ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/743/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Разюк Г.П. Савицького Я.Ф.

секретар судового засідання: Полінецька В.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Продун Г.М., ордер;

від відповідача: Горик В.М., ордер; Подорян Д.В., довіреність;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Підприємство «МАСТ-БУД»

на рішення господарського суду Одеської області від « 15» серпня 2018 року, повний текст якого складено та підписано « 22» серпня 2018 року

у справі № 916/743/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Підприємство «МАСТ-БУД»

до відповідача Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»

про зобов'язання укласти додаткову угоду з додатками до договору

головуючий суддя - суддя Д'яченко Т.Г.

місце прийняття рішення: Господарський суд Одеської області

В С Т А Н О В И В :

В квітні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Підприємство «МАСТ-БУД» звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) про зобов'язання укласти додаткову угоду з додатками до договору.

Позовні вимоги мотивовані тим, що рішенням господарського суду Донецької області від 02.02.2017р. у справі №908/2940/15 його зобов'язано виконати умови договору №КД-14306 від 25.12.2009р. шляхом виконання робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 Будівництво огороджувального хвилелому, згідно переліку, викладеного у резолютивній частині рішення суду.

Однак, подорожчання в період з моменту укладення договору вартості робіт, матеріальних ресурсів та інших витрат, пов'язаних з інфляційними процесами в Україні, призвело до зростання вартості робіт за договором №КД-14306 з 135818520,32 грн. до 262135853 грн.

Наведене, поряд з відсутністю вини Товариства у призупиненні робіт, на думку позивача, свідчить про наявність істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору. У зв'язку з чим позивач звернувся до відповідача з пропозицію узгодити вартість робіт згідно з рішенням господарського суду з урахуванням діючих цін на ресурси та послуги шляхом підписання додаткової угоди з додатками.

Рішенням господарського суду Одеської області від 15.08.2018 року (суддя Д'яченко Т.Г.) у справі № 916/743/18 в задоволенні позову відмовлено.

Висновок суду мотивований, тим що обставини, на які посилається позивач як на підставу внесення змін до укладеного між сторонами договору про закупівлю, не включено до переліку підстав, передбачених як Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим Постановою КМУ від 17.10.2008 р., № 921 «Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», так і ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», чинного на даний час, запропоновані позивачем зміни до договору №№КД-14306 від 25.12.2009р., є нікчемними в силу закону, а тому у суду відсутні правові підстави для задоволення позовних вимог ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД».

Судом також зазначено, що позивачем жодним чином не обґрунтовані та не доведені належними та допустимими доказами підстави внесення змін у договір в тому числі і в частині виду договірної ціни, а саме встановлення, що договірна ціна є динамічною замість періодичної, як то передбачено п.3.1 укладеного між сторонами договору №КД-14306 від 25.12.2009р.; при застосуванні положень п.3.1 договору, тверда ціна на кожний наступний період визначається за погодження між сторонами і оформлюється протоколом, і укладання додаткової угоди в такому випадку не передбачено; в Плані заходів сторонами передбачено також і проведення процедури закупівлі на відкориговану частину робіт у разі неможливості фінансування робіт у відкоригованій частині за існуючими договорами.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Товариство з обмеженою відповідальністю «Підприємство «МАСТ-БУД» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, відповідно до якої просило оскаржуване рішення від 15.08.2018 скасувати у повному обсязі та прийняти нове, яким позов задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на те, що висновки місцевого господарського суду є упередженими, необ'єктивними та такими, що не відповідають доказово встановленим фактичним обставинам, зазначаючи, що:

місцевий господарський суд необґрунтовано застосував до спірних правовідносин, які виникли в 2009 році, положення Закону України «Про здійснення державних закупівель» та Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки, по-перше, в жодному нормативному акті не міститься виключень з правила дії закону у часі; по-друге, твердження суду про пріоритет договорів про закупівлю робіт за державні кошти над іншими договорами є порушенням принципів господарювання, встановлених ст.ст. 6, 47 ГК України, рівності прав та рівних можливостей суб'єктів господарювання, а тому є дискримінаційними в розумінні ст. 31 ГК України;

можливість зміни ціни Договору з зазначених в позовній заяві підстав передбачене Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 921 від 17.10.2008 р. (в редакції Постанови КМУ № 613 від 14.07.2010 р.) та узгоджується зі змістом роз'яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-05/46114-06 від 27.12.2013 р. При цьому, виходячи зі змісту укладеного між сторонами договору, збільшення договірної ціни, як істотної умов договору, можливе лише шляхом укладення додаткової угоди, у зв'язку з чим протилежне твердження суду є незаконним;

твердження суду щодо обґрунтування позовних вимог лише значним зростанням цін на матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин та механізмів, проживання працівників є такими, що не відповідають змісту позовної заяви;

зміст викладеного судом в оскаржуваному рішенні п. 3.1 Договору відрізняється від змісту вказаного пункту Договору та є власним тлумаченням суду першої інстанції умов Договору;

однією з підстав уточнення договірної ціни, зазначених в. п. 3.3.3.2 ДБН Д.1.1-1-2000, п. 24 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 р., п. 1.1 Договору є уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника, або з його вини, якщо це спричинило додаткові витрати для підрядника. З 28.04.2014 р. і по теперішній час відповідач не надав дозвіл на відновлення робіт за Договором, проектно-кошторисну документацію, що є обов'язковими умовами відновлення робіт;

від дня укладення Договору зміни до п. 3.1 та Додатку № 2 до Договору щодо договірної ціни не вносились, незважаючи на те, що розпорядженнями Кабінету Міністрів України системно визнавались такими, що втратили чинність попередні розпорядження. Замовник протягом дії Договору шляхом корегування проектно-кошторисної документації збільшував ціну робіт, але маючи правові та фактичні обставини, зміни до Договору так і не вніс та відмовляється від укладення додаткової угоди;

пропозиція комісії щодо виконання позивачем договірних зобов'язань, передбачених п.п. 8.4, 8.6 Договору та п.п. 6.3.3.8, 6.3.3.10 Договору в частині виконання робіт по завершенню будівництва об'єкту в межах кошторисної документації, рекомендованої до затвердження Експертним звітом ДП «Укрдержбудекспертиза» № 00-0528-14/ПБ від 17.07.2014 р. прийнята не була і на позивача не було покладено обов'язку виконання робіт в межах кошторисної документації;

умовою проведення процедури державної закупівлі на відкориговану частину робіт на підставі проектно-кошторисної документації суд визначив відсутність фінансування таких робіт, проте учасниками справи не надавались докази відсутності фінансування відкоригованої частини робіт, а за рішенням господарського суду Донецької області у справі № 908/2940/15 позивача було зобов'язано виконати роботи, які первісно передбачались Договором і за своїм характером не відносились до скорегованого проекту.

Викладені обставини, представлені в їх обґрунтування докази та положення нормативно-правових актів, на думку апелянта, є належними підставами для внесення змін щодо договірної ціни шляхом підписання додаткової угоди та задоволення позовних вимог.

25.10.2018 р. від скаржника надійшла заява про виправлення технічної помилки в часині вірного зазначення номеру поштового відправлення в п. 2 розділу «Додатки» апеляційної скарги.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.10.2018 р. Товариству з обмеженою відповідальністю «Підприємство «МАСТ-БУД» поновлено строк на апеляційне оскарження, зупинено дію оскаржуваного судового рішення та відкрите апеляційне провадження за поданою ним апеляційною скаргою, відповідачу встановлено строк на подання відзиву на апеляційну скаргу.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.11.2018 р. розгляд апеляційної скарги призначено на 20.12.2018 р.

У зв'язку з перебуванням у відрядженні суддів Принцевської Н.М. та Богацької Н.С. відповідно до розпорядження в.о. керівника апарату суду від 19.12.2018р. №58 та витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.12.2018р. апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Підприємство «МАСТ-БУД» передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Колоколова С.І., суддів Савицького Я.Ф., Разюк Г.П.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.12.2018 р. справу № 916/743/18 прийнято до провадження вищезазначеним складом суду та призначено її розгляд на 17.01.2019 р.

Відповідач в поданому 05.11.2018 р. відзиві на апеляційну скаргу проти доводів апелянта заперечив, посилаючись на недоведеність позивачем підстав, з якими закон пов'язує можливість зміни умов договору та необґрунтованість посилань позивача щодо необхідності застосування судом п.84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затверджене Постановою КМУ № 921 від 17.10.2008 р., в редакції, що діяла не на момент укладання Договору.

При цьому, відповідач зазначав, що до складу ціни договору не було включено коштів на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами, які призначені для відшкодування поточного збільшення вартості будівництва, а отже вимоги щодо укладання додаткової угоди на суму, що перевищує залишок коштів за договорами підряду більше ніж в 2 рази із посиланням на відповідні вимоги законодавчих актів щодо зміни істотних умов договору у разі зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції є безпідставними та такими, що суперечать діючому законодавству. Відповідно до плану запобіжних заходів щодо завершення робіт з будівництва хвилелому та акту комісії від 08.09.2014 р. ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» були взяті/прийняті/підтверджені зобов'язання щодо виконання договірних зобов'язань, передбачених Договором в частині виконання робіт по завершенню будівництва об'єкту в межах кошторисної документації, рекомендованої до затвердження Експертним звітом ДП «Укрдержбуд експертиза» від 17.07.2014 № 00-0528-14/ПБ, а саме 135 818 520,32 грн з ПДВ.

За твердженням відповідача, сторонами не передбачена можливість (умови, порядок) зміни ціни Договору через істотне зростання цін, а тому правові підстави для внесення таких змін судом з урахуванням умов Договору та норм чинного законодавства щодо здійснення закупівель, укладення та виконання договорів підряду, будівельних норм тощо - відсутні.

Більш того, зміна виду ціни Договору, що передбачалася умовами закупівлі, на динамічну докорінно суперечить (не відповідає) умовам (тендерній/конкурсній документації) проведеного тендеру/конкурсу на закупівлю підрядних робіт, що є грубим порушенням норм цивільного законодавства (ст. 632 ЦК України та ін.) та законодавства у сфері державних (публічних) закупівель, основоположних принципів забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитку добросовісної конкуренції.

В свою чергу, рішенням господарського суду Донецької області у справі № 908/2940/15 визнано обґрунтованими та задоволено вимоги Адміністрації щодо виконання умов довгострокового договору підряду № КД-14306 від 25.12.2009 р.

В судовому засіданні представники сторін висловились на підтримку власних доводів та заперечень, які викладені письмово.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в ході апеляційного провадження, 25 грудня 2009 року між Державним підприємством «Одеський морський торговельний порт» (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Підприємство «МАСТ-БУД» (Генпідрядник) було укладено Довгостроковий договір підряду №КД-14306 на виконання Робіт з будівництва 1-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому" (надалі - Договір), за умовами якого у порядку та на умовах, визначених цим Договором, Генпідрядник бере на себе зобов'язання своїми силами і засобами за рахунок Замовника виконати роботи з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому (надалі - роботи) відповідно до отриманої від Замовника проектної документації та в обсязі згідно розділу 5 Технічного завдання (Додаток 6 тендерної документації), що відображено у договірній ціні (періодичній) (Додаток №2 до Договору), а Замовник зобов'язується прийняти результат таких робіт і оплатити Генпідрядникові вартість виконаних робіт.

Відповідно до п. 2.2. Договору, склад і вартість зазначених робіт відображається в кошторисній документації (Додаток №2), яка є невід'ємною частиною цього Договору.

Відповідно до п. 3.1. Договору, вартість Об'єкта (Загальна ціна Договору) визначається Додатком №2 до цього Договору «Договірна ціна (періодична) на виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому, що є у погодженому Додатку №1 до цього договору «Протокол узгодження договірної ціни (періодичної)» і включає всі витрати по виконанню Генпідрядником умов договору і складена на момент укладання договору, та відповідає тендерній пропозиції. Вартість будівництва Об'єкту складає - 622187749,84 грн., у тому числі ПДВ 20% - 103697958,31 грн.

Згідно до п. 3.2. Договору, договірна ціна (періодична) складається з дев'яти періодів. На протязі кожного періоду, який діє на протязі кожного кварталу поточного року - що орієнтовно складає 12% від терміну виконання робіт згідно пп. 5.1. Договору (перший період діє до закінчення першого кварталу 2010 року включно. Початок наступних періодів відраховується з першого дня поточного кварталу року, та діє на протязі всього кварталу) ціна є фіксованою частиною договірної ціни (періодичної) і діє як тверда до закінчення поточного періоду . Тверда частина періодичної договірної ціни може бути уточнена після укладання Договору підряду у разі істотного зростання цін у розмірі понад 10 % на ресурси, які забезпечує Генпідрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами (постанова КМУ України від 01 серпня 2005р. №668 «Про затвердження Загальних умов укладання та виконання Договорів підряду в капітальному будівництві» (із змінами) та у порядку передбаченому діючим законодавством.

Відповідно до пункту 4.1 Договору, в термін до 15 робочих днів з дня набрання чинності цього договору та отримання замовником відповідного рахунку, замовник починає перерахування генпідряднику авансу, згідно графіку сплати авансу замовником (додаток № 4 до цього договору), у розмірі 9% вартості робіт по цьому договору, зазначеної в пункті 3.1, що складає 55996897,49 грн. Погашення (зарахування) авансу здійснюється згідно з графіком погашення авансу генпідрядником (додаток № 5 до цього договору) (пункт 4.2 Договору).

Згідно до п. 4.3. Договору, оплата за виконані генпідрядником роботи здійснюється щомісячно проміжними платежами, за фактично виконані обсяги робіт, згідно «Актів приймання виконаних робіт» (№ КБ-2в) та «Довідок про вартість виконаних робіт» (за формою № КБ-3), підписаних Замовником і Генпідрядником.

Відповідно до п. 4.6. Договору, кошти на зведення та розроблення титульних тимчасових будівель та споруд визначені відповідно до ДБН 1.1-1-2000.

Згідно з пунктом 5.1 Договору, тривалість (строк) виконання робіт за цим договором складає 780 календарних днів безпосереднього виконання робіт на об'єкті з дня підписання цього договору при виконанні замовником своїх зобов'язань, перерахованих в пунктах 5.2.1 - 5.2 цього договору

Пунктом 5.5.Договору передбачено, що замовник має право припинити роботи, у разі виробничої необхідності, неможливості надання будівельного майданчика. Припинення та відновлення робіт оформлюється підписами представника технічного нагляду Замовника і Генпідрядником у журналі робіт, або двосторонніми актами припинення та відновлення робіт чи актами простоїв. Період припинення робіт не зараховується у термін виконання робіт по цьому Договору. При цьому Замовник компенсує витрати Генпідрядника з мобілізації (іммобілізації) спеціального обладнання, зайнятого на виконанні робіт.

Термін виконання робіт можуть бути припинені та/або переглянуті, зокрема, у разі настання несприятливих погодних умов (шторм, злива, сильний вітер, які перешкоджають роботі будівельної техніки і т.п.), при яких заборонено виконання робіт (пункт 5.6.3 договору).

Для виконання цього Договору Замовник зобов'язаний: перед початком робіт, після підписання цього Договору надати Генпідряднику оформлений в установленому порядку Акт-дозвіл на виробництво робіт (п.6.1.4. Договору); надати Генпідряднику погоджену Замовником до виробництва робіт проектну документацію «Стадія «Проект»). Передача проектної документації оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками технічного нагляду Замовника і Генпідрядника (п.6.1.5 Договору); завчасно (до початку виконання робіт), доводити до відома Генпідрядника зміни в проектній документації, внесені самим Замовником, проектною організацією, зацікавленими службами ДП «ОМТП».

Передача зміненої проектної документації оформляється відповідним двостороннім актом, підписаним відповідальними представниками технічного нагляду Замовника і Генпідрядника (р.6.1.11). Замовник має право на будь-якій стадії виконання робіт вносити зміни і доповнення в проектну документацію, виключити чи змінити окремі види робіт (п.6.2.1. Договору). Генпідрядник на підставі проектної документації «стадія «Проект» повинен замовити розробку робочої проектної документації «РД» на виконання будівельних робіт, які є предметом Договору, у проектній організації, яка має відповідну ліцензію. Робоча проектна документація має бути погоджена з Замовником (ДП «ОМТП»), Термін розробки робочої проектної документації не повинен перешкоджати виконанню будівельних робіт в строк виконання робіт за Договором (п. 6.3.3. Договору).

Пунктом 11.1 договору визначено, що даний договір набирає чинності з моменту його підписання та скріплення печатками сторін і діє до завершення розрахунків між сторонами, а в частині гарантійних зобов'язань - до закінчення терміну гарантії. Пункт 4.1 договору набуває чинності з моменту отримання Державним підприємством "Одеський морський торговельний порт" дозволу на виконання робіт та дозволу на виконання будівельних робіт та дозволу на проведення робіт на землях водного фонду.

Невід'ємними частинами договору є:

- Додаток №1 - Протокол узгодження договірної ціни (періодичної);

- Додаток №2 - Договірна ціна (періодична) (Кошторисна документація) на виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому;

- Додаток №3 - Календарний графік виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому;

- Додаток №4 - Графік сплати авансу Замовником;

- Додаток №5 - Графік погашення авансу Генпідрядником.

Відповідно до Додатку №1 - Протокол узгодження договірної ціни (періодичної) сторонами погоджено, що вартість періодичної ціни пор договору на виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому в розмірі 622187749,84 грн.

Додатковою угодою № КД-14306/1 від 17.05.2011 внесено зміни стосовно графіку внесення та погашення авансу, шляхом викладення додатків № 4 та № 5 до договору у новій редакції.

15 листопада 2011 року між сторонами було підписано Акт про початок виконання робіт.

13 червня 2013 року між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» як Замовником та ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» як Підрядником укладена Додаткова угода №КД-14306/2 до договору №КД-14306 від 25.12.2009р., укладеному між ДП «ОМТП» і ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» на виконання «Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому», відповідно до якої у зв'язку з реорганізацією ДП «ОМТП», згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.03.2013р. №133, наказу Міністерства інфраструктури України від 19.03.2013р. №163, а також переходом прав та зобов'язань за договором №КД-14306 від 25.12.2009р. до правонаступника - Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» Сторони дійшли згоди змінити преамбулу Договору, виклавши її в такій редакції: «Державне підприємство «Адміністрація морських портів України», назване в подальшому «Замовник» і ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД», назване в подальшому «Підрядник», змінити реквізити ДП «ОМТП» на реквізити Замовника, зазначені в Додатковій угоді (пункт 2 Додаткової угоди). Інші умови Договору, які не змінені/доповнені цією Додатковою угодою, залишаються без змін. Сторони підтверджують по ним свої зобов'язання (пункт 3 Додаткової угоди). Ця додаткова угода набрала чинності з дня її підписання Сторонами та скріплення печатками (пункт 4 Додаткової угоди).

28 квітня 2014 року ДП «АМПУ» листом за вих. №08А-14/472 припинило роботи, виконувані ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» з будівництва огороджувального хвилелому у складі робіт, передбачених Договором №КД-14306 від 25.12.2009р. «Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно створеної території: Лот №2 - Будівництва огороджувального хвилелому", з посиланням на СНІП 3.07.02-87 «Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди» з причини різкого зростання деформацій масивів-гігантів у середній зоні по вісі хвилелому: масиви-гіганти за №6-9 (відлік від південного напрямку) зазнали осаду та опинилися нижче рівня водної поверхні.

У листі від 28.04.2014р. №51-1/14 Генеральний проектувальник ТОВ «ГТ Проект Україна» у зв'язку з виявлення деформацій масивів-гігантів повідомив відповідача про необхідність зупинення робот на об'єкті та звернення до генерального підрядника для можливості детального обстеження хвилелому та прийняття рішення щодо подальшого ходу реалізації проекту будівництва.

Листом від 28.04.2014р. за №08А-14/472 відповідач повідомив позивача про різке зростання деформації масивів гігантів у середній зоні про вісі хвилелому. Відповідно до СНіП 3.07.02-87 роботи по споруді підлягають припиненню до встановлення причин виникнення деформації та прийняття проектної організації рішення щодо відновлення робіт з обов'язковим виконання заходів, що виключають деформацію споруди в подальшому. Задля здійснення заходів щодо оцінки змін у деформаційному стані споруди необхідно проведення детального обстеження існуючого стану деформації. Для вирішення питань щодо ситуації, що склалась, відповідач просив позивача направити уповноваженого представника на засідання за участю всіх зацікавлених сторін - 28.04.2014р.

17.07.2014р. ДП «Укрдержбудекспертиза» затверджений експертний звіт №00-0528-14/ПБ щодо розгляду проектної документації за проектом «Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно створеної території. Коригування».

Відповідно до Плану запобіжних заходів щодо завершення робіт з будівництва хвилелому на об'єкті «Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП», затвердженого головою ДП «АМПУ» від 08.09.2014р. передбачено проведення наступних заходів:

1. Відповідно до вимог п.1.12 СНІП 3.07.02-87 «Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди» генеральному проектувальнику ТОВ «ГТ Проект Україна» розглянути можливість та прийняти рішення щодо відновлення робіт з визначенням послідовності ділянок відновлення робіт.

2. Відповідно до вимог п.1.12 СНІП 3.07.02-87 «Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди» генеральному проектувальнику ТОВ «ГТ Проект-Україна» виконати коригування проектно-кошторисної документації з урахуванням заходів, що виключають деформації споруди у подальшому, за рахунок генерального підрядника ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» та генерального проектувальника ТОВ «ГТ Проект-Україна».

3. Відповідно до рішення генерального проектувальника ТОВ «ГТ Проект- Україна» генеральному підряднику ТОВ "Підприємство "МАСТ-БУД" відновити роботи по будівництву об'єкта з максимальним використанням вже підготовлених конструктивних елементів та виконання обсягів робіт.

4. Проведення державної експертизи відкоригованого проекту за рахунок генерального проектувальника ТОВ «ГТ Проект Україна».

5. Визначення ДП «АМПУ» та генеральним підрядником ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» можливості фінансування будівництва хвилелому у відкоригованій частині за існуючими договорами та необхідності проведення процедури закупівлі на відкориговану частину робіт.

6. За необхідністю ініціювати ДП «АМПУ» процедуру погодження з КМУ відкоригованого проекту та титулу будови на 2015-2016р.р.

7. У разі необхідності, проведення ДП «АМПУ» процедури закупівлі на обсяг відкоригованих робіт відповідно до відкоригованого проекту.

8. Завершення генеральним підрядником ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» робіт з будівництва хвилелому.

У плані запобіжних заходів також зазначено, що виконання запобіжних заходів передбачається в межах існуючих договорів на будівництво хвилелому КД-14306 від 25.12.2009 та КД-17792 від 27.11.2012, з урахуванням уточнення обсягів фінансування відповідно до скоригованої кошторисної документації, рекомендованої до затвердження Експертним звітом ДП «Укрдержбудекспертиза» від 17.07.2014р. №00-0528-14/ПБ.

Даний план запобіжних заходів підписаний Замовником, Підрядником та Генеральним Проектувальником.

У листі від 22.09.2014р. №3757 відповідач просив позивача підтвердити готовність відновити роботи з будівництва об'єкту.

У листі від 31.12.2014р. №5608 Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» просило позивача проінформувати щодо виконання Підрядником своїх зобов'язань з реалізації запобіжних заходів в межах існуючих договорів на будівництво хвилелому КД-14306 від 25.12.2009р. та КД-17792 від 27.11.2012р. на підставі відкоригованої кошторисної документації.

05.05.2015р. ДП «Укрдержбудекспертиза» затверджений експертний звіт №00-1716-14/ПБ щодо розгляду проектної документації за проектом «Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно створеної території. Коригування».

Листом від 13.05.2015р. №54/15 генеральний проектувальник ТОВ «ГТ Проект Україна» повідомив позивача про виконання коригування проектно-кошторисної документації проекту "Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП "ОМТП" за рахунок штучно створеної території" з урахуванням заходів, що виключають деформацію хвилелому у подальшому, та отримано позитивний експертний звіт №00-1716-14/ПБ від 05.05.2015р. ДП «Укрдержбудекспертиза».

Листом від 15.05.2015р. №08А-14/416 відповідач просив позивача отримати від проектувальника примірник відкоригованої проектно-кошторисної документації.

Листом від 22.05.2015р.№100 позивач надіслав відповідачу для узгодження та затвердження відкориговану проектну документацію.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 17.07.2015р. №757-р «Про затвердження проекту та титулу будови «Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» за рахунок штучно створеної території. Коригування» затверджено поданий Міністерством інфраструктури проект «Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» за рахунок штучно створеної території. Коригування», розроблений товариством з обмеженою відповідальністю «ГТ Проект-Україна» та рекомендований до затвердження державним підприємством «Укрдержбудекспертиза» Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства, з визначеними техніко-економічними показниками. Загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 01.04.2014р. становить 5188817,921 тис. грн.

Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» у листі від 16.10.2015р. №08А-14/1162 просило проектувальника ТОВ «ГТ Проект Україна» у зв'язку з внесенням змін до Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою КМУ №560 від 11.05.2011р., в частині затвердження проектів будівництва не пізніше ніж у тримісячний строк від дати надіслання звіту замовнику будівництва за результатами проведення експертизи, - здійснити повторну експертизу відкоригованих проектних рішень для можливості перезатвердження проектної документації у термін, визначений постановою КМУ №560 від 11.05.2011р.

Надалі, Листом від 19.10.2015р. №136-1/15 проектувальник ТОВ «ГТ Проект Україна» повідомив відповідача, що ним виконано всі пункти Плану запобіжних заходів, де повторна експертиза проекту не передбачена.

13 травня 2015 року Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) звернулось до господарського суду Донецької області з позовною заявою від 24.04.2015р. за про зобов'язання Генпідрядника виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009р. №КД-14306 шляхом виконання у повному обсязі робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому, у порядку та на умовах, визначених договором від 25.12.2009р. №КД-14306.

У вказаному рішенні суду зазначено, що відповідно до змісту акта простою по об'єкту від 30.12.2013 у зв'язку із несприятливими погодними умовами в порту Одеса, роботи за договором було призупинено на 181 календарний день, а відтак, з урахуванням положень пункту 5.5 договору, строк виконання робіт за договором мав закінчитися 02.07.2014р.

Крім того, у лютому 2014 року генпідрядник виконав роботи за договором підряду та склав відповідні акти приймання виконаних робіт форми № КБ-2в та довідки про вартість виконаних робіт форми № КБ-3, надав їх для перевірки та підписання замовнику, зазначені акти замовником розглянуто та підписано не було, у зв'язку з чим генпідрядник листом повідомив про зупинення робіт з 07.03.2014р. За результатами розгляду зазначеного вище листа замовник повідомив, що у зв'язку з існуючою ситуацією в країні Міністерство інфраструктури України прийняло ряд рішень, зокрема, окремі доручення в.о. Міністра інфраструктури України від 24.02.2014р. № 168/17/11-14 та від 25.02.2014р. № 175/17/11-14, згідно з якими підприємства, установи, організації, що належать до сфери управління Міністерства, в тому числі Державне підприємство «Адміністрація морських портів України», з 25.02.2014р. не можуть здійснювати видатки на капітальні вкладення та інвестиції; за таких обставин позивач вимушений призупинити всі платежі, що пов'язані з капітальними вкладеннями та інвестиціями, в т.ч. за спірним договором. Аналогічні причини були викладені у листах № 08А-19/291 від 14.03.2014рю та № 08А-19/306/1 від 18.03.2014р.

Станом на 25.04.2014р. генпідрядник змонтував та встановив на кам'яну постіль огороджувального хвилелому 11 масивів-гігантів; масиви-гіганти встановлювалися протягом семи місяців, починаючи з жовтня 2013 року. У суботу 26.04.2014 р. за інформацією філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» «Дельта-Лоцман» відбулося різке зростання деформацій масивів-гігантів у середній зоні по вісі хвилелому. Масиви-гіганти за № 6-9 (облік від південного напрямку) зазнали осаду та опинилися нижче рівня водної поверхні. За результатами первинного візуального огляду складено акт від 27.04.2014р. за участю представників підрядника та генерального проектувальника. Відповідно до СНіП 3.07.02-87 «Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди» роботи по споруді підлягають припиненню до встановлення причин виникнення деформацій та прийняття проектною організацією рішення щодо відновлення робіт з обов'язковим виконанням заходів, що виключають деформації споруди у подальшому.

Таким чином, роботи за договором були зупинені з ініціативи підрядника - з 07.03.2014, з ініціативи замовника - з 28.04.2014.

Відповідачем було надано також письмові пояснення щодо вимог ухвали суду від 16.12.2016р., в яких він підтверджує правомірність позовних вимог Адміністрації щодо задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Рішенням господарського суду Донецької області від 02.02.2017р. у справі №908/2940/15 позовні вимоги Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України", до Товариства з обмеженою відповідальністю «Підприємство «МАСТ-БУД», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю «ГТ Проект Україна», про зобов'язання ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009 р. № КД-14306, шляхом виконання у повному обсязі робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП" за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому, у порядку та на умовах, визначених договором від 25.12.2009р. № КД-14306 задоволено: зобов'язано Товариство з обмеженою відповідальністю «Підприємство «МАСТ-БУД» виконати умови довгострокового договору підряду від 25.12.2009р. № КД-14306 укладеного з Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України» шляхом виконання робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 Будівництво огороджувального хвилелому.

Як стверджує позивач, Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 13.12.2017р. №911-р «Про затвердження скоригованого проекту «Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу державного підприємства «Одеський морський торговельний порт» за рахунок штучно створеної території. Коригування" затверджено поданий Міністерством інфраструктури скоригований проект "Будівництво першої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного термінала на Карантинному молу державного підприємства «Одеський морський торговельний порт" за рахунок штучно створеної території», розроблений товариством з обмеженою відповідальністю «ГТ Проект-Україна» та рекомендований до затвердження державним підприємством «Укрдержбудекспертиза» Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства, з такими техніко-економічними з наведеними показниками. Загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 16 квітня 2015 р. становить 6 426 597,935 тис. грн.

З матеріалів справи вбачається, що Листом від 29.12.2017р. №19-08А-14/1991 відповідач просив позивача у зв'язку з одержанням розпорядження КМУ від 13.12.2017р. №911-р, повідомити про готовність виконання договірних зобов'язань згідно договору №КД14306 від 25.12.2009р. та №КД-17792 від 27.11.2012р.

У відповідь на вказаний лист позивач листом від 10.01.2018р. №01-15 підтвердив, зокрема, готовність щодо виконання умов довгострокового договору підряду №КД-14306 від 25.12.2009р. шляхом виконання робіт «Завершальний комплекс робіт по об'єкту «Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП»: Лот №2 «Завершальний комплекс робіт з будівництва огороджувального хвилелому» в межах, визначених ухвалою господарського суду Донецької області від 02.02.2017р. у справі №908/2940/15.

Надалі, Листом від 19.02.2018р. №01-160 позивач, зокрема, надіслав на адресу відповідача проект додаткової угоди до договору №КД-14306 від 25.12.2009р. з додатком №1 до додаткової угоди та розрахунком договірної ціни до додаткової угоди.

При цьому у листі позивачем було зазначено, що станом на прийняття рішення у справі №908/2940/15, вартість виконання робіт за договором КД-14306 від 25.12.2009р розраховувалась, спираючись на скориговану кошторисну документацію, розроблену в 2014 році та рекомендовану до затвердження ДП «Укрдержбудекспертиза» з позитивним експертним звітом №00-1716-14/ПБ від 05.05.2015р.

На той час вартість виконання робіт за договором №КД-14306 від 25.12.2009р. складала 135818520,32 грн.

На сьогоднішній день ціни на ресурси, а саме - матеріали, пальне, послуги сторонніх організацій, оренду машин і механізмів, проживання значно виросли, порівняно із цінами, врахованими у скоригованому проекті. Вартість виконання обсягу робіт, вказаних у рішенні господарського суду, за договором №КД-14306 від 25.12.2009р. складає 262135853 грн. та позивач просив розглянути та погодити вартість робіт згідно з рішенням суду з врахуванням діючих цін на ресурси та послуги та підписати додаткову угоду до договору для можливості подальшого виконання робіт та проведення розрахунків за виконані роботи.

У відповідь на вказаний лист відповідач листом від 01.03.2018р. №19-20А2/10-229/вд166 повідомив позивача про неможливість збільшення ціни договору, оскільки такі зміни суперечитимуть умовам як Закону України «Про здійснення державних закупівель» при чинності якого здійснювалась процедура закупівель робіт за договором, так і чинному Закону України «Про публічні закупівлі».

В матеріалах справи наявні проекти «Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП»: за рахунок штучно створеної території».

Позовні вимоги обґрунтовані відмовою відповідача підписати надіслану йому додаткову угоду з додатками до Довгострокового договору підряду № КД-14306 на виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому» від 25.12.2009р.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Відповідно до статті 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Статтею 16 цього Кодексу передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (аналогічну норму права наведено у статті 20 Господарського кодексу України).

За змістом зазначених норм права суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права та охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються. Розпорядження своїм правом на захист є приписом цивільного законодавства і полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Предметом спору у даній справі є вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Підприємство «МАСТ-БУД» про зобов'язання Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Одеської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Одеського морського порту) укласти з Товариством з обмеженою відповідальністю «Підприємство «МАСТ-БУД» додаткову угоду з додатками до Довгострокового договору підряду № КД-14306 на виконання «Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому» від 25.12.2009р. щодо зміни договірної ціни залишку невиконаних робіт з 135 818 520,32 грн. до 262 135 853 грн.. у редакції, викладеній позивачем в прохальній частині позовної заяви.

Як свідчать матеріали справи, правовідносини між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» (який є правонаступником ДП «ОМТП», згідно розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.03.2013р. №133, наказу Міністерства інфраструктури України від 19.03.2013р. №163) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Підприємство «МАСТ-БУД» виникли на підставі укладеного між ними 25 грудня 2009 року Довгострокового договору підряду №КД-14306 на виконання Робіт з будівництва 1-ої черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому".

Умовами укладеного сторонами договору визначено, що Генпідрядник бере на себе зобов'язання своїми силами і засобами за рахунок Замовника виконати роботи з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП „ОМТП" за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому (надалі - роботи) відповідно до отриманої від Замовника проектної документації та в обсязі згідно розділу 5 Технічного завдання (Додаток 6 тендерної документації), що відображено у договірній ціні (періодичній) (Додаток №2 до Договору), а Замовник зобов'язується прийняти результат таких робіт і оплатити Генпідрядникові вартість виконаних робіт.

Відповідно до ч.1 ст.875 ЦК України, за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Згідно з ч.1 ст.877 ЦК України, підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Згідно із частиною 1 статті 179 ГК України майново-господарські зобов'язання, які виникають між суб'єктами господарювання або між суб'єктами господарювання і негосподарюючими суб'єктами - юридичними особами на підставі господарських договорів, є господарсько-договірними зобов'язаннями.

Відповідно до частини 3 статті 179 ГК України укладення господарського договору є обов'язковим для сторін, якщо він заснований на державному замовленні, виконання якого є обов'язком для суб'єкта господарювання у випадках, передбачених законом, або існує пряма вказівка закону щодо обов'язковості укладення договору для певних категорій суб'єктів господарювання чи органів державної влади або органів місцевого самоврядування.

Частиною 5 статті 179 ГК України визначено, що зміст договору, що укладається на підставі державного замовлення, повинен відповідати цьому замовленню.

Згідно із частиною 1 статті 180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.

Відповідно до частини 1 статті 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Частиною 2 статті 180 ГК України господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Згідно із частиною 1 статті 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до частини 3 статті 180 ГК України при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору

Частиною 1 статті 183 ГК України визначено, що договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб'єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов'язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення.

Згідно із статтею 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до частини 1 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Частинами 2, 3 статті 188 ГК України визначено, що сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду.

Згідно із частиною 4 статті 188 ГК України у разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Тобто, нормами статті 188 ГК України визначено процедурний порядок розгляду сторонами пропозицій щодо внесення змін до договору та передачі спору на розгляд суду у випадку недосягнення сторонами згоди щодо внесення змін до договору.

Тоді як, загальні підстави (передбачені нормами матеріального права) внесення змін до договору, в тому числі в судовому порядку, визначені нормами статтей 651, 652 Цивільного кодексу України.

Частиною 1 статті 651 ЦК України визначено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Таким чином, за загальним правилом, зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до частини 2 статті 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Разом з тим, право сторін (на вимогу заінтересованої сторони) на внесення змін до договору у судовому порядку у випадку істотної зміни обставин, якими сторони керувались при укладенні договору, передбачено частиною 2 статті 652 ЦК України.

При цьому, істотна зміна обставин матиме місце виключно за наявності одночасно умов, передбачених частиною 2 статті 652 ЦК України, та зміна договору за наявності таких умов у судовому порядку допускається у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору.

При здійсненні правового аналізу вказаної норми, укладаючи договір сторони розраховують на його належне виконання і досягнення поставлених ним цілей. Проте, під час виконання договору можуть виявлятись обставини, які не могли бути враховані сторонами при укладенні договору, але істотно впливають на інтереси однієї чи обох сторін.

При укладенні договору та визначенні його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, при яких він буде виконуватися.

Інтереси сторін можуть порушуватись будь-якою зміною обставин, що виникають у ході виконання договору, проте, лише істотна зміна обставин визнається підставою для вимоги про зміну чи розірвання договору.

Зміна обставин вважається істотною, тільки якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Позивач зазначає, що рішенням господарського суду Донецької області від 02.02.2017р. у справі №908/2940/15 його зобов'язано виконати умови договору №КД-14306 від 25.12.2009р. шляхом виконання робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 Будівництво огороджувального хвилелому, згідно переліку, викладеного у резолютивній частині рішення суду.

Водночас, внаслідок наявності об'єктивних причин (різкого зростання деформацій масивів-гігантів та призупинення робіт) має місце істотна зміна обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору. У зв'язку з чим позивач звернувся до відповідача з пропозицію узгодити вартість робіт згідно з рішенням господарського суду у справі № 908/2940/15 з урахуванням діючих цін на ресурси та послуги шляхом підписання додаткової угоди з додатками.

Відповідно до ч.2 ст. 632 ЦК України, зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

Як правомірно зазначено місцевим господарським судом, укладений між сторонами договір №КД-14306 від 25.12.2009р. є договором про закупівлю робіт за державні кошти, а отже питання щодо зміни його умов слід вирішувати виходячи з вимог, у тому числі, Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою КМУ від 17.10.2008 №921 чинного на час укладання договору.

Вказане Положення визначає механізм здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.13 ГК України (в редакції станом на час укладання договору), державне замовлення є засобом державного регулювання економіки шляхом формування на договірній (контрактній) основі складу та обсягів продукції (робіт, послуг), необхідної для пріоритетних державних потреб, розміщення державних контрактів на поставку (закупівлю) цієї продукції (виконання робіт, надання послуг) серед суб'єктів господарювання, незалежно від їх форми власності.

Державний контракт - це договір, укладений державним замовником від імені держави з суб'єктом господарювання - виконавцем державного замовлення, в якому визначаються економічні та правові зобов'язання сторін і регулюються їх господарські відносини.

Поставки продукції для пріоритетних державних потреб забезпечуються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього, в порядку, визначеному законом. (ч. 3 ст.13 ГК України (в редакції станом на час укладання договору).

В свою чергу, п. 84 Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою КМУ від 17.10.2008 № 921 передбачено, що договір про закупівлю укладається у письмовій формі відповідно до положень Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від умов тендерної (цінової) пропозиції учасника - переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов'язань сторонами.

З правового аналізу вищевказаних норм не вбачається правових підстав для зміни істотних умов договору про закупівлю за державні кошти.

Доводи апелянта щодо порушення судом першої інстанції норм матеріального права не можуть бути прийняті до уваги, адже суд при вирішенні спору надав оцінку заявленим вимогам виходячи з норм Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженого Постановою КМУ від 17.10.2008 № 921.

Зазначаючи про ретроспективну дію нормативно-правових актів у часі та необхідність застосування до спірних правовідносин положень Постанови КМУ № 921 (в редакції станом на момент укладення договору), апелянт між тим жодним чином не обґрунтовує власне посилання на змінену редакцію в редакції Постанови КМУ № 613 14.07.2010 р. щодо можливої зміни умов договору в частині визначення ціни.

При цьому, аналіз місцевим господарським судом законодавства про державні (публічні) закупівлі станом на момент звернення позивача до суду не призвів до помилкових висновків щодо суті спору.

Наразі, Постанова Кабінету Міністрів України від 17.10.2008 р. № 921 «Про затвердження Положення про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти» втратила чинність згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 26.07.2010 р. № 666, Закон України «Про здійснення державних закупівель» втратив чинність на підставі Закону України від 10.04.2014р. №1197-VII «Про здійснення державних закупівель», який в свою чергу втратив чинність на підставі Закону України від 25.12.2015р. №922-VIII «Про публічні закупівлі», який діє на даний час.

Відповідно до ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.

Індекс споживчих цін, за визначенням Методики розрахунку базового індексу споживчих цін показник (затвердженого наказом Держкомстату № 267 від 27.07.2007 р.), визначений як показник, що характеризує зміни у часі загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання. Він є показником зміни вартості фіксованого набору споживчих товарів та послуг у поточному періоді порівняно з базисним.

Згідно з висновком щодо застосування норм права, викладеним у постанові Верховного Суду від 30.01.2018р. у справі №916/1491/17, з аналізу зазначених положень Закону України «Про публічні закупівлі» слідує те, що вони є спеціальними нормами, які визначають правові підстави внесення змін та доповнень до договорів, укладених за наслідком публічних закупівель, різновидом яких є тендерні закупівлі, та повинні застосовуватися переважно щодо норм Цивільного кодексу України (статті 651) та Господарського кодексу України (стаття 188), які визначають загальну процедуру внесення змін до договору. Відтак, якщо спеціальною нормою права (частиною 4 статті 36 Закону) заборонено укладення умов договору про публічні закупівлі, які відрізняються від умов тендерної пропозиції, та заборонено вносити зміни до договору, окрім певного переліку таких змін, то внесення змін до такого договору поза межами переліку, передбаченого частиною 4 статті 36 Закону, означатиме нікчемність таких змін до договору відповідно до частини 1 статті 37 Закону.

Що стосується посилання скаржника на положення ДБН Д.1.1-1-2000, п. 24 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України № 668 від 01.08.2005 р. та п. 1.1 Договору як підстави зміни ціни Договору колегія суддів зазначає наступне.

Пункт 1.1 Договору лише надає тлумачення поняттям, вживаним в цьому Договорі.

Порядок визначення вартості будівництва визначено розділом 3 Договору.

Відповідно до п. 3.1. Договору, вартість Об'єкта (Загальна ціна Договору) визначається Додатком №2 до цього Договору «Договірна ціна (періодична) на виконання Робіт з будівництва 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП» за рахунок штучно утвореної території: Лот №2 - Будівництво огороджувального хвилелому, що є у погодженому Додатку №1 до цього договору «Протокол узгодження договірної ціни (періодичної)» і включає всі витрати по виконанню Генпідрядником умов договору і складена на момент укладання договору, та відповідає тендерній пропозиції. Вартість будівництва Об'єкту складає - 622187749,84 грн., у тому числі ПДВ 20% - 103697958,31 грн.

Згідно до п. 3.2. Договору, договірна ціна (періодична) складається з дев'яти періодів. На протязі кожного періоду, який діє на протязі кожного кварталу поточного року - що орієнтовно складає 12% від терміну виконання робіт згідно пп. 5.1. Договору (перший період діє до закінчення першого кварталу 2010 року включно. Початок наступних періодів відраховується з першого дня поточного кварталу року, та діє на протязі всього кварталу) ціна є фіксованою частиною договірної ціни (періодичної) і діє як тверда до закінчення поточного періоду . Тверда частина періодичної договірної ціни може бути уточнена після укладання Договору підряду у разі істотного зростання цін у розмірі понад 10 % на ресурси, які забезпечує Генпідрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами (постанова КМУ України від 01 серпня 2005 року №668 «Про затвердження Загальних умов укладання та виконання Договорів підряду в капітальному будівництві» (із змінами) та у порядку передбаченому діючим законодавством.

Відповідно до ч. 21. Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМУ, від 01.08.2005, № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (в редакції станом на момент укладання договору), договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. У разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру). Якщо договір підряду укладається за результатами переговорів сторін, рішення щодо застосування приблизної або твердої договірної ціни, порядку погодження кошторису та проведення розрахунків приймаються за домовленістю сторін. У разі коли роботи (будівництво об'єкта) фінансуються із залученням державних коштів, договірна ціна визначається відповідно до вимог нормативних документів у сфері ціноутворення у будівництві.

Відповідно до п. 24 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених Постановою КМУ, від 01.08.2005 № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (в редакції станом на момент укладання договору), тверда договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін. У разі підвищення підрядником твердої договірної ціни, не передбаченого договором підряду, всі пов'язані з цим витрати, якщо інше не встановлено законом, несе підрядник. Сторони у договорі підряду можуть передбачати порядок уточнення твердої договірної ціни у разі: виникнення обставин непереборної сили; внесення змін до проектної документації; потреби в усуненні недоліків робіт, що виникли внаслідок невідповідності встановленим вимогам проектної документації, забезпечення якою покладено на замовника; уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника або з його вини, якщо це викликало додаткові витрати підрядника; зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт; істотного зростання (у розмірі, визначеному сторонами) після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також послуг, що надаються йому третіми особами; в інших випадках, передбачених договором підряду.

Відповідно до п.3.3.1 Наказу Державного комітету будівництва, архітектури та житлової політики України від 27.08.2000р. №174 «Про затвердження Правил визначення вартості будівництва (ДБН Д.1.1-1-2000)», чинного на час укладання договору №КД-17792 від 27.11.2012р. (далі - ДБН Д.1.1-1-2000), договірна ціна - це кошторис вартості підрядних робіт, за яку підрядна організація, визначена виконавцем робіт, згодна виконати об'єкт замовлення. Договірна ціна входить до складу вартості будівництва і використовується при проведенні взаєморозрахунків.

Згідно з п.п. 3.3.3, 3.3.3.1 ДБН Д.1.1-1-2000, договірні ціни можуть встановлюватись твердими, динамічними та періодичними. Вид договірної ціни встановлюється сторонами (замовник, підрядник) з урахуванням положень законодавства.

Відповідно до п.3.3.3.2 ДБН Д.1.1-1-2000, тверді договірні ціни встановлюються незмінними на весь обсяг будівництва і не уточнюються, за винятком випадків, якщо: а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що викликає зміну обсягів робіт та вартісних показників; б) в процесі будівництва в проектній документації та інвесторських кошторисах виявлено безперечні помилки, які не було виявлено на стадії тендерної пропозиції та складання договірної ціни, а підрядник не є виконавцем проектно-кошторисної документації; в) виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору (контракту); г) уповільнення темпів або зупинення виконання робіт за рішенням замовника, або з його вини, якщо це спричинило додаткові витрати підрядника; д) зміни законодавства з питань оподаткування, якщо це впливає на вартість робіт; е) істотного зростання (у розмірі визначеному сторонами) або зменшення після укладення договору підряду цін на ресурси, які забезпечує підрядник, а також на послуги, що надаються йому третіми особами.

Згідно з п.3.3.3.4 ДБН Д.1.1-1-2000, періодичні договірні ціни встановлюються відкритими і мають елементи як динамічної, так і твердої договірних цін. Особливість такої ціни полягає в тому, що на обсяги робіт, які плануються на визначений період, як правило, це річний план, встановлюється тверда договірна ціна (фіксована частина ціни). Формування та застосування фіксованої частини періодичної договірної ціни провадиться за правилами як для твердої договірної ціни. По закінченні періоду, в якому діяла тверда ціна в складі періодичної договірної ціни, вартість залишків робіт може уточнюватися з подальшим встановленням твердої ціни на весь залишок або його частину.

Отже при застосуванні положень п.3.1 договору, тверда ціна на кожний наступний період визначається за погодження між сторонами і оформлюється протоколом.

Більш того, ДБН Д.1.1-1-2000 на даний час втратив чинність на підставі наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013р. №293 «Про прийняття національного стандарту ДСТУ Б Д.1.1-1:2013».

Пунктом 6.3.2 чинного ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 передбачено, що договірна ціна може встановлюватись за твердим (тверда договірна ціна) та приблизним (динамічна договірна ціна) кошторисом. Періодичної ціни ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 не передбачено.

Вказане узгоджується з положеннями ч.2 ст.321 ГК України, відповідно до якої вартість робіт за договором підряду (компенсація витрат підрядника та належна йому винагорода) може визначатися складанням приблизного або твердого кошторису. Кошторис вважається твердим, якщо договором не передбачено інше. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за погодженням сторін.

Отже обставини, на які посилається позивач як на підставу внесення змін до укладеного між сторонами договору про закупівлю, не включено до переліку підстав, передбачених як Положенням про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти, затвердженим Постановою КМУ від 17.10.2008 № 921 так і ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», чинного на даний час, запропоновані позивачем зміни до Договору.

Як зазначалося вище, 26.04.2014 р. на підставі листа генерального проектувальника ТОВ «ГТ Проект-Україна» від 28.04.2014 р. №51-1/14 роботи на об'єкті було призупинено з 28.04.2014 р.

За результатами роботи комісії із з'ясування причин виникнення позаштатної ситуації було складено план запобіжних заходів щодо завершення робіт з будівництва хвилелому на об'єкті «Будівництво 1-ї черги (гідротехнічні споруди) контейнерного терміналу на Карантинному молу ДП «ОМТП», відповідно до якого серед іншого приписано таке:

Відповідно до вимог п.1.12 СНІП 3.07.02-87 «Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди» генеральному проектувальнику ТОВ «ГТ Проект Україна» розглянути можливість та прийняти рішення щодо відновлення робіт з визначенням послідовності ділянок відновлення робіт.

Відповідно до рішення генерального проектувальника ТОВ «ГТ Проект Україна» генеральному підряднику ТОВ «Підприємство «Маст-Буд» відновити роботи по будівництву об'єкта з максимальним використанням вже підготовлених конструктивних елементів та виконання обсягів робіт; ДП «АМПУ», ТОВ «ГТ Проект Україна», ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» визначити можливість фінансування будівництва хвилелому у відкоригованій частині за існуючими договорами та необхідності проведення процедури закупівлі на відкориговану частину робіт; ДП «АМПУ» у разі необхідності провести процедуру закупівлі на обсяг відкоригованих робіт відповідно до відкоригованого проекту.

При цьому планом запобіжних заходів сторонами визначено, що їх виконання передбачається в межах існуючих договорів на будівництво хвилелому КД-14306 від 25.12.2009 р. та КД-17792 від 27.11.2012 р. з урахуванням уточнення обсягів фінансування відповідно до скоригованої кошторисної документації, рекомендованої до затвердження Експертним звітом ДП «Укрдержекспертиза» від 17.07.2014 р. №00-0528-14/ПБ.

Листом від 08.09.2014 р. №118/14 генеральним проектувальником ТОВ «ГТ Проект- Україна» відповідно до вимог п.1.12 СНиП 3.07.02-87 «Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди» та у відповідності до Плану запобіжних заходів, прийнято рішення щодо відновлення робіт на об'єкті з урахуванням виконання необхідних зобов'язань та заходів з реалізації об'єкту.

З метою завершення будівництва об'єкта та недопущення порушення майнових інтересів ДП «АМПУ», комісією було прийнято пропозицію генерального підрядника ТОВ «Підприємство «МАСТ-БУД» щодо виконання договірних зобов'язань передбачених п.8.4,8.6, договору № КД-14306 від 25.12.2009 р. та п.6.3.3.8, 6.3.3.10 договору КД-17792 від 27.11.2012 р. в частині виконання робіт по завершенню будівництва об'єкту в межах кошторисної документації. рекомендованої до затвердження Експертним звітом ДП «Укрдержбудекспертиза» від 17.07.2014 № 00-0528-14/ПБ.

Залишок виконання за договором № КД-14306 від 25.12.2009 р. на реалізацію проектних рішень з будівництва огороджувального хвилелому станом на 18.05.2018 р. становить 135 818 520,32 гри з ПДВ.

Таким чином в Плані заходів сторонами передбачено також і проведення процедури закупівлі на відкориговану частину робіт у разі неможливості можливість фінансування робіт у відкоригованій частині за існуючими договорами.

В цьому контексті, посилання позивача на розпорядження Кабінету Міністрів України від 13.12.2017р. №911-р., яким загальна кошторисна вартість будівництва у поточних цінах станом на 16 квітня 2015 р. становить 6426597,935 тис. грн., правомірно не прийнято господарським судом до уваги в якості доказу, який свідчить про наявність підстав для внесення змін у договір про закупівлю робіт за державні кошти (підряд) від 25.12.2012р. №КД-14306, із врахуванням при цьому вимог ч.5 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» та ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Наведені апелянтом доводи та заперечення не спростовують правильність застосування судом першої інстанцій до спірних правовідносин положень статті 188 Господарського кодексу України та статті 652 Цивільного кодексу України, адже не звільняє від необхідності врахування обмежень щодо зміни договору про закупівлю товарів, робіт послуг за державні кошти та дотримання інших вимог законодавства, які регулюють порядок зміни умов договору в судовому порядку.

Окрім того, позовні вимоги про внесення змін у договір в тому числі і в частині виду договірної ціни, а саме встановлення, що договірна ціна є динамічною замість періодичної, як то передбачено п.3.1 укладеного між сторонами договору №КД-14306 від 25.12.2009р., позивачем жодним чином не обґрунтовані та не доведені належними та допустимими доказами, а отже правові підстави для внесення змін у договір №КД-14306 від 25.12.2009р. в цій частині відсутні.

За таких обставин, вказана вимога позивача є необґрунтованою та не підлягає задоволенню.

На підставі викладеного, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Підприємство «МАСТ-БУД» підлягає залишенню без задоволення, рішення Господарського суду Одеської області від 15.08.2018 у справі № 916/743/18- залишенню без змін.

Керуючись статтями 269, 270, 275,276, 282

Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Підприємство «МАСТ-БУД» залишити без задоволення.

2.Рішення господарського суду Одеської області від « 15» серпня 2018 року у справі № 916/743/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та підлягає оскарженню в порядку та строки передбачені ст.ст.287-288 ГПК України.

Повний текст постанови

складено „25" січня 2019 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Я.Ф. Савицький

Суддя Г.П. Разюк