від 26.11.2012 №28/1 та розрахунок сум недоотриманих доходів бюджетом (орендар: ПП «Олімп), складений 07.02.2017.

21.01.2019 через канцелярію суду від позивача надійшло клопотання про залучення Державної аудиторської служби України в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, при цьому позивач посилається на те, що рішення у даній справі вплине на права та обов'язки Державної аудиторської служби України, оскільки фахівцями Північного офісу Державної аудиторської служби України складено акт ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Шевченківського району міста Києва" та здійснено розрахунок недоотриманих доходів (орендної плати) в розмірі 1242930,71 грн.

В судовому засіданні 22.01.2019 представник позивача підтримав клопотання про залучення третьої особи та долучення додаткових доказів.

Представник відповідача 22.01.2019 заперечував проти вказаних клопотань.

Відповідно до ч.1, ч. 3 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Зяви, клопотання і заперечення подаються та розглядаються в порядку, встановленому цим Кодексом. У випадках, коли цим Кодексом такий порядок не встановлений, він встановлюється судом (ч.3 ст.169 ГПК України).

Виходячи зі змісту статті 207 ГПК України головуючий з'ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов'язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Згідно ч. 1 ст. 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов'язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 05.09.2018 про відкриття провадження у справі №910/4473/18 за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Шевченківського району м. Києва" на рішення господарського суду міста Києва від 01.08.2018 встановлено строк до 27.09.2018 для звернення учасників справи до суду з письмовими поясненнями, запереченнями, відзивами на апеляційну скаргу та/або іншими заявами/клопотаннями.

Враховуючи те, що вказані клопотання були подані позивачем після встановленого судом строку, такі клопотання підлягають залишенню без розгляду відповідно до ст. 207 ГПК України.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача, відповідача, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, апеляційний господарський суд встановив наступне.

26.11.2012 між Шевченківською районною в місті Києві державною адміністрацією, як орендодавцем, Приватним підприємством "Олімп", як орендарем, та Комунальним підприємством "Керуюча компанія "Керуюча дирекція Шевченківського району" (яке відповідно до рішення Київської міської ради від 09.10.2014 №270/270 перейменовано на Комунальне підприємство "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Шевченківського району м. Києва"), як підприємством, було укладено договір №27/1 про передачу майна територіальної громади міста Києва в оренду (далі - договір №27/1), відповідно до п. 1.1 якого орендодавець на підставі розпорядження Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації №729 від 31.10.2012, за погодженням постійної комісії Київради з питань власності, протокол №128 від 03.09.2012, передає, а орендар приймає в оренду нерухоме майно нежиле приміщення (будівлю, споруду) загальною площею 88,9 кв.м, а саме: підвал з орендованого площею 88,9 кв.м, згідно поверхового плану приміщення, що знаходиться за адресою вул. Ярославів Вал, 28 та належить до комунальної власності територіальної громади міста Києва для розміщення торговельного об'єкту з продажу продовольчих товарів, крім товарів підакцизної групи.

Пунктом 2.2 договору №27/1 визначено, що вартість об'єкту оренди згідно із затвердженим висновком про вартість майна станом на 31.08.2010 становить 406884,00 грн. (без ПДВ).

Відповідно до пунктів 3.1, 3.2 договору №27/1, за користування об'єктом оренди орендар сплачує орендну плату, яка на дату підписання договору за перший місяць оренди без індексу інфляції (без ПДВ) становить 3953,81 грн. та ПДВ 790,76 грн., всього 4744,57 грн. Розмір орендної плати за кожний наступний місяць визначається з урахуванням індексу інфляції за попередній місяць, опублікованому у поточному місяці.

Відповідно до п. 9.1 договору №27/1 строк дії договору №27/1 встановлено з 26.11.2012 по 24.11.2015.

Пунктом 9.7. договору №27/1 визначено, що у разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення цього договору після закінчення строку його чинності протягом одного місяця договір вважається продовженим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором.

26.11.2012 між Шевченківською районною в місті Києві державною адміністрацією, як орендодавцем, Приватним підприємством "Олімп", як орендарем, та Комунальним підприємством "Керуюча компанія "Керуюча дирекція Шевченківського району" (яке відповідно до рішення Київської міської ради від 09.10.2014 №270/270 перейменовано на Комунальне підприємство "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Шевченківського району м. Києва"), як підприємством, було укладено договір №28/1 про передачу майна територіальної громади міста Києва в оренду (далі - договір №28/1), відповідно до п. 1.1 якого орендодавець на підставі розпорядження Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації №729 від 31.10.2012, за погодженням постійної комісії Київради з питань власності, протокол №128 від 03.09.2012, передає, а орендар приймає в оренду нерухоме майно нежиле приміщення (будівлю, споруду) загальною площею 45,3 кв.м, а саме 1 поверх з орендованого площею 45/3 кв.м, згідно поверхового плану приміщення, що знаходиться за адресою вул. Рейтарська, 20/24, та належить до комунальної власності територіальної громади міста Києва для розміщення торговельного об'єкту з продажу продовольчих товарів, крім товарів підакцизної групи.

Відповідно до п. 2.2 договору №28/1 вартість об'єкту оренди згідно із затвердженим висновком про вартість майна станом на 30.11.2009 становить 262 271,00 грн (без ПДВ).

Згідно пунктів 3.1, 3.2 договору №28/1 за користування об'єктом оренди орендар сплачує орендну плату, яка на дату підписання договору за перший місяць оренди без індексу інфляції (без ПДВ) становить 3475,69 грн та ПДВ 695,14 грн, всього 4170,83 грн. Розмір орендної плати за кожний наступний місяць визначається з урахуванням індексу інфляції за попередній місяць, опублікованому у поточному місяці.

Пунктом п. 9.1 договору визначено, що строк дії договору №28/1 встановлено з 26.11.2012 по 24.11.2015.

Згідно п. 9.7 договору у разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення цього договору після закінчення строку його чинності протягом одного місяця договір вважається продовженим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором.

27.01.2014 між Шевченківською районною в місті Києві державною адміністрацією, як орендодавцем, Приватним підприємством "Олімп", як орендарем, та Комунальним підприємством "Керуюча компанія "Керуюча дирекція Шевченківського району" (яке відповідно до рішення Київської міської ради від 09.10.2014 №270/270 перейменовано на Комунальне підприємство "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Шевченківського району м. Києва"), як підприємством, було укладено договір №230/1 про передачу майна територіальної громади міста Києва в оренду (далі - договір №230/1), відповідно до п. 1.1 якого орендодавець на підставі розпорядження Київської міської ради №132 від 13.11.2013, за погодженням постійної комісії Київради з питань власності, протокол №132 від 22.10.2012, передає, а орендар приймає в оренду нерухоме майно нежиле приміщення (будівлю, споруду) загальною площею 254,1 кв.м, а саме: підвал з орендованого площею 254,1 кв.м, згідно поверхового плану приміщення, що знаходиться за адресою вул. В.Житомирська, 38, та належить до комунальної власності територіальної громади міста Києва для розміщення кафе, яке не здійснює продаж товарів підакцизної групи.

Відповідно до п. 2.2 договору №230/1 вартість об'єкту оренди згідно із затвердженим висновком про вартість майна станом на 30.04.2012 становить 1629932,00 грн. (без ПДВ).

Умовами п. 3.1., п. 3.2 договору №230/1 передбачено, що за користування об'єктом оренди орендар сплачує орендну плату, розрахунок якої здійснюється на підставі п. 22 Методики розрахунку орендної плати за користування майном територіальної громади м. Києва, затвердженої рішенням Київради від 22.09.2011 №34/6250, яка на дату підписання договору за перший місяць оренди становить 10768,42 грн. Розмір орендної плати за кожний наступний місяць визначається з урахуванням індексу інфляції за попередній місяць, опублікованому у поточному місяці.

Згідно п. 9.1. договору №230/1 строк дії договору №230/1 встановлено з 27.01.2014 по 24.01.2017.

Відповідно до п. 9.7. договору №230/1 у разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення цього договору після закінчення строку його чинності протягом одного місяця договір вважається продовженим на той самий строк і на тих самих умовах, які були передбачені договором.

Умовами п. 3.4 вищевказаних договорів передбачено, що додатково до орендної плати нараховується податок на додану вартість у розмірах та порядку, визначених законодавством України, який сплачується орендарем разом з орендною платою.

Відповідно до п. 3.5. договорів орендна плата сплачується орендарем на рахунок підприємства, за яким закріплене майно на праві господарського відання чи оперативного управління, а саме: на рахунок Комунального підприємства "Керуюча дирекція Шевченківського району". Останнім днем сплати орендної плати є дата підписання сторонами акта приймання передачі при поверненні об'єкта оренди орендодавцеві.

Згідно з п. 3.6 договорів орендна плата сплачується орендарем незалежно від наслідків господарської діяльності орендаря щомісячно не пізніше 20 числа наступного місяця.

Спір у справі виник внаслідок порушення (на думку позивача) відповідачем умов вищевказаних договорів щодо цільового використання орендавних приміщень, посилаючись на те, що відповідач здійснював торгівлю з продажу непродовольчих, продовольчих товарів, алкогольних та тютюнових виробів, що призвело до нанесення позивачу збитків у вигляді недоотриманих доходів в розмірі 1242930,71 грн., що встановлено ревізією фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового у Шевченківського району м. Києва" за період з 01.01.2013 по завершений місяць 2016 року, здійсненою Північним офісом Держаудитслужби.

Згідно з ч.ч. 2, 3, 5 ст. 180 Господарського кодексу України (надалі - ГК України) господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї зі сторін повинна бути досягнута згода.

Під час укладення господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. За згодою сторін у господарському договорі може бути передбачено доплати до встановленої ціни за продукцію (роботи, послуги) вищої якості або виконання робіт у скорочені строки порівняно з нормативними.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 632 ЦК України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Відповідно до частини першої статті 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Статтею 525 ЦК України встановлено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Частиною першою статті 627 ЦК України передбачено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Як вбачається з матеріалів справи, Північним офісом Держаудитслужби проведена ревізія фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового у Шевченківського району м. Києва" за період з 01.01.2013 по завершений місяць 2016 року та за результатами ревізії складено Акт від 14.02.2017 №11-30/136 фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового у Шевченківського району м. Києва" за період з 01.01.2013 по завершальний місяць 2016 року, який надіслано на адресу позивача листом від 23.03.2017 №26-11-14-14/3151 з вимогою усунути порушення у порядку, встановленому чинним законодавством України, шляхом стягнення з відповідача коштів на суму 1242930,71 грн. (недоотриманої орендної плати за період з січня 2014 по грудень 2016 за договорами №27/1, №28/1 та за період з лютого 2014 по грудень 2016 за договором №230/1).

Як зазначено в акті ревізії, з метою фактичного контролю за використанням орендованих приміщень в ході проведення ревізії організовано контрольні обміри та обстеження вищевказаних орендованих приміщень за договорами №27/1, №28/1, №230/1. За результатами встановлено, що займані за адресами: м. Київ, вул. Рейтарська, 20/24, вул. Ярославів Вал, 28, орендарем ПП «Олімп» використовуються для здійснення торгівлі продовольчими товарами, в т.ч. пивом. Приміщення за адресою: м. Київ, вул. В.Житомирська, 38 використовується орендарем під розміщення кафе, в якому реалізовується пиво (як в пляшках, так і розливне). Відповідно до ст.215 Податкового кодексу України пиво віднесено до підакцизних товарів.

Також в акті перевірки міститься посилання на сплату відповідачем акцизного збору.

Ревізією встановлено, що вищевикладене є порушенням п.8.3 вищезазначених договорів оренди, ст. 193 Господарського кодексу України, ст. 610 Цивільного кодексу України, ч.2 ст.18 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», п.20 Методики розрахунку орендної плати за майно територіальної громади міста Києва, яке передається в оренду, затвердженої рішенням Київради від 22.09.2011 №34/6250 щодо правильності визначення розміру орендної ставки за користування нерухомим майном; тобто фактично застосовувалась орендна ставка 8%, а необхідно було застосовувати 18%. А тому внаслідок невірного застосування розміру орендної ставки та не проведення експертної оцінки вартості майна понад 3 роки, підприємством недоотримано доходів (орендної плати) при наданні ПП «Олімп» нерухомого майна в оренду за вказаним договорами оренди на загальну суму 1242930,71 грн (з ПДВ).

Відповідно до частини першої статті 2 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно, за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про державні закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.

За змістом пунктів 1, 7, 10 частини першої статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право: перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо); пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Аналіз наведених норм дає підстави вважати, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за використанням коштів державного і місцевого бюджету та у разі виявлення порушень законодавства пред'являти обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких правопорушень.

При виявленні збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, орган державного фінансового контролю має право визначати їх розмір та звернутися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Вимога органу державного фінансового контролю спрямована на приведення роботи підконтрольної організації у відповідність із вимогами законодавства у майбутньому і є обов'язковою до виконання. Що ж стосується відшкодування виявлених збитків, завданих державі чи об'єкту контролю, то про їх наявність може бути зазначено у вимозі, але вони не можуть бути примусово відшкодовані шляхом вимоги. Такі збитки відшкодовуються у добровільному порядку або шляхом звернення до суду з відповідним позовом.

Орган державного фінансового контролю має право заявляти вимогу про усунення порушень, виявлених у ході перевірки підконтрольних установ, яка обов'язкова до виконання лише в частині усунення допущених порушень законодавства і за допомогою якої неможливо примусово стягнути кошти на відшкодування виявлених в ході перевірки збитків.

Частиною другою статті 224 ГК України передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до частин першої та другої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

За приписами частини першої статті 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Отже, для застосування такого виду господарської санкції (правового наслідку порушення зобов'язання) як стягнення збитків необхідна наявність всіх елементів складу цивільного (господарського) правопорушення:

- протиправної поведінки;

- збитків;

- причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника і збитками;

- вини.

При відсутності хоча б одного з цих елементів господарсько-правова відповідальність не настає.

В обґрунтування підстав для стягнення збитків, нанесених відповідачем, позивач посилається на не проведення переоцінки орендованого майна та використання відповідачем орендованого приміщення для продажу підакцизних товарів, що суперечить цільовому призначенню у зв'язку з чим ставка повинна була застосовуватись до відповідача не в розмірі 8%, а в розмірі 18%. При цьому позивач посилається на те, що дані порушення встановлені Північним офісом Держаудитслужби при проведенні ревізії фінансово-господарської діяльності Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового у Шевченківського району м. Києва" за період з 01.01.2013 по грудень 2016 року. Також позивач посилається на те, що порушення відповідачем умов договору щодо цільового використання приміщення підтверджується встановленими в судових рішеннях фактами у справі №910/1844/17, які відповідно до ч.4 ст.75 ГПК України не доказуються при розгляді іншої справи.

Позивачем визначено суму збитків на підставі здійсненого Північним офісом Держаудитслужби розрахунком розміру орендної плати (за 1-й місяць оренди) за договором оренди від 27.01.2014 №230/1 (орендар - ПП «Олімп»); перерахунком розміру орендної плати за договором від 27.01.2014 №230/1 та розрахунок сум недоотриманих доходів бюджетом (орендар: ПП «Олімп), складеним 07.02.2017; перерахунком розміру орендної плати за договором від 26.11.2012 №27/1 та розрахунок сум недоотриманих доходів бюджетом (орендар: ПП «Олімп), складеним 07.02.2017; перерахунком розміру орендної плати за договором від 26.11.2012 №28/1 та розрахунок сум недоотриманих доходів бюджетом (орендар: ПП «Олімп), складеним 07.02.2017.

Водночас колегія суддів вважає, що вказаний розрахунок є необґрунтований, документально не підтверджений. Також суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що посилання позивача на встановлення Північним офісом Держаудитслужби факту продажу продовольчих творів у тому числі підакцизної групи в 2017 році не може вказувати на порушення умов договору щодо цільового використання приміщення в період з 2014-2016 років, за який позивачем здійснено перерахунок орендної плати за спірними договорами та заявлено до стягнення збитки у визначеному позивачем розмірі.

Посилання позивача на те, що порушення відповідачем умов договору №27/1 щодо цільового використання приміщення підтверджується встановленими в судовому рішенні фактами у справі №910/1844/17, які відповідно до ч.4 ст.75 ГПК України не доказуються при розгляді іншої справи, не приймаються судом до уваги з огляду на наступне.

Так, постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.07.2017 у справі №910/1844/17, рішення господарського суду міста Києва від 17.05.2017 у справі за позовом Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації до Приватного підприємства "Олімп" про розірвання договору №27/1 та виселення з орендованого приміщення, скасовано, прийняте нове рішення, яким задоволено позовні вимоги в повному обсязі. Розірвано договір про передачу майна територіальної громади міста Києва в оренду №27/1 від 26.11.2012, укладений між Шевченківською районною в місті Києві державною адміністрацією, Приватним підприємством "Олімп" та Комунальним підприємством «Керуюча дирекція Шевченківського району». Зобов'язано Приватне підприємство «Олімп» повернути нежиле приміщення загальною площею 88,9 кв.м, а саме підвал, що знаходиться за адресою вул. Ярославів Вал, 28 у м. Києві шляхом виселення. Стягнуто з Приватного підприємства «Олімп» на користь Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації 2756,00 грн. судового збору за подання позову. Стягнуто з Приватного підприємства «Олімп» на користь Шевченківської районної в місті Києві державної адміністрації 3031,60 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

При цьому судом апеляційної інстанції при перегляді рішення суду у справі №910/1844/17 встановлено факт порушення відповідачем цільового використання приміщення, обумовлене п.1.1 договору, з посиланням на наявність в матеріалах справи фіскального чеку №0013 від 14.12.2016, відповідно до якого в будинку 28 по вул. Ярославів Вал у ПП «Олімп» було придбано горілку.

Разом з тим, колегія суддів при розгляді даної справи зазначає, що встановлення факту придбання 14.12.2016 в будинку 28 по вул. Ярославів Вал у ПП «Олімп» підакцизного товару не підтверджує здійснення відповідачем протягом тривалого часу (у період з січня 2014 р. по грудень 2016 р.) продажу підакцизних товарів.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що посилання в акті ревізії на те, що займані за адресами: м. Київ, вул. Рейтарська, 20/24, вул. Ярославів Вал, 28, вул. Житомирська, 38 орендарем ПП «Олімп» приміщення використовуються для здійснення торгівлі підакцизних товарів не підтверджені належними доказами, зокрема актами контрольних обстежень орендованих приміщень, які відповідно до акту ревізії мають бути складені окремим додатком до акту. Проте з акту не вбачається про складання органом державного фінансового контролю відповідних актів. Відсутні вказані акти й в матеріалах справи.

При цьому суд апеляційної інстанції враховує й те, що ревізія проводилась за період з 01.01.2013 по грудень 2016 року, проте не зазначено коли саме виявлено порушення відповідачем цільового використання приміщень за спірними договорами.

Посилання позивача на встановлені перевіркою факти сплати відповідачем акцизного збору не є доказом продажу підакцизних товарів в орендованих за спірними договорами приміщеннями у період з січня 2014 по грудень 2016, оскільки відповідно до листа Головного управління Державної фіскальної служби вих. №14/1-29 від 03.02.2017 (а.с.196 т.1) відповідачем було отримано ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами не лише за орендованими приміщеннями. Так, згідно вказаного листа відповідачем було отримано ліцензію на право роздрібної торгівлі алкогольними напоями та тютюновими виробами за адресами: м. Київ, вул. Ярославів Вал, 28, вул. Рейтарська, 20/24, вул. Рейтарська між буд.8/5-а №16 (кіоск), вул. Якіра, 21, вул. Воровського, 1-5, вул. Житомирська, 38.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про те, що позивачем не доведено належним чином факту порушення відповідачем умов договорів щодо використання останнім приміщень для розміщення торговельного об'єкту з продажу продовольчих товарів, крім товарів підакцизної групи у період з січня 2014 по грудень 2016.

З огляду на викладене, враховуючи те, що судом не встановлено всіх елементів складу правопорушення, позовні вимоги про стягнення з відповідача 1242930,71 грн. збитків є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Стосовно заяви відповідача про застосування наслідки спливу строку позовної давності, поданої суду першої інстанції, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 267 ЦК України заява про захист цивільного права або інтересу має бути прийнята судом до розгляду незалежно від спливу позовної давності. Позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Якщо суд визнає поважними причини пропущення позовної давності, порушене право підлягає захисту.

Пунктом 2.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №10 "Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів" встановлено, що за змістом частини першої статті 261 ЦК України позовна давність застосовується лише за наявності порушення права особи. Отже, перш ніж застосовувати позовну давність, господарський суд повинен з'ясувати та зазначити в судовому рішенні, чи порушене право або охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду. У разі коли такі право чи інтерес не порушені, суд відмовляє в позові з підстав його необґрунтованості. І лише якщо буде встановлено, що право або охоронюваний законом інтерес особи дійсно порушені, але позовна давність спливла і про це зроблено заяву іншою стороною у справі, суд відмовляє в позові у зв'язку зі спливом позовної давності - за відсутності наведених позивачем поважних причин її пропущення.

Таким чином, оскільки право та охоронюваний законом інтерес позивача, за захистом якого той звернувся до суду, не порушено відповідачем, то в позові слід відмовити саме з підстав його необґрунтованості.

Відповідно до ст. ст. 73, 74, 77 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких господарський суд у визначеному законом порядку встановлює наявність чи відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Вищевикладені обставини справи спростовують доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, та на які він посилається як на підставу скасування рішення суду, а тому відхиляються судом.

За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що суд першої інстанції прийняв рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги, скасування, зміни чи визнання нечинним оскаржуваного рішення суду не вбачається.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за її подання і розгляд покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу Комунального підприємства "Керуюча компанія з обслуговування житлового фонду Шевченківського району м. Києва" залишити без задоволення, рішення господарського суду міста Києва від 01.08.2018 у справі №910/4473/18 - без змін.

Матеріали справи №910/4473/18 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287 - 289 ГПК України.

Головуючий суддя І.А. Іоннікова

Судді В.В. Сулім

О.М. Коротун

повний текст постанови складено 30.01.2019