ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЛЬВІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА

09.01.2019 р. Справа №914/712/13-г

місто Львів

За скаргою:товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Габен",
на дії:приватного виконавця у виконавчому провадженні №56292598
у справі
за позовом: публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль",
до відповідача:товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Габен",
предмет позову: стягнення кредитної заборгованості в розмірі 7 778 111,16 грн.,
Суддя Рим Т.Я.
Секретар судового засідання Кушта А.М.
Представники:
стягувача:Луцик М.Б. - довіреність від 28.12.2018,
боржника:Шнир О.Б. - довіреність від 12.06.2017, Саміло І.М. - керівник,
приватного виконавця:Михайловський С.В. - посвідчення №0080 від 26.06.2017.
На розгляд Господарського суду Львівської області подано скаргу товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Габен" на дії приватного виконавця у виконавчому провадженні №56292598 (далі - Скарга). Зокрема, скаржник просить:

1. Визнати неправомірними (незаконними) дії приватного виконавця Михайловського Сергія Володимировича щодо: дотримання порядку звернення стягнення на майно боржника; проведення опису та арешту належних товариству з обмеженою відповідальністю "Фірма "Габен" нежитлових приміщень за адресою: місто Київ, вулиця Глазунова, 3; призначення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання Семка Володимира Зіновійовича для участі у виконавчому провадженні; умисного зволікання з надсиланням боржнику винесених постанов від 30.10.2018 та від 14.11.2018 - у виконавчому провадженні №56292598 з примусового виконання наказу Господарського суду Львівської області від 29.11.2013 №914/712/13-г про стягнення з товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Габен" на користь публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" кредитної заборгованості (за договором овердрафту №015/42-0-1/88 від 19.07.2011): кредитні кошти у сумі 895'293,36 грн.; відсотки за користування кредитом у сумі 290'800,84 грн.; пеню за прострочення повернення кредиту у сумі 146'046,52 грн. та за прострочення сплати відсотків (за користування кредитом) у сумі 14'478,63 грн., всього в сумі 1'337'171,57 грн.

2. Визнати неправомірною постанову про опис та арешт майна боржника від 30.10.2018, прийняту приватним виконавцем Михайловським Сергієм Володимировичем у виконавчому провадженні №56292598, якою описано та накладено арешт на належні товариству з обмеженою відповідальністю "Фірма "Габен" нежитлові приміщення за адресою: місто Київ, вулиця Глазунова, 3.

3. Визнати неправомірною постанову про призначення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні від 14.11.2018, винесену приватним виконавцем Михайловським Сергієм Володимировичем у виконавчому провадженні №56292598, якою призначено експертом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання Семка Володимира Зіновійовича.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 17.12.2018 скаргу прийнято до розгляду, судове засідання призначено на 26.12.2018. У зв'язку із заміною стягувача у виконавчому провадженні, суд ухвалив відкласти судове засідання на 03.01.2019.

Ухвалою Господарського суду Львівської області від 26.12.2018 замінено первісного стягувача у виконавчому провадженні №56292598 на товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт".

У судовому засіданні 03.01.2019, беручи до уваги клопотання боржника, суд ухвалив відкласти судове засідання на 09.01.2019.

АРГУМЕНТИ СТОРІН.

Правова позиція скаржника.

1. Приватним виконавцем 30.10.2018 прийнято постанову про опис та арешт майна боржника, якою описано та накладено арешт на належні боржнику нежитлові приміщення за адресою: місто Київ, вулиця Глазунова, 3. Зазначена постанова є незаконною, оскільки

- описане майно передано в іпотеку задовго до ухвалення судом рішення у цій справі, а тому зазначена постанова порушує спеціальний порядок для реалізації заставленого майна, який передбачено розділом V Закону України "Про іпотеку";

- приватний виконавець не обґрунтував необхідності передання описаного майна на зберігання третій особі;

- приватний виконавець безпідставно встановив обмеження права користування описаним майном;

- приватний виконавець не дотримався послідовності вчинення виконавчих дій з примусового виконання рішення суду, як це передбачено статтею 48 Закону України "Про виконавче провадження". Зокрема, виконавець насамперед повинен був з'ясувати наявність грошових коштів у боржника. Боржник має право запропонувати види майна чи предмети, які необхідно реалізувати в першу чергу. Неповідомлення приватним виконавцем про вчинення ним виконавчих дій позбавило божника такого права;

- приватний виконавець не попереджав боржника про вчинення ним відповідних дій, що позбавило права боржника брати участь у вчиненні виконавчих дій, надавати усні та письмові пояснення. Зокрема, боржник не зміг заперечувати проти арешту та опису заставленого майна, стягувач та боржник не мали змоги погодити вартість такого майна, як це передбачено статтею 57 Закону України "Про виконавче провадження".

2. Згодом, 14.11.2018 приватним виконавцем винесено постанову про призначення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні, якою експертом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання призначено Семка В.З. Оскільки ця постанова є похідною від постанови про опис та арешт майна боржника, вона також не відповідає вимогам закону.

3. Скаржник вважає дії приватного виконавця щодо дотримання порядку звернення стягнення на майно боржника, опису та арешту належного йому майна, призначення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні та надсилання боржнику відповідних постанов із запізненням, незаконними.

Заперечення приватного виконавця.

Приватний виконавець у судовому засіданні усно заперечив проти Скарги, посилаючись на таке. Законодавством не передбачено обов'язку приватного виконавця попереджати про вчинення виконавчих дій. Виконавець не встановлював обмеження права користування описаним майном. Дії приватного виконавця відповідають чинному законодавству.

Крім того, приватний виконавець подав до суду письмові заперечення на Скаргу, в яких указує таке. Виконавець розпочав заходи примусового виконання рішення суду з урахуванням вимог законодавства. В ході проведення виконавчих дій приватним виконавцем з'ясовано, що кошти на рахунках боржника у фінансових установах відсутні, рухоме майно, що зареєстровані за боржником, перебувають в заставі третіх осіб. Зважаючи на зазначене, на виконання вимог законодавства виконавець розпочав примусове звернення стягнення на нерухоме майно боржника. Отже, дії приватного виконавця є законними, а в задоволенні Скарги потрібно відмовити.

Заперечення АТ "Райффайзен Банк Аваль".

Стягувач подав до суду пояснення на Скаргу, у якій зазначено наступне. Положеннями Закону України "Про іпотеку" не конкретизовано обов'язкового змісту рішення суду, на підставі якого може звертатися стягнення на предмет іпотеки. Закон України "Про виконавче провадження" допускає звернення стягнення на предмет іпотеки в ході процедури виконавчого провадження без наявності відповідного рішення, в межах процедури стягнення коштів з іпотекодавця на користь іпотекодержателя. Стягувач, будучи іпотекодержателем, надав згоду приватному виконавцю на звернення стягнення на предмет іпотеки. В рамках виконавчого провадження №56292598 боржником не було запропоновано приватному виконавцю види майна чи предмети, які, на його думку, необхідно реалізувати в першу чергу. Закон України "Про виконавче провадження" не містить вимоги щодо обов'язкової участі боржника при проведенні опису й арешту майна. Щодо порушення приватним виконавцем строків надсилання кореспонденції, то це не є підставою для скасування відповідного рішення чи виконавчої дії.

Заперечення стягувача - товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт".

Стягувач заперечив проти Скарги, зважаючи на таке. Боржнику було відомо про відкриття виконавчого провадження, однак він не запропонував виконавцю майна, на яке першочергово слід звернути стягнення. Приватним виконавцем правомірно прийнято рішення про передачу майна на зберігання третій особі, оскільки така в подальшому не чинитиме перешкод в проведенні огляду та оцінки арештованого майна. Законодавством передбачено, що опис та арешт майна здійснюється не пізніш як на п'ятий робочий день з дня отримання інформації про його місцезнаходження. Законодавство не передбачає обов'язкової участі боржника при проведенні опису та арешту майна та обов'язкового повідомлення його про вказану виконавчу дію. Щодо обмеження виконавцем можливості користуватися арештованим майном, то таке обмеження встановлене лише щодо можливості відчужувати його. Порушення приватним виконавцем строків надсилання кореспонденції не є підставою для скасування відповідного рішення чи виконавчої дії. Норми Закону України "Про виконавче провадження" допускають звернення стягнення на предмет іпотеки в ході процедури виконавчого провадження без наявності відповідного рішення суду.

Обставини справи.

Між відкритим акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль" (іпотекодержатель) та товариством з обмеженою відповідальністю "Фірма "Габен" (іпотекодавець) 22.12.2006 укладено договір іпотеки (далі - Договір іпотеки), предметом якого визначено: нежитлове приміщення - офіс, позначене в технічному паспорті літерою А, А (колишня квартира №52), загальною площею 73,2 м2, що знаходиться за адресою: місто Київ, вулиця Глазунова, 3; нежитлове приміщення - офіс за номером 37, позначене в технічному паспорті літерою А, А (колишня квартира №37), загальною площею 67,1 м2, що знаходиться за адресою: м. Київ, вул. Глазунова, 3; нежитлове приміщення №65 з приміщення №1 по приміщення №10, першого поверху, загальною площею 140,6 м2, що знаходиться за адресою: місто Київ, вулиця Глазунова, 3, (далі - предмет іпотеки), що належать іпотекодавцю на праві власності…

Іпотекодержателем у вищезазначених правовідносинах на підставі договорів про відступлення від 30.11.2018 станом на сьогодні є товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Форінт".

Рішенням Господарського суду Львівської області від 25.04.2013 у справі № 914/712/13-г ухвалено стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Габен" на користь публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" заборгованість за кредитним договором №010/42-0-1/89 від 19.07.2011 у розмірі 6'431'491,82 грн. та заборгованість за договором овердрафту №015/42-0-1/88 від 19.07.2011 у розмірі 1'346'619,34 грн. із відстрочкою виконання даного рішення до 01.04.2014. Постановою Львівського апеляційного господарського суду від 09.07.2013 залишено без змін зазначене рішення Господарського суду Львівської області від 25.04.2013. Постановою Вищого господарського суду України від 06.11.2013 скасовано вищевказані рішення Господарського суду Львівської області від 25.04.2013 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 09.07.2013 в частині задоволення заяви про відстрочку виконання рішення Господарського суду Львівської області від 25.04.2013 до 01.04.2013, постановлено нове рішення про відмову у задоволенні заяви про відстрочку виконання рішення.

Господарським судом Львівської області видано відповідні накази від 29.11.2013.

Приватним виконавцем 27.04.2018 відкрито виконавче провадження №56292598 про стягнення з боржника на користь стягувача кредитної заборгованості за договором овердрафту №015/42-0-1/88 від 19.07.2011 у сумі 1'346'619,34 грн.

В межах відповідного виконавчого провадження приватний виконавець надіслав боржнику виклик (вих. №48 від 27.04.2018), у якому зобов'язав керівника товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Габен" з'явитися до виконавця 10.05.2018 щодо сплати боргу за виконавчим документом або надання підтверджуючих документів про сплату. Одночасно зобов'язано боржника надати:

- пояснення керівника або іншої уповноваженої особи за фактом невиконання вимог виконавчого документа, а також повідомити про заходи, що вживаються з метою його виконання;

- достовірні відомості про кошти у гривнях та іноземній валюті, інші цінності, у тому числі про кошти на рахунках і вкладах у банках та інших фінансових установах, про рахунки в цінних паперах у депозитарних установах, що знаходяться на території України та за її межами, із зазначенням назви відповідної установи та її адреси, на підтвердження чого надати копії відповідних договорів або інших документів;

- достовірні відомості про наявність готівки в національній та іноземній валюті, що перебуває в касах або інших сховищах;

- достовірні відомості про майно, у тому числі про майно, що перебуває у спільній власності (місцезнаходження, технічна характеристика тощо) з наданням копій підтверджуючих документів про відповідне право;

- достовірні відомості про майно, що перебуває в заставі/іпотеці або в інших осіб, а також про кошти та майно, належні від інших осіб (місцезнаходження майна, його характеристика тощо) з наданням копій підтверджуючих договорів та додатків до них;

- достовірні відомості про майно, що обліковується на окремому балансі філії, представництва та іншого відокремленого підрозділу;

- достовірні відомості про майнові права, на які може бути звернено стягнення, зокрема частки у статутному капіталі юридичних осіб, в тому числі майнові права, що є предметом застави/іпотеки, з наданням копій підтверджуючих документів.

Боржник надіслав приватному виконавцю клопотання від 07.05.2018, у якому зазначив, що керівник товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Габен" не зможе з'явитися до приватного виконавця у визначений час у зв'язку з його перебуванням в судовому засіданні у Верховному Суді. В підтвердження наявності в боржника банківських рахунків та рухомого майна і коштів, боржник надав виконавцю дані про банківські рахунки, журнал карток щодо транспортних засобів та фінансовий звіт суб'єкта малого підприємництва за 2017 рік, інформаційну довідку щодо нерухомого майна. Крім того, боржник зазначив, що не має змоги виконати наказ від 29.11.2013 №914/712/13-г, оскільки в нього нема грошових коштів, які можна безперешкодно перерахувати в рахунок погашення заборгованості. Все майно боржника знаходиться в іпотеці та заставі банків, на таке майно накладено заборони його відчуження, воно описане та арештоване і передане на зберігання в інших виконавчих провадженнях щодо боржника та на таке майно поширюється право податкової застави.

Зазначене свідчить про те, що приватний виконавець надав боржнику можливість запропонувати види майна, які слід реалізувати в першу чергу. Однак боржник такою можливістю не скористався, вказавши виконавцю, що у нього відсутнє майно, на яке може бути звернене стягнення.

Приватний виконавець склав акт від 30.10.2018, у якому зазначено, що приватним виконавцем при примусовому виконанні наказу від 29.11.2013 №914/712/13-г в рамках виконавчого провадження №56292598, встановлено: з виходом на місце: місто Київ, вулиця Глазунова, будинок 3, з метою перевірки майнового стану боржника, з'ясовано, що такий відсутній. За цією адресою згідно з технічною документацією знаходяться приміщення боржника… Доступу до майна (нежитлове приміщення площею 73,2 м2, нежитлового приміщення площею 67,1 м2) приватному виконавцю не надано. Також з'ясовано, що в приміщенні загальною площею 140,6 м2 перебувають невідомі особи, які зазначили, що це приміщення вони орендують, однак відповідних документів не надали. Приватним виконавцем проведено огляд цього приміщення. Акт підписаний приватним виконавцем та його помічником, двома понятими.

Отже приватний виконавець отримав доступ до частини нежитлових приміщень за адресою: місто Київ, вулиця Глазунова, будинок 3, а саме - нежитлового приміщення загальною площею 140,6 м2, в якому проведено внутрішній огляд. Натомість у нежитлові приміщення площею 73,2 м2 та площею 67,1 м2 приватному виконавцю не вдалося отримати доступ, тому вони були оглянуті лише ззовні.

Приватним виконавцем Михайловським С.В. 30.10.2018 у вказаному виконавчому провадженні винесено постанову про опис та арешт майна боржника, якою описано та накладено арешт на належні боржнику нежитлові приміщення за адресою: м. Київ, вул. Глазунова, 3 (нежитлові приміщення загальною площею 73,2 м2, нежитлові приміщення загальною площею 67,1 м2, нежитлові приміщення загальною площею 140,6 м2), які передано на зберігання ОСОБА_10 (понятому при проведенні вказаної виконавчої дії). При описі майна боржника були присутні: приватний виконавець, помічник приватного виконавця, понятий ОСОБА_11 та понятий ОСОБА_10 Стягувач та боржник були відсутні при вчиненні зазначеної виконавчої дії.

Приватним виконавцем 27.12.2018 винесено постанову про виправлення описки у постанові про опис та арешт майна боржника. Зокрема, постановлено вказати, що "на описане майно накладено арешт і встановлено обмеження права користуватись ним: заборонити відчужувати".

Таким чином, постановою від 30.10.2018 встановлено лише заборону відчужувати об'єкт нерухомості, в праві користуватися таким об'єктом боржник не обмежений.

Постанову про опис та арешт майна від 30.10.2018 виконавець надіслав боржнику 09.11.2018, що підтверджується оригіналом поштового конверта та фіскального чека публічного акціонерного товариства "Укрпошта". Відділенню поштового зв'язку, однак, не вдалось вручити боржнику відповідне поштове відправлення, і таке було надіслане за зворотною адресою - приватному виконавцю. Вказана обставина підтверджується довідкою ф.20 публічного акціонерного товариства "Укрпошта". Як вбачається з інформації, що знаходиться на веб-сайті публічного акціонерного товариства "Укрпошта" (ідентифікатор поштового відправлення 539) виконавець отримав невручене боржнику поштове відправлення 14.12.2018.

Приватний виконавець надіслав стягувачу лист №134 від 06.11.2018, у якому просив надати згоду на звернення стягнення на заставлене майно: нежитлові приміщення, що знаходяться на першому поверсі в місті Києві по вулиці Глазунова, будинок 3, літера А.

Стягувач (акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль") як заставодержатель листом №140/5/5/503 від 08.11.2018 повідомив приватного виконавця про надання згоди на звернення стягнення на предмет іпотеки: нежитлові приміщення, що знаходяться на першому поверсі в місті Києві по вулиці Глазунова, будинок 3.

Приватним виконавцем Михайловським С.В. 14.11.2018 у вказаному виконавчому провадженні винесено постанову про призначення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні, якою призначено експертом оціночної діяльності - суб'єктом господарювання Семко В.З.

В матеріалах скарги наявні докази того, що листом №64 від 14.11.2018 приватний виконавець Михайловський С.В. повідомив боржника про винесення вищевказаної постанови від 14.11.2018 про призначення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні. Скаржник у скарзі зазначив, що вказаним листом приватний виконавець повідомив його про винесення обох постанов: постанови про опис та арешт майна боржника від 30.10.2018 та постанови про призначення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні від 14.11.2018.

Як убачається з інформації, розміщеної на веб-сайті публічного акціонерного товариства "Укрпошта" (ідентифікатор поштового відправлення 230), лист приватного виконавця №146 від 14.11.2018 був надісланий 29.11.2018 о 19:44 год. та отриманий боржником 05.12.2018.

Згідно з витягом зі штатного розпису боржника станом на 30.10.2018, на підприємстві боржника працював лише директор підприємства. Інших посад штатним розписом не передбачено.

В матеріалах справи наявний договір майнового найму приміщень ГУ/3 від 01.02.2017, відповідно до якого товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Габен" (наймодавець) передала в оренду товариству з обмеженою відповідальністю "Габен Україна" у строкове користування за плату частину приміщення в будівлі за адресою: місто Київ, вулиця Глазунова, 3: офісне приміщення площею 292 м2.

При постановленні ухвали суд керувався наступним.

Відповідно до статті 1291 Конституції України судове рішення є обов'язковим до виконання. Держава забезпечує виконання судового рішення у визначеному законом порядку. Контроль за виконанням судового рішення здійснює суд. Статтею 129 Конституції України визначено, що суддя, здійснюючи правосуддя, є незалежним та керується верховенством права. До основних засад судочинства належить обов'язковість судового рішення.

Частиною 1 статті 327 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що виконання судового рішення здійснюється на підставі наказу, виданого судом, який розглядав справу як суд першої інстанції.

Згідно з пунктом 1 частини 1 статті 3 Закону України "Про виконавче провадження" відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню рішення на підставі виконавчих листів та наказів, що видаються судами у передбачених законом випадках на підставі судових рішень, рішень третейського суду, рішень міжнародного комерційного арбітражу, рішень іноземних судів та на інших підставах, визначених законом або міжнародним договором України. Таким чином, виконавче провадження є завершальною стадією судового провадження, що визначається сукупністю дій, спрямованих на примусове виконання рішень суду.

Відповідно до положень статті 339 Господарського процесуального кодексу України, сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.

Відповідно до статті 10 Закону України "Про виконавче провадження" (тут і нижче - в редакції, чинній станом на час винесення оспорюваних постанов) заходами примусового виконання рішень є:

1) звернення стягнення на кошти, цінні папери, інше майно (майнові права), корпоративні права, майнові права інтелектуальної власності, об'єкти інтелектуальної, творчої діяльності, інше майно (майнові права) боржника, у тому числі якщо вони перебувають в інших осіб або належать боржникові від інших осіб, або боржник володіє ними спільно з іншими особами;

2) звернення стягнення на заробітну плату, пенсію, стипендію та інший дохід боржника;

3) вилучення в боржника і передача стягувачу предметів, зазначених у рішенні;

4) заборона боржнику розпоряджатися та/або користуватися майном, яке належить йому на праві власності, у тому числі коштами, або встановлення боржнику обов'язку користуватися таким майном на умовах, визначених виконавцем;

5) інші заходи примусового характеру, передбачені цим Законом.

Що стосується дотримання черговості вчинення приватним виконавцем виконавчих дій, то суд в цій частині відзначає таке.

Відповідно до положень частин 2 та 5 статті 48 Закону України "Про виконавче провадження" стягнення за виконавчими документами звертається в першу чергу на кошти боржника у національній та іноземній валютах, інші цінності, у тому числі на кошти на рахунках боржника у банках та інших фінансових установах. У разі відсутності у боржника коштів та інших цінностей, достатніх для задоволення вимог стягувача, стягнення невідкладно звертається також на належне боржнику інше майно, крім майна, на яке згідно із законом не може бути накладено стягнення. Звернення стягнення на майно боржника не зупиняє звернення стягнення на кошти боржника. Боржник має право запропонувати види майна чи предмети, які необхідно реалізувати в першу чергу. Черговість стягнення на кошти та інше майно боржника остаточно визначається виконавцем.

Аргументи боржника стосовно порушення виконавцем черговості стягнення коштів та іншого майна боржника є безпідставними, адже з матеріалів справи вбачається, що виконавець з'ясовував наявність у боржника грошових коштів та іншого майна, однак таких не було виявлено. Більше того, про відсутність у боржника коштів та іншого майна, на яке можна звернути стягнення, приватному виконавцю вказував сам боржник у клопотанні від 07.05.2018. Боржник не пропонував виконавцю майна, на яке в першу чергу може бути звернене стягнення. Навпаки, боржник клопотав про повернення виконавчого документа стягувачу у зв'язку з відсутністю у боржника майна, на яке потрібно звернути стягнення.

Що стосується можливості звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до положень статті 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом. Згідно з абзацами 1 та 3 статті 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до статті 41 Закону України "Про іпотеку" реалізація предмета іпотеки, на який звертається стягнення за рішенням суду або за виконавчим написом нотаріуса, проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах, у тому числі у формі електронних торгів, у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України "Про виконавче провадження", з дотриманням вимог цього Закону.

Положеннями частини 1 статті 48 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що звернення стягнення на майно боржника полягає в його арешті, вилученні (списанні коштів з рахунків) та примусовій реалізації.

Згідно зі статтею 51 Закону України "Про виконавче провадження" для задоволення вимог стягувачів, які не є заставодержателями, стягнення на заставлене майно боржника може бути звернено у разі, якщо:

1) право застави виникло після ухвалення судом рішення про стягнення з боржника коштів;

2) вартість предмета застави перевищує розмір заборгованості боржника заставодержателю;

3) наявна письмова згода заставодержателя.

Судом установлено, що стягнення на об'єкт нерухомості звернено для задоволення вимог стягувача, що є заставодержателем (іпотекодержателем). Отже вимоги частини 1 статті 51 Закону України "Про виконавче провадження" не стосуються оскаржуваної постанови приватного виконавця. Крім того, заставодержатель надав виконавцеві письмову згоду на звернення стягнення на заставлене майно.

Частиною 7 статті 51 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що примусове звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється виконавцем з урахуванням положень Закону України "Про іпотеку". Таким чином, за змістом цієї статті підставою для застосування положень Закону України "Про іпотеку" до спірних правовідносин є звернення стягнення на предмет іпотеки, тобто його арешт, вилучення та примусова реалізація в розумінні частини 1 статті 48 Закону України "Про виконавче провадження".

Зважаючи на зазначене, норми Закону України "Про виконавче провадження" допускають звернення стягнення на предмет іпотеки в ході процедури виконавчого провадження без судового рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, в межах процедури стягнення коштів з іпотекодавця на користь іпотекодержателя. Виконання рішення суду про стягнення заборгованості має виконуватися за рахунок усього майна, що належить боржнику.

Вказане узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною, серед іншого, у постановах від 07.02.2018 у справі №200/14332/13-ц, від 07.02.2018 у справі №464/5754/14-ц, від 13.03.2018 у справі №911/494/17.

Викладеним спростовуються твердження боржника про незаконність звернення стягнення на нерухоме майно боржника, що є предметом іпотеки, без відповідного судового рішення.

Щодо дотримання порядку проведення опису та арешту нерухомого майна.

Законом України "Про виконавче провадження" встановлено вимоги до порядку проведення опису майна боржника та до порядку винесення постанови про опис та арешт майна боржника.

Відповідно до положень частини 2 статті 56 Закону України "Про виконавче провадження" арешт на майно (кошти) боржника накладається виконавцем шляхом винесення постанови про арешт майна (коштів) боржника або про опис та арешт майна (коштів) боржника. Виконавець за потреби може обмежити право користування майном, здійснити опечатування або вилучення його у боржника та передати на зберігання іншим особам, про що він виносить постанову або зазначає обмеження в постанові про арешт. Вид, обсяг і строк обмеження встановлюються виконавцем у кожному конкретному випадку з урахуванням властивостей майна, його значення для власника чи володільця, необхідності використання та інших обставин.

Положеннями частини 5 статті 56 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що про проведення опису майна (коштів) боржника виконавець виносить постанову про опис та арешт майна (коштів) боржника. У разі прийняття виконавцем рішення про обмеження права користування майном, здійснення опечатування або вилучення його у боржника та передачі на зберігання іншим особам проведення опису є обов'язковим. У постанові про опис та арешт майна (коштів) боржника обов'язково зазначаються: якщо опису підлягає будівля, споруда, приміщення, квартира - загальна площа, кількість кімнат (приміщень), їх площа та призначення, матеріали стін, кількість поверхів, поверх або поверхи, на яких розташоване приміщення (квартира), інформація про підсобні приміщення та споруди. Копія постанови про опис та арешт майна (коштів) надається сторонам виконавчого провадження.

Як вбачається з матеріалів справи, виконавець зазначив в оскаржуваній постанові загальну площу, кількість кімнат (приміщень), їх площу та призначення, поверх, на якому розташовані приміщення, інформацію про підсобні приміщення та споруди. Зазначені відомості були встановлені виконавцем на основі технічної документації. Згідно з актом від 30.10.2018 виконавець здійснював опис за місцем знаходження нерухомого майна. До двох приміщень доступ був відсутній, тому виконавець оглянув його лише ззовні. Водночас третє приміщення виконавець зміг оглянути не лише ззовні, але й всередині.

Щодо зазначеного, суд звертає увагу приватного виконавця, що опис майна боржника не є заочною дією виконавця, а пов'язаний з фактичною перевіркою виконавцем майна, на яке в подальшому може бути звернено стягнення. Для проведення належного опису, його слід проводити не лише ззовні приміщення, але й всередині. Опис нерухомого майна повинен бути ретельним, обов'язково у випадку передачі такого майна на зберігання. Адже особа, що здійснюватиме подальше зберігання описаного майна є відповідальною за збереження його стану на час проведення опису.

В разі ухилення боржника від виконання вказівок приватного виконавця, створення перешкод при виконанні рішення суду, стаття 18 Закону України "Про виконавче провадження" наділяє виконавця відповідними повноваженнями, в тому числі залучати працівників поліції до проведення виконавчих дій.

З огляду на зазначене, опис та арешт нежитлових приміщень загальною площею 73,2 м2 та нежитлових приміщень загальною площею 67,1 м2 були вчинені з порушенням процедури, передбаченої законодавством.

Щодо потреби в попередньому повідомленні боржника про опис та арешт нерухомого майна.

Статтею 19 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено право сторін виконавчого провадження, зокрема, брати участь у вчиненні виконавчих дій, надавати усні та письмові пояснення. Боржник стверджує, що не міг скористатися своїм правом через неповідомлення його про здійснення опису та арешту майна.

З матеріалів справи вбачається та не заперечується приватним виконавцем, що виконавець не повідомляв боржника про здійснення ним опису та арешту майна. З цього приводу, суд звертає увагу на таке.

Положеннями частини 4 статті 13 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що опис та арешт майна здійснюються не пізніш як на п'ятий робочий день з дня отримання інформації про його місцезнаходження. Закон не передбачає обов'язку виконавця попереджати боржника про здійснення ним опису та арешту майна. Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Згідно із пунктом 1 частини 2 статті 18 Закону України "Про виконавче провадження" виконавець зобов'язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Зважаючи на зазначене, виконавець не був зобов'язаний попереджати боржника про вчинення ним опису та арешту майна. Більше того, боржник, оскаржуючи поведінку виконавця щодо непопередження його про вчинення виконавчих дій, не зазначив норми законодавства, яка була порушена виконавцем, та не вказав на істотність такого можливого порушення.

В судовому засіданні 09.01.2019 представник боржника зіслався на абзац 4 частини 2 статті 56 Закону України "Про виконавче провадження". Відповідно до цієї норми виконавець за потреби може обмежити право користування майном, здійснити опечатування або вилучення його у боржника та передати на зберігання іншим особам, про що він виносить постанову або зазначає обмеження в постанові про арешт. Вид, обсяг і строк обмеження встановлюються виконавцем у кожному конкретному випадку з урахуванням властивостей майна, його значення для власника чи володільця, необхідності використання та інших обставин. Однак в цій частині суд зауважує, що приватним виконавцем обмежено боржника лише в праві відчужувати майно (а не користуватися), що свідчить про безпідставність посилання боржника на зазначену вище норму закону. В ході судового засідання 09.01.2019 боржник повідомив, що жодних перешкод в користування цим майном у нього не виникає. Крім того, матеріали справи не містять доказів того, що боржник звертався до приватного виконавця з клопотанням про передання саме йому майна на зберігання.

З приводу претензій боржника щодо неповідомлення його про заплановане здійснення опису та арешту майна, суд вважає за необхідне також проаналізувати поведінку боржника у виконавчому провадженні, відкритому на виконання рішення суду у справі №5015/5067/12. При розгляді зазначеної справи судами було вирішено стягнути солідарно з товариства з обмеженою відповідальністю "Фірма "Габен" та приватного акціонерного товариства агрофірма "Зоря ім. Плютинського" на користь публічного акціонерного товариства "Райффайзен Банк Аваль" кредитну заборгованість. В межах відповідного виконавчого провадження державний виконавець неодноразово (чотири рази поспіль) викликав боржника - товариство з обмеженою відповідальністю "Фірма "Габен" на виконавчі дії щодо звернення стягнення на нежитлові приміщення за адресою: місто Київ, вулиця Глазунова, 3. Однак боржник жодного разу не з'явився за вимогою виконавця та не надав останньому доступу до вказаних нежитлових приміщень. Більше того, неодноразово оскаржував дії державного виконавця. Така поведінка боржника свідчить про намагання уникнути виконання судових рішень, які до сих пір залишаються невиконаними.

Повертаючись до справи, що розглядається, потрібно зазначити, що боржник був обізнаний про наявність у нього майна, на яке може бути звернуто стягнення в межах виконавчого провадження. Однак всіляко заперечував можливість такого стягнення, повідомляв виконавця про відсутність у нього майна, на яке може бути звернено стягнення тощо. Таким чином, боржник не виконував обов'язки, покладені на нього Законом України "Про виконавче провадження".

Зокрема, відповідно до пунктів 1, 2 та 5 частини 5 та частини 8 статті 19 Закону України "Про виконавче провадження" боржник зобов'язаний: утримуватися від вчинення дій, що унеможливлюють чи ускладнюють виконання рішення; допускати в установленому законом порядку виконавця до житла та іншого володіння, приміщень і сховищ, що належать йому або якими він користується, для проведення виконавчих дій; своєчасно з'являтися на вимогу виконавця. Особи, які беруть участь у виконавчому провадженні, зобов'язані сумлінно користуватися усіма наданими їм правами з метою забезпечення своєчасного та в повному обсязі вчинення виконавчих дій.

Що стосується передачі майна на зберігання третій особі, то суд в цій частині зазначає таке.

Відповідно до положень частини 1 статті 58 Закону України "Про виконавче провадження" майно, на яке накладено арешт, крім майна, зазначеного у частині восьмій статті 56 цього Закону, передається на зберігання боржникові або іншим особам (далі - зберігач), що призначені виконавцем у постанові про опис та арешт майна (коштів) боржника, під розписку. Копія постанови видається боржнику, стягувачу, а якщо обов'язок щодо зберігання майна покладено на іншу особу - також зберігачу.

Зважаючи на зазначене, виконавець мав право передати нерухоме майно на зберігання третій особі, з огляду й на відсутність боржника під час вчинення виконавчої дії. Оскаржувана постанова містить розписку особи, якій приміщення було передано на зберігання.

Що ж до аргументів боржника про обмеження його в користуванні описаним та арештованим майном, то в матеріалах справи наявні докази (постанова про виправлення описки), що виконавець обмежив лише право відчуження майна, проте не забороняв боржнику в інший спосіб користуватись ним.

Щодо призначення суб'єкта оціночної діяльності.

Відповідно до положень частин 1, 2 та 3 статті 57 Закону України "Про виконавче провадження" визначення вартості майна боржника здійснюється за взаємною згодою сторонами виконавчого провадження. У разі якщо сторони виконавчого провадження, а також заставодержатель у 10-денний строк з дня винесення виконавцем постанови про арешт майна боржника не досягли згоди щодо вартості майна та письмово не повідомили виконавця про визначену ними вартість майна, виконавець самостійно визначає вартість майна боржника. Для проведення оцінки за регульованими цінами, оцінки нерухомого майна, транспортних засобів, повітряних, морських та річкових суден виконавець залучає суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання.

У винесеній 30.10.2018 приватний виконавцем Михайловським С.В. постанові про опис та арешт майна боржника зазначено, що сторонам виконавчого провадження або заставодержателю роз'яснено про можливість у 10-денний строк з дня винесення постанови досягти згоди щодо вартості майна та необхідність письмово повідомити про це виконавця.

Судом встановлено, що приватний виконавець надіслав боржнику постанову про опис та арешт майна 09.11.2018, однак боржник не отримав її. Виконавець 14.11.2018 (тобто на п'ятий день після надіслання боржнику попередньої постанови про опис та арешт майна) прийняв постанову про призначення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі виконавчому провадженні. Про неотримання боржником постанови від 30.10.2018 приватний виконавець дізнався 14.12.2018. Зазначене свідчить, що виконавець, не пересвідчившись про обізнаність боржника про опис та арешт майна, призначив для участі виконавчому провадженні суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання, чим позбавив боржника права на узгодження спільно зі стягувачем вартості майна.

Станом на сьогодні стягувач стверджує, що він не бажав та не бажає погоджувати з боржником оцінку майна. Однак, навіть така позиція стягувача не змінює тієї обставини, що внаслідок неотримання боржником постанови про опис та арешт майна вчасно, останній був позбавлений навіть теоретичної можливості узгодити вартість майна у десятиденний строк після винесення постанови про опис та арешт майна.

Отже, виносячи постанову про призначення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі виконавчому провадженні, приватним виконавцем було порушено процедуру оцінки майна, передбачену частинами 1 та 2 статті 57 Закону України "Про виконавче провадження".

Відповідно до частини 5 статті 13 Закону України "Про виконавче провадження" порушення строків прийняття рішень та вчинення виконавчих дій виконавцями не є підставою для скасування такого рішення чи виконавчої дії, крім випадків, коли вони були прийняті або вчинені з порушенням процедури, передбаченої цим Законом. Отже, у зв'язку із порушенням приватним виконавцем процедури, передбаченої законодавством при винесенні постанови про призначення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі виконавчому провадженні, така є неправомірною та підлягає скасуванню в повному обсязі.

Щодо вимог скаржника про визнання неправомірними дій приватного виконавця, то суд вважає такі необґрунтованими. Адже дії виконавця отримують своє вираження у прийнятих ним постановах. Таким чином, саме по собі визнання таких дій неправомірними не є належним захистом прав сторони виконавчого провадження.

Враховуючи наведене, керуючись статтями 343, 344 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Скаргу задовольнити частково.

2. Визнати неправомірною та скасувати постанову про опис та арешт майна боржника від 30.10.2018 в частині опису та арешту:

2.1. Нежитлових приміщень загальною площею 73,2 м2, які знаходяться на першому поверсі п'ятиповерхового цегляного будинку за адресою: вулиця Глазунова, будинок 3, місто Київ.

2.2. Нежитлових приміщень загальною площею 67,1 м2, які знаходяться на першому поверсі п'ятиповерхового цегляного будинку за адресою: вулиця Глазунова, будинок 3, місто Київ.

3. Визнати неправомірною та скасувати постанову від 14.11.2018 про призначення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні (№56292598).

4. Відмовити в задоволенні решти вимог за скаргою.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення.

Ухвала може бути оскаржена в порядку, визначеному розділом IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст ухвали складено 11.01.2019.

Суддя Рим Т.Я.