ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 січня 2019 року Справа № 916/1199/18
м. Одеса, проспект Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: М.А.Мишкіної,

суддів: Л.В. Поліщук, С.В. Таран

секретар судового засідання Р.О. Кияшко

за участю представників учасників справи:

від ТОВ «Інфокс» в особі філії «Інфоксводоканал» - Бочева Л.А. - за довіреністю;

від Будинкоуправління №2 Одеської квартирно-експлуатаційної частини району - не з'явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Інфокс» в особі філії «Інфоксводоканал»

на рішення господарського суду Одеської області від 24 жовтня 2018 року

у справі №916/1199/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інфокс» в особі філії «Інфоксводоканал»

до Будинкоуправління №2 Одеської квартирно-експлуатаційної частини району

про стягнення 21840,39грн.

суддя суду першої інстанції: С.П. Желєзна

час і місце ухвалення рішення: 24.10.2018р., 10:58, м.Одеса, господарський суд Одеської області, зала судових засідань №14,

повний текст рішення складений 02.11.2018р.

Учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 22.01.2019р. згідно ст.ст.233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

15.06.2018р. Товариство з обмеженою відповідальністю «Інфокс» в особі філії «Інфоксводоканал» (надалі - позивач, Філія «Інфоксводоканал») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Будинкоуправління №2 Одеської квартирно-експлуатаційної частини району (надалі - відповідач, Будинкоуправління №2 Одеської КЕЧ, Управління), в якому просило суд стягнути з відповідача на свою користь заборгованість у розмірі 21840,39грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що між ним та відповідачем було укладено договір на послуги водопостачання та водовідведення №4030/1 та додаткова угода від 19.06.2008р. №120/1.

28.11.2016р. представниками Філії «Інфоксводоканал» при проведенні обстеження об'єкта за адресою: м. Одеса, вул.Єфімова, 42 було виявлено безобліковий ввід діаметром 20мм. У зв'язку із порушенням п.3.32 Правил №190 відповідача було викликано на засідання технічної комісії 02.12.2016р., про що було складено акт №87900, та проведено фото фіксацію об'єкта; 29.11.2016р. відповідачу було направлено лист, яким запрошено останнього на засідання комісії 02.12.2016р.

02.12.2016р. технічною комісією було прийнято рішення про проведення розрахунку за безоблікове водокористування за п.п.3.2-3.4 Правил №190; згідно здійсненого комісією розрахунку борг відповідача становить 21840,39грн.

Лист з сумою розрахунку в розмірі 21840,39грн. від 08.12.2016р. №11904ВК-15 було доставлено безпосередньо до відповідача, проте його відмовились реєструвати, у зв'язку із чим лист був надісланий також відповідачу поштою.

З посиланням на норми ст.ст. 11, 509, 530, 525, 526, 610, 611, 625, 626, 629, 901, 903 ЦК України, ст.ст.162, 164, 171, 172, 176,233 ГК України, позивач просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

12.07.2018р. відповідач подав місцевому господарському суду відзив на позовну заяву, в якому просив суд відмовити у задоволенні позову, зазначаючи, що позивачем не доведений факт обладнання відповідачем крану поза вимірювальним прибором. Труба січіння 20мм, на яку вказує позивач, була вмонтована ще за часів будівництва будинку та не використовувалась ніколи; із фотознімку, наданого позивачем видно, що труба не обладнана краном та з неї неможливо забирати воду. Крім того, складений ТОВ "Інфокс" за результатами обстеження акт №87900 від 28.11.2016р. не підписаний уповноваженим представником Будинкоуправління №2; лист із пропозицією прийти на засідання комісії був надісланий 29.11.2016р., а засідання відбулось 02.12.2016р. Отже позивач навмисно провів засідання комісії без позивача, оскільки пошта не встигла вчасно доставити лист із запрошенням.

03.08.2018р. позивач подав суду першої інстанції відповідь на відзив; 09.08.2018р. - письмові пояснення.

Рішенням господарського суду Одеської області від 24.10.2018р. (суддя С.П. Желєзна) в позові відмовлено.

Рішення суду обґрунтоване посиланням на норми ч.2 ст.509 ЦК України, ст.193 ГК України, ч.1 ст.16, ч.ч.1,5,6 ст.19 ЗУ «Про житлово-комунальні послуги», п. п. 3.1-3.4, 5.13, 5.22 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008р. №190 та вмотивовано наступним. Як вбачається з наданого відповідачем витягу з наказу начальника Будинкоуправління №2 від 01.06.2007р. за №2, обов'язки, зокрема, знімати показання будинкових лічильників води та електричної енергії; подавати звіти до організацій постачальників комунальних послуг та проводити організаційні роботи з перевірки будинкових лічильників покладені на інженера Школяренко С.М., що свідчить про уповноваження саме цієї особі на участь при проведенні перевірок з питань водопостачання та водовідведення та підписання актів, які складаються за результатами таких перевірок. З матеріалів справи вбачається, що саме Школяренком С.М. були підписані всі акти, складені за результатами перевірок, які проводилися позивачем, окрім акту №87900 від 28.11.2016р., який був складений за участю ОСОБА_4 Докази на підтвердження повноважень ОСОБА_4. як на допуск представників позивача 28.11.2016р. до підвального приміщення, яке належить відповідачу для проведення перевірки, так і на підписання акту №87900, в матеріалах справи відсутні, рівно як і відсутні докази про перебування цієї особи у трудових відносинах з Будинкоуправлінням №2. В процесі розгляду справи за клопотанням позивача до матеріалів справи було долучено копію акту №88709 від 07.12.2016р., з якого вбачається, що врізка до водоміру діаметром 20 мм була заглушена шляхом її заварювання. При цьому, вказаний акт містить посилання на акт виклику т/к 87900 від 28.11.2016р. У порушення вимог процесуального законодавства вказаний акт не був доданий до позовної заяви при зверненні ТОВ „Інфокс" до суду, як того вимагає ч.2 ст.80 ГПК України, доказів неможливості подання такого доказу разом із позовною заявою позивачем суду наведено не було. Суд зазначає, що акт №88709 від 07.12.2016р. був долучений позивачем до матеріалів справи після початку дослідження судом питання правомірності підписання акту №87900 від 28.11.2016р. ОСОБА_4, у якого відсутні повноваження на підписання акту від імені відповідача. Наданий позивачем акт №88709 від 07.12.2016р., з урахуванням наданої судом оцінки акту №87900 від 28.11.2016р., не може бути достатнім та достовірним доказом на підтвердження факту існування безоблікового вводу поза вимірювальним прибором у приміщення відповідача станом на 28.11.2016р. Суд критично оцінює долучені ТОВ „Інфокс" до акту №87900 від 28.11.2016р. матеріали фотофіксації, оскільки, по-перше, акт не містить відомостей про проведення представником позивача фотофіксації при проведенні контрольної зйомки засобів обліку, по-друге, у випадку проведення фотофіксації інформація про зроблену представником абонента фотозйомку повинна бути застережена до моменту надання акту для підпису абоненту, чого в даному випадку зроблено не було; окрім акту від 28.11.2016р., будь-які відомості щодо існування безоблікового вводу діаметром 20 мм в матеріалах справи відсутні.

Не погодившись з рішенням суду, ТОВ «Інфокс» в особі філії «Інфоксводоканал» звернулось до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржене рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги позивач вказав, що рішення є необґрунтованим, прийнятим з порушенням норм процесуального права та підлягає скасуванню з огляду наступного:

- стосовно доводів суду щодо відсутності доказів трудових відносин Будинкоуправління №2 з сантехніком ОСОБА_4 необхідно зазначити, що з аналізу даних тверджень можна дійти висновку, що стороння особа має доступ до підвального приміщення, яке належить відповідачу і внаслідок самовільних дій з незрозумілих підстав виступає як представник відповідача. При таких обставинах вбачаються протиправні дії зі сторони особи ОСОБА_4 по відношенню до Будинкоуправління №2, які передбачені Кримінальним кодексом України. Проте жодної інформації стосовно відкритого кримінального провадження матеріали справи не містять;

- тільки на пропозицію суду першої інстанції та на стадії розгляду справи по суті представником відповідача надано витяг з наказу начальника Будинкоуправління №2 від 01.06.2007р. за №2 щодо уповноваженої особи інженера Школяренко С.М. на участь при проведенні перевірок з питань водопостачання та водовідведення та підписання актів, які складаються за результатами таких перевірок та на який посилається суд у рішенні в обґрунтування відмови в задоволенні позову та який долучений судом до матеріалів справи в порушення вимог процесуального законодавства - ст.207, ч.1 ст.218 ГПК України;

- висновок суду про те, що акт не містить відомостей про проведення представником позивача фотофіксації при проведенні контрольної зйомки засобів обліку не відповідає дійсності, оскільки в даному акті після слів: "представитель абонента от подписи отказались" записано - "фотофиксация прилагается". При ньому, фотофіксація є в матеріалах справи, так як подавалася разом з позовною заявою та оригінал кольорової фотофіксації надавався представником позивача для огляду судом у підготовчому провадженні;

- при технічному обстеженні водомірного вузлу, яке передувало укладанню договору №120/1 від 19.06.2008р., ввід діаметром 20мм (безоблікове підключення) був відсутній, оскільки, саме актом №12524 технічного обстеження водомірного вузлу, яке проводилося 19.06.2008р. підтверджується відсутність цього вводу (безоблікового підключення) до прибору обліку води. Акт №12524 підписаний представником відповідача Школяренко С.М. без заперечень. Тим самим спростовуються твердження відповідача та висновки суду першої інстанції, що труба січінням 20мм вже була вмонтована на момент укладання Договору та позивач саме так прийняв її в експлуатацію.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 03.12.2018р. поновлено ТОВу «Інфокс» в особі філії «Інфоксводоканал» пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Одеської області від 24.10.2018р. у справі №916/1199/18; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВа «Інфокс» в особі філії «Інфоксводоканал» на рішення господарського суду Одеської області від 24.10.2018р. у справі №916/1199/18; постановлено розгляд апеляційної скарги здійснювати в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи; встановлено іншим учасникам справи згідно з нормами ст.263 ГПК України строк для подання відзиву (з доказами його направлення учасникам справи) на апеляційну скаргу до 22.12.2018р.; роз'яснено іншим учасникам справи їх право в строк до 22.12.2018р. подати до суду разом з відзивом на апеляційну скаргу або окремо будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань.

17.12.2018р. скаржник подав суду клопотання про розгляд апеляційної скарги у судовому засіданні із повідомленням сторін. Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.12.2018р. призначено справу до розгляду на 22.01.2019р. з повідомленням сторін.

В засіданні суду апеляційної інстанції представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Будинкоуправління №2 Одеської квартирно-експлуатаційної частини району свого представника в судове засідання не направило, незважаючи на отримання 22.12.2018р. копії ухвали суду від 18.12.2018р. про призначення справи до розгляду на 22.01.2019р.

Відзив на апеляційну скаргу не надходив.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача, дослідивши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Судом першої інстанції встановлені, не оспорені учасниками справи, а також додатково встановлені при апеляційному розгляді справи такі обставини.

19.06.2008р. між ТОВ «Інфокс» (Водоканал) та Будинкоуправлінням №2 Одеської квартирно-експлуатаційної частини району (Абонент) було укладено договір на послуги водопостачання та водовідведення №120/1, відповідно до умов п. 1.1 якого Водоканал надає послуги з подачі питної води по ДСТУ 2874-82 „Вода питна" та приймає стічні води на об'єкті Абонента.

Відповідно до п.2.1 Договору від 19.06.2008р. сторони зобов'язуються керуватися, зокрема, ЗУ «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення» та Правилами користування системами комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, які затверджені наказом Мінжитлокомунгоспу України від 27.06.2008р. №190 та зареєстровані в Міністерстві юстиції України 07.10.2008р. за №936/15627.

Згідно із п.2.3.2 Договору від 19.06.2008р. Водоканал має право в будь-який час перевіряти стан роботи водопостачального обладнання та знімати показання приборів обліку води, спільно з представником Абонента.

Відповідно до п.2.4.1 Договору від 19.06.2008р. Абонент зобов'язаний

утримувати в належному технічно справному стані свої водопровідно- каналізаційні мережі і споруди, прилади та обладнання, що перебувають на його балансі.

Згідно із п.2.4.6 Договору від 19.06.2008р. Абонент зобов'язаний забезпечувати належний санітарно-технічний стан приміщень, водомірних вузлів та прилеглих до них приміщень, а також схоронність водомірів (штуцерних і фланцевих з'єднань, обвідних ліній, пломб і т. д.), а також доступ представників Водоканалу для зняття показань обліку води та стоків.

Відповідно до п.2.4.7 Договору Абонент зобов'язаний забезпечити безпечний та вільний доступ представникам Водоканалу до систем внутрішнього водоспоживання та каналізації в будь-який час доби для перевірки технічного стану внутрішніх мереж, своєчасно виконувати приписи по усуненню витоків.

Згідно із п.7.1 Договору від 19.06.2008р. заповнений та завірений підписом та печаткою Абонента Додаток №1 вважається невід'ємною частиною договору.

Згідно із додатком №1 до Договору від 19.06.2008р., на об'єкті Абонента, що розташований за адресою: м.Одеса, вул.Єфимова, 42 встановлений водомір.

Опломбування штуцерного з'єднання водоміра, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Єфімова, 42, було виконано за участю представників сторін, що підтверджується наявними в матеріалах справи копіями актів на опломбування від 22.06.2011р., від 21.06.2013р., від 12.07.2013р., від 04.03.2014р., від 30.10.2015р., від 13.05.2016р.

Наявними в матеріалах справи актами від 30.04.2014р., від 27.06.2012р. та від 29.08.2017р. також підтверджуються факти проведення представниками позивача контрольних знімань показів водоміру, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Єфімова, 42. Під час опломбування водоміру та проведення представниками позивача контрольних знімань показів водоміру ТОВ „Інфокс" не було зафіксовано порушень з боку відповідача.

28.11.2016р. ТОВ „Інфокс" за участю представника абонента Будинкоуправління №2 - ОСОБА_4 було складено акт №87900 про проведення контрольного знімання показів водоміру, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Єфімова, 42, відповідно до якого представником позивача було виявлено безобліковий ввід діаметром 20 мм поза вимірювальним прибором, у зв'язку з чим абоненту було запропоновано з'явитись на засідання комісії 02.12.2016р. за адресою: вул.Басейна,5, І поверх.

В графі «представник абонента» зазначено (мовою оригіналу) «от подписи отказались, фотофиксация прилагается».

Листом №11663ВК-11 від 29.11.2016р. ТОВ „Інфокс" було повідомлено відповідача про виявлення на об'єкті останнього порушення, зафіксованого у акті від 28.11.2016р., у зв'язку з чим позивачем було запропоновано відповідачу з'явитись на засідання комісії, проведення якого заплановано 02.12.2016р. з 11:00 год. до 15:00 год.

Вказаний лист був надісланий позивачем відповідачу засобами поштового зв'язку 30.11.2016р., що підтверджується копією списку №1217 згрупованих відправлень листів рекомендованих, поданих в ВПЗ №113, відправник - філія Інфоксводоканал.

Відповідно до виписки з протоколу №45 від 02.12.2016р. технічною комісією ТОВ „Інфокс" було прийнято рішення здійснити перерахунок водопостачання на об'єкті Будинкоуправління №2, який розташований за адресою: м.Одеса, вул. Єфимова, 42, у зв'язку з виявленим безобліковим підключенням поза вимірювальним прибором.

Листом №11904ВК-15 від 08.12.2016р. ТОВ „Інфокс" повідомило відповідача, що у зв'язку з порушенням з боку Будинкоуправління №2 п. 3.2 Правил користування системами централізованого водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, про що було складено акт №87900 від 28.11.2016р., сума до оплати за водокористування була розрахована відповідно до п. п. 3.3, 3.4 Правил, розмір якої складає 21840,39 грн. У листі також повідомлено відповідача про необхідність сплати грошових коштів у розмірі 21840,39 грн. у строк до 17.12.2016р.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, зокрема, виходив з того, що позивачем проведено перевірку та складено Акт №87900 від 28.11.2016р. за участю не уповноваженої з боку Будинкоуправління №2 особи, оцінивши долучені позивачем до матеріалів справи матеріали фотофіксації виявленого порушення як такі, що не доводять безобліковий ввод до водоміру.

Колегія суддів не погоджується із таким висновком суду першої інстанції з огляду наступного.

Договір є підставою виникнення цивільних прав і обов'язків (ст. 11, 626 Цивільного кодексу України), які мають виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до договору (ст. 526 Цивільного кодексу України), а одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Згідно із ч.1 ст.193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно ч.1 ст.901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Згідно із ч.1 ст.216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст. 217 ГК України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Згідно із ч.1 ст.218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відповідно до ч.ч.1,2 ст.237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов`язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Згідно із ч.2 ст.22 ЗУ «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення» споживачі питної води зобов'язані, зокрема, не перешкоджати здійсненню контролю за технічним станом інженерного обладнання в приміщеннях; утримувати в належному технічному і санітарному стані водопровідні мережі та обладнання; забезпечувати безперешкодний доступ відповідальних представників підприємств питного водопостачання до власних водопровідних мереж та обладнання для контролю за рівнем споживання питної води, а також для виконання відключення і обмеження споживання відповідно до встановленого порядку. В разі перешкоди у доступі зазначених представників до водопровідних мереж та обладнання споживача посадові особи такого споживача несуть відповідальність відповідно до закону

Відповідно до ч.1 ст.23 ЗУ «Про питну воду, питне водопостачання та водовідведення» підприємства питного водопостачання та централізованого водовідведення мають право, зокрема, здійснювати контроль за технічним станом інженерного обладнання будинків та споруд, вимагати термінового усунення витоків з водопровідних мереж та обладнання, забезпечувати встановлення, обслуговування та заміну вузлів комерційного обліку питної води відповідно до Закону України «Про комерційний облік теплової енергії та водопостачання».

Порядок користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення населених пунктів України встановлений Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затверджених наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 27.06.2008р. №190 (надалі - Правила №190).

Відповідно до п.4.1, 4.3 Правил №190 для приєднання до систем централізованого водопостачання та водовідведення замовнику таких послуг надаються технічні умови. Форма технічних умов наведена в додатку 1 до цих Правил. Технічні умови мають містити графічний матеріал із нанесенням відповідних інженерних мереж та місць приєднання до них об'єкта будівництва. Виробник послуг з централізованого водопостачання та водовідведення видає замовнику технічні умови згідно з поданою заявою протягом десяти робочих днів з дня реєстрації відповідної заяви з урахуванням потужностей споруд та пропускної спроможності мереж систем централізованого водопостачання та водовідведення, із зазначенням умов для проектування вводу: місця приєднання, місця розташування водомірного вузла, умов для влаштування проміжного резервуара і насосів - підвищувачів тиску. Забороняється будь-яке самовільне приєднання об'єктів водоспоживання до діючих систем централізованого водопостачання та водовідведення (включаючи приєднання до будинкових вводів, внутрішньобудинкових мереж або до мереж споживачів).

Згідно із пунктами 5.1,5.2,5.13 Правил №190 облік відпущеної питної води та прийнятих стоків здійснюється виробником і споживачами засобами вимірювальної техніки, які занесені до Державного реєстру або пройшли державну метрологічну атестацію. Вузли обліку повинні розташовуватись на мережі споживача, як правило, на межі балансової належності мереж виробника та споживача, або за згодою виробника в приміщеннях, розташованих безпосередньо за зовнішньою стіною будівлі в місці входу водопровідного вводу. Споживач забезпечує захист приміщень, де розташовані вузли обліку, від ґрунтових, талих і дощових вод та інших шкідливих впливів, утримує зазначені приміщення в належному стані; не допускає доступу сторонніх осіб і забезпечує доступ представників виробника за службовими посвідченнями до засобів обліку, водопровідних пристроїв та обладнання.

Пунктом 5.18 Правил №190 визначено, що споживач відповідає за цілісність та збереження засобів обліку, пломб і деталей пломбування, встановлених представниками територіальних органів Держспоживстандарту та виробником в місцях з'єднань засобів обліку, запірної арматури, манометра та іншого обладнання вузла обліку незалежно від місця його розташування. Знімати засоби обліку, здійснювати будь-які заміни їх частин або зміни положення на водомірному вузлі, де їх встановлено, знімати пломби, накладені органами Держспоживстандарту або виробником, має право лише виробник або споживач за дозволом виробника. У разі самовільних дій споживач сплачує витрату води згідно з пунктами 3.3, 3.4 цих Правил.

Відповідно до пунктів 3.2-3.4 Правил №190 водокористування вважається безобліковим, якщо споживач самовільно приєднався до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними. У разі безоблікового водокористування виробник виконує розрахунок витрат води за пропускною спроможністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу. Розрахунковий період при безобліковому водокористуванні встановлюється з дня початку такого користування. Якщо термін початку безоблікового водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць.

Як вбачається з матеріалів справи, 28.11.2016р. ТОВ „Інфокс" за участю представника абонента Будинкоуправління №2 - сантехніка ОСОБА_4 було складено акт №87900 про проведення контрольного знімання показів водоміру, який розташований за адресою: м. Одеса, вул. Єфімова, 42, відповідно до якого представником позивача було виявлено безобліковий ввід діаметром 20 мм поза вимірювальним прибором, у зв'язку з чим, абоненту було запропоновано з'явитись на засідання комісії 02.12.2016р. за адресою: вул.Басейна,5, І поверх.

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно із ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Стаття 78 ГПК України встановлює, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно із ст.79 ГПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

На думку колегії суддів, Акт №87900 від 28.11.2016р. є належним та допустимим доказом на підтвердження наявності у приміщенні за адресою: м.Одеса, вул.Єфімова, 42, безоблікового вводу діаметром 20мм, що тягне за собою застосування до відповідача санкцій відповідно до положень пунктів 3.3-3.4 Правил №190.

У своєму відзиві на позовну заяву, відповідач зокрема, посилався на те, що труба січінням 20мм вже була вмонтована на момент укладання Договору від 19.06.2008р. та позивач саме так прийняв її в експлуатацію.

Такі твердження спростовуються матеріалами справи, а саме - у 1996 році Будинкоуправлінню Одеської КЕПЧ був виданий проект на облаштування водомірного вузла за адресою вул.Єфімова, 42 та розроблена схема водомірного вузла, що проектувалась (ас.71-75) та при технічному обстеженні водомірного вузлу, яке передувало укладанню Договору від 19.06.2008р., був складений Акт технічного обслуговування водомірного вузлу №12524 від 19.06.2008р. (а.с.76).

Актом №12524 від 19.06.2008р. підтверджується обставина відсутності вводу діаметром 20мм до прибору обліку води станом на дату укладення Договору №120/1.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що Акт №87900 від 28.11.2016р. за участю неуповноваженої особи з боку відповідача - ОСОБА_4, оскільки відповідно до наказу начальника Будинкоуправління №2 Одеської квартирно-експлуатаційної частини району №2 від 01.06.2007р. обов'язок з проведення організаційних робіт з перевірки будинкових лічильників покладені на інженера Школяренко С.М.

З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Дійсно, в матеріалах справи міститься витяг із вищезазначеного наказу, яким на інженера з охорони праці Школяренка С.М. покладені обов'язки знімати показання будинкових лічильників води та електричної енергії; подавати звіти до організацій постачальників комунальних послуг та проводити організаційні роботи з перевірки будинкових лічильників води та електроенергії.

Також в матеріалах справи містяться копії низки Актів на опломбування (а.с.61-67), які з боку відповідача підписані саме Школяренком С.М.

В Акті №87900 від 28.11.2016р. зазначено, що перевірка була проведена за участю представника абонента - сантехніка ОСОБА_4

Учасниками справи визнається та не заперечується, що прилад обліку воду встановлений у підвальному приміщенні за адресою: м.Одеса, вул. Єфимова, 42.

У своєму відзиві на позов відповідач зазначає, що обстеження 28.11.2016р. була проведена позивачем з порушенням, так як керівної або відповідальної особи Будинкоуправління №2 Одеської КЕЧ не було залучено до обстеження, обстеження проводилось лише за участі сантехніка-водопроводчика, який не наділений такими повноваженнями.

Отже відповідач визнає той факт, що ОСОБА_4 на час проведення перевірки працював сантехніком-водопровідчиком у Будинкоуправлінні №2 Одеської КЕЧ.

Відповідно до п.5.13 Правил №190 споживач забезпечує захист приміщень, де розташовані вузли обліку, від ґрунтових, талих і дощових вод та інших шкідливих впливів, утримує зазначені приміщення в належному стані; не допускає доступу сторонніх осіб і забезпечує доступ представників виробника за службовими посвідченнями до засобів обліку, водопровідних пристроїв та обладнання.

Отже ОСОБА_4 (який працює сантехніком), допустивши представників ТОВ «Інфокс» в особі філії «Інфоксводоканал» до приладу обліку (до перевірки), вочевидь був уповноважений на ці дії відповідачем, забезпечивши доступ в підвал.

Крім того, обставина проведення перевірки без уповноваженої на це наказом №2 від 01.06.2007р. особи не спростовує встановленого при проведенні перевірки факту наявності безоблікового вводу діаметром 20мм. у приміщенні, що розташоване за адресою: м.Одеса, вул.Єфімова,42.

Колегія суддів вважає також належним та допустимим доказом матеріали фотофіксації на підтвердження виявлення безоблікового вводу діаметром 20 мм поза вимірювальним прибором, які були надані позивачем в додатки до позовної заяви, оскільки у Акті від 28.11.2016р. зазначено про те, що фотофіксація порушення є додатком до акту (відмітка на акті «фотофиксация прилагается»).

Твердження відповідача про неналежне повідомлення останнього про дату та місце проведення засідання комісії позивача (надіслання позивачем відповідного листа 30.11.2016р. із зазначенням дати проведення засідання комісії 02.02.2016р.), на чому наполягає Будинкоуправління №2 Одеської КЕЧ не свідчить про наявність підстав для відмови у задоволенні позовних вимог, оскільки у Акті від 28.11.2016р. №87900 зазначено про те, що представника відповідача повідомлено про проведення відповідного засідання комісії 02.12.2016р.

Суд першої інстанції дійшов невірного висновку про відсутність у матеріалах справи доказів наявності безоблікового вводу у водомірний вузол, залишивши поза увагою, що відповідач визнавав його існування, стверджуючи, що цей ввод був там у наявності ще за часів будівництва будинку.

Факт самовільного приєднання до мережі водопостачання підтверджується складеним позивачем Актом в приміщенні (на об'єкті) відповідача та не був спростований відповідачем поданими доказами.

З урахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції скасовує оскаржене рішення у зв'язку із невідповідністю висновків суду обставинам, що мають значення для вирішення спору, неправильним застосуванням норм матеріального права з прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог ТОВ «Інфокс» в особі філії «Інфоксводоканал».

Витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви та апеляційної скарги покладаються на Будинкоуправління №2 Одеської квартирно-експлуатаційної частини району з їх відшкодуванням ТОВу «Інфокс» в особі філії «Інфоксводоканал» на підставі ст.ст.129, 282 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284 ГПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 24.10.2018р. у справі №916/1199/18 скасувати.

Стягнути з Будинкоуправління №2 Одеської квартирно-експлуатаційної частини району на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Інфокс» в особі філії «Інфоксводоканал» заборгованість у сумі 21840,39грн. та 1762грн. судового збору.

Стягнути з Будинкоуправління №2 Одеської квартирно-експлуатаційної частини району на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Інфокс» в особі філії «Інфоксводоканал» 2643грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст. 286, 287 ГПК України.

Повна постанова складена 28 січня 2019 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя Л.В.Поліщук

Суддя С.В.Таран