ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.01.2019 року м.Дніпро Справа № 904/5242/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді (доповідача) - Кузнецової І.Л.,

суддів - Кощеєва І.М., Подобєда І.М.,

секретар судового засідання: Мацекос І.М.,

розглянувши апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства «Криворіжгаз» на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 16.10.2018 у справі №904/5242/17

за позовом публічного акціонерного товариства «Криворіжгаз», м.Кривий Ріг

до фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 м. Кривий Ріг

про стягнення 339 293,80 грн. вартості донарахованого обсягу природного газу

за зустрічним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1

до публічного акціонерного товариства «Криворіжгаз», м.Кривий Ріг

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

- рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 16.10.2018 у справі №904/5242/17 публічному акціонерному товариству (далі-ПАТ) «Криворіжгаз» відмовлено в задоволенні позову про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 339293грн.80коп. вартості донарахованого обсягу природного газу;

- приймаючи рішення, господарський суд виходив з обставин щодо ненадання позивачем рішення комісії від 08.08.2016, на підставі якого було здійснено нарахування відповідачу обсягу природного газу на вказану вище суму, щодо ненадання доказів повідомлення відповідача про дату, час та місце засідання комісії, щодо підписання акту про порушення зі сторони відповідача неуповноваженою особою, а також щодо складення позивачем первинних документів, згідно з якими було виконано донарахування з порушенням вимог, передбачених Кодексом газорозподільних систем;

- не погодившись з рішенням суду, ПАТ «Криворіжгаз» подало апеляційну скаргу, в якій просить це рішення скасувати, прийняти нове рішення та задовольнити позовні вимоги в повному обсязі;

- у поданій скарзі йдеться про те, що акт про порушення №264 від 27.07.2016 підписано уповноваженою особою споживача - ОСОБА_2, таким чином, відповідачу було відомо про засідання комісії з розгляду цього акту; судом першої інстанції неправильно встановлено, що відповідач не надавала повноважень ОСОБА_2 на представництво її інтересів у відносинах з ПАТ «Криворіжгаз»; посилаючись на п. 3.1 договору позички №1 від 01.10.2015 позивач зазначає, що користувач (ОСОБА_2) зобов'язана, в тому числі використовувати майно (частину нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1) лише за його прямим технічним призначенням, нести витрати з підтримання майна в належному технічному стані, проводити ремонт, технічне обслуговування; лічильник газу Самгаз ВК G-10, заводський №24684218 був встановлений в даному приміщенні отже, враховуючи вказані положення договору позички, ОСОБА_2 зобов'язана була приймати участь у відносинах з третіми особами щодо обслуговування і підтримання в належному технічному стані даного лічильника газу;

- скаржник зазначає, що під час здійснення технічної перевірки стану комерційного вузла обліку газу (ВОГ) представником ПАТ «Криворіжгаз» було виявлено несанкціонований відбір природного газу споживачем шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу, а саме наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки (ЗВТ), нечіткий відтиск пломби заводу виробника, подряпина фарби на корпусі лічильника над місцем встановлення пломби; судами у цій справі і у справі №904/8930/16 між цими ж сторонами про визнання недійсними акту проведення експертизи лічильника №2365 від 03.08.2016 та акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 09.08.2016 встановлено, що факт несанкціонованого відбору природного газу споживачем шляхом несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу слід вважати доведеним, не спростовано такого факту і при скасуванні судових рішень у цій справі Верховним Судом;

- відповідач за первісним позовом відзив на апеляційну скаргу не надав, його представник в судове засідання не з'явився, про розгляд справи апеляційним судом відповідач повідомлений належним чином.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 29.03.2018 у даній справі за результатом розгляду касаційної скарги фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 скасовані рішення господарського суду Дніпропетровської області від 12.07.2017 та постанова Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 17.10.2017 в частині задоволення первісного позову, справу в зазначеній частині направлено на новий розгляд до суду першої інстанції, в решті судові рішення залишено без змін.

Під час нового розгляду господарським судом Дніпропетровської області переглядались позовні вимоги за первісним позовом.

Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, у тому числі, і в попередньому засіданні, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі договору купівлі-продажу нежитлової будівлі кафе від 29.09.2015, укладеного між ТОВ «Г.К.С.» і ОСОБА_1, остання є власником нежитлової будівлі кафе, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.167-170 т.1).

Право приватної власності на нежитлову будівлю виникло у покупця 29.09.2015 - з моменту державної реєстрації в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень, що підтверджується відповідним витягом №44763518 (а.с.166 т.1).

Між ОСОБА_1 (позичкодавцем) і фізичною особою-підприємцем ОСОБА_2 (користувачем) 01.10.2015 був укладений договір позички № 1, на підставі якого позичкодавець надав у безоплатне користування, а користувач отримав у позичку індивідуально визначене майно, що вказано у п.1.2 цього договору (а.с. 162-164 т.1).

Предметом договору, відповідно до п. 1.2., є частина нежитлового приміщення загальною площею 150,0 кв.м, розташована в приміщенні будівлі, яка належить позичкодавцю на праві приватної власності та розташована за адресою: АДРЕСА_2.

На виконання п. 4.2. договору сторонами 01.10.2015 підписано акт приймання-передачі згідно договору позички №1 від 01.10.2015 (а.с.165 т.1).

Між ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» (постачальником), ПАТ «Криворіжгаз» (газорозподільним підприємством) та фізичною особою - підприємцем ОСОБА_1 (споживачем) 02.11.2015 укладено договір №2015/ТП - ПР -0300752 на постачання природного газу (а.с. 148-152 т.1). Відповідно до п. 1.1.договору постачальник постачає природний газ споживачеві в обсягах і порядку, передбачених договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором.

Згідно з додатком №1 до договору на об'єкті споживача за адресою: м. Кривий Ріг, вул ХХІІ Партз'їзду встановлено прилад обліку Самгаз G-10 серійний номер 24684218.

27.01.2016 ФОП Вайнер було підписано заяву-приєднання №09427WJGLМАР016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим) (додаток 2 до типового договору розподілу природного газу (пункт 1.3 розділу І) (а.с. 9 т.1).

П.5.2. типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498 встановлено, що визначення об'єму розподілу та споживання природного газу споживачу здійснюється на межі балансової належності між оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднання, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим договором.

27.07.2016 посадовими особами ПАТ «Криворіжгаз» проведено перевірку об'єкту споживача за адресою: АДРЕСА_2. .

Перевірка проведена за участю представника споживача ОСОБА_2

Вказаною перевіркою встановлені порушення споживачем п.7 гл.9 розділу Х, п.5 гл.5 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, яке полягає у виявленні несанкціонованого відбору природного газу споживачем шляхом несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, також виявлено нечіткий відтиск пломби заводу виробника, подряпина фарби на корпусі лічильника над місцем встановлення пломби.

Зі сторони споживача акт про порушення підписано ОСОБА_2 Лічильник Самгаз ВК G-10 №24684218 на дату складання акту мав показання 023229, 2010.

03.08.2016 було проведено експертизу лічильника газу типу Ельстер-10, зав. №24684218, яка оформлена актом експертизи лічильника газу №2365 від 03.08.2016.Комісією були виявлені наступні порушення: "1. Численні механічні пошкодження пластмаси коробки відлікового механізму, в місці встановлення пломби - розламана пломбувальна провушина. Якість пломби та відтиску повірника на свинцевій пломбі не відповідні, а саме у паспорті лічильника літера РТ, а на пломбі П4. Металеве кільце під пломбою зі слідами механічного впливу. Пошкоджений верхній корпус лічильника під місцем встановлення пломби. Пошкоджені ролики цифрового ряду. Дані порушення є наслідком несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу та призвели до викривлення результатів вимірювання. Лічильник непридатний до застосування та підлягає заміні." Експертиза лічильника газу проводилась у присутності ОСОБА_2 (а.с. 16 т.1).

Згідно з протоколом №1 засідання комісії ПАТ «Криворіжгаз» від 09.11.2016 щодо розгляду акту експертизи було прийняте рішення: «описку в акті вважати виправленою. По тексту акту експертизи лічильника газу від 03.08.2016р. № 2365 тип лічильника «Ельстер-10» замінити на тип «ВК Самгаз G-10». Акт експертизи № 2365 від 03.08.2016р. вважати дійсним» (а.с. 17-18 т.1).

На підставі акту про порушення від 27.07.2016 №264 ПАТ «Криворіжгаз» 09.08.2016 складено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості. Згідно з актом розмір необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за період з 27.01.2016 по 27.07.2016 становить 47094м3 , а його вартість - 339293,81грн.

У зв'язку з тим, що фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 не було здійснено оплату вартості донарахованого обсягу природного газу, ПАТ «Криворіжгаз» звернулося з позовом про стягнення з фізичної особи-підприємця 339293,81 грн. вартості необлікованого об'єму природного газу.

Відповідно до п.2 гл. 1 розд. 1 Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 30.09.2015 №2494 вказаний Кодекс визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу.

П.п. 2 п.1 гл. 9 розд. Х Кодексу суміжним суб'єктам ринку природного газу, зокрема Оператору ГРМ (Оператору газорозподільної системи) та споживачу, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі у разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, надано право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання.

Відповідно до п.5 гл.5 розд. Х Кодексу власник комерційного ВОГ або сторона, відповідальна за збереження комерційного ВОГ, згідно з відповідним договором про відповідальне зберігання та/або актом про пломбування чи іншим документом, який був оформлений при встановленні пломб/магнітних індикаторів, відповідає за збереження і цілісність пломб (номерних, з відбитками тавр), пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломби (дріт, кордова нитка тощо), та гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал.

Згідно з п.п.5 п.7 гл.9 розд. Х Кодексу у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

П.2 гл.5 розд. ХІ Кодексу встановлено, що акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Згідно з ч.1 п.8 гл. 5 розд. XI Кодексу акт про порушення має бути розглянутий комісією з розгляду актів про правопорушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За приписами п. 10 гл.5 розд. ХІ Кодексу споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення.

П.11 і п. 12 гл.5 розд. ХІ Кодексу передбачено, що за неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи.

У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі.

За результатами розгляду акту про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акту про порушення.

При задоволенні комісією акту про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об'єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об'єм природного газу не вважається простроченою.

Щодо досліджуваної справи, то в п.8 акту про порушення міститься повідомлення про проведення засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду цього акту 08.08.2016 з 9.00 до 17.00 за адресою: пр. Металургів, 1та запрошення на засідання комісії споживача або уповноважену ним особу.

У даному випадку, рішення комісії від 08.08.2016 з розгляду акту про порушення було прийнято за відсутності споживача (а.с.82 т.2). Матеріали справи не містять доказів ознайомлення споживача з актом про порушення №264 від 27.07.2016 та повідомлення споживача про засідання комісії. Споживач також був позбавлений можливості надати письмову згоду на проведення засідання без її присутності або у присутності її уповноваженої особи.

Зі змісту акту про порушення не вбачається ознайомлення з ним безпосередньо споживача. Акт про порушення був підписаний ОСОБА_2 - користувачем за договором позички, за яким користувач зобов'язався використовувати майно за його технічним призначенням, нести витрати з підтримання майна в належному технічному стані, проводити ремонти, технічне обслуговування тощо. При цьому на користувача приміщенням ні умовами договору позики, ні чинним законодавством не покладено обов'язку представляти інтереси відповідача у взаємовідносинах з ПАТ «Криворіжгаз», повідомлення позичкодавця про складання такого акту і проведення засідання комісії з розгляду акту про порушення, оскільки відносини між сторонами у даному спорі регулюються умовами іншого договору і іншими законодавчими актами.

ОСОБА_2 не може вважатися уповноваженою особою фізичної особи- підприємця ОСОБА_1, оскільки не уповноважувалась останньою на представництво інтересів споживача, у тому числі у взаємовідносинах з ПАТ «Криворіжгаз» в установленому чинним законодавством порядку.

Згідно ч. 1 ст. 237 Цивільного кодексу України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

Ч.3 ст. 237 Кодексу встановлено, що представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства.

За ч. 1 ст. 244 Кодексу представництво, яке ґрунтується на договорі, може здійснюватися за довіреністю.

За визначенням, наведеним у ч. 2 цієї статті довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами. Довіреність на вчинення правочину представником може бути надана особою, яку представляють (довірителем), безпосередньо третій особі.

Згідно ч. 1 ст. 245 Кодексу форма довіреності повинна відповідати формі, в якій відповідно до закону має вчинятися правочин.

З урахуванням положень наведених норм та вищезазначених фактичних обставин справи відсутні підстави стверджувати про обізнаність відповідача щодо засідання комісії 08.08.2016.

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що первинні документи, на підставі яких було визначено об'єм та обсяг природного газу і його вартість, яку позивач просить стягнути з відповідача, були складені з порушенням вимог, передбачених Кодексом газорозподільних систем.

Колегія суддів також вважає за необхідне звернути увагу на те, що постановою Центрального апеляційного господарського суду від 26.12.2018 рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2018 у справі №904/8587/17 скасовано та прийнято нове рішення, яким скасовано рішення комісії ПАТ «Криворіжгаз» з розгляду акту про порушення за результатами розгляду акту про порушення від 08.08.2016 щодо нарахування фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 вартості необлікованого об'єму природного газу у сумі 339293,80.

Вказана справа була порушена господарським судом Дніпропетровської області за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до ПАТ «Криворіжгаз» про скасування рішення комісії з розгляду акту про порушення.

Постанова суду апеляційної інстанції у справі №904/8587/17 згідно з ст.284 ГПК набрала законної сили з дня її прийняття.

Одночасно колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на те, що приймаючи рішення, господарський суд неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи та помилково послався на відсутність рішення комісії ПАТ «Криворіжгаз» від 08.08.2016 по розгляду акту про порушення.

Копія такого рішення знаходиться на аркуші 82 у томі №2 даної справи.

Але таке неповне з'ясування обставин справи не вплинуло на висновки суду по суті вирішення спору.

З огляду на викладене рішення господарського суду слід залишити без змін.

Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків, зроблених судом першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог про стягнення з фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 339293грн.80коп. вартості донарахованого обсягу природного газу.

Керуючись ст.ст. 269, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

- рішення господарського суду Дніпропетровської області від 16.10.2018 у справі №904/5242/17 залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення;

- постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повної постанови;

- повна постанова складена 22.01.2019.

Головуючий І.Л.Кузнецова

Суддя І.М. Кощеєв

Суддя І.М.Подобєд