ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.01.2019 року м.Дніпро Справа № 912/1403/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач),

суддів: Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А.,

при секретарі судового засідання: Саланжій Т.Ю.,

представники сторін:

від позивача: Турчанов О.В., довіреність №3149 від 10.07.2018 р., адвокат;

від відповідача-1: Татарко Д.А., довіреність №260-мр/з від 28.12.2018 р., представник;

представник відповідача-2 у судове засідання не з'явився.

розглянувши апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Загребельного Костянтина Васильовича на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 31.10.2018 (повний текст складено 09.11.2018, суддя Вавренюк Л.С.) №912/1403/18

за позовом: фізичної особи-підприємця Загребельного Костянтина Васильовича

до відповідача 1: міської ради міста Кропивницького

до відповідача 2: товариства з додатковою відповідальністю "М'ясокомбінат "Ятрань"

про визнання недійним пунктів рішення та договору.

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

До Господарського суду Кіровоградської області надійшла позовна заява фізичної особи-підприємця Загребельного Костянтина Васильовича (далі - ФОП Загребельний К.В.) до міської ради міста Кропивницького та товариства з додатковою відповідальністю "М'ясокомбінат "Ятрань" (далі - ТДВ "М'ясокомбінат "Ятрань") про визнання недійсними пунктів 3, 4 рішення Кіровоградської міської ради від 22.04.2009 №1945 та договору оренди землі від 15.06.2010 №129, що укладений між Кіровоградською міською радою і відкритим акціонерним товариством "М'ясокомбінат "Ятрань" та зареєстрований у Кіровоградській регіональній філії державного підприємства Центру державного земельного кадастру при Держкомземі України при земельних ресурсах 17.09.2010 за №20.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним:

- передача в оренду відповідачу 2 земельної ділянки загальною площею 30,00 кв.м. по просп. Правди, 10 (біля муніципального ринку "Черемушки" на зупинці міського транспорту) для розміщення торгівельного павільйону за рахунок земель житлової та громадської забудови повинна була здійснюватися виключно за результатами торгів, однак, всупереч ч. 2 ст. 124 Земельного кодексу України, рішення міської ради від 22.04.2009 № 1945 винесено без попереднього проведення торгів, що є підставою для визнання його недійсним;

- 15.06.2010 на підставі незаконного рішення міської ради між відповідачами укладено договір оренди землі № 129, предметом якого є земельна ділянка для розміщення торгівельного павільйону, яка знаходиться по просп. Правди, 10 (біля муніципального ринку ""Черемушки" на зупинці міського транспорту) в м. Кіровограді. Укладення договору на позаконкурентних засадах є підставою для визнання його недійсним;

- пунктом 6 рішення міської ради від 22.04.2009 № 1945 вирішено укласти договір оренди земельної ділянки протягом 6 місяців з дати прийняття рішення. У разі не укладення договору в зазначений термін дане рішення втрачає силу. Таким чином, Договір оренди між відповідачами мав бути укладений до 22.10.2009, а фактично був укладений через 14 місяців після прийняття рішення, тобто оспорюваний договір укладено сторонами на підставі рішення органу місцевого самоврядування, яке втратило силу.

- надане відповідачу 2 право користування земельною ділянкою для розміщення торговельного павільйону по просп. Правди в м. Кіровограді на зупинці міського транспорту біля муніципального ринку "Черемушки" суперечить набутому значно раніше праву ФОП Загребельного К.В. володіти, користуватися та розпоряджатися об'єктом власних інвестицій, яким є розміщений у цьому ж місці - торгівельним павільйоном, правомірність встановлення якого підтверджується договором від 24.40.2009 № 265, погодженим проектом та заявою на видачу ордеру з дозволом на проведення робіт, а також положеннями законодавства, що діяли у спірний період, а саме: Закону України "Про благоустрій населених пунктів", Єдиними правилами ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, Правил користування ними та охорони, затвердженими постановою Кабінету Міністрів України від 30.03.1994 № 198.

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 31.10.2018 p., яке отримане позивачем 19 листопада 2018 року, у задоволенні позову ФОП Загребельного К.В. відмовлено в повному обсязі.

Відмовляючи в позові господарський суд виходив з того, що у позивача відсутнє належним чином оформлене право власності на нерухоме майно та право користування земельною ділянкою комунальної власності; відсутні підстави стверджувати про порушення прав або охоронюваних законом інтересів ФОП Загребельного К.В. у зв'язку з прийняттям оспорюваних пунктів рішення міської ради та укладенням між відповідачами договору оренди земельної ділянки.

У рішенні господарського суду зазначено, що позивач порушення своїх прав фактично пов'язує з прийняттям рішення про демонтаж належного йому павільйону, а не з прийняттям оспорюваних пунктів рішення та укладенням відповідачами договору оренди земельної ділянки. Знаходження на зупинці міського транспорту по просп. Правди біля муніципального ринку "Черемушки" торговельного павільйону відповідача-2 починаючи з 2010 року та до 2018 року позивач не сприймав як порушення його права.

2. Короткий і узагальнений зміст апеляційної скарги.

ФОП Загребельний К.В. не погодився з рішенням господарського суду від 31.10.2018 p., оскільки рішення винесене при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи; висновки суду не відповідають обставинам справи; рішення винесено з порушенням норм матеріального та процесуального права, - що є підставою для скасування такого рішення.

Зазначає, що спірний Договір від 15.06.2010 р. № 129 укладений за відсутності підстав (рішення № 1945 втратило силу за умовами його прийняття), суперечить ч. 7 ст. 319, ч. 1 ст. 321 ЦК України та обмежує права ФОП Загребельного К.В. у здійсненні права власності щодо належного йому об'єкту інвестицій (торговельного павільйону), що є підставою для визнання Договору та спірних пунктів Рішення недійсними.

Відтак, позов ФОП Загребельного К.В. також спрямований на захист прав володіти, користуватися та розпоряджатися об'єктами та результатами інвестицій.

Позов ФОП Загребельного К.В. взагалі не пов'язаний із захистом прав на землю.

Висновок суду про те, що Департамент житлово-комунального господарства міської ради, укладаючи договір з позивачем про облаштування та утримання зупинки громадського транспорту, вийшов за межі наданих йому повноважень не може впливати на загальні результати вирішення спору, оскільки Договір від 24.04.2009 р. № 265 є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним (ст. 204 ЦК України).

Висновки суду про вихід Департаменту житлово-комунального господарства міської ради за межі повноважень не спростовують презумпцій правомірності правочину, оскільки в силу абз. 2 ч. 3 ст. 92 ЦК України таке обмеження повноважень не має юридичної сили у відносинах з позивачем з огляду на те, що матеріали справи не містять доказів обізнаності позивача про такі обмеження.

Судом не встановлено, а матеріали справи не містять належних та допустимих доказів визнання договору № 265 недійсним.

Як зазначив Верховний Суд України у постанові від 10.06.2015 у справі № 6-449цс15 презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов'язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.

Крім того, господарський суд в оскаржуваному рішенні вказує, що Департамент не мав жодних повноважень на розпорядження землями комунальної власності.

Такий висновок не ґрунтується на матеріалах справи, оскільки Департамент ЖКГ Кіровоградської міської ради не приймав рішень і не розпоряджався землями громади.

При цьому, зроблено висновок, що за відсутності державної реєстрації прав на нерухоме майно, право власності на зазначене майно у ФОП Загребельного К.В. не виникло, а виникло лише право на набуття права власності.

Право на набуття права власності на об'єкт інвестицій є невід'ємною частиною прав інвестора на володіння, користування та розпорядження результатами інвестицій, захист яких гарантується державою.

Разом з цим, спірний договір від 15.06.2010 р. № 129 є таким, що порушує права позивача на володіння, користування та розпорядження результатами інвестицій та унеможливлює реалізацію визнаного судом права на набуття права власності, оскільки у відповідності до Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 р. № 461 (Додаток 3 до Порядку), необхідною умовою прийняття в експлуатацію майна створеного за результатами внесених позивачем інвестицій є наявність документу, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою.

У даному випадку, у відповідності до спірного договору від 15.06.2010 р. № 129, таке право користування земельною ділянкою, на якій розміщено торговельний павільйон позивача, безпідставно та протиправно оформлене за відповідачем-2, що засвідчує порушення прав позивача як інвестора.

Таким чином, суд не у повній мірі з'ясував обставини, що мають істотне значення для правильного вирішення спору і надав оцінку правам позивача по відношенню до створеного за рахунок інвестицій майна та земельної ділянки, на якій це майно розташоване, залишивши поза увагою, що позов спрямований на захист прав ФОП Загребельного К.В. як інвестора, а не як власника нерухомого майна чи землекористувача.

Правильно встановивши наявність у позивача права на набуття права власності, суд безпідставно та необґрунтовано проігнорував очевидне, - що спірний договір унеможливлює таке набуття права власності і є таким, що беззаперечно зачіпає охоронювані законом інтереси і порушує права позивача на набуття права власності на майно, створене в результаті належного виконання зобов'язань за інвестиційним договором.

У зв'язку з вищевикладеним, без судової оцінки і нез'ясованими залишились обставини покладені позивачем у підстави позовної вимоги про визнання недійсним спірного договору, зокрема, відносно того, що: станом на дату укладення договору надане ВАТ «М'ясокомбінат Ятрань» право користування земельною ділянкою для розміщення торговельного павільйону по просп. Правди в м. Кіровограді на зупинці міського транспорту біля муніципального ринку «Черемушки» суперечить набутому значно раніше праву ФОП Загребельним К.В. володіти, користуватися та розпоряджатися об'єктом та результатом власних інвестицій, яким є розміщений у цьому ж місці торгівельний павільйон; на дату укладення Договору від 15.06.2010 р. № 129, Рішення Кіровоградської міської ради від 22.04.2009 р. № 1945 втратило свою силу за умовами прийняття, що вказує на відсутність у Кіровоградської міської ради підстав для укладення цього Договору та є підставою для його визнання недійсним (що підтверджується судовою практикою, зокрема постановою від 27.02.2014 р. по справі № 5013/993/12).

Із зазначених нижче підстав ФОП Загребельний К.В. не погоджується з висновком суду, що «знаходження на зупинці міського транспорту по просп. Правди біля муніципального ринку "Черемушки" торговельного павільйону відповідача-2 починаючи з 2010 року та до 2018 року позивач не сприймав як порушення його права»:

Матеріали справи не містять доказів розміщення ТДВ «М'ясокомбінат «Ятрань» торговельного павільйону на земельній ділянці наданій відповідачу-2 у користування на умовах спірного Договору.

Протягом підготовчого засідання у письмових заявах по суті спору відповідачі не висловили незгоди відносно того, що земельна ділянка надана в користування ТДВ «М'ясокомбінат «Ятрань» за спірним договором від 15.06.2010 р. знаходиться під павільйоном, розміщеним ФОП Загребельним К.В. на підставі договору від 24.04.2009 р. № 265.

Про те, що земельна ділянка, на якій знаходиться об'єкт інвестицій передана в користування ТДВ «М'ясокомбінат «Ятрань» позивачу не було відомо починаючи з 2010 року та до 2018 року, про що зазначено у відповіді позивача від 02.08.2018 р. на відзиви відповідачів.

Більш того, як зазначено у витязі з Протоколу № 2, приводом для винесення на розгляд Комісії питання про демонтаж споруди по вул. Євгена Тельнова на зупинці «ринок «Черемушки» стало звернення ТДВ «М'ясокомбінат «Ятрань» до голови Комісії Грабенка О.В. від 20.04.2018 р. № 194/1 з додатками до нього.

У даному листі заявник (ТДВ «М'ясокомбінат «Ятрань») повідомляє голову Комісії що являється «користувачем земельної ділянки, що знаходиться в місті Кропивницькому по вул. Євгена Тельнова на зупинці «ринок «Черемушки» на підставі договору оренди землі від 15.06.2010 року (зареєстрованого в Державному реєстрі земель 17.09.2010 року за № 20).

Станом на сьогоднішній день на вищезазначеній земельній ділянці знаходиться торгівельний павільйон - зупиночний комплекс власником якого є ФОП Загребельний К.В.

Зазначеним обставинам (відсутність заперечень відповідачів у письмових заявах по суті спору; зміст протоколу № 2 в частині приводу для винесення на розгляд Комісії питання) оцінки не надано, а отже - висновок суду про знаходження на зупинці міського транспорту по просп. Правди біля муніципального ринку "Черемушки" торговельного павільйону відповідача-2 є безпідставним та необґрунтованим.

Враховуючи, що обставини, пов'язані з місцезнаходженням земельної ділянки відповідача-2 і павільйону позивача мають суттєве значення, позивачем заявляється окреме клопотання про призначення експертизи.

Вважає, що господарський суд не застосував закон, який підлягав застосуванню (Закон України «Про інвестиційну діяльність», в частині державних гарантій прав інвестора); неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи (в частині укладення спірного договору на підставі рішення, яке втратило чинність та всупереч набутому ФОП Загребельним К.В. значно раніше праву володіти, користуватися та розпоряджатися об'єктом та результатом власних інвестицій, а також відносно того, що павільйон позивача знаходиться на земельній ділянці, наданій у користування відповідачу-2), просить скасувати рішення, задовольнивши позовні вимоги.

3. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідачі просили залишити апеляційну скаргу без задоволення, погоджуючись, зокрема, з висновками суду першої інстанції, викладеними в рішенні.

4. Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 10.12.2018 року, у складі колегії суддів головуючого судді Білецької Л.М. (доповідач), суддів Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою фізичної особи-підприємця Загребельного Костянтина Васильовича на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 31.10.2018 по справі №912/1403/18 та призначено до розгляду у судовому засіданні на 21.01.2019 року.

21.01.2019 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

В судовому засіданні представники позивача та відповідача -1 сторін надали пояснення по справі та навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства. Відповідач -2 не скористався своїм правом бути присутнім у судовому засіданні, про час, дату та місце судового засідання повідомлений належним чином.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представників учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Кіровоградської області від 31.10.2018 року у справі №912/1403/18 слід залишити без змін з наступних підстав.

5. Встановлені та неоспорені обставини та відповідні їм правовідносини.

Рішенням виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 28.02.2008 №305 "Про упорядкування зупинок громадського транспорту" вирішено затвердити перелік зупинок громадського транспорту, на яких необхідно провести роботи по їх реконструкції і влаштуванню заїзних кишень (згідно додатку, що додається); передати функції замовника на проведення робіт по реконструкції зупинок та влаштуванню заїзних кишень на зупинках громадського транспорту департаменту житлово-комунального господарства Кіровоградської міської ради; дозволити департаменту житлово-комунального господарства залучати інвесторів на договірних засадах щодо реконструкції зупинок та влаштування заїзних кишень на зупинках громадського транспорту; управлінню містобудування, архітектури, екології та земельних відносин на замовлення департаменту житлово-комунального господарства Кіровоградської міської ради розробити схеми планувального рішення розташування заїзних кишень на зупинках громадського транспорту з пропозиціями по їх упорядкуванню (а.с. 39-40).

На підставі рішення виконавчого комітету Кіровоградської міської ради від 28.02.2008 № 305 "Про упорядкування зупинок громадського транспорту", 24.04.2009 між ФОП Загребельним К.В. (Інвестор) та департаментом житлово-комунального господарства Кіровоградської міської ради (Замовник) укладено договір на облаштування та утримання зупинки громадського транспорту в м. Кіровограді № 265 (далі - Договір № 265, а.с. 41).

Згідно п. 1.1. Договору, Інвестор зобов'язується на власний ризик, власними силами і за власні кошти відповідно до умов цього Договору упорядкувати зупинку громадського транспорту з влаштуванням заїзних кишень та розміщення павільйону роздрібної торгівлі по просп. Правди (зупинка "Автовокзал № 2") в місті Кіровограді відповідно до погодженого в установленому порядку проекту та утримувати її в належному санітарному та технічному стані, а Замовник зобов'язується створити умови для належного виконання зазначених робіт.

Сторонами погоджено права та обов'язки сторін за Договором № 265. Так, зокрема, Інвестор зобов'язався здійснити роботу відповідно до умов даного Договору власними силами і за власні кошти; одержати необхідний дозвіл або узгодження відповідних органів та спеціальних служб на виконання робіт, передбачених цим Договором; додержуватись державних норм і стандартів, порядок встановлення яких визначається законодавством України; виконувати вимоги відповідних органів і посадових осіб, що пред'являються в межах їх компетенції; утримувати в належному стані об'єкт інвестицій та прилеглу територію в межах зупинки; забезпечити зупинку освітленням. Інвестор має право самостійно визначати цілі, напрями, види, обсяги інвестицій, залучати для їх реалізації на договірній основі будь-яких учасників; володіти, користуватися і розпоряджатися об'єктами та результатами інвестицій.

Договір № 265 підписаний представником Замовника та ФОП Загребельним К.В.

На замовлення Інвестора ТОВ "Тектоареал" було виконано ескізний проект розміщення павільйону з зупиночним навісом по просп. Правди в м. Кіровограді (біля старого автовокзалу), який містить відмітки про погодження (а.с. 42-47).

Як вбачається з корінця ордеру № 38, виконавчим комітетом міської ради ФОП Загребельному К.В. надано дозвіл на виконання робіт по пр. Правди біля входу до ринку "Черемушки" для розміщення павільйону та зупинки на період з 14.06.2009 по 14.07.2009 (а.с. 49).

26.06.2015 на замовлення позивача виготовлено технічний паспорт № 2598 на нежитлову будівлю по просп Правди (зупинка "Автовокзал № 2") в місті Кіровограді (а.с. 50-54).

Також встановлено, що згідно п.п. 3, 5 рішення Кіровоградської міської ради від 22.04.2009 № 1945 затверджено відкритому акціонерному товариству "М'ясокомбінат "Ятрань" проект землеустрою щодо відведення земельної ділянки загальною площею 30,00 кв.м. в оренду терміном на 10 років по просп. Правди (біля муніципального ринку "Черемушки" на зупинці міського транспорту) для розміщення торговельного павільйону та акт визначення розміру збитків для відшкодування власникам землі та землекористувачам, пов'язаних із вилученням земельної ділянки (п. 3); вирішено передати відкритому акціонерному товариству "М'ясокомбінат "Ятрань" земельну ділянку загальною площею 30,00 кв.м. (в тому числі по угіддях: 30,00 кв.м. - землі, які використовуються в комерційних цілях) в оренду терміном на 10 років по просп. Правди (біля муніципального ринку "Черемушки" на зупинці міського транспорту) для розміщення торговельного павільйону за рахунок земель житлової та громадської забудови (а.с. 72-73).

15.06.2010 між Кіровоградською міською радою (Орендодавець) та відкритим акціонерним товариством М'ясокомбінат "Ятрань" (Орендар) укладено договір оренди землі № 129 (далі - Договір оренди, а.с. 107-115), відповідно до якого Орендодавець на підставі рішення Кіровоградської міської ради від 22.04.2009 № 1945 "Про передачу ВАТ "М'ясокомбінат "Ятрань" в оренду земельних ділянок" надає, а Орендар приймає в строкове платне користування земельну ділянку для розміщення торговельного павільйону, яка знаходиться по просп. Правди (біля муніципального ринку "Черемушки" на зупинці міського транспорту) в м. Кіровограді. Земельна ділянка виділена в натурі (на місцевості) у встановленому законом порядку.

В оренду за Договором передається земельна ділянка площею 30,00 кв.м. (землі, які використовуються в комерційних цілях); Договір набирає чинності після підписання сторонами та його державної реєстрації.

Договір оренди підписаний Орендодавцем та Орендарем, скріплений круглими печатками сторін та зареєстрований у Кіровоградській регіональній філії державного підприємства Центру державного земельного кадастру при Держкомземі України по земельних ресурсах, про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 17.09.2010 №20.

Додатками до Договору оренди є: розрахунок розміру орендної плати за земельну ділянку; опис меж земельної ділянки кадастровий номер :34:280:0047; акт про перенесення в натуру та погодження меж земельної ділянки та прийомки-передачі межових знаків від 13.09.2009 з додатком; акт про передачу та прийом земельної ділянки (в натурі).

Згідно рішення Кіровоградської міської ради від 27.11.2017 № 1236, у зв'язку з перейменуванням міста Кіровограда Кіровоградської області на місто Кропивницький, Кіровоградська міська рад є міською радою міста Кропивницького (а.с. 28-29).

Як вбачається з інформації з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, правонаступником відкритого акціонерного товариства "М'ясокомбінат "Ятрань" є ТДВ "М'ясокомбінат "Ятрань" (а.с. 30-38).

На засіданні комісії з демонтажу тимчасових споруд торгівельного, побутового, соціально-культурного та іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності, куди його було запрошено, вирішувалось питання, зокрема, щодо демонтажу торгівельного павільйону - зупиночний комплекс по вул. Євгена Тельнова (колишній просп. Правди) на зупинці "ринок "Черемушки" (власник ФОП Загребельний К.В.). По зазначеному питанню виступив заступник міського голови з питань діяльності виконавчих органів влади, який повідомив, що 20.04.2018 ТДВ "М'ясокомбінат "Ятрань" звернулось до нього, як голови комісії з демонтажу тимчасових споруд для здійснення підприємницької діяльності з листом № 194/1 та додатками до нього. В даному листі заявник повідомив, що підприємство є користувачем земельної ділянки в м. Кропивницькому по вул. Є. Тельнова на зупинці "ринок "Черемушки" на підставі договору оренди землі від 15.06.2010. Станом на сьогоднішній день на вищезазначеній земельній ділянці знаходиться торгівельний павільйон - зупиночний комплекс, власником якого є ФОП Загребельний К.В. У зв'язку з викладеним, 27.04.2018, враховуючи вимоги Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Положення про порядок розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності на території міста Кіровограда, затвердженого рішенням Кіровоградської міської ради від 31.03.2008 № 458, Порядку розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, затвердженого постановою Кабінету міністрів України від 26.08.2009 № 982, Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 № 244, Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" та лист ТДВ "М'Ясокомбінат "Ятрань", посадовими особами міської ради було проведено огляд встановленої стаціонарної споруди торгівельного павільйону - зупиночного комплексу, що знаходиться по вул. Є. Тельнова на зупинці "ринок "Черемушки" та перевірку дотримання вимог чинного законодавства при її встановленні з боку власника, в результаті якої встановлено, що ФОП Загребельний К.В. встановив тимчасову споруду по вул. Є. Тельнова на зупинці "ринок "Черемушки" самовільно та за відсутності паспорта прив'язки. За інформацією Управління земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища міської ради м. Кропивницького, земельна ділянка по вул. Є. Тельнова на зупинці "ринок "Черемушки" ФОП Загребельному К.В. не виділялась.

Враховуючи зазначені обставини, комісією було прийнято рішення- демонтувати тимчасову споруду торгівельний павільйон - зупиночний комплекс, що знаходиться по вул. Є. Тельнова на зупинці "ринок "Черемушки", що належить ФОП Загребельному К.В., яке оформлене протоколом № 2 від 03.05.2018 (а.с. 163-168).

Враховуючи наведені обставини, а також те, що оспорювані пункти рішення міської ради від 22.04.2009 № 1945 та Договір оренди суперечать вимогам законодавства, чинних на момент їх прийняття та укладення, позивач звернувся до суду з даним позовом.

6. Доводи, за якими апеляційний суд погодився або не погодився з висновками суду першої інстанції.

Необхідною підставою для звернення до суду є порушення, оспорювання або невизнання прав позивача.

В апеляційній скарзі позивач наполягає на необхідності захисту його прав на результат інвестиційної діяльності.

Загальні правові, економічні та соціальні умови інвестиційної діяльності на території України регулюються Законом України "Про інвестиційну діяльність" (далі - Закон).

Відповідно до ст. 1 Закону, інвестиціями є всі види майнових та інтелектуальних цінностей, що вкладаються в об'єкти підприємницької та інших видів діяльності, в результаті якої створюється прибуток (доход) та/або досягається соціальний та екологічний ефект.

В силу вимог ст. 4 Закону, об'єктами інвестиційної діяльності можуть бути будь-яке майно, в тому числі основні фонди і оборотні кошти в усіх галузях економіки, цінні папери (крім векселів), цільові грошові вклади, науково-технічна продукція, інтелектуальні цінності, інші об'єкти власності, а також майнові права. Забороняється інвестування в об'єкти, створення і використання яких не відповідає вимогам санітарно-гігієнічних, радіаційних, екологічних, архітектурних та інших норм, встановлених законодавством України, а також порушує права та інтереси громадян, юридичних осіб і держави, що охороняються законом.

Статтею 7 Закону визначено, зокрема, що всі суб'єкти інвестиційної діяльності незалежно від форм власності та господарювання мають рівні права щодо здійснення інвестиційної діяльності, якщо інше не передбачено законодавчими актами України. Розміщення інвестицій у будь-яких об'єктах, крім тих, інвестування в які заборонено або обмежено цим Законом, іншими актами законодавства України, визнається невід'ємним правом інвестора і охороняється законом.

Інвестор має право володіти, користуватися і розпоряджатися об'єктами та результатами інвестицій, включаючи реінвестиції та торговельні операції на території України, відповідно до законодавчих актів України.

Стаття 9 Закону визначає, що основним правовим документом, який регулює взаємовідносини між суб'єктами інвестиційної діяльності, є договір (угода).

ДБН В.2.2-23:2009 "Будинки і споруди. Підприємства торгівлі" визначає, що:

- кіоск - торговельний об'єкт для організації роздрібного продажу товарів, який має постійне просторове місце, займає окрему закриту споруду некапітального типу на одне робоче місце без торговельної зали для покупців та додаткової площі для розміщення запасу товарів.

- малі архітектурні форми - павільйони, кіоски, торговельні намети, рундуки тощо переважно збірно-розбірної конструкції, які застосовуються поряд із засобами благоустрою, включаючи невеликі споруди для відпочинку людей/покупців (лави, можливо тіньові навіси або перголи), урни для сміття, а також різноманітні елементи декоративно-прикладного мистецтва (наприклад, скульптури, декоративні басейни, фонтани тощо);

- павільйон - торговельний об'єкт у роздрібній торгівлі, призначений для організації продажу товарів кінцевим споживачам, розміщений в окремій споруді полегшеної конструкції та має тор говельну залу для покупців.

У Державному класифікаторі будівель та споруд ДК 018-2000, затвердженому наказом Держстандарту України від 17.08.2000 №507, надано визначення терміну будівля, їх перелік та класифікацію. Відповідно до даного Класифікатору, мала архітектурна форма не належить до будівель.

Згідно п. 1.2. Положення про порядок розміщення малих архітектурних форм для здійснення підприємницької діяльності на території міста Кіровограда, затвердженого рішенням Кіровоградської міської ради від 31.03.2008 № 458, мала архітектурна форма для здійснення підприємницької діяльності - невелика одноповерхова споруда, яка виконується із полегшених конструкцій і встановлюється тимчасово без улаштування фундаментів.

Таким чином, основна відмінність тимчасової споруди - малої архітектурної форми (МАФу) від капітальної полягає в тому, що капітальна будова прив'язана до землі через фундаментну підставу, а тимчасова - звільнена від цього; на капітальну будову створюється технічний паспорт, на тимчасову - ні.

Разом з тим, як вбачається з наявних у справі доказів, зокрема, наданих до суду позивачем, на павільйон по пр. Правди (зупинка "Автовокзал № 2"), що належить ФОП Загребельному К.В., за замовленням останього виготовлено технічний паспорт № 2598 від 26.06.2015 саме, як на нежитлову будівлю і зазначена будівля має бетоний фундамент (а.с.50-53), а отже прив'язаний до земельної ділянки, на якій знаходиться і не може бути без негативних наслідків для конструкції розібраний і переміщений.

Павільйон по пр. Правди (зупинка "Автовокзал № 2") є об'єктом нерухомого майна капітального типу, а не тимчасовим, що є характерним для малих архітектурних форм і тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, визначення яких міститься також у ст.28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності".

Стаття 331 Цивільного кодексу України встановлює загальне правило, відповідно до якого право власності на новостворене нерухоме майно виникає з моменту державної реєстрації прав на нерухоме майно після завершення будівництва та прийняття його в експлуатацію.

Відповідно до ст. 80 Земельного кодексу України, суб'єктами права власності на землю є, зокрема, територіальні громади, які реалізують це право безпосередньо або через органи місцевого самоврядування,- на землі комунальної власності.

Укладений між позивачем та Департаментом житлово-комунального господарства Кіровоградської міської ради Договір № 265 не містить жодних положень щодо правових підстав набуття Інвестором прав на земельну ділянку комунальної власності у зв'язку з розміщенням павільйону.

Водночас, об'єкти нерухомості позивача як інвестиційні і як нерухомістьмали бути зареєстровані, чого позивачем не зроблено. Також, він зобов'язаний був дотриматися загальних вимог земельного законодавства і щодо позначення свого права на землю, чого зроблено також не було.

Будь-які документи, які підтверджують право користування земельною ділянкою комунальної власності по пр. Правди (зупинка "Автовокзал № 2") у позивача відсутні.

За відсутності рішення органу місцевого самоврядування про надання земельної ділянки у власність або у користування, позивач не має права використовувати земельну ділянку комунальної форми власності.

Договір № 265 не є підставою для використання земельною ділянки.

Оскільки, зі змісту додатку до рішення виконавчого комітету міської ради від 28.02.2008 № 305 "Про упорядкування зупинок громадського транспорту" (а.с. 40), Департаменту житлово-комунального господарства міської ради за адресою просп. Правди (зупинка "Автовокзал № 2") було делеговано функцію замовника на проведення робіт виключно з влаштування заїзних кишень і жодних повноважень на розпорядження земелями комунальної власності Департаментом не надано.

Позивачем дійсно не доведено належним та допустимими доказами наявності у нього права власності на павільйон по пр. Правди (зупинка "Автовокзал № 2") як на об'єкт інвестицій-нерухомість, а також права користування земельною ділянкою комунальної власності, якою є зупинка громадського транспорту.

За встановлених обставин відсутності у позивача належним чином оформленого права власності на нерухоме майно та права користування земельною ділянкою комунальної власності, відсутні підстави стверджувати про порушення прав або охоронюваних законом інтересів ФОП Загребельного К.В. у зв'язку з прийняттям оспорюваних пунктів рішення міської ради та укладенням між відповідачами договору оренди земельної ділянки.

7. Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу.

Також суттєвим є питання щодо співвідношення земельних ділянок - тієї, на якій розташований результат інвестиції і тієї, що орендує відповідач. Матеріалами справи це не доведено, що об'єкт інвестиції розташовано на земельній ділянці, на якій збудовано зупиночний комплекс.

Позивач заявив клопотання про проведення експертизи у апеляційному суді, але слід зауважити, що за змістом ч.4 ст. 74 ГПК України, суд не може збирати збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.

Висновок експерта є одним з видів доказів, що не був предметом дослідження в суді першої інстанції, оскільки таке клопотання заявлено не було, отже, відсутні підстави згідно з ч.3 ст. 269 ГПК України приймати нові докази.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Всі інші аргументи апеляційної скарги, які вказують порушення закону при укладенні оспорюваного договору, не спростовують головної обставини, що має бути доказана у справі - порушення прав позивача, чого колегією суддів не встановлено.

8. Коли і ким були порушені, оспорені або невизнані права чи інтереси, за захистом яких особа звернулася до суду.

Права позивача не порушені.

9. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Кіровоградської області від 31.10.2018 року по справі 912/1403/18 ухвалене з дотриманням норм матеріального та процесуального права, що в силу ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення без змін.

10.Судові витрати.

Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 275-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Загребельного Костянтина Васильовича на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 31.10.2018 по справі №912/1403/18 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 31.10.2018 по справі №912/1403/18 - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня її проголошення.

Повний текст постанови складено 23.01.2019 року.

Головуючий суддя Л.М. Білецька

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя Т.А. Верхогляд