ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"29" січня 2019 р. Справа№ 910/5186/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Пантелієнка В.О.

Доманської М.Л.

За участю секретаря судового засідання Берегової Н.М.

та представників сторін:

від ПО «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами»: Хлєбніков С.Г. - довіреність №б/н від 09.01.19;

від ТОВ «Брокард-Україна»: Савченко М.О. - ордер про надання правової допомоги КС № 246819 від 03.12.18;

від ТОВ «КОНТЕНТ ДЕЛІВЕРІ СЕРВІС»: Антонова Г.І. - ордер про надання правової допомоги КВ № 389793 від 03.12.18.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватної організації «Організація колективного управляння авторськими та суміжними правами» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.08.2018

у справі № 910/5186/18 (суддя Балац С.В.)

за позовом Приватної організації «Організація колективного управляння авторськими та суміжними правами» в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОРНЕР МЬЮЗІК УКРАЇНА»;

до Товариства з обмеженою відповідальністю «БРОКАРД-УКРАЇНА»;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю «Контент Делівері Сервіс»;

про стягнення 223 380,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Приватна організація «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» в інтересах позивача ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» звернулась до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «БРОКАРД-УКРАЇНА» компенсації за порушення майнових авторських прав за використаний без дозволу об'єкт авторського права, а саме музичний твір «Lilly Wood and The Prick» (виконавець - PRAYER IN C) у розмірі 223 380,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 15.08.2018 у справі №910/5186/18 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Дане рішення мотивовано тим, що поданий позивачем відеозапис фіксації не є належним доказом використання спірного об'єкту авторського права відповідачем. При цьому відповідач на підставі договору доручення №35-01/09/2016/КДС від 01.09.2016 та договору №01/2014 від 27.12.2013 отримав право на відтворення і зберігання оприлюднених до УААСП музичних творів, які охороняються авторським правом і повноваження на колективне управління якими на території України передано ДО УААСП аналогічними іноземними авторсько-правовими організаціями, з метою їх подальшого використання способом публічного виконання.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Приватна організація «Організація колективного управляння авторськими та суміжними правами» звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 15.08.2018 у справі №910/5186/18 повністю та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Обґрунтовуючи вимоги викладені в апеляційній скарзі скаржник зазначає, що оскаржуване рішення господарського суду прийнято при неповному з'ясуванні обставин справи, невідповідності висновків викладених у рішенні місцевого суду обставинам справи, при порушенні і неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги апелянт стверджує, що факт використання спірного музичного твору відповідачем підтверджено сукупністю таких доказів, як: актом фіксації №04/05/17 від 05.05.2017, відеозаписом від 05.05.2017 та фіскальним чеком від 05.05.2017.

Разом з тим за твердженнями скаржника відповідач не спростував презумпцію винного заподіяння шкоди, оскільки договір доручення за своєю правовою природою не є авторським договором.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.09.2018 у складі головуючого судді Доманської М.Л., судді - Сотнікова С.В., Пантелієнка В.О. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватної організації «Організація колективного управляння авторськими та суміжними правами» у справі №910/5186/18 та призначено її розгляд на 17.10.2018.

У зв'язку з ліквідацією Київського апеляційного господарського суду (Указ Президента «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» від 29 грудня 2017 року) актом приймання-передачі судової справи від 02.10.2018 справу №910/5186/18 передано до Північного апеляційного господарського суду.

12.10.2018 до суду апеляційної інстанції від ТОВ «Брокард-Україна» надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого відповідач просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги ПО «Організація колективного управляння авторськими та суміжними правами», оскаржуване рішення залишити без змін. В обґрунтування своєї позиції відповідач зазначив, що позивачем не підтверджено належності йому майнових авторських прав на музичні твори, не підтверджено факту використання творів, тоді як відповідачем спростовано презумпцію винного заподіяння шкоди.

02.11.2018 до суду апеляційної інстанції від ТОВ «Контент Делівері Сервіс» надійшов відзив на апеляційну скаргу у якому третя особа зазначає, що місцевий господарський суд в результаті розгляду справи дійшов законного та обґрунтованого висновку про те, що зібрані, оформлені та подані ПО «ОКУАСП» докази у своїй сукупності не є достатніми для встановлення наявності факту порушення відповідачем порядку використання оспорюваного музичного твору «Lilly Wood and The Prick» (виконавець - PRAYER IN C) та не доводять наявність підстав для притягнення відповідача до відповідальності за порушення, в порядку передбаченому законодавством.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 05.11.2018 (у складі головуючого судді Верховця А.А. суддів - Доманської М.Л., Пантелієнка В.О.) справу №910/5186/18 прийнято до провадження Північним апеляційним господарським судом; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватної організації «Організація колективного управляння авторськими та суміжними правами» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.08.2018 у справі №910/5186/18 та призначено до розгляду на 04.12.2018.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.12.2018, здійсненого у зв'язку із перебуванням судді Пантелієнка В.О., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, на лікарняному, апеляційна скарга Приватної організації «Організація колективного управляння авторськими та суміжними правами» у справі №910/5186/18 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Верховця А.А., суддів Доманської М.Л., Сотнікова С.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 апеляційну скаргу Приватної організації «Організація колективного управляння авторськими та суміжними правами» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.08.2018 у справі №910/5186/18 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів.

04.12.2018 до суду апеляційної інстанції від ПО «Організація колективного управляння авторськими та суміжними правами» надійшла заява з процесуальних питань (щодо оцінки обставин справи) у якій позивач повідомив, що у справі №910/6639/17 встановлено, що укладений між ДО УААСП та ТОВ «Контент Делівері Сервіс» Договір № 01/2014 від 27.12.2013 не містить необхідних істотних умов та не спрямований на реальне настання правових наслідків.

04.12.2018 до суду апеляційної інстанції від ТОВ «Брокард-Україна» надійшло клопотання, згідно якого відповідач просить суд залучити до участі у справі представника відповідача Бруєнко Л.Ф. за чинною довіреністю №4 від 11.09.2018.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 оголошено перерву у розгляді справи №910/5186/18 до 29.01.2019; зобов'язано Приватну організацію «Організація колективного управляння авторськими та суміжними правами» забезпечити суд в судовому засіданні 29.01.2019 технічними засобами для здійснення дослідження відеозапису від 05.05.2017 поданого позивачем в якості доказу використання відповідачем спірного музичного твору.

23.01.2019 до суду апеляційної інстанції від ТОВ «Контент Делівері Сервіс» надійшли письмові пояснення щодо відеозапису.

25.01.2019 до суду апеляційної інстанції від ТОВ «Брокард-Україна» надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи доказів, а саме фотографії розміщення акустичного обладнання ТВК «Глобус» зроблені 22.01.2019.

25.01.2019 до суду апеляційної інстанції від ТОВ «Брокард-Україна» надійшла заява з процесуальних питань в тексті якої відповідач відзначає, що ним було додержано вимоги Цивільного кодексу України та Закону України «Про авторське право і суміжні права» при використанні музичних творів шляхом публічного виконання.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.01.2019, здійсненого у зв'язку із перебуванням судді Сотнікова С.В., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, у відпустці, апеляційна скарга Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» у справі №910/5186/18 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Верховця А.А., суддів Доманської М.Л., Пантелієнка В.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.01.2019 апеляційну скаргу Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» прийнято до провадження визначеною колегією суддів.

В судовому засіданні 29.01.2019 представник ПО ОКУАСП вимоги викладені в апеляційній скарзі підтримав, просив суд апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати, позовні вимоги задовольнити повністю.

Представники відповідача та третьої особи заперечували проти вимог викладених в апеляційній скарзі, просили суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги, оскаржуване рішення залишити без змін. При цьому зазначили, що відповідач у своїй господарській діяльності правомірно використовує об'єкти авторського права на підставі договору доручення №35-01/09/2016/КДС від 01.09.2016 укладеного між відповідачем та третьою особою, тоді як позивачем не доведено факт неправомірного використання спірних музичних творів відповідачем.

Відповідно до ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

В судовому засіданні 29.01.2019, згідно ст. 240 Господарського процесуального кодексу (далі за текстом - ГПК) України, оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши відеозапис фіксації та матеріали справи, заслухавши думку представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального законодавства, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції Приватна організація «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» є організацією колективного управління, що підтверджується Свідоцтвом про облік організацій колективного управління №18/2011 від 24.01.2011 виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.

24.01.2014 між Приватною організацією «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» (далі - організація) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» (далі - видавник) укладено договір №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами, умовами якого передбачено, що видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на Твори та Субвидані твори, що належать або протягом дії даного договору будуть належати видавнику, а саме дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору.

Надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення Організацією договорів на право використання об'єктів авторського права третіми особами, збір винагороди, її розподіл та виплату (п. 2.2. Договору).

Відповідно до п. 2.4 Договору видавник уповноважує організацію отримувати від третіх осіб, зокрема від організацій колективного управління, винагороду, зібрану ними за використання об'єктів авторського права на території України способами, визначеними у пункті 5.1.1 Договору, у тому числі впродовж періодів, передуючих укладенню цього Договору.

Організація здійснює колективне управляння відповідно до Договору на території України.

Згідно п. 9.1. Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України та цього Договору, будь-які юридичні дії, направлені на забезпечення та захист майнових прав Видавника на об'єкти авторського права, повноваження на управління якими передані Організації за цим Договором, в порядку визначеному у цьому розділі.

Пунктом 9.2 визначено, що у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання, з ціллю захисту прав Видавника та реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами, має право: п. 9.2.1 пред'являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу Організації; п. 9.2.2. вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав Видавника, за умов отримання попередньої письмової згоди Видавника.

Відповідно до п. 12.1 цей Договір вступає в силу з моменту підписання Сторонами і діє безстроково.

Пунктом 3.1 Договору передбачено, що Видавник зобов'язується декларувати свої майнові права на об'єкти авторського права згідно з правилами, встановленими Організацією відповідно до положень Статуту.

Відповідно до декларації об'єктів авторського права (музичних творів) від 07.05.2014 №406 до Договору АВ-24012014/01 Видавник отримав від Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОРНЕР/ЧАППЕЛ» майнові авторські права в розмірі 24,98 % на публічне виконання музичного твору «Lilly Wood and The Prick», виконавець - PRAYER IN C.

В підтвердження правомірності звернення до місцевого господарського суду за захистом порушених майнових авторських прав на музичний твір «Lilly Wood and The Prick» (виконавець - PRAYER IN C) в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна», Приватна організація «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» надала суду ліцензійний договір №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Ворнер/Чаппелл» (Російська Федерація, м. Москва) (далі - ліцензіар) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» (Україна, м. Київ) (далі - ліцензіат).

Згідно п. 2.1 Договору ліцензіар надає ліцензіату право на використання на протязі строку на території і способами, зазначеними в Договорі, всіх творів, які входять до Каталогу ліцензіара, за виключенням Продакшн Музика.

Згідно розділу «Визначення» територія на якій надано право на використання творів зазначена, як територія України.

Пунктом 11 передбачено, що даний Договір вступає в силу з моменту його підписання з урахуванням положень п. 11.2. та закінчується 31.12.2014. Строк Договору може автоматично продовжуватись на наступний період в 1 (один) рік, до тих пір поки не буде розірваний однією із сторін.

Для підтвердження права використання творів ліцензіар за вимогою ліцензіата надає завірені роздруківки із каталогу, які містять характеристики творів по формі наведеній в Додатку № 1 до даного Договору (п. 2.2).

Відповідно до п. 3.1 всі права по відношенню до творів, які надаються ліцензіату згідно даного Договору, обмежені об'ємом прав, наданих ліцензіару оригінальними клієнтами або ліцензіатами, або іншими правовласниками, про що ліцензіат періодично повідомляється.

Як вбачається з додатку №1 до ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 (роздруківка № 26 із каталогу музичних творів), ТОВ «Ворнер/Чаппелл» передало ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» право на використання творів, зокрема, «Lilly Wood and The Prick» (виконавець - PRAYER IN C).

Отже, за твердженням позивача, останній володіє майновими авторськими правами на спірний музичний твір та правомірно звертається до суду з відповідним позовом.

Частиною 1 статті 418 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим законом.

Відповідно до ст. 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону, майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Як передбачено ст. 1 Закону, виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону, виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Пунктом 28 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» визначено, що судам щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Північний апеляційний господарський суд встановлюючи належність позивачу майнових авторських прав на музичний твір «Lilly Wood and The Prick» (виконавець - PRAYER IN C) виходить з позиції Верховного суду, яка базується на тому, що Договір № ВЧ-01112014/02-Д від 01.11.2014 та Договір №АВ-24012014/01 від 24.01.2014 є правомірними в силу статті 204 ЦК України. Так, Верховний Суд неодноразово в своїх рішеннях давав оцінку зазначеним договорам і визнав їх такими, що відповідають нормам чинного законодавства (постанова Верховного Суду від 10.05.2018 справа №908/666/17; від 21.05.2018 справа №924/290/17; від 15.06.2018 справа № 910/10189/17).

Зазначене вище дає підстава вважати, що Організація згідно Договору №АВ-24012014/01 від 24.01.2014 наділена повноваженнями на управління майновими правами суб'єкта авторського права - позивача у справі, зокрема, щодо спірного музичного твору та відповідно, правом на звернення з позовом до суду в інтересах позивача.

В підтвердження факту використання відповідачем музичного твору «Lilly Wood and The Prick» (виконавець - PRAYER IN C) позивач надав суду акт фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання №04/05/17 від 05.05.2017 складений представниками Організації ОСОБА_7 та ОСОБА_8, диск відеозапису №CMDR14G-CAFWM1B-090 G206 та копію товарного чеку від 05.05.2017.

Таким чином звертаючись з позовною заявою до місцевого господарського суду в обґрунтування своїх вимог позивач вказував, що використання відповідачем вищевказаного музичного твору у власній господарській діяльності відбулося без дозволу правовласника та без сплати авторської винагороди, чим порушено авторські права, передбачені вимогами п. «а», статті 50 Закону України «Про авторське право і суміжні права» (далі Закон в редакції до 22.07.2018 ).

Відповідач заперечує проти позову з тих підстав, що Організація не надала у повному обсязі доказів на підтвердження своїх повноважень на звернення до суду для захисту прав позивача та Організацією не доведено факт використання відповідачем об'єктів авторського права, та порушення з боку відповідача майнових авторських прав позивача шляхом публічного виконання Твору.

Отже, причиною виникнення спору у даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача компенсації у зв'язку з порушенням майнових авторських прав суб'єктів авторського права.

Виходячи з викладених вище обставин та беручи до уваги наведене нижче, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОРНЕР МЬЮЗІК УКРАЇНА» в особі Приватної організації «Організація колективного управляння авторськими та суміжними правами» не підлягають задоволенню.

Так, аналізуючи питання доведення позивачем факту використання спірного музичного твору відповідачем, судом апеляційної інстанції здійснено дослідження наявних речових доказів, що міститься серед додатків до позовної заяви ПП «ОКУАСП».

Зі змісту акту фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання №04/05/17 від 05.05.2017 слідує, що факт публічного виконання трьох музичних творів, в тому числі і спірного, зафіксовано в період часу з 13:15 год. до 13:29 год. за допомогою відеокамери Sоny Handykam model №DCR DVD 610 2008.

Дослідивши в судовому засіданні поданий позивачем відеозапис колегією суддів встановлено, що відеозапис фіксує загальний акустичний фон в приміщенні в місці, з якого велося знімання відео, ним доводиться наявність в приміщенні торгівельного залу магазину «Brokard» (за твердженнями позивача) джерел звуку, як-то голоса людей та звучання музики. При цьому судом не встановлено звуків, які б могли бути ідентифіковані як музичний твір, а тим більше твір «Lilly Wood and The Prick» (виконавець - PRAYER IN C). До того ж слід звернути увагу, що на початку відеозйомки голос за кадром зазначає, що зйомка здійснюється 05.03.2017, тоді як на екрані телефону, який демонструється під час повідомлення дати зйомки, в акті фіксації, товарному чеку та позовній заяві зазначена дата 05.05.2017. Пояснення позивача стосовно того, що представник Організації під час зйомки «оговорився» відхиляються судом, оскільки слова «березень» та «травень», ні семантично, ні за звучанням, ані будь-яким іншим чином не схожі між собою, пояснення помилки сприймається критично.

За таких обставин, приймаючи до уваги рух по торговому залу представників позивача та інших осіб, показники рівня шуму та неможливість ідентифікувати наявний на записі звук, з огляду на положення ст. 74 ГПК України, наданий позивачем відеозапис, як доказ у справі не є ані належним, ані допустимим, відповідні доводи скаржника є неспроможними з огляду на їх безпідставність. Таким чином позивачем не доведено належними та допустимими доказами факт використання спірного музичного твору відповідачем.

В свою чергу відповідач стверджує, що в своїй господарській діяльності правомірно використовує об'єкти інтелектуальної власності на підставі Договору доручення №35-01/09/2016/КДС від 01.09.2016 укладеного між ТОВ «Брокард-Україна» та ТОВ «Контент Делівері Сервіс», та Договору №01/2014 від 27.12.2013 укладеного між ДО «Українське агентство з авторських та суміжних прав» та ТОВ «Контент Делівері Сервіс». Однак, колегія суддів критично сприймає цей довід відповідача з огляду на наступне.

Пунктами 2.1. - 2.2. Договору № 01/2014 визначено, що УААСП від імені авторів та їх правонаступників, включаючи іноземних, надає Користувачам, у порядку та на умовах, визначених цим Договором, право (невиключну ліцензію) на публічне виконання творів у приміщеннях закладів Користувачів, розташованих на території України, а Користувачі зобов'язуються виплачувати УААСП авторську винагороду (роялті) відповідно до умов цього Договору та Закону. Сторони окремо погодили, що з метою реалізації положень цього Договору Користувачі та КДС отримують невиключне право на відтворення і зберігання творів з метою їх подальшого використання способом публічного виконання.

Пунктом 5.1. Договору сторони встановили, що цей Договір набирає чинності з 01 січня 2014 року і діє по 31 грудня 2020 року. При цьому, п. п. 2.6.-2.8. залишаються в силі до повного виконання сторонами своїх зобов'язань, що виникли під час дії цього Договору.

Умовами п. 7.4. Договору №01/2014 передбачено, що сторони розуміють, що відносини, що склалися та/або складуться між КДС та кожним із Користувачів згідно з укладеними договорами є комерційним представництвом (ст. 243 ЦК України).

Таким чином дослідивши матеріали даної справи і умови Договору №01/2014, суд дійшов висновку про те, що вказаний договір є ліцензійним договором. При цьому, приєднання відповідних осіб до цього Договору має відбуватись за умови їх ознайомлення із умовами Договору №01/2014, направлення оферти та отримання акцепту. У той же час, матеріали справи не містять доказів наявності між ДО «УААСП», як ліцензіаром, та ТОВ «Брокард-Україна», як ліцензіатом відносин, щодо погодження і прийняття обома сторонами умов саме договору №01/2014.

Дослідивши договір доручення №35-01/09/2016/КДС від 01.09.2016 колегія суддів встановила наступне.

Відповідно до п. 1.1. Договору доручення Довіритель даним приєднується до усіх правочинів, як вже укладених КДС, так і тих, що можуть бути укладені від його імені КДС у майбутньому, у такий спосіб надаючи відповідне уповноваження КДС на укладення від імені Довірителя таких правочинів, виконання їх умов, їх подальшу зміну та/або припинення, положеннями яких забезпечується врегулювання усіх питань правомірності використання першим об'єктів авторського твору і/або суміжних прав з Музичного репертуару у погоджених згідно із умовами цього Договору закладах Довірителя. Вказане схвалення обмежується Довірителем погодженим сторонами у цьому Договорі розміром сум винагороди (роялті), які Довіритель сплачує через КДС на користь суб'єктів авторського права та/або суміжних прав за використання об'єктів авторського права та/або суміжних прав у погоджених згідно із умовами цього Договору закладах Довірителя.

Пунктами 2.1.- 2.1.4. Договору доручення сторони погодили, що КДС згідно із умовами цього Договору набуває виключних прав представляти Довірителя у відносинах із суб'єктами (та їх представниками) майнових прав на об'єкти права інтелектуальної власності, що використовуються Довірителем, що, зокрема, проте не обмежуючись, передбачає:

- здійснення від імені та за рахунок Довірителя у порядку, передбаченому цим Договором, виплат винагороди (роялті) за використання у його закладах способом публічного виконання (показу) об'єктів права інтелектуальної власності з Музичного та/або Аудіовізуального репертуару на користь суб'єктів майнових прав на об'єкти права інтелектуальної власності та їх представників;

- отримання для Довірителя дозволу та реквізитів доступу для використання Бази ліцензованого контенту і здійснення від імені та за рахунок Довірителя у порядку, передбаченому цим Договором, виплат винагороди (роялті) за її використання;

- укладення у подальшому від імені Довірителя правочинів, виконання їх умов, їх подальша зміна та/або припинення, положеннями яких забезпечується врегулювання усіх питань правомірності використання Довірителем об'єктів інтелектуальної власності з Музичного та/або Аудіовізуального репертуару у погоджених згідно із умовами цього Договору закладах останнього;

- вчинення від імені Довірителя усіх необхідних та передбачених укладеними правочинами дій, спрямованих на виконання їх умов (повідомлення, звітність, тощо);

Відповідно до п. 6.1. Договору доручення, протягом строку дії цього Договору видані на підставі укладених КДС від імені Довірителя правочинів невиключні ліцензії є чинними. Цей Договір набирає чинності з 01.09.2016 і діє до 31.08.2018. При цьому пункти 2.4. - 2.8. залишаються чинними до повного виконання своїх зобов'язань Довірителем, що виникли під час дії цього Договору. Якщо за один календарний місяць до закінчення строку дії цього договору жодна із сторін не виявить бажання припинити його на підставі спливу строку його дії, то чинність цього договору автоматично продовжується на наступний аналогічний строк та на таких самих умовах.

Пунктом 7.1. цього ж Договору визначено, що сторони розуміють, що відносини, у яких вони беруть участь відповідно до положень цього Договору, є комерційним представництвом (посередництвом) (глава 31 ГК України, ст. 243 ЦК України), а КДС - комерційним представником Довірителя, на що сторони цього Договору даним дають свою вільну згоду.

Відповідно до частин першої та третьої ст. 1109 ЦК України, за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону.

У ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об'єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об'єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об'єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.

Згідно зі ст. 634 ЦК України договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому. Друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

У відповідності до статті 1000 ЦК України за договором доручення одна сторона (повірений) зобов'язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Правочин, вчинений повіреним, створює, змінює, припиняє цивільні права та обов'язки довірителя.

Договором доручення може бути встановлено виключне право повіреного на вчинення від імені та за рахунок довірителя всіх або частини юридичних дій, передбачених договором. У договорі можуть бути встановлені строк дії такого доручення та (або) територія, у межах якої є чинним виключне право повіреного.

Як унормовано у статті 243 ЦК України, комерційним представником є особа, яка постійно та самостійно виступає представником підприємців при укладенні ними договорів у сфері підприємницької діяльності. Комерційне представництво одночасно кількох сторін правочину допускається за згодою цих сторін та в інших випадках, встановлених законом. Повноваження комерційного представника можуть бути підтверджені письмовим договором між ним та особою, яку він представляє, або довіреністю. Особливості комерційного представництва в окремих сферах підприємницької діяльності встановлюються законом.

Таким чином за своєю правовою природою Договір доручення №35-01/09/2016/КДС від 01.09.2016 має ознаки як договору доручення, так і договору комерційного представництва, а отже, зазначений договір передбачає право ТОВ «КДС» на укладення від імені ТОВ «Брокард-Україна» договорів з особами, уповноваженими управляти об'єктами авторських і суміжних прав, з метою забезпечення правомірності використання музичних творів шляхом їх публічного виконання у господарській діяльності ТОВ «Брокард-Україна». Разом з тим, у матеріалах справи відсутні докази вчинення з боку ТОВ «КДС» дій спрямованих на отримання ліцензії на використання ТОВ «Брокард-Україна» музичних творів, оскільки вказані дії мали вчинятись після набрання чинності Договору доручення №35-01/09/2016/КДС, а саме з 01.09.2016 (п. 6.1. Договору) та відповідно, не можуть поширюватись на раніше укладений договір №01/2014 від 27.12.2013 (аналогіна правова позиція викладена в постановах Верховного суду №910/6037/16 від 27.02.2018, №910/9793/17 від 04.08.2018, №910/6038/16 від 03.04.2018).

За таких обставин враховуючи, що Договір від 27.12.2013 № 01/2014 за своєю правовою природою є ліцензійним договором із можливістю приєднання до цього договору інших осіб як ліцензіатів; беручи до уваги, що приєднання таких осіб має відбуватися за умови їх ознайомлення з умовами Договору від 27.12.2013 № 01/2014, направленням оферти та отриманням акцепту; зважаючи на відсутність доказів наявності договірних відносин між ДО «Українське агентство з авторських та суміжних прав» як ліцензіаром та ТОВ «Брокард-Україна» як ліцензіатом, а також те, що суб'єктний склад учасників ліцензійного договору має бути відомим особам, які його укладають; враховуючи відсутність доказів вчинення з боку ТОВ «КДС» дій спрямованих на отримання ліцензії на використання ТОВ «Брокард-Україна» музичних творів, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами скаржника та приходить до висновку, що ТОВ «Брокард-Україна» не довело правомірності використання об'єктів авторського права.

Однак беручи до уваги, що ПП «ОКУАСП» не надало суду доказів (у розумінні статті 73 ГПК України), які б підтверджували порушення авторських прав відповідачем та наявність підстав для стягнення з ТОВ «Брокард-Україна» компенсації за порушення виключних майнових авторських прав, Господарський суд міста Києва дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову, оскільки саме на позивачеві лежить тягар доказування тих обставин, на які він посилається заявляючи позовні вимоги.

При цьому суд відзначає, що не підлягає скасуванню судове рішення, якщо апеляційною інстанцією буде з'ясовано, що його резолютивна частина є правильною, хоча б відповідні висновки місцевого господарського суду й не були належним чином обґрунтовані у мотивувальній частині рішення (аналогічна позиція викладена в постанові Пленуму ВГСУ №7 від 17.05.2011).

Враховуючи викладене в постанові та беручи до уваги, що Господарський суд міста Києва дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами», відсутні підстави для зміни чи скасування рішення Господарський суд міста Києва від 15.08.2018. Підстав для задоволення апеляційної скарги Приватної організації «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» судом не вбачається.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, судові витрати покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282, 283 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватної організації «Організація колективного управляння авторськими та суміжними правами» на рішення Господарського суду міста Києва від 15.08.2018 у справі №910/5186/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 15.08.2018 у справі №910/5186/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 910/5186/18 повернути до Господарського суду міста Києва

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Cторони мають право оскаржити постанову до Верховного суду в порядку, передбаченому ст.ст. 286-291 ГПК України.

Повний текст постанови складено 01.02.2019.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді В.О. Пантелієнко

М.Л. Доманська