АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року м. ОдесаСправа № 915/535/17
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Лавриненко Л.В., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

за участю представників учасників справи:

від ТОВ "Фінансова компанія " - "АВУАР-СЕРВІС" - адвокат Просенюк С.М.

Арбітражний керуючий - Менчак В.В.

від ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" - адвокат Буковська Л.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "АВУАР-СЕРВІС"

на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 22.10.2018 (про визнання грошових вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕСТОРГ")

у справі №915/535/17

за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "АВУАР-СЕРВІС"

до Товариство з обмеженою відповідальністю будівельно-торгівельна компанія "ТАВРІЯ"

про визнання банкрутом

ВСТАНОВИВ

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 10.10.2017 порушено провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю будівельно-торгівельна компанія "ТАВРІЯ" (далі - ТОВ БТК "ТАВРІЯ"), визнано грошові вимоги кредитора Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "АВУАР-СЕРВІС" (далі - ТОВ "ФК "АВУАР-СЕРВІС") до боржника ТОВ БТК "ТАВРІЯ" у загальній сумі 25865791,44 грн., у тому числі 16000,00 грн. витрат на оплату судового збору, 23490960,70 грн. безспірних вимог, 2358830,74 грн. пені, введено процедуру розпорядження майном у справі про банкрутство ТОВ БТК "ТАВРІЯ", призначено розпорядником майна ТОВ БТК "ТАВРІЯ" арбітражного керуючого Менчак В.В.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 22.10.2018 затверджено реєстр вимог кредиторів Товариства з обмеженою відповідальністю будівельно-торгівельної компанії "ТАВРІЯ" із визначенням їх черговості, зокрема, вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕСТОРГ" у розмірі 3200,00 грн. витрат по сплаті судового збору - перша черга, у розмірі 12538389,05 грн. - четверта черга.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 22.10.2018 визнаного грошові вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «НЕСТОРГ» в загальному розмірі 12538389,05 грн. заборгованості та у сумі 3200,00 грн. витрат по сплаті судового збору, які відповідно до ч. 1 ст. 45 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" вимоги в сумі 3200,00 грн. витрат по сплаті судового збору віднесено до першої черги задоволення кредиторських вимог, в сумі 12538389,05 грн. заборгованості - до четвертої черги задоволення кредиторських вимог, зобов'язано розпорядника майна грошові вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «НЕСТОРГ» в сумі 12538389,05 грн. заборгованості - до четвертої черги задоволення кредиторських вимог, в сумі 3200,00 грн. витрат по сплаті судового збору - до першої черги реєстру задоволення кредиторських вимог.

В мотивах оскаржуваної ухвали суд першої інстанції зазначив, що у зв'язку із невиконанням боржником своїх зобов'язань за укладеними з товариством договорами поруки №22/12ТД-П від 22.12.2014, №26/12ТД-П від 26.12.2014 за боржником рахується заборгованість, а тому судом визнаються грошові вимоги ТОВ «НЕСТОРГ» в загальному розмірі 12538389,05 грн. заборгованості та у сумі 3200,00 грн. витрат по сплаті судового збору та відповідно до ч. 1 ст. 45 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" вимоги в сумі 3200,00 грн. витрат по сплаті судового збору відносяться до першої черги задоволення кредиторських вимог, в сумі 12538389,05 грн. заборгованості - до четвертої черги задоволення кредиторських вимог

При цьому судом першої інстанції відхилено заперечення розпорядника майна та ініціюючого кредитора щодо пропуску вказаними кредитора встановленого ч. 1 ст. 23 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» тридцятиденного строку для звернення до суду із заявою про визнання кредиторських вимог у зв'язку з більш пізнім наданням копій договорів на яких ґрунтуються грошові вимоги до боржника. Так посилаючись на приписи ст. 24 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» судом відзначено, що у зв'язку із знаходженням матеріалів справи №915/535/17 у суді апеляційної інстанції, Господарським судом Миколаївської області вирішення питання про прийняття до розгляду заяви ТОВ «НЕСТОРГ» про визнання кредиторських вимог було відкладено до повернення матеріалів справи №915/535/17 з суду апеляційної інстанції. Після повернення матеріалів справи до суду першої інстанції суд своїми ухвалами зобов'язав вказаних кредиторів надати договори поруки, які було надано кредиторами на виконання ухвали суду.

Не погодившись із вказаною ухвалою до Південно-західного апеляційного господарського суду звернулось ТОВ "ФК "АВУАР-СЕРВІС" з апеляційною скаргою в якій просить частково скасувати ухвалу Господарського суду Миколаїської області від 22.10.2018 по справі №915/535/17 в частині віднесення кредиторських вимог ТОВ «НЕСТОРГ» в сумі 12538389,05 грн. до четвертої черги задоволення кредиторських вимог та ухвалити постанову по справі №915/535/17 за якою віднести кредиторські вимоги ТОВ «НЕСТОРГ» у сумі 12538389,05 грн. до шостої черги задоволення кредиторських вимог.

Свої вимоги скаржник обґрунтовує тим, що оскаржувана ухвала винесена з неправильним застосуванням норм матеріального права, не додержанням процесуального законодавства та неправильним встановленням обставин, які мають значення для справи.

Так апелянт зазначає, що 20.11.2018 від ТОВ «Несторг» до Господарського суду Миколаївської області надійшла заява про визнання кредиторських вимог у загальному розмірі 12 538 389,05 грн., за змістом якої частина вимог в розмірі 6 460 063,57 грн. обґрунтована договором №22/12ТД від 22.12.2014, а інша частина вимог в розмірі 6 078 325,48 грн., підтверджується договором №26/12ТД від 26.12.2014.

Разом з цим, за твердженням апелянта, ТОВ «Несторг» не було додано до заяви необхідних документів, які б підтверджували грошові вимоги до боржника, а саме договір №22/12ТД від 22.12.2014р. та договір №26/12ТД від 26.12.2014.

Вказані договори, як стверджує апелянт, були надані ТОВ «Несторг» до суду першої інстанції лише 27.04.2018 разом з поясненнями.

Посилаючись на приписи ст. 23 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» апелянт зазначає, що ТОВ «Несторг», до заяв з грошовими вимогами не було додано документів, що підтверджують грошові вимоги до боржника.

Разом з цим, як стверджує апелянт, суд першої інстанції при прийняті оскаржуваної ухвали послався на ст.24 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» та ухвалу суду від 22.08.2018, за якою було зобов'язано ТОВ «Несторг», до 05.09.2018 надати суду договір №22/12ТД від 22.12.2014р. та договір №26/12ТД від 26.12.2014

Апелянт також зазначає, що у відповідності до приписів абз.2 ч.1 ст. 24 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у разі якщо заяву конкурсного кредитора подано без дотримання вимог частини третьої статті 23 цього Закону, господарський суд письмово повідомляє заявника про недоліки заяви та строк протягом якого він зобов'язаний їх усунути. При цьому, як стверджує апелянт, суд першої інстанції згідно ухвали від 22.08.2018 не зазначив про жодні недоліки або не дотримання заяви ТОВ «Несторг» ч.3 ст. 23 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» та призначив розгляд вказаної заяви на 25.09.2018.

З посиланням на приписи ст. 129 Конституції України та ст. 7 ГПК України апелянт зазначає, що суд першої інстанції при винесенні оскаржуваної ухвали в порушення ст.ст. 23, 24 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» допустив процесуальну перевагу ТОВ «Несторг» перед іншими учасниками по справі №915/535/17. Отже, апелянт вважає, що внаслідок неправильного застосування вказаних норм матеріального права та порушення процесуальних норм суд першої інстанції помилково відніс до четвертої черги вимоги ТОВ «Несторг» в сумі 12 538 389,05 грн., які з врахуванням наведеного вище повинні бути внесені до шостої черги задоволення кредиторських вимог боржника.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 20.11.2018 року відкрито провадження у справі №915/535/17 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "АВУАР-СЕРВІС" на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 22.10.2018 (про визнання грошових вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕСТОРГ").

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.11.2018 призначено справу №915/535/17 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "АВУАР-СЕРВІС" на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 22.10.2018 (про визнання грошових вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕСТОРГ") до розгляду на 16 січня 2019.

05.12.2018 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано відзив на апеляційну скаргу від арбітражного керуючого Менчак В.В. в якому останній просить частково скасувати ухвалу господарського суду Миколаївської області від 22.10.2018 у справі №915/535/17 в частині віднесення кредиторських вимог ТОВ "НЕСТОРГ" в сумі 12 538 389,05 грн. до четвертої черги задоволення кредиторських вимог та ухвалити постанову у справі №915/535/17 за якою віднести кредиторські вимоги ТОВ "НЕСТОРГ" в сумі 12 538 389,05 грн. до шостої черги задоволення кредиторських вимог.

В обґрунтування своїх заперечень арбітражний керуючий зазначає, що кредитором подано документи, що підтверджують грошові вимоги до боржника, поза межами строків, встановлених статтею 23 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», в порушення вимог про обчислення цих строків.

Посилаючись на приписи ст.ст. 23, 24 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» арбітражний керуючий також відзначає, що відсутність в господарському суді матеріалів справи на дату надходження зави про визнання кредиторських вимогу не змінює межі строку, встановленого частиною першою статті 23 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Виходячи з викладеного, арбітражний керуючий вважає, що при розгляді грошових вимог кредиторів господарський суд може в залежності від наявності чи відсутності доказів своєчасності подання грошових вимог та доказів в обґрунтування заборгованості лише визнати і включити в реєстр вимог кредиторів або відхилити грошові вимоги та позбавлений права продовжувати строк, встановлений частиною першою статті 23 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом». Таким чином, арбітражний керуючий вважає, що оскаржувана ухвала прийнята з порушенням зазначених приписів законодавства про банкрутство та підлягає частковому скасуванню.

10.12.2018 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу від ТОВ "НЕСТОРГ" в якому товариство зазначає, що ТОВ "НЕСТОРГ" звернулось до Господарського суду Миколаївської області із заявою №1/11 від 15.11.2017р. з грошовими вимогами до Боржника на загальну суму 12 538 389,05 грн., що ґрунтуються на договорі поруки №22/12ТД-П від 22.12.2014, яким забезпечено виконання зобов'язань за договором №22/12ТД-П , а також договорі поруки №26/12ТД-П від 26.12.2014, яким забезпечено виконання зобов'язань за договором №26/12ТД-П від 26.12.2014.

До заяви додані копії Договорів поруки, платіжних доручень про перерахування грошових коштів на банківські рахунки основного боржника та банківської виписки по рахунку кредитора, яка підтверджує часткове погашення заборгованості.

ТОВ "НЕСТОРГ" відзначає, що правовідносини між ТОВ «НЕСТОРГ» і ТОВ БТК «ТАВРІЯ», в якому ТОВ БТК «ТАВРІЯ» зобов'язане сплатити на користь ТОВ «НЕСТОРГ» грошові кошти, а ТОВ «НЕСТОРГ» має право вимагати від ТОВ БТК «ТАВРІЯ» виконання цього обов'язку, виникло саме з Договорів поруки №22/12ТД-П від 22 грудня 2014 року та №26/12ТД-П від 26 грудня 2014 року, укладених між ними у забезпечення виконання зобов'язань основного боржника (ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНИЙ БУДИНОК «АМСТОР») за Договорами №22/12ТД від 22 грудня 2014 року та №26/12ТД від 26 грудня 2014 року.

ТОВ «НЕСТОРГ» подана заява з грошовими вимогами до ТОВ БТК «ТАВРІЯ» як боржника, з огляду на що, виходячи з норм ст. 1 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», ст.ст. 11, 509, 553, 554 ЦК України, ст.ст. 73, 76 ГПК України, апелянт вважає, що в предмет доказування входять обставини укладення між ТОВ «НЕСТОРГ» і ТОВ БТК «ТАВРІЯ» цивільно-правових правочинів (договорів), змістом яких є обов'язок ТОВ БТК «ТАВРІЯ» сплатити ТОВ «НЕСТОРГ» певну грошову суму протягом встановлено строку (терміну) виконання цього обов'язку.

На підтвердження наведених обставин, що входять в предмет доказування заявлених грошових вимог ТОВ «НЕСТОРГ», останнім до заяви №1/11 від 15 листопада 2017 року з грошовими вимогами до Боржника долучені належним чином засвідчені копії Договорів поруки №22/12ТД-П від 22 грудня 2014 року та №26/12ТД-П від 26 грудня 2014 року.

ТОВ «НЕСТОРГ» вважає, що з урахуванням принципів свободи договору, зокрема свободи сторін у визначенні його умов (ст. 627 ЦК України), та обов'язковості договору (ст. 629 ЦК України), Договори поруки №22/12ТД-П від 22 грудня 2014 року та №26/12ТД-П від 26 грудня 2014 року є обов'язковими до виконання у разі невиконання або неналежного виконання основного зобов'язання основним боржником (ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНИЙ БУДИНОК «АМСТОР») у строк (термін) до 31 березня 2015 року, незалежно від одержання відповідної вимоги кредитора.

За твердженням ТОВ «НЕСТОРГ» правовідносини між кредитором і поручителем ґрунтуються на окремому договорі між ними і не стосуються правовідносин кредитора з основним боржником, через що підстави виникнення основного зобов'язання між кредитором і основним боржником (у даному випадку - Договори №22/12ТД від 22 грудня 2014 року і №26/12ТД від 26 грудня 2014 року) не входять в предмет доказування грошових вимог кредитора до поручителя відповідно до ч. 2 ст. 76 ГПК України, а прийняття доказів, які не стосуються предмета доказування, судом є порушенням норм процесуального права (ч. 1 ст. 76 ГПК України).

Таким чином, ТОВ «НЕСТОРГ» вважає, що не подання копій Договорів №22/12ТД від 22 грудня 2014 року і №26/12ТД від 26 грудня 2014 року на підтвердження обставин існування основного зобов'язання не впливає на доведеність факту існування обов'язку ТОВ БТК «ТАВРІЯ» сплатити ТОВ «НЕСТОРГ» певну грошову суму відповідно до умов Договорів поруки №22/12ТД-П від 22 грудня 2014 року та №26/12ТД-П від 26 грудня 2014 року. На думку ТОВ «НЕСТОРГ», договори поруки №22/12ТД-П від 22 грудня 2014 року та №26/12ТД-П від 26 грудня 2014 року є достатніми в розумінні ч. 1 ст. 79 ГПК України доказами, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність обставин, які входять до предмета доказування грошових вимог ТОВ «НЕСТОРГ» до ТОВ БТК «ТАВРІЯ».

Не зважаючи на це, як стверджує ТОВ «НЕСТОРГ», з метою підтвердження факту перерахування грошових коштів на користь основного боржника (ТОВ «ТОРГІВЕЛЬНИЙ БУДИНОК «АМСТОР») відповідно до Договорів №22/12ТД від 22 грудня 2014 року і №26/12ТД від 26 грудня 2014 року, ТОВ «НЕСТОРГ» додало до заяви №1/11 від 15 листопада 2017 року з грошовими вимогами до Боржника належним чином засвідчені копії платіжних доручень №154 від 22.12.2014р., №179 від 26.12.2014р., №180 від 26.12.2014р. та №182 від 26.12.2014р., а також належним чином засвідчену копію виписки ПАТ «Райффайзен Банк Аваль» за 29.12.2014р. на підтвердження факту часткового виконання боржником основного зобов'язання за Договором №22/12ТД від 22 грудня 2014 року.

ТОВ «НЕСТОРГ» також відзначає, що неподання копій Договорів №22/12ТД від 22 грудня 2014 року і №26/12ТД від 26 грудня 2014 року, на підставі яких виникло основне зобов'язання, забезпечене порукою ТОВ БТК «ТАВРІЯ», разом з заявою з грошовими вимогами до Боржника було обумовлено також відсутністю у ТОВ «НЕСТОРГ» оригіналів зазначених договорів внаслідок їх перебування в матеріалах кримінального провадження №50011851 від 31 грудня 2014 року, досудове розслідування в якому здійснюється Управлінням з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, та відсутності копій зазначених документів.

За таких обставин, ТОВ «НЕСТОРГ» вважає, що доводи апеляційної скарги стосовно порушення судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, а також щодо наявності підстав для віднесення грошових вимог ТОВ «НЕСТОРГ» до шостої черги задоволення (через не подання документів, що підтверджують грошові вимоги до Боржника) є неспроможними внаслідок їх суперечності вимогам законодавства та спростування наявними в матеріалах справи доказами.

У судовому засіданні від 16.01.2019 представник апелянта та арбітражний керуючий Менчак В.В. підтримали вимоги за апеляційною скаргою та наполягали на її задоволенні.

Представник ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" залишив вирішення питання щодо апеляційної скарги на розгляд суду.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Миколаївської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "АВУАР-СЕРВІС" не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до приписів ст. 1 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" кредитором є юридична або фізична особа, а також органи доходів і зборів та інші державні органи, які мають підтверджені у встановленому порядку документами вимоги щодо грошових зобов'язань до боржника.

Грошовим зобов'язанням є зобов'язання боржника сплатити кредитору певну грошову суму відповідно до цивільно-правового правочину (договору) та на інших підставах, передбачених законодавством України. До грошових зобов'язань відносяться також зобов'язання щодо сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування; зобов'язання, що виникають внаслідок неможливості виконання зобов'язань за договорами зберігання, підряду, найму (оренди), ренти тощо та які мають бути виражені у грошових одиницях. До складу грошових зобов'язань боржника, в тому числі зобов'язань щодо сплати податків, зборів (обов'язкових платежів), страхових внесків на загальнообов'язкове державне пенсійне та інше соціальне страхування, не включаються неустойка (штраф, пеня) та інші фінансові санкції, визначені на дату подання заяви до господарського суду, а також зобов'язання, які виникли внаслідок заподіяння шкоди життю і здоров'ю громадян, зобов'язання з виплати авторської винагороди, зобов'язання перед засновниками (учасниками) боржника - юридичної особи, що виникли з такої участі.

Статтею 16 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" визначено, що перевірка обґрунтованості вимог заявника, а також з'ясування наявності підстав для порушення провадження у справі про банкрутство здійснюються господарським судом у підготовчому засіданні, яке проводиться в порядку, передбаченому цим Законом. У підготовчому засіданні господарський суд розглядає подані документи, заслуховує пояснення сторін, оцінює обґрунтованість заперечень боржника, а також вирішує інші питання, пов'язані з розглядом справи. Якщо справа порушується за заявою кредитора, господарський суд перевіряє обґрунтованість його вимог, їх безспірність, вжиття заходів щодо примусового стягнення за цими вимогами в порядку виконавчого провадження. За наслідками розгляду заяви про порушення справи про банкрутство та відзиву боржника господарський суд виносить ухвалу про порушення провадження у справі про банкрутство; відмову у порушенні провадження у справі про банкрутство.

Так, ухвалою суду від 10.10.2017 року було порушено провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю будівельно-торгівельної компанії "ТАВРІЯ", введено процедуру розпорядження майном, розпорядником майна призначено Менчака Вячеслава Володимировича, тощо.

На виконання вимог ухвали суду 18.10.2017 року на офіційному веб-сайті Вищого господарського суду України за № 46508 було розміщено оголошення про порушення справи про банкрутство ТОВ БТК "ТАВРІЯ".

20.11.2018 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Несторг" до господарського суду Миколаївської області надійшла заява про визнання кредиторських вимог у загальному розмірі 12538389,05 грн.

Так, за договором поруки № 22/12ТД-П від 22.12.2014 заборгованість становить 4163000,00 грн. основного боргу; 1981588,00 грн. - втрат від інфляції за період з 01.04.2015 по 31.09.2017; 315475,57 грн. - 3% річних за період з 01.04.2015 по 09.10.2017.

Як вбачається з наявних матеріалів справи, 22 грудня 2014 року між ТОВ "Несторг" і ТОВ БТК «ТАВРІЯ» укладений договір поруки №22/12ТД-П.

Згідно з п.п. 1.1., 1.2. зазначеного Договору поруки, ТОВ БТК «ТАВРІЯ» поручилося за виконання боржником - ТОВ «НЕСТОРГ» своїх обов'язків за Договором 22/12ТД від 22.12.2014р., укладеним між ТОВ "Несторг" і ТОВ «ТБ «АМСТОР» (далі - Основне зобов'язання), як наявних, так і тих, що виникнуть у майбутньому, у повному обсязі.

Відповідно до умов п. 2.1. Договору поруки, порукою за цим Договором забезпечується Основне зобов'язання ТОВ «ТБ «АМСТОР», зокрема, щодо сплати (повернення) суми основного боргу в розмірі 10000000,00 грн. з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також трьох процентів річних від простроченої суми та сплати пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми простроченого платежу, за кожен день прострочення, у випадку прострочення ТОВ «ТБ «АМСТОР» визначених Основним зобов'язанням строків (термінів) сплати суми основного боргу.

За змістом п. 2.2. Договору поруки строк сплати (повернення) боржником суми основного боргу в розмірі 1000000,00 грн. за Основним зобов'язанням визначений до 31.03.2015 включно.

Згідно з п.п. 3.1.1. Договору поруки ТОВ БТК «ТАВРІЯ» як поручитель зобов'язалося у випадку порушення (невиконання або неналежного виконання) ТОВ «ТБ «АМСТОР» Основного зобов'язання у встановлені в ньому строки (терміни), виконати Основне зобов'язання за боржника не пізніше першого робочого дня, наступного за днем (датою) спливу строку (терміну) виконання Основного зобов'язання, незалежно від одержання відповідної вимоги від кредитора.

У відповідності до положень п. 2.4. Договору поруки, у разі порушення боржником Основного зобов'язання, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники.

За змістом п.п. 1.1. Договору №22/12ТД від 22.12.2014, ТОВ «НЕСТОРГ» зобов'язалось надати ТОВ «ТБ «АМСТОР» у власність для використання у господарській діяльності суму грошових коштів у розмірі 10000000,00 грн., а ТОВ «ТБ «АМСТОР» зобов'язалося повернути таку ж саму суму грошових коштів у встановлений цим Договором строк (термін).

Згідно п. 4.1. Договору №22/12ТД від 22.12.2014 сума грошових коштів підлягала поверненню на адресу ТОВ «НЕСТОРГ» у термін до 31.03.2015 включно.

Як свідчать платіжні доручення №154 від 22.12.2014, №179 від 26.12.2014 на виконання умов Договору №22/12ТД від 22.12.2014 ТОВ «НЕСТОРГ» перерахувало на банківський рахунок ТОВ «ТБ «АМСТОР» суму грошових коштів у загальному розмірі 10000000,00 грн.

Проте згідно наданої кредитором банківської виписки за 29.12.2014 зобов'язання з повернення грошових коштів ТОВ «ТБ «АМСТОР» виконало частково, перерахувавши в рахунок погашення боргу 5837000,00 грн.

Таким чином зобов'язання щодо повернення грошових коштів у розмірі 4163000,00 грн. Товариством з обмеженою відповідальністю «ТБ «АМСТОР» не було виконано.

Відповідно до ст. 1046 Цивільного кодексу України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

За приписами ч. 1 ст. 1049 ЦК України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

В силу вимог ч. 1 ст. 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя (1 ст. 554 ЦК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 554 ЦК України поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Таким чином у зв'язку з невиконанням Товариством з обмеженою відповідальністю «ТБ «АМСТОР» основного зобов'язання щодо повернення суми основного боргу у термін до 31.03.2015 включно, у ТОВ БТК «ТАВРІЯ», як поручителя, виник солідарний обов'язок з виконання основного зобов'язання щодо сплати основного боргу в розмірі 4163000,00 грн.

Як встановлено ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Враховуючи наведене, кредитором визначені втрати від інфляції за період з 01.04.2015 по 31.09.2017 у сумі 1981588,00 грн. та 3% річних за період з 01.04.2015 по 09.10.2017 у розмірі 315475,57 грн.

За договором поруки №26/12ТД-П від 26.12.2014 заборгованість становить: 3917000,00 грн. основного боргу; 1864492,00 грн. - втрат від інфляції за період з 01.04.2015 по 31.09.2017; 296833,48 грн. - 3% річних за період з 01.04.2015 по 09.10.2017.

26 грудня 2014 року між ТОВ "Несторг" і ТОВ БТК «ТАВРІЯ» укладений договір поруки №26/12ТД-П.

Згідно з п.п. 1.1., 1.2. зазначеного Договору поруки, ТОВ БТК «ТАВРІЯ» поручилося за виконання боржником - ТОВ «НЕСТОРГ» (ідентифікаційний код юридичної особи 37842302) своїх обов'язків за Договором 26/12ТД від 26.12.2014р., укладеним між ТОВ "Несторг" і ТОВ «ТБ «АМСТОР» (далі - Основне зобов'язання), як наявних, так і тих, що виникнуть у майбутньому, у повному обсязі.

Відповідно до умов п. 2.1. Договору поруки, порукою за цим Договором забезпечується Основне зобов'язання ТОВ «ТБ «АМСТОР», зокрема, щодо сплати (повернення) суми основного боргу в розмірі 4000000,00 грн. з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також трьох процентів річних від простроченої суми та сплати пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми простроченого платежу, за кожен день прострочення, у випадку прострочення ТОВ «ТБ «АМСТОР» визначених Основним зобов'язанням строків (термінів) сплати суми основного боргу.

За змістом п. 2.2. Договору поруки строк сплати (повернення) боржником суми основного боргу в розмірі 400000,00 грн. за Основним зобов'язанням визначений до 31.03.2015 включно.

Згідно з п.п. 3.1.1. Договору поруки ТОВ БТК «ТАВРІЯ» як поручитель зобов'язалося у випадку порушення (невиконання або неналежного виконання) ТОВ «ТБ «АМСТОР» Основного зобов'язання у встановлені в ньому строки (терміни), виконати Основне зобов'язання за боржника не пізніше першого робочого дня, наступного за днем (датою) спливу строку (терміну) виконання Основного зобов'язання, незалежно від одержання відповідної вимоги від кредитора.

У відповідності до положень п. 2.4. Договору поруки, у разі порушення боржником Основного зобов'язання, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники.

За змістом п.п. 1.1. Договору №26/12ТД від 26.12.2014, ТОВ «НЕСТОРГ» зобов'язалось надати ТОВ «ТБ «АМСТОР» у власність для використання у господарській діяльності суму грошових коштів у розмірі 4000000,00 грн., а ТОВ «ТБ «АМСТОР» зобов'язалося повернути таку ж саму суму грошових коштів у встановлений цим Договором строк (термін).

Згідно п. 4.1. Договору №26/12ТД від 26.12.2014 сума грошових коштів підлягала поверненню на адресу ТОВ «НЕСТОРГ» у термін до 31.03.2015 включно.

Як свідчать платіжні доручення №180 від 26.12.2014, №182 від 26.12.2014 на виконання умов Договору №26/12ТД від 26.12.2014 ТОВ «НЕСТОРГ» перерахувало на банківський рахунок ТОВ «ТБ «АМСТОР» суму грошових коштів у загальному розмірі 3917000,00 грн.

У відповідності до наявної копії вимоги від 14.04.2017, ТОВ «НЕСТОРГ» зверталось до ТОВ «ТБ «АМСТОР» з метою повернення боргу за Договором №26/12ТД від 26.12.2014 та за Договором №22/12ТД від 22.12.2014.

Проте зобов'язання щодо повернення грошових коштів у розмірі 3917000,00 грн. Товариством з обмеженою відповідальністю «ТБ «АМСТОР» не було виконано.

Відповідно до ст. 1046 Цивільного кодексу України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

За приписами ч. 1 ст. 1049 ЦК України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

В силу вимог ч. 1 ст. 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя (ст. 554 ЦК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 554 ЦК України поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.

Таким чином у зв'язку з невиконанням Товариством з обмеженою відповідальністю «ТБ «АМСТОР» основного зобов'язання щодо повернення суми основного боргу у термін до 31.03.2015 включно, у ТОВ БТК «ТАВРІЯ», як поручителя, виник солідарний обов'язок з виконання основного зобов'язання щодо сплати основного боргу в розмірі 3917000,00грн.

Як встановлено ст. 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Враховуючи наведене, кредитором визначені втрати від інфляції за період з 01.04.2015 по 31.09.2017 у сумі 1864492,00 грн. та 3% річних за період з 01.04.2015 по 09.10.2017 у розмірі 296833,48 грн.

При цьому колегією суддів не приймаються до уваги заперечення апелянта з приводу того, що ТОВ «Несторг» у порушення приписів ч. 1 ст. 23 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» не було додано до заяви про визнання кредиторських вимог необхідних документів, які б підтверджували грошові вимоги до Боржника, а саме саме договір №22/12ТД від 22.12.2014р. та договір №26/12ТД від 26.12.2014 з огляду на наступне.

Так в обґрунтування своїх заперечень скаржник посилається на правову позицію викладену у постанові Верховного Суду від 16.05.2018 у справі №910/20378/16. Проте, колегія суддів відзначає, що обставини даної справи та справи, яка розглядається судом апеляційної інстанції не є подібними. Так у вказаній постанові суд касаційної інстанції дійшов висновку, що подача лише заяви без всіх відповідних документів, які підтверджують кредиторські вимоги, не може вважатися належним виконанням положень статей 23, 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом". Даний висновок був зроблений Верховним Судом на підставі встановлених обставин щодо неподання кредитором при зверненні з грошовими вимогами до боржника первинних документів в обґрунтування заявлених кредиторських вимог.

Разом з цим у справі, що розглядається судом було встановлено наступне.

Так, у відповідності до статті 23 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» до заяви конкурсного кредитора в обов'язковому порядку додаються документи, які підтверджують грошові вимоги до боржника.

Згідно з ст. 24 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» передбачені наслідки невиконання цієї вимоги - господарський суд письмово повідомляє заявника про недоліки заяви та строк, протягом якого він зобов'язаний їх усунути.

Якщо конкурсний кредитор усунув недоліки заяви у строк, встановлений судом, вона вважається поданою у день первинного її подання до суду. В іншому випадку суд виносить ухвалу про повернення заяви.

У відповідності до наявних матеріалів справи, а саме кредиторських вимог ТОВ «Несторг» вбачається, що з заявою з грошовими вимогами до боржника кредитор звернувся 20.11.2017.

Разом з цим, супровідним листом від 19.10.2017 Господарським судом Миколаївської області матеріали справи №915/535/17 було направлено до Одеського апеляційного господарського суду у зв'язку із надходженням апеляційної скарги на ухвалу суду першої інстанції від 10.10.2017.

Отже, у зв'язку із відсутністю матеріалів справи у суді першої інстанції на час надходження заяви ТОВ «Несторг» з грошовими вимогами до боржника, ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 27.11.2017 відкладено вирішення питання про прийняття до розгляду заяви ТОВ «Несторг» про визнання кредиторських вимог до повернення матеріалів справи із суду апеляційної інстанції.

27.04.2018 до господарського суду Миколаївської області від кредитора надійшли пояснення від 23.04.2018 № 1/04 разом із копіями договору № 22/12ТД від 22.12.2014, договору № 26/12ТД від 26.12.2014.

У відповідності до вказаних пояснень кредитор зазначив, що копії договору № 22/12ТД від 22.12.2014, договору № 26/12ТД від 26.12.2014 не були додані з підстав знаходження оригіналів вказаних договорів в матеріалах кримінального провадження № 50011851 від 31.12.2014, проте на звернення кредитора до слідчих органів були отримані відповідні, завірені підписом слідчого та печаткою органу досудового розслідування копії договору № 22/12ТД від 22.12.2014, договору № 26/12ТД від 26.12.2014.

Отже, ТОВ «Несторг» самостійно, до вирішення судом першої інстанції питання про прийняття заяви з грошовими вимогами до розгляду надано документи, якими останній обґрунтовує свої грошові вимоги до боржника.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 22.08.2018 враховуючи, що 11.07.2018 матеріали справи № 915/535/17 було повернуто до суду першої інстанції, та у зв'язку із закінченням терміну планової відпустки суду, заяву ТОВ «Несторг» призначено до розгляду на 25.09.2018 о 10:00, а також зобов'язано кредитора до 05.09.2018 надати суду договір №22/12ТД від 22.12.2014 та договір №26/12ТД від 26.12.2014.

На виконання вимог ухвали суду кредитором було повторно надано копії договору № 22/12ТД від 22.12.2014, договору № 26/12ТД від 26.12.2014.

Вищевикладене спростовує твердження апелянта з приводу того, що суд першої інстанції в ухвалі від 22.08.2018 не зазначив про жодні недоліки або не дотримання заяви ТОВ «Несторг» ч.3 ст. 23 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

З урахуванням наведеного колегія суддів вважає, що кредитором не було порушено строків на звернення з грошовими вимогами до боржника, а тому погоджується із висновком суду першої інстанції щодо визнання грошових вимог ТОВ «НЕСТОРГ» в загальному розмірі 12538389,05 грн. та відповідно до ч. 1 ст. 45 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» віднесення цих вимог до четвертої черги задоволення кредиторських вимог.

Отже, наведені в апеляційній скарзі порушення допущенні судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваної ухвали не знайшли свого підтвердження, а мотиви апеляційної скарги не спростовують висновків місцевого господарського суду, щодо визнання грошових вимог Товариства з обмеженою відповідальністю «НЕСТОРГ» в загальному розмірі 12538389,05 грн. які відповідно до ч. 1 ст. 45 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" підлягають віднесенню до четвертої черги задоволення кредиторських вимог.

З огляду на вищевикладене колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду вважає, що оскаржувана ухвала Господарського суду Миколаївської області від 22.10.2018 (про визнання грошових вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕСТОРГ") є законною, обґрунтованою та такою, що прийнята з додержання норм матеріального та процесуального права та приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги.

Зважаючи на те, що апеляційну скаргу залишено без задоволення, витрати по сплаті судового збору за перегляд ухвали місцевого господарського суду в апеляційному порядку, у відповідності до ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 22.10.2018 (про визнання грошових вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "НЕСТОРГ") у справі №915/535/17 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 21.01.2019.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Лавриненко Л.В.

Суддя Філінюк І.Г.