ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" січня 2019 р. Справа№ 910/1615/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Козир Т.П.

суддів: Разіної Т.І.

Чорногуза М.Г.

при секретарі Пугачовій А.С.

за участю представників сторін:

від позивачів: Добра Я.О. адвокат за довіреностями б/н від 03.01.2019;

від відповідача: не з'явився;

від третьої особи 1: не з'явився;

від третьої особи 2: не з'явився;

від третьої особи 3: Новак А.А. за довіреністю б/н від 03.01.2019,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека №417" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Форза ЛТД"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 08 листопада 2018 року

у справі № 910/1615/16 (суддя: Борисенко І.І.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека №417"

та Товариства з обмеженою відповідальністю "Форза ЛТД"

до Публічного акціонерного товариства "Укрпошта",

третя особа-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів - Товариство з обмеженою відповідальністю "Техноніколь-Славутич",

третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивачів - Публічне акціонерне товариство "Дніпровський машинобудівний завод",

третя особа-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Міністерство інфраструктури України,

про відшкодування шкоди та стягнення неустойки,

УСТАНОВИВ:

У січні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Аптека №417" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Форза ЛТД" звернулись до Господарського суду міста Києва з позовом до Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" (правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Укрпошта"), у якому просили зобов'язати відповідача звільнити нежитлові офісні приміщення, поз.133-135, загальною площею 65 кв.м., які розташовані на першому поверсі будинку №76 по проспекту Гагаріна у місті Дніпропетровську, стягнути з відповідача на користь позивачів солідарно 234000,00 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди, 75381,14грн. збитків та 494720,00 грн. упущеної вигоди.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08 листопада 2018 року позов залишено без розгляду у зв'язку із неявкою представників позивачів у судове засідання, без повідомлення про причини неявки.

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, представник Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека №417" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Форза ЛТД" 21 листопада 2018 року подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржувану ухвалу і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам, оскільки 07 листопада 2018 року на офіційну адресу електронної пошти Господарського суду міста Києва представником позивача 1 ОСОБА_7, на прохання представника Доброї Я. О., було направлено клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку із поганим самопочуттям представника позивачів Доброї Я.О., яка завчасно придбала залізничні квитки, однак, за день до судового засідання через погане самопочуття звернулась до лікаря і не змогла вчасно виїхати до міста Києва.

Крім цього зазначає, що справа розглядалась з лютого 2016 року, вона регулярно з'являлась у судові засідання, підтримувала правову позицію щодо позовних вимог, надавала докази, заявляла клопотання суду про допомогу у їх зборі, тому суд, на її думку, мав можливість здійснювати розгляд справи по суті.

Також у апеляційній скарзі було заявлено клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження.

18 грудня 2018 року матеріали справи, разом з апеляційною скаргою, надійшли до Північного апеляційного господарського суду та згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями передані на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Козир Т.П., суддів РазіноїТ.І., Чорногуза М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19 грудня 2018 року заявникам поновлено строк апеляційного оскарження, відкрито апеляційне провадження, призначено розгляд справи на 17 січня 2019 року. Встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу - до 04 січня 2019 року.

29 грудня 2018 року від представника відповідача Абрамова Д.В. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, яке мотивоване тим, що 17 січня 2019 року він прийматиме участь в інших судових засіданнях в м.Дніпро і не зможе з'явитись у судове засідання в м. Києві, тому просить визнати причини неявки поважними і відкласти розгляд справи на іншу дату.

Клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи відхилено судом з огляду на наступне.

Відкладення розгляду справи є правом суду. Основною умовою для відкладення розгляду справи є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, третіх осіб, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

У пункті 3.9.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №18 від 26.12.2011 зазначено, що у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому, господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах.

Проте, відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів неможливості направити в судове засідання іншого представника, а неявка представника відповідача у даному випадку, на думку Північного апеляційного господарського суду, не перешкоджає розгляду апеляційної скарги по суті.

Так, 14 січня 2019 року від відповідача надійшла заява про продовження встановленого судом строку на подання відзиву на апеляційну скаргу, у якій він просить продовжити строк для подання відзиву до початку апеляційного розгляду справи. Заява мотивована тим, що представництво інтересів відповідача у даній справі здійснюють юристи філії Дніпропетровська дирекція ПАТ "Укрпошта", яка знаходиться в м.Дніпро, що створює певні незручності у своєчасному отриманні процесуальних документів, своєчасної їх комунікації та реагування.

16 січня 2019 року від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому він заперечує проти її задоволення та просить залишити оскаржувану ухвалу без змін, посилаючись на те, що додані до апеляційної скарги документи на підтвердження поважності причин неявки представника позивачів у судове засідання є неналежними доказами; відсутні докази направлення до суду першої інстанції клопотання про перенесення розгляду справи за підписом ОСОБА_7; відсутні докази наявності повноважень у ОСОБА_7 на вчинення дій у даній справі; медична довідка, видана Добрій Я.О., не містить будь-яких реєстраційних даних і не відповідає чинному законодавству; в апеляційній скарзі заявник посилається на норми Цивільного процесуального кодексу України, а не Господарського процесуального кодексу України, що, на думку відповідача, має ознаки зловживання правами. До відзиву також додана копія заяви про продовження встановленого судом строку на подання відзиву на апеляційну скаргу.

Суд, враховуючи положення ст. 119 ГПК України, вважає за можливе задовольнити заяву відповідача, продовжити строк подання відзиву та прийняти його до розгляду.

Таким чином, у суду апеляційної інстанції немає перешкод для розгляду апеляційної скарги на підставі матеріалів справи та письмових доводів сторін з приводу підставності оскарженої ухвали, за відсутності представника відповідача та третіх осіб 1, 2.

15 січня 2019 року від відповідача надійшло клопотання про витребування доказів від ОСОБА_7 стосовно обставин направлення клопотання від 07.11.2018 до Господарського суду міста Києва; від КНП "Дніпровський центр первинної медико-санітарної допомоги №3" Дніпровської міської ради стосовно звернення за медичною допомогою представника позивачів Доброї Я.О.; від Господарського суду міста Києва стосовно надходження засобами електронного зв'язку клопотання від 07.11.2018; від Державної судової адміністрації України стосовно відправлення та надходження засобами електронного зв'язку клопотання від 07.11.2018 до Господарського суду міста Києва.

15 січня 2019 року від відповідача надійшло клопотання про виклик свідків, у якому він просить викликати до суду для допиту в якості свідків ОСОБА_7 для дачі пояснень стосовно обставин направлення клопотання від 07.11.2018 до Господарського суду міста Києва; ОСОБА_9 (лікаря-невропатолога) для дачі пояснень стосовно звернення за медичною допомогою представника позивачів Доброї Я.О.

17.01.2019 від представника третьої особи 3 - Міністерства інфраструктури України надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв'язку із участю в іншому судовому процесі.

Представники третіх осіб 1, 2 у судове засідання не з'явились, про причини неявки не повідомили, хоча були належним чином повідомлені про дату та час судового засідання.

Частиною 12 ст. 270 ГПК України встановлено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Представник позивачів у судовому засіданні заперечила проти задоволення клопотань відповідача щодо відкладення розгляду справи, виклику свідків та витребування доказів, підтримала доводи, викладені у апеляційній скарзі, просила її задовольнити, скасувати оскаржувану ухвалу та направити справу на розгляд до суду першої інстанції.

Представник третьої особи 3 у судовому засіданні відкликав власну заяву про відкладення розгляду справи, щодо клопотань відповідача про виклик свідків та витребування доказів послався на розсуд суду, щодо клопотання відповідача про відкладення розгляду справи - вважав за можливе завершити розгляд апеляційної скарги у даному судовому засіданні, також заперечив проти задоволення апеляційної скарги та вважав, що оскаржувана ухвала підлягає залишенню без змін.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції бере до уваги думки представника позивачів та Мінінфраструктури України та відхиляє клопотання відповідача про витребування доказів.

Статтями 269, 270 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши пояснення представників позивачів та третьої особи 3, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

29 січня 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Аптека №417" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Форза ЛТД" звернулись до Господарського суду міста Києва з позовом до Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта", третя особа -1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Техноніколь-Славутич", третя особа-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Публічне акціонерне товариство "Дніпровський машинобудівний завод", у якому просили зобов'язати відповідача звільнити нежитлові офісні приміщення, поз.133-135, загальною площею 65 кв.м., які розташовані на першому поверсі будинку №76 по проспекту Гагаріна у місті Дніпропетровську, стягнути солідарно на користь позивачів 234000,00 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди, стягнути на 75381,14 грн. збитків та 494720,00 грн. упущеної вигоди.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05 лютого 2016 року порушено провадження у справі, призначено розгляд справи на 10 березня 2016 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10 березня 2016 року продовжено строк вирішення спору, відкладено розгляд справи на 12 квітня 2016 року. У судовому засіданні були присутні представник позивачів ДобраЯ.О. та представник відповідача Шурай А.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 12 квітня 2016 року відкладено розгляд справи на 26 квітня 2016 року. У судовому засіданні була присутня представник позивачів Добра Я.О. (представник відповідача подав клопотання про відкладення розгляду справи).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26 квітня 2016 року відкладено розгляд справи на 17 травня 2016 року. У судовому засіданні були присутні представник позивачів Добра Я.О. та представник відповідача Анисимова О.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17 травня 2016 року відкладено розгляд справи на 02 червня 2016 року у зв'язку з наданням відзиву на позов та необхідністю ознайомлення з ним суду та учасників процесу та у зв'язку з неявкою представника позивачів з поважних причин. У судовому засіданні була присутня представник відповідачів Галантна В.М. Представник позивачів подала клопотання про відкладення розгляду справи через зайнятість в іншому судовому засіданні, надала відповідні докази.

02 червня 2016 року судове засідання не відбулось у зв'язку з перебуванням судді у відпустці і ухвалою Господарського суду міста Києва від 06 червня 2016 року розгляд справи призначено на 05 липня 2016 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05 липня 2016 року відкладено розгляд справи на 14 липня 2016 року. У судовому засіданні були присутні представник позивачів Добра Я.О. та представник відповідача Галантна В.М.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14 липня 2016 року відкладено розгляд справи на 30 серпня 2016 року. У судовому засіданні були присутні представник позивачів Добра Я.О. та представник відповідача Галантна В.М.

У судовому засіданні 30 серпня 2016 року було оголошено перерву до 06 вересня 2016 року. У судовому засіданні були присутні представник позивачів Добра Я.О. та представник відповідача Вєдєрнікова Т.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06 вересня 2016 року зупинено провадження у справі №910/1615/16 у зв'язку із направленням матеріалів справи до прокуратури міста Києва для проведення перевірки за заявою відповідача.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 15 листопада 2016 року скасовано ухвалу Господарського суду міста Києва від 06 вересня 2016 року про зупинення провадження у справі. Матеріали справи повернуто до Господарського суду міста Києва для подальшого розгляду.

Постановою Вищого господарського суду України від 10 січня 2017 року постанову Київського апеляційного господарського суду від 15 листопада 2016 року залишено без змін.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07 лютого 2017 року поновлено провадження у справі, призначено розгляд справи на 28 березня 2017 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 28 березня 2017 року відкладено розгляд справи на 11 квітня 2017 року. У судовому засіданні була присутня представник позивачів Добра Я.О.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11 квітня 2017 року відкладено розгляд справи на 18 травня 2017 року. У судовому засіданні були присутні представник позивачів Добра Я.О. та представник відповідача Бусюкін І.А.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18 травня 2017 року здійснено заміну відповідача правонаступником, відкладено розгляд справи на 06 червня 2017 року. У судовому засіданні була присутня представник позивачів Добра Я.О.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06 червня 2017 року відкладено розгляд справи на 04 липня 2017 року. У судовому засіданні була присутня представник позивачів Добра Я.О.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 04 липня 2017 року відкладено розгляд справи на 18 липня 2017 року на підставі клопотань відповідача про неможливість повноцінної участі у судовому засіданні через знищення інформаційної бази підприємства внаслідок хакерської атаки та про призначення у справі експертизи, представники сторін у судове засідання не з'явились.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18липня 2017 року відкладено розгляд справи на 25 липня 2017 року. У судовому засіданні були присутні представник позивачів Добра Я.О., представник відповідача УсенкоВ.С. та представник третьої особи 3 Загородній В.С.

У судовому засіданні 25 липня 2017 року було оголошено перерву до 03 серпня 2017 року. У судовому засіданні були присутні представник позивачів Добра Я.О., представник відповідача Бусюкін І.А та представник третьої особи 3 Загородній В.С.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03 серпня 2017 року відкладено розгляд справи на 19 вересня 2017 року. У судовому засіданні були присутні представник позивачів Добра Я.О., представники відповідача Величко О.В., Бусюкін І.А. та представник третьої особи 3 Загородній В.С.

Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 19 вересня 2017 року відкладено розгляд справи на 03 жовтня 2017 року. У судовому засіданні були присутні представник позивачів Добра Я.О., представник відповідача Величко О.В. та представник третьої особи 3 Загородній В.С.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03 жовтня 2017 року відкладено розгляд справи на 24 жовтня 2017 року у зв'язку з неявкою, зокрема, представника позивача та відсутністю пояснень відповідача на пояснення позивача від 19 вересня 2017 року. Відповідачу запропоновано ознайомитись з цими письмовими поясненнями та надати свої заперечення у разі їх наявності.

У судовому засіданні 24 жовтня 2017 року було оголошено перерву до 09 листопада 2017 року. У судовому засіданні були присутні представник позивачів Добра Я.О. та представник третьої особи 3 Загородній В.С.

У судовому засіданні 09 листопада 2017 року було оголошено перерву до 16 листопада 2017 року. У судовому засіданні були присутні представник позивачів Добра Я.О. та представник третьої особи 3 Загородній В.С.

У судовому засіданні 15 листопада 2017 року було оголошено перерву до 30 листопада 2017 року. У судовому засіданні були присутні представник позивачів Добра Я.О., представник відповідача Величко О.В та представник третьої особи 3 Загородній В.С.

У судовому засіданні 30 листопада 2017 року було оголошено перерву до 14 грудня 2017 року. У судовому засіданні були присутні представник позивачів Добра Я.О. та представник третьої особи 3 Новак А.А.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14 грудня 2017 року розгляд справи відкладено на 30 січня 2018 року. У судовому засіданні були присутні представник позивачів Добра Я.О., представник відповідача Величко О.В та представник третьої особи 3 Ігнатенко Т.Б.

15 грудня 2017 набрав чинності Закон України від 03.10.2017 "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", яким зокрема, Господарський процесуальний кодекс України викладений в новій редакції.

Ухвалою суду Господарського суду міста Києва від 30 січня 2018 року вирішено здійснювати розгляд заяви у порядку загального позовного провадження. Підготовче засідання у справі призначено на 06 березня 2018 року. У судовому засіданні були присутні представник позивачів Добра Я.О. та представник третьої особи 3 Новак А.А.

Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 06 березня 2018 року розгляд справи відкладено на 03 квітня 2018 року. У судовому засіданні були присутні представник позивачів Добра Я.О., представник відповідача Абрамов Д.В. та представник третьої особи 3 Новак А.А.

Протокольною ухвалою Господарського суду міста Києва від 03 квітня 2018 року розгляд справи відкладено на 17 травня 2018 року. У судовому засіданні були присутні представник позивачів Добра Я.О., представник відповідача Абрамов Д.В. та представник третьої особи 3 Новак А.А.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17 травня 2018 року підготовче засідання відкладено на 26 червня 2018 року. У судовому засіданні були присутні представник позивачів Добра Я.О., представник відповідача Абрамов Д.В. та представник третьої особи 3 Новак А.А.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26 червня 2018 року підготовче засідання відкладено на 19 липня 2018 року у зв'язку з витребуванням доказів у справі та неявкою представника позивачів через зайнятість у судовому засіданні в іншій справі.

У зв'язку з оскарженням відповідачем ухвали суду від 03 квітня 2018 року про роз'яснення ухвали Господарського суду міста Києва від 14 грудня 2017 року в апеляційному та касаційному порядку матеріали справи були надіслані до відповідних апеляційної та касаційної інстанцій, у зв'язку з чим розгляд справи у суді першої інстанції не відбувався.

Ухвалою суду від 06 серпня 2018 року Верховним Судом відмовлено у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою ПАТ "Укрпошта" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 03 квітня 2018 року та постанову Київського апеляційного господарського суду від 04 червня 2018 року.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27 вересня 2018 року підготовче засідання у справі призначено на 08 листопада 2018 року. Явку сторін визнано обов'язковою. Запропоновано сторонам надати суду у строк до 07 листопада 2018 року: - додаткові письмові пояснення з обґрунтуванням своїх правових позицій по суті спору (у разі їх наявності); - додаткові докази на підтвердження своїх пояснень (у разі їх наявності).

22 жовтня 2018 року від представника позивачів Доброї Я.О. надійшли письмові заперечення, у яких вона зазначила, що наступне судове засідання призначено на 08 листопада 2018 року на 10 год. 30 хв., на яке представником позивачів буде надано повторно для огляду оригінали фіскальних чеків, а саме, від 12.05.2015 №0076, від 09.06.2015 №0935, від 08.12.2015 №0866.

Представники позивачів 1,2 та третіх особ 1,2,3 в підготовче засідання 08 листопада 2018 року не з'явилися.

Оскаржуваною ухвалою Господарського суду міста Києва від 08 листопада 2018 року позов залишено без розгляду.

Постановляючи зазначену ухвалу, місцевий господарський суд прийшов до висновку, що оскільки представники позивачів не з'явилися в судове засідання 08 листопада 2018 року, не повідомили суд про причини неявки, заяв про розгляд справи за їх відсутності та про те, що їх неявка не перешкоджає вирішенню спору не подали, це є підставою для залишення позову без розгляду.

Однак, Північний апеляційний господарський суд не погоджується із вказаним висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для залишення позову без розгляду з огляду на наступне.

Як зазначено у п. 4.8 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26 грудня 2011 року №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", залишення позову без розгляду - це форма закінчення розгляду господарським судом справи без прийняття рішення суду в зв'язку з виявленням обставин, які перешкоджають розглядові справи, але можуть бути усунуті в майбутньому.

Відповідно до ч. 4 ст. 202 ГПК України у разі неявки позивача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, суд залишає позовну заяву без розгляду, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез'явлення не перешкоджає вирішенню спору.

Пунктом 4 частини 1 статті 226 ГПК України встановлено, що суд залишає позов без розгляду, якщо позивач без поважних причин не подав витребувані судом докази, необхідні для вирішення спору, або позивач (його представник) не з'явився у судове засідання або не повідомив про причини неявки, крім випадку, якщо від нього надійшла заява про розгляд справи за його відсутності і його нез'явлення не перешкоджає вирішенню спору.

Апеляційний господарський суд звертає увагу на те, що при вирішенні питання щодо залишення позову без розгляду слід мати на увазі, що застосування ч.4 ст.202 та п. 4 ч. 1 ст. 226 ГПК України можливо лише за наявності таких умов:

- документи вважаються витребуваними, тільки якщо про це зазначено у відповідному процесуальному документі або в разі оголошення перерви в судовому засіданні, - в протоколі такого засідання;

- витребувані документи чи явка представника позивача дійсно необхідні для вирішення спору, тобто, за їх відсутності суд позбавлений можливості вирішити спір по суті;

- позивач без поважних причин не подав документи, витребувані судом при підготовці справи до розгляду чи не направив свого представника в засідання господарського суду без поважних причин.

У розумінні наведених положень залишення позову без розгляду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 226 ГПК України можливе за умови, якщо суд позбавлений можливості вирішити спір по суті з вини позивача, який не подав без поважних причин витребувані згідно з ухвалами суду докази, необхідні для вирішення спору, або його представник не з'явився на виклик у засідання господарського суду чи не повідомив про причини неявки і його нез'явлення перешкоджає вирішенню спору.

Тобто, позов залишається без розгляду, коли йдеться про ігнорування позивачем своїх процесуальних обов'язків і вимог суду, що унеможливлює розгляд господарським судом і вирішення спору по суті заявлених позовних вимог. При цьому господарський суд має з'ясувати не тільки відсутність поважних причин, а також і те, яким чином неявка представника позивача перешкоджає вирішенню спору та у чому полягають перешкоди для розгляду та вирішення спору по суті заявлених позовних вимог за відсутності представника позивача.

Наведена правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 05.11.2018 року у справі №904/10074/17.

Таким чином, залишення позову без розгляду - це закінчення розгляду справи без вирішення по суті заявлених позовних вимог про захист порушеного або оспорюваного права.

Проте, в ухвалі суду першої інстанції жодним чином не мотивовано, як саме неявка представника позивачів в судове засідання перешкоджає розгляду судом справи по суті за наявними матеріалами.

Разом з тим, з документів, доданих до апеляційної скарги, вбачається, що представником позивачів Доброю Я.О. були придбані на своє ім'я залізничні квитки з міста Дніпро до міста Київ (та у зворотному напрямку) на 08 листопада 2018 року; представник позивачів Добра Я.О. 07 листопада 2018 року звернулась до лікаря зі скаргами на здоров'я, відбулися певні призначення та їй надані певні рекомендації, що підтверджується довідкою лікаря-невропатолога КП "Дніпропетровський центр первинної медико-санітарної допомоги №3" ОСОБА_18

Крім того, апелянт також зазначає, що представник ТОВ "Аптека 417" Павлова Ю.М. (колега представника позивачів Доброї Я.О) 07 листопада 2018 року направила на адресу електронної пошти Господарського суду міста Києва клопотання про перенесення розгляду справи у зв'язку із перебуванням ДоброїЯ.О. на лікарняному та надала роздруківку екрану електронної пошти на підтвердження цієї обставини.

Враховуючи те, що на момент постановлення оскарженої ухвали справа перебувала в провадженні суду понад 2,5 роки, судові засідання неодноразово відкладалися за ініціативою відповідача та суду, представник позивачів виконувала всі вимоги та розпорядження суду, регулярно приїздила в судові засідання, які призначалися в м.Києві, з м. Дніпро, увесь цей час позивачі в особі свого представника демонстрували бажання і намір досягти вирішення спору по суті позовних вимог, в матеріалах справи наявні документи на підтвердження вимог та заперечень сторін, а в мотивувальній частині оскаржуваної ухвали суду відсутнє будь-яке обґрунтування неможливості розгляду спору по суті за наявними матеріалами справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необґрунтованість залишення позову без розгляду з підстав нез'явлення представника позивача до суду.

Окрім цього, з матеріалів справи вбачається, що 08 листопада 2018 року, коли була постановлена оскаржена ухвала, повинно було проводитися підготовче засідання, оскільки ухвалою Господарського суду міста Києва від 27 вересня 2018 року на 08 листопада 2018 року призначено саме підготовче засідання у справі.

Відповідно до частин 1,2 ст.177 ГПК України завданням підготовчого провадження є: 1) остаточне визначення предмета спору та характеру спірних правовідносин, позовних вимог та складу учасників судового процесу; 2) з'ясування заперечень проти позовних вимог; 3) визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та зібрання відповідних доказів; 4) вирішення відводів; 5) визначення порядку розгляду справи; 6) вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті. Підготовче провадження починається відкриттям провадження у справі і закінчується закриттям підготовчого засідання.

Відповідно до ч.3 ст.202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: 1) неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; 2) повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки; 3) неявки представника в судове засідання, якщо в судове засідання з'явилася особа, яку він представляє, або інший її представник; 4) неявки в судове засідання учасника справи, якщо з'явився його представник, крім випадків, коли суд визнав явку учасника справи обов'язковою.

Отже перша неявка представника позивача у підготовче засідання, якщо він не повідомив про причини неявки, на думку Північного апеляційного господарського суду, не є перешкодою для подальшого руху справи, а саме, чи то відкладення підготовчого засідання, чи то призначення судового засідання для розгляду справи по суті.

Законом України "Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції" від 17 липня 1997 року №475/97-ВР із змінами і доповненнями ратифікована Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, підписана від імені України 9 листопада 1995 року, Перший Протокол, протоколи №4 і №7 до Конвенції, підписані від імені України 19 грудня 1996 року та Протоколи №2 і №11 до Конвенції, підписані від імені України 9 листопада 1995 року у м. Страсбурзі із застереженнями.

Статтею 6 Конвенції встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Перебіг судового провадження у даній справі у взаємозв'язку з його результатом не відповідають цілям Конвенції в розумінні забезпечення судового захисту упродовж розумного строку.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 280 ГПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.

Частиною 3 ст. 271 ГПК України встановлено, що у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.

Враховуючи вищенаведене, апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду міста Києва від 08 листопада 2018 року підлягає скасуванню з передачею справи на розгляд до суду першої інстанції.

Судові витрати за подання апеляційної скарги підлягають розподілу судом першої інстанції за результатами вирішення спору по суті.

Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Аптека №417" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Форза ЛТД" задовольнити.

2. Скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 08 листопада 2018 року.

3. Справу №910/1615/16 передати на розгляд до Господарського суду міста Києва.

4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 21.01.2019.

Головуючий суддя Т.П. Козир

Судді Т.І. Разіна

М.Г. Чорногуз