СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

24.01.2019 року Справа №922/758/17

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя: Мартюхіна Н.О.,

судді: Плахов О.В., Шутенко І.А.

при секретарі судового засідання за участю представників сторін: від апелянта від ліквідатора від кредитора розглянувши апеляційну скаргу Єлфімовій Ю.О. Швед А.В. - за довіреністю №3497/20-40 від 19.02.2018 року; адвокат Родзинський А.А. - на підставі ордеру ДН№048968 від 15.12.2018 року; не з'явилися; Головного управління ДФС у Харківській області, м. Харків (вх.№883 Х/2)
на ухвалу Господарського суду Харківської області
від17.07.2018 року (повний текст складено 23.07.2018 року)
у справі№922/758/17 (суддя Яризько В.О.)
за заявою боржника ліквідатор про Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвестіційна компанія "НКМ5", с. Лук'янці, Харківського району Харківської області голова ліквідаційної комісії Донде Вадим Семенович, м. Харків банкрутство

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 року у справі №922/758/17 затверджено звіт ліквідатора та ліквідаційний баланс банкрута - ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5"; банкрута ліквідовано; визнано погашеними вимоги кредиторів, що не були задоволені за недостатністю майна банкрута; провадження у справі закрито.

Не погодившись з постановленою ухвалою, до Східного апеляційного господарського суду звернулось ГУ ДФС у Харківській області з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 року у справі №922/758/17 та направити справу на розгляд до суду першої інстанції на стадію ліквідаційної процедури.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 01.11.2018 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі: Мартюхіна Н.О. - головуючий суддя, судді Геза Т.Д., Плахов О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.11.2018 року поновлено ГУ ДФС у Харківській області пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 року у справі №922/758/17; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 року у справі №922/758/17; встановлено учасникам справи строк для подання відзиву з доказами його надсилання іншим учасникам справи в порядку ст. 263 ГПК України до 21.11.2018 року; зобов'язано ГУ ДФС у Харківській області надати до Східного апеляційного господарського суду, у строк до 21.11.2018 року письмові пояснення.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.11.2018 року розгляд апеляційної скарги Головного управління ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 року у справі №922/758/17 призначено на 20.12.2018 року о 14:15 год.; зобов'язано ГУ ДФС у Харківській області надати до Східного апеляційного господарського суду, до дати судового засідання: докази перебування боржника на обліку, як платника податків в ГУ ДФС у Харківській області та визначення контролюючих функцій відносно боржника; докази наявності чи відсутності нарахованої чи визначеної податкової заборгованості у ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" перед бюджетом України; докази надіслання боржнику ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" доповнень до апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 року у справі №922/758/17; наказ ГУ ДФС у Харківській області від 03.04.2017 року №3744 про призначення документальної позапланової виїзної перевірки боржника; акт від 03.08.2017 року №1845/20-40-14-20-08/37263562 про неможливість проведення перевірки боржника; запит на встановлення місцезнаходження платника податків №13763/7/20-40-14-20-12.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.12.2018 року оголошено перерву у судовому засіданні у справі №922/758/17 до 08.01.2019 року.

На підставі розпорядження керівника апарату Східного апеляційного господарського суду №922/758/17 від 08.01.2019, у зв'язку з відпусткою судді Геза Т.Д., яка входить до складу постійної колегії суддів, призначено повторний автоматизований розподіл даної судової справи між суддями.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.01.2019 року для розгляду апеляційної скарги визначено наступний склад колегії суддів: Мартюхіна Н.О. - головуючий суддя, суддя Плахов О.В., суддя Шутенко І.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.01.2019 року оголошено перерву у судовому засіданні у справі №922/758/17 до 24.01.2019 року.

У судовому засіданні апеляційної інстанції 24.01.2019 року були присутні представник апелянта - ГУ ДФС у Харківській області та представник ліквідатора ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5".

Представник кредитора - ТОВ "Інвестор-1" до судового засідання не з'явився. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлявся у відповідності до ч. 11 ст. 242 ГПК України. Підстави неявки суду не відомі.

Під час з'ясування обставин у судовому засіданні представником ліквідатора зазначено про неможливість прийняття судом апеляційної інстанції доповнень до апеляційної скарги ГУ ДФС у Харківській області. Зазначені вимоги обґрунтовані положеннями ч. 1 ст. 266 ГПК України, згідно яких, особа, яка подала апеляційну скаргу, має право доповнити чи змінити її протягом строку на апеляційне оскарження. На переконання представника ліквідатора, оскільки такі доповнення до апеляційної скарги подані апелянтом поза межами строку на апеляційне оскарження, а саме після відкриття апеляційного провадження, то вони не мали бути прийняті судом апеляційної інстанції до уваги.

Заслухавши пояснення представників учасників справи і дослідивши матеріали справи, порадившись на місці, колегія Східного апеляційного господарського суду прийняла до уваги доповнення до апеляційної скарги ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 року у справі №922/758/17.

Після цього, представником ліквідатора заявлено усний відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючому судді Мартюхіній Н.О., судді Плахову О.В., судді Шутенко І.А. від розгляду справи №922/758/17, та заявлено клопотання про надання додаткового часу для підготовки відводу в письмовій формі з метою більш детального викладення своїх доводів.

Колегія суддів, з метою необхідності дотримання процесуальних прав учасників справи, дійшла висновку про можливість оголошення перерви у судовому засіданні 24.01.2019 року до 14 год. 00 хв.

Після оголошення перерви, 24.01.2019 року до канцелярії суду надійшла заява ліквідатора ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" Донде Вадима про відвід суддів Східного апеляційного господарського суду Мартюхіної Н.О., Плахова О.В., Шутенко І.А.

Заяву про відвід ліквідатором мотивовано наявністю підстав, передбачених п. 5 ч. 1 ст. 35 ГПК України, а саме: іншими обставинами, що викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

В обґрунтування зазначеної підстави для відводу суддів ліквідатор ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" посилається на наступні обставини:

1.Необгрунтовано поновлено ГУ ДФС у Харківській області пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 року у справі №922/758/17;

2.Безпідставно відмовлено у задоволенні клопотання ліквідатора про неврахування доповнень ГУ ДФС у Харківській області до апеляційної скарги на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 року у справі №922/758/17 та прийнято до уваги вказані доповнення при розгляді справи за умови, що вони подані з порушенням вимог ч.ч. 1, 2 ст. 266 ГПК України, тобто поза межами строку на апеляційне оскарження, а також за відсутності доказів надсилання їх копії на адресу інших учасників справи.

За вказаних обставин, ліквідатор вказує про наявність сумніву у неупередженості та об'єктивності суддів Мартюхіної Н.О., Плахова О.В. та Шутенко І.А. при розгляді даної справи, оскільки, за його твердженням, вказаними процесуальними діями суддів необґрунтовано надано перевагу апелянту при розгляді апеляційної скарги ГУ ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 року у справі №922/758/17, чим позбавлено ліквідатора права на справедливий суд та рівного доступу всіх учасників справи до правосуддя.

Заслухавши у відкритому судовому засіданні пояснення та думку представника ліквідатора, який підтримав заявлений відвід, та представника ГУ ДФС у Харківській області, яка заперечувала проти заявленого відводу, розглянувши в нарадчій кімнаті матеріали справи та обговоривши підстави та доводи, які викладені в заяві від 24.01.2019 року про відвід, колегія суддів дійшла висновку, що заява ліквідатора ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" про відвід суддів Мартюхіної Н.О., Плахова О.В. і Шутенко І.А. є необґрунтованою, а доводи щодо наявності сумнівів у неупередженості вказаних суддів є надуманими та не відповідають дійсності, з наступних підстав.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом.

Статтею 35 ГПК України передбачено перелік підстав, за наявності яких може бути заявлено відвід. Суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Згідно з ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Приписи ст. 36 цього Кодексу передбачають випадки недопустимості повторної участі судді у розгляді справи.

В силу ч. 3 ст. 38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Частиною 4 вищенаведеної статті закріплено, що встановлення обставин, вказаних у п.п. 1 - 4 ч. 1 ст. 35 цього Кодексу, ст. 36 цього Кодексу, звільняє заявника від обов'язку надання інших доказів упередженості судді для цілей відводу.

Розглянувши доводи наведені ліквідатора ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" в заявленому відводі, судова колегія зазначає:

По-перше, при вирішенні питання щодо наявності/відсутності підстав для відкриття апеляційного провадження, судовою колегією розглянуто клопотання ГУ ДФС у Харківській області про поновлення пропущеного строку, а також досліджено докази, які надані на підтвердження обставин поважності його пропуску, взято до уваги обставини щодо оперативного, без зволікань, усунення апелянтом недоліків вперше поданої апеляційної скарги, у зв'язку з чим суд дійшов висновку про поважність причин, наведених скаржником і про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження. При цьому, в ухвалах Харківського апеляційного господарського суду від 16.08.2018 року про залишення без руху вперше поданої апеляційної скарги та від 31.08.2018 року про повернення апеляційної скарги заявнику, не встановлено, що причини пропуску строку на апеляційне оскарження не є поважними, а навпаки, роз'яснено ГУ ДФС у Харківській області щодо можливості повторно звернутись до апеляційного суду в загальному порядку.

По-друге, щодо прийняття до уваги доповнень ГУ ДФС у Харківській області до апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 року у справі №922/758/17, судова колегія зауважує наступне.

Під час проведення підготовчих дій судом встановлено, що ГУ ДФС у Харківській області не є учасником справи про банкрутство ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" та не зверталось у встановленому законом порядку з кредиторськими вимогами до боржника. Обґрунтовуючи своє право на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 року у справі №922/758/17 апелянт зазначив, що враховуючи особливості процедури банкрутства в порядку ст. 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", правовий статус органу ДФС як контролюючого органу, передбачений нормами цивільного та податкового законодавства, тому Головне управління ДФС у Харківській області є учасником провадження у справі про банкрутство та має право на апеляційне оскарження у даній справі. Крім того, основною підставами апеляційного оскарження ГУ ДФС у Харківській області визначило саме порушення ліквідатором вимог цивільного законодавства щодо порядку проведення добровільної ліквідації юридичної особи, що позбавило права контролюючого органу на проведення перевірки та визначення наявності або відсутності заборгованості боржника зі сплати податків та зборів.

Зважаючи на відсутність в додатках до апеляційної скарги та матеріалах справи належних доказів на підтвердження наявності у апелянта права на апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції відповідно до приписів ст. 254 ГПК України, ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.11.2018 року було зобов'язано ГУ ДФС у Харківській області надати докази того, що оскаржувана ухвала впливає на права, інтереси та обов'язки апелянта як контролюючого органу.

Як вбачається з доповнень до апеляційної скарги, на необхідності неврахування яких наголошує заявник відводу, останні грунтуються на доводах за якими ГУ ДФС у Харківській області як особа, що не була залучена до розгляду у справі, лише обгрунтовує своє право на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду Харківської област від 17.07.2018 року у справі №922/758/17, при цьому не змінює ані фактичні, ані правові підстави вимог апеляційної скарги. Зазначені пояснення і докази в доповненнях до апеляційної сарги, надані на підтвердження викладених доводів, мають першочергове значення для вирішення питання щодо наявності/відсутності у ГУ ДФС у Харківській області права на апеляційне оскарження ухвали суду, що може бути вирішено у відкритому судовому засіданні за участю представників учасників справи при розгляді справи.

Тому для забезпечення сторонам рівних умови щодо можливості викласти свої вимоги та заперечення, судом апеляційної інстанції здійснено розгляд справи з дотриманням принципу рівності учасників судового процесу та змагальності сторін, а також не позбавлено ГУ ДФС у Харківській області права надати суду свої докази на підтвердження права на апеляційне оскарження та довести перед судом їх переконливість.

При цьому, в ухвалі Східного апеляційного господарського суду від 06.11.2018 року судом встановлено ГУ ДФС у Харківській області строк на подання таких доказів до 21.11.2018 року, в межах якого апелянт виконав вимоги вказаної ухвали.

В матеріалах справи також містяться докази направлення вищеозначених доповнень до апеляційної скарги ГУ ДФС у Харківській області на адресу ліквідатора Донде Вадима (АДРЕСА_1), яку, згідно наявних в матеріалах справи листів ліквідатора, останній визначив як свою адресу для листування, а також на юридичну адресу ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" (Харківська обл., Харківський р-н., с. Лук'янці, вул. перемоги, буд. 4, кв. 4).

Таким чином, судова колегія вважає твердження заявника відводу про те, що суд апеляційної порушив принцип змагальності сторін, суб'єктивним припущенням, яке не ґрунтується на приписах процесуального законодавства, та відхиляє його за вищенаведених судом мотивів.

Крім того, згідно з ч. 4 ст. 35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Отже, сам по собі факт поновлення ГУ ДФС у Харківській області пропущеного процесуального строку на апеляційне оскарження та прийняття доповнень до апеляційної скарги колегією суддів у складі: Мартюхіної Н.О., Плахова О.В. та Шутенко І.А. у даній справі, що виражено у формі процесуального рішення, не може бути підставою для відводу згідно ч. 4 ст. 35 ГПК України.

За таких обставин заява ліквідатора ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" від 24.01.2019 року про відвід суддів Мартюхіної Н.О., Плахова О.В. та Шутенко І.А. колегією суддів визнається необґрунтованою.

Відповідно до ст. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Згідно зі ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

Розглянувши в нарадчій кімнаті заяву ліквідатора ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" про відвід колегії суддів Мартюхіної Н.О., Плахова О.В., Шутенко І.А., керуючись ст. 32, 39, п. 5 ч. 1 ст. 228, 234 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд, -

У Х В А Л И В:

Визнати заявлений ліквідатором ТОВ "Інвестіційна компанія "НКМ5" - відвід колегії суддів Мартюхіна Н.О., Плахов О.В., Шутенко І.А. необґрунтованим та зупинити апеляційне провадження за скаргою Головного управління ДФС у Харківській області на ухвалу Господарського суду Харківської області від 17.07.2018 року у справі №922/758/17 для вирішення питання щодо розгляду заявленого відводу в порядку ст. 32 ГПК України.

Головуючий суддя Н.О. Мартюхіна

Суддя О.В. Плахов

Суддя І.А. Шутенко