ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 січня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/500/17
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Лавриненко Л.В

суддів: Аленіна О.Ю., Філінюка І.Г.

секретар судового засідання: Герасименко Ю.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства «Ремерцентр» м. Одеса

на рішення Господарського суду Одеської області від 25.09.2018 р.

по справі № 916/500/17

за позовом Приватного підприємства «Ремерцентр» м. Одеса,до відповідача ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України,за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одеса,

про скасування рішення

суддя суду першої інстанції: ОСОБА_3

час та місце ухвалення рішення: 25.09.2018 р., м. Одеса, пр-т. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області.

повний текст складено та підписано: 05.10.2018 р.

за участю представників сторін:

від Приватного підприємства «Ремерцентр»: адвокат ОСОБА_4, договір про надання правової допомоги дата видачі: 31.07.18;

від ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України: ОСОБА_5, довіреність № 65-02/2710, дата видачі: 22.12.18;

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 р. відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства «Ремерцентр» м. Одеса на рішення Господарського суду Одеської області від 25.09.2018 р. у справі № 916/500/17. Ухвалою від 26.11.2018 р. апеляційну скаргу призначено до розгляду в судовому засіданні на 09.01.2019 р. на 10 год. 00 хв.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга Приватного підприємства «Ремерцентр» м. Одеса розглянута в межах процесуального строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України.

24.02.2017 р. від Приватного підприємства «Ремерцентр» до Господарського суду Одеської області надійшла позовна заява до відповідача, ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, про визнання протиправним та скасування рішення Адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 76-р/к від 27.12.2016 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

Позовні вимоги Приватне підприємство «Ремерцентр» м. Одеса обґрунтувало тим, що 27.12.2016 Адміністративною колегією ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 76-р/к, на підставі якого Приватне підприємство «Ремерцентр» м. Одеса та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одеса визнано винними у вчинені порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п. 1 ст. 50, що кваліфікуються за п. 4, ч. 2, ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій.

Так, Приватне підприємство «Ремерцентр» м. Одеса наголошує, що рішення ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України мотивоване істотною схожістю в оформленні документів конкурсних торгів, але в спірному рішенні не зазначено жодних доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) субєкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції при здійснені конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, не досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) субєкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, що є обовязковим для встановлення факту обмеження конкуренції та узгодженості дій. Будь-яке співпадання в оформленні і зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку не мало правового значення, оскільки відповідає вимогам замовника, визначеним положеннями Закону України «Про здійснення державних закупівель».

За думкою позивача, в спірному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозиції, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

Позивач зазначає, що рішення Адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 76-р/к від 27.12.2016 порушує права та законні інтереси Приватного підприємства «Ремерцентр» м. Одеса, оскільки передбачає застосування до нього певних санкцій, штрафу, встановлених абз. 2, ч. 2, ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та ч. 1, 2 ст. 21 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції».

Рішенням Господарського суду Одеської області від 25.09.2018 р. у задоволенні позову Приватного підприємства «Ремерцентр» м. Одеса до відповідача, ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор 1946» м. Одеса про скасування рішення ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України відмовлено, витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви покладено на позивача.

Рішення суду вмотивоване тим, що оспорюване рішення ОСОБА_1 обласного територіального відділенням Антимонопольного комітету України є правомірним та законним, оскільки прийняте на виконання та в межах наданих повноважень щодо здійснення державного контролю за додержанням законодавства про захист економічної конкуренції. Суд зазначив, що матеріалами справи доведено порушення позивачем, як учасником торгів, законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Не погодившись з наведеним рішенням, Приватне підприємство «Ремерцентр» м. Одеса оскаржило його до Південно-західного апеляційного господарського суду.

В поданій апеляційній скарзі позивач посилається на неповне зясування та недоведеність обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених в рішенні господарського суду, обставинам справи та порушення норм матеріального права та процесуального права, та просить скасувати рішення Господарського суду Одеської області від 25.09.2018 р. по справі № 916/500/17 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити вимоги Приватного підприємства «Ремерцентр» м. Одеса, а саме: визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 76-р/к від 27.12.2016 року «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» в частині прав та обовязків, що стосуються Приватного підприємства «Ремерцентр» м. Одеса.

Зокрема, позивач зазначає, що у спірному рішенні ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 76-р/к від 27.12.2016 року доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, визначено наявність співпадінь в оформленні документів, послідовні номери довідок органів, наданих на вимогу учасників тендеру, та інше. При цьому, не зазначено жодних доказів обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) субєкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції при здійсненні конкурентного відбору учасників з метою виявлення переможця конкурсних торгів, не досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження , обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) субєкта господарювання з поведінкою інших учасників торгів, що є обовязковим для встановлення факту обмеження конкуренції та узгодженості дій.

На думку позивача, при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість простого співпадання. В рішенні № 76-р/к від 27.12.2016 року відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, повязаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій. Окрім того, апелянт зазначає, що не вбачається, як виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів, враховуючи те, що в торгах приймали участь три учасника.

Позивач зазначає, що звернення декількох з учасників в один день за одержанням довідок може бути наслідком встановленого обмеження у часовому періоді для надання довідок, а також бути повязаним з особливостями режиму роботи державних органів та існуючими в них встановленими для підготовки документів певними строками. Використання довідок, виданих в один день кільком учасникам конкурсних торгів не можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції під час проведення торгів, оскільки видаються державними органами і учасники ніяким чином не мають змоги вплинути на їх зміст.

Одеське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України в поданому відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти викладених у ній доводів та вважає її такою, що не підлягає задоволенню, та просить суд оскаржуване рішення залишити без змін.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представникві Приватного підприємства «Ремерцентр» м. Одеса та ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, дослідивши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суд дійшов наступного.

Судом першої інстанції встановлені та не оспорені учасниками справи такі обставини.

ОСОБА_1 обласним центром зайнятості Державного центру зайнятості Міністерства соціальної політики України та Біляївською міською радою Одеської області у 2011-2013 роках були проведені процедури закупівель, а саме:

1. Оголошення № 066737 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №13/7 (756/7) від 15.02.2013 р. по предмету закупівлі «реконструкція будівлі Болградського районного центру зайнятості Одеської області»;

2. Оголошення № 023445 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі «будівництво районного центру зайнятості в смт. Красні Окни Одеської області»;

3. Оголошення № 032776 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №43 (489) від 11.04.2011 р. по предмету закупівлі «будівництво районного центру зайнятості в м. Арциз Одеської області»;

4. Оголошення № 023469 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі «будівництво міського центру зайнятості в м. Южне Одеської області»;

5. Оголошення № 023431 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі «будівництво районного центру зайнятості в смт. Велика Михайлівка Одеської області»;

6. Оголошення № 023415 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі «будівництво міськрайонного центру зайнятості в м. Білгород-Дністровський Одеської області»;

7. Оголошення № 023399 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі «реконструкція будівлі районного центру зайнятості в смт. Овідіополь Одеської області»;

8. Оголошення № 023462 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р. по предмету закупівлі «будівництво районного центру зайнятості в смт. Фрунзівка Одеської області»;

9. Оголошення № 153953 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №102 (548/2) від 26.08.2011 р. по предмету закупівлі «реконструкція системи водовідведення та очистка господарсько-побутових стоків в м. Біляївка Одеської області».

З метою здійснення державного контролю за дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції при проведенні процедур державних закупівель ОСОБА_1 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України до ОСОБА_1 обласного центру зайнятості Державного центру зайнятості Міністерства соціальної політики України та Біляївської міської ради Одеської області були направлені вимоги № 3797-02/2013 від 11.06.2013 р., № 4183-02/2013 від 16.07.2013 р., № 4222-02/2013 від 18.07.2013 р., № 4032-02/2013 від 27.06.2013 р. щодо надання документації конкурсних торгів по вищевказаним процедурам закупівель.

На підставі розпоряджень від 22.08.2013 № 167-р, № 168-р, № 169-р, № 170-р, № 171-р, № 171-р, № 172-р, № 173-р, № 174-р, № 175-р Адміністративною колегією ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України розпочато розгляд справ за ознаками порушень Приватним підприємством «Ремерцентр» м. Одеса та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одеса законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 1 ст. 50, що кваліфікуються за п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, тендерів.

27.12.2016 р. Адміністративною колегією ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у справі № 20-26.13/74-14/8-14/9-14/10-14/11-14/12-14/13-14/14-14/15-14/16-14 прийнято рішення № 76-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одеса та Приватного підприємства «Ремерцентр» м. Одеса та накладення штрафу», яким:

- визнано, що Приватним підприємством «Ремерцентр» м. Одеса та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одеса вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «реконструкція будівлі Болградського районного центру зайнятості Одеської області» (оголошення № 066737 про проведення відкритих торгів, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №13/7 (756/7) від 15.02.2013 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф: на Приватне підприємство «Ремерцентр» м. Одеса у розмірі 99,00 грн. та на ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одеса у розмірі 39 800,00 грн.;

- визнано, що Приватним підприємством «Ремерцентр» м. Одеса та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одеса вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «будівництво районного центру зайнятості в смт. Красні Окни Одеської області» (оголошення № 023445 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на Приватне підприємство «Ремерцентр» м. Одеса у розмірі 99,00 грн. та на ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одеса у розмірі 39 800,00 грн.;

- визнано, що Приватним підприємством «Ремерцентр» м. Одеса та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одсеа вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «будівництво районного центру зайнятості в м. Арциз Одеської області» (оголошення № 032776 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №43 (489) від 11.04.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на Приватне підприємство «Ремерцентр» м. Одеса у розмірі 99,00 грн. та на ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одеса у розмірі 39 800,00 грн.;

- визнано, що Приватним підприємством «Ремерцентр» м. Одеса та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одеса вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «будівництво районного центру зайнятості в м. Южне Одеської області» (оголошення № 023469 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на Приватне підприємство «Ремерцентр» м. Одеса у розмірі 99,00 грн. та на ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одеса у розмірі 39 800,00 грн.;

- визнано, що Приватним підприємством «Ремерцентр» м. Одеса та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одеса вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «будівництво районного центру зайнятості в смт. Велика Михайлівка Одеської області» (оголошення № 023431 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на Приватне підприємство «Ремерцентр» м. Одеса у розмірі 99,00 грн. та на ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одеса у розмірі 39 800,00 грн.;

- визнано, що Приватним підприємством «Ремерцентр» м. Одеса та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одеса вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «будівництво районного центру зайнятості в м. Білгород-Дністровський Одеської області» (оголошення № 023415 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на Приватне підприємство «Ремерцентр» м. Одеса у розмірі 99,00 грн. та на ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одеса у розмірі 39 800,00 грн.;

- визнано, що Приватним підприємством «Ремерцентр» м. Одеса та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одеса вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «будівництво районного центру зайнятості в смт. Овідіополь Одеської області» (оголошення № 023399 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на Приватне підприємство «Ремерцентр» м. Одеса у розмірі 99,00 грн. та на ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946»м. Одеса у розмірі 39 800,00 грн.;

- визнано, що Приватним підприємством «Ремерцентр» м. Одсеа та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одеса вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «будівництво районного центру зайнятості в смт. Фрунзівка Одеської області» (оголошення № 023462 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №35/2 (481/2) від 23.03.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на Приватне підприємство «Ремерцентр» м. Одеса у розмірі 99,00 грн. та на ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одеса у розмірі 39 800,00 грн.;

- визнано, що Приватним підприємством «Ремерцентр» м. Одеса та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одеса вчинене порушення, передбачене пунктом 1 статті 50, яке кваліфікується за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі по предмету: «реконструкція системи водовідведення та очистка господарсько-побутових стоків в м. Біляївка Одеської області» (оголошення № 153953 про проведення відкритих торгів в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 102 (548/2) від 26.08.2011 р.). За вчинене порушення, зазначене у цьому пункті резолютивної частини рішення, накладено штраф на Приватне підприємство «Ремерцентр» м. Одеса у розмірі 99,00 грн. та на ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» им. Одеса у розмірі 39 800,00 грн.

Рішення Адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 76-р/к від 27.12.2016р. «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» мотивоване наступним.

Документи, які були подані Приватним підприємством «Ремерцентр» м. Одеса та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одеса у складі пропозицій конкурсних торгів під час участі у торгах, мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо, які не можуть бути випадковими, а саме:

1. Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру підприємств, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство та довідки про відсутність заборгованості з податків і зборів були отримані на підставі довіреностей, виданих Приватним підприємством «Ремерцентр» м. Одеса та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одеса однією фізичною особою ОСОБА_6.

2. Обидва учасника у своїх запитах на одержання відомостей оперативно -довідникової картотеки однаково зазначають один контактний телефонний номер: 787-01-68. За інформацією ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Інтернаціональні телекомунікації» (лист № 4822021 від 23.09.2013 року), телефонний номер у період з 30.06.2005 року до 11.04.2011 року на підставі абонентського договору № 2773 був закріплений за ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Інкор-Буд». Згідно з абонентським договором від 11.04.2011 телефонний номер закріплений за ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «ТТ-Буд» (). Відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, отриманого Територіальним відділенням на запит від 08.02.2016 року №, станом на 11.04.2011 року у переліку засновників (учасників) юридичної особи ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «ТТ-Буд» (код ЄДРПОУ - 36042705) зазначається ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «ІНКОР-ГРУП». Водночас, згідно зі Статутом Приватного підприємства «Ремерцентр» (нова редакція від 30 квітня 2010 року), ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «ІНКОР-ГРУП» є засновником (учасником) Приватного підприємства «Ремерцентр».

3. Відповідно до Статуту ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» (нова редакція від 06 листопада 2007 року) засновником товариства є ОСОБА_7 (паспорт серія НА 003547, виданий Камянець-Подільським МВ УМВС України в Хмельницькій області 22.06.1995 року), який мешкає за адресою: АДРЕСА_1. Відповідно до Статуту Приватного підприємства «Ремерцентр» (нова редакція від 30 квітня 2010 року) та свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи (серія А00 № 257566) місцезнаходження підприємства зазначено: м. Одеса, вулиця Пастера, будинок 64. В той же час, у складі пропозиції конкурсних торгів ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» надано договір оренди від 03.09.2012 р. № 14П-221, укладений з Приватним підприємством «Будрембізнес» (), адресою місцезнаходження якого зазначено: АДРЕСА_2.

4. У складі пропозиції конкурсних торгів учасниками були надані наступні довідки та документи, які видані банківськими та іншими державними установами в один день, за послідовними/наступними вихідними номерами, на бланках за послідовними номерами, однієї серії:

- довідки про відсутність заборгованості за кредитами;

- довідки щодо відсутності заборгованості з податків і зборів;

- довідки з Єдиної бази даних про підприємства, щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство Головного управління юстиції в Одеській області;

- довідки Управління інформаційно-аналітичного забезпечення ГУМВС України в Одеській області про те, що представники учасників не значаться засудженими за кримінальним справами та не перебувають в розшуку;

- свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість;

- виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців.

Також в деяких випадках заяви та запити для отримання вищезазначених документів були надані з однаковим оформленням, однаковим змістом, сформовані від однієї дати та надійшли на адресу вказаних установ в один день.

5. Обома учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів було надано низку копій документів, засвідчених з оригіналів документів приватним нотаріусом ОСОБА_1 міського нотаріального округу ОСОБА_8.

6. Замовником визначено лише зміст інформації, яка повинна бути зазначена у довідці що містить відомості про підприємство, відтак учасники процедури закупівлі повинні були самостійно, на власний розсуд та власні вподобання оформити довідки, що виключає наявність спільних помилок та спільних особливостей в оформленні. Довідки, які містять відомості про підприємства, мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, зокрема, обома учасниками однаково змінена послідовність викладеної інформації.

7. Для підтвердження відповідності пропозицій кваліфікаційним критеріям, які визначені статтями 16, 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель», учасники повинні надати довідку про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для виконання зазначених робіт за формою, встановленою у додатку 1 документації конкурсних торгів замовника. Однак, надані Приватним підприємством «Ремерцентр» та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» у складі пропозицій конкурсних торгів вищезазначені довідки однаково відрізняються від встановленої замовником форми та мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі, що не може пояснюватися випадковим збігом.

8. У довідці ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» про наявність кваліфікації та досвіду основних спеціалістів (інженерно-технічних працівників) серед переліку співробітників зазначається ОСОБА_9 на посаді інженера- будівельника. Водночас, у довідці Приватного підприємства «Ремерцентр» про наявність спеціалістів, зайнятих в галузі будівництва, у переліку співробітників також, зазначається ОСОБА_9 на посаді виконавця робіт. Територіальним відділенням до управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Одеси було направлено запит від 13.08.2013 року № 4468-02/2013 щодо надання інформації чи звітували Приватне підприємство «Ремерцентр» та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» по співробітнику ОСОБА_9 У відповіді управління Пенсійного фонду України в Приморському районі м. Одеси, яка надійшла листом від 22.08.2013 року №13735/09 (вх. № 4633/2013 від 29.08.2013 року), повідомило, що страхувальник Приватне підприємство «Ремерцентр» за період з 2011 року по теперішній час надає звітність та відомості про нараховану заробітну плату співробітнику ОСОБА_9 Також у відповіді зазначається, що страхувальником ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» було надано відомості про нараховану заробітну плату співробітнику ОСОБА_9 за період вересень-грудень 2011 року.

9. У формі № 2 «Звіт про фінансові результати» за 2010 рік Приватним підприємством «Ремерцентр» та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» у графі «головний бухгалтер» прописано схожим почерком «не предусмотрен» (мова оригіналу).

10. Пропозиції конкурсних торгів обидва учасника подали в одні і ті ж дні з незначною різницею у часі. Виявлені схожості в оформлені документів, одночасна підготовка та отримання учасниками документів у державних та банківських установах не може пояснюватися випадковим збігом за умови дійсного змагання субєктів господарювання під час участі у процедурі закупівлі та якщо кожен із субєктів господарювання самостійно готував свою пропозицію, зазначене свідчить, що між Приватним підприємством «Ремерцентр» та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» відбувався обмін інформацією. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію, спотворюючи її обєктивний результат кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний замовником найбільш ефективний для нього результат.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно із ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення субєктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття обєднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) субєктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, обєднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між субєктами господарювання, що створили зазначений субєкт господарювання, обєднання, або між ними та новоствореним субєктом господарювання, або вступ до такого обєднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Згідно із ч. 1, п. 4 ч. 2, ч. 4 ст. 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обовязковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих субєктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Недосягнення субєктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Отже для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру субєктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до повноважень Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону за порушення, передбачені пунктами 1, 2 та 4 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф. У разі наявності незаконно одержаного прибутку, який перевищує десять відсотків зазначеного доходу (виручки), штраф накладається у розмірі, що не перевищує потрійного розміру незаконно одержаного прибутку. Розмір незаконно одержаного прибутку може бути обчислено оціночним шляхом.

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне зясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

З урахуванням викладеного колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що при вирішенні питання щодо встановлення наявності у діях позивача та третьої особи антиконкурентних узгоджених дій, які спрямовані на спотворення результатів державних закупівель, необхідно встановити одночасну наявність узгодженості в діях зазначених учасників процедури закупівель, а також обставину, що такі дії призвели чи можуть призвести до усунення або обмеження конкуренції з метою призведення до переваги одного із учасників, під час конкурентного відбору, для визначення переможця процедури закупівлі.

Колегія суддів апеляційного господарського суду констатує, що ОСОБА_1 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України у рішенні № 76-р/к від 27.12.2016р. після проведення аналізу всіх наявних документів було доведено обставини, які мають значення для справи та свідчать про узгодженість дій Приватного підприємства «Ремерцентр» м. Одеса та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» м. Одеса під час підготовки та участі у торгах, яка за своєю суттю мала фактичну відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призвела до заміни конкуренції на координацію їх поведінки з метою створення видимості конкуренції у межах торгів, а, отже, давали можливість дійти висновку про наявність у діях підприємства складу правопорушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

В даній категорії спорів предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Таким чином, вчинення субєктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні субєкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Відповідно до приписів ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій (бездіяльності) субєктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обовязкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки субєктів господарювання; спростовує наявність обєктивних причин для вчинення зазначених дій.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком Адміністративної колегії ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, що засвідчення оригіналів документів у одних й тих же приватних нотаріусів не може бути випадковістю та свідчить, що Відповідач та третя особа спільно (узгодженно) готували свої конурсні пропозиції.

Адміністративна колегія ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в рішенні № 76-р/к від 27.12.2016 р. проаналізувала документацію торгів шляхом порівняння документів, наданих Приватним підприємством «Ремерцентр» та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946», та встановила, що Приватне підприємство «Ремерцентр» та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали документи, які є ідентичними за формою, мають спільні риси оформлення, структурі, текстовому змісті, що не може пояснюватися випадковим збігом. Судова колегія погоджується з даними висновками Адміністративної колегії, оскільки при детальному вивчені порівняних між собою документів наданих Приватним підприємством «Ремерцентр» та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Реставратор-1946» можливо встановити:

- однакове оформлення заяв та запитів;

- однаковий зміст заяв та запитів;

- заяви та запити сформовані від однієї дати та надійшли на адресу установ в один день;

- довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази відрізняються від форми замовника та мають нехарактерну для такого випадку схожість у зовнішньому оформленні, структурі;

- у формі № 2 «Звіт про фінансові результати» за 2010 рік у графі «головний бухгалтер» прописано схожим почерком «не предусмотрен» (мова оригіналу).

Вказані обставини позивачами не спростовані належними та допустимими доказами.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що позивачем та третьою особою, як учасниками торгів, формування цими учасниками конкурсних пропозицій в даному випадку, в сукупності вказує на те, що суб'єкти підприємницької діяльності у процесі підготовки та участі у торгах діяли не самостійно, а узгоджували між собою свої дії, тобто не змагалися між собою, що є обовязковою умовою конкуренції. Внаслідок таких дій названих осіб конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції серед учасників.

Для кваліфікації дій субєкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обовязковим фактичне настання наслідків у формі недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших субєктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів.

Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи ст.ст. 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обовязок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені Відділенням обставини, що свідчать про узгоджену поведінку учасників, що призвело до спотворення результатів торгів.

Така змагальність виключає досліджену в рішенні Антимонопольного комітету нехарактерну схожість в оформленні, структурі, змісті документів, яку можливо визначити візуально, без допомоги експертизи та яка, в сукупності з іншими встановленими відділенням обставинами, свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Відповідно до законодавства у сфері державних закупівель однією із цілей проведення конкурсних торгів є досягнення оптимального і раціонального використання державних коштів. Зазначена ціль досягається завдяки створенню конкурентного середовища при виборі Замовником кращої пропозиції, яка можлива лише тоді, коли вона запропонована у справжніх умовах змагальності. Погоджена поведінка між учасниками торгів усуває між ними змагальність, конкуренцію і спотворюючи її об'єктивний результат - кращу пропозицію, порушує тим самим право Замовника на отримання цієї пропозиції, на очікуваний Замовником найбільший ефективний для нього результат.

Матеріалами справи беззаперечно підтверджена наявність узгоджених дій позивача та третьої особи під час підготовки до торгів, що унеможливлює задоволення позовних вимог Приватного підприємства «Ремерцентр» про скасування рішення Антимонопольного комітету України № 76-р/к від 27.12.2016р., оскільки ці узгоджені дії стосуються спотворення результатів тендерів.

Доводи, зазначені позивачем в позовній заяві у даній справі, а також у апеляційній скарзі, не спростовують висновків відділення за фактичними обставинами справи та не враховують дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються ймовірного спотворення результатів торгів (в цьому випадку правове значення має можливість фактичної відсутності конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки).

З огляду на вказані вище обставини справи, наявні докази та норми чинного законодавства, Південно-західний апеляційний господарський суд дійшов висновку про обґрунтованість та законність оскаржуваного судового рішення, у звязку з чим, апеляційну скаргу Приватного підприємства «Ремерцентр» м. Одеса слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 25.09.2018р. по справі № 916/500/17 задишити без змін.

З огляду на викладені обставини, керуючись ст. ст. 272 282 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Одеської області від 25.09.2018 р. у справі № 916/500/17 залишити без змін, апеляційну скаргу Приватного підприємства «Ремерцентр» м. Одеса - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку та випадках, передбачених ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 14.01.2019 р.

Головуючий суддя: Л.В. Лавриненко

Судді: О.Ю. Аленін

ОСОБА_10