СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" січня 2019 р. Справа №922/2192/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Склярук О.І., суддя Слободін М.М.,

при секретарі Довбиш А.Ю.,

за участю представників:

позивача за первісним позовом ОСОБА_1, свідоцтво серія МК№001438 від 28.09.2018 року; довіреність №01-26/6765 від 20.11.2018 року;

відповідача за первісним позовом ОСОБА_2, свідоцтво серія ДН№5146 від 30.08.2018 року; довіреність №01.01-14/7905-18 від 17.12.2018 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача за первісним позовом Комунального підприємства «Харківводоканал», м.Харків, (вх.№828Х/1-40) на рішення Господарського суду Харківської області від 18.09.2017 року по справі №922/2192/17,

за первісним позовом Акціонерної компанії «Харківобленерго», м.Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Фонд державного майна України, м.Київ,

до Комунального підприємства «Харківводоканал», м.Харків,

про стягнення 9903338,76 грн.,-

та за зустрічним позовом Комунального підприємства «Харківводоканал», м.Харків,

до Акціонерної компанії «Харківобленерго», м.Харків,

про зобовязання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИЛА:

У липні 2017 року Акціонерна компанія «Харківобленерго» звернулася до Господарського суду Харківської області з позовом до Комунального підприємства «Харківводоканал», в якому просила суд стягнути з останнього на свою користь заборгованість, яка виникла у відповідача у зв'язку з неналежним виконанням зобов'язань за договором про постачання електричної енергії №4 від 07.05.2004 року, у зв'язку із чим, позивачем заявлено до стягнення: 6683194,83 грн. вартості електричної енергії (що складається з: тарифна складова - 5569329,03 грн. та ПДВ 20% - 1113865,80 грн.); пеню в розмірі 42097,31 грн., 3% річних в розмірі 5051,68 грн. Також до стягнення заявлені судові витрати по сплаті судового збору.

У подальшому, позивач АК «Харківобленерго», звернувся до суду з заявою про збільшення позовних вимог, в якій просив стягнути з Комунального підприємства «Харківводоканал» на свою користь вартість електричної енергії в розмірі 9751461,74 грн. (складається з: тарифна складова 8126218,12 грн. та ПДВ 20% - 1625243,62 грн.); пеню в розмірі 135604,48 грн., 3% річних в розмірі 16272,54 грн. Також просив суд відшкодувати понесені судові витрати.

Вказана заява була прийнята місцевим господарським судом і розгляд справи здійснено з її урахуванням.

У вересні 2017 року Комунальне підприємство «Харківводоканал» звернулося до Господарського суду Харківської області в межах даної справи із зустрічною позовною заявою до Акціонерної компанії «Харківобленерго», в якій просило суд зобовязати останнього провести перерахунок вартості електричної енергії за червень 2017 року по договору №4 від 07.05.2004 року шляхом зняття надмірно нарахованих КП «Харківводоканал» сум, відповідно до вимог пункту 10 додатку №2 «Порядку розрахунків» до договору №4 від 07.05.2004 року.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 18.09.2017 року у справі №922/2192/17(суддя Сальнікова Г.І., повний текст рішення складено 25.09.2017 року) первісні позовні вимоги АК «Харківобленерго» до КП «Харківводоканал» задоволено частково.

Стягнуто з Комунального підприємства «Харківводоканал» на користь Акціонерної компанії «Харківобленерго» 7351661,74 грн. вартості електричної енергії за червень 2017 року, 135604,48 грн. пені за період травень-червень 2017 року, 3% річних в сумі 16272,54 грн. за період травень-червень 2017 року, 148550,10 грн. витрат з оплати судового збору.

У частині 2399800,00 грн. заборгованості провадження у справі припинено.

У задоволенні зустрічного позову КП «Харківводоканал» до АК «Харківобленерго» про зобов'язання вчинити певні дії - відмовлено.

Комунальне підприємство «Харківводоканал» з вказаним рішенням суду не погодилось, звернулось з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, на неповне зясування обставин справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 18.09.2017 року в частині задоволення первісного позову та відмови в задоволенні зустрічного позову.

В апеляційній скарзі зазначає, що у звязку з прийняттям ухвалою суду від 07.09.2017 року зустрічного позову до спільного розгляду з первісним позовом у справі, до предмету спору та доказування належить зясування та встановлення в судовому порядку не лише обставин на які посилається тільки АК «Харківобленерго» в обґрунтування своїх вимог за первісним позовом, але і обставин, які випливають з зустрічного позову щодо неправомірного використання технологічних електричних мереж КП «Харківводоканал» для транзиту електричної енергії на користь не обумовлених додатками №3.3 до договору споживачів АК «Харківобленерго», які мають вплив на облік електричної енергії, що предявляється до сплати КП «Харківводоканал», а також правильності визначення АК «Харківобленерго» та розподілу відносно КП «Харківводоканал» технологічних втрат відповідно до вимог п. 6.28 ПКЕЕ. Вказане має визначальне значення для правильного вирішення справи по суті заявлених вимог.

Скаржник вказує, що наслідком невірної правової оцінки судом предмету зустрічного позову має місце помилковість висновків суду. Так, у матеріалах справи наявний акт обстеження електромережі, а саме комірки №21 підстанції «Южкабель» до якої приєднаний кабель, який живить введення №2 каналізаційної насосної станції. У вказаному акті обстеження зафіксовано, що через технологічні електромережі КП «Харківводоканал» споживають електричну енергію не обумовлені додатками №3.3 до договору споживачі АК «Харківобленерго».

Апелянт наполягає на тому, що правова оцінка судом акту про використану електричну енергію за червень 2017 року як такого, що містить достовірні відомості щодо обсягів електричної енергії, спростовується змістом цього акту, з якого, зокрема, вбачається, що нараховані АК «Харківобленерго» втрати електричної енергії по приєднанню до комірки №21 КНС №15 Южкабель в повному обсязі віднесені та покладені лише на КП «Харківводоканал», хоча від межі розподілу балансової належності до засобу обліку підприємства є приєднання інших споживачів АК «Харківобленерго», що відповідно до вимог п.6.28 ПКЕЕ є обовязковою підставою для проведення АК «Харківобленерго» розподілу цих обсягів електричної енергії з урахуванням втрат електричної енергії повязаних із спільним використанням технологічних електричних мереж основного споживача КП «Харківводоканал», тобто пропорційно обсягу переданої мережами позивача на їхню користь електричної енергії.

Скаржник зазначає, що факт не укладення АК «Харківобленерго» договору про спільне використання технологічних електричних мереж з КП «Харківволоканал» безпосередньо впливає на правову оцінку транзитних обсягів електричної енергії, що входять до предметів позовних вимог у цій справі та повязаних з цим технологічних втрат електричної енергії, що не належить КП «Харківводоканал», обсяг та вплив яких на облік електричної енергії в умовах не правового характеру та способу дій АК «Харківобленерго» можливо встановити лише шляхом проведення натурних обстежень технічних електричних мереж КП «Харківволоканал». Таким чином, у суді під час розгляду справи по суті було заявлено клопотання про призначення та проведення відповідної експертизи, в задоволені якої безпідставно відмовлено.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 12.10.2017 року апеляційну скаргу Комунального підприємства «Харківводоканал» прийнято до провадження та призначено до розгляду.

Представник АК «Харківобленерго» 17.11.2017 року надав до суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№11750), в якому зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об'єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у звязку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У подальшому ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 01.12.2017 року призначено у справі №922/2192/17 комплексну судову електротехнічну та економічну експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_3. Провадження у справі зупинено до закінчення проведення експертиз.

28.09.2018 року до суду від Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_3 надійшов висновок судової експертизи №25457/15181 та матеріали справи №922/2192/17.

Відповідно до Указів Президента України №454/217 від 29.12.2017 року «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» та №295/2018 від 28.09.2018 року «Про переведення суддів», а також керуючись ч.6 ст.147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ст.31 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду визначилась про прийняття справи №922/2192/17 до провадження та поновлення провадження у справі у звязку з усуненням обставин, що викликали його зупинення.

20.11.2018 року від представника АТ «Харківобленерго» надійшли письмові пояснення (вх.№1361) по справі щодо висновку судової комісійної електротехнічної експертизи №25457/15181 від 19.09.2018 року, які колегією суддів досліджені та долучені до матеріалів справи.

Представник КП «Харківводоканал» надав до суду письмові пояснення (вх.№1537 від 23.11.2018 року) із викладенням своєї правової позиції по справі з урахуванням висновків судової експертизи по даній справі.

Крім того, представник відповідача за первісним позовом надав до суду в обґрунтування своєї позиції по справі у якості доказу висновок комісійного електротехнічного експертного дослідження №17359/18114 від 30.08.2018 року, проти долучення якого заперечує позивач за первісним позовом і наполягає на тому, що такий доказ є неналежним та не стосується предмету розгляду справи.

Колегія суддів відмічає, що відповідно до ст. 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складання висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. У висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Колегією суддів досліджено наданий учасником висновок експерта та встановлено, що його вчинено у відповідності до норм чинного законодавства України, а його подання до суду відповідає приписам ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, у звязку з чим його долучено до матеріалів справи.

При цьому, колегія суддів враховує, що згідно ст. 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 86 цього Кодексу (оцінка доказів).

10.12.2018 року представник відповідача за первісним позовом надав до суду письмові пояснення (вх.№2115), в яких звернув увагу суду на те, що постановою Верховного Суду від 28.11.2018 року відмовлено АТ «Харківобленерго» у касаційній скарзі та залишено в силі постанову суду апеляційної інстанції від 01.08.2018 року у справі №922/4198/17, якою АТ «Харківобленерго» зобовязано провести перерахунок вартості електричної енергії з виставленням нових рахунків на оплату у період листопад 2014 жовтень 2017 року за договором №4 від 07.05.2004 року, у тому числі за червень 2017 року, що є спірним у даній справі.

11.12.2018 року представник апелянта надав через канцелярію суду повторно клопотання про долучення до матеріалів справи висновку комісійного електротехнічного експертного дослідження №№17359/18114 від 30.08.2018 року (вх.№2259) та письмові пояснення (вх.№2660), в яких виклав правову позицію щодо невиконання позивачем за первісним позовом у первісний період вимог п. 6.23.1.2 Правил користування електричною енергією наслідком чого є предявлення відповідачеві в рахунку за червень 2017 року вартості електроенергії, яку спожили субспоживачі за договором №4 від 07.05.2004 року.

Крім того, апелянт надав до суду клопотання (вх.№2258), в якому просить викликати в судове засідання судових експертів Харківського науково-дослідного інституту судових експертів ім. Засл. проф. ОСОБА_3, які склали висновок комісійного електротехнічного експертного дослідження №17359/18114 від 30.08.2018 року.

Згідно ч.4 ст. 69 Господарського процесуального кодексу України експерт зобовязаний зявитися до суду за його викликом та розяснити свій висновок і відповісти на питання суду та учасників справи.

Проте, колегія суддів зазначає, що апелянтом не доведено та не обґрунтовано необхідності виклику експерта в судове засідання. При цьому, колегія суддів не вбачає труднощів та неясностей, що викликало би необхідність розяснення висновку експерта чи питань які потребують відповідей.

Таким чином, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволені відповідного клопотання.

У судовому засіданні представник відповідача за первісним позовом підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги з урахуванням письмових пояснень у повному обсязі та наполягав на її задоволенні.

Представники позивача за первісним позовом проти позиції апелянта заперечували з підстав викладених у відзиві та письмових поясненнях, що надані до матеріалів справи.

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі, відзиві на неї та письмових поясненнях доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Згідно ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

У відповідності до ч.1 ст. 174 Господарського кодексу України господарський договір є підставою виникнення господарських зобов'язань.

Відповідно до ст. 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Статтею 265 Господарського кодексу України передбачено, що за договором поставки одна сторона - постачальник, зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки другій стороні - покупцеві, товар, а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар і сплатити за нього певну грошову суму. Договір укладається на розсуд сторін.

За договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання (ч.1 ст. 714 Цивільного кодексу України).

Згідно ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів законодавства, а за відсутності таких умов та вимог-відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч.1 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Причиною виникнення спору у даній справі стало питання наявності чи відсутності підстав для стягнення грошових коштів за електричну енергію.

Як вбачається з матеріалів справи, 07.05.2004 року між Акціонерною компанією «Харківобленерго» та Комунальним підприємством каналізаційного господарства «Харківкомуночиствод» було укладено договір на постачання електричної енергії №4, відповідно до умов якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невідємними частинами.

У п. 9.11 сторони погодили, що даний договір, набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31.12.2004 року, а в частині розрахунків - до їх повного завершення.

Договір вважається пролонгованим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Згідно рішення 12 сесії Харківської міської ради 6 скликання від 23.12.2011 року №577/11 Комунальне підприємство каналізаційного господарства «Харківкомуночиствод» перейменовано у Комунальне підприємство «Харківводоканал».

Згідно п. 2.2.5 договору, відповідач зобов'язаний своєчасно оплачувати постачальнику вартість електричної енергії та інші нарахування, згідно з умовами додатка 2 Порядок розрахунків.

Пунктом 1 додатку №2 «Порядок розрахунків» до договору розрахунковий період сторонами встановлено з 1 числа місяця до 1 числа наступного місяця.

Згідно ч.1 ст. 692 Цивільного кодексу України покупець зобов'язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.

Вказаний строк встановлено узгодженими обома сторонами умовами положень Додатку №2 «Порядок розрахунків» до договору №4.

Відповідно до пункту 5 додатку №2 до договору №4, остаточний розрахунок споживача за спожиту електричну енергію, спожиту протягом розрахункового періоду, здійснюється на підставі виставленого постачальником електричної енергії, рахунка відповідно до даних про фактичне споживання електричної енергії визначеного за показами розрахункових засобів обліку (або розрахунковим шляхом). За результатами розрахункового періоду споживачем та постачальником електричної енергії визначається фактичний обсяг поставленої споживачу електричної енергії та оформлюються додаток №20 «ОСОБА_4 про використану електричну енергію», який споживач отримує разом із рахунками та повинен повернути підписаним та скріпленим печаткою в термін до 5 днів.

Для проведення остаточного розрахунку споживач протягом 3 робочих днів з дня закінчення розрахункового періоду повинен отримати в розрахунковому відділенні відповідного РВЕ або у відділі розрахунків з юридичними особами СО «Харківенергозбут» рахунок на оплату електричної енергії. Цей рахунок має бути оплачений споживачем протягом 5 операційних днів з дня його отримання. В разі неявки споживача для отримання рахунку постачальник направляє рахунок споживачу рекомендованим листом. У такому разі рахунок вважається отриманим споживачем з дня його відправлення.

Крім того, остаточний розрахунок вартості електричної енергії здійснюється також розрахунковим шляхом, що, полягає, зокрема, у застосуванні тарифного класу (1 чи 2) у відповідності до Порядку визначення класів споживачів електричної енергії, диференційованих за ступенями напруги. Вказане учасниками справи не заперечується.

Згідно п.10 додатку №2 до договору у випадках неправильного розрахунку сум, що підлягають оплаті споживачем (тобто нарахування надмірних сум, або, навпаки, не нарахування сум, які споживач повинен оплачувати у відповідності до даного договору або нормативних документів), постачальник проводить перерахунок за весь період неправильного нарахування та відображає його в рахунку, який споживач отримує в відповідному розрахунковому відділі компанії до 6 числа наступного за розрахунковим місяця та сплачує його у порядку визначеному п.5 додатку №2 до договору №4.

Отже, у вказаних положеннях договору сторони досягли згоди щодо настання у відповідача обов'язку по сплаті вартості електричної енергії після пред'явлення позивачем виставленого у відповідності до нормативно-правових актів та положень договору рахунку.

Тобто, виникненню зобов'язання споживача з оплати спожитої товарної продукції має передувати виконання постачальником зобов'язання з виставлення рахунків з правильним розрахунком вартості електричної енергії.

Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення встановив, що на виконання умов договору, КП «Харківводоканал» в період з травня по червень 2017 року складались Звіти про споживання електричної енергії по точкам обліку, в яких відображено відомості про точки обліку, коефіцієнти, типи виміру, номери лічильників, попередні та поточні показники, різниця між ними, а також споживання, втрати та відомості про загальний обсяг споживання електричної енергії. Дані звіти підписані першим заступником генерального директора КП «Харківводоканал» ОСОБА_5

Про обсяги споживання відповідачем електричної енергії в період з травня 2017 року по червень 2017 року між сторонами було підписано акти про використану електричну енергію.

Колегія суддів апеляційної інстанції відзначає, що вищевказані акти були підписані з боку КП «Харківводоканал» із зауваженями, а саме: «не підтверджено величину технологічних втрат у звязку із не наданням вихідних даних по розрахунку втрат».

Суд першої інстанції у рішенні також вказав, що в актах про використану електричну енергію АК «Харківобленерго» та КП «Харківводоканал» у відповідності до умов договору визначили фактичний обсяг поставленої споживачу (відповідачу) електричної енергії (без врахування платних втрат) в травні та червні 2017 року.

За результатами розрахункового періоду та на підставі звіту про споживання електричної енергії за травень 2017 року АК «Харківобленерго» було видано рахунок №0004 за використану електричну енергію (без врахування платних втрат) на суму 8015947,00 грн. (де: електрична енергія 6679955,84 грн., ПДВ (20%) - 1335991,16 грн.).

06.06.2017 року рахунок було отримано уповноваженим представником КП «Харківводоканал» ОСОБА_6 (на підставі наказу №356 від 13.04.2017 року), що підтверджується підписом у книзі реєстрації видачі документації споживачам за травень 2017 року.

У відповідності до п. 5 додатку №2 «Порядок розрахунків» до договору строк оплати настав через 5 (пять) банківських днів з дня його отримання, а саме 14.06.2017 року.

КП «Харківводоканал» свої зобовязання щодо оплати у відповідності до положень п. 5 додатку № 2 «Порядок розрахунків» до договору обсягу поставленої електричної енергії виконав не своєчасно та не в повному обсязі, сплативши на користь АК «Харківобленерго» лише 3193960,14 грн. за спожиту електричну енергію.

Як наслідок, фактична сума боргу КП «Харківводоканал» за використану електричну енергію (без врахування платних втрат) у травні (з урахуванням оплат станом на 21.06.2017 року) склала 6683194,83 грн., з яких: - електрична енергія (без врахування платних втрат) 5569329,03 грн.; ПДВ на електричну енергію (без врахування платних втрат) 1113865,80 грн.

Місцевий господарський суд встановив, що після порушення провадження у справі КП «Харківводоканал» сплачено суму боргу за спожиту електричну енергію у травні 2017 року (без врахування платних втрат) в повному обсязі.

За результатами розрахункового періоду та на підставі звіту за червень 2017 АК «Харківобленерго» було видано рахунок №0004 за використану електричну енергію (без врахування платних втрат) на суму 9751461,74 грн. (з яких: електрична енергія - 8126218,12 грн., ПДВ (20%) - 1625243,62 грн.).

Рахунок було направлено рекомендованим листом на адресу КП «Харківводоканал» 06.07.2017 року, що підтверджується реєстром відправлень рекомендованих листів (відповідно до п. 5 додатку №2 до договору).

У відповідності до п. 5 додатку №2 «Порядок розрахунків» до договору строк оплати настав через 5 (пять) банківських днів з дня його отримання, а саме 13.07.2017 року.

Споживач - КП «Харківводоканал» свої зобовязання щодо оплати у відповідності до положень п.5 додатку № 2 «Порядок розрахунків» до договору обсягу поставленої електричної енергії не виконав, у звязку з чим, у КП «Харківводоканал» наявна заборгованість за використану у червні електричну енергію (без врахування платних втрат) в розмірі 9751461,74 грн., яка складається з: електрична енергія (без врахування платних втрат) - 8126218,12 грн.; ПДВ на електричну енергію (без врахування платних втрат) - 1625243,62 грн. КП «Харківводоканал» частково сплатив за спожиту електричну енергію за червень на загальну суму 2399800,00 грн., тому в цій частині провадження у справі підлягає припинено в порядку п.1-1 ст. 80 Господарського процесуального кодексу України.

Місцевий господарський суд приймаючи оскаржуване рішення дійшов висновку, що КП «Харківводоканал» прострочило виконання своїх грошових зобовязань за договором, тому первісні позовні вимоги щодо стягнення заборгованості за спожиту електричну енергію за договором в сумі 7351661,74 грн. (без врахування платних втрат) є законними, обґрунтованими, а вказана сума підлягає стягненню з відповідача на користь позивача за первісним позовом. При цьому, суд задовольнив вимоги про стягнення 3% річних, інфляційних втрат і пені. Відмовляючи в задоволенні зустрічного позову суд першої інстанції вказав, що обсяг спожитої електричної енергії визначений правомірно, а вимоги є необгрунтованими і недоведеними.

Проаналізувавши умови договору, вимоги чинного законодавства та наявні між сторонами правовідносини, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що для оцінки обґрунтованості пред'явлених позовних вимог, поміж іншого, необхідно дослідження правильності викладених у рахунках за спірний період розрахунків та встановлення настання зобов'язання з їх оплати.

Позивач за первісним позовом, звертаючись до суду з вимогами в їх обґрунтування посилається на пред'явлення ним до сплати відповідачу за первісним позовом рахунків за травень та червень 2017 року і як наслідок, на настання зобов'язання відповідача з їх оплати.

Відповідач за первісним позовом заперечував проти обґрунтованості позовних вимог у звязку з неправильним, на його думку, розрахунком втрат електричної енергії, які входять до структури заборгованості відповідно до пункту 6.28 Правил користування електричною енергією, а також вказував на наявність несанкційованого підключення, а отже і покладення з такого субспоживача втрат на КП «Харківводоканал».

Колегія суддів приймає до уваги, що схемою електропостачання, яка є невід'ємною частиною акту розмежування балансової належності сторін (додаток №8 до договору №4 від 07.05.2004 року) не передбачено інших приєднань до комірки №21 підстанції «Южкабель» крім приєднання КП «Харківводоканал». Відсутність таких приєднань на схемі обумовлена об'єктивним впливом величини реактивної потужності приєднань сторонніх споживачів на визначення та розподіл електричної енергії.

Актом обстеження КП «Харківводоканал» комірки №21 підстанції «Южкабель» від 27.11.2017 року за участі та у присутності представників АК «Харківобленерго» в особі начальника центральної служби підстанцій ОСОБА_7, начальника СКОЕ ХЕЗ ОСОБА_8, старшого інспектора з контролю і обміну електричної енергії СКОЕ ХЕЗ ОСОБА_9, у складі представників КП «Харківводоканал»: головного енергетика ОСОБА_4, головного енергетика комплекса «Харківводовідведення» ОСОБА_10, заступника начальника дильниці з ремонту та обслуговування електричного устаткування комплексу «Харківводовідведення» ОСОБА_11, встановлено: «до комірки №21 підстанції «Южкабель», окрім приєднаного електричного кабеля 6 кВ, який живить введення №2 каналізаційної насосної станції №15 КП «Харківводоканал» відповідно до договору №4 від 17.05.2004 року, приєднано ще 2 (два) електричних кабеля сторонніх споживачів електричної енергії, які не належать до Комунального підприємства Харківводоканал».

Наявність не передбачених договором №4 від 07.05.2004 року приєднань сторонніх споживачів до електромереж від яких живляться об'єкти КП «Харківводоканал» підтверджує не лише вищенаведений акт щодо обстеження від 27.11.2017 року, але і «Однолінійна схема підстанції 110/6 кВ «Южкабель» підписана посадовими особами АК «Харківобленерго», зокрема, начальником ЦСПС ОСОБА_7

Так, ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 01.12.2017 року було призначено комплексну судову електротехнічну та економічну експертизи на вирішення яких поставлені наступні питання: чи відноситься комірка №21 ПС «Південкабель» до мереж КП «Харківводоканал»?; чи відповідає фактична схема підключення КП «Харківводоканал» в комірці №21 ПС «Південкабель» додаткам №3.3, 8 та 11 до договору №4 від 07.05.2004 року?; чи впливають два підключення ПАТ «Завод «Південкабель» в комірці ПС «Південкабель», визначені в акті обстеження від 27.11.2017 року на обєм та вартість електричної енергії, що обліковується засобами обліку КП «Харкіфвводоканал»?; якщо так, то який реальний обсяг електричної енергії був спожитий КП «Харківводоканал» у червні 2017 року? Яка її вартість? Проведення експертизи було доручено експертам Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_3.

Експертами було підготовлено та надано висновок судової комісійної електротехнічної експертизи, в якому вказано, що комірка №21 ПС «Південкабель» відноситься до електричної мережі електропередавальної організації АК «Харківобленерго». Схеми додатків 8 та 11 по КНС №15 договору №4 від 07.05.2004 року, відповідають фрагментам загальної схеми ПС «Південкабель» фактичного улаштування (фактичній схемі) зазначеної ПС в комірці 21. Паралельне підключення кабелів 6 кВ споживача електричної енергії ПАТ «Завод «Південкабель» у додатках 8 та 11 договору №4 від 07.05.2004 року не зазначено. Відсутність електричних приєднань кабелів ПАТ «Завод «Південкабель» в межах балансової належності відповідача відповідає додатку 3.3 договору №4 від 07.05.2004 року. Додаток 3.3 договору №4 не містить в собі електричних схем, а зазначає загальний перелік субспоживачів за договором, які по приєднанню КНС №15 КП «Харківводоканал» відсутні.

При цьому, експертами надано відповідь на питання: чи впливають два підключення ПАТ «Завод «Південкабель» в комірці ПС «Південкабель», визначені в акті обстеження від 27.11.2017 року на обєм та вартість електричної енергії, що обліковується засобами обліку КП «Харківводоканал». Так, два підключення ПАТ «Завод «Південкабель» в комірці ПС «Південкабель», зазначених в акті обстеження від 27.11.2017 року можуть мати вплив на обсяг та вартість електричної енергії, пов'язаний із фактичним урахуванням споживання електричної енергії споживача електричної енергії КП «Харківводоканал» з невідповідними показниками якості електричної енергії за ГОСТ 13109-97.

При цьому, експертами розяснено про неможливість здійснення розрахунку спожитої електричної енергії КП «Харківводоканал» у звязку із відсутністю відповідних даних у матеріалах, що були надіслані до експертної установи.

Тобто, проведена експертиза та наданий висновок опосередковано підтверджує той факт, що обсяг та вартість електричної енергії КП «Харківводоканал» може бути визначено неправильно.

Крім того, КП «Харківводоканал», керуючись приписами ст. 101 Господарського процесуального кодексу України, надало до суду висновок комісійного електротехнічного експертного дослідження №17359/18114 від 30.08.2018 року.

У відповідності до положень п.6.23, п.6.28 Правил користування електричною енергією обсяг електричної енергії, спожитої основним споживачем та субспоживачем, визначається залежно від порядку (схеми) приєднання засобів обліку з урахуванням втрат електричної енергії, пов'язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж основного споживача. Технологічні втрати електричної енергії в мережах споживача розподіляються між суб'єктами господарювання пропорційно обсягу переданої цими мережами належної електричної енергії відповідним суб'єктам господарювання, включаючи споживача-власника цих мереж.

Так, на вирішення експертів були поставлені наступні питання, зокрема: 1. Чи мало місце недотримання АТ «Харківобленерго» вимог пункту 6.23 Правил користування електричною енергією при розрахунку обсягу електричної енергії, за період січень 2015 - квітень 2018 по договору №4 від 07.05.2004 року?; 2. Чи розподіляються технологічні втрати електроенергії між КП «Харківводоканал» та субспоживачами, що внесені до додатку 3.3 по договору №4 від 07.05.2004 року, за період січень 2015 - квітень 2018 року, відповідно до вимог п.6.28 Правил користування електричною енергією?; 3. З урахуванням відповідей на вищезазначені питання чи є рахунки на оплату вартості електричної енергії, у тому числі, платних втрат, за період січень 2015 - квітень 2018 року по договору №4 від 07.05.2004 року арифметично вірними?

За результатом експертного дослідження надано висновки, а саме, по першому питанню, що визначення обсягу спожитої КП «Харківводоканал» електричної енергії у досліджуваний період часу з січня 2015 по квітень 2018 року за договором №4 від 07.05.2004 року здійснюється АК «Харківобленерго» без врахування вимог п.п. 6.23 та 6.26 Правил користування електричною енергією, а саме, обсяг втрат електричної енергії субспоживачів, які внесенні до додатку 3.3 договору №4 від 07.05.2004 року пов'язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж КП «Харківводоканал», не віднімається АК «Харківобленерго» з даних приладів обліку КП «Харківводоканал» відповідно до вимог п. 6.23 Правил користування електричною енергією, внаслідок чого, АК «Харківобленерго» пред'являються до сплати КП «Харківводоканал» обсяги електричної енергії, які належать до сплати субспоживачів СТУ СП «УМС» (ПрАТ «Vodafone Україна»), ПП ОСОБА_12, КП «Шляхрембуд», ПАТ «Харківська автобаза №3», ФОП ОСОБА_13, підприємство «Інвестконтракт», ПП ОСОБА_14, КП «Харківські теплові мережі», ТОВ «Онікс» ЛТД, житлові будинки по вул. Біологічна 1а та 1б.

По другому питанню вказано, що технологічні втрати електричної енергії, пов'язані зі спільним використанням технологічних електричних мереж, між КП «Харківводоканал» та субспоживачами, що внесені до додатку 3.3 договору №4 від 07.05.2004 року, не розподіляються АК «Харківобленерго» відповідно до вимог п. 6.28 Правил користування електричною енергією, а повністю відносяться АК «Харківобленерго» до обсягів споживання електричної енергії КП «Харківводоканал» по договору №4 від 07.05.2004 року у період дослідження з січня 2015 по квітень 2018.

По третьому питанню експертами вказано, що з урахуванням проведених досліджень і відповідей на попередні питання, рахунки на оплату вартості електричної енергії КП «Харківводоканал», за період січень 2015 - квітень 2018 по договору №4 від 07.05.2004 року є арифметично не вірними, у тому числі і через невірне визначення платних втрат.

На сторінці 13 дослідницької частини висновку №17359/18114 визначено загальний перелік субспоживачів (таблиця 2), які мали послідовне приєднання до технологічних електричних мереж відповідача у період з січня 2015 по квітень 2018 та внесені до додатку 3.3 «ОСОБА_11 про відпуск електричної енергії субспоживачам» до договору №4 від 07.05.2004 року, обсяг втрат, яких мав відніматись АТ «Харківобленерго» з даних приладів обліку КП «Харківводоканал» на виконання вимог п.6.23 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 року №28 в редакції чинній на момент виникнення спірних відносин.

Наявними у матеріалах справи додатками 3.3 до договору №4 від 07.05.2004 року, звітами та актами про використану електричну енергію, підтверджується, що у період червень 2017 до технологічних електричних мереж відповідача були приєднані та споживали електричну енергію наступні субспоживачі із переліку (таблиці 2) дослідницької частині висновку №17359/18114: КП «Харківські теплові мережі», ПАТ«Харківська автобаза №3», СТУ СП «УМС» (ПрАТ «Vodafone Україна»), ФОП ОСОБА_13, Підприємство «Інвестконтракт», ПП ОСОБА_12, КП «Шляхрембуд» (КДЕП №3), ПП ОСОБА_14, ТОВ «Онікс» ЛТД, житлові будинки по вул. Біологічна 1а та 1б,

Припис п.6.23.1.2 Правил встановлює, що якщо точка продажу електричної енергії субспоживачу встановлена на межі балансової належності суміжних електроустановок, які належать за ознакою права власності основному споживачу та електропередавальній організації або Іншому споживачу: для визначення обсягу електричної енергії, спожитої субспоживачем, обсяг втрат електричної енергії, пов'язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж основного споживача, додається до обсягу електричної енергії, отриманої субспоживачем.

Наслідком не виконання позивачем за первісним позовом вимог п.6.23.1.2 Правил у спірний період є не віднімання з даних приладів обліку відповідача за первісним позовом, обсягів втрат електричної енергії субспоживачів, що мають послідовне приєднання до технологічних електричних мереж КП «Харківводоканал».

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що наявними в матеріалах справи висновками експертиз підтверджується юридичний факт неправильного розрахунку вартості електричної енергії в рахунках за спірний період у даній справі.

Отже, обставини справи фактично підтверджують наявність підстав з існуванням яких, п.10 додатку №2 до договору №4 пов'язує настання зобов'язання позивача за первісним позовом з проведення перерахунку та пред'явлення до сплати рахунків за спірний період із правильним зазначенням вартості електричної енергії.

Крім того, про виникнення такого зобов'язання позивача за первісним позовом свідчить також факт неправомірного застосування тарифу за 2 класом споживача, при визначенні вартості спожитої КП «Харківводоканал» електричної енергії без врахування положень підпункту 4 п.3.1 Порядку визначення класів споживачів електричної енергії, диференційованих за ступенями напруги (далі - Порядок), який відносить останнього до споживачів 1 класу незалежно від ступенів напруги в точці продажу електричної енергії електропостачальною організацією споживачу, а також п.3.1.2 договору №4.

Згідно п. 3.1 Порядку до 1 класу відносяться, зокрема, споживачі, які є промисловими підприємствами, що збільшили обсяг річного споживання більш ніж утричі порівняно з 2008 роком або ввели нові виробничі потужності після 2008 року, та місячне споживання яких складає понад 20 млн кВт·год на технологічні потреби виробництва, незалежно від ступенів напруги в точці продажу електричної енергії електропостачальною організацією споживачу.

Згідно з Рішенням Харківської міської ради від 12.01.2011 року №132/11 «Про реорганізацію шляхом приєднання Комунального підприємства Виробничо-технологічне підприємство «Вода» до Комунального підприємства каналізаційного господарства «Харківкомуночиствод», КП ВТП «Вода» у 2011 році розпочався процес реорганізації внаслідок якої, все майно (в тому числі виробничі потужності), яке належало Комунальному підприємству Виробничо-технологічне підприємство «Вода» перейшло у власність позивача.

Так, КП «Харківводоканал» є промисловим підприємством з огляду на підпункти 3.2.1., 3.2.3., 3.2.4. пункту 3.2. статуту підприємства, де зазначено, що предметом діяльності КП «Харківводоканал» є: видобування, виробництво, збір, очищення, подача, постачання, транспортування, розподіл та реалізація питної води; розподілення питної та непитної води для промислових потреб, населенню, тощо; приймання, збирання, відведення, транспортування та повне біологічне очищення стічних вод, знезараження та скид біологічно очищеної води в водні об'єкти.

Вказане, відповідно до класифікатору видів економічної діяльності ДК 009:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010 року №457 (із змінами і доповненнями, внесеними наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 29.11.2010 року №530), відноситься до процесу промислового виробництва у відповідності до секції E водопостачання; каналізація, поводження з відходами.

Отже, КП «Харківводоканал» відповідає всім критеріям, наявність яких відповідно до підпункту 4 пункту 3.1 Порядку, зумовлює виникнення зобов'язання позивача розраховувати вартість спожитої відповідачем електричної енергії (в т.ч. за спірний період) за I класом, яке АК «Харківобленерго» порушила.

У додатку №3.1 до договору №4 дійсно визначений клас напруги кожної точки приєднання позивача залежно від встановленої на ній ступеню напруги кожної точки приєднання (менше чи більше 27,5 кВ) виходячи з положень підпункту 1 п.3.1 Порядку, положеннями якого встановлено загальне правило визначення класу споживача, відповідно до якого до споживачів 1 класу відносяться споживачі, які отримують електричну енергію від постачальника електричної енергії в точці продажу електричної енергії із ступенем напруги 27,5 кВ та вище.

Згідно п. 4 Порядку якщо споживач отримує електричну енергію за декількома точками продажу з різними класами відповідно до пункту 3 цього Порядку, йому встановлюються різні класи окремо по кожній точці продажу електричної енергії, що і було визначено сторонами в додатку №3.1 до договору №4.

Згідно з положеннями підпункту 4 п. 3.1 Порядку, КП «Харківводоканал» належить до споживачів 1 класу незалежно від ступенів напруги в точці продажу електричної енергії електропостачальною організацією споживачу, які і визначені додатком №3.1.

При укладенні діючого договору про постачання електричної енергії №4 та визначенні класу напруги споживача, сторони керувалися приписами п.4 Постанови НКРЕ від 13.08.1998 року №1052 щодо затвердження «Порядку визначення класів споживачів, диференційованих за ступенями напруги» в редакції від 25 липня 2003 року, відповідно до яких споживачу встановлювалися різні класи окремо по кожній точці продажу електричної енергії залежно від встановлених на них ступенях напруги.

При цьому, сторони спору в п.3.1.2 договору №4 передбачили, що в разі прийняття нормативно-правових актів, які змінюють умови цього договору, сторони зобов'язуються до внесення до договору відповідних змін керуватися вимогами цих нормативних документів.

Надалі, Постановою НКРЕ №1110 від 30.06.2011 року, були внесені зміни до Порядку визначення класів споживачів електричної енергії та розширено перелік випадків віднесення суб'єкта до споживачів 1 класу, а саме: п.3.1 Порядку доповнено підпунктом 4 такого змісту: «до 1 класу відносяться споживачі, які: є промисловими підприємствами, що збільшили обсяг річного споживання більш ніж утричі порівняно з 2008 роком або ввели нові виробничі потужності після 2008 року, та місячне споживання яких складає понад 20 млн кВт·год на технологічні потреби виробництва, незалежно від ступенів напруги в точці продажу електричної енергії електропостачальною організацією споживачу (які і визначені додатком №3.1 до договору)».

Отже, у відповідності до умов п.3.1.2 договору №4, щодо внесення відповідних змін до його положень, відповідач був зобов'язаний застосувати положення Постанови НКРЕ №1110 від 30.06.2011 року, які змінили умови договірних правовідносин в частині віднесення КП «Харківводоканал» до споживачів 1 класу.

Таким чином, матеріалами справи підтверджується факт неправильного розрахунку вартості спожитої відповідачем електричної енергії, що викладено у рахунках за спірний період, а також невиконання позивачем зобов'язання згідно з п.10 додатку №2 до договору №4 в частині проведення перерахунку та пред'явлення до сплати рахунків із правильним зазначенням суми грошового зобов'язання КП «Харківводоканал».

Невідповідність виставлених рахунків за спірний період у даній справі встановлена судовими рішеннями у справі №922/4198/17.

Пред`явлений до сплати рахунок на оплату вартості електричної енергії за червень 2017 року, на який посилається позивач, як на підставу виникнення зобов'язання з його оплати, є незаконним та таким, що не встановлює настання зобов`язання КП «Харківводоканал» щодо остаточного розрахунку за спожиту електричну енергію у відповідності до п.5 додатку №2 до договору про постачання електричної енергії №4.

Тотожний за змістом правовий висновок викладено у постанові Східного апеляційного господарського суду від 22.11.2018 року у справі №922/4927/15 та постанові Верховного Суду від 20.11.2018 року по справі №922/741/16.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 цього ж Кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Колегія суддів вважає, що твердження позивача, викладені ним в апеляційній скарзі та додаткових письмових поясненнях ґрунтуються на положеннях чинного законодавства, доведені належними, допустимими та достатніми доказами, тоді як господарським судом першої інстанції при прийнятті рішення неповно зясовано обставини, що мають значення для справи, а також за недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.

Приймаючи до уваги вищевикладене, судова колегія вважає, що апеляційна скарга КП «Харківводоканал» підлягає задоволенню, а рішення місцевого господарського суду від 18.09.2017 року у справі №922/2192/17 скасуванню з прийняттям нового судового рішення.

Враховуючи, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги, необхідно здійснити розподіл судових витрат у відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 12.10.2017 року було відстрочено відповідачу за первісним позовом (апелянту по справі) сплату судового збору за подання апеляційної скарги.

Проте, станом на момент вирішення по суті апеляційної скарги, апелянтом судовий збір не сплачено.

У п. 7 постанови пленуму Вищого господарського суду України №7 від 17.05.2011 року вказано, що у випадку несплати судового збору у встановленому законом розмірі суд стягує недоплачену суму збору за результатами апеляційного провадження.

Отже, оскільки, станом на момент вирішення по суті апеляційної скарги, судовий збір не сплачено, у звязку із закінченням апеляційного провадження і необхідністю його відшкодування, враховуючи надані суду апеляційної інстанції повноваження, колегія суддів дійшла висновку про стягнення з АК «Харківобленерго» на користь Державного бюджету України судового збору за подання апеляційної скарги у відповідності до приписів ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 240, 269, 270, п.2, ч.1 ст.275, п.1, 4 ст. 277, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Комунального підприємства «Харківводоканал» задовольнити.

Рішення Господарського суду Харківської області від 18.09.2017 року по справі №922/2192/17 скасувати.

Прийняти нове судове рішення, яким у задоволені первісного позову відмовити.

Зустрічний позов задовольнити частково.

Зобовязати АК «Харківобленерго» здійснити перерахунок вартості спожитої електричної енергії Комунальним підприємством «Харківводоканал» за червень 2017 року у відповідності до договору про постачання електричної енергії від 07.05.2004 року №4 та відобразити його в рахунку за червень 2017 року.

Стягнути з Акціонерної компанії «Харківобленерго» (61037, м.Харків, вул.Плеханівська, 149; ) на користь Державного бюджету України (отримувач коштів УК Шевченкі/мХар Шевченківс/22030101, код отримувача 37999654, банк отримувача Казначейство України (ЕАП), МФО 899998, рахунок отримувача 2002, код класифікації доходів бюджету 22030101) 171229,62 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Стягнути з Акціонерної компанії «Харківобленерго» (61037, м.Харків, вул.Плеханівська, 149; ) на користь Комунального підприємства «Харківводоканал» (61013, м.Харків, вул. Шевченко, 2, ) 1600,00 грн. судового збору за подання зустрічної позовної заяви.

Доручити Господарському суду Харківської області видати відповідний наказ.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 14 січня 2019 року.

Головуючий суддя В.С. Хачатрян

Суддя О.І. Склярук

Суддя М.М. Слободін