ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"30" січня 2019 р. м. Київ Справа№ 910/7409/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Разіної Т.І.

суддів: Михальської Ю.Б.

Тищенко А.І.

секретар судового засідання: Кондратенко Н.О.
за участю представників учасників процесу:
від позивача: згідно протоколу судового засідання від відповідача: згідно протоколу судового засідання
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації
на рішенняГосподарського суду міста Києва
від16.10.2018
суддя Морозов С.М.
повний текст складений26.10.2018
за позовомтовариства з обмеженою відповідальністю "Миза", м. Переяслав-Хмельницький, Київська обл.
доУправління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації, м. Київ
провизнання недійсними та скасування рішень, визнання переможцем торгів та визнання договору укладеним

За результатами розгляду апеляційної скарги Північний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Миза" (надалі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації (надалі - відповідач) про:

- визнання недійсними та скасування рішень тендерного комітету Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації (відповідач), оформлених протоколами № 269 від 16.03.2018 та № 407 від 25.04.2018;

- визнання позивача переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015 код 15810000-9;

- визнання укладеним між відповідачем та позивачем договору про закупівлю за державні кошти ДК 021:2015 код 15810000-9 з дня набрання законної сили судовим рішенням, в редакції тексту вказаного у позовній заяві.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що прийняті відповідачем спірні рішення є недійсними, оскільки порушують права та охоронювані законом інтереси позивача, як учасника процедури закупівлі, а запропонований позивачем договір є таким, що підлягає укладенню в судовому порядку. При цьому посилався на порушення приписів ст.ст. 16, 17, 30, 31, 31 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст. 640-642 ЦК України, ст.ст. 180-187 ГК України.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.10.2018 у справі № 910/7409/18 позовні вимоги задоволено частково; визнано незаконним та скасовано рішення тендерного комітету Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації, оформлене протоколом № 269 від 16.03.2018 про відхилення тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Миза" по відкритих торгах на закупівлю ДК 021:2015 код 15810000-9 "Хлібопродуктів, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби (батон нарізний київський в/г, хліб український столичний подовий)"; визнано незаконним та скасовано рішення тендерного комітету Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації, оформлене протоколом № 407 від 25.04.2018 про відміну процедури відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015 код 15810000-9 "Хлібопродуктів, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби (батон нарізний київський в/г, хліб український столичний подовий)"; визнано укладеним між Управлінням освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації (ідентифікаційний код 37448113, місцезнаходження: 02091, м. Київ, Харківське Шосе, буд. 168-К) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Миза" (ідентифікаційний код 38888259, місцезнаходження: 08404, Київська обл., м. Переяслав-Хмельницький, вул. М.Грушевського, буд. 54) Договір на закупівлю ДК 021:2015 код 15810000-9 "Хлібопродуктів, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби (батон нарізний київський в/г, хліб український столичний подовий)" з дня набрання законної сили рішенням на умовах, викладених за резолютивною частиною судового рішення; у іншій частині в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що спірні рішення відповідача були прийняті з порушенням вимог законодавства, тому вони є недійсними, а оскільки переможцем торгів залишається позивач, відповідно договір процедури закупівлі підлягає укладенню в судовому порядку. В задоволенні вимоги позивача про визнання його переможцем процедури відкритих торгів відмовлено, у зв'язку із невірно обраним способом захисту свого права.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації (надалі-скаржник) звернулося до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій просило скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі, посилаючись, при цьому на те, що судом першої інстанції неповно досліджено обставини справи, а тому неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права.

У доводах апеляційного оскарження відповідач вказав, що згідно його рішень тендерна пропозиція позивача відхилена оскільки встановлено невідповідність предмету закупівлі замовника; рішення про відміну торгів з підстави, що передбачена ч. 1 ст. 31 закону України "Про публічні закупівлі", а саме неможливості усунення порушень, що виникла через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель прийнято у зв'язку з відсутністю потреби закупівлі такого обсягу товару, що зумовлено довготривалістю процедури закупівлі, тендерним комітетом відповідача; також скаржник не погоджується із доводами про те, що саме позивач є переможцем торгів, оскільки в законі України "Про публічні закупівлі", та в рішенні відповідача не передбачено автоматичної процедури визначення переможця торгів та прийняття рішення про намір укласти договір; окремо відповідач зазначив на відсутності підстав для укладення договору, оскільки положення ст. ст. 640-642 ЦК України, ст.ст. 180-187 ГК України до даних спірних правовідносин не застосовуються.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 у справі № 910/7409/18 задоволено клопотання відповідача про поновлення строку на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2018 у справі № 910/7409/18; відкрито апеляційне провадження у справі № 910/7409/18 та розгляд апеляційної скарги призначено на 14.01.2019.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.01.2019 у справі № 910/7409/18 у зв'язку із неявкою представника відповідача було відкладено розгляд апеляційної скарги відповідача на 30.01.2019.

Позивач у поданих поясненнях наголосив на безпідставності апеляційної скарги відповідача, просив рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2018 у справі № 910/7409/18 залишити без змін, як таке, що повністю відповідає вимогам чинного законодавства. Зокрема, позивач вказує на те, що його тендерна пропозиція по названому предмету закупівлі відповідає умовам тендерної документації, критеріям відповідно до ст.ст. 16, 17 закону України "Про публічні закупівлі", тому була затверджена рішенням відповідача (протокол № 163 від 16.02.2018). Передбачені законом підстави для відхилення тендерної пропозиції відсутні, пропозиція позивача визнана найбільш економічно вигідною, в разі визнання позивача переможцем торгів, підстави для відмови укласти договір відсутні. При цьому позивач вказує на те, що запропонований ним проект договору містить усі істотні умови, що узгоджуються з документацією конкурсних торгів та пропозицією позивача, які акцептовані відповідачем, а тому у позивача виникло право на його укладення з відповідачем. Серед іншого, позивач зазначив, що відповідач безпідставно відмінив процедуру відкритих торгів, пославшись формально на ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», без зазначення яке саме порушення було допущене позивачем, що стало перешкодою для укладення договору закупівлі.

В судовому засіданні представник скаржника підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд скаргу задовольнити, а оскаржене рішення скасувати, прийнявши нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Представник позивача у судовому засіданні від 30.01.2018 вимоги апеляційної скарги заперечив, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін, як таке, що відповідає вимогам чинного законодавства.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового акту, дійшов висновку апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, рішення у даній справі залишити без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Статтею 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, 16.02.2018 року відповідачем було оприлюднено оголошення за № UA-2018-02-16-001160-а про проведення відкритих торгів щодо закупівлі товару ДК 021:2015 код 15810000-9 "Хлібопродуктів, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби (батон нарізний київський в/г, хліб український столичний подовий)".

13.03.2018 відповідачем було завершено електронний аукціон, за результатами якого пропозицію позивача у сумі 2 571 800,00 грн. визнано найбільш економічно вигідною.

В результаті, позивачем було направлено відповідачу затверджений тендерною документацією та погоджений сторонами договір закупівлі, як додаток до тендерної документації.

Однак, рішенням тендерного комітету Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації, оформлене протоколом № 269 від 16.03.2018р. тендерну пропозицію ТОВ "Миза" по відкритих торгах на закупівлю ДК 021:2015 код 15810000-9 було відхилено у зв'язку з тим, що тендерна пропозиція не відповідає предмету закупівлі замовника, згідно Додатку № 3 до тендерної документації.

Після відхилення тендерної пропозиції позивача, відповідачем було прийнято рішення про визнання переможцем закупівлі наступного учасника -ТОВ "Торговий дім "Київхліб" з тендерною пропозицією у сумі 2 573 000,00 грн. та повідомлено останнього про намір укласти договір.

Позивач звернувся до відповідача з листом від 20.03.2018. б/н, в якому просив надати додаткову інформацію стосовно причин невідповідності його тендерної документації та переглянути рішення відповідача про відхилення пропозиції ТОВ "Миза".

У рішенні тендерного комітету Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації, оформлене протоколом № 297 від 23.03.2018, вказано, що оскільки у тендерній пропозиції позивача зазначено інший предмет закупівлі, вимога ТОВ "Миза" на закупівлю ДК 021:2015 код 15810000-9 "Хлібопродуктів, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби (батон нарізний київський в/г, хліб український столичний подовий)" не задоволена.

Не погоджуючись з наведеним рішенням відповідача, позивач звернувся зі скаргою вих. № 236 від 26.03.2018 до Уповноваженого органу з питань оскарження у сфері публічних закупівель, який рішенням № 3531-р/пк-пз від 16.04.2018р., зобов'язав відповідача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Миза" та рішення про визначення ТОВ "Торговий "Київхліб" переможцем за процедурою закупівлі - ДК 021:2015 код 15810000-9 "Хлібопродуктів, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби (батон нарізний київський в/г, хліб український столичний подовий)".

Однак, надалі, відповідач своїм рішенням, що оформлене протоколом № 407 від 25.04.2018 відмінив процедуру відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015 код 15810000-9 "Хлібопродуктів, свіжовипечені хлібобулочні та кондитерські вироби (батон нарізний київський в/г, хліб український столичний подовий)", з підстави, що передбачена ч. 1 ст. 31 закону України "Про публічні закупівлі", а саме неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Причиною спору у даній справі стало питання про те, що після того, як згідно рішення Постійно діючої адміністративної колегії АКУ №3531-р/пк-пз від 16.04.2018 зобов'язано відповідача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Миза", позивач вважає себе переможцем торгів за процедурою закупівлі ДК 021:2015 код 15810000-9, та в силу положень Закону України "Про публічні закупівлі" відповідач має укласти договір з позивачем.

Закон України "Про публічні закупівлі" установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади (далі - Закон). Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. (ст. 1 Закону).

Суд апеляційної інстанції констатує, що вирішуючи спір про визнання недійсними та скасування рішень тендерного комітету, необхідно встановити чи мало місце порушення вимог порядку та інших норм законодавства під час проведення торгів; чи вплинули ці порушення на результати торгів; чи мало місце порушення прав і законних інтересів позивача, який оспорює результати торгів.

Статтею 20 Закону передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Вимоги до тендерної документації передбачено ст. 22 Закону. Зокрема, тендерна документація повинна містити проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що найбільш економічно вигідна пропозиція - пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій відповідно до статті 28 цього Закону, переможець процедури закупівлі - це учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Згідно ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі" оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

По результату розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Згідно ст. 30 Закону Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Як було встановлено вище, 13.03.2018 в результаті завершення відповідачем електронного аукціону пропозицію позивача (2 571 800,00 грн.) визнано найбільш економічно вигідною. В результаті позивачем направлено відповідачеві затверджений тендерною документацією та погоджений сторонами договір закупівлі як додаток до тендерної документації.

Проте, рішенням тендерного комітету відповідача, оформлене протоколом № 269 від 16.03.2018, пропозицію ТОВ "Миза" було відхилено з посиланням на те, що тендерна пропозиція не відповідає предмету закупівлі замовника, згідно додатку № 3 до тендерної документації; рішенням тендерного комітету відповідача, оформлене протоколом № 297 від 23.03.2018, з огляду на те, що у тендерній пропозиції позивача зазначено інший предмет закупівлі, вимога ТОВ "Миза" не задоволена.

За результатом розгляду скарги позивача, рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 3531-р/пк-пз від 16.04.2018 зобов'язано відповідача скасувати рішення про відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Миза" та рішення про визначення ТОВ "Торговий "Київхліб " переможцем за процедурою закупівлі - ДК 021:2015 код 15810000-9, оголошення про проведення якої оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу за № UA-2018-02-16-001160-а.

В свою чергу, у рішенні № 3531-р/пк-пз від 16.04.2018, яке не має для суду преюдиційного характеру в розумінні приписів ст. 75 ГПК України, проте може слугувати належним доказом для з'ясування обставин справи, встановлено, що позивачем не порушено умов тендерної документації, щодо зазначення іншого предмету закупівлі, у зв'язку з чим пропозиція позивача була відхилена неправомірно. Відповідно, відхиливши з наведеної підстави пропозицію, замовник порушив вимоги ч. 1 ст. 30 Закону та, зокрема, принцип об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, передбачений ст. 3 Закону.

Зазначене рішення № 3531-р/пк-пз від 16.04.2018 в силу положень ч. 12 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" є обов'язковими для виконання замовником (відповідачем), однак останнім не виконано.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно затвердженої рішенням відповідача (протокол № 163 від 16.02.2018) тендерної документації, зокрема, Додатку № 3 до неї (Специфікація (технічні вимоги), предметом закупівлі (вид товару) є «батон нарізний київський в/г, хліб український столичний подовий».

У Додатку № 4 до тендерної документації (форма тендерної пропозиції), позивач погодився виконати вимоги замовника (відповідача) та Договору про закупівлю саме «батону нарізного київського в/г, хліба українського столичного подового». (т. 1 а/с 96)

Позивачем, з посиланням на наявні у справі докази, пояснено, що в пропозиції від 07.03.2018 №1503 було зазначено: « 1. Батон нарізний київський в/г, 2. хліб український столичний подовий». В наступній поданій ним оновленій пропозиції від 13.03.2018 №1536 було зазначено інше найменування товару: « 1. Батон пшеничний нарізний вищого гатунку, 2. Хліб український», однак предмет закупівлі той самий.

Тобто, розбіжність у найменуваннях товару виникла у зв'язку з поданням позивачем (завантаженням на веб-портал Уповноваженого органу) двох тендерних пропозицій від 07.03.2018 та від 13.03.2018.

На думку замовника, певна розбіжність у найменуванні товару, що викладена у пропозиціїї від 13.03.2018, є іншим предметом закупівлі, що слугувало підставою для відхилення пропозиції позивача, та як наслідок визнання переможцем закупівлі наступного учасника-ТОВ "Торговий дім "Київхліб".

Надаючи оцінку вищенаведеному судом апеляційної інстанції встановлено, що в оголошенні № UA-2018-02-16-001160-а про проведення відкритих торгів щодо закупівлі товару, кінцевим строком на подання тендерних пропозицій було визначено 12.03.2018, в той час, коли тендерну пропозицію з розбіжностями у найменуванні товару (предметі закупівлі) було подано на наступний день 13.03.2018.

Статтею 25 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено порядок подання тендерних пропозицій. Зокрема, серед приписів ст. 25 передбачено, що кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом. (ч. 1) Тендерні пропозиції, отримані електронною системою закупівель після закінчення строку їх подання, не приймаються та автоматично повертаються учасникам, які їх подали. (ч. 3)

Таким чином, враховуючи встановлені обставини справи та, беручи до уваги приписи ст. 25, 30 Закону України "Про публічні закупівлі", не заслуговують на увагу доводи апеляційного оскарження відповідача про те, що подана 13.03.2018 тендерна пропозиція позивача є складовою тендерної пропозиції учасника, приведена у відповідність до показників аукціону, подана в межах трьох днів у відповідності до додатку № 4.

Завантажена позивачем 13.03.2018 на веб-портал Уповноваженого органу тендерна пропозиція, подана після кінцевого строку подання пропозицій - 12.03.2018 не є складовою тендерної пропозиції учасника, а відсутність чи невідповідність вказаного документу (поданого після кінцевого строку подання пропозицій), не є підставою для відхилення тендерної пропозиції учасника.

Інших підстав, для відхилення тендерної пропозиції позивача, спірне рішення № 269 від 16.03.2018 не містить.

Доказів протилежного відповідачем не наведено.

Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що рішення тендерного комітету Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації, оформлене протоколом № 269 від 16.03.2018, яким відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Миза" по відкритих торгах на закупівлю ДК 021:2015 код 15810000-9 є таким, що суперечить положенням Закону України "Про публічні закупівлі", порушує права та інтереси позивача, а тому підлягає визнанню недійсним.

Щодо рішення відповідача, що оформлене протоколом № 407 від 25.04.2018, яким відмінено процедуру відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015 код 15810000-9, слід відзначити наступне.

Приписами ч. 1 ст. 31 Закону передбачено, що замовник відміняє торги в разі, зокрема, неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель. Про відміну процедури закупівлі за такими підставами має бути чітко визначено в тендерній документації.

Розділом VІ Тендерної документації передбачено можливість відміни торгів в разі, зокрема, неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає обгрунтованим висновок місцевого суду про те, що у рішенні відповідача, що оформлене протоколом № 407 від 25.04.2018, яким відмінено процедуру відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015 код 15810000-9 з посиланням на приписи ч. 1 ст. 31 Закону, не наведено відповідних обґрунтувань на підтвердження обставин неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель.

Колегія суддів не бере до уваги твердження скаржника з даного питання викладені у апеляційній скарзі, зокрема, і про те, що відміну торгів зумовила відсутність потреби закупівлі внаслідок довготривалості процедури, оскільки скаржник не обґрунтовує в чому саме полягають підстави які зумовлюють відміну торгів у відповідності до ч. 1 ст. 31 Закону, які саме порушення виникли, не пояснює та не доводить в чому полягає неможливість усунення цих порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель, в чому полягає вина позивача в довготривалості такої процедури.

Крім того, у даному випадку слід враховувати, що рішення тендерного комітету відповідача, оформлене протоколом № 269 від 16.03.2018, яким відхилено тендерну пропозицію ТОВ "Миза" по відкритих торгах на закупівлю ДК 021:2015 код 15810000-9 є недійсним, оскільки воно суперечить положенням Закону України "Про публічні закупівлі", тобто обставина на яку відповідач також посилався - відпала.

Суд апеляційної інстанції, з огляду на відсутність передбачених законом підстав для відхилення тендерної пропозиції та встановлення відповідності пропозиції позивача вимогам тендерної документації і вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", з огляду на недоведеність законних підстав відміни торгів, вважає обгрунтованим висновок місцевого суду про неможливість відміни процедури закупівлі, у порядку, передбаченому ч. 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі". Таким чином, рішення відповідача, що оформлене протоколом № 407 від 25.04.2018 є недійсним, оскількпи суперечить положенням названого Закону.

Крім того, не можуть слугувати підставою для скасування судового рішення, що переглядається, доводи відповідача про те, що ним 15.06.2018 було проведено інший аукціон щодо зазначеної закупівлі згідно оголошення № UA-2018-05-02-000936b та як наслідок з переможцем вже укладено договір про закупівлю на відповідний товар. Посилання на проведення іншого тендеру щодо аналогічного предмету закупівлі жодним чином не спростовує неправомірності прийнятого рішення, оформленого протоколом № 269 від 16.03.2018р., про відхилення тендерної пропозиції позивача та необґрунтованої відміни процедури відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015 код 15810000-9.

Суд апеляційної інстанції також погоджується з висновками місцевого суду про відмову в задоволенні вимоги позивача про визнання його переможцем процедури відкритих торгів на закупівлю ДК 021:2015 код 15810000-9 з посиланням на те, що позивачем обрано неефективний спосіб захисту.

Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України). Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Таким чином, порушення, невизнання або оспорювання суб'єктивного права є підставою для звернення особи до суду за захистом цього права із застосуванням відповідного способу захисту.

В силу наведених законодавчих норм завданням суду при здійсненні правосуддя є забезпечення, зокрема, захисту прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави, отже, встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті.

Надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. У пункті 145 рішення від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) зазначив, що ця норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони втілені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, Європейський суд з прав людини указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, передбачених національним правом.

Стаття 13 вимагає, щоб норми національного правового засобу стосувалися сутності "небезпідставної заяви" за Конвенцією та надавали відповідне відшкодування. Зміст зобов'язань за статтею 13 також залежить від характеру скарги заявника за Конвенцією. Тим не менше, засіб захисту, що вимагається згаданою статтею повинен бути ефективним як у законі, так і на практиці, зокрема у тому сенсі, щоб його застосування не було ускладнене діями або недоглядом органів влади відповідної держави (пункт 75 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Афанасьєв проти України" від 05.04. 2005 (заява № 38722/02).

Ефективний засіб повинен забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний суд виходить з того, що заявдена вимога не є ефективним способом захисту у розумінні приписів ст.ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, ст. 20 Господарського кодексу України, задоволення цієї вимоги не призведе до відновлення прав позивача у обраний ним спосіб, а також відсутній механізм виконання рішення суду у випадку задоволення такої вимоги позивача.

Що стосується вимоги позивача про визнання укладеним між відповідачем та позивачем Договору про закупівлю за державні кошти ДК 021:2015 код 15810000-9 з дня набрання законної сили судовим рішенням, слід відзначити наступне.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 32 Закону рішення про намір укласти договір про закупівлю приймається замовником у день визначення переможця, та протягом одного дня після прийняття такого рішення замовник оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір та надсилає його переможцю. Усім іншим учасникам електронною системою закупівель автоматично надсилається повідомлення із зазначенням найменування та місцезнаходження переможця торгів. Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем торгів протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та пропозиції учасника-переможця. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю. У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Абзацом четвертим частини другої статті 31 вказаного Закону встановлено, що замовник укладає договір про закупівлю з учасником, пропозицію конкурсних торгів якого було акцептовано, не пізніше ніж через 30 днів з дня акцепту пропозиції відповідно до вимог документації конкурсних торгів та акцептованої пропозиції. З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про акцепт пропозиції конкурсних торгів.

За змістом ст. 36 Закону договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом. Учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством. Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених цим законом.

Згідно частини п'ятої статті 40 наведеного Закону, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків визначених цією частиною даної статті.

Відповідно до ст.183 Господарського кодексу України договори за державним замовленням укладаються між визначеними законом суб'єктами господарювання - виконавцями державного замовлення та державними замовниками, що уповноважені від імені держави укладати договори (державні контракти), в яких визначаються господарські зобов'язання сторін та регулюються відносини замовника з виконавцем щодо виконання державного замовлення.

Держава в особі Кабінету Міністрів України виступає гарантом за зобов'язаннями державних замовників.

Укладення сторонами договору за державним замовленням (державного контракту) здійснюється в порядку, передбаченому статтею 181 цього Кодексу, з урахуванням особливостей, передбачених законодавством. Державний контракт укладається шляхом підписання сторонами єдиного документа.

Ухилення від укладення договору за державним замовленням є порушенням господарського законодавства і тягне за собою відповідальність, передбачену цим Кодексом та іншими законами. Спори, пов'язані з укладенням договору за державним замовленням, в тому числі при ухиленні від укладення договору однієї або обох сторін, вирішуються в судовому порядку.

Згідно ст. 641 Цивільного кодексу України пропозицію укласти договір (оферту) може зробити кожна із сторін майбутнього договору. Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

Статтею 642 Цивільного кодексу України передбачено, що відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти договір, про її прийняття (акцепт) повинна бути повною і безумовною. Якщо особа, яка одержала пропозицію укласти договір, у межах строку для відповіді вчинила дію відповідно до вказаних у пропозиції умов договору (відвантажила товари, надала послуги, виконала роботи, сплатила відповідну суму грошей тощо), яка засвідчує її бажання укласти договір, ця дія є прийняттям пропозиції, якщо інше не вказане в пропозиції укласти договір або не встановлено законом.

З урахуванням приписів частини 3 статті 181 Господарського кодексу України, статті 638, частини 1 статті 640, частин 1, 2 статті 641, частин 1, 2 статті 642 Цивільного кодексу України, пунктів 15, 28, 30, 35 частини 1 статті 1, частин 1, 2 статті 32 Закон України "Про публічні закупівлі", оприлюднення відповідачем оголошення процедури закупівель за № UA-2018-02-16-001160-а можна вважати запрошенням невизначеному колу осіб робити пропозиції укласти договір.

Відповідно, направлення позивачем своєї тендерної пропозиції слід розцінювати, як пропозицією укласти договір, на умовах зазначених позивачем у такій тендерній пропозиції.

Таким чином, з огляду на те, що відповідач не вправі був приймати спірні рішення, оскільки вони були прийняті всупереч вимогам вказаного Закону, тобто безпідставно, встановивши відсутність передбачених законом підстав для відхилення тендерної пропозиції, враховуючи визнання відповідачем пропозиції позивача найбільш економічно вигідною, саме у позивача виникло право укласти договір з відповідачем.

При цьому, судом встановлено, що позивач повідомив відповідача про намір укласти договір шляхом направлення підписаного зі свого боку примірника такого договору до прийняття рішення про відміну торгів, сторони погодили істотні умови договору, такі як предмет, ціну та строк договору. Натомість, відповідач від укладення договору безпідставно ухиляється.

Таким чином, суд апеляційної інстанції вважає вірним висновок місцевого господарського суду щодо задоволення вимоги про визнання укладеним між відповідачем та позивачем Договору про закупівлю за державні кошти ДК 021:2015 код 15810000-9.

Твердження відповідача в апеляційній скарзі про порушення судом першої інстанції положень ст. ст. 640-642 ЦК України, ст. ст. 180-187 ГК України та ст. 32 закону України "Про публічні закупівлі" не знайшли свого підтвердження, оскаржуване рішення прийнято з правильним застосуванням до спірних правовідносин зазначених норм матеріального права.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне звернути увагу, що відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях у справах "Мелахер та інші проти Австрії", "Бурдов проти Росії", "Прессос Компанія Навєра С.А." та інші проти Бельгії", "Пайн Велі Девелопмент Лтд." та інші проти Ірладнії" визначив, що під поняттям "майно" розуміється не лише майно, яке належить особі на праві власності згідно законодавства країни, в якій виник спір, а також під даним поняттям можуть бути прибутки, що випливають з власності, кошти, належні заявникам на підставі судових рішень, "активи", які можуть виникнути, "правомірні очікування"/"законні сподівання" особи.

Статтею 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальним принципами міжнародного права.

Концепція "майна" в розумінні статті 1 Першого протоколу до Конвенції має автономне значення, тобто не обмежується власністю на матеріальні речі та не залежить від формальної класифікації у внутрішньому праві: певні інші права та інтереси, що становлять активи, також можуть вважатися "правом власності", а відтак і "майном".

Втручання є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу - втручання держави у право на мирне володіння майном може бути виправдано за наявності об'єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності. (рішення ЄСПЛ в справі "Колишній король Греції та інші проти Греції").

Основною метою ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є попередження свавільного захоплення власності, конфіскації, експропріації та інших порушень безперешкодного користування своїм майном. При цьому в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини постійно вказує на необхідність дотримання справедливої рівноваги між інтересами суспільства та необхідністю дотримання фундаментальних прав окремої людини (наприклад, рішення у справі "Спорронг і Льоннрот проти Швеції" від 23 вересня 1982 року, "Новоселецький проти України" від 11 березня 2003 року, "Федоренко проти України" від 1 червня 2006 року). Необхідність забезпечення такої рівноваги відображено в структурі статті 1. Зокрема, необхідно щоб була дотримана обґрунтована пропорційність між застосованими заходами та переслідуваною метою, якої намагаються досягти шляхом позбавлення особи її власності.

Таким чином, особу може бути позбавлено її власності лише в інтересах суспільства, на умовах, передбачених законом і загальним принципами міжнародного права, а при вирішенні питання про можливість позбавлення особи власності мусить бути дотримано справедливої рівноваги між інтересами суспільства та правами власника. (Аналогічну правову позицію висловлено у постанові Верховного Суду України від 18.09.2013 у справі №6-92цс13, постанові Верховного Суду від 15.02.2018 №910/5702/17)

Оцінюючи наслідки втручання у право відповідача на мирне володіння майном з наведених вище підстав, суд приходить до висновку, що у даному випадку втручання суду є законним, так як здійснюється на підставі викладених вище положень законодавства, виправданим - фактично вирішення даного спору забезпечить ефективне та прозоре здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, тощо та пропорційним, оскільки визнавши незаконними спірні рішення та визнавши укладеним між сторонами відповідний договір буде досягнуто "справедливу рівновагу" (розумне співвідношення) між інтересами сторін, що забезпечить володіння своїм майном обома сторонами спірних правовідносин.

Інших доводів та доказів на підтвердження своєї правової позиції, які б слугували підставою для скасування судового рішення у даній справі відповідачем не наведено.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 86 ГПК України жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Аналізуючи через призму ст. 86 ГПК України питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судовому рішенні, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції бере до уваги висновки, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (рішення Європейського суду з прав людини від 18.07.2006). Зокрема, Європейський суд з прав людини у своєму рішенні зазначив, що п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

Відповідно до п.48 Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Мала проти України» від 3 липня 2014 року, остаточне 17.11.2014 зазначено: «Більше того, принцип справедливості, закріплений у статті 6 Конвенції, порушується, якщо національні суди ігнорують конкретний, доречний та важливий довід, наведений заявником (див. рішення у справах «Проніна проти України» (Pronina v. Ukraine), заява № 63566/00, п. 25, від 18 липня 2006 року, та «Нечипорук і Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine), заява № 42310/04, п. 280, від 21 квітня 2011 року).»

У справі що переглядається відповідачеві було надано вичерпну відповідь на всі істотні питання, що виникають при кваліфікації спірних відносин, як у матеріально-правовому, так і у процесуальному сенсах, а доводи, викладені в апеляційній скарзі не спростовують обґрунтованих та правомірних висновків викладених за оскарженим рішенням. З огляду на викладене не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

Відповідно до ч. 1 ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Також, відсутні підстави для скасування чи зміни оскаржуваного рішення суду в розумінні ст. 277 ГПК України, з викладених в апеляційній скарзі обставин.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції встановив, що у даному випадку скаржником не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

Таким чином, апеляційні вимоги Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню, підстав для зміни чи скасування оскарженого рішення у даній справі колегія суддів не вбачає.

Розподіл судових витрат здійснюється у відповідності до ст. 129 ГПК України та покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст. 11, 74, 240, 267-270, 273, 275-276, 281-284, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Управління освіти Дарницької районної в місті Києві державної адміністрації залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.10.2018 у справі № 910/7409/18 залишити без змін.

3. Справу № 910/7409/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову може бути оскаржено у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст. 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст судового рішення складено та підписано - 04.02.2019.

Головуючий суддя Т.І. Разіна

Судді Ю.Б.Михальська

А.І. Тищенко