Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"03" січня 2019 р. м. Житомир Справа № 906/343/18

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Вельмакіної Т.М.

секретар судового засідання: Антонова О.В.

за участю представників сторін:

від позивача (прокурор): Рудченко М.М.- посвідчення №038664 від 11.06.2016;

від відповідача1: Рибак К.С. - довіреність № б/н від 13.08.2018;

від відповідача2: Горлатий О.В.- ордер КВ№433636 від 10.07.2018;

від третьої особи1: не прибув;

від третьої особи2: не прибув;

від третьої особи3: Коберник Л.С. - довіреність № 07-08/3155 від 07.11.2016;

присутня: ОСОБА_5 - посвідчення №117 від 21.10.2016 (до перерви),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави

до 1) Комунального підприємства "Футбольний клуб "Полісся" Житомирської міської ради

2) Фізичної особи-підприємця Зелінської Ольги Василівни

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача:

- Міністерство економічного розвитку і торгівлі України

- Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області;

- Управління Державної казначейської служби України у м.Житомирі Житомирської області,

про визнання недійсним рішення оформленого протоколом засідання тендерного комітету №24, визнання недійсними договорів купівлі-продажу №19/12 від 19.12.2017р. та №1844/2018/801713 від 26.01.2018, зобов'язання повернути транспортний засіб та 2593000,00 грн

В судовому засіданні 03.01.2019 оголошувалась перерва до 14:30.

Керівник Житомирської місцевої прокуратури звернувся до суду з позовом до Комунального підприємства "Футбольний клуб "Полісся" Житомирської міської ради та Фізичної особи-підприємця Заліської Ольги Василівни з такими вимогами:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету комунального підприємства «Футбольний клуб «Полісся» Житомирської міської ради, оформлене протоколом засідання тендерного комітету №24, яким визнано переможцем закупівлі ФОП Заліську Ольгу Василівну;

- визнати недійсним договір купівлі-продажу транспортного засобу №19/12 від 19.12.2017, укладеного між комунальним підприємством «Футбольний клуб «Полісся» Житомирської міської ради та ФОП Заліською Ольгою Василівною на загальну суму 2593000,00 гривень;

- визнати недійсним договір купівлі-продажу транспортного засобу 1844/2018/801713 від 26.01.2018, укладений між комунальним підприємством «Футбольний клуб «Полісся» Житомирської міської ради та ФОП Заліською Ольгою Василівною на загальну суму 2593000,00 гривень;

- зобов'язати комунальне підприємство «Футбольний клуб «Полісся» Житомирської міської ради повернути ФОП Заліській Ользі Василівні транспортний засіб марки «Iveco Marcopolo» з ідентифікаційним номером НОМЕР_3, отриманий на виконання договору купівлі-продажу транспортного засобу №19/12 від 19.12.2017.

- зобов'язати ФОП Заліську Ольгу Василівну повернути комунальному підприємству «Футбольний клуб «Полісся» Житомирської міської ради 2593000,00 гривень, отриманих на виконання договору купівлі-продажу транспортного засобу №19/12 від 19.12.2017, шляхом їх перерахування на поточний рахунок 5485 в АБ «Укргазбанк», МФО 320478.

Ухвалою суду від 15.05.2018 відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання. Залучено до участі у справі в якості третіх осіб: Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, Управління Державної казначейської служби України у м. Житомирі Житомирської області, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача.

Ухвалою суду від 14.06.2018 та від 13.08.2018, відповідно до ст.177 ГПК України та за клопотанням представника відповідача2, строк підготовчого провадження продовжено.

Ухвалою суду від 27.08.2018 підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду по суті. Також 27.08.2018 судом ухвалено відмовити у задоволенні клопотання КП" «Футбольний клуб «Полісся» від 27.08.2018 про призначення судової експертизи.

Ухвалою суду від 12.09.2018 судом оголошено перерву у судовому засіданні до 26 вересня 2018.

У зв'язку з надходженням апеляційної скарги на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 27.08.2018, ухвалою суду від 26.09.2018, провадження у справі № 906/343/18 зупинено до повернення матеріалів справи з вищої інстанції до господарського суду Житомирської області.

Згідно ухвали Північно - західного апеляційного господарського суду від 26.11.2018, закрито апеляційне провадження у даній справі та повернуто справу до господарського суду Житомирської області.

Після повернення матеріалів справи до суду, ухвалою від 21.12.2018 провадження у справі № 906/143/18 поновлено та призначено судове засідання на 03.01.2019 о 12:00.

03.01.2019 від КП Футбольний клуб "Полісся" Житомирської міської ради надійшло клопотання № 2 від 02.01.2019 про відкладення розгляду справи та клопотання № 3 від 02.01.2019 про витребування доказів, згідно якого останній просить витребувати у СУ ГУНП в Житомирській області з матеріалів виконавчого провадження № 0000073 від 20.03.2018 матеріали слідчої дії, а сaме матеріалів огляду автобусу туристичного Marcopolo Viaggio 350 10 mrt Euro 5, що проводились на підставі ухвали Корольовського районного суду міста Житомира по справі № 296/9140/18 від 13.09.2018. Також, у вказаному клопотанні останній зазначає, що у відповідача була відсутня можливість подання даного клопотання раніше, у зв'язку із наданням Корольовським районним судом дозволу на огляд транспортного засобу вже після подання відповідачем відзиву у даній господарській справі, тому просить визнати причини пропуску строку подачі клопотання поважними.

У судовому засіданні 03.01.2019 прокурор позовні вимоги підтримав у повному обсязі з підстав, викладених у позовній заяві, письмових поясненнях (а.с. 193-199, т.1) та відповіді на відзиви відповідачів (а.с. 201-207 т.1).

Представники відповідачів щодо позову заперечили з мотивів, викладених у відзивах на позовну заяву (а.с. 149-159, 170-181 т.1), підтримали клопотання від 12.09.2018 про проведення судової авто товарознавчої експертизи (а.с.218-221, т.1).

Прокурор заперечив щодо задоволення клопотання від 12.09.2018 про призначення судової авто товарознавчої експертизи від 12.09.2018.

Обґрунтовуючи необхідність призначення авто товарознавчої експертизи, відповідач2 зсилається на ЗУ "Про оцінку майна, майнових праві та професійну оціночну діяльність в Україні" та вказує, що без з'ясування дійсної вартості майна (ринкової) на момент проведення оскаржуваної закупівлі (тендеру) не можливо дійти висновку про завишення її у чотири рази відносно фактичної вартості, про що стверджує прокурор. Відповідач2 просить доручити проведення даної експертизи товариству з обмеженою відповідальністю "Київська незалежна судово-експертна установа".

Згідно зі ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Розглянувши вказане клопотання про призначення у справі судової авто товарознавчої експертизи, суд дійшов висновку, що вказане клопотання обґрунтовано тими ж підставами, що і попереднє клопотання про призначення експертизи від 27.08.2018 (а.с.141-143, т.1), в задоволенні якого було відмовлено ухвалою суду від 27.08.2018.

Обставини, які відповідач1 просить установити шляхом призначення судової експертизи, а також обставини щодо можливого спричинення збитків відповідачу2 не входять до предмета доказування, тому не впливають на оцінку доказів, на результат вирішення спору та на розподіл судових витрат у даній справі.

Оскільки суд не вбачає законодавчо визначених підстав для призначення авто товарознавчої експертизи, з визначених відповідачем1 питань, у задоволенні вказаного клопотання судом ухвалено відмовити.

Враховуючи завдання господарського судочинства, які, відповідно до ч.1 ст. 2 ГПК України, превалюють над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі, керуючись ч.2, 4, 10 ст.2 ГПК України, судом неодноразово оголошувалися перерви та відкладався розгляд справи за клопотанням її учасників, з урахуванням ст. 202 та 216 ГПК України, зокрема ч.5 останньої. Судом враховано, що за ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку. Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Комунальним підприємством «Футбольний клуб «Полісся» Житомирської міської ради (замовник/відповідач1) 20.11.2017 через авторизований електронний майданчик zakupki.prom.ua оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2017-11-20-001791-b щодо закупівлі автобуса туристичного (ДК 021:2015:34120000-4 Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб) (а.с. 34-35, т.1).

Відповідно до змісту оголошення, розмір бюджетного призначення становив 2600000,00 грн.

20.11.2017 тендерним комітетом замовника оприлюднено тендерну документацію щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю «Автобус туристичний для перевезення пасажирів (Код ДК 021:2015:34120000-4 (Мототранспортні засоби для перевезення 10 і більше осіб) (а.с. 36-41).

До участі у процедурі закупівлі подали тендерні пропозиції три учасники, а саме: ФОП Заліська Ольга Василівна з остаточною ціновою пропозицією в сумі 2593,000,00 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю «Нова-Технологія» з остаточною тендерною пропозицією в сумі 2599000,00 грн; Товариство з обмеженою відповідальністю «Сучасні вантажівки» з остаточною тендерною пропозицією в сумі 2600000,00 грн.

Згідно протоколу засідання тендерного комітету № 24, переможцем процедури закупівель відкритих торгів визнано ФОП Заліську О.В. та прийнято рішення про намір укласти з останньою договір про закупівлю (а.с. 64-65 т.1).

19.12.2017 між Комунальним підприємством «Футбольний клуб «Полісся» Житомирської міської ради (замовник, відповідач-1) та ФОП Заліська Ольга Василівна (учасник, відповідач-2) укладено договір купівлі-продажу транспортного засобу № 19/12 (а.с. 44-48 т.1).

За умовами п.1.1.-1.2. Договору, продавець зобов'язується передати у власність покупця транспортний засіб автобус туристичний марки «Iveco Marcopolo Viaggio 350» державні номерні знаки типу "транзит", 2009 року випуску, номер шасі НОМЕР_1, номер двигуна НОМЕР_1, номер кузова НОМЕР_1, технічний паспорт НОМЕР_2, колір білий, а покупець зобов'язується прийняти зазначений транспортний засіб та оплатити його вартість відповідно до умов даного Договору.

Відповідно до п.4.1. Договору, вартість транспортного засобу, що є предметом даного Договору складає 2160833,00 грн ( два мільйони сто шістдесят тисяч вісімсот тридцять три) гривень 33 копійок, податок на додану вартість складає 432166 (чотириста дві тисячі сто шістдесят шість) гривень 67 копійок, а всього 2593000,00 ( два мільйони п'ятсот дев'яносто три тисячі) гривень 00 копійок.

Згідно п. 9.1. Договору, даний договір набирає чинності з моменту його підписання сторонами і діє до 31.12.2017.

Між замовником та учасником було укладено додаткові угоди № 1 та № 2 до договору № 19/12 від 19.12.2017.

Додатковою угодою № 1 сторонами внесено зміни до п.4.1. Договору, а саме виклали останній в наступній редакції: "Вартість транспортного засобу, що є предметом даного Договору складає 2 593 000,00 (два мільйони п'ятсот дев'яносто три тисячі) гривень 00 копійок без ПДВ.

Додатковою угодою № 2 від 26.01.2018, у зв'язку з тим, що дані номери кузова та шасі зазначені в акті прийому-передачі відрізняються від тих, що були зазначені в договорі кіпівлі-продажу транспортного засобу № 19/12 від 10.12.2017, сторони дійшли згоди внести зміни до пункту 1.2. розділу 1 Договору "Предмет договору", виклавши його у наступній редакції:

1.2. Характеристика Транспортного засобу: Автобус туристичний

1.2.1. Марка: Iveco Marcopolo Viaggio 350, Euro 5;

1.2.2. державні номерні знаки:типу "транзит";

1.2.3. Рік випуску:2009;

1.2.4. Номер шасі: НОМЕР_3;

1.2.5. Номер двигуна: НОМЕР_4

1.2.6. Номер кузова: НОМЕР_3;

1.2.7. Технічний паспорт: НОМЕР_2;

1.2.8. Колір: білий.

Прокурор, звертаючись до суду з позовними вимогами зазначає, що під час опрацювання даних веб-порталу з питань закупівель було встановлено, що тендерна пропозиція ФОП Заліської О.В. не відповідала кваліфікаційний критеріям та технічним вимогам до предмета закупівлі, передбаченим тендерною документацією, а укладений співвідповідачами договір не відповідав тендерній пропозиції. Вказує, що тендерна пропозиція ФОП Заліської О.В. на час її подачі не відповідала кваліфікаційним критеріям, передбаченим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі», та підлягала відхиленню замовником як така, що не відповідала умовам тендерної документації (пункт 4 частини першої статті 30 Закону України «Про публічні закупівлі»). На думку прокурора, замовником не було вжито заходів для забезпечення максимальної економії та ефективності процедури закупівлі, що призвело до завищення її очікуваної вартості та надлишкового і необґрунтованого витрачання бюджетних коштів.

Прокурор зазначає, що рішення засідання тендерного комітету КП" Футбольний клуб "Полісся" Житомирської міської ради, оформлене протоколом № 24, згідно якого переможцем торгів визнано учасника ФОП Заліську Ольгу Василівну", є недійсним з наступних підстав:

- ФОП Заліською О.В. не зазначено конкретних працівників, з якими учасником укладено чи могло бути укладено в подальшому відповідних цивільно-правових угод, не наведено їх прізвищ, спеціальності, трудового стажу, чим не дотримано вимог тендерної документації.

- ФОП Заліською О.В. в складі тендерної пропозиції не надано документального підтвердження наявності транспортного засобу, зазначеного в довідці про матеріально-технічну базу.

За твердженням прокурора, право власності на транспортний засіб, що був поставлений замовнику відкритих торгів, зареєстровано переможцем тендеру лише 24.01.2018, тобто на час подання тендерної пропозиції та укладення договору у ФОП Заліської О.В. речові права щодо останнього були відсутні.

Також, всупереч визначеним критеріям тендерної документації та іншим вимогам замовника, переможцем не надано лист-згоду з проектом договору, зазначеного у Додатку 3 до тендерної документації та заповнений проект договору.

Прокурор звертає увагу на те, що ФОП Заліська О.В. на виконання договору купівлі-продажу транспортного засобу №19/12 від 19.12.2017 поставила замовнику фактично інший транспортний засіб, ніж той, що передбачався її тендерною пропозицією та вказаним правочином.

Також, прокурор зауважує, що після підписання договору сторонами двічі змінювались його умови з підстав, що не включені до переліку випадків, за яких можливе внесення змін до договору про закупівлю.

Таким чином, документація конкурсних торгів Замовника не відповідає вимогам ст. 16 та ч.4 ст. 36 ЗУ "Про публічні закупівлі".

За вказаних обставин прокурор вважає, що процедура закупівлі проведена замовником з порушенням норм законодавства, тому вона підлягала до відміни, відповідно до ч.1 ст. 31 ЗУ "Про публічні закупівлі закупівель".

Прокурор зауважує, що факт невідповідності пропозиції учасника ФОП Заліська О.В. вимогам документації конкурсних торгів замовника встановлено також Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області під час аналізу відповідності процедури закупівель відкритих торгів №UA-2017-11-20-001791-b вимогам законодавства, що вбачається з листа останнього № 06-31-15/1/978 від 13.02.2018 (а.с.61-63 т.1).

За результатами проведеного Головним управлінням Державної фіскальної служби в Житомирській області аналізу, встановлені обставини, які свідчать про порушення учасником торгів ФОП Заліська О.В. вимог передбачених ч.4 ст.36 ЗУ "Про публічні закупівлі".

Вважає, що у разі укладення договору про закупівлю з порушеннями ч.4 ст.36 ЗУ "Про публічні закупівлі", вказаний договір вважається нікчемним відповідно до абз. 2 ч.1 ст.37 вказаного Закону.

Отже, оскільки договір купівлі-продажу № 19/12 від 19.12.2017, укладений відповідачами на підставі незаконних результатів проведеної процедури відкритих торгів, тому прокурор вважає, що останній підлягає визнанню недійсним на підставі чч. 1-3,5,6 ст. 203 ЦК України.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зсилається на ст. 2, 4, 5, 20, 27, 53, 55,73, 80, 91, 96, 162, 164, 171, 176 ГПК України, статті 208 ГК України, ч. 1 ст. 203, ч.1,2 ст. 215, 216 ЦК України, ст. 3, 6, 7, 16, 30, 31,36, 37 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Обґрунтовуючи підстави звернення органом прокуратури з даним позовом в інтересах держави, прокурор зсилається на норми ч.3 ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру", ст. 170 ЦК України, ч.ч. 3-5 ст. 53 ГПК України, ст. 19 Конституції України та рішення Конституційного Суду України № 3-рп від 08.04.1999.

Крім того прокурор зазначає, що його звернення з даним позовом в інтересах держави без зазначення органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, є обґрунтованими, оскільки у Державної аудиторської служби України, а також у інших державних органів відсутні повноваження щодо звернення до господарського суду із позовами про скасування результатів публічних закупівель, проведених з порушенням законодавства.

Проведення процедури закупівель за державні кошти та укладення договору, що не відповідає вимогам законодавства порушує інтереси держави у сфері економічних відносин, тому захист такого інтересу відповідає функціям прокурора.

У позовній заяві та у відповіді від 05.09.2018 на відзиви на позовну заяву прокурором наведено обґрунтування звернення з позовом у даній справі.

Відповідачі, згідно відзивів на позовну заяву заперечили щодо позову, просили відмовити у його задоволенні (а.с. 149-159, 170-181 т.1).

Зокрема, відповідачі вказують, що прокурором не доведено необхідність захисту інтересів держави саме прокурором, та не обґрунтовано підстави звернення до суду від імені суб'єкта владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, не надано належних доказів, які б підтверджували встановлення прокурором наявності підстав для представництва, відповідно до ст. 23 ЗУ "Про прокуратуру". Заперечують щодо твердження прокурора про порушення відповідачами вимог ЗУ "Про публічні закупівлі", оскільки такі висновки останнім здійснені на підставі листа Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області № 06-31-15/1/978 від 13.02.2018. Вказаний лист відповідачі вважають незаконним, його аналіз являється грубим порушенням вимог закону про проведення та оформлення результатів перевірки.

Щодо невідповідності умов договору тендерній пропозиції, відповідач2 у своєму відзиві зазначив, що при підписанні договору купівлі-продажу сторонами було помилково зазначено ціну транспортного засобу з ПДВ, з метою виправлення цієї описки сторонами підписано додаткову угоду № 1.

Відповідач2, заперечуючи на твердження прокурора щодо невідповідності тендерної пропозиції кваліфікаційним критеріям та технічним вимогам зазначив, що лист-згоду, а також заповнений належним чином проект договору було надано учасником торгів ФОП Заліська О.В. в складі пропозиції. Ненадання переможцем торгів сканованих копій деталізованих каталогів та сервісних книжок транспортного засобу зазначеного останньою у довідці про наявність матеріально технічної бази, обґрунтовується тим, що вказаний транспортний засіб на момент подання пропозиції перебував за кордоном, про що було зазначено у вищезгаданій довідці.

Прокурор у відповіді на відзив від 05.09.2018 № 5338 заперечує щодо тверджень відповідачів (а.с. 200-207 т.1). Зокрема, звертає увагу суду, що відзиви відповідачів не містять вказівок на не згоду з деякими обставинами зазначеними, у позовній заяві. Так, відповідачами не заперечується факт невідповідності тендерній пропозиції ФОП Заліської О.В. вимогам тендерної документації, що полягає у ненаданні відомостей про наявність працівників відповідної кваліфікації (їх прізвищ, спеціальності, трудового стажу), ненаданні документального підтвердження наявності закуповуваного транспортного засобу та відсутності у відповідача2 на час проведення торгів речових прав на такий транспортний засіб. Не заперечується факт поставки замовнику закупівлі транспортного засобу, який не відповідає вимогам, встановленим тендерною документацією та відрізняється від вказаного у тендерній пропозиції переможця та договорі про закупівлю у первісній редакції.

Доводи третьої особи - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області щодо позову, викладені у письмових поясненнях щодо позову, перекликаються з доводам прокурора, зазначеним у позовній заяві. (а.с. 193-198 т.1).

Третя особа 2 у своїх письмових поясненнях № 06-12/1569 від 23.05.2018 (а.с. 86-87 т.1) зазначила, що органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Оцінивши в сукупності матеріали справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулює спірні правовідносини, господарський суд дійшов висновку про відмову в задоволені позову з огляду на наступне.

Статтею 15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Способи захисту права встановлені статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГК України.

Крім того, рішенням Конституційного Суду України від 09.07.2002 визначено, що ч.2 ст. 124 Конституції України передбачає право юридичної особи на захист судом своїх прав, встановлює юридичні гарантії їх реалізації, надаючи кожному захищати свої права будь-якими не забороненими законом засобами. Кожна особа має право вільно обирати не заборонений законом засіб захисту прав, у тому числі судовий захист. Суб'єкти правовідносин, у тому числі юридичні особи, у разі виникнення спору можуть звертатися до суду за його вирішенням. Юридичні особи мають право на звернення до суду для захисту своїх прав безпосередньо на підставі Конституції України.

Таким чином, сторона при зверненні з позовом до господарського суду повинна довести, що її суб'єктивне право порушено, не визнано чи оспорюється, а об'єктом захисту є її охоронюваний законом інтерес.

Як вбачається з матеріалів справи, предмет спору в даній справі є оскарження прокурором процедури проведення закупівлі за державні кошти в межах ЗУ "Про публічні закупівлі" .

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендер (торги) це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Згідно ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

Частиною 2 ст. 2 ЦК України передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі статтями 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Одним із зазначених органів є прокуратура, на яку покладено функції представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Згідно ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

У справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (у неофіційному перекладі): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003р. № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

З огляду на вищенаведене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження зміст п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави.

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999р. №3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття інтереси держави висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

З огляду на викладене слід зазначити, що інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

В даній справі, прокурор обґрунтував наявність порушення інтересів держави внаслідок проведення процедури закупівлі за державні кошти порушено вимоги ЗУ "Про публічні закупівлі", а також відсутністю у Державної аудиторської служби та інших державних органів повноважень на звернення до суду в межах оскарження процедури закупівлі .

Суд зауважує, що пункт 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

Суд зазначає, що неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача. Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

У статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Відповідно до положень ч.ч.1,3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Так, моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях. Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. Разом з тим, органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п.3, 4, 9 ч. 4 зазначеного Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 06.08.2014, затверджено Положення "Про Державну фінансову інспекцію України", відповідно до п.1 якого Державна фінансова інспекція України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. 2, 5 Положення Держфінінспекція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний фінансовий контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З наведеного слідує, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Разом з тим, суд зазначає, що нормативно-правове забезпечення державного регулювання у сфері закупівель здійснює Уповноважений орган.

Так, ч. 3 ст. 1 Положення "Про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз'яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку , що звертаючись з даним позовом до суду, прокурор, в порушення вищенаведених норм права, не визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Також, в матеріалах справи відсутні докази дотримання прокурором ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду.

При цьому, зсилання прокурора на те, що чинним законодавством України визначені органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Держаудитслужба України), проте у вказаних органів відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними, господарський суд відхиляє, з огляду на те, що таке твердження суперечить приписам наведених вище нормативно-правових актів. При цьому прокурор не враховує того, що положення таких нормативних - правових актів не можуть визначати конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20.09.2018р. у справі №924/1237/17, від 07.12.2018р. у справі №924/1256/17.

Згідно із ч. 2, 3 ст. 13 ГПК України, учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Частиною 4 ст.13 ГПК України визначено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів

Отже, беручи до уваги те, що прокурором безпідставно при подані позову до суду не визначено орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах у даній справі, не обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави у даній справі, а також не наведено обставин нездійснення уповноваженими органами наданих їм повноважень у сфері закупівель, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні позову.

В порядку ст. 129 ГПК України судові витрати покладаються на прокурора.

Керуючись ст. 2, 73-79, 86, 123, 129, 233, 236-238, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 14.01.19

Суддя Вельмакіна Т.М.

1 - у справу; 2 - позивачу - Житомирська місцева прокуратура ( м.Житомир, 10014, вул. Леха Качинського,2) - рек. з пов.;

3 - відповідачу1 - Комунальному підприємству "Футбольний клуб "Полісся" Житомирської міської ради (м.Житомир, майдан ім. Фещенка-Чопівського, 18) ) - рек. з пов.;

4 - відповідачу 2 - ФОП Заліська О.В. (АДРЕСА_2) - рек. з пов.;

5 -7- третім особам:

- Міністерству економічного розвитку і торгівлі України (01008, м.Київ, вул. Грушевського, 12/2) - рек. з пов.;

- Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м.Житомир, майдан ім.С.П.Корольова,12) - рек. з пов.;

- Управлінню Державної казначейської служби України у м. Житомирі Житомирської області (10008, м. Житомир, вул. Святослава Ріхтера, 12/5) - рек. з пов.; 8 - Прокуратурі Житомирської області - рек. пов.