ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

21 січня 2019 року м. ОдесаСправа № 916/1035/18
Суддя Південно-західного апеляційного господарського суду Богацька Н.С.

розглянувши без повідомлення учасників справи заяву ОСОБА_1 про відвід судді Мишкіної М.А.

при розгляді апеляційних скарг ОСОБА_2 та ОСОБА_1

на рішення господарського суду Одеської області від 29 жовтня 2018 року

у справі №916/1035/18

за позовом ОСОБА_3

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_4

до:

- ОСОБА_1;

- ОСОБА_2;

- ОСОБА_5;

- ОСОБА_6;

- Товариства з обмеженою відповідальністю «ІНВЕСТ-КУРОРТ-2»

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:

- приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Таранська Аліна Миколаївна;

- ОСОБА_8

про розірвання договору купівлі - продажу корпоративних прав, скасування рішення загальних зборів учасників та визнання права власності на частку в статутному капіталі, -

В С Т А Н О В И В:

В провадженні колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі судді-доповідача Мишкіної М.А., суддів Аленіна О.Ю., Будішевської Л.О., знаходиться справа № 916/1035/18 за апеляційними скаргами ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 29.10.2018.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 призначено справу до розгляду на 16.01.2019.

16.01.2019 від ОСОБА_1 надійшла заява про відвід судді Мишкіної М.А. по справі № 916/1035/18.

В обґрунтування вказаної заяви ОСОБА_1, посилається зокрема, на те, що за його переконанням авторозподіл справи №916/1035/18 по його апеляційній скарзі на рішення суду від 29.10.2018 здійснений із втручанням в автоматизовану систему, оскільки інша судова справа №916/667/18 по його апеляційній скарзі на рішення суду від 20.08.2018, яка знаходиться на розгляді в Південно-західному апеляційному господарському суді, теж розподілена під головування судді Мишкіної М.А. Дві судові справи по розгляду апеляційних скарг ОСОБА_1 на рішення суду розподілені на суддю Мишкіну М.А., що назвати випадковістю неможна. Також ОСОБА_1 зазначає, що по справі №916/667/18 розглядалася апеляційна скарга ОСОБА_3 на ухвалу Господарського суду Одеської області від 07.08.2018 про часткове скасування заходів забезпечення позову (виділені матеріали), в задоволенні якої ухвалою Одеського апеляційного господарського суду (у складі без участі судді Мишкіної М.А.) ОСОБА_3 було відмовлено та ухвала Господарського суду Одеської області від 07.08.2018 року була залишена без змін. При цьому, по аналогічному питанню по справі № 916/1035/18 при розгляді апеляційних скарг ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про скасування ухвали господарського суду Одеської області від 27.08.2018, якою було частково скасовані заходи забезпечення позову (виділені матеріали), ухвала Південно-західного апеляційного господарського суду (під головуванням судді Мишкіної М.А.) від 26.11.2018 по справі № 916/1035/18 була прийнята на користь ОСОБА_3 та ОСОБА_4, їх апеляційні скарги були задоволені зі скасуванням ухвали Господарського суду Одеської області від 27.08.2018.

На думку ОСОБА_1, в даному випадку, об'єктивність розгляду справи суддею Мишкіною М.А. виключається, оскільки має місце зацікавленість у вирішенні спору на користь ОСОБА_3 та ОСОБА_4 по справі № 916/1035/18, тому суддя Мишкіна М.А. повинна бути усунена від розгляду даної судової справи при розгляді апеляційної скарги на рішення Господарського суду Одеської області від 29.10.2018. У зв'язку із вищевикладеним, з метою виключення будь-яких сумнівів в учасників справи щодо розгляду справи об'єктивним та неупередженим судом, ОСОБА_1 вважає, що розгляд даної справи суддею Мишкіною М.А. є неможливим та є порушенням Бангалорських принципів поведінки суддів, оскільки винесене рішення є завідомо необ'єктивним та упередженим з огляду на обставини, наведені в заяві, незважаючи яким буде таке рішення.

Відповідно до п.п. 1-3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Колегія суддів у складі: головуючого судді Мишкіної М.А., суддів Аленіна О.Ю., Будішевської Л.О. дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, в зв'язку з чим ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.01.2019 справу №916/1035/18 передано на автоматизований розподіл для визначення судді в порядку ч.3 ст.39 Господарського процесуального кодексу України для вирішення питання про відвід.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.01.2019 заяву ОСОБА_1 про відвід судді Мишкіної М.А. по справі №916/1035/18 передано на розгляд судді Богацькій Н.С.

Згідно п. 7, п. 11 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Суд, розглянувши заяву ОСОБА_1 про відвід судді Мишкіної М.А. по справі № 916/1035/18 дійшов висновку про її необґрунтованість, виходячи з наступного.

Частинами першою-третьою статті 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Відповідно до приписів статті 36 Господарського процесуального кодексу України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

Питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (частини перша-третя, сьома, восьма, одинадцята статті 39 Господарського процесуального кодексу України).

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи. У рішенні в справі «Білуха проти України» Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

У пункті 52 цього ж рішення щодо об'єктивного критерію зазначено, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Водночас, згідно з п. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Згідно із ч.ч. 1, 4, 5 ст.15 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» справи в судах розглядаються суддею одноособово, а у випадках, визначених процесуальним законом, - колегією суддів, а також за участю народних засідателів і присяжних. Визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою у порядку, визначеному процесуальним законом. Справи розподіляються з урахуванням спеціалізації суддів, навантаження кожного судді, заборони брати участь у перегляді рішень для судді, який брав участь в ухваленні судового рішення, про перегляд якого порушується питання (крім перегляду за нововиявленими обставинами), перебування суддів у відпустці, відсутності у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю, відрядження, а також інших передбачених законом випадків, через які суддя не може здійснювати правосуддя або брати участь у розгляді судових справ.

Відповідно до ч.1 ст.32 Господарського процесуального кодексу України визначення судді, а в разі колегіального розгляду - судді-доповідача для розгляду конкретної справи здійснюється Єдиною судовою інформаційно-телекомунікаційною системою під час реєстрації документів, зазначених в частині другій статті 6 цього Кодексу, а також в інших випадках визначення складу суду на будь-якій стадії судового процесу, з урахуванням спеціалізації та рівномірного навантаження для кожного судді, за принципом випадковості та в хронологічному порядку надходження справ.

Порядок автоматизованого розподілу судових справ в Південно-західному апеляційному господарському суді здійснюється у відповідності до вимог Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 №30 (зі змінами) (Положення), Положення про автоматизовану систему документообігу суду у редакції, затвердженої рішенням Ради суддів України від 02.03.2018 (Положення від 02.03.2018) та Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Південно-західному апеляційному господарському суді (Засади).

13.11.2018 до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшли апеляційні скарги вх. №№ 994/18, 995/18 ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на рішення господарського суду Одеської області від 29 жовтня 2018 у справі №916/1035/18.

Категорія спору даної апеляційної скарги - «Спори з корпоративних відносин».

Згідно положень п.2 Засад цю категорію розглядають судді першої судової палати Мишкіна М.А., Таран С.В., Поліщук Л.В.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.10.2018 (розподіл апеляційної скарги (вх.№489/18) по справі №916/1035/18 вбачається, що автоматизованою системою головуючим по справі з числа суддів які, згідно Засад, розглядають дану категорію спорів обрано суддю Мишкіну М.А.

Згідно з п.2.3.23 Положення, якщо судова справа підлягає розгляду (перегляду) колегією суддів, при автоматизованому розподілі судових справ автоматизованою системою в місцевому суді визначається головуючий суддя, а в судах апеляційної та касаційної інстанцій - суддя-доповідач із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності). Після визначення судді-доповідача (головуючого судді) автоматизованою системою визначається склад колегії суддів із числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності). Якщо збори суддів визначили склади постійно-діючих колегій, то автоматизована система визначає склад колегії з числа суддів основного складу. У разі неможливості визначити необхідну кількість суддів з числа суддів основного складу, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа резервних суддів даної колегії. У разі неможливості визначити склад колегії з числа суддів основного складу та резервних суддів, автоматизована система визначає суддів, яких не вистачає, з числа всіх суддів відповідного суду з урахуванням їх спеціалізації (за її наявності) та з урахуванням складу судових палат (за їх наявності).

Відповідно до п.2.3.11 Положення та Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Південно-західному апеляційному господарському суді, в суді затверджено склад постійних колегії суддів та склад резервних суддів до них, відповідно до яких суддя Мишкіна М.А. входить до складу колегії суддів у складі суддів: Мишкіна М.А., Поліщук Л.В., Таран С.В. До складу резервних суддів цієї колегії входять судді Аленін О.Ю., Філінюк І.Г., Лавриненко Л.В.

Суддя Таран С.В., яка входить до складу постійної колегії, не брала участі у розподілі, у зв'язку з відпусткою, тому автоматизованою системою визначено склад колегії суддів з числа основного складу суддів постійної колегії - суддя - учасник колегії Поліщук Л.В. та з числа резервних суддів колегії - суддя-учасник колегії Аленін О.Ю. за принципом випадковості та з урахуванням приписів пункту 2,3.23 Положення.

Відповідно п.п.4, 13 п.21 розділу VIII Положення передача судової справи (матеріалів кримінального провадження) раніше визначеному судді, колегії суддів, палаті або об'єднаній палаті проводиться модулем автоматизованого розподілу щодо апеляційних та касаційних скарг, що надійшли до суду апеляційної чи касаційної інстанцій після визначення судді-доповідача у цій судовій справі та апеляційних та касаційних скарг, поданих до закінчення апеляційного (касаційного) провадження в рамках однієї справи, але на різні судові рішення.

З урахуванням п.п.4, 13 п.21 розділу VIII Положення апеляційна скарга вх.№490/18 по справі №916/1035/18 була розподілена шляхом передачі раніше визначеному складу суду.

Станом на 13.11.2018, в провадженні судді-доповідача Мишкіної М.А. перебували матеріали апеляційних скарг вх.№№489/18, 490/18 ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на ухвалу господарського суду Одеської області від 27.08.2018 про скасування заходів забезпечення позову.

По апеляційним скаргам вх. №№ 994/18, 995/18 здійснено автоматизований розподіл шляхом передачі раніше визначеному по справі №916/1035/18 складу суду.

Визначення автоматизованою системою документообігу суду складу суду для розгляду апеляційних скарг вх.№№994/18, 995/18 ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Одеської області від 29.10.2018 у справі №916/1035/18 відбувався із дотримання вимог Положення та Засад використання автоматизованої системи документообігу суду в Південно-західному апеляційному господарському суді, що також підтверджується долученою до матеріалів справи відповіддю керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду із звітами про невтручання на 4 аркушах, наданою на доповідну записку головуючого судді.

Наведене спростовує доводи заявника щодо наявності обставин втручання в автоматизовану систему документообігу суду при визначенні складу суду для розгляду апеляційних скарг у справі № 916/1035/18.

Твердження заявника про ухвалення різних судових рішень при розгляді питання щодо часткового скасування заходів забезпечення позову у справах №916/667/18 та №916/1035/18, відхиляються судом, оскільки останні по суті опосередковують незгоду ОСОБА_1 з постановою, прийнятою у справі №916/1035/18, та не можуть бути підставою для відводу з огляду на приписи ч.4 ст.35 Господарського процесуального кодексу України.

Доводи, викладені заявником у заяві про відвід, не можна вважати об'єктивно обґрунтованими, оскільки вони не свідчать про упередженість та необ'єктивність головуючого судді Мишкіної М.А., безпосередньо та однозначно не вказують на її особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до заявника або особисту прихильність до іншого учасника справи.

За таких обставин, враховуючи, що доводи заявника, у тому числі, щодо допущення суддею Мишкіною М.А. дій та вчинків при розгляді даної справи, які вказують на її упередженість, чи свідчать про необ'єктивність, або можуть вважатись підставою для виникнення сумнівів в неупередженості, не знайшли свого підтвердження, а будь-яких інших ґрунтовних аргументів на доведення наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності головуючого судді Мишкіної М.А. заявником у заяві про відвід не наведено, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Керуючись ст. ст. 35, 36, 38, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд -

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід судді Мишкіної М.А. по справі № 916/1035/18 відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Суддя Н.С. Богацька