ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2019 року м. ОдесаСправа № 923/284/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Разюк Г.П.,

суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.

розглянувши в порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "Парус-2"

на рішення Господарського суду Херсонської області від 13.06.2018р., проголошене о 12:59:48 суддею Остапенко Т.А. у м. Херсоні, повний текст якого складено 18.06.2018р.

у справі № 923/284/18

за позовом Акціонерного товариства "Херсонобленерго"

до скаржника

про стягнення 68 381,04 грн.,

В С Т А Н О В И В :

В квітні 2018р. Акціонерне товариство (далі по тексту АТ) "Херсонобленерго" звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до Обєднання співвласників багатоквартирного будинку (далі по тексту ОСББ) "Парус-2" про стягнення 68 381,04 грн. вартості недорахованої електроенергії внаслідок порушення відповідачем ОСОБА_1 користування електричною енергією /далі-Правила, ПКЕЕ/, крім того позивач просив стягнути 1 762грн. судового збору.

Позовні вимоги з посиланням на ст. ст. 193, 235, 237, 275 ГК України, п.п. 3.3, 3.34, 6.40, 6.41, 6.42 мотивовані порушенням відповідачем ОСОБА_1, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №28 від 31.07.1996 року, оскільки відповідач, на якого покладений обовязок із забезпечення збереження та цілісності встановлених на його території чи приміщенні розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб, здійснив самовільне зняття пломби із засобів обліку. Дане порушення зафіксовано в акті про порушення № 131178 від 29.09.2017р..

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 13.06.2018 позов задоволено у повному обсязі з підстав його обгрунтованості.

Не погоджуючись із рішенням місцевого господарського суду відповідач звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні вказаних позовних вимог в повному обсязі.

Скаржник вважає, що рішення Господарського суду Херсонської області від 13.06.2018 є незаконним та підлягає скасуванню, оскільки ухвалене при неповному зясуванні обставин, що мають значення для справи; недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; при невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи та з порушенням норм процесуального права (ч.9 ст. 81, ст.ст. 73, 74, 86, 202, 236 ГПК України) та неправильним застосуванням норм матеріального права (ст.ст. 193, 235, 237, 275 ГК України, ст. 526 ЦК України, п.п. 3.3, 3.34, 6.40, 6.41, 6.42, 6.43 ОСОБА_1, п.п. 1.2, 2.1, 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією /далі- Методика/).

Відповідач зазначає, що судова справа розглядалася без участі позивача /але зі змісту скарги зрозуміло, що йдеться саме про відповідача/, який не був повідомлений про розгляд цієї справи в суді, в звязку з чим останній був позбавлений можливості приймати участь в судових засіданнях, заявляти відвід судді у звязку з повідомленням про конфлікт інтересів, надавати суду відзив на позовну заяву з документальним обґрунтуванням викладених в ньому обставин, заперечувати проти доводів позивача.

ОСББ "Парус-2" звертає увагу апеляційного суду на ту обставину, що ввідний рубильник не повинен бути опломбований, а у випадку його опломбування за зверненням споживача пломба повинна була знята представником постачальника. В свою чергу опломбування розподільчого щитка /далі-РЩ/ з таким пристроєм позбавляє відповідача можливості негайно припинити подачу струму в його обладнанні у разі виникнення аварійної ситуації або проведення обслуговуючих робіт. Крім того, скаржник зазначає, що близькі особи судді є акціонерами АТ "Херсонобленерго".

Також відповідач звертає увагу суду апеляційної інстанції на наявність договору про спільне використання технологічних електричних мереж за № 6207, укладеного між сторонами 24.10.2016, згідно з п.п. 4.2 якого позивач зобовязується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених осіб власника мереж (відповідача) до систем та засобів контролю потужності та якості електроенергії, а також для контролю встановлених режимів споживання електроенергії. Не заперечуючи факт зняття ним пломб, скаржник вважає, що до цього призвела саме бездіяльність постачальника, до якого він звертався 23.08.2017 з письмовим проханням про явку інспектора для зняття пломб з рубильника в електрощитовій у звязку з аварійним ремонтом.

Крім того скаржник вважає, що судом не було зясовано, чи може бути застосована до відповідача ОСОБА_2 при відсутності спричиненої певним порушенням можливості споживання не облікованої електричної енергії, оскільки, як вбачається з назви п.п. 1.1 та розділу 2 наведеної Методики, вона встановлює порядок для визначення обсягу та вартості саме не облікованої електроенергії. Дана правова позиція зазначена в постанові Верховного Суду від 26.06.2018р. у справі № 591/5934/16.

ОСББ "Парус-2" звертає увагу апеляційного суду на те, що воно не отримувало рішення комісії у вигляді протоколу та додаткового рахунку за № 6207 за вересень 2017р., а тому не погоджується з висновком суду про те, що не позбавлялося права оскаржити вищезазначені документи.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги з додатковими поясненнями, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи 24.10.2016 між Публічним акціонерним товариством "Херсонобленерго", новою назвою якого відповідно до п.1.1 статутів від 13.04.2017-а.с.36 та від 19.04.2018-а.с.48 є АТ "Херсонобленерго" та ОСББ "Парус-2" укладено договір про постачання електричної енергії за № 6207 (далі - Договір), у відповідності до 1.1 якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з дозволеною потужністю 22.62 кВт, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами Договору /а.с. 12-16/.

Згідно до п.п. 2.1 Договору під час виконання його умов, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами.

Згідно до п.п. 4.2.3 договору про постачання електричної споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електричної енергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів зазначених в додатку № 4 до даного договору Перелік струмоприймачів встановлених на обєкті споживання та кількості годин їх використання, відповідно до Методики за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням.

Згідно до умов п.п. 4.4 Договору у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за яке законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки: недоотриману продукції або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушення. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках.

П.п. 9.4. договору визначено, що він укладений на строк до 31.12.2016 р. та узгоджено умови продовження терміну дії договору на наступний рік. Будь-яких доказів розірвання, припинення дії договору чи зміни його умов в установленому законом порядку сторонами суду не надано, отже, договір є чинним в редакції від 24.10.2016 року.

Як вірно встановлено судом першої інстанції у позивача як споживача за адресою: м. Херсон, вул. Шенгелія, 2 був встановлений прилад обліку електричної енергії заводський №000397008 тип СА4У-И678 /а.с. 21/.

У відповідності до приписів п.п. 3.31,3.32 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін. У зазначених місцях можуть бути встановлені пломби інших заінтересованих сторін. При пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів. В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них. Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

В матеріалах справи знаходиться акт про опломбування та встановлення індикаторів за № 181174 від 10.02.2017, підписаний уповноваженими представниками постачальника та споживача, відповідно до якого сторони в узгоджених місцях встановили пломби та індикатори, у тому числі С35926352 на ввідному рубильнику /а.с. 24/.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії, пломб та індикаторів (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування та встановлення індикаторів та п.п. 3.3., 10.2.26 ПКЕЕ покладається на власника (користувача) електроустановки або на організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Актом розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (додаток № 6 до Договору /а.с. 22/) сторонами узгоджено, що межа балансової належності та експлуатаційної відповідальності за стан та обслуговування електромереж та установок установлюється на наконечниках кабелів живлення в РЩ-0,4 кВт споживача. Електропостачальна організація несе відповідальність за будівельну частину та все електрообладнання ТП-910, РУ-0,4 кВ ТП-910, КЛ-0,4 кВ від РУ-0,4 кВ ТП-910 до РЩ споживача, будівельну частину та все електрообладнання ТП-760, РУ-0,4 кВ ТП-760, КЛ-0,4 кВ від РУ-0,4 кВ ТП-760 до РЩ споживача. Споживач несе відповідальність за РЩ-0,4 кВ споживача, прилад обліку, всі електромережі та все електрообладнання споживача.

29.09.2017р. представниками позивача було проведено технічну перевірку розрахункових засобів обліку електричної енергії на об'єкті позивача за адресою: м. Херсон, вул Шенгелія, 2, та виявлено порушення п. 3.3.1 ПКЕЕ, а саме: відсутність пломби С35926352, встановленої на дверях РЩ-0,4 кВ доступ до ввідного рубильника, про що складено акт про порушення за №131178 підписаний з зауваженнями головою правління ОСББ "Парус-2" ОСОБА_3 /а.с.26,27/.

10.10.2017 комісією з розгляду актів про порушення ОСОБА_1 на підставі акту від 29.09.2017р. та за ОСОБА_2 було визначено обсяг та вартість електричної енергії не облікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ: 40703 кВт/год. на загальну суму 68 381,04грн, що оформлено протоколом №118 /а.с.29/. На даному засіданні був присутній голова правління ОСББ "Парус-2"ОСОБА_3, однак від підпису протоколу засідання та отримання відповідного рахунку № 6207 за вересень 2017 відмовився, у звязку з чим зазначені документи були направлені йому листом за вих. №059608 від 12.10.2017 за юридичною адресою, але відповідач ухилився від їх отримання в поштовому відділені, через що вони повернулися відправнику із відміткою за закінченням терміну зберігання. після спливу строку зберігання /а.с.30,31/.

У відповідності до п.п. 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

Відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_1 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_1 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

За положеннями п. 6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді.

Згідно п. 6.43 ПКЕЕ, кошти за недовраховану електричну енергію перераховуються споживачем на поточний рахунок із спеціальним режимом використання постачальника електричної енергії за регульованим тарифом або поточний рахунок постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом. Споживач має оплатити розрахункові документи за недовраховану електричну енергію протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунка.

За змістом п. 1.2. ОСОБА_2, вона застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку. У разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Відповідно до п.п. 2.1 Методики, вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією ОСОБА_2, з урахуванням вимог ПКЕЕ, зокрема, в разі виявлення пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів, за формулою, визначеною у п.п. 2.5.

З вище наведеного вбачається, що постачальник при здійсненні перевірки та визначені вартості електроенергії діяв у відповідності до вимог чинних ОСОБА_1 та ОСОБА_2.

ОСББ "Парус-2" в зауваженнях до акту та в апеляційній скарзі посилається на те, що воно змушено було самостійно зняти пломбу через виникнення аварійної ситуації, з приводу чого зверталося із письмовою заявою до ПАТ Херсонобленерго 23.08.2017 /а.с. 25/, проте останнє явки представника не забезпечило. Дійсно в матеріалах справи міститься лист відповідача з проханням про явку інспектора для зняття пломб з рубильника в електрощитовій у звязку з аварійним ремонтом, а також відсутні докази реагування позивача на означений лист, але також відповідачем не надано доказів того, що він повідомляв постачальника про самостійне зняття пломб і необхідність їх відновлення.

У відповідності до ч. 1 ст. 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Згідно ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Ч. ч. 1, 2 ст. 237 ГК України визначено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обовязковим для виконання сторонами, відповідно до ст.ст. 525, 526 ЦК України зобовязання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства, одностороння відмова від виконання зобовязання або зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до п. 1 ст. 193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Таким чином, місцевий господарський суд задовольняючи позов підставно зазначив про правомірність та обгрунтованість вимог позивача про стягнення з відповідача 68381,04 грн. вартості недоврахованої електричної енергії внаслідок порушення споживачем ОСОБА_1. В свою чергу ОСББ "Парус-2" у спосіб, передбачений процесуальним законом, жодних доказів на спростування встановлених обставин суду не надало та факт зняття пломби з вини електропостачальника чи внаслідок аварії не довело.

Колегія суддів не погоджується твердженнями скаржника про те, що він не був повідомлений про розгляд цієї справи в суді та був позбавлений можливості приймати участь в судових засіданнях, заявляти відвід судді, надавати суду відзив на позовну заяву з документальним обґрунтуванням викладених в ньому обставин, заперечувати проти доводів позивача, оскільки відповідач поштову кореспонденцію за юридичною адресою не отримує (див. довідки поштового відділення про причини повернення поштових відправлень а.с.44,66,97), тому відповідно до ч.7 ст.120 ГПК України ухвали суду вважаються врученими, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Посилання ОСББ "Парус-2" на те, що близькі особи судді є акціонерами АТ "Херсонобленерго", колегією суддів до уваги не приймаються через відсутність будь-яких доказів щодо даних обставин.

Наявність договору про спільне використання технологічних електричних мереж за № 6207 від 24.10.2016р. жодним чином не впливає на оцінку правовідносин сторін з приводу порушення ОСОБА_1, крім того, зазначений доказ не може прийматися апеляційним судом до уваги, як і решта доданих до апеляційної скарги документів, оскільки про його існування не було відомо місцевому суду при розгляді спору по суті, а скаржник у відповідності до п. 8 ст. 80 ГПК України не обгрунтував неможливість їх подання до суду першої інстанції з причин, що не залежали від нього.

Твердження скаржника стосовно того, що судом не було зясовано чи може бути застосована до відповідача ОСОБА_2 не заслуговує на увагу через те, що місцевим господарським судом в повній мірі досліджений факт порушення у вигляді зняття пломби із засобів обліку та правомірності застосування до порушника оперативно-господарської санкції, а саме нарахування вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ОСОБА_1 користування електричною енергією на суму 68381,04 грн. Розрахунок розміру оперативно господарської санкції за актом про порушення ПКЕЕ №131178 від 29.09.2017р. відповідає формулі, встановленій у п. 2.5 Методики.

Також апеляційний суд зазначає, що не отримання рішення комісії у вигляді протоколу та додаткового рахунку за № 6207 за вересень 2017р. нарочно, не позбавляло ОСББ "Парус-2" права оскаржити вищезазначені документи, оскільки під час розгляду акту про порушення на засіданні відповідної комісії був присутній голова правління ОСББ "Парус-2" ОСОБА_3, а отже відповідач знав про накладення на нього господарських санкції, однак жодних дій щодо їх оскарження у встановленому законом порядку не здійснив.

З огляду на викладене, колегія суддів прийшла до висновку про те, щоГгосподарський суд Херсонської області ретельно зясував всі обставин справи, надав належну оцінку наявним в ній доказам, відтак ухвалив законне та обґрунтоване рішення, тому апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення слід залишити без змін.

Згідно із ст.129 ГПК України витрати скаржника по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, 275, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення Господарського суду Херсонської області від 13.06.2018 року у справі №923/284/18 залишити без змін, апеляційну скаргу Обєднання співвласників багатоквартирного будинку "Парус-2" без задоволення.

Відповідно до ст. 284 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і згідно з ч. 5 ст. 12, ч.2 ст. 282 та п.2 ч.3 ст. 287 касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених у підпунктах а-г п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Г.П. Разюк

Суддя С.І. Колоколов

Суддя Я.Ф. Савицький