ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 січня 2019 року Справа № 916/2191/15
м.Одеса, проспект Шевченка, 29
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді М.А. Мишкіної
суддів: О.Ю. Аленіна, Л.В. Поліщук
секретар судового засідання Р.О. Кияшко

за участю представників учасників справи:
від Квартирно-експлуатаційного відділу міста Миколаїв Онищенко Л.В. за довіреністю;
від прокуратури Стеценко О.О. прокурор військової прокуратури Одеського гарнізону;
від Міністерства оборони України - Дубчак Д.В. за довіреністю;
від ПП «Артек-Союз» - не з`явився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Квартирно-експлуатаційного відділу міста Миколаїв
на рішення господарського суду Одеської області від 15 травня 2017 року
у справі №916/2191/15
за позовом заступника військового прокурора Миколаївського гарнізону в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, в особі Квартирно-експлуатаційного відділу м. Миколаїв
до Приватного підприємства «Артек-Союз»
про стягнення 878279,05грн.

суддя суду першої інстанції: Никифорчук М.І.
час і місце ухвалення рішення: 15.05.2017р. о 12:50год., м.Одеса, господарський суд Одеської області, зала судових засідань №15
повний текст рішення складений 22.05.2017р.

Учасники справи чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.
У судовому засіданні15.01.2019р. оголошувалась перерва згідно ст.216 ГПК України.
В судовому засіданні 28.01.2019р. згідно ст.233 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.
встановив:
29.05.2015р. заступник військового прокурора Миколаївського гарнізону звернувся до господарського суду Одеської області з позовом в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, в особі Квартирно-експлуатаційного відділу м. Миколаїв до Приватного підприємства «Артек-Союз» (надалі відповідач, ПП «Артек-Союз»), в якому просив суд стягнути з відповідача на користь Міністерства оборони України, в особі Квартирно-експлуатаційного відділу м. Миколаїв основний борг 723841,11грн., пеню 69312,99грн., інфляційні втрати 81659,30грн. та 3% річних 3465,65грн. за Договором №146 від 01.10.2014р. «Про надання послуг з постачання теплової енергії (КЕКВ) 2271».
В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що 01.10.2014р. між Квартирно-експлуатаційним відділом м. Миколаїв (сторона 1) та Приватним підприємством «Артек-Союз» (сторона 2) укладено договір № 146 про надання послуг з постачання теплової енергії (КЕКВ 2271), за умовами п.1.1 якого КЕВ м. Миколаїв забезпечує ПП «Артек-Союз» тепловою енергією для забезпечення надання послуг з харчування особового складу Збройних Сил України. Пунктом 1.2. Договору від 01.10.2014р. визначено, що ПП «Артек-Союз» відшкодовує КЕВ м. Миколаїв вартість теплової енергії (згідно розрахунків), спожитої в процесі надання послуг з харчування, що надаються на підставі договору про закупівлю послуг з харчування №286/2/13/10 від 24.04.2013р. та додаткових угод до нього для кожної військової частини. В порушення умов договору відповідач не відшкодував вартість теплової енергії, наданої йому за договором, внаслідок чого за ПП «Артек-Союз» станом на 22.05.2015р. утворилась заборгованість у сумі 723841,11грн., на яку нараховані пеня, інфляційні та 3% річних у вищезазначених сумах.
З посиланням на норми ст.ст.526, 901, 629 ЦК України, ст.193 ГК України прокурор просив задовольнити позовні вимоги.
15.07.2015р. відповідач подав місцевому господарському суду заперечення на позов, в яких зазначив, що позивач не надає суду обґрунтований розрахунок сум та калькуляції, ніяк не обґрунтовує суми, вказані в рахунках на оплату; в рахунках зазначені суми оплати (жовтень, листопад 2014 року), які відрізняються від сум, вказаних в рахунках за інші місяці. Крім того, позивач розраховує пеню, 3% річних та втрати на інфляцію без урахування того, що строк виконання зобов`язання (з урахуванням дат отримання відповідачем рахунків за жовтень 2014 року та березень 2015 року) настав тільки 06.04.2015р. та 20.04.2015р.
06.08.2015р. КЕВ м.Миколаїв подав суду заяву про збільшення позовних вимог, в якій просив суд стягнути з відповідача основний борг 737463,34грн.; пеню 418040,23грн., 3% річних 7401,99грн., інфляційні втрати - 100833,33грн.
07.08.2015р. відповідач подав господарському суду Одеської області пояснення, в яких, зокрема, зазначив, що позивач ніяк не доказує та не пояснює що суми, вказані в рахунках на оплату, відповідають дійсним витратам.
30.09.2015р. КЕВ м.Миколаїв подав суду заяву, в якій просив суд стягнути з відповідача основний борг 737463,34грн.; пеню 418040,23грн., 3% річних 7401,99грн., інфляційні втрати - 100833,33грн.
05.10.2015р. відповідач подав суду першої інстанції додаткові пояснення.
20.10.2015р. ПП «Артек-Союз» подав місцевому господарському суду додаткові пояснення, в яких просив суд своїм рішенням зменшити розмір неустойки, посилаючись при цьому на важке матеріальне становище відповідача.
Рішенням господарського суду Одеської області від 20.10.2015р. позовні вимоги задоволено у повному обсязі.
Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 28.01.2016р. рішення частково скасовано та викладено резолютивну частину рішення в іншій редакції.
Постановою Вищого господарського суду України від 11.01.2017р. скасовано вищезазначені судові акти, справу №916/2191/15 передано на новий розгляд до суду першої інстанції в іншому складі.
Ухвалою господарського суду Одеської області від 26.01.2017р. прийнято справу до провадження.
10.02.2017р. відповідач подав місцевому господарському суду клопотання про призначення економічної експертизи та пояснення з урахуванням зауважень, викладених у постанові Вищого господарського суду України від 11.01.2017р.
17.02.2017р. КЕВ м.Миколаїв подав господарському суду Одеської області пояснення, в яких, зокрема, зазначив, що відповідачем на його рахунок було сплачено10941,74грн, що були стягнуті на підставі постанови Одеського апеляційного господарського суду від 02.02.2016р. та КЕВ м.Миколаїв на підставі ст.22 ГПК України заявляє клопотання про зменшення своїх позовних вимог в частині стягнення основного боргу на вказану суму на просить стягнути з ПП «Артек-Союз» заборгованість в сумі 726521,60грн., пеню в сумі 148040,23грн., 3% річних в сумі 7401,99грн. та інфляційних в сумі 100833,33грн.
03.04.2017р. КЕВ м.Миколаїв подав суду письмові пояснення, в яких просив задовольнити позовну заяву про стягнення заборгованості в сумі 726521,60грн., пені в сумі 143444,35грн., 3% річних в сумі 7172грн. та інфляційні втрати в сумі 116550,64грн.
10.04.2017р. відповідач подав суду клопотання про призначення економічної експертизи у справі.
25.04.2017р. прокурор подав суду письмові пояснення.
Рішенням господарського суду Одеської області від 15.05.2017р. (суддя Никифорчук М.І.) у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення суду обґрунтовано посилання на норми ст.ст.11, 15,16, 626 (ч.1), 629, 509, 525, 526, 610, 627, 901 ЦК України, ч.ч.1,1 ст.193, 175 ГК України та вмотивовано наступним. За п.2.3.3. Договору від 01.10.2014р. сторони узгодили здійснювати оплату за спожиту теплову енергію на реєстраційні або спеціальні реєстраційні рахунки Сторонні протягом 10 банківських днів з моменту отримання рахунків- фактури та актів виконаних робіт. Прокурор зазначає, що відповідач отримав рахунки та акти виконаних робіт які ним підписані, що підтверджується відміткою та підписом представника ПП «Артек Союз» в супровідних листах. Як випливає із змісту вказаних рахунків та актів виконаних робіт, вони не містять підпису Відповідача. Рахунки на оплату та акти виконаних робіт містять лише підписи КЕВ м. Миколаєва та печатку підприємства. Підпису та печатки Відповідача у цих документах немає. З приведеного випливає, що відповідач не отримував вказані рахунки та йому не передавались виконані КЕВ м. Миколаєва послуги - передача теплової енергії. Вказані прокурором супровідні листи на адресу відповідача містять підпис „В.Котов, при цьому на цих листах відсутня печатка підприємства відповідача. Інших доказів прийняття відповідачем вказаних рахунків та актів виконаних робіт прокурор не надав. Отже, вважати що вказані супровідні листи до рахунків та актів виконаних робіт були отримані відповідачем, на думку суду не можна. З приведеного випливає, що за п.2.3.3 Договору відповідач не отримував від КЕВ м.Миколаєва рахунків та актів виконаних робіт і, отже, відповідальність відповідача за несвоєчасну оплату наданих послуг за вказаним Договором відсутня. З огляду на приведене суд не вбачає підстав для задоволення позову.
В частині заявленого відповідачем клопотання про призначення економічної експертизи суд зазначив, що вважає недоцільним призначати таку експертизу по даній справі з тих підстав, що матеріали справи містять достатньо доказів для вирішення справи без призначення такої експертизи.
Також суд в оскаржуваному рішенні відхилив клопотання відповідача про зменшення розміру неустойки з огляду тієї обставини, що відповідач веде звичайну господарську діяльність.
Зазначення відповідачем у додаткових поясненнях від 05.10.2015 р.,про визнання недійсним договору про постачання електричної енергії № 66 від 03.04.2007р. з підстав того, що КЕВ м.Миколаєва, укладаючи вказаний Договір не мала ліцензії на постачання теплової енергії згідно ст. 23 ЗУ „Про теплопостачання суд до уваги не прийняв, так як цей договір не є предметом спору у даній справі.
З приводу заперечень відповідача про необгрунтування прокурором звернення до господарського суду із даним позовом суд зазначив, що невиконання або неналежне виконання суб`єктами підприємницької діяльності умов договорів, укладених з державними підприємствами, установами та організаціями Міністерства оборони України, завдає шкоди економічним інтересам держави. Враховуючи приведене у даному випадку прокурор правильно звернувся до господарського суду за захистом інтересів держави особі Міністерства оборони України в особі Квартирно-експлуатаційного відділу міста Миколаїв.
Не погодившись з рішенням суду, КЕВ м.Миколаїв звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати оскаржене рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі стягнути з ПП «Артек-Союз» на свою користь заборгованість за надані послуги з теплопостачання , спожиті в процесі надання послуг з харчування, в розмірі 726521,60грн., пеню в розмірі 148040,23грн., 3% річних в сумі 7401,99грн. та інфляційні 100833,33грн.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги КЕВ м.Миколаїв зазначив, що вважає рішення незаконним та таким, що суперечить вимогам чинного законодавства; рішення суду підлягає скасуванню з огляду наступного:
- КЕВ м.Миколаїв на виконання п.2.3.3 Договору від 01.10.2014р. супровідним листом №996 від 20.03.2015р. були скеровані відповідачу рахунки №146/1-146/5 від 19.03.2015р. з актами виконаних робіт від 19.03.2015р. а також супровідним листом №1096 від 31.03.2015р. рахунок №146/6 з актом виконаних робіт. Ці документи для сплати були надані представнику ПП «Артек-Союз» - Котову В., який є директором Миколаївського представництва відповідача, на супровідних листах міститься відмітка Котова В. про їх отримання 23.03.2015р. та 01.04.2015р. відповідно;
- закон не позбавляє КЕВ м.Миколаїв права віддавати рахунки-фактури та акти виконаних робіт шляхом скерування їх супровідним листом особисто повноважному представнику ПП «Артек-Союз». Отримання представником таких рахунків є належною формою пред`явлення вимоги до боржника;
- відповідач під час розгляду справи судом першої інстанції не оспорював факту отримання ним рахунків-фактур та актів виконаних робіт;
- відсутність підписів представника відповідача на самих рахунках-фактурах не свідчить про їх неотримання та є некоректним з огляду відсутності імперативної норми, щодо їх обов`язкової наявності;
- про неповноту та неточність дослідження судом матеріалів справи свідчить факт того, що в судовому засіданні відсутнє зазначення судом про подання КЕВ м.Одеси пояснень від 31.03.2017р. вих №1013 щодо належних до сплати сум - основного боргу 726521,60грн., пені в сумі 143444,35грн., 3% річних в сумі 7172грн. та інфляційні втрати в сумі 116550,64грн., що були перераховані позивачем з урахуванням приписів постанови ВГСУ №14 від 17.12.2013р. Однак в оскаржуваному рішенні вказані питання ніяким чином не висвітлені, з чого можна зробити висновок, що вказані письмові докази при винесенні рішення судом не досліджувались;
- в рішенні суду зазначено, що судом заслухано представників сторін та третьої особи, при цьому жодних третіх осіб, які б приймали в розгляді справи не було;
- не підписання ПП «Артек-Союз» актів виконаних робіт та неповідомлення останнім про причини відмови від підписання чи причини неприйняття наданих послуг чи непогодження з кількістю чи якістю наданих послуг без обґрунтованих підстав не звільняє відповідача від обов`язку оплатити спожиті послуги з надання теплової енергії, виконані за договором №146 від 01.10.2014р.
Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 03.07.2017р. прийнято апеляційну скаргу до провадження.
31.07.2017р. відповідач подав суду заперечення на апеляційну скаргу, в яких просив залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. У відзиві зазначено, наступне:
- оскільки позивачем не надано суду ліцензії на постачання теплової енергії (ст.9 ЗУ «Про ліцензування певних видів господарської діяльності», який був чинним на момент укладання Договору від 01.10.2014р.) Договір №146 від 01.10.2014р. необхідно визнати недійсним (на підставі ст.227 ЦК України).
- позивач посилається на Постанову Кабінету міністрів України №1171 від 25.07.2000р. «Про затвердження видів господарської діяльності, здійснення якої дозволяється військовим частинам Збройних Сил», проте ця постанова зовсім не має переліку видів господарської діяльності,як теплопостачання та надання комунальних послуг; лист НКРЕКП №9582/21/61-16 від 07.09.2015р. також був ухвалений після закінчення правовідносин, що є предметом цього спору;
- застосовані позивачем тарифи встановленим законом способом не затверджені;
- Договір від 01.10.2014р. не містить формули, по якій потрібно розраховувати суму боргу відповідача;
- оскільки позивач не надав відповідачу рахунків, то і не настав час виконання зобов`язання по Договору;
- ПП «Артек-Союз» надавало та продовжує надавати Міністерству оборони України послуги з організації громадського харчування особового складу Збройних Сил за різними договорами. Заборгованість Міноборони перед ПП «Артек-Союз» складала 9825822,23грн., що також призвело до утворення заборгованості ПП «Артек-Союз» перед КЕВ м.Миколаєва;
- відповідач не згоден з розрахунком до позовної заяви та вважає, що його зроблено невірно, оскільки по рахункам за жовтень 2014р.-лютий 2015р. період прострочення необхідно розраховувати починаючи з 06.04.2015р., а не з 03.04.2015р., як це зроблено позивачем; по рахунку за березень 2015 року з 15.04.2015р, а не з 12.04.2015р.;
- відповідачем не підписувались акти приймання-передачі теплової енергії;
- Міністерство оборони та КЕВ м.Миколаєва мають достатній обсяг прав для самостійного захисту своїх охоронюваних прав та інтересів та прокурор не обґрунтував наявності підстав для здійснення представництва інтересів позивачів у господарському суді.
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 10.04.2018р. за клопотанням відповідача призначено у справі судову економічну експертизу, проведення якої доручено Миколаївському відділенню Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз, провадження по розгляду апеляційної скарги зупинено до отримання експертного висновку; матеріали справи направлені до експертної установи для проведення експертизи.
На вирішення експерта поставлені наступні питання:
1) Чи підтверджуються документально та нормативно розрахунки сум витрат квартирно-експлуатаційного відділу м. Миколаїв на опалювання приміщень, наданих ПП Артек-Союз, вказані у рахунках:
- За жовтень 2014 року №146/1 від 19.03.2015 року у сумі 27471,39 грн.,
- За листопад 2014 року №146/2 від 19.03.2015 року у сумі 134128, 36 грн.,
- За грудень 2014 року №146/3 від 19.03.2015 року у сумі 140560,34 грн.,
- За січень 2015 року № 146/4 від 19.03.15 року у сумі 140560,34 грн.,
- За лютий 2015 року №146/5 від 19.03.2015 року у сумі 140560,34 грн.,
- За березень 2015 року №146/6 від 30.03.2015 року у сумі 140560,34грн.?
2) Чи підтверджується документально та нормативно використання квартирно-експлуатаційним відділом м. Миколаїв тарифу на теплопостачання, який було використано їм при розрахунку заборгованості ПП Артек-Союз?
3) Чи підтверджується документально та нормативно використання квартирно-експлуатаційним відділом м. Миколаїв формули розрахунку вартості теплопостачання, яка була використана їм при розрахунку заборгованості ПП Артек-Союз?
4) Чи підтверджується документально заявлений у позовних вимогах позивача квартирно-експлуатаційного відділу м. Миколаїв розмір заборгованості за поставлену Приватному підприємству Артек-Союз теплову енергію за договором від 01.10.2014 р. № 146 за період з жовтня 2014 року по березень 2015 року? Якщо ні - визначити розмір заборгованості ПП Артек-Союз перед Квартирно-експлуатаційним відділом у м. Миколаєва за договором від 01.10.2014 р. № 146 за період з жовтня 2014 року по березень 2015 року.
Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.
Згідно із ч.6 ст.147 ЗУ Про судоустрій і статус суддів суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.
03.10.2018р. в газеті Голос України опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.
Відповідно до ч.5 ст.31 ГПК України у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.
На виконання положень абз.2 ч.6 ст.147 ЗУ Про судоустрій і статус суддів, ч. 5 ст.31 ГПК України, матеріали справи-замінника справи №916/2191/15 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.
30.10.2018р. апеляційна скарга зареєстрована відповідальним працівником відділу документообігу (канцелярії) Південно-західного апеляційного господарського суду (вх. №719/18).
У відповідності до вимог ч.1 ст.32 ГПК України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 17.10.2018р., для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді М.А. Мишкіної, суддів О.Ю. Аленіна, Л.В. Поліщук.
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.11.2018р. відкладено вирішення питання про прийняття до провадження справи №916/2191/15 колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді М.А. Мишкіної, суддів О.Ю. Аленіна, Л.В.Поліщук до повернення до суду матеріалів справи №916/2191/15 з Миколаївського відділення Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз.
22.11.2018р. матеріали справи №916/2191/15 надійшли до апеляційного господарського суду з експертної установи разом з висновком експерта №18-493/494 від 28.09.2018р.
Ухвалою суду апеляційної інстанції від 27.11.2018р. поновлено апеляційне провадження у справі №916/2191/15, розгляд справи розпочато спочатку та призначено судове засідання на 15.01.2019р.; запропоновано учасникам справи надати письмові пояснення щодо суті спору з урахуванням висновку судової економічної експертизи. У судовому засіданні 15.01.2019р. оголошено перерву до 28.01.2019р., представник ПП «Артек-Союз» був повідомлений судом апеляційної інстанції про призначення слухання справи на 28.01.2019р. ухвалою, постановленою судом в порядку ст.ст.120, 121 ГПК України.
23.01.2019р. скаржник (на виконання ухвали суду від 27.11.2018р.) надіслав суду апеляційної інстанції додаткові пояснення, в яких зазначив, що ознайомився із висновком експерта та повідомляє суд, що надані експертом відповіді на питання поставлені питання з другого по четверте задовольняють позивача, експертом було вірно визначено суму заборгованості станом на момент подання позову. Крім того, на думку КЕВ м.Миколаїв, фактично питання з другого по четверте розкривають зміст першого питання щодо підтвердження документально та нормативно розрахунків сум витрат КЕВ м.Миколаїв; у дослідницькій частині висновку експерта, експертом підтверджено, що позивач використовував правильний тариф на теплопостачання, який підтверджено документально та нормативно.
28.01.2019р. Міністерство оборони України подало Південно-західному апеляційному господарському суду пояснення щодо висновку експерта, в яких зазначило, що підтвердити нормативно розрахунки сум витрат на опалення приміщень можуть тільки власне спеціалісти КЕВ м.Миколаєва відповідно до «Норм та вказівок по нормуванню витрат палива та теплової енергії на опалення житлових та громадських споруд, а також на господарсько-побутові потреби в Україні КТМ 204 України 244-94», що затверджені наказом Держжитлокомунгоспу України від 14.12.1993р Саме КЕВ м.Миколаєва планує потреби в теплоті та паливі та згідно п.86 Положення про організацію квартирно-експлуатаційного забезпечення Збройних сил України від 03.07.2013р. №448 забезпечує тепловою енергією військові частини, враховуючи потужності власних комунальних установок. По другому-четвертому питаннях експерт дав ствердну відповідь на поставлені питання щодо документального підтвердження розміру заборгованості, порядку її розрахунку та формули розрахунку. За таких обставин в матеріалах справи достатньо доказів для встановлення існування заборгованості ПП «Артек-Союз» за договором та стягнення її на користь КЕВ м.Миколаєва з урахуванням 3% річних, інфляційних втратё пені.
ПП «Артек-Союз» не подало суду пояснень щодо суті спору з урахуванням висновку судової економічної експертизи.
В засіданні суду апеляційної інстанції прокурор, представники КЕВ м.Миколаєва та Міноборони України підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити.
ПП «Артек-Союз» свого представника в засідання суду апеляційної інстанції не направило.
Як вбачається з матеріалів справи, ПП «Артек-Союз» отримало ухвалу суду апеляційної інстанції від 27.11.2018 про поновлення провадження у справі та призначення справи до розгляду на 15.01.2019р. відповідач отримав 03.12.2018р., 05.12.2018р. представник відповідача Теплицький М.І. ознайомився (за відповідною заявою) з матеріалами справи №916/2191/15.
Ухвалу суду від 15.01.2019 відповідач отримав 23.01.2019р.
Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 07.08.1989р. у справі «Юніон Аліментаріа проти Іспанії» зазначив, що заявник зобов`язаний демонструвати готовність брати участь у справі на всіх етапах розгляду, утримуватися від використання прийомів, які пов`язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання
Як наголошує в своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, позивач як сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитися провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки (рішення Європейського суду прав людини у справі «Каракуця проти України»).
Отже особа, яка добросовісно користується наданими законом процесуальними правами, зобов`язана слідкувати за перебігом розгляду своєї справи.
Аналогічна правова позиція викладена у Постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.05.2018 №925/125/14.
Будучи достеменно обізнаним про призначення ухвалою суду від 27.11.2018р. судового засідання у даній справі на 15.01.2019р., відповідач не забезпечив участь свого представника у цьому засіданні, як і не направив свого представника у засідання суду апеляційної інстанції 28.01.2019р., що розцінюється як незацікавленість у результатах вирішення спору.
Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представника позивача та прокурора, дослідивши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.
Судом першої інстанції встановлені, не оспорені учасниками справи, а також додатково встановлені при апеляційному розгляді справи такі обставини.
01.10.2014р. між Квартирно-експлуатаційним відділом м.Миколаїв (Сторона 1) та Приватним підприємством «Артек-Союз» (Сторона 2) укладено договір №146 про надання послуг з постачання теплової енергії (КЕКВ 2271) (надалі Договір від 01.10.2014р.).
Відповідно до п.1.1 Договору від 01.10.2014р. КЕВ м.Миколаїв забезпечує ПП «Артек-Союз» тепловою енергією для забезпечення надання послуг з харчування особового складу Збройних Сил України.
Згідно із 1.2 Договору від 01.10.2014р. ПП «Артек-Союз» сплачує КЕВ м. Миколаїв вартість теплової енергії (згідно розрахунків), спожитої в процесі надання послуг з харчування, що надаються на підставі Договору про закупівлю послуг з харчування №286/2/13/10 від 24.04.2013р. та додаткових угод до нього (далі - Договір з харчування) для кожної військової частини.
Відповідно до п. 2.2.2. Договору від 01.10.2014р. КЕВ м. Миколаїв зобов`язується своєчасно забезпечувати тепловою енергією протягом дії Договору прийняті ПП «Артек-Союз» об`єкти харчування, що задіяні у наданні послуг згідно із Договором про харчування, дотримуючись норм споживання та технічних правил користування.
Згідно із п.2.3.2 Договору від 01.10.2014р. ПП «Артек-Союз» зобов`язався здійснювати оплату вартості за спожиту теплову енергію згідно виставлених тарифів (Додаток 1). Площа приміщення їдальні корегується згідно Наказу від 05.01.2011р. №5, телеграми від 13.08.2012р. №303/22/3/918 та наданою ПП «Артек-Союз» щомісячно 20 числа довідки про кількість особового складу, якому надається послуга з харчування.
Відповідно до п.2.3.3 Договору від 01.10.2014р. ПП «Артек-Союз» зобов`язалось після отримання від КЕВ м. Миколаїв рахунку-фактури, акту виконаних робіт, протягом 10 банківських днів здійснювати оплату за спожиту теплову енергію на реєстраційні або спеціальні реєстраційні рахунки КЕВ м. Миколаєва.
Відповідно до п.2.3.6 Договору від 01.10.2014р. у разі звільнення ПП «Артек-Союз» займаного приміщення, реорганізації, ліквідації (у тому числі шляхом банкрутства), відчуження в будь-який спосіб займаного приміщення відповідач зобов`язаний повідомити КЕВ за 20 діб і в цей самий термін здійснити сплату усіх видів платежів, передбачених цим договором, а КЕВ м. Миколаїв зобов`язаний припинити постачання теплової енергії з дня звільнення ПП „Артек-Союз приміщення.
Згідно із п.3.1.1 Договору від 01.10.2014р. КЕВ м.Миколаїв має право отримувати від ПП «Артек-Союз» плату за спожиту теплову енергію та інші платежі, обумовлені цим Договором.
Умовами п.4.2.1 Договору від 01.10.2014р. за порушення термінів оплати вартості спожитої теплової енергії ПП «Артек-Союз» сплачує КЕВ м.Миколаїв пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діє на момент прострочення, за кожен день прострочення платежу, враховуючи день фактичної оплати. Сума пені зазначається у розрахунковому документі окремим рядком.
Відповідно п. 6.1. договору від 01.10.2014р. облік теплоенергії, спожитою ПП „Артек-Союз (сторона 2), здійснюється згідно засобів обліку або (до їх встановлення) на підставі розрахунків, виконаних КЕВ м. Миколаїв (сторона 1).
Згідно із п. 6.1 Договору від 01.10.2014р. облік теплової енергії, спожитої ПП «Артек-Союз» здійснюється згідно засобів обліку. У разі відсутності засобів обліку обсяги спожитої теплової енергії визначаються КЕВ м.Миколаїв шляхом розрахунку. У разі пошкодження або виходу з ладу лічильника розрахунок здійснюється по середньому споживанню за минулий місяць.
Відповідно до п.п. 6.4-6.6 Договору від 01.10.2014р. на підставі розрахунків та/або показів засобів обліку теплової енергії оформлюються такі документи: рахунок-фактура; акт виконаних робіт; акт показників лічильників (по кожній військовій частині окремо), акт звірки розрахунків. Щомісячно, до 30 числа КЕВ м. Миколаїв та ПП „Артек-Союз на підставі лімітів споживання теплової енергії, які визначаються згідно із діючим законодавством і тарифами, що встановлені уповноваженим органом чи відповідними підприємствами та згідно з показниками (засобів обліку або розрахунку) складають та підписують акт виконаних робіт в двох примірниках. Щомісячно, до 10 числа, КЕВ м.Миколаїв та ПП «Артек-Союз», складають і підписують акти звірки взаємних розрахунків в двох примірниках. Щомісячно, 30 числа КЕВ м.Миколаїв надає ПП «Артек-Союз» рахунок-фактуру, акт виконаних робіт, які є підставою для проведення оплати по даному договору.
В пункті 9.1 договору від 01.10.2014р. сторони дійшли згоди, що договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк з 01 жовтня 2014року до 31 грудня 2014року.
Додатковою угодою №1 від 20.03.2015р. сторони продовжили термін дії Договору до 31.03.2015 р.
30.03.2015р. позивачем відповідачу на виконання умов Договору від 01.10.2014р. були виставлені відповідачу рахунки:
- №146/6 за теплопостачання у березні 2015 року на суму 140560,34грн.;
- №146/5 за теплопостачання у лютому 2015 року на суму 140560,34грн.;
- №146/4 за теплопостачання у січні 2015 року на суму 140560,34грн.;
- №146/3 за теплопостачання у грудні 2014 року на суму 140560,34грн.;
- №146/2 за теплопостачання у листопаді 2014 року на суму 134128,36грн.;
- №146/1 за теплопостачання у жовтні 2014 року (7 днів) на суму 27471,39грн.
Також КЕВ м.Миколаїв були складені, підписані та скріплені печаткою шість Актів приймання передачі теплової енергії від 30.03.2015р. за вищезазначені періоди із зазначенням у Актах тих же сум, що і у рахунках №№146/1-146/6.
20.03.2015р. КЕВ м.Миколаїв сформував на ім`я директора ПП «Артек-Союз» супровідний лист №996, в якому зазначив, що надає на адресу директора відповідача рахунки за використану теплову енергію у жовтні лютому 2014-2015р. на суму 583280,77грн., згідно договору від 01.10.2014р. №146, акти приймання-передачі до кожного рахунку та акти звіряння заборгованості. У листі зазначено, що акти приймання-передачі та акти звіряння відповідачу необхідно підписати, закріпити печаткою та по одному екземпляру повернути до КЕВ м.Миколаїв (т.1, а.с.18).
На супровідному листі від 20.03.2015р. міститься відмітка «Получил 1 екз 23.03.2015р. В.Котов».
31.03.2015р. КЕВ м.Миколаїв сформував на ім`я директора ПП «Артек-Союз» супровідний лист №1096, в якому зазначив, що надає на адресу відповідача, зокрема, рахунки за використану теплову енергію у березні 2015 року, згідно договору від 01.10.2014р. №146 та акт приймання передачі (т.1, а.с.19).
На супровідному листі від 31.03.2015р. міститься відмітка «Получил 1 екз 01.04.2015р. В.Котов».
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції, зокрема, виходив з того, що рахунки та акти виконаних робіт не містять підпису відповідача. Рахунки на оплату та акти виконаних робіт містять лише підписи КЕВ м. Миколаєва та печатку підприємства. Підпису та печатки відповідача у цих документах немає. Отже відповідач не отримував вказані рахунки та йому не передавались виконані КЕВ м. Миколаєва послуги - передача теплової енергії. Вказані прокурором супровідні листи на адресу відповідача містять підпис „В.Котов», при цьому на цих листах відсутня печатка підприємства. Отже, вважати що вказані супровідні листи до рахунків та актів виконаних робіт були отримані відповідачем, не можна. З приведеного випливає, що за п.2.3.3 Договору відповідач не отримував від КЕВ м.Миколаєва рахунків та актів виконаних робіт, тому відповідальність відповідача за несвоєчасну оплату наданих послуг за вказаним Договором відсутня.
Колегія суддів не погоджується із таким висновком суду першої інстанції з огляду наступного.
Висновки суду першої інстанції про неотримання відповідачем за супровідними листами від 20.03.2015р. та 31.03.2015р. рахунків №№146/1-146/1 та Актів приймання передачі теплової енергії спростовуються матеріалами справи, під час розгляду справи судом першої інстанції ПП «Артек- Союз» не заперечувався факт отримання вищезазначених документів, про отримання рахунків відповідач зазначив у своїх запереченнях на позовну заяву (т.1, а.с.53).
Крім того, під час апеляційного перегляду справи за клопотанням відповідача до матеріалів справи було залучено довідку ПП «Артек-Союз» №288 від 07.08.2017р., відповідно до якої ОСОБА_1 працює в ПП «Артек-Союз» з 22.11.201р. по теперішній час на посаді начальника управління (т.4, а.с.182).
Відповідно до ч.2 ст.509 ЦК України зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.
Згідно із ч.ч.1,2 ст.11 ЦК України, цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно зі ст.627 ЦК України, відповідно до ст.6 цього Кодексу, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до ст.ст. 509, 510, 526 ЦК України зобов`язанням з правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Загальними умовами зобов`язання є те, що зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, статуту товариства, Закону України „Про господарські товариства, інших законодавчих актів.
Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом. Боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. (статті 525, 625 Цивільного кодексу України).
Відповідно ст. 530 ЦК України зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов`язку не встановлений або визначений моментом пред`явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов`язок у семиденний строк від дня пред`явлення вимоги, якщо обов`язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.
Згідно з ч.1 ст.193 ГК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язань - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Відповідно до ч.1 ст.173 ГК України господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Згідно з ч.ч.1,2 ст.180 ГК України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов`язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов`язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.
Відповідно до ст.612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Боржник, який прострочив виконання зобов`язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення.
Статтею 625 ЦК України передбачено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник який прострочив виконання зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Суд першої інстанції, відмовляючи у позові з підстав неотримання відповідачем рахунків та актів, не навів мотиви та норми законодавства, які звільняють відповідача як боржника від обов`язку виконання зобов`язання з оплати теплової енергії в натурі, при тому, що факт споживання тепла ПП «Артек-Союз» не заперечується, а альтернативний розрахунок основної заборгованості ним не надавався.
Згідно п. 4.2.1 Договору від 01.10.2014р. за порушення термінів оплати вартості спожитої теплової енергії ПП «Артек-Союз» сплачує КЕВ м.Миколаїв пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діє на момент прострочення, за кожен день прострочення платежу, враховуючи день фактичної оплати.
Стаття 611 ЦК України встановлює такий правовий наслідок порушення зобов`язання як сплата неустойки. Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання (частина 1 статті 549 ЦК України).
Відповідно до ч.1 ст.548 ЦК України виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. В силу ч.1 ст.546 Цивільного кодексу України виконання зобов`язання може забезпечуватися, зокрема, неустойкою (штраф, пеня).
Згідно із ст.ст.1, 3 ЗУ «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань» платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені, передбачений ст.1 вказаного Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.
Відповідно до ст.230 ГК України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Згідно із ч.ч.4, 6 ст.231 ГК України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
За умови чинності Договору від 01.10.2014р., обов`язку відповідача сплатити вартість отриманої теплової енергії (п.1.2 Договору від 01.10.2014р.) та отримання працівником ПП «Артек-Союз» Котовим В. 23.03.2015р. та 01.04.2015р. рахунків за використану теплову енергію жовтні 2014 року березні 2015 року та Актів приймання передачі теплової енергії судом апеляційної інстанції встановлено порушення ПП «Артек-Союз» своїх зобов`язань за Договором від 01.10.2014р.
Відповідно до висновку експерта №18-493/494 за результатами проведення судово-економічної експертизи за матеріалами господарської справи №9116/2191/15 від 28.09.2018р. експерт надав відповіді на питання ухвали Одеського апеляційного господарського суду від 10.04.2018р:
по першому питанню:
- проведеними дослідженнями наданих матеріалів справи підтвердити документально та нормативно розрахунки сум витрат КЕВ м.Миколаїв на опалювання приміщень, наданих ПП «Артек-Союз», вказані у рахунках за жовтень 2014 року №146/1 від 19.03.2015р. у сумі 27471,39грн., за листопад 2014 року №146/2 від 19.03.2015р. у сумі 134128,36грн., за грудень 2014 року №146/3 від 19.03.2015 року у сумі 140560,34 грн., за січень 2015 року №146/4 від 19.03.15 року у сумі 140560,34 грн., за лютий 2015 року №146/5 від 19.03.2015 року у сумі 140560,34 грн.,за березень 2015 року №146/6 від 30.03.2015 року у сумі 140560,34грн. не надається за можливе, оскільки не відноситься до спеціальних знань в галузі економіки, отже виходить за межі компетенції експерта-економіста;
по другому питанню:
- проведеними дослідженнями наданих матеріалів справи та в межах експерта економіста використання КЕВ м.Миколаїв тарифу на теплопостачання, який було застосовано їм при розрахунку заборгованості ПП «Артек-Союз», документально та нормативно підтверджується. Детальну інформацію проведеного дослідження наведено в дослідницькій частині висновку;
по третьому питанню:
- проведеними дослідженнями наданих матеріалів справи та в межах компетенції експерта-економіста використання Квартирно-експлуатаційним відділом м.Миколаїв формули розрахунку вартості теплопостачання, яка була застосована їм при розрахунку заборгованості ПП «Артек-Союз» документально підтверджується. Детальну інформацію проведеного дослідження наведено в дослідницькій частині висновку;
по четвертому питанню:
- проведеними дослідженнями наданих матеріалів справи та в межах компетенції експерта-економіста заявлений у позовних вимогах позивача КЕВ м.Миколаїв розмір заборгованості за поставлену ПП «Артек-Союз» теплову енергію за договором №146 від 01.10.2014р. за період з жовтня 2014 року по березень 2015 року в загальній сумі 723841,11грн. документально підтверджується. Детальну інформацію дослідження наведено в дослідницькій частині висновку та в додатках 1-6 даного висновку, які є його невід`ємною частиною.
Проведеними дослідженнями наданих матеріалів справи та в межах компетенції експерта-економіста встановлено, що пеня за несвоєчасне виконання зобов`язань за договором №146 від 01.10.2014р. складає в розмірі 52654,76грн., 3% річних в розмірі 2632,74грн., інфляційні втрати в розмірі 99333,66грн., всього в загальній сумі 154621,16грн., що на 183,22 грн. більше (154621,16грн.-154437,94грн.), ніж визначено позивачем в позовних вимогах від 25.05.2015р. №7-2/5007вих-15. Детальну інформацію проведеного дослідження наведено в дослідницькій частині висновку.
Відповідно до ст.ст.104,86 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
Оцінивши наявні у справі докази за правилами ст.86 ГПК України, у тому числі висновок експертизи, врахувавши відсутність в матеріалах апеляційного провадження обґрунтованої позиції ПП «Артек-Союз» з питання підстав прийняття або відхилення висновку експертизи, колегія суддів вважає, що позовні вимоги КЕВ м.Миколаїв підлягають частковому задоволенню шляхом стягнення з ПП «Артек-Союз» на користь КЕВ м.Миколаїв основної заборгованості за Договором від 01.10.2014р у сумі 723841,11грн., пені в розмірі 52654,76грн., 3% річних в розмірі 2632,74грн., інфляційних втрат в розмірі 99333,66грн. та суд першої інстанції помилково відмовив у задоволенні позову у повному обсязі внаслідок висновків, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Розглянувши узагальнені заперечення ПП «Артек-Союз» проти задоволення позовних вимог, викладені як у численних запереченнях проти позову та письмових поясненнях, поданих під час розгляду справи судом першої інстанції, так і зазначених у запереченнях на апеляційну скаргу, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.83 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017р.) господарський суд, приймаючи рішення, має право визнати недійсним повністю чи у певній частині пов`язаний з предметом спору договір, який суперечить законодавству.
Отже визнання недійсним договору є правом, а не обов`язком суду, з матеріалів справи не вбачається беззаперечних підстав для вчинення судом таких процесуальних дій, а відповідачем протягом розгляду справи не заявлялось зустрічних (або в окремому провадженні) позовних вимог про визнання договору недійсним.
Стосовно посилань відповідача щодо відсутності у Договорі формули, за якою здійснюється розрахунок боргу, то таке зазначення в даному випадку не є істотною умовою договору, оскільки відповідно до ч.2 ст.638 ЦК України істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Обставина наявності заборгованості у Міністерства оборони України перед ПП «Артек-Союз» за послуги з організації харчування ніяким чином не свідчить про відсутність обов`язку ПП «Артек-Союз» сплатити вартість спожитої теплової енергії за Договором від 01.10.2014р.; заборгованість Міністерства оборони не є предметом розгляду у цій справі та відповідач за даним позовом не позбавлений можливості ініціювати судовий спір з приводу стягнення заборгованості в іншому судовому процесі.
Посилання відповідача на ненадання йому позивачем розрахунку та ненастання через це виконання зобов`язання за Договором колегія суддів відхиляє, оскільки відповідно до п.2.3.3 Договору від 01.10.2014р. ПП «Артек-Союз» зобов`язалось після отримання від КЕВ м.Миколаїв рахунку-фактури, акту виконаних робіт, протягом 10 банківських днів здійснювати оплату за спожиту теплову енергію на реєстраційні або спеціальні реєстраційні рахунки КЕВ м. Миколаєва. Матеріалами справи підтверджено, що рахунки за спожиту теплову енергію за жовтень 2014 року- березень 2015 року із відповідними актами отримані працівником відповідача Котовим В. 23.03.2015р. та 01.04.2015р., отже ПП «Артек-Союз» повинно було сплатити кошти за договором у встановлений п.2.3.3 Договору строк.
Непідписання відповідачем актів приймання передачі теплової енергії не звільняє відповідача від обов`язку оплатити вартість спожитої теплової енергії, оскільки позивачем на виконання умов п.6.6 Договору були надані відповідачу вищезазначені акта, проте відповідач їх не підписав, не скориставшись при цьому правом мотивованої відмови від підписання актів із зазначенням причин цього.
В частині незгоди відповідача із тарифами, за якими КЕВ м.Миколаїв здійснювало розрахунки за спожиту відповідачем теплову енергію.
Як вбачається зі змісту умов договору (п.2.3.2) ПП «Артек-Союз» зобов`язалось здійснювати оплату вартості спожитої теплової енергії згідно виставлених тарифів (додаток1).
У пункті 10.2 Договору від 01.10.2014р. зазначено, що всі доповнення, додатки до Договору є невід`ємною його частиною, у разі,якщо вони підписані повноважними представниками сторін договору.
Отже при укладанні Договору від 01.10.2014р. відповідачу були достеменно відомі тарифи, за якими КЕВ м.Миколаєва здійснювало нарахування належних до сплати відповідачем коштів за договором.
Розрахунок теплової енергії визначений КЕВ м.Миколаїв відповідно до Норм та вказівок по нормуванню витрат палива та теплової енергії на опалення житлових та громадських споруд, а також на господарсько-побутові потреби в України КТМ 204 України 244-94, які затверджені наказом Держжитлокомунгоспу України від 14.12.1993р. та на підставі Наказу Міністра оборони України №875 від 19.12.2012р. «Про затвердження Показників витрат палива на комунально-побутові потреби військових частин, установ, організацій і Методики нормування витрат палива на комунально-побутові потреби військових частин, установ, організацій», яким встановлено, по показники витрат палива на комунально-побутові потреби військових частин, установ, організацій, методику нормування витрат палива на комунальні потреби військових частин, установ та організацій, розрахунки витрат палива на опалення житлових та громадських споруд військових частин, установ та організацій, необхідно здійснювати відповідно до Норм та вказівок по нормуванню витрат палива та теплової енергії на опалення житлових та громадських споруд, а також на господарсько-побутові потреби в України КТМ 204 України 244-94, затверджених наказом Держжитлокомунгоспу України від 14.12.1993р.
Відповідно до ст.1 ЗУ «Про теплопостачання» суб`єкті відносин у сфері теплопостачання - фізичні та юридичні особи незалежно віз організаційно-правових форм та форми власності, які здійснюють виробництв: транспортування, постачання теплової енергії, теплосервісні організації, споживач: органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування; споживач теплової енергії - фізична або юридична особа, яка використав теплову енергію на підставі договору; теплогенеруюча організація - суб`єкт господарської діяльності, який має у своїй власності або користуванні теплогенеруюче обладнання та виробляє теплову енергію; теплопостачальна організація - суб`єкт господарської діяльності з постачання споживачам теплової енергії.
Згідно із ч.1 ст.19 ЗУ «Про теплопостачання» діяльність у сфері теплопостачанню може здійснюватись суб`єктами господарської діяльності у сфері теплопостачання всіх організаційно-правових форм та форм власності, зокрема, на основі договорів оренди, підряду, концесії, лізингу та інших договорів.
Відповідно до ст.3 ЗУ «Про господарську діяльність у Збройних Силах України», суб`єктами господарської діяльності у Збройних Силах України є військові частини, заклади, установи та організації Збройних Сил України, які утримуються з_ рахунок коштів Державного бюджету України, ведуть відокремлене господарство, мають кошторис надходжень та видатків, рахунки в установах банків, печатку із зображенням Державного Герба України і своїм найменуванням.
Перелік видів господарської діяльності, здійснення якої дозволяється військовим частинам, визначається Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України від 23.07.2000р. №1171 затверджений перелік видів господарської діяльності, здійснення якої дозволяється військовим частинам Збройних Сил України.
Відповідно до Свідоцтва про реєстрацію КЕВ м. Миколаїв як суб`єкта господарської діяльності, виданого Департаментом фінансів Міністерства оборони України від 11.12.2015р. №160, КЕВ м. Миколаїв дозволено здійснювати такий вид господарської діяльності як постачання пари, гарячої води та кондиційованого повітря (КВЕД 35.30). Цей клас включає:виробництво, збирання та розподілення пари, гарячої води для центрального опалення, виробництва енергії та інших цілей виробництво та розподілення охолодженого повітря; виробництво та розподілення охолодженої води з метою охолодження;виробництво льоду як для харчових, так і для нехарчових цілей (для охолодження).
Відповідно до п.42 ч.1 ст.9 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності» (в редакції, яка була чинною станом на 01.10.2014р.) відповідно до спеціальних законів ліцензуванню підлягають такі види господарської діяльності виробництво теплової енергії, транспортування її магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії.
Згідно із п.29 ч.1 ст.7 ЗУ «Про ліцензування видів господарської діяльності» (чинна редакція), підлягає ліцензуванню виробництво теплової енергії, транспортування теплової енергії магістральними і місцевими (розподільчими) тепловими мережами та постачання теплової енергії, крім виробництва, транспортування та постачання теплової енергії за нерегульованим тарифом.
Діяльність з виробництва та постачання теплової енергії підлягає ліцензуванню за умови переходу права власності на теплову енергію від теплогенеруючої організації до іншого суб`єкта господарювання на підставі укладеного між ними договору купівлі. Оскільки КЕВ м. Миколаїв виробляє теплову енергію на власних котельнях з метою забезпечення комунальною послугою з опалення споруд, які належать КЕВ м. Миколаїв на праві власності та площі яких використовуються ПГІ «Артек-Союз» для здійснення своєї господарської діяльності з харчування особового складу ЗСУ, відповідно до договорів про використання нерухомого військового майна, то на теплову енергію, яка надійде у внутрішньо будинкову систему опалення споруд КЕВ м. Миколаїв, не відбудеться переходу права власності, а отже КЕВ м. Миколаїв не здійснюватиме виробництва теплової енергії з метою її реалізації (продажу) іншому суб`єкту господарювання на підставі укладеного договору, тобто матимуть місце відносини з надання комунальних послуг з опалення. Згідно чинного законодавства діяльність з надання комунальних послуг з опалення ліцензуванню не підлягає.
В матеріалах справи наявні річні планові калькуляції та розрахунки нормативного рівня базового тарифу на послуги з теплопостачання для відповідних котелень КЕВ м.Миколаїв, на підставі яких були здійснені розрахунки тарифів.
Посилання ПП «Артек-Союз» на те, що Міністерство оборони та КЕВ м.Миколаєва мають достатній обсяг прав для самостійного захисту своїх охоронюваних прав та інтересів та прокурор не обґрунтував наявності підстав для здійснення представництва інтересів позивачів у господарському суді колегія суддів відхиляє, оскільки під час розгляду справи прокуратурою надані ґрунтовні письмові пояснення, із доводами яких колегія суддів погоджується у повному обсязі.
В частині клопотання відповідача про зменшення розміру неустойки (яке викладене останнім у додаткових поясненнях від 20.10.2015р.), колегія суддів зазначає наступне.
В обґрунтування клопотання ПП «Артек-Союз» зазначило, що Міністерство оборони України має перед позивачем заборгованість за надані послуги з харчування особового складу Збройних Сил за різними договорами у сумі 19237500грн. У зв`язку із нестабільною сплатою МОУ коштів, відповідач має заборгованість перед Фіскальною службою України 687000грн., перед іншими постачальниками та контрагентами 15260000грн., заборгованість по заробітній платні складає 315000грн.
Відповідно до ч.1 ст.233 ГК України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
Згідно із ч.3 ст.551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
На думку колегії суддів, ПП «Артек-Союз» не доведено обставин, з яким норми ГК України та ЦК України пов`язують право суду зменшити розмір пені, заявленої до стягнення КЕВ м.Миколаїв, отже клопотання відповідача задоволенню не підлягає.
З урахуванням вищенаведеного, суд апеляційної інстанції скасовує оскаржене рішення у зв`язку із невідповідністю висновків суду обставинам, що мають значення для вирішення спору, неправильним застосуванням норм матеріального права з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог та стягнення з Приватного підприємства «Артек-Союз» на користь Квартирно-експлуатаційного відділу м.Миколаєва заборгованості у сумі 723841,11грн., 52654,76грн. пені, 2632,74грн. 3% річних, 99333,66грн. інфляційних втрат.
В іншій частині вимог у позові слід відмовити, оскільки їх обґрунтованість не підтверджена доказами у справі, зокрема, спростовується висновком експертизи.
Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на ПП «Артек-Союз» повністю з їх відшкодуванням КЕВ м.Миколаїв на підставі ч.ч.7,9 ст.129, 282 ГПК України, оскільки спір в суді виник внаслідок неправильних дій відповідача.
Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 277, 281-284 ГПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу задовольнити.
Рішення господарського суду Одеської області від 15.05.2017р. у справі №916/2191/15 скасувати.
Позовні вимоги задовольнити частково.
Стягнути з Приватного підприємства «Артек-Союз» на користь Квартирно-експлуатаційного відділу м.Миколаєва заборгованість у сумі 723841,11грн., 52654,76грн. пені, 2632,74грн. 3% річних, 99333,66грн. інфляційних втрат.
В іншій частині позовних вимог відмовити.
Стягнути з Приватного підприємства «Артек-Союз» на користь Квартирно-експлуатаційного відділу м.Миколаєва 16396,69грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.
Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст. 286, 287 ГПК України.
Повна постанова складена 04 лютого 2019 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя Л.В.Поліщук