ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" січня 2019 р. Справа№ 925/31/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Пашкіної С.А.

Мартюк А.І.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від позивача: Кириченко М.О. - представник за довіреністю від 16.08.2017

від відповідача: Лещенко Н.А. - представник за довіреністю від 16.10.2018

Савін А.О. - директор

від третьої особи: не з'явились

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Черкаський асфальтобетонний завод»

на рішення Господарського суду Черкаської області, ухваленого 02.04.2018, повний текст якого підписаний 04.06.2018

у справі № 925/31/17 (суддя Грачов В.М.)

за позовом Приватного акціонерного товариства «Черкаський асфальтобетонний завод»

до Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради

про стягнення 89 781,80 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про стягнення з відповідача на користь позивача 89 781,80 грн., з яких: 46 000,00 грн. несплаченого авансу згідно Рамкової угоди № 178-468 від 30.04.2014, 3% річних у розмірі 3 640,93 грн. та інфляційних втрат у розмірі 40 140,87 грн.

При зверненні до суду з цим позовом позивач визначив загальну суму авансу, яка мала бути сплачена відповідачем, в розмірі 1 850 186,70 грн., суму 3 % річних в розмірі 146 443,54 грн., а суму інфляційних втрат в розмірі 3 464 710,75 грн., проте зазначив про недостатність в нього коштів для сплати судового збору для їх повного стягнення, з огляду на що заявив вимоги про стягнення з відповідача 46 000,00 грн. авансу, 3% річних у розмірі 3 640,93 грн. та інфляційних втрат у розмірі 40 140,87 грн. в межах сплаченої суми судового збору (1 378 грн.).

Справа розглядалась судами неодноразово.

Так, рішенням Господарського суду Черкаської області від 03.03.2017, повний текст якого складений та підписаний 27.03.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 18.05.2017, у справі № 925/31/17 позов задоволено повністю.

Задовольняючи позовні вимоги, суди:

- дійшли висновку про порушення відповідачем як замовником робіт умов погодженої сторонами рамкової угоди;

- вказали, що часткове виконання позивачем робіт за угодою без одержання авансу, підписання сторонами актів приймання виконаних робіт і оплата відповідачем виконаних робіт не припинили і не змінили зобов'язання відповідача щодо перерахування позивачу авансу;

- вказали, що невиконання відповідачем зобов'язання щодо перерахування позивачу авансу у розмірі 30% від ціни спірної угоди порушило право позивача на своєчасне одержання ним суми авансу, відтак, в порядку захисту цього порушеного права позивач вправі вимагати примусового виконання відповідачем вказаного грошового зобов'язання в натурі шляхом стягнення з відповідача на свою користь заявленої у позові частини авансу у сумі 46 000 грн., а також передбачених частиною другою ст. 625 ЦК України інфляційних нарахувань та 3% річних.

Постановою Вищого господарського суду України від 09.11.2017 задоволено частково касаційну скаргу Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради, рішення господарського суду Черкаської області від 03.03.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 18.05.2017 у справі № 925/31/17 скасовано, справу передано на новий розгляд до господарського суду Черкаської області.

У вказаній постанові суд касаційної інстанції зазначив про те, що:

- враховуючи зміст договору та положення законодавства, права підрядника у разі невиконання замовника сплатити аванс не зводяться лише до можливості зупинити виконання свого обов'язку чи відмовитися від нього, передбачають можливість вимагати перерахування простроченого авансу від замовника;

- враховуючи призначення авансу відповідно до умов укладеного договору, а також реальну можливість знецінення коштів, призначених на покриття витрат на придбання матеріалів для виконання договору та, відповідно, збільшення витрат позивача за договором, компенсація знецінення таких коштів не суперечить положенням статті 625 ЦК України про нарахування інфляційних втрат;

- водночас суди попередніх інстанцій не надали оцінку доводам відповідача про те, що сплачені ним за час дії договору кошти значно перевищують суму належного до сплати авансу, не врахували, що за своєю правовою природою аванс є сумою, яка видається наперед у рахунок належних платежів за товари, роботи, послуги та що за наявності вже виконаних робіт здійснити окремий платіж як попередню оплату за них же є неможливим;

- залишивши поза увагою наведені вище обставини, суди дійшли помилкового висновку щодо змісту зобов'язання відповідача, а також періоду прострочення цього зобов'язання, відтак, невірно обчислили інфляційні та річні.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 02.04.2018, повний текст якого підписаний 04.06.2018, у справі № 925/31/17 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що:

- згідно з положеннями чинного в Україні законодавства, авансом є грошова сума, яку перераховують згідно з договором наперед у рахунок майбутніх розрахунків за товари (роботи, послуги), які мають бути отримані (виконані, надані). Умови Рамкової угоди № 178-468 від 30.04.2014 щодо проведення попередньої оплати (авансу) узгоджуються з цими положеннями законодавства;

- підрядник, всупереч умовам п. 5.1. Угоди, без отримання авансу розпочав і виконав роботи на суму, яка перевищує суму авансу, який підлягав сплаті. Виконані роботи прийняті замовником і ним оплачені;

- з огляду на встановлені обставини справи, наведені норми законодавства, умови Рамкової угоди № 178-468 від 30.04.2014 і вказівки, викладені у постанові Вищого господарського суду України від 09.11.2017 у справі № 925/31/17, суд вважає, що заявлена у позові вимога щодо стягнення з відповідача боргу саме у вигляді авансу не відповідає визначеному в Угоді поняттю авансу та із зазначених у позовній заяві підстав не може бути задоволена;

- оскільки, вимоги позивача про стягнення 40 140,87 грн. інфляційних втрат та 3 640,93 грн. 3 % річних є похідними від основної вимоги про стягнення спірної суми авансу, то такі вимоги судом також вважаються необґрунтованими і такими, що не підлягають задоволенню.

Не погоджуючись з рішенням, Приватне акціонерне товариство «Черкаський асфальтобетонний завод» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 02.04.2018 у справі № 925/31/17 та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

У апеляційній скарзі позивач зазначив про те, що рішення суду першої інстанції прийнято з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права через неврахуванням обов'язкових для суду першої інстанції під час нового розгляду вказівок, що містяться в постанові суду касаційної інстанції.

В обґрунтування вказаної позиції позивач послався на те, що:

- суд касаційної інстанції дійшов однозначних висновків, що позивач має право вимагати перерахування простроченого авансу, а також на компенсацію знецінення коштів від суми неперерахованого авансу згідно ст. 625 ЦК України;

- позиція суду першої інстанції не відповідає правовій позиції Верховного суду України, викладеній в постанові від 21.12.2016 у справі № 905/2187/13, згідно з якою «За загальним правилом зобов'язання припиняється на підставах, встановлених договором або законом (стаття 598 ЦК, стаття 202 Господарського кодексу України). Перелік цих підстав наведено у статтях 599-601, 604-609 ЦК. Системний аналіз зазначених норм дає змогу дійти висновку, що закон не передбачає такої підстави для припинення зобов'язання, яке лишилося невиконаним, як закінчення строку дії договору. Отже, сам факт закінчення строку дії двостороннього правочину, виконання якого здійснено тільки однією стороною, не припиняє зобов'язальних правовідносин сторін цього правочину та не звільняє другу сторону такого правочину від відповідальності за невиконання нею свого обов'язку.»;

- за умовами спірної угоди відповідач мав обов'язок перерахувати позивачу аванс в сумі 1 850 186,70 грн. в строк до 12.05.2014 включно, чого не було здійснено до цього часу;

- сума авансу, частина з якої заявлена позивачем до стягнення, не була призначена для оплати за вже виконані роботи, а призначена для придбання матеріалів, виробів, конструкцій, а відтак, здійснити окремий платіж як попередню оплату за виконані роботи є можливим.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.07.2018 справа № 925/31/17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Скрипка І.М. (головуючий), судді Гончаров С.А., Шаптала Є.Ю.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 12.07.2018 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Черкаський асфальтобетонний завод» залишено без руху, надано скаржнику строк не більше десяти днів з дня отримання копії ухвали для усунення недоліків апеляційної скарги, зазначених у мотивувальній частині ухвали.

02.08.2018 від через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів суду від позивача надійшло клопотання про усунення недоліків, зазначених в ухвалі суду від 12.07.2018.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.08.2018 поновлено строк для подання апеляційної скарги, відкрите апеляційне провадження, розгляд справи призначено на 05.09.2018.

20.08.2018 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення з посиланням на те, що:

- застосовані апелянтом цитати з постанови Вищого господарського суду України від 09.11.2017 по справі № 925/31/17 мають розглядатися у зв'язку та з урахуванням контексту мотивувальної частини зазначеної постанови, адже судом касаційної інстанції встановлено саме можливість, іншими словами - право вимагати перерахування авансу та компенсації від знецінення коштів, однак не обов'язок відповідача сплатити аванс за обставин, що склались при виконанні спірної угоди;

- позивач залишив поза увагою основну складову мотивувальної частини вказаної постанови, де суд касаційної інстанції вказав, що суди попередніх інстанції не надали оцінку доводам відповідача про те, що сплачені ним за час дії договору кошти значно перевищують суму належного до сплати авансу, не врахували, що за своєю правовою природою аванс є сумою, яка видається наперед у рахунок належних платежів за товари, роботи, послуги та що за наявності вже виконаних робіт здійснити окремий платіж як попередню оплату за них же є неможливим;

- за логікою викладених судом касаційної інстанції підсумків, ґрунтуючись на встановлених фактах, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що сума авансу, яку позивач заявляє як борг відповідача, після оплати виконаних робіт не відповідає визначеному у спірній угоді поняттю авансу (попередньої оплати;

- під час нового розгляду справи судом першої інстанції враховано як висновки Вищого господарського суду України, викладені в постанові від 09.11.2017 у цій справі, так і судові рішення у справі № 925/1934/15 (предметом розгляду у цій справі були вимоги Департаменту архітектури та містобудування Черкаської міської ради до Приватного акціонерного товариства «Черкаський асфальтобетонний завод» про стягнення з останнього штрафу за несвоєчасне виконання обов'язків за спірною угодою - примітка суду), якими було встановлено, що доводи Приватного акціонерного товариства «Черкаський асфальтобетонний завод» про те, що прострочення строків виконання ним робіт за спірною угодою виникло внаслідок порушення Департаментом архітектури та містобудування Черкаської міської ради умов щодо перерахування авансу у визначені строки і розміри, є необґрунтованими.

05.09.2018 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів суду від позивача надійшло клопотання про відмову від апеляційної скарги, яке підписано головою правління Приватного акціонерного товариства «Черкаський асфальтобетонний завод» Марасіним О.В.

Розпорядженням № 09.1-08/2796/18 від 10.09.2018, у зв`язку перебуванням судді Шаптали Є.Ю., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 925/31/17.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.09.2018 справа № 925/31//17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Скрипка І.М. (головуючий), судді Михальська Ю.Б., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.09.2018 апеляційну скаргу прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, розпочато розгляд справи по суті заново, розгляд справи призначено на 18.09.2018.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 18.09.2018 відкладено розгляд справи на 17.10.2018.

Водночас відбулись зміни в системі судоустрою України.

25.06.2018 на виконання Указу Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах», яким ліквідовано Київський апеляційний господарський суд, утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті «Голос України» № 185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене, Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 31 ГПК України суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який розглядав справу.

Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

На виконання п. 4 розділу ІІІ Плану заходів з ліквідації апеляційних судів, затвердженого наказом Державної судової адміністрації від 20.09.2018 № 475, за актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 справу № 925/31/17 передано до Північного апеляційного господарського суду.

14.11.2018 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів суду від позивача надійшло заперечення проти клопотання про відмову від апеляційної скарги, яке підписано головою правління Приватного акціонерного товариства «Черкаський асфальтобетонний завод» Раком С.М., в якому останній просить не приймати відмову позивача від апеляційної скарги та здійснювати розгляд апеляційної скарги у встановленому порядку.

Згідно з витягом з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.11.2018 справа № 925/31/17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Буравльов С.І., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 задоволено заяву судді Буравльова С.І., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), про самовідвід у справі № 925/31/17, матеріали справи № 925/31/17 передано на повторний автоматизований розподіл для заміни судді Буравльова С.І. у складі визначеної колегії для розгляду справи № 925/31/17 відповідно до ст. 32 ГПК України.

Розпорядженням № 09.1-08/141/18 від 20.11.2018, у зв`язку з задоволенням заяви судді Буравльова С.І., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), про самовідвід, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 925/31/17.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.11.2018 справа № 925/31/17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Зубець Л.П., Мартюк А.І.

Ухвалою від 21.11.2018 колегією суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Зубець Л.П., Мартюк А.І.:

- апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Черкаський асфальтобетонний завод» на рішення Господарського суду Черкаської області від 02.04.2018 у справі № 925/31/17 прийнято до свого провадження;

- засідання суду призначено на 08.01.2019 о 14-20;

- встановлено строк для подання пояснень, клопотань, заперечень - до 05.12.2018;

- учасникам процесу роз'яснено, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2);

- учасників процесу повідомлено про те, що неявка їх представників в судове засідання не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги.

Щодо наявного в матеріалах справи клопотання про відмову від апеляційної скарги, яке підписано головою правління Приватного акціонерного товариства «Черкаський асфальтобетонний завод» Марасіним О.В., колегія суддів зазначає таке.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 264 ГПК України суд апеляційної інстанції закриває апеляційне провадження, якщо після відкриття апеляційного провадження особа, яка подала апеляційну скаргу, заявила клопотання про відмову від скарги, за винятком випадків, коли є заперечення інших осіб, які приєдналися до апеляційної скарги.

За приписами ч. 3 ст. 56 ГПК України, юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

З відомостей, які містяться в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань (https://usr.minjust.gov.ua/ua/freesearch), слідує, що станом на дату розгляду цієї апеляційної скарги керівником позивача є Рак Сергій Миколайович.

Вказані відомості також містіться на сайті Агентства з розвитку інфраструктури фондового ринку України (https://smida.gov.ua/db/xml/irregular/122859), де вказана особа зазначена Головою правління позивача.

Водночас у запереченнях проти клопотання про відмову від апеляційної скарги, яке підписано головою правління Приватного акціонерного товариства «Черкаський асфальтобетонний завод» Раком С.М., останній просить не приймати відмову позивача від апеляційної скарги та здійснювати розгляд апеляційної скарги у встановленому порядку.

За таких обставин, клопотання про відмову від апеляційної скарги, яке підписано головою правління Приватного акціонерного товариства «Черкаський асфальтобетонний завод» Марасіним О.В., колегією суддів до розгляду не приймається.

Розпорядженням № 09.1-08/37/19 від 04.01.2019, у зв`язку перебуванням судді Зубець Л.П., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 925/31/17.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.01.2019 справа № 925/31/17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Пашкіна С.А., Мартюк А.І.

Ухвалою від 08.01.2019 колегією суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Пашкіна С.А., Мартюк А.І. апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Черкаський асфальтобетонний завод» на рішення Господарського суду Черкаської області від 02.04.2018 у справі № 925/31/17 прийнято до свого провадження.

Станом на 01.01.2019 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та інших клопотань від учасників справи не надходило.

Третя особа представників в судове засідання не направила, про причини неявки суду не повідомила.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов'язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників третьої особи за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи представник позивача апеляційну скаргу підтримав у повному обсязі, представники відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечили, просили залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

30.04.2014 третя особа як генеральний замовник, відповідач як замовник та позивач як підрядник, за результатом проведення процедури закупівлі в одного учасника уклали між собою Рамкову угоду № 178-468 (далі Угода) (а.с. 10-14 т. 1), за умовами якої позивач зобов'язався виконати додаткові роботи з «Будівництва зливної каналізації по вул. Козацькій» в м. Черкаси до робіт, визначених договором підряду від 15.09.2011 № 468 (далі об'єкт), за переліком, обсягами робіт та використовуючи матеріали, наведеними в додатках №№ 1-4 Угоди, які є невід'ємними її частинами, а також згідно з проектно-кошторисною документацією на виконання цих робіт.

Сторони Угоди погодили усі істотні умови цього договору, зокрема, щодо якості робіт (розділ 2), ціни угоди (розділ 3), порядку здійснення оплати (розділ 4), прядку та строку виконання робіт (розділ 5), прав та обов'язків сторін (розділ 6), відповідальності сторін (розділ 7), строку дії угоди (розділ 11), інших умов (розділ 13). До договору додаються та є його невід'ємними частинами зведений кошторисний розрахунок (Додаток 1), договірна ціна (Додаток 2), локальний кошторис (Додаток 3), відомість ресурсів (Додаток 4), календарний графік виконання робіт (Додаток 5).

Так, в Угоді сторонами визначено, що:

- ціна Угоди становить 6 167 289,00 грн. з урахуванням ПДВ. Ціна Угоди може бути зменшена за взаємною згодою сторін. Платіжні зобов'язання відповідача перед позивачем за Угодою виникають при наявності у відповідача відповідного бюджетного призначення (бюджетних асигнувань) (п.п. 3.1-3.3);

- протягом 5 (п'яти) банківських днів з моменту підписання сторонами Угоди згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 09.10.2006 № 1404 відповідач перераховує позивачу аванс у розмірі 30 % від ціни Угоди, який позивач зобов'язується використати на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій та виробів протягом 3 місяців з моменту отримання цих коштів. По закінченню вищевказаного терміну, протягом 1 робочого дня невикористана сума авансу має бути повернута відповідачу (п. 4.1);

- остаточний розрахунок за виконані роботи, здійснюється протягом 60 банківських днів з моменту і на підставі підписаних позивачем та відповідачем актів виконаних робіт за формами №КБ-2в, №КБ-3 (п. 4.2);

- у разі затримки бюджетного фінансування та/або затримки здійснення платежів не з вини відповідача, оплата за виконані роботи здійснюється протягом 3 банківських днів з дати отримання відповідачем фінансування закупівлі на свій реєстраційний рахунок (п. 4.3);

- позивач зобов'язаний розпочати роботи за Угодою протягом 3 (трьох) календарних днів з моменту отримання ним на свій розрахунковий рахунок авансу згідно п. 4.1 Угоди (за умови виконання відповідачем вимог п. 6.1.1. Угоди (передача позивачу проекту на виконання робіт з будівництва об'єкту - примітка суду) і завершити виконання робіт з будівництва Об'єкту протягом 9 місяців з дати укладення Угоди з урахуванням графіку виконання робіт, наведеного у додатку № 5 до Угоди (п. 5.1);

- у разі несвоєчасного виконання робіт за Угодою, позивач сплачує відповідачу пеню, розраховану від вартості непереданого збудованого об'єкту за кожний день затримки, а за прострочення виконання робіт понад 30 календарних днів, додатково штраф у розмірі 5% від вартості непереданого підрядником замовнику збудованого об'єкту (п. 7.2).

З матеріалів справи слідує, що в зв'язку з несвоєчасним виконанням позивачем робіт за Угодою відповідач звернувся до суду з позовом про стягнення пені та штрафу (справа № 925/1934/15)

Рішенням господарського суду Черкаської області від 19.02.2016 у справі № 925/1934/15, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 19.05.2016 і постановою Вищого господарського суду України від 27.09.2016, повністю задоволено позов Департаменту архітектури, містобудування та інспектування Черкаської міської ради до Публічного акціонерного товариства «Черкаський асфальтобетонний завод», до стягнення присуджено 681 630,10 грн. пені та 121 743,48 грн. штрафу.

Враховуючи, що сторонами як у справі № 925/1934/15, так і у цій справі № 925/31/17 є одні й ті ж самі особи, а саме - Приватне акціонерне товариство «Черкаський асфальтобетонний завод» та Департамент архітектури та містобудування Черкаської міської ради, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обставини, встановлені рішеннями господарських судів у справі 925/1934/15, відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України, не підлягають доказуванню при розгляді даної справи, у якій беруть участі ті самі особи, щодо яких встановлені ці обставини.

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач зазначив про те, що відповідач на даний час не виконав визначений п. 4.1 Угоди обов'язок щодо перерахування авансу в сумі 1 850 186,70 грн. (30 % від ціни Угоди), які мав перерахувати протягом 5 (п'яти) банківських днів з моменту підписання сторонами Угоди, а відтак, окрім вказаної суми, має сплатити суму 3 % річних в розмірі 146 443,54 грн. та суму інфляційних втрат в розмірі 3 464 710,75 грн., проте з огляду на недостатність в нього коштів для сплати судового збору для їх повного стягнення, заявив вимоги про стягнення з відповідача 46 000,00 грн. авансу, 3% річних у розмірі 3 640,93 грн. та інфляційних втрат в сумі 40 140,87 грн.

Судовими рішеннями у справі № 925/1934/15, зокрема, встановлено, що:

- на виконання умов Угоди позивачем виконано, а відповідачем прийнято роботи на загальну суму 3 732 419,31 грн. (акти виконаних робіт від 15.09.2014 № 1 на суму 3 089 738,60 грн., № 3 на суму 108 079,31 грн. та № 2 від 03.10.2014 на суму 534 601,40 грн.), які відповідачем оплачені через казначейський рахунок в період з 22.09.2014 по 08.10.2014 (вказаний факт сторонами підтверджений й в наданому суду першої інстанції акті звірки (а.с. 196-197 т. 1) - примітка суду);

- позивач жодних інших робіт за Угодою не виконував, що, враховуючи прийняте на себе зобов'язання виконати роботи на загальну суму 6 167 289,00 грн., є порушенням умов Угоди;

- роботи за Угодою мали бути виконані в строк до 01.02.2015;

- позивач виконав роботу, не отримавши від позивача аванс у встановлений Угодою строк (до 08.05.2014), та надав відповідачу акти приймання виконаних робіт за липень 2014 року і отримав кошти на суму виконаних робіт із зазначенням у платіжних дорученнях призначення платежу як за виконані роботи. Тобто фактично своїми діями сторони узгодили порядок виконання позивачем робіт без передоплати.

Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог відмовив у повному обсязі, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке

Згідно з ч. 1 ст. ст. 509 ЦК України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 509 ЦК України).

Відповідно до ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно з ч. 1 ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду, до яких відноситься Угода, підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

За приписами ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково. Підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

За змістом п. 4.1 Угоди відповідач мав перерахувати позивачу аванс у розмірі 30 % від ціни Угоди (6 167 289,00), тобто 1 850 186,70 грн. протягом 5 (п'яти) банківських днів з моменту підписання Угоди, тобто до 12.05.2014 (з врахуванням вихідних днів), який позивач зобов'язався використати на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій та виробів протягом 3 місяців з моменту отримання цих коштів, а по закінченню вищевказаного терміну, протягом 1 робочого дня повернути відповідачу невикористану суму авансу.

Згідно з положеннями чинного в Україні законодавства, авансом є грошова сума, яку перераховують згідно з договором наперед у рахунок майбутніх розрахунків за товари (роботи, послуги), які мають бути отримані (виконані, надані).

Водночас позивач, всупереч умовам п. 5.1. Угоди, без отримання авансу розпочав і виконав роботи на суму, яка перевищує суму авансу, який підлягав сплаті та отримав оплату за вказані роботи у повному обсязі.

Звертаючись до суду з вимогами про стягнення авансу, позивач фактично:

- щодо сплати авансу на суму фактично виконаних ним за Угодою робіт на суму 3 732 419,31 грн. просить ще раз стягнути з відповідача грошові кошти, які ним вже бути сплачені при повній оплаті таких робіт;

- щодо сплати авансу на суму невиконаних ним за Угодою робіт (2 434 869,79 грн.) просить стягнути кошти на придбання і постачання необхідних для виконання цих робіт матеріалів, конструкцій та виробів, проте, як слідує з викладених вище обставин, строк виконання робіт за Угодою вже сплив, тобто вимагає зобов'язати відповідача перерахувати аванс у рахунок придбання матеріалів, конструкцій та виробів для виконання робіт, які не виконані та не можуть бути виконані.

Колегія суддів вважає вірними висновки суду першої інстанції про те, що заявлена у позові вимога щодо стягнення з відповідача боргу саме у вигляді авансу не відповідає визначеному в Угоді поняттю авансу та із зазначених у позовній заяві підстав не може бути задоволена. Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні цих вимог залишається без змін.

При цьому слід врахувати, що за умовами п. 4.1 Угоди відповідач мав обов'язок перерахувати позивачу аванс до 12.05.2014 (з врахуванням вихідних днів), який позивач зобов'язався використати на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій та виробів протягом 3 місяців з моменту отримання цих коштів, а по закінченню вищевказаного терміну, протягом 1 робочого дня повернути відповідачу невикористану суму авансу, тобто строк, протягом якого позивач мав право користуватися сумою авансу, сплив 12.08.2014.

Вимоги щодо перерахування авансу після вказаної дати є безпідставними.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача 3% річних у розмірі 3 640,93 грн. та інфляційних втрат у розмірі 40 140,87 грн. слід зазначити таке.

Частина 2 ст. 625 ЦК України встановлює, що боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що вимоги позивача про стягнення 40 140,87 грн. інфляційних втрат та 3 640,93 грн. 3 % річних не містять окремого обґрунтування, а є похідними від основної вимоги про стягнення суми авансу, а відтак, за відсутності підстав для задоволення основного вимоги, задоволенні не можуть бути й додаткові вимоги. Рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні вимог про стягнення 3% річних у розмірі 3 640,93 грн. та інфляційних втрат у розмірі 40 140,87 грн. залишається без змін.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства «Черкаський асфальтобетонний завод» задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду Черкаської області від 02.04.2018 у справі № 925/31/17 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам, матеріалам справи і залишається без змін, оскільки підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України судові витрати по справі за подачу цієї апеляційної скарги покладаються на позивача.

Керуючись ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Черкаський асфальтобетонний завод» на рішення Господарського суду Черкаської області від 02.04.2018 у справі № 925/31/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 02.04.2018 у справі № 925/31/17 залишити без змін.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

5. Повернути до Господарського суду Черкаської області матеріали справи № 925/31/17.

Повний текст постанови складено: 14.01.2019

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді С.А. Пашкіна

А.І. Мартюк