ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ДОНЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
Р І Ш Е Н Н Я

іменем України

03.01.2019р. Справа № 905/1806/18

Господарський суд Донецької області у складі головуючого судді Чернової О.В., при помічнику судді (за дорученням судді) Лагодіні Д.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом Керівника Словянської місцевої прокуратури, м. Словянськ Донецької області в інтересах держави в особі Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ Донецької області

до відповідача 1 Словянського психоневрологічного інтернату, м. Словянськ Донецької області

до відповідача 2 Приватного підприємства Строй-Клуб Плюс, м.Лисичанськ Луганської області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, м. Маріуполь Донецької області

про визнання недійсним рішення тендерного комітету Словянського психоневрологічного інтернату про визнання переможцем відкритих торгів за № UA-2018-05-15-001712-b ПП Строй-Клуб Плюс, оформленого протоколом тендерного комітету замовника №134 від 26.06.2018р.; визнання недійсним договору підряду №79 від 12.07.2018р. на суму 23 900 000,00грн., укладеного між Словянським психоневрологічним інтернатом та ПП Строй-Клуб Плюс та припинення його виконання на майбутнє,

За участю представників сторін:

прокурор: Хряк О.О. - за службовим посвідченням № 028256 від 15.08.2014р.

від позивача: не зявився

від відповідача-1: ОСОБА_1 за ордером ХВ № 000011 від 01.11.2018р.

від відповідача-2: не з'явився

від третьої особи: не з'явився

У судовому засіданні 17.12.2018р. оголошено перерву до 03.01.2019 року.

Керівник Словянської місцевої прокуратури, м. Словянськ Донецької області в інтересах держави в особі Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ Донецької області звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Словянського психоневрологічного інтернату, м. Словянськ Донецької області, Приватного підприємства Строй-Клуб Плюс, м.Лисичанськ Луганської області про визнання недійсним рішення тендерного комітету Словянського психоневрологічного інтернату про визнання переможцем відкритих торгів за № UA-2018-05-15-001712-b ПП Строй-Клуб Плюс, оформленого протоколом тендерного комітету замовника №134 від 26.06.2018р.; визнання недійсним договору підряду № 79 від 12.07.2018р. на суму 23 900 000,00грн., укладеного між Словянським психоневрологічним інтернатом та ПП Строй-Клуб Плюс та припинення його виконання на майбутнє.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на той факт, що рішення про визнання переможцем відкритих торгів та договір підряду №134 від 26.06.2018р. за результатами проведених тендерних торгів прийняті з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі, що є підставою для визнання їх недійсними.

Нормативно свої вимоги прокурор обґрунтовує 131-1 Конституції України, ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», ст. 207 Господарського кодексу України, ст.ст. 203, 215, 216, 236, 875 Цивільного кодексу України, ст.ст. 20, 50, 53, 173 Господарського процесуального кодексу України.

З дотриманням приписів ст.6 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, для розгляду справи №905/1806/18 визначено суддю Чернову О.В.

Ухвалою судді господарського суду Донецької області від 04.10.2018р. позов прийнято до розгляду за правилами загального позовного провадження та відкрито провадження у справі №905/1806/18 та в порядку ч.1 ст. 50 ГПК України залучено до у часті у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, м. Маріуполь Донецької області.

24 жовтня 2018 року через канцелярію господарського суду Донецької області від відповідача 2 надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній заперечив проти позовних вимог, зазначивши про відсутність у прокурора достатніх підстав для здійснення представництва за наявності повноважень у Донецької обласної державної адміністрації щодо самостійного захисту інтересів держави. Крім того, відповідач 2 заперечив проти позовних вимог, посилаючись на відповідність тендерної документації останнього кваліфікаційним вимогам замовника, також його пропозиція визнана найбільш економічною внаслідок чого з переможцем укладено спірний договір, таким чином, на думку відповідача 2, вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету відповідача 1 задоволенню не підлягає, оскільки кінцева стадія процедури закупівля настала 12.07.2018р., що виключає можливість оскарження такого рішення.

25.10.2018 року на адресу господарського суду Донецької області від відповідача 1 надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній заперечив проти позовних вимог, зазначивши, що твердження прокурора про відсутність виконроба у штаті ПП Строй-Клуб Плюс спростовується довідкою про наявність у учасника працівників відповідної кваліфікації, в якій у рядку 2 у графі «Посада/спеціальність розряд» зазначено: ОСОБА_2 заступник директора виконроб. Крім того, відповідачем 2 залучено осіб на підстав цивільно-правових договорів, предметом яких є «Капітальний ремонт, реконструкція будівель», що відповідає вимогам Замовника. Відповідачем 1 також зазначено, що посилання прокурора на невідповідність тендерної документації Замовника, затвердженої рішенням №105 від 15.05.2018р. внаслідок опублікування проекту договору підряду без додатків є необґрунтованим, оскільки додатки, які формуються на підставі договору підряду, формуються на положеннях укладеного, за результатами проведення тендеру, договору. Разом з цим, відповідачем 1 вказано про відповідність спірного договору ст.203 ЦК України. Крім того, останнім зазначено про недоведеність прокурором наявності достатніх виключних підстав для здійснення ним представництва інтересів держави у суді.

25.10.2018р. від позивача надійшли письмові пояснення, в яких зазначено про відсутність у нього повноважень щодо оскарження процедур закупівель, внаслідок чого останній не може бути позивачем у справі про визнання недійсним рішення тендерного комітету Словянського психоневрологічного інтернату та договору, укладеного відповідачем 1 за результатами проведених процедур закупівель, отже прокурором невірно визначено орган, уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах у звязку з чим підстави для представництва прокурором інтересів Донецької обласної державної адміністрації є необґрунтованими. Також, позивач просить суд розглянути справу за відсутності його представника.

02 листопада 2018 року від прокурора надійшла відповідь №01-71-11979вих18 від 31.10.2018р. на відзив відповідача 2, в якій прокурор вказав про звернення до суду з даним позовом внаслідок проведення відповідачем 1 процедури закупівлі з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі» та укладання спірного договору з порушенням раціонального та ефективного використання бюджетних коштів, що спричинило істотної шкоди інтересам держави, а також у звязку з нездійсненням захисту цих інтересів субєктом владних повноважень - Донецькою обласної державною адміністрацію, до відання якої належить забезпечення ефективного використання фінансових ресурсів, що є виключним випадком для представництва прокурором інтересів держави. Крім того, прокурором зазначено про порушення відповідачем 1 принципу обєктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, передбаченого ст.3 ЗУ «Про публічні закупівлі» внаслідок не відхилення пропозиції відповідача 2, як такої, що не відповідає умовам тендерної документації замовника. Таким чином, за твердженням прокурора, рішення тендерного комітету №134 від 26.06.2018р. та договір на його підставі прийняті та укладений з порушенням ЗУ «Про публічні закупівлі», внаслідок чого підлягають визнанню недійсними.

Разом з цим, прокурором надано відповідь №01-71-119вих18 від 31.10.2018р., в якій зазначено про безпідставність доводів відповідача 1 щодо відповідності тендерної документації ПП «Строй Клуб Плюс» кваліфікаційному критерію щодо наявності працівників відповідної кваліфікації та в достатньої кількості. Крім цього, в порушення зразку 2 до тендерної документації, відповідачем 2 не підтверджено наявності у нього в штаті спеціаліста кошторисника, також, у тендерній пропозиції ПП «Строй Клуб Плюс» вказано недостовірні дані щодо кількості працівників відповідної кваліфікації. Крім того, не заслуговує уваги твердження відповідача 1 про те, що проведена процедура закупівель відповідає вимогам закону тільки якщо її не оскаржено учасниками цієї процедури закупівлі, оскільки процедура закупівлі вважається законною якщо під час її проведення дотримано вимоги Закону України «Про публічні закупівлі».

12.11.2018 року через канцелярію господарського суду Донецької області від третьої особи надійшли письмові пояснення, в яких зазначено про невідповідність тендерної пропозиції відповідача 2 умовам тендерної документації замовника, оскільки не відповідала технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, з огляду на що підлягала відхиленню, отже укладання спірного договору відбулось з порушенням положень Закону України «Про публічні закупівлі».

19.11.2018р. від відповідача 2 надішли заперечення на відповідь прокурора, в яких зазначено про відсутність виключних випадків для представництва прокурором інтересів держави.

У підготовчому судовому засіданні 27.11.2018р. судом закрито підготовче провадження та призначено справу №905/1806/18 до розгляду по суті на 17.12.2018 р.

17 грудня 2018 року на електрону адресу господарського суду Донецької області від відповідача 1 надійшли додаткові пояснення, в яких останній спростовує посилання прокурора про невідповідність кошторису відповідача 2 технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам.

У судовому засіданні 03.01.2019р. прокурор підтримав позовні вимоги у повному обсязі.

Представник позивача у судове засідання не зявився, про час та дату розгляду справи повідомлені належним чином.

Представники відповідача 1 у судовому засіданні проти позовних вимог заперечив з підстав, викладених у відзиві.

Представник відповідача 2 у судове засідання не зявився, про час та дату розгляду справи повідомлені належним чином.

Третя особа у судове засідання не зявилися, через канцелярію суду надав клопотання про розгляд справи за відсутності її представника.

Заслухавши прокурора та представників сторін, дослідивши матеріали справи та оцінивши надані суду сторонами докази в порядку ст. 210 Господарського процесуального кодексу України, суд,

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до форми річного плану закупівель, опублікованого на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі «Prozzoro» за №UA-2018-05-15-004973-а, замовником є Словянський психоневрологічний інтернат, предмет закупівлі: «Капітальний ремонт приміщень та інженерних систем головного корпусу Словянського психоневрологічного інтернату» (код ДК 021-2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі 29 237 980,00 грн., процедура закупівлі: відкриті торги; орієнтований початок проведення процедури закупівлі: травень 2018.

15.05.2018р. на веб порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі «Prozzoro» опубліковано оголошення про проведення закупівлі за №UA-2018-05-15-001712-b, згідно якого замовником є Словянський психоневрологічний інтернат, предмет закупівлі «Капітальний ремонт приміщень та інженерних систем головного корпусу Словянського психоневрологічного інтернату» (код ДК 021-2015:45453000-7 Капітальний ремонт і реставрація), місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 84108, Україна, Донецька область, Словянськ, вул. Курчатова, 72. Строк поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: від 18.06.2018р. до 31.12.2018р. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 28 477 540,00 грн.; розмір мінімального кроку пониження ціни: 142 387,70 грн.; кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 31.05.2018р. 00 год. 00 хв. Вид забезпечення тендерних пропозицій: електронна гарантія; розмір забезпечення 28 477,54 грн. Дата та час розкриття тендерних пропозицій: 31.05.2018р. о 15:56 год., після завершення електронного аукціону. Дата та час проведення аукціон: 31.05.2018р. о 15:11 год.

Згідно з п.1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної документації» Тендерної документації тендерна документація подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки та завантаження файлів з: інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону, інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію. Учасник процедури закупівлі повинен надати тендерну пропозицію згідно додатку №1. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що повязані з оформленням тендерної пропозиції та н впливають на зміст пропозиції, а саме технічні, помилки та описки (орфографічні та механічні помилки в словах та словосполученнях). Допущення учасниками формальних (несуттєвих) помилок не призведе до відхилення їх пропозицій.

Переможець торгів у строк, що не перевищує пяти днів здати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен додатково надати замовнику, зокрема, оригінали документів, що підтверджують відсутність підстав, для відмови в участі процедурі закупівлі, передбачених для надання переможцем.

За приписами п.4 розділу «Інструкція з підготовки тендерної документації» тендерні пропозиції вважаються дійсним протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій.

Для участі у процедурах закупівель замовником, відповідно дост.16 Закону, визначено, що Учасники повинні мати кваліфікаційні дані, які відповідають наступним критеріям: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (п.5 розділу «Інструкція з підготовки тендерної документації»).

Пунктом 6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної документації» визначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозицій документальне підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у Додатку №3 до цієї тендерної документації. Інформація про відповідність запропонованої пропозиції технічним вимогам, встановленим замовником у Додатку №3 до цієї тендерної документації повинна бути підтверджена наступними документами: договірною ціною; локальним кошторисом (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням технологічного процесу); підсумковою відомістю ресурсів. Тендерна пропозиція, що не відповідає відомості обсягів робіт, викладеним у Додатку №3, буде відхилена як така, що не відповідає вимогами тендерної документації.

Відповідно до п.2 розділу «Подання та розкриття тендерної пропозиції» дата і час розкриття тендерних пропозицій визначаються електронною системою закупівель автоматично та зазначаються в оголошені про проведення процедури закупівлі.

За приписами п.1 розділу «Оцінка тендерної пропозиції» замовником визначаються критерії та методика оцінки відповідно до частини першої статті 28 Закону. Єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

Тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Пунктом 4 розділу «Результати торгів та укладання договору про закупівлю» визначено істотні умови, що обовязково включаються до договору про закупівлю.

Зразком №2 «Довідки про наявність у Учасника працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід» до Тендерної документації визначено, що в таблиці останньої обовязково необхідно зазначити про наявність в штаті виконроба та спеціаліста кошторисника.

07.06.2018 року засіданням тендерного комітету Словянського психоневрологічного інтернату з розгляду тендерної пропозиції прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції, яка була запропонована учасником - ТОВ «Будівельна компанія «Еверест-М», який визначений таким, що запропонував найнижчу ціну, у звязку з невідповідністю тендерної пропозиції умовам тендерної документації на підставі п.4 ч.1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі», яке оформлено Протоколом №112.

13.06.2018 р. засіданням тендерного комітету Словянського психоневрологічного інтернату з розгляду тендерної пропозиції прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції, яка була запропонована наступним учасником ПрАТ «Промстроймонтаж», який визначений таким, що запропонував найнижчу ціну, у звязку з невідповідністю тендерної пропозиції умовам тендерної документації на підставі п.4 ч.1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі», яке оформлено Протоколом №116.

19.06.2018 р. засіданням тендерного комітету Словянського психоневрологічного інтернату з розгляду тендерної пропозиції прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції, яка була запропонована наступним учасником ТОВ «Компанія Сіайті», який визначений таким, що запропонував найнижчу ціну, у звязку з невідповідністю тендерної пропозиції умовам тендерної документації на підставі п.4 ч.1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі», яке оформлено Протоколом №121.

20.06.2018 р. засіданням тендерного комітету Словянського психоневрологічного інтернату з розгляду тендерної пропозиції прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції, яка була запропонована наступним учасником ТОВ «Метрбуд», який визначений таким, що запропонував найнижчу ціну, у звязку з невідповідністю тендерної пропозиції умовам тендерної документації на підставі п.4 ч.1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі», яке оформлено Протоколом №122.

Згідно з Протоколом засідання тендерного комітету №134 від 26.06.2018р. вирішено визначити переможцем торгів на закупівлю №UA-2018-05-15-001712-b ТОВ «Строй Клуб Плюс».

Після, Замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі ТОВ «Строй Клуб Плюс» за ціною пропозиції 23 900 000,00 грн. з ПДВ.

12 липня 2018 року між Відповідачем 1(далі Замовник) та Відповідачем 2 (далі Підрядник) укладено договір підряду №79 (далі Договір), згідно з п.1.1. якого приймає на себе зобовязання на свій ризик виконати роботи по обєкту ДК 021:20-7 капітальний ремонт і реставрація («Капітальний ремонт приміщень та інженерних систем головного корпусу Словянського психоневрологічного інтернату») (далі Обєкт), а Замовник прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно-кошторисної документації.

За приписами п.3.1. Договору договірна ціна складає 23 900 000,00 грн. в тому числі ПДВ 3 983 333,33 грн. Договірна ціна є динамічною та складається згідно з Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ БД.1.1-1:2013 (з урахуванням змін та доповнень).

Згідно з п. 4.2. Замовник з дозволу головного розпорядника коштів має право надати Підряднику попередню оплату у розмірі не більше 30% вартості обсягу робіт, що складає 7 170 000,00 грн. Облік та оплата виконаних робіт здійснюється на підставі акту виконаних підрядних робіт, складеного за формою КБ-2в і довідки про вартість виконаних робіт, складеної за формою КБ-3.

Відповідно до п.6.3.1. Підрядник зобовязаний виконати якісно та у встановлені календарним графіком робіт строки роботи власними силами без залучення субпідрядних організацій відповідно до проектно-кошторисної документації, ДБН та іншої нормативної документації.

Даний Договір набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2018р., але в будь-якому випадку до повного виконання зобовязань та отримання документів про відповідність виконаних робіт проектній документації, згідно з вимогами чинного законодавства (п. 11.1 Договору).

Зазначений договір та додатки до нього підписані Сторонами у встановленому законодавством порядку.

Посилаючись на той факт, що рішення про визнання переможцем відкритих торгів та договір підряду №134 від 26.06.2018р. за результатами проведених тендерних торгів прийняті з порушенням вимог Закону України Про публічні закупівлі, що є підставою для визнання їх недійсними, прокурор звернувся до суду з розглядуваним позовом.

Виходячи з принципу повного, всебічного та об'єктивного розгляду всіх обставин справи, суд вважає вимоги Прокурора такими, що не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з приписами ст. 11 Закону України "Про публічні закупівлі" для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об'єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об'єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Відповідно до ч. 1 - 3 ст. 16 Закону замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Крім того, згідно з наказом Мінекономрозвитку від 13.04.2016 N 680 Примірна тендерна документація для процедури закупівлі - відкриті торги містить, зокрема обов'язкову інформацію, визначену статтею 22 Закону, яка оформлюється у вигляді таблиці, що складається з трьох граф та подається замовником окремим файлом та інформацію, що формується замовником шляхом заповнення окремих полів електронних форм електронної системи закупівель і додатки, що завантажуються до електронної системи закупівель. При цьому зміст кожного розділу Примірної тендерної документації визначається замовником.

Відповідно до ч.2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Таким чином, замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені статтею 16 Закону та указує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.

Разом з тим, ч.3 ст.22 Закону встановлено, що тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне включити. При цьому тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч.4 ст. 22 Закону).

Враховуючи зазначене, вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у статті 3 Закону та з дотриманням законодавства у цілому.

Так, відповідачем 1 у п.6 розділу «Інструкція з підготовки тендерної документації» визначено, що учасники процедури закупівлі повинні надати в складі тендерної пропозицій документальне підтвердження відповідності тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим замовником у Додатку №3 до цієї тендерної документації. Інформація про відповідність запропонованої пропозиції технічним вимогам, встановленим замовником у Додатку №3 до цієї тендерної документації повинна бути підтверджена наступними документами: договірною ціною; локальним кошторисом (мають бути складені відповідно до технічного завдання з урахуванням технологічного процесу); підсумковою відомістю ресурсів.

Крім того, встановлено такий перелік кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази, наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів. А також, перелік документів, які вимагаються для підтвердження відповідності вищевказаним кваліфікаційним критеріям.

Згідно зі ст. 30 Закону у разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Статтею 28 Закону передбачено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Зокрема, критеріями оцінки є, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

Згідно наявної в матеріалах справи тендерної документації, єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

Як вбачається з матеріалів справи, за результатами аукціону найбільш економічно вигідною ціновою пропозицією визнано пропозицію учасника закупівлі ТОВ «Будівельна компанія «Еверест-М», яка складає 20 089 000,00 грн., наступною пропозицією є пропозиція ПрАТ «Промстроймонтаж», яка складає 20 089 999,00 грн., наступна пропозиція ТОВ «Компанія Сіайті» складає 20 090 000,00 грн., потім пропозиція ТОВ «Метрбуд», яка складає 20 100 000,00 грн., наступною є пропозиція ПП «Строй Клуб Плюс», яка складає 23 900 000,00 грн. та останньою є пропозиція ТОВ «Автоінтерстрой», яка складає 27 997 487,23 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Як встановлено судом, 07.06.2018 р., 13.06.2018 р., 19.06.2018 р., 20.06.2018 р. засіданням Словянський психоневрологічний інтернат з розгляду тендерної пропозиції прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції про відхилення тендерних пропозицій, які були запропоновані учасниками - ТОВ «Будівельна компанія «Еверест-М», ПрАТ «Промстроймонтаж», ТОВ «Компанія Сіайті» та ТОВ «Метрбуд», у звязку з невідповідністю тендерних пропозицій умовам тендерної документації на підставі п.4 ч.1 ст. 30 ЗУ «Про публічні закупівлі».

Таким чином, враховуючи відхилення замовником найбільш економічно вигідних тендерних пропозицій та вимоги п.3 технічного завдання та п.16 Додатку №1 тендерної документації, учасник, тендерна пропозиція якого розглядається наступною, тобто пропозиція ПП «Строй Клуб Плюс».

Відповідно до ч.4 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач 2, як учасник процедури закупівлі, виконав усі вимоги тендерної документації, за результатами чого пропозиція останнього визнана такою, що відповідає технічним вимогам, встановленим замовником у Додатку №3 до тендерної документації, що підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, а саме договірною ціною; локальним кошторисом та підсумковою відомістю ресурсів.

Також, в підтвердження відповідності відповідача 2 кваліфікаційним критеріям, до тендерної пропозиції останнім надано довідку №3.1/06 від 30.05.2018р. про наявність у відповідача 2 обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі (а.с. 36 37 том 5). В підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід відповідачем надано Довідку про наявність у останнього працівників відповідної кваліфікації, що які мають необхідні знання та досвід, що будуть залучені до виконання закупівлі №4/06 від 30.05.2018р., відповідно до якої, зокрема, ОСОБА_3 займає посаду інженера-проектувальника, яка має право здійснювати робот з інженерно-будівельного проектування у частині кошторисної документації, що підтверджується кваліфікаційним сертифікатом №009486 від 24.02.2014р., належним чином засвідчена копія якого наявна в матеріалах справи (а.с. 156 том 3). Крім цього, згідно зазначеної довідки ОСОБА_2 займає посаду заступника директора виконроба.

Таким чином, посилання прокурора на не підтвердження наявності в штаті виконроба та спеціаліста кошторисника спростовується наявними в матеріалах справи доказами.

Разом з тим, з матеріалів тендерної пропозиції відповідача 2 вбачається, що останнім, з метою документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, надано договір будівельного ген підряду №33 від 30.08.2016р. з додатковими угодами до нього та актами виконаних робіт за формою №КБ-2в та довідками про вартість виконаних робіт за формою №КБ-3, договір на виконання робіт №206 та додаткову угоду №1 до нього разом з актами виконаних робіт за формою №КБ-2в та довідками про вартість виконаних робіт за формою №КБ-3 та договір №89 від 14.09.2015р. Крім того, матеріали справи містять відгуки попередніх замовників про належне виконання відповідачем 2 зобовязань за договорами.

Отже, прийняття відповідачем 1 рішення, оформленого протоколом тендерного комітету замовника №134 від 26.06.2018р. про визнання переможцем торгів відкритих торгів за закупівлею № UA-2018-05-15-001712-b ПП Строй-Клуб Плюс свідчить про дотримання відповідачем 1 основних принципів здійснення закупівель, встановлених Законом України «Про публічні закупівлі».

Посилання прокурора на невідповідність локального кошторису на будівельні роботи №2-1-1 на загально будівельні роботи, локального кошторису на будівельні роботи №2-1-3 на опалення та вентиляцію «головного корпусу Словянського психоневрологічного інтернату» локальному кошторису №2-1-1 та 32-1-3 замовника судом не приймається до уваги, оскільки розбіжності, на які посилається прокурор є формальними (несуттєвими) вважаються помилками, що повязані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, допущення відповідачем 2 яких не є підставою для відхилення пропозиції останнього, згідно з вимогами тендерної документації. Крім того, листом №24/06 від 23.06.2018р. (а.с. 150 том 3) відповідачем 2 виправлено технічні помилки, допущені при складанні локальних кошторисів учасника закупівлі.

Посилання третьої особи щодо не зазначення системи оподаткування учасника у довідці, що містить інформацію про учасника процедури закупівлі не приймається до уваги, оскільки при поданні тендерної пропозиції відповідачем надано Виписку з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців від 16.04.2015р., яка містить зазначену інформацію.

Не заслуговують уваги й посилання прокурора щодо неспроможності відповідача 2 виконати умови спірного договору у встановлені ним строки, оскільки зазначене не підтверджено належними та допустимими доказами. Крім того, неналежне виконання зобовязань за договором не є підставою для визнання його недійсним.

Приписами ст. ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно із ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про відсутність підстав для визнання його недійсним, з огляду на що, позовні вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету Словянського психоневрологічного інтернату про визнання переможцем відкритих торгів за № UA-2018-05-15-001712-b ПП Строй-Клуб Плюс, оформленого протоколом тендерного комітету замовника №134 від 26.06.2018р. задоволенню не підлягають.

Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ст. 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Ч. 1 ст. 202 ЦК України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Відповідно до ч.1 ст.215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Як вже зазначалось, учасник закупівлі відповідач 2 надав усі документи та інформацію, які вимагалися замовником, останнього визнано переможцем процедури закупівлі, умови договору підряду договору підряду №79 від 12.07.2018р. відповідають вимогам тендерної документації щодо істотних умов договору, тому укладення в подальшому договору підряду узгоджується з вимогами законодавства. Отже оскільки судом встановлено відповідність рішення тендерного комітету Словянського психоневрологічного інтернату про визнання переможцем відкритих торгів за № UA-2018-05-15-001712-b ПП Строй-Клуб Плюс, оформленого протоколом тендерного комітету замовника №134 від 26.06.2018р. вимогам ЗУ «Про публічні закупівлі» підстави для визнання договору підряду №79 від 12.07.2018р. відсутні.

Заперечення відповідача 2 стосовно представництва прокурором інтересів держави не приймається судом до уваги, з огляду на наступне.

Відповідно до ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

За змістом ч. 1 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді (ч.4 ст.23 ЗУ "Про прокуратуру").

Відповідно до ч. 3 ст.23 зазначеного Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Згідно частини 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України прокурор, який звертається до господарського суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених ст.174 Господарського процесуального кодексу України.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

Враховуючи, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 25 вересня 2018 року у справі №822/238/15, адміністративне провадження №К/9901/53795/18 (ЄДРСРУ № 76701362) та від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17).

Звертаючись до суду з розглядуваним позовом прокурор зазначив про порушення відповідачами вимог Закону України Про публічні закупівлі, що є порушенням економічних інтересів держави внаслідок укладання незаконного правочину.

Підстави представництва Прокурором інтересів держави з'ясовуються насамперед судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Водночас існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Закон України Про публічні закупівлі установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.

Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до ст.3 ЗУ Про публічні закупівлі закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

З огляду на вищевикладене, суд зазначає, що сутність інтересів держави під час здійснення публічних закупівель полягає у дотриманні її учасників порядку та принципів, встановлених Законом України Про публічні закупівлі, отже у разі порушення вимог цього Закону, не вбачається можливим забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель та створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Таким чином, посилаючись на порушення приписів ЗУ "Про публічні закупівлі", прокурором дотримано вимоги Закону України "Про прокуратуру", Господарського процесуального кодексу України при зверненні з позовом до суду за захистом інтересів держави.

У відповідності до вимог п.2 ч.4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на прокурора.

Керуючись ст.ст. 7, 13, 42, 86, 123, 129, 210, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

У задоволенні позовних вимог Керівника Словянської місцевої прокуратури, м. Словянськ Донецької області в інтересах держави в особі Донецької обласної державної адміністрації, м. Краматорськ Донецької області до Словянського психоневрологічного інтернату, м. Словянськ Донецької області та Приватного підприємства Строй-Клуб Плюс, м. Лисичанськ Луганської області за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області, м. Маріуполь Донецької області про визнання недійсним рішення тендерного комітету Словянського психоневрологічного інтернату про визнання переможцем відкритих торгів за № UA-2018-05-15-001712-b ПП Строй-Клуб Плюс, оформленого протоколом тендерного комітету замовника №134 від 26.06.2018р.; визнання недійсним договору підряду №79 від 12.07.2018р. на суму 23 900 000,00грн., укладеного між Словянським психоневрологічним інтернатом та ПП Строй-Клуб Плюс та припинення його виконання на майбутнє відмовити повністю.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржено у Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення через Господарський суд Донецької області.

Суддя О.В. Чернова

Повний текст рішення складено та підписано 04.01.2019 року.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/