ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

17 січня 2019 року Справа № 903/885/17

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Гудак А.В. , суддя Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Мазур О.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ОСОБА_1 акціонерного товариства "Волиньгаз"

на рішення господарського суду Волинської області від 29.10.2018 р.

у справі № 903/885/17 (суддя Дем'як В.М.)

(ухвалене о 16:05 год. у м. Луцьку, повний текст складено 08.11.2018 р.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Губин"

до відповідача ОСОБА_1 акціонерного товариства "Волиньгаз"

про скасування оперативно-господарської санкції

за участю представників сторін:

від позивача - не з'явився;

від відповідача - ОСОБА_2

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Губин" звернувся з позовом до Публічного акціонерного товариства "Волиньгаз" про скасування оперативно-господарської санкції, а саме рішення комісії ПАТ "Волиньгаз" з розгляду актів про порушення від 19.10.2017р. про нарахування ТзОВ "Птахокомплекс "Губин" необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу обємом 114121 куб. м. на загальну суму 936880 грн. 46 коп. з ПДВ. (відповідно до заяви про зміну предмета спору за вх.№01-69/15/17 від 11.12.2017р.)

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що у відповідача немає підстав для застосування до позивача оперативно-господарських санкцій, оскільки жодних порушень, за яких здійснюється перерахунок (донарахування) об'єму природного газу, встановлено не було. При цьому, відповідач не довів несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ , що є порушенням вимог Кодексу ГРМ.

Рішенням господарського суду Волинської області від 29.10.2018 р. у справі № 903/885/18 було скасовано рішення комісії ПАТ "Волиньгаз" з розгляду актів про порушення від 19.10.2017р. про нарахування ТОВ "Птахокомплекс "Губин" необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу обємом 114121 куб. мна загальну суму 936880 грн. 46 коп. з ПДВ. Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Волиньгаз" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ "Птахокомплекс "Губин" 1600 грн. судового збору та 8580 грн. в повернення витрат по сплаті експертизи.

При ухвалені вказаного рішення, суд першої інстанції виходив з того, що між сторонами у справі склались договірні відносини з розподілу природного газу.

17.10.2018р. за результатами перевірки працівниками відповідача, у присутності представників споживача - ОСОБА_3 та ОСОБА_4, було складено ОСОБА_5 №1036 про порушення газорозпродільних систем.

Відповідно до вказаного ОСОБА_5, працівниками ПАТ "Волиньгаз" зафіксовано порушення споживачем розділу ХІ глави 2 пункту 1 підпункту 3 Кодексу газорозпродільних систем (КГС), а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу). Встановлено, що при перевірці газового лічильника ЛГК-100 G400, заводський номер 10425, був виявлений наявний наскрізний отвір в головці (ЛГК-100 G400, № 10425) під болтами кріплення кришки лічильного механізму.

ОСОБА_5 акту №1034 від 17.10.2017р. працівниками ПАТ "Волиньгаз" розпломбовано комерційний вузол обліку газу: коректор Універсал 02№8099 з показником 1-439955 куб. м., 88-362464 куб. м. лічильник газу ЛГК-100 G400, заводський номер 10425 з показником 0361449,7 ЛГК-100 G400, заводський номер 10425 та демонтований для проведення експертизи, який підписаний представником споживача ОСОБА_3

17.10.2017р. представниками ПАТ "Волиньгаз", з метою подальшого направлення на експертизу, було демонтовано ЛГК-100 G400, заводський номер 10425, з показами 0361449,7 куб. м., 2008 року, запаковано під відповідними пломбами у пакунок для направлення на експертизу, про що було складено протокол №1035 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу, в якому зазначалось, що споживач запрошується на 12:00 год. 18.10.2017р. для проведення експертної повірки ЗВТ та пломби.

18.10.2017р. відбулось засідання комісії ПАТ "Волиньгаз" у складі представників: голова комісії ОСОБА_6, сервісного центра ОСОБА_7, ДП "Волиньстандартметрологія" - ОСОБА_8, управління обліку та балансів ОСОБА_9, юридичного управління - ОСОБА_10, спеціаліста - ОСОБА_11 та в присутності споживача ТОВ "Птахокомплекс "Губин" - ОСОБА_4

Комісією було проведено експертизу ЗВТ типу ЛГК-100 G400, заводський номер 10425, знятого відповідно до акту від 17.10.2017р.

За результатами експертизи складено ОСОБА_10 № 2443-40-18-17 експертизи ЗВТ та пломб від 18.10.2017р., в якому зазначено, що комісією перевірено пакувальний пакет, місця встановлення пломб та їх цілісність: цілісність на упаковці не порушено.

Вказаною експертизою було встановлено наступне:

1.Результати зовнішнього огляду ЗВТ.

1.1.Цілісність заводського та повірочного тавра/пломби на ЗВТ не порушено.

1.2.Цілісність відлікового механізму не порушено.

1.3.Механічні пошкодження та інше наскрізний отвір під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму.

За результатами експертизи комісії складено ОСОБА_10 №2443-40-18-17 від 18.10.2017 р., щодо наявності прихованого втручання в ЗВТ типу ЛГК-100 G400, заводський номер 10425, лічильник газу є непридатним для подальшого використання (основна відносна похибка лічильника при витратах Q min 0,2%, 0,2Q max 0,69% та Q max + 0,12%), про що ПАТ "Волиньгаз" складено довідку за №5/2-1-1-2983 від 18.10.2017р. про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки.

За результатами проведеної експертизи комісією складено ОСОБА_10 за №5172 про порушення від 18.10.2017 р., відповідно до якого встановлено порушення передбачене підпунктами 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРМ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме, наскрізний отвір під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму.

ОСОБА_5 з рішенням комісії ПАТ "Волиньгаз", оформленого протоколом від 19.10.2017р. №19/10/2017 (щодо розгляду ОСОБА_5 про порушення від 18.10.2017р. №5172 та ОСОБА_5 №1036 від 17.10.2017р.) комісією було вирішено (постановлено) визнати акти про порушення задовільним та провести нарахування згідно Кодексу ГРМ, та відповідно до Акту-розрахунку від 07.11.2017р. вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу за цінами закупівлі ПАТ "Волиньгаз", на підставі акту про порушення від 17.10.2017р., №1036 до споживача ТОВ "Птахокомплекс "Губин" з приводу несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ ЛГК-100 G400, заводський №10425 та розраховано необлікований (донарахований) обсяг природного газу 114121 куб. м.за період з 01.10.2017р. по 17.10.2017р. у сумі 936880 грн. 45 коп.

ПАТ "Волиньгаз" надіслав на адресу позивача лист, яким повідомив про прийняте рішення комісією відповідача від 19.10.2017р. та направив акт-розрахунку необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу та рахунок на оплату за №000014373 від 07.11.2017р. споживачу ТОВ "Птахокомплекс "Губин" на суму 936880 грн. 45 коп. згідно договору від 07.11.2017р.

Ухвалою господарського суду Волинської області від 12.12.2017р. провадження у справі № 903/885/17 було зупинено для проведення комплексної судової технічно-трасологічної експертизи. Проведення експертизи доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експерта поставлено питання:

- Чи мало місце зовнішнє несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу типу ЛГК 100 G400 заводський номер №10425, 2008 року випуску? Якщо так, то чи дозволяло воно здійснювати несанкціонований відбір природного газу під час експлуатації лічильника?

- Чи дає можливість наявність наскрізних отворів під болтами кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту в корпусі лічильника газу типу ЛГК 100 G400 заводський номер №10425, 2008 року випуску вплинути на результати вимірювань?

- Чи були зроблені наскрізні отвори в корпусі лічильника газу типу ЛГК 100 G400 заводський номер №10425, 2008 року випуску?

Відповідно до висновку судової трасологічної експертизи № 368 від 20.07.2018р. встановлено наступне.

На внутрішніх конструктивних елементах відлікового пристрою лічильника газу ЛГК-100 G400 заводський номер №10425 будь-яких істотних пошкоджень або специфічних слідів, які б вказували на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зміну передаточного відношення або зупинку (блокування) передачі обертованого моменту не виявлено.

У корпусі відлікового пристрою лічильника газу ЛГК -100 G400 №10425, в місці розміщення гвинтів кріплення таблички з маркування вибухозахисту, наскрізних отворів, через які можна отримати доступ всередину корпуса та вплинути на результати вимірювань немає.

У верхній частині корпуса відлікового пристрою лічильника газу ЛГК -100 G400, зав. №10425, в місці розміщення гвинта кріплення верхньої кришки, є наскрізний отвір неправильної форми, розмірами приблизно 2х1,8 мм., який утворився внаслідок розламу залишкової (після заводського свердління) товщини стінки (яка становить менше 0,5 мм), під дією твердого предмету з зусиллям, спрямованим ззовні всередину. Утворення отвору відбулось при демонтованій верхній частині корпуса (не у зборі корпуса відлікового пристрою), оскільки всередині (порожнині) корпуса відсутні частинки зруйнованого матеріалу корпуса.

З технічної точки зору, наявність вказаного наскрізного отвору відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпуса, та дає можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказаний отвір стороннього предмету та блокуванням ним передачі обертового від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму шляхом впливу на певні елементи кінематичної схеми. Здійснити несанкціонований відбір газу (за межі ГРМ) через вказаний отвір, з технічної точки зору неможливо.

Разом з тим, в судовому засіданні судовий експерт ОСОБА_12 підтвердив, що в вході експертного дослідження не підтвердилась непридатність ЗВТ та стороннє втручання в кінематичну схему лічильника газу ЛГК-100 G400, заводський номер №10425.

Із встановлених обставин справи суд прийшов до висновку, що факт наявності наскрізного отвору, під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму ЛГК-100 G400 заводський номер №10425, який відповідач кваліфікує, як приховане вручення в роботу ЗВТ, що дає підстави за його доводами на донарахування рішенням комісії №19/10/17 обєму газу в розмірі 114121 куб. м. в сумі 936880 грн. 46коп. з ПДВ є безпідставним та недоведеним.

Судом встановлено, що виявлений отвір не спричинили втручання в роботу газового лічильника ЛГК-100 G400 заводський номер №10425 і дана обставина не потягне за собою :

1) Пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання ) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

2) Фіксація коректором чи обчислювачем обєму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого обєм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно.

3) Виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача обєму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого обєм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно.

4) Перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Окрім того, суд зазначив, що ймовірне втручання відповідача в роботу лічильника по висновку експертизи Львівського науководослідного інституту судових експертиз виключає наявності вини та безпосередньої участі споживача та покладення на позивача обовязку щодо сплати донарахованого обсягу газу.

Судом було також встановлено, позивач звернувся з позовною вимогою про скасування оперативно-господарської санкції, а саме рішення комісії ПАТ "Волиньгаз" з розгляду актів про порушення від 19.10.2017р. про нарахування ТОВ "Птахокомплекс "Губин" обєму газу в розмірі 114,121 куб. м., з 01.10.2017р. (07:00 год.) до 17.10.2017р. (17:00 год.) в сумі 936880 грн. 46 коп. з ПДВ.

Надавши правову оцінку обраному позивачем способу судового захисту, суд дійшов висновку про те, що позивач обрав його неефективно, в частині скасування оперативно-господарської санкції.

Місцевий господарський суд взяв до уваги позицію викладену в постанові ОСОБА_13 Верховного Суду у справі №905/1926/16 від 11.09.2018р. згідно якої відповідно до приписів ч.2 ст. 5 ГПК України в якій визначено, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить Закону .

Судом зазначено, що огляду на приписи ст. 235-236 ГК України, за правовою природою здійснені донарахування обємів газу за період з 01.10.2017р. по 17.10.2017р. в кількості 141121 куб. м., на суму 936880 грн. 46 коп. з ПДВ за оспорюваним рішенням від 19.10.2017р., не є оперативно-господарською санкцією.

Враховуючи вищевикладене, суд прийшов висновку, що позовні вимоги щодо скасування рішення комісії ПАТ "Волиньгаз" з розгляду актів про порушення від 19.10.2017р. про нарахування ТОВ "Птахокомплекс "Губин" обєму газу в розмірі 114 121 куб. м. на суму 936880 грн. 46 коп. є обґрунтованими.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, відповідач - Приватне акціонерне товариство "Волиньгаз" звернулося з апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення господарського суду Волинської області від 29.10.2018 р. у справі № 903/885/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує наступне.

При перевірці вузла обліку газу співробітниками ПАТ "Волиньгаз" 17.10.2017 р. по обєкту позивача за адресою: с. Туличів, вул. Бамівська, 33, співробітниками ПАТ "Волиньгаз" було виявлено порушення позивачем ОСОБА_4 газорозподільних систем, а саме виявлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) (пп. 3. п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем), про що складено акт № 1036 від 17.10.2017 року. Складеним актом встановлено, що в ході перевірки виявлено наявний наскрізниий отвір в головці лічильника газу ЛГК-100 G400 №10425, під болтами кріплення кришки лічильного механізму.

Представники позивача - керуючий фермою ОСОБА_3 та ОСОБА_4 були присутні при контрольному огляді вузла обліку, ОСОБА_4 поставив свій підпис в акті про порушення № 1036 від 17.10.2017 року, в акті розпломбування комерційного вузла обліку газу №1034 від 17.10.2017 року підпис поставив представник споживача ОСОБА_3

Представника споживача вищевказаним актом про порушення було повідомлено про запрошення на засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду даного акту на 19.10.2017 року о 10:00 год.

Крім того, лічильник газу ЛГК-100 G400 № 10425, відповідно до Протоколу щодо демонтажу ВОГ на експертну повірку № 1035 від 17.10.2017 р. було направлено на позачергову експертну повірку.

Cудом першої інстанції встановлено, що акти про порушення № 1036 від 17.10.2017 р. та № 5172 від 18.10.2017 р. були складені у присутності представників споживача та у відповідності до вимог кодексу ГРМ, а твердження позивача про складення даного акту без присутності представників позивача не доведені належними та допустимими доказами.

Судом також встановлено, що вказані ОСОБА_5 про порушення були розглянуті на засіданні комісії 18.10.2017 р. за участю представника позивача, про що складений протокол № 19/10/2017. За результатами розгляду ОСОБА_5 було прийнято рішення про їх задоволення, та проведення донарахувань не облікованих об'ємів спожитого природного газу відповідно до вимог Кодексу ГРМ.

ОСОБА_5 з результатами проведеної експертизи за участю представника позивача - ОСОБА_4, що діяв на підставі довіреності, ОСОБА_5 № 2442-40-18-17 експертизи лічильника газу ЛГК 100 G 400 № 10425, 2008 року випуску, покази 0361598 куб/м. від 18.10.2017 р., зроблені висновки, при зовнішньому огляді лічильника газу візуальних пошкоджень не виявлено. При знятті маркувальної таблички лічильника газу було виявлено наскрізний отвір під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму.

На підставі проведеної експертизи, було складено Довідку про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки для подальшої експлуатації від 18.10.2017 р.

ОСОБА_5 із даною Довідкою, лічильник газу ЛГК-100 G 400 заводський номер №10425, що належить ТОВ "Птахокомплекс" Губин" - не придатний до подальшої експлуатації у звязку із виявленням наскрізного отвору під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму.

Судом зроблено висновки, які не відповідають обставинам справи та в рішенні зазначено, що вищевказану довідку видано ПАТ "Волиньгаз", а не ДП "Волиньстандартметрології".

Твердження позивача, що наскрізні отвори в лічильнику не свідчать про несанкціоноване втручання в його роботу та виконані на заводі виробнику спростовується тим, що згідно "Руководства по эксплуатации 2.784.008 РЭ счетчика газа турбинного ЛГ-К-Ех(сг)" не передбачено наскрізних отворів для кріплення табличок на корпусі відлікового пристрою. Це також підтверджується і листом заводу-виробника ПАТ "Івано-Франківський завод "Промприлад".

Підтвердженням вищевказаних обставин є висновок експерта № 368 від 20 липня 2018 року, в якому вказано, що наявність наскрізного пошкодження на дні різьбового отвору верхньої частини корпуса відлікового пристрою, з технічної точки зору відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми відлікового пристрою. З цього можна зробити висновок про те, що з технічної точки зору, наявність наскрізного отвору у корпусі під неопломбованим гвинтом кріплення верхньої кришки корпуса відлікового пристрою лічильника газу типу ЛГК - 100 G 400 зав. № 10425 відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпуса, та дає можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказаний отвір стороннього предмету та блокуванням ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму.

Комісією відповідача встановлено пошкодження лічильника, а саме наявність наскрізного пошкодження на дні різьбового отвору верхньої частини корпуса відлікового пристрою, що дає можливість впливати на результати вимірювань лічильника.

Щодо твердження про не виявлення під час експертизи істотних механічних пошкоджень або специфічних слідів на внутрішніх конструктивних елементах відлікового пристрою лічильника газу, то дану обставину можна пояснити наступним:

- втручання в роботу лічильного механізму могло відбуватись за допомогою сторонніх предметів для блокування передачі обертового моменту, що виготовлені з полімерного матеріалу (наприклад волосінь для мотокоси діаметром 1,5 мм.). Даний матеріал заблокує шестерні та не залишить подряпини чи вмятини на шестернях лічильного механізму;

- втручання в роботу лічильного механізму не мало систематичного та/або тривалого характеру, тому видимих істотних механічних пошкоджень або специфічних слідів не утворилось.

Безпідставним та необґрунтованим є викладене в рішенні, що судовий експерт ОСОБА_12 підтвердив, що в ході експертного дослідження не підтвердилась непридатність ЗВТ та стороннє втручання в кінематичну схему лічильника газу ЛГК-100 G400 заводський номер № 10425.

Такий висновок суперечить нормам чинного законодавства та матеріалам справи, оскільки до компетенції судового експерта не відноситься питання щодо визначення придатності чи не придатності ЗВТ, як зазначалось вище такий висновок може зробити виключно державний орган, уповноважений Міністерством економічного розвитку і торгівлі України у Державній метрологічній системі на право проведення повірки та калібрування ЗВТ, яким на території Волинської області є ДП "Волиньстандартметрологія".

Експертом категоричних висновків про не підтвердження стороннього втручання в кінематичну схему лічильника газу ЛГК-100 G400 заводський номер № 10425 не було надано, оскільки як було зазначено у висновку "…наявність наскрізних отворів під гвинтами кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою лічильника газу ЛГК 100 G 400 зав. № 10425 відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпусу, та дає можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказані отвори (або один отвір) стороннього предмету та блокуванням ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму." Саме цю обставину і було підтверджено експертом.

Акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) обєму природного газу від 18.10.2017 р/ в кількості 115273 куб. м. та рахунок на оплату вартості не облікованого (донарахованого) обєму природного газу від 26.10.2017 р. були надіслані позивачу супровідним листом №VL03.2-ЛВ 777/12-08 від 26.10.2017 р., що також підтверджується позивачем у позовній заяві.

Проте, враховуючи надходження додаткової інформації по закриттю об'ємів жовтня місяця щодо фактичних об'ємів спожитого природного за вищевказаним об'єктом, який обліковувався електронним обчислювачем (коректором), відповідачем було відкликано листом № VL03.2-.ЛB 806/12-08 від 07.11.2017 р. Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) обєму природного газу від 18.10.2017 р. у в кількості 115 273 куб. м. та рахунок на оплату вартості не облікованого (донарахованого) обєму природного газу та направлено уточнений Акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) обєму природного газу від 07.11.2017 р. в кількості 114121 куб. м. та новий рахунок. Акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) обєму природного газу від 18.10.2017 року в кількості 115273 куб. м. слід вважати недійсним.

Таким чином, дії ПАТ "Волиньгаз" по донарахуванню обсягів газу є правомірними та вчиненими у відповідності до умов типового договору розподілу природного газу, Кодексу газорозподільних систем та Закону України "Про ринок природного газу".

Судом першої інстанції надано невірну правову оцінку характеру господарських відносин, які склались між позивачем та відповідачем, а відтак зроблено невірні висновки.

Так, місцевим господарським судом в рішенні вказано, що природний газ постачався позивачу відповідачем за договором № 09420VGR02FP016 від 01.01.2016 р. Проте, представниками відповідача неодноразово було наголошено та подано відповідні документи, про те, що між сторонами даного спору відсутні відносини з поставки природного газу, адже в рішенні зазначено, що 17.02.2017 р. між ТОВ "Енерджі ОСОБА_14" (постачальник) та ТОВ "Птахокомплекс "Губин" (споживач) було укладено договір № П-16/2017 на постачання природного газу для потреб споживачів, що не є побутовими.

Разом з тим, вищевказаний договір відсутній в матеріалах справи та не був предметом судового дослідження.

Місцевим господарським судом безпідставно стягнено з відповідача 8580 грн. в повернення витрат на проведення експертизи, які були сплачені відповідачем на виконання ухвали господарського суду Волинської області від 12.12.2017 р. згідно платіжного доручення № 2311 від 27.03.2018 р.

Враховуючи вищевикладене, Публічне акціонерне товариство "Волиньгаз" вважає, що вищевказане судове рішення є незаконним, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Птахокомплекс "Губин" не скористався правом подати відзив на апеляційну скаргу відповідача, що відповідно до ч. 3 ст. 263 ГПК України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

В судових засіданнях Північно-західного апеляційного господарського суду представник скаржника підтримувала доводи, наведені в апеляційній скарзі, стверджує, що судом першої інстанції при винесенні оскарженого рішення було порушено норми матеріального та процесуального права. Пояснила, що ПАТ "Волиньгаз" було правомірно нараховано позивачу вартість необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу. З огляду на вказане, вважає, що рішення господарського суду Волинської області від 29.10.2018 р. у справі № 903/885/18 слід скасувати та ухвалити нове рішення, яким в позові відмовити.

Представник позивача - "Птахокомплекс "Губин" в судовому засіданні заперечив проти доводів апеляційної скарги з підстав викладених в позовній заяві з врахуванням мотивів, наведених в оскарженому рішенні. Просив суд відмовити в задоволені апеляційної скарги, а рішення господарського суду Волинської області від 29.10.2018 р. у справі № 903/885/18 залишити без змін.

Також, представником позивача на електронну адресу суду надійшли додаткові пояснення, відповідно до яких позивач просить врахувати позицію викладену в постанові Верховного Суду від 24.10.2018 р. у справі № 914/2384/17.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково, а рішення господарського суду Волинської області від 29.10.2018 р. у справі № 903/885/18 скасувати в частині стягнення 8580 грн. в повернення витрат по сплаті експертизи та змінити в резолютивній частині, доповнивши її висновком про задоволення позову, в решті залишити без змін, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що ПАТ по газопостачанню та газифікації "Волиньгаз" здійснює свою діяльність на підставі ліцензії на розподіл природного газу, (метану) вугільних родовищ, виданої на підставі рішення НКРЕКП від 23.04.2015 за № 1298, переоформленої на підставі рішення від 01.09.2015 за № 2248, у відповідності до постанови НКРЕКП від 19.06.2017 за № 813 (а.с.64-65).

01.01.2016р. між ТОВ "Птахокомплекс "Губин" та ПАТ "Волиньгаз" був укладений Договір розподілу природного газу № 09420VGR02FP016, що відповідає типовому договору, типова форма якого затверджена постановою НКРЕКП від 30.09.2015 за № 2498 (далі - Договір) (а. с. 23-27).

ОСОБА_5 п. п. 2.1, 2.2 Договору за цим договором оператор ГРМ зобовязується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобовязується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором. Обовязковою умовою надання споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача обєкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи оператора ГРМ.

Відповідно до п. 3.1 Договору санкціонований відбір природного газу з газорозподільної системи здійснюється споживачем за умовами наявності у нього укладеного із постачальником договору постачання природного газу та підтвердженого обсягу, виділеного для потреб споживача його постачальником на відповідний календарний період, а також відсутності простроченої заборгованості за договором. Наявності підтвердженого обсягу природного газу споживача доводиться до відома оператора ГРМ у встановленому законодавством порядку оператором ГТС, а до відома споживача його постачальником. За відсутності у споживача договору постачання природного газу та виділених його постачальником підтверджених обсягів для потреб споживача на відповідний календарний період споживач не має права використовувати природний газ із газорозподільної системи.

Пунктом 3.3 Договору передбачено, що споживач, що не є побутовим зобовязаний самостійно контролювати власне газоспоживання та для недопущення перевищення підтвердженого обсягу природного газу здійснити разом зі своїм постачальником заходи з коригування в установленому порядку підтвердженого обсягу або заходи із самостійного та завчасного обмеження (припинення) власного газоспоживання.

17.10.2017 р. працівниками відповідача, у присутності представників споживача - ОСОБА_3 та ОСОБА_4, було складено ОСОБА_5 №1036 про порушення, відповідно до якого встановлено порушення Кодексу газорозпродільних систем (далі - КГС), а саме наявний наскрізний отвір в головці лічильника газу (ЛГК-100 G400 № 10425) під болтами кріплення кришки лічильного механізму (а. с. 31).

В ОСОБА_5 № 1036 зазначено, що за виявленими порушеннями споживачу необхідно демонтувати лічильник газу на експертну повірку та, що до ОСОБА_5 № 1036 додається ОСОБА_5 демонтажу ВОГ на експертну повірку № 1035.

ОСОБА_5 №1034 від 17.10.2017р. працівниками ПАТ "Волиньгаз" було розпломбовано комерційний вузол обліку газу: коректор Універсал 02№8099 з показником 1-439955м3, 88-362464 куб. м. лічильник газу ЛГК-100 G400, заводський номер 10425 з показником 0361449,7 ЛГК-100 G400, заводський номер 10425 та демонтований для проведення експертизи, який підписаний представником споживача ОСОБА_3 (а. с. 68).

Також 17.10.2017р. представниками ПАТ "Волиньгаз", з метою подальшого направлення на експертизу, було демонтовано ЛГК-100 G400, заводський номер 10425, з показами 0361449,7 куб. м., 2008 року, запаковано під відповідними пломбами у пакунок для направлення на експертизу, про що було складено протокол №1035 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу , в якому зазначалось, що споживач запрошується на 12:00 год. 18.10.2017р. для проведення експертної повірки ЗВТ та пломби (а. с. 69).

18.10.2017р. відбулось засідання комісії ПАТ "Волиньгаз" у складі представників: голова комісії ОСОБА_6, сервісного центра ОСОБА_7, ДП "Волиньстандартметрологія" - ОСОБА_8, управління обліку та балансів ОСОБА_9, юридичного управління - ОСОБА_10, спеціаліста - ОСОБА_11 та в присутності споживача ТОВ "Птахокомплекс "Губин" - ОСОБА_4

18.10.2017 р. вищезазначеною комісією було проведено експертизу ЗВТ типу ЛГК-100 G400, заводський номер 10425, знятого відповідно до протоколу від 17.10.2017р. та складено ОСОБА_10 № 2443-40-18-17 експертизи лічильників газу (а. с. 32).

Відповідно до ОСОБА_10 № 2443-40-18-17 від 18.10.2018 р. експертизою було встановлено, що:

- цілісність заводського та повірочного тавра/пломби на ЗВТ не порушено;

- цілісність відлікового механізму не порушено;

- механічні пошкодження та інше наскрізний отвір під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму.

18.10.2018 р. ДП "Волиньстандартметрологія" було видано довідку №5/2-1-1-2983 про невідповідність лічильника газу турбінного типу G400 ЛКГ 100 Ех зав. № 10425 п. 5.1.1. Методики повірки Фб2.784.001 Д1 (а. с. 70).

За результатами вищевказаної експертизи комісією було складено ОСОБА_10 №5172 про порушення від 18.10.2017 р., відповідно до якого встановлено порушення передбачене підпунктами 3 пункту 1 глави 2 розділу ХІ несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, а саме, наскрізний отвір під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму (а. с. 33).

19.10.2017 р. відбулося засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому серед іншого було розглянуто ОСОБА_10 про порушення від 18.10.2017р. №5172 та №1036 від 17.10.2017р.

На вказаному засіданні було прийнято рішення, оформлене протоколом № 19/10/17 від 19.10.2017 р. провести за ОСОБА_10 про порушення від 18.10.2017р. №5172 та №1036 від 17.10.2017р. визначення не облікованих об'ємів природного газу та їх вартості, у відповідності п. 1 гл. 1 розділу ХІ КГС, від дати останнього зняття показів ЗВТ про обсяги спожитого газу до дня виявлення порушення, з оформленням акту-розрахунку не облікованих (донарахованих) обємів природного газу. Доручено спеціалістам Ковельського відділення ПАТ "Волиньгаз" вручити особисто платіжні рахунки під підпис споживачу або надіслати поштовим рекомендованим відправленням з супровідним листом (а. с. 66-67).

Листом від 26.10.2017 р. № VL03.2-ЛВ-777/12-08 ПАТ "Волиньгаз" повідомив позивача про прийняте рішення комісією відповідача від 19.10.2017р. та направив акт-розрахунку необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу та рахунок на оплату №000013506 від 26.10.2017р. на суму 98696 грн. 75 коп. (а. с. 34-35).

В подальшому, листом від 26.10.2017 р. № VL03.2-ЛВ-866/12-08 ПАТ "Волиньгаз" повідомив позивача, що акти розрахунку та рахунки, надіслані листом 26.10.2017 р. № VL03.2-ЛВ-777/12-08 необхідно вважати помилково надісланими та повернути на адресу відповідача (а. с. 71).

Також, до листа від 26.10.2017 р. № VL03.2-ЛВ-866/12-08 відповідач додав Акт-розрахунку від 07.11.2017 р. та необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу за період з 01.10.2017 по 17.10.2017р. в кількості 114121 куб. м. та рахунок на оплату №000014373 від 07.11.2017р. на суму 936880 грн. 46 коп. (а. с. 72-73).

Позивач у відповідь на лист відповідача від 26.10.2017 р. № VL03.2-ЛВ-866/12-08 повідомив, що зазначені акти залишає без підпису до винесення остаточного рішення у судовій справі (а. с. 36).

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Положеннями статті 20 Господарського кодексу України передбачено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання.

Відповідно до статей 12, 15, 16, 20 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права, в тому числі право на захист свого порушеного, невизнаного або оспорюваного права, на власний розсуд. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу.

Відповідно до ст.173 Господарського кодексу України господарський договір є однією з підстав виникнення господарських зобовязань і є обовязковим для виконання сторонами.

Аналогічні приписи містяться в ст. 629 Цивільного кодексу України.

Статтею 525 Цивільного кодексу України встановлено, що зобов'язання повинні виконуватися належним чином та у встановлений законом чи договором строк, однобічна відмова від виконання зобов'язань не допускається.

ОСОБА_5 зі статтею 193 ГК України, субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобовязання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

ОСОБА_5 із п. 1 глави 1 розділу І КГС дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників.

Відповідно до п. 1 розділу 3 глави VI КГС споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов'язані укласти договір розподілу природного газу з оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об'єкт.

ОСОБА_5 з абз. 13 п. 4 глави 1 розділу І КГС договір розподілу природного газу правочин, укладений між оператором газорозподільної системи та споживачем (у тому числі побутовим споживачем) відповідно до вимог цього Кодексу, згідно з яким забезпечується фізична доставка природного газу, належного споживачу, та/або цілодобовий доступ обєкта споживача до газорозподільної системи.

Пунктом 3 глави 3 розділ VI КГС визначено, що договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою типового договору розподілу природного газу.

Договір розподілу природного газу між оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті регулятора та оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору ( п.4 глави 3 розділу VI КГС).

Апеляційним господарським судом було встановлено, що 01.01.2016р. між ТОВ "Птахокомплекс "Губин" та ПАТ "Волиньгаз" був укладений Договір розподілу природного газу №09420VGR02FP016, що відповідає типовому договору, типова форма якого затверджена постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2498.

Відповідно до пункту 7.2 Договору оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Підпунктом 7 пункту 7.4. Договору передбачено, що позивач взяв на себе обовязки, зокрема дотримуватись інших вимог цього Договору та Кодексу газорозподільних систем.

В п. 8.1. Договору сторони погодили, що за невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за цим Договором Сторони несуть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу газорозподільних систем встановлено, що суб'єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

ПАТ "Волиньгаз" (відповідач), як підприємство, що здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі виданої НКРЕКП України ліцензії № 1298 від 23.04.2015 р. (переоформлено рішенням НКРЕКП України № 2284 від 01.09.2015р. у відповідності до постанови НКРЕКП від 19.06.2017р. №813) є оператором ГРМ.

Пунктом 5 глави 7 розділу Х Кодексу визначено, що до демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10 - 11 цього розділу. У такому разі споживач зобов'язаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

Так, перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюється у будь-який час доби у присутності споживача (суміжного субєкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом. До проведення перевірок комерційного ВОГ можуть залучатися уповноважені представники національної метрологічної служби (за їх згодою).

Пунктами 2, 3 глави 9 розділу Х КГС визначено, що споживач (суміжний субєкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого субєкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку.

ОСОБА_5 пункту 7 глави 9 розділу Х у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора обєму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7)несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково обєму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ цього Кодексу.

Судом вище було встановлено, що 17.10.2017 р. працівниками відповідача, у присутності представників споживача - ОСОБА_3 та ОСОБА_4, було складено ОСОБА_5 №1036 про порушення, відповідно до якого встановлено порушення Кодексу газорозпродільних систем, а саме наявний наскрізний отвір в головці лічильника газу (ЛГК-100 G400 № 10425) під болтами кріплення кришки лічильного механізму.

Пунктом 2 глави 5 розділу ХІ КГС передбачено, що акт про порушення після пред'явлення представником оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Відповідно до п. глави 5 розділу ХІ КГС представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Пунктом 4 глави 5 розділу ХІ КГС встановлено, що у разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

Зазначений акт про порушення №1036 від 17.10.2017 р. був підписаний представниками ПАТ "Волиньгаз" та представником споживача ОСОБА_4

Відповідно до пункту 8 глави 5 Розділу ХІ КГС акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. При складанні акта про порушення представник оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення; 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії).

ОСОБА_5 з пунктом 1 глави10 Розділу Х КГС якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою оператора ГРМ чи споживача (суміжного субєкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного субєкта ринку природного газу) (п. 2 глави 10 розділу Х КГС).

При цьому представник оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає:

1) поштову адресу місця проведення експертизи;

2) дату та орієнтовний час проведення експертизи;

3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця проведення експертизи);

4) сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу.

Як встановлено судом, 17.10.2017 р. представниками ПАТ "Волиньгаз", з метою подальшого направлення на експертизу, було демонтовано ЛГК-100 G400, заводський номер 10425, з показами 0361449,7 куб. м., 2008 року, запаковано під відповідними пломбами у пакунок для направлення на експертизу, про що було складено протокол №1035 щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу , в якому зазначалось, що споживач запрошується на 12:00 год. 18.10.2017р. для проведення експертної повірки ЗВТ та пломби.

ОСОБА_5 із пунктом 4 глави 10 Розділу Х КГС експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Крім того, оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора. У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.

За приписами п. 5 глави 10 розділу Х КГС споживач (суміжний субєкт ринку природного газу) зобовязаний бути присутнім під час проведення експертизи.

Пунктом 6 глави 10 Розділу Х Кодексу передбачено, що під час проведення експертизи комісія проводить зовнішній огляд пакувального пакета (тари), в яку було запаковано ЗВТ та/або пломбу. Після зовнішнього огляду пакувального пакета (тари) комісією перевіряються: 1) відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в протоколі; 2) цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених у протоколі; 3) цілісність заводського та повірочного тавра на ЗВТ; 4) цілісність лічильного механізму та корпусу ЗВТ; 5) цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка ЗВТ; 6) наявність сторонніх предметів всередині ЗВТ; 7) відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації; 8) відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тип ЗВТ; 9) відповідність втручань в роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ тощо.

Під час обстеження пломби та/або ЗВТ комісія перевіряє ознаки, зазначені в протоколі. Результати огляду заносять до акта експертизи ЗВТ.

Відповідно до п. 8 глави 10 розділу Х КГС результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним субєктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний субєкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

18.10.2017р. відбулось засідання комісії експертизи лічильників у складі: голови комісії ОСОБА_6, сервісного центра ОСОБА_7, ДП "Волиньстандартметрологія" - ОСОБА_8, управління обліку та балансів ОСОБА_9, юридичного управління - ОСОБА_10, спеціаліста - ОСОБА_11 та в присутності споживача ТОВ "Птахокомплекс "Губин" - ОСОБА_4 на якому було проведено експертизу ЗВТ типу ЛГК-100 G400, заводський номер 10425, знятого відповідно до протоколу від 17.10.2017р.

За результатами експертизи складено акт № 2443-40-18-17 експертизи ЗВТ та пломб від 18.10.2017р., в якому зазначено, що комісією перевірено пакувальний пакет, місця встановлення пломб та їх цілісність: цілісність на упаковці не порушено.

Вказаною експертизою було встановлено наступне:

1.Результати зовнішнього огляду ЗВТ.

1.1.Цілісність заводського та повірочного тавра/пломби на ЗВТ не порушено.

1.2.Цілісність відлікового механізму не порушено.

1.3.Механічні пошкодження та інше наскрізний отвір під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму.

За результатами експертизи комісії складено ОСОБА_10 №2443-40-18-17 від 18.10.2017 р., щодо наявності прихованого втручання в ЗВТ типу ЛГК-100 G400, заводський номер 10425, лічильник газу є непридатним для подальшого використання (основна відносна похибка лічильника при витратах Q min 0,2%, 0,2Q max 0,69% та Q max + 0,12%).

Також, як зазначалося вище, 18.10.2018 р. ДП "Волиньстандартметрологія" було видано довідку №5/2-1-1-2983 про невідповідність лічильника газу турбінного типу G400 ЛКГ 100 Ех зав. № 10425 п. 5.1.1. Методики повірки Фб2.784.001 Д1.

Апеляційним господарським судом відмічається, що ні в ОСОБА_10 №2443-40-18-17 від 18.10.2017 р., ні в довідці №5/2-1-1-2983 від 18.10.2017 р. не встановлено, що факт втручання в конструкцію лічильника мав наслідком спотворення даних обліку газу.

Відповідно до наявних в матеріалах справи пояснень начальника управління метрології ПАТ "Волиньгаз" ОСОБА_6 від 29.10.2018 р., ОСОБА_6 вказав, що 18.10.2017р. в присутності представника ТОВ "Птахокомплекс "Губин" та представника ДП "Волиньстандартметрологія" проведено експертизу даного лічильника та виявлено втручання, а саме: наскрізний отвір під неопломбованим гвинтом, яким кріпиться верхня кришка на корпусі відлікового пристрою. Дана кришка кріпиться за допомогою чотирьох гвинтів, але отвір був тільки під одним. Через даний отвір за допомогою стороннього предмету можливо впливати на результати вимірювання (зупиняти відліковий механізм). Відповідальність за цілісність засобів вимірювальної техніки лежить на споживачу. Враховуючи, що вузол обліку газу знаходиться на території споживача, яка охороняється, доступ працівників товариства можливий тільки з дозволу споживача оформлення, якого триває не менше 20 хв. На видалення стороннього предмету з лічильника газу необхідно 2-х хвилин тому зафіксувати момент зупинки лічильника було неможливо. (а. с. 143).

ОСОБА_5 із поясненнями спеціаліста ПАТ "Волиньгаз" ОСОБА_11 в ході проведення експертизи лічильника газу ЛГК-100 G400 заводський номер №10425, 2004р. випуску були присутні представники споживача та ДП "Волиньстандартметрологія". При досліджені даного ЗВТ було виявлено наскрізний отвір під одним з чотирьох гвинтів, що кріплять верхню кришку відлікового механізму. Даний отвір утворений шляхом продавлювання залишкової товщини металу в отворі для укручування гвинта . Дані пошкодження було викладено у відповідному акті та підписано всіма членами комісії. Через вище зазначений отвір за допомогою стороннього предмету (наприклад рибальська волосінь діаметром 1-1,5 мм.) можна зупиняти шестерні кінематичної схеми відлікового механізму, тобто зупиняти відлікових коліщат під час споживання газу (а. с. 142).

ОСОБА_5 пункту 1 глави 2 розділу ХІ КГС до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих обємів (обсягів) природного газу, належать:

1) наявність несанкціонованого газопроводу;

2) несанкціоноване відновлення газоспоживання;

3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

4) несанкціоноване підключення газових приладів на обєкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Відповідно до пункту 4 розділу 1 глави 1 КГС під несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу розуміється втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Апеляційним господарським судом відмічається, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу, за котре наступає відповідальність у вигляді донарахування ціни необлікованого газу, має місце лише у випадку сукупності двох обставин:

1) наявність втручання в роботу або конструкцію комерційного вузла обліку (лічильника газу);

2) наявність наслідку такого втручання - споживання природного газу не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), або іншим чином викривляються дані обліку газу.

За відсутності однієї із вказаних обставин твердження про несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу та донарахування об'єму газу є необґрунтованими.

Також, судом вище зазначено, що ні в ОСОБА_5 №2443-40-18-17 від 18.10.2017 р., ні в довідці №5/2-1-1-2983 від 18.10.2017 р. не встановлено, що факт втручання в конструкцію лічильника мав наслідком спотворення даних обліку газу.

В той же час, місцевим господарським судом у даній справі призначено судову технічну трасологічну експертизу, проведення якої доручено Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз; на вирішення експерта було поставлено наступні питання, що потребують роз'яснення:

- Чи мало місце зовнішнє несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу типу ЛГК 100 G400 заводський номер №10425, 2008 року випуску? Якщо так, то чи дозволяло воно здійснювати несанкціонований відбір природного газу під час експлуатації лічильника?

- Чи дає можливість наявність наскрізних отворів під болтами кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту в корпусі лічильника газу типу ЛГК 100 G400 заводський номер №10425, 2008 року випуску вплинути на результати вимірювань?

- Чи були зроблені наскрізні отвори в корпусі лічильника газу типу ЛГК 100 G400 заводський номер №10425, 2008 року випуску?

Відповідно до висновку експерта № 368 від 20.07.2018 р., складеного за результатами судово-трасологічної експертизи по справі № 903/885/17 (а. с. 102-106), експерт зробив наступні висновки:

1. На внутрішніх конструктивних елементах відлікового пристрою лічильника газу ЛГК-100 G400 зав.№10425 будь-яких істотних пошкоджень або специфічних слідів, які б вказували на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зміну передаточного відношення або зупинку (блокування) передачі обертового моменту, не виявлено.

2. У корпусі відлікового пристрою лічильника газу ЛГК-100 G400 зав.№10425, в місці розміщення гвинтів кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту, наскрізних отворів, через які можна отримати доступ всередину корпуса та вплинути на результати вимірювань, немає.

3. У верхній частині корпуса відлікового пристрою лічильника газу ЛГК-100 G400 зав.№10425, в місці розміщення гвинта кріплення верхньої кришки, є наскрізний отвір неправильної форми, розмірами приблизно 2x1,8мм, який утворився внаслідок розламу залишкової (після заводського свердління) товщини стінки (яка становить менше 0,5мм), під дією твердого предмету з зусиллям, спрямованим ззовні всередину. Утворення отвору відбувалось при демонтованій верхній частині корпуса (не у зборі корпуса відлікового пристрою), оскільки всередині (порожнині) корпуса відсутні частинки зруйнованого матеріалу корпуса.

З технічної точки зору, наявність вказаного наскрізного отвору відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпуса, та дає можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказаний отвір стороннього предмету та блокуванням ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму шляхом впливу на певні елементи кінематичної схеми. Здійснити несанкціонований відбір газу (за межі ГРМ) через вказаний отвір, з технічної точки зору, неможливо.

Тобто, судовою експертизою у справі № 903/885/17 підтверджено можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказаний отвір стороннього предмету та блокуванням ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму шляхом впливу на певні елементи кінематичної схеми.

Однак, експертом, під час проведення експертизи не було встановлено, що через зазначений отвір були викривлені дані обліку газу, а лише припущено таку можливість за умови введення через вказаний отвір стороннього предмету та блокуванням ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму.

Оцінивши вищенаведене в сукупності, апеляційний господарський суд приходить висновку, що відповідач довів лише одну обставину, яку необхідно встановити для нарахування необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу - втручання в конструкцію лічильника.

В той же час, матеріали справи не містять доказів якими б підтверджувалося те, що внаслідок втручання в конструкцію лічильника настали наслідки у вигляді спотворення даних обліку газу.

Відповідно до п. 3 глави 2 розділу ХІ КГС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) обєму природного газу, належать:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

2) фіксація коректором чи обчислювачем обєму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого обєм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача обєму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого обєм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно;

4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

За вказаних обставин, лише один факт наявності наскрізного отвору, під одним з неопломбованих гвинтів, який кріпить верхню кришку до головки лічильного механізму ЛГК-100 G400 заводський номер №10425, який відповідач кваліфікує, як приховане вручення в роботу ЗВТ, що дає підстави за його доводами на донарахування рішенням комісії №19/10/17 обєму газу в розмірі 114121 куб. м. в сумі 936880 грн. 46 коп. з ПДВ є безпідставним та недоведеним.

Судом першої інстанції вірно відмічено, що ймовірне втручання відповідача в роботу лічильника по висновку експертизи Львівського науководослідного інституту судових експертиз виключає наявності вини та безпосередньої участі споживача та покладення на позивача обовязку щодо сплати донарахованого обсягу газу.

В той же час, позивач звернувся з позовною вимогою про скасування оперативно-господарської санкції, а саме рішення комісії ПАТ "Волиньгаз" з розгляду актів про порушення від 19.10.2017р. про нарахування ТОВ "Птахокомплекс "Губин"обєму газу в розмірі 114121 куб. м., з 01.10.2017р. (07:00 год.) до 17.10.2017р. (17:00 год.) в сумі 936880 грн. 46 коп. з ПДВ.

Відповідно до ч. ч. 1-2 ст. 235 Господарського кодексу України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

За приписами ч. 1ст. 237 Господарського кодексу України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Поруч з тим, Договір не містить такої оперативно-господарської санкції як донарахування необлікованого спожитого газу, однак дії ПАТ "Волиньгаз" по донарахуванню обсягів газу є правомірними та вчиненими у відповідності до умов типового договору розподілу природного газу, Кодексу газорозподільних систем та Закону України "Про ринок природного газу" не як оперативно-господарська санкція, а як спосіб обліку протранспортованого природного газу, який застосовується у відповідності до вимог чинного законодавства.

В той же час, таке донарахування не має на меті настання для позивача негативних економічних наслідків, а повязане із обґрунтованим визначенням обсягів газу, наданим відповідно до умов типового договору.

ОСОБА_5 позиції ОСОБА_13 Верховного Суду, викладеної в постанові від 11.09.2018р. у справі № 905/1926/16 відповідно до приписів ч. 2 ст. 5 ГПК України в якій визначено, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить Закону .

Зокрема Верховним Судом вказано, що надаючи правову оцінку належності обраного зацікавленою особою способу захисту, судам належить зважати і на його ефективність з точки зору статті 13 Конвенції. Так, у рішенні від 15 листопада 1996 року у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, Європейський суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Враховуючи вищевикладене, Північно-західний апеляційний господарський суд погоджується із висновком місцевого господарського суду про скасування рішення комісії ПАТ "Волиньгаз" з розгляду актів про порушення від 19.10.2017р. про нарахування ТОВ "Птахокомплекс "Губин" необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу обємом 114 121 куб. м.на загальну суму 936880 грн. 46 коп. з ПДВ., у звязку із чим оскаржене рішення в цій частині слід залишити без змін.

Окрім того, як убачається із оскаржуваного рішення, місцевий господарський суд стягнув з відповідача на користь позивача 8580 грн. витрат в повернення по сплаті експертизи.

В той же час, позивач не поніс дані витрати, оскільки ухвалою господарського суду Волинської області від 16.01.2018 р. у даній справі витрати на проведення експертизи покладено на відповідача (а. с. 88-89).

Підтвердженням оплати відповідачем проведення судової комплексної технічно-трасологічної експертизи є наявне в матеріалах справи платіжне доручення № 2311 від 27.03.2018р. (а. с. 180).

Зазначене, є підставою для скасування рішенням господарського суду Волинської області від 29.10.2018 р. у справі № 903/885/18 в частині стягнення з відповідача 8580 грн. витрат в повернення по сплаті експертизи.

Також судом першої інстанції в порушення п. 1 ч. 5 ст. 238 ГПК України в рішенні від 29.10.2018 р. у справі № 903/885/18 не зазначено висновок суду про задоволення позову. Зазначене свідчить про порушення судом норм процесуального права.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі не спростовують висновків суду першої інстанції щодо скасування рішення комісії ПАТ "Волиньгаз" з розгляду актів про порушення від 19.10.2017р. про нарахування ТОВ "Птахокомплекс "Губин" необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу обємом 114 121 куб. м.на загальну суму 936880 грн. 46 коп. з ПДВ.

Однак, беручи до уваги порушення місцевим господарським судом порушення норм процесуального права, оскаржене рішення відповідно до п. 4 ст. 277 ГПК України підлягає частковому скасуванню з ухваленням нового рішення та зміною резолютивної частини.

Враховуючи вищевикладене, апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Волиньгаз" слід задоволити частково, а рішення господарського суду Волинської області від 29.10.2018 р. у справі № 903/885/18 скасувати в частині стягнення 8580 грн. в повернення витрат по сплаті експертизи та змінити в резолютивній частині, доповнивши її висновком про задоволення позову, а в решті залишити без змін.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 акціонерного товариства "Волиньгаз" задоволити частково.

2. Рішення господарського суду Волинської області від 29.10.2018 р. у справі № 903/885/17 скасувати в частині стягнення 8580 грн. в повернення витрат по сплаті експертизи та змінити в резолютивній частині, доповнивши її висновком про задоволення позову.

В решті залишити без змін, виклавши резолютивну частину рішення господарського суду Волинської області від 29.10.2018 р. у справі № 903/885/17 в наступній редакції:

"1. Позов задоволити.

2. Скасувати рішення комісії ПАТ "Волиньгаз" з розгляду актів про порушення від 19.10.2017р. про нарахування ТОВ "Птахокомплекс "Губин" необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу обємом 114 121 куб. мна загальну суму 936880 грн.46 коп. з ПДВ.

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Волиньгаз" (43025, м. Луцьк, вул. Івана Франка, 12, код 03339459) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю ТОВ "Птахокомплекс "Губин" (43016, м. Луцьк, вул. Ковельска,2, ) 1600 грн. судового збору."

3. Господарському суду Волинської області видати наказ на виконання даної постанови.

4. Справу № 903/885/17 надіслати господарському суду Волинської області.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "18" січня 2019 р.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.