СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" січня 2019 р. Справа № 905/2056/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Терещенко О.І. , суддя Хачатрян В.С.

при секретарі судового засідання Мальченко О.О.

за участю представників сторін:

позивача не зявився

відповідача - не зявився

розглянувши апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз (вх. № 1254Д/1) на ухвалу господарського суду Донецької області від 09.11.2018 у справі № 905/2056/18 (повний текст складено 09.11.2018 в приміщенні зазначеного суду суддею Матюхін В.І.)

за позовом обласного комунального підприємства Донецьктеплокомуненерго, м. Краматорськ

до публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз, м. Краматорськ

про забезпечення позову

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою господарського суду Донецької області від 09.11.2018 у справі № 905/2056/18 заяву Обласного комунального підприємства «Донецьктеплокомуненерго» про забезпечення позову задоволено. До набрання законної сили рішенням Господарського суду Донецької області у даній справі заборонено Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» вчиняти дії по припиненню (обмеженню) газопостачання на об'єкти (котельні/теплові пункти) ОКП «Донецьктеплокомуненерго».

ПАТ по газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз, не погоджуючись із вказаною ухвалою, звернулось із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу суду та прийнято нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви обласного комунального підприємства Донецьктеплокомуненерго.

В обґрунтування апеляційної скарги субєкт її подання посилається на те, що ОКП «Донецьктеплокомуненерго» шляхом підписання заяви-приєднання № юр/3019 від 30.12.2015 до умов договору розподілу природного газу приєднався до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498. У зв'язку із споживанням природного газу ОКП «Донецьктеплокомуненерго» за відсутності підтвердженого обсягу природного газу у відповідному розрахунковому періоді, у ПАТ «Донецькоблгаз» склався неврегульований небаланс (збитки). В силу положень Кодексу ГРС та положень Типового договору, ОКП «Донецьктеплокомуненерго» зобов'язаний компенсувати на користь Оператора ГРМ ПАТ «Донецькоблгаз» вартість неврегульованого небалансу у опалювальний сезон 2018/2019. Встановлена господарським судом відносно суб'єкта господарювання ПАТ «Донецькоблгаз» заборона у здійсненні ліцензійної діяльності, є необґрунтованим застосуванням судом способу забезпечення позову та є фактичним прийняттям рішення по справі без розгляду справи по суті позову, що ніяким чином не може ототожнюватись із засобом забезпечення позову передбаченого ст.ст. 136, 167 ГПК України.

Одночасно, апелянт також звернувся до суду з клопотанням про відновлення пропущеного строку подання апеляційної скарги, з посиланням на те, що повний текст оскаржуваної ухвали суду надійшов на адресу відповідача 15.11.2018, що підтверджується копією конверту та штемпелем реєстрації вхідної кореспонденції відповідача.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 поновлено строк на подання апеляційної скарги. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз на ухвалу господарського суду Донецької області від 09.11.2018 у справі № 905/2056/18. Відповідачу встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу. Призначено справу до розгляду на 09.01.2019.

Відповідачем 03.01.2019 надано відзив (вх. №69) на апеляційну скаргу, оформлений у відповідності до вимог процесуального законодавства. Відповідач вважає, що судом першої інстанції обґрунтовано застосовані передбачені ст. 137 ГПК України заходи забезпечення позову, оскільки припинення (обмеження) газопостачання відповідачем на об'єкти ОКП «Донецьктеплокомуненерго» в осінньо-зимовий період може призвести до надзвичайної ситуації техногенного характеру.

Представники сторін в судове засідання 09.01.2019 не прибули, про причини неявки суд не повідомили, хоча про день, час та місце проведення судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується наявними в матеріалах справи зворотними поштовими рекомендованими повідомленнями про вручення ухвал суду № 569 та № 550.

У відповідності до ч. 1 ст. 202 та ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка в судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Приймаючи до уваги належне повідомлення сторін про час та місце проведення судового засідання та зважаючи на те, що в матеріалах справи наявні документи для розгляду апеляційної скарги по суті, з метою недопущення невиправданого затягування судового процесу й порушення прав учасників судового процесу щодо розгляду справи судом упродовж розумного строку, колегія суддів дійшла висновку про можливість перегляду ухвали суду першої інстанції без участі представників сторін.

Відповідно до п. 24 ч. 1 ст. 255 ГПК України окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції щодо відстрочки або розстрочки виконання рішення, ухвали, постанови, зміну способу та порядку їх виконання.

Згідно з ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень на апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

Як вбачається з матеріалів справи, обласне комунальне підприємство «Донецьктеплокомуненерго» звернулось до господарського суду Донецької області з позовом про зобовязання ПАТ по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» забезпечити безперебійне газопостачання на обєкти (котельні та теплові пункти) обласного комунального підприємства «Донецьктеплокомуненерго» для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню та установам /організаціям соціальної сфери.

Разом з позовною заявою на адресу суду 08.11.2018 надійшла заява обласного комунального підприємства «Донецьктеплокомуненерго» про забезпечення позову шляхом заборони публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» до моменту вирішення справи по суті вчиняти дії по припиненню (обмеженню) газопостачання на об'єкти (котельні/теплові пункти) ОКП «Донецьктеплокомуненерго».

Задовольняючи заяву про забезпечення позову, суд першої інстанції в оскаржуваній ухвалі зазначив, що у відповідності до ст. 6, ст. 25 Закону України "Про теплопостачання" державна політика у сфері теплопостачання базується на принципах забезпечення захисту прав та інтересів споживачів; теплопостачальні, організації зобов'язані забезпечувати надійне постачання обсягів теплової енергії відповідно до умов договору та стандартів. Відповідно до статті 16 Закону України "Про житлово-комунальні послуги" комунальні послуги надаються споживачу безперебійно, за винятком часу перерв…Постановою Кабінету Міністрів України від 13.11.2013 року № 886 затверджено Методику визначення технологічного мінімуму споживання природного газу для об'єктів у сфері теплопостачання, відповідно до пункту 2 якої, метою визначення технологічного мінімуму споживання природного газу для об'єктів у сфері теплопостачання є недопущення виникнення надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру. З цих підстав суд першої інстанції дійшов висновку про те, що вжиття заходів забезпечення позову шляхом заборони ПАТ «Донецькоблгаз» до моменту вирішення справи по суті вчиняти дії по припиненню (обмеженню) газопостачання на об'єкти (котельні/теплові пункти) ОКП «Донецьктеплокомуненерго, є пов'язаними з предметом спору у справі № 905/2056/18, співвідноситься з предметом позову, а отже існує конкретний зв'язок між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, а тому вжитий захід забезпечення позову спроможний забезпечити фактичне виконання судового рішення, у разі задоволення позову.

Дослідивши обставини спору та надані сторонами докази, колегія суддів не може погодиться із висновками місцевого господарського суду.

Зокрема, колегія суддів не вбачає достатніх підстав забезпечення позовних вимог, а окрім того, зазначає про наявне порушення ч.11 ст. 137 ГПК України. Зазначені обставини полягають у наступному.

В обґрунтування заяви про забезпечення позову позивач посилається на те, що на дату звернення із відповідною заявою між позивачем та відповідачем існують договірні відносини щодо розподілу природного газу (заява-приєднання від 30.12.2015 № юр /3019 до договору розподілу природного газу, а з ПАТ «Нафтогазукраїни» договори на постачання природного газу за категоріями № 3671/18-ТЕ-6 від 16.10.2018, № 3673/18-БО-6 від 16.10.2018, № 3674/18-РО-6 від 16.10.2018, в яких визначені обсяги постачання природного газу на обєкти (котельні та теплові пункти) ОКП «Донецьктеплокомуненерго». Припинення (обмеження) газопостачання відповідачем на об'єкти ОКП «Донецьктеплокомуненерго» в осінньо-зимовий період від джерел газопостачання позивача, який забезпечує тепловою енергією населення Донецької області, а також підприємства, установи та організації незалежно від форм власності може призвести до надзвичайної ситуації техногенного характеру, яка за своїми наслідками може бути визнана надзвичайною ситуацією регіонального або державного рівня (в залежності від обсягу збитків) згідно пунктів 4-9 Порядку класифікації надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру за їх рівнями.

Колегія суддів, оцінюючи обставини спору, не заперечує тези позивача про небезпеку техногенної та соціальної кризи, ці наслідки припинення постачання газу є очевидними.

Однак, задоволення зави про забезпечення позову у обставинах даного спору фактично означає, що як ризики господарської діяльності, так і наслідки неналежного виконання цивільних зобовязань позивачем, повністю перекладаються на ту сторону угоди, яка належним чином виконала свої зобовязання (зобовязання з постачання газу), тобто публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз.

На думку колегії суддів, застосовані заходи забезпечення позову у даному спорі порушують цілий ряд базових приписів цивільного законодавства як принцип розумності і добросовісності, так і принцип виконання зобовязання у порядку, визначеному законом і договором сторін (ст. 526 ЦК України).

Зокрема, діюче законодавство не передбачає можливості постачання природного газу за відсутності ліміту (виділеного обсягу) природного газу.

Так, відповідно до з п.1 та абз. 2 п.З глави 5 розділу IV Кодексу газотранспортної системи, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року №2493 та п.п. 3.1., 3.3 Типового договору споживання (відбір) природного газу з газорозподільної системи за наявності укладеного договору розподілу природного газу між споживачем та Оператором ГРМ здійснюється за умови наявності у споживача (його постачальника) підтверджених обсягів природного газу (лімітів) на відповідний розрахунковий період. Споживач зобов'язаний самостійно контролювати власне газоспоживання та для недопущення перевищення добового/місячного підтвердженого обсягу природного газу має самостійно і завчасно обмежити (припинити) власне газоспоживання. В іншому разі до споживача можуть бути застосовані відповідні санкції та заходи з боку Оператора ГТС/ГРМ (його постачальника), передбачені умовами договору, у тому числі примусове обмеження (припинення) подачі газу в установленому законодавством порядку.

З аналізу положень пункту 1, абзацу 2 пункту 3 глави 5 розділу IV Кодексу газотранспортної системи та п.п. 3.1., 3.3. Типового договору вбачається, що споживач вправі використовувати (споживати) природний газ із газорозподільної системи виключно за наявності договору постачання природного газу та виділених його постачальником підтверджених обсягів природного газу для потреб споживача.

При цьому на споживача покладено обов'язок контролювати власне газоспоживання з метою недопущення перевищення споживання підтвердженого обсягу природного газу.

Однією з основних функцій Оператора ГРМ є забезпечення балансування між обсягами передачі природного газу до ГРМ (від ГТС, ГДП, ВБГ, інших ГРМ) та обсягами передачі природного газу з ГРМ (споживачам, для транзиту в інші ГРМ). У випадку виявлення місячних небалансів (в т. ч. в зв'язку з ненаданням номінацій споживачеві), Оператор ГРМ має діяти в порядку, визначеному п. 4 ст. 6 розділу 6 Кодексу ГРС.

Зазначеною нормою передбачено, що якщо за підсумками місяця фактичний об'єм (обсяг) споживання природного газу споживачем, буде перевищувати підтверджений обсяг природного газу (виділену номінацію), його постачальник має врегулювати об'єми небалансу (дефіцит) природного газу відповідно до вимог Кодексу ГТС.

У разі, якщо після запровадження заходів, передбачених Кодексом ГТС, залишиться неврегульований небаланс (фактичний об'єм/обсяг споживання природного газу по об'єкту споживача буде перевищувати об'єм/обсяг, фактично поставлений його постачальником/постачальниками за даними Оператора ГТС протягом зазначеного періоду), який буде віднесений Оператором ГТС на небаланс Оператора ГРМ, тоді споживач має компенсувати Оператору ГРМ його вартість.

При цьому, якщо неврегульований небаланс станеться внаслідок відсутності у споживача підтвердженого обсягу природного газу на розрахунковий період, або внаслідок відмови в доступі до об'єкта споживача для здійснення Оператором ГРМ припинення розподілу природного газу, або внаслідок невиконання споживачем письмової вимоги Оператора ГРМ самостійно припинити (обмежити) споживання природного газу, коефіцієнт компенсації має становити 2.

З матеріалів справи вбачається, що Повідомленням про припинення (обмеження) газопостачання №3/1-3393 від 12.11.2018, яке було направлено Генеральному директору ОКП «Донецьктеплокомуненерго» ОСОБА_1, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 08.12.2006 N 1687 "Про затвердження Порядку по об'єктового припинення (обмеження) газопостачання споживачам (крім населення)" та пунктів 1 та 2 глави 7 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, а також розділу II Правил постачання природного газу, у зв'язку з заборгованістю за постачання газу, відсутністю у Споживача підтвердженого обсягу природного газу у відповідному розрахунковому періоді, було запропоновано у термін до 16-00 години "15" листопада 2018 року самостійно відключити від газових мереж газоспоживання і підготувати до пломбування газоспоживне обладнання всіх газоспоживаючих котелень ОКП «Донецьктеплокомуненерго».У Повідомленні також було зазначено, що у разі невиконання цієї вимоги, розподіл газу з 09-00 години 16.11.2018 року підприємству буде припинено (обмежено) в примусовому порядку. З метою запобігання аваріям, травматизму, пошкодженню обладнання, негативному впливу на навколишнє природне середовище до настання зазначеного в повідомленні строку припинення (обмеження) газопостачання, запропоновано вжити необхідних заходів для підготовки газоспоживного обладнання до такого припинення (обмеження).

Наведені положення законодавства свідчать про юридичну неможливість отримання природного газу споживачем без проведення оплати і отримання лімітів газу.

Зав таких умов заходи забезпечення позову, які спрямовані на забезпечення безоплатного та безлімітного постачання газу, є порушенням законодавства та наведених вище базових принципів цивільного права.

Відповідно до приписів ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Колегія суддів зазначає, що наведена норма Конституції України, яка є нормою прямої дії, у повній мірі опосередковує вирішення даного спору. Відповідно до неї, юридична особа - постачальник природного газу, не може бути примушена до безоплатного постачання газу всупереч закону, а суд при вирішенні спору не може вийти за межі норм права.

У суду, навіть зважаючи на ризик настання тяжких наслідків, немає можливості вийти за межі правил правового, юридичного вирішення конфлікту, оскільки застосування права є сутністю правосуддя. Від суду не можна очікувати рішень, які не відповідають закону, але ґрунтуються на соціальній чи політичній доцільності, тому аргумент позивача про ризик настання тяжких наслідків є резонним, але неприйнятним у даному спорі.

При вирішенні питання про забезпечення позову господарський суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв'язку між конкретним заходом до забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення господарського суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв'язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не є учасниками даного судового процесу.

У даному спорі, з урахуванням вищевикладеного, не вбачається правових підстав задоволення заяви про забезпечення позову.

Окрім того, колегія суддів зазначає про порушення ч.11 ст. 137 ГПК України при винесенні оскаржуваної ухвали.

Так, відповідно до ч.11 ст. 137 ГПК України не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.

В цій частині колегія суддів зазначає, що норма ч. 11 ст. 137 ГПК України зобовязує суд здійснювати не формально-граматичний аналіз вимог позову і заяви про забезпечення, а змістовний, семантичний аналіз вимог.

Між тим, позовною вимогою є примушення відповідача до постачання природного газу позивачу, і вимогою про забезпечення позову є заборона припинення постачання природного газу позивачу, що за змістом є еквівалентним позовній вимозі.

За таких умов місцевим господарським судом порушені приписи ч.11 ст. 137 ГПК України, що також є підставою скасування ухвали про забезпечення позову

На підставі викладеного колегія суддів приходить до висновку про те, що пряма заборона відповідачу у здійсненні ліцензійної діяльності є необґрунтованим застосуванням способу забезпечення позову та фактичним прийняттям рішення по справі без її розгляду по суті позову, втручанням у господарську діяльність, тому не є належним засобом забезпечення позову.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає що заява Обласного комунального підприємства «Донецьктеплокомуненерго» про забезпечення позову шляхом заборони публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» до набрання законної сили рішенням Господарського суду Донецької області у даній справі вчиняти дії по припиненню (обмеженню) газопостачання на об'єкти (котельні/теплові пункти) ОКП «Донецьктеплокомуненерго» не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 254, 269, 271, п. 2 ч.1 ст. 275, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз на ухвалу господарського суду Донецької області від 09.11.2018 у справі № 905/2056/18 задовольнити.

Ухвалу господарського суду Донецької області від 09.11.2018 у справі № 905/2056/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні заяви обласного комунального підприємства «Донецьктеплокомуненерго» про забезпечення позову.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний тест постанови апеляційного суду складено 14.01.2019.

Постанова суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з дня його проголошення.

Головуючий суддя М.М. Слободін

Суддя О.І. Терещенко

Суддя В.С. Хачатрян