ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2019 року Справа № 906/463/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О. , суддя Савченко Г.І.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача (прокурор): Бистрицька І.В.

від відповідачів:

- Відділу освіти Ємільчинської РДА: не з'явився

- ФОП Лавренюк О.П.: не з'явився

- ФОП Якимчук М.М.: не з'явився

від третьої особи: Довгаль В.В. - представник за довіреністю від 28.11.2018р.

№26-16-17-17/11355/2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Заступника прокурора Житомирської області, м.Житомир

на рішення Господарського суду Житомирської області, ухваленого 23.10.18р. суддею Вельмакіною Т.М. о 11:45 год. у м.Житомирі, повний текст складено 02.11.18р.

у справі № 906/463/18

за позовом Керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури в інтересах держави, м.Новоград-Волинський Житомирської області

до - Відділу освіти Ємільчинської районної державної адміністрації, смт.Ємільчине

Житомисрької області

- Фізичної особи - підприємця Лавренюка О.П., м.Новоград-Волинський Житомирської

області

- Фізичної особи - підприємця Якимчук М.М., м.Новоград-Волинський Житомирської

області

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Городоцької сільської ради, с.Городок, Рівненського району Рівненської області та Шпанівської сільської ради, с.Шпанів, Рівненського району Рівненської області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, м.Житомир

про визнання недійсними та скасування рішень тендерного комітету від 27.01.2017р., оформлених протоколами №23, №24, №25 від 27.01.2017р., визнання недійсними договорів №18, №19, №20 від 01.02.2017р.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 23.10.2018р. по справі №906/463/18 у задоволенні позову Керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури в інтересах держави до Відділу освіти Ємільчинської районної державної адміністрації, Фізичної особи - підприємця Лавренюка О.П. та Фізичної особи - підприємця Якимчук М.М., за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, про визнання недійсними та скасування рішень тендерного комітету від 27.01.2017р., оформлених протоколами №23, №24, №25 від 27.01.2017р. та визнання недійсними договорів №18, №19, №20 від 01.02.2017р. - відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Заступник прокурора Житомирської області звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та ухвалити нове, яким позов задоволити. Також, просить з відповідачів стягнути судові витрати.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає рішення місцевого господарського суду незаконним та необґрунтованим, таким, що ухвалене з порушенням норм матеріального права та процесуального права;

- стверджує, що місцевим господарським судом не дотримано вимог ст.86 ГПК України, відповідно до якої суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Також додає, що судом, у порушення ст.2 ГПК України, не забезпечено ефективного захисту порушених прав і законних інтересів держави;

- зазначає, що судом першої інстанції неправильно визначено зміст спірних правовідносин, у зв'язку із чим неправильно застосовано норми матеріального та процесуального права, а також не застосовано норми, які підлягали застосуванню до спірних правовідносин, що призвело до ухвалення незаконного рішення;

- вказує, що рішення суду постановлено усупереч положень ст.ст.19, 131-1 Конституції України, ст.ст.203, 207, 215 ЦК України, ст.ст.4, 50, 53, 236 ГПК України, ст.ст.2, 3, 12, 18, 36 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.23 Закону України "Про прокуратуру", ст.10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні";

- зазначає, що з матеріалів справи вбачається, що річний план закупівель на 2017 рік та додаток до нього 10.01.2017р. оприлюднені тендерним комітетом замовника на веб-порталі Уповноваженого органу. На підставі річного плану закупівель замовником 18.01.2017р. розпочато процедуру допорогових закупівель за предметом ДК 021:2015:15113000-3: "М'ясо та м'ясні продукти (свинина)" очікуваною вартістю 115 787,39грн.; ДК 021:2015:15111000-9: "М'ясо великої рогатої худоби (яловичина)" очікуваною вартістю 110 025,00грн., а 19.01.2017р. за предметом ДК 021:2015:15112000-6: "М'ясо свійської птиці (курятина)" очікуваною вартістю 161 801,00грн., про що на веб-порталі Уповноваженого органу оприлюднено відповідні оголошення. Вказані закупівлі проведено без застосування електронної системи торгів;

- зауважує, що в той же час, відповідно до абз.2 ч.1 II розділу Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016р. №454, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 25.03.2016р. за №448/28578, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 ч.1 ст.1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015р. №1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником третьої - п'ятої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги. При цьому замовник може визначити окремі частини предмета закупівлі (лоти) за показниками четвертої - восьмої цифр єдиного закупівельного словника, а також за обсягом, номенклатурою та місцем поставки товарів, виконання робіт або надання послуг;

- зазначає, що судом не враховано, що 17.01.2017р., тобто до початку проведення замовником процедури допорогових закупівель, набрав чинності наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 19.12.2016р. №2092 "Про внесення змін до Порядку визначення предмета закупівлі", згідно з яким предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 ч.1 ст.1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 23.12.2015р. №1749, за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуг. З урахуванням даних Державного класифікатора продукції та послуг вбачається, що предметом трьох допорогових закупівель замовником визначено один і той же предмет закупівлі за кодом ДК 021:2015:15110000-2 - "М'ясо", на загальну суму 359 553,64грн.;

- вказує, що замовником укладено ряд договорів по одному й тому ж предмету закупівель за кодом ДК 021:2015:15110000-2 - "М'ясо", на загальну суму 359 553,64грн., яка перевищує вартість, визначену ч.1 ст.2 Закону України "Про публічні закупівлі" (понад 200,0 тис.грн.), та придбано товари без проведення процедур закупівель, визначених вимогами ч.1 ст.12 Закону України "Про публічні закупівлі";

- констатує, що замовник фактично здійснив поділ вищевказаного предмету закупівель, чим не дотримався вимог, передбачених ч.7 ст.2 та ч.3 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі". З урахуванням зазначеного, вважає помилковими висновки суду щодо безпідставності позовних вимог прокурора у зв'язку з виконанням сторонами оспорюваних договорів у повному обсязі;

- також, вважає безпідставними висновки суду першої інстанції щодо неможливості звернення прокурора до суду із цим позовом у якості позивача, а також щодо відсутності підстав для представництва інтересів держави у справі безпосередньо прокурором;

- вказує, що судом не враховані посилання прокурора на те, що чинним законодавством України визначені органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Держаудитслужба України), проте у вказаних органів відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними, з огляду на те, що таке твердження суперечить приписам чинних нормативно-правових актів;

- зауважує, що на думку суду, Державна аудиторська служба України може бути самостійним позивачем у даному позові, а у разі пред'явлення позову прокурором в інтересах держави, остання має бути вказана у позові в якості органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції держави у спірних правовідносинах. Такий висновок місцевий господарський суд обґрунтовує правовою позицією, яка викладена у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.09.2018р. у справі №924/1237/17;

- обґрунтовує, що в даному випадку, актом цивільного законодавства, з якого виникають цивільні права та обов'язки Державної аудиторської служби України та її територіального органу - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області є постанова Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43, якою останніх не наділено повноваженнями на звернення до суду з позовами про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, а надано лише право порушувати перед відповідними державними органами такі питання;

- вважає, що таким чином, судом не надано належної оцінки тим обставинам, що у даному випадку відсутній відповідний суб'єкт владних повноважень, який може захистити інтереси держави, безпідставно та необґрунтовано визначено прокурора, як альтернативного суб'єкта звернення до суду, оскільки лише прокурор має право на пред'явлення вимог про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства у сфері закупівель;

- додає, що крім того, судом порушено вимоги ст.13 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно якої висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права;

- на підставі ст.131-1 Конституції України, ч.3ст.23 Закону України "Про прокуратуру", ч.5 ст.53 ГПК України, обґрунтовує, що Новоград-Волинською місцевою прокуратурою належним чином обґрунтовано своє звернення до суду з позовом в інтересах держави без зазначення відповідного органу та набуто статусу позивача;

- стверджує, що фактично, відмовивши у задоволенні позову із цих підстав, суд позбавив державу, інтереси якої представляв прокурор, доступу до правосуддя.

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 29.11.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника прокурора Житомирської області на рішення Господарського суду Житомирської області від 23.10.2018р. у справі №906/463/18 та призначено справу №906/463/18 до розгляду на 11.12.2018р. об 14:30год..

06.12.2018р. на електронну адресу та 07.12.2018р. на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області надійшло клопотання про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/463/18 забезпечення проведення якої просить у Господарському суді Житомирської області.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.12.2018р. клопотання Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/463/18 задоволено та забезпечення проведення якої доручено у Господарському суді Житомирської області (адреса: 010002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65).

10.12.2018р. на електронну адресу та 12.12.2018р. на поштову адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Відділу освіти Ємільчинської районної державної адміністрації Житомирської області надійшов письмовий відзив від 06.12.2018р. №397 на апеляційну скаргу, в якому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

10.12.2018р. на електронну адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Відділу освіти Ємільчинської районної державної адміністрації Житомирської області надійшло клопотання від 07.12.2018р. №402, в якому просить розглядати справу без участі його представника.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 11.12.2018р. у справі №906/463/18 розгляд апеляційної скарги відкладено на 08.01.2019р. об 12:00год.. Також, задоволено клопотання Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/463/18 та забезпечення проведення якої доручено у Господарському суді Житомирської області (адреса: 010002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65).

Прокурор (скаржник) в судовому засіданні 08.01.2019р. підтримала доводи апеляційної скарги та надала пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення місцевого суду незаконним та необґрунтованим. Просить суд рішення Господарського суду Житомирської області від 23.10.2018р. у справі №906/463/18 скасувати та ухвалити нове, яким позов задоволити.

Представник третьої особи - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області в судовому засіданні 08.01.2019р. підтримала позицію скаржника та надала пояснення по справі.

Відповідачі та треті особи, окрім Відділу освіти Ємільчинської районної державної адміністрації Житомирської області, не скористалися своїм правом згідно ч.1 ст.263 ГПК України та не надали суду відзивів на апеляційну скаргу, що згідно ч.3 ст. 263 ГПК не перешкоджає перегляду оскаржуваного рішення суду першої інстанції.

Учасники процесу були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази. Однак, відповідачі та третя особа - Городоцька сільська рада наданим їм процесуальним правом не скористалися та в судове засідання 08.01.2019р. не з'явилися, своїх повноважних представників не направили, про причини своєї неявки суд не повідомили.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю останніх.

У відповідності до ст.ст.222, 223 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ч.1 ст.270 ГПК України, у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно із ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення прокурора та третьої особи - Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, 10.01.2017р. Відділом освіти Ємільчинської РДА (замовник) було оприлюднено додаток до річного плану закупівель на 2017 рік, відповідно до якого заплановано наступні допорогові закупівлі:

- "М'ясо та м'ясні продукти (свинина)" ДК 021:2015:15113000-3 - Свинина, очікуваною вартістю 1 15 787,39грн.;

- "М'ясо великої рогатої худоби (яловичина)" ДК 021:2015:15111000-9 - М'ясо великої рогатої худоби родини бикових, очікуваною вартістю 1 10 025,00грн;

- "М'ясо свійської птиці (курятина)", ДК 021:2015:15112000-6 - М'ясо свійської птиці, очікуваною вартістю 161801,00грн..

18.01.2017р. замовником на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель було оприлюднено оголошення UA-2017-01-18-001215-а про проведення процедури допорогових закупівель "М'ясо та м'ясні продукти (свинина)" та оголошення UA-2017-01-18-001557-b про проведення процедури допорогової закупівлі "М'ясо великої рогатої худоби (яловичина)".

Відповідно до протоколів тендерного комітету замовника від 27.01.2017р. №23, №24 тендерні пропозиції ФОП Лавренюка Олександра Петровича (далі - переможець - 2) визнано такими, що відповідають тендерним документаціям, та вказаного учасника визнано переможцем допорогової закупівлі м'яса свинного охолодженого ДК 021:2015 код 15113000-3 та допорогової закупівлі "М'ясо великої рогатої худоби (яловичина) ДК 021:2015:15111000-0".

В подальшому, 01.02.2017р. між Відділом освіти Ємільчинської РДА і ФОП Лавренюком О.П. укладено договір поставки №18 на загальну суму 96145,00грн., та договір поставки №19 на загальну суму 113638,20грн..

Також, 19.01.2017р. замовником на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено оголошення UA-2017-01-19-001121-b про проведення процедури допорогової закупівлі "М'ясо свійської птиці (курятина)".

У відповідності до протоколу тендерного комітету Замовника від 27.01.2017р. №25 тендерну пропозицію ФОП Якимчук Марії Максимівни (далі - переможець - 3) визнано такою, що відповідає тендерній документації, вказаного учасника визнано переможцем допорогової закупівлі м'яса свійської птиці (курятина).

01.02.2017р. між відділом освіти Ємільчинської РДА, як замовником, та ФОП Якимчук М.М., як постачальником, укладено договір №20 про закупівлю м'яса свійської птиці (курятини) на загальну суму 147120,30грн..

За вказаних обставин, Керівник Новоград-Волинської місцевої прокуратури в інтересах держави звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до Відділу освіти Ємільчинської районної державної адміністрації, Фізичної особи-підприємця Лавренюка Олександра Петровича, Фізичної особи-підприємця Якимчук Марії Максимівни з вимогами (з урахуванням заяви №4212 вих 18 від 02.07.2018р. та клопотання №4297 вих 18 від 05.07.2018р. (а.с.195-204, 222-225, т.1) про:

- визнання недійсними та скасування рішень тендерного комітету від 27.01.2017р., оформлених протоколами №23, №24,№25 від 27.01.2017р.;

- визнання недійсними договорів №18, №19, №20 від 01.02.2017р..

Обґрунтовуючи позовну заяву, прокурор посилається на те, що під час опрацювання поданих Відділом освіти Ємельчинської РДА документів, та вивченні питання щодо дотримання останнім чинного законодавства при проведенні допорогових закупівель щодо постачання продуктів харчування було встановлено наявність порушень вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Проведення закупівель продуктів харчування без застосування електронної системи торгів прокурор вважає порушенням інтересів держави, порушенням вимог чинного законодавства, принципів максимальної ефективності та економії, що призвело до протиправного та надмірного витрачання коштів місцевого бюджету, унеможливило їх раціональне та ефективне використання.

Покликається на те, що прийняття тендерним комітетом відділу освіти Ємільчинської РДА незаконних рішень та укладення оспорюваних правочинів являється порушення економічних інтересів держави, чим завдано шкоди бюджету у вигляді незаконних втрат. Зазначене підриває фінансово-економічні основи держави та місцевого самоврядування.

Таким чином, вищевказане стало підставою для звернення прокурора із позовом до суду.

Крім того, на обґрунтування своїх вимог, прокурор посилається на ч.1 ст.1, ч.1,2,7 ст.2, ст.3, 12, ч.3 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", ст.ст.16, 107, 203, 215, 793-795 ЦК України, ст.ст.207, 208 ГК України, абз.2 ч.1 II розділу Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого Наказам Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016р. №454.

Також, у позовній заяві прокурором наведено обґрунтування звернення з позовом у даній справі.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 11.06.2018р. відкрито провадження у справі №906/463/18 та призначено підготовче засідання.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 10.09.2018р. підготовче провадження було закрито та призначено справу до судового розгляду по суті.

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 24.09.2018р. оголошено перерву в судовому засіданні до 10.10.2018р..

Ухвалою Господарського суду Житомирської області від 11.10.2018р. призначено судове засідання на 23.10.2018р..

Відділ освіти Ємільчинської районної державної адміністрації у письмовому відзиві №149 від 27.06.2018 (а.с.90-99, т.1) щодо позову заперечує та покликається на лист Мінекономрозвитку №3302-06/3816-06 від 07.02.2017р., яким суб'єктів публічних закупівель інформовано про те, що процедури закупівлі, розпочаті за предметом закупівлі, визначеним згідно з Порядком визначення предмета закупівлі, затвердженим наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016р. №454, до внесення змін, які набрали чинності з 17.01.2017р., завершуються відповідно до порядку, що діяв до дня набрання чинності наказом Мінекономрозвитку від 19.12.2016р. №2092 "Про внесення змін до Порядку визначення предмета закупівлі". На думку відповідача, питання щодо того, скільки разів замовнику дозволено вносити зміни до річного плану та додатків до нього, вирішується замовником на свій розсуд.

Також, вказує, що наказ Мінекономрозвитку від 19.12.2016р. №2092 не встановлює імперативної норми на обов'язкове внесення змін до додатків до річного плану та не містить вказівки на необхідність вносити зміни до додатку до річного плану до моменту набрання вказаним наказом законної сили (з 17.01.2017р.). Будь-яких листів, рекомендацій, порад стосовно необхідності внесення змін до додатку до річною плану на 2017 рік від уповноважених органів до відповідача не надходило. Тому, у замовника не виникало потреби вносити зміни до додатку до річного плану.

Вказує, що ним не порушено принципи відкритості та прозорості, недискримінації учасників, оскільки такі закупівлі були оприлюднені у додатках до річного плану закупівель, як того вимагає Закону України "Про публічні закупівлі". Це у свою чергу забезпечило вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, передбаченої вищезазначеним законом.

Крім того, відповідач вважає доводи позивача щодо порушення вимог чинною законодавства, принципів максимальної економії, що призвело до надмірного витрачання коштів місцевою бюджету, неправомірними та безпідставними, оскільки у вказаних доводах є покликання лише на Закон України "Про публічні закупівлі" та не враховані рекомендації та листи Міністерства економічного розвитку і торгівлі України.

Зазначає, що відповідачем було виконано усі необхідні дії для проведення процедур закупівлі відповідно до вимог чинного законодавства.

ФОП Лавренюк О.П. та ФОП Якимчук М.М. відзивів на позовну заяву прокурора не направляли.

Водночас, доводи Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області щодо позову, викладені у письмових поясненнях №06-25-15/4360 від 04.07.2018р., перекликаються з доводам прокурора, зазначеними у позовній заяві (а.с.189-192, т.1).

Як вже зазначалося, рішенням Господарського суду Житомирської області від 23.10.2018р. по справі №906/463/18 у задоволенні позову відмовлено.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Відповідно до п.2 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Визнання договору недійсним є одним із способів захисту, який застосовується судом у випадках та порядку, визначених цивільним законодавством.

Згідно ст.11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

У відповідності до п.1 ст.12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Як встановлено ст.67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

Відповідно до ч.1 ст.202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

У статтях 3, 6, 203, 626, 627 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства, зокрема поняття договору і свободи договору, та сформульовано загальні вимоги до договорів як різновиду правочинів (вільне волевиявлення учасника правочину).

Згідно ст.174 ГК України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частиною 7 ст.179 ГК України визначено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Відповідно до ч.2 ст.180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частина 1 ст.628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В силу ст.638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

У відповідності до ст.712 ЦК України, яка кореспондується з положеннями ст. 265 ГК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 266 ГК України встановлено, що предметом поставки є визначена родовими ознаками продукція, вироби з найменуванням, зазначеним у стандартах, технічних умовах, документації до зразків (еталонів), прейскурантах чи товарознавчих довідниках. Предметом поставки можуть бути також продукція, вироби, визначені індивідуальними ознаками. Загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлюються Законом України "Про публічні закупівлі" (надалі - Закон).

За приписами ст.1 Законом України "Про публічні закупівлі", замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема, юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів.

Оскільки відділ освіти Ємільчинської районної державної адміністрації Житомирської області є державним органом та здійснював відповідно закупівлю товарів, робіт і послуг за бюджетні кошти, то на порядок та правила укладення договорів із ним поширює свою дію Закон України "Про публічні закупівлі".

Статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Предметом закупівлі є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом. Товарами, в свою чергу, є продукція, об'єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному стані, а також послуги, пов'язані з постачанням таких товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.

Згідно Порядку визначення предмету закупівлі, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016р. №454, предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 17 і 32 частини першої статті 1 Закону та на основі Державного класифікатора продукції та послуг ДК 016:2010, затвердженого наказом Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики від 11.10.2010р. №457, за показником п'ятого знака із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників третьої - п'ятої цифр основного словника національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015р. №1749, а також конкретної назви товару чи послуги. Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з п.п.17 і 32 ч.1 ст.1 Закону та на основі національного класифікатора України ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник", затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23.12.2015р. №1749 (далі - Єдиний закупівельний словник), за показником четвертої цифри основного словника із зазначенням у дужках конкретної назви товару чи послуги.

Положеннями ч.ч.1, 2 ст.2 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що цей Закон застосовується, зокрема, до замовників, за умови, що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень. Під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавача послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Предметом позову у даній справі є вимоги прокурора про визнання недійсними та скасування рішень тендерного комітету від 27.01.2017, оформлених протоколами №23, №24,№25 від 27.01.2017р. та визнання недійсними договорів №18, №19, №20 від 01.02.2017р..

Слід зазначити, що вирішуючи спір про визнання договору або його частини недійсним, господарський суд має встановити наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання договору (його частини) недійсним і настання відповідних наслідків, а саме: відповідність змісту договору вимогам закону, додержання встановленої форми договору; правоздатність сторін за договором; у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони тощо.

Частиною 3 ст.6 ЦК України передбачено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або суті правовідносин сторін.

Таким чином, суперечність правочину актам законодавства як підстава його недійсності, повинна ґрунтуватися на повно та достовірно встановлених судами обставинах справи про порушення певним правочином (чи його частиною) імперативного припису законодавства чи укладення певного правочину всупереч змісту чи суті правовідносин сторін.

Статтею 204 ЦК України встановлено, що правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Як встановлено ч.1 ст.215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Статтею 203 ЦК України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Також, відповідно до п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009р. №9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" судам необхідно враховувати, що згідно із статтями 4, 10 та 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити ЦК, іншим законам України, які приймаються відповідно до Конституції України та ЦК, міжнародним договорам, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, актам Президента України, постановам Кабінету Міністрів України, актам інших органів державної влади України, органів влади Автономної Республіки Крим у випадках і в межах, встановлених Конституцією України та законом, а також моральним засадам суспільства.

Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися судом відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення правочину.

Як вбачається з матеріалів справи, головою Ємільчинської районної державної адміністрації 10.01.2017р. було затверджено кошторис відділу освіти Ємільчинскої РДА Житомирської області на 2017 рік, у якому сума на придбання продуктів харчування на 2017 рік становить 2120981,00грн. (а.с.100, т.1).

Статтею 4 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п'яти днів з дня їх затвердження.

Відповідно до п.п.3, 4, 6, 7 Форми річного плану закупівель, затвердженої наказом Мінстерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016р. №490 "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель", обов'язково зазначається: конкретна назва предмета закупівлі; коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі (за наявності); розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі; процедура закупівлі. Про право замовника, а не обов'язок при визначеннi очiкуваної вартостi закупiвлi пiд час складання рiчного плану закупiвель виходити з планових вартiсних показникiв, якi можуть розраховуватись, зокрема, виходячи iз потреби у минулих роках, також зазначено у роз'ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України щодо планування закупівель від 14.09.2016р. №3302-06/2960-06.

На основі вищевказаного кошторису на 2017 рік тендерним комітетом було оприлюднено додаток до річного плану на 2017 рік на наступні допорогові закупівлі: м'ясо свійської птиці (курятини) на суму 161801,00грн.; м'ясо великої рогатої худоби (яловичина) на суму 110025,00грн.; м'ясо та м'ясні продукти (свинина) на суму 115787,39грн. 10.01.2017р. вказані річні плани були оприлюднені, що вбачається із витягів з веб-порталу уповноваженого органу PROZORRO (а.с.103,127,155, т.1).

Протоколом тендерного комітету замовника від 27.01.2017р. №23 ФОП Лавренюка Олександр Петрович (переможець 2) визнано переможцем допорогової закупівлі на закупівлю м'яса свинного охолодженого.

Протоколом тендерного комітету замовника від 27.01.2017р. №24 ФОП Лавренюка Олександр Петрович визнано переможцем допорогової закупівлі на закупівлю м'яса ялового охолодженого.

Протоколом тендерного комітету замовника від 27.01.2017 № 25 ФОП Якимчук Марію Максимівну (переможець 3) визнано переможцем допорогової закупівлі на закупівлю м'яса свійської курятини охолодженого.

Таким чином, з урахуванням зазначеного, відділом освіти 01.02.2017р. укладено з переможцем - 2:

- договір №18 на поставку м'яса свинного охолодженого код 1511300-3 на суму 96145,00грн.;

- договір № 19 на поставку м'яса ялового охолодженого ДК 021:2015 код 15111100-0 на суму 113638,20грн..

А з переможець - 3 укладено договір на поставку м'яса свійської птиці (курятина) на суму 147120,30грн..

Відповідно до Звітів про виконання вказаних вище договорів, їх виконано в межах виділених сум.

Вказані протоколи та договори розміщені на веб-порталі уповноваженого органу закупівель.

Також, у відповідності до умов п.1.1 вказаних договорів, постачальник зобов'язався у 2017 поставити замовнику м'ясо - свинне охолоджене код 1511300-3, ялове охолоджене ДК 021:2015 код 15111100-0, свійської птиці (курятина), а замовник - прийняти і оплатити товар, який постачається згідно умов договору.

Звертаючись до господарського суд з даним позовом прокурор як на підставу недійсності оскаржених правочинів зазначає про їх укладення з порушенням процедури, визначеної Законом України "Про публічні закупівлі", зокрема, в частині непроведення відкритих публічних торгів при укладенні кожного з договорів та поділу предмета закупівлі - м'ясо (код ДК 021:2015:1511), у яких за показником четверної цифри основного словника зазначена одна й та ж цифра -1, а також порушення економічних інтересів держави внаслідок прийняття тендерним комітетом відповідача 1 незаконних рішень, чим завдано шкоди у вигляді незаконних витрат.

Зокрема ч.7 ст.2 Закону України "Про публічні закупівлі" забороняє придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Частиною 3 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" вказано, що забороняється укладання договорів, що передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель, крім випадків, передбачених цим Законом.

Як свідчать матеріали справи, рішеннями тендерного комітету Відділу освіти Ємільчинської районної державної адміністрації та відповідно до визначених сум виділених коштів із ФОП Лавренюком О.П. та ФОП Якимчук М.М. укладено оскаржені договори на поставку м'яса без проведення публічних торгів через виділення суми коштів на закупівлю в розмірі до 200000,00 грн., тобто шляхом проведення допорогових закупівель.

З врахуванням викладеного вище та встановлених обставин справи, місцевий господарський суд дійшов висновку, що на час укладення договорів від 01.02.2017р. у Відділу освіти Ємільчинської районної державної адміністрації були відсутні підстави для проведення публічних торгів через те, що сума коштів, яку слід було використати, була меншою за 200000,00грн..

Водночас, суду не надано відповідних доказів, які б свідчили про те, що на час укладення договорів від 01.02.2017р. останні суперечили Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, ст.2, оскільки передбачав закупівлю на суму, що є меншою 200000,00грн..

Слід врахувати, що у роз'ясненні Міністерства економічного розвитку і торгівлі України щодо планування закупівель від 14.09.2016р. №3302-06/2960-06 вказано, що Законом України "Про публічні закупівлі" встановлено порядок придбання товарів, робіт і послуг, здійснення закупівель замовником у разі: 1) виникнення додаткової потреби у товарах, роботах чи послугах, яку замовник не міг передбачити; 2) виділення додаткових коштів; 3) перерозподілу коштів, зекономлених внаслідок проведення процедур закупівель; 4) коштів зекономлених у разі зміни ціни договору в бік зменшення у випадках, визначених у частині четвертій статті 36 Закону; 5) розірвання договору про закупівлю та необхідності здійснення нової закупівлі; 6) інших подібних випадках, можливе після вчинення замовником дій, передбачених ч.1 ст.4 Закону України "Про публічні закупівлі", тобто внесення змін до річного плану закупівель/додатка до річного плану, керуючись вартісними межами, встановленими у ч.1 ст.2 Закону, оскільки, виходячи зі змісту п.18 ч.1 ст.1 Закону та з урахуванням Бюджетного кодексу України, такий предмет закупівлі у вищевказаних випадках вважатиметься новим предметом договору.

Відповідно до листа Мінекономрозвитку №3302-06/3816-06 від 07.02.2017р. процедури закупівлі, розпочаті за предметом закупівлі, визначеним згідно з Порядком визначення предмета закупівлі затвердженим наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016р. №454 (Порядок №454), до внесення змін, які набрали чинності 17.01.2017р., завершуються відповідно до порядку, що діяв до дня набрання чинності наказом Мінекономрозвитку від 19.12.2016р. №2092.

При цьому, визначення та відображення в річному плані та додатку до нього предмета закупівлі з 17.01.2017р. здійснюється замовником із дотриманням Порядку №454 (зі змінами).

Тобто, планування є процедурою, яка передує проведенню закупівлі, тобто є передумовою здійснення закупівлі.

Як свідчать матеріали справи, замовником - Відділом освіти Ємільчинської районної державної адміністрації було проведено оприлюднення предметів закупівлі, коди та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі (за наявності); розмір бюджетного визначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі; процедура закупівлі 10.01.2017р., процедури були розпочаті за інформацією поданою та оприлюдненою у додатках "річного плану на 2017 рік.

Покликання прокурора, відносно можливості внесення змін до річного плану та обрання нового типу процедури не підтверджено належними доказами. Отже, доводи прокурора про те, що Відділом освіти Ємільчинської районної державної адміністрації здійснено поділ предмета закупівлі на частини з метою уникнення проведення тендеру не підтверджені матеріалами справи.

Водночас, доводи прокурора про дроблення предмету закупівлі судом оцінюється критично, оскільки дроблення має місце у випадку укладення договорів із одним і тим же предметом закупівлі та одночасним поділом суми коштів, виділених на таку закупівлю. Однак, у даному випадку фактично поділу виділених коштів за різними договорами не відбувалось, оскільки кожен з оскаржуваних договорів укладався на суму, передбачену на закупівлю на той час відповідного товару, згідно річного плану.

Згідно ч.1 ст.48 Бюджетного кодексу України, п.2.1 Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов'язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 02.03.2012р. №309, розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов'язання та здійснюють платежі виключно в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.2 Бюджетного кодексу України, бюджетне зобов'язання - це розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення інших аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, згідно з якими необхідно здійснити платежі протягом цього ж періоду або у майбутньому.

Розміщення замовлення, укладення договору, придбання товару, послуги чи здійснення аналогічних операцій протягом бюджетного періоду, за якими розпорядником бюджетних коштів взято зобов'язання без відповідних бюджетних зобов'язань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та Законом про Державний бюджет України, є недійсним (ч.3 ст.48 Бюджетного кодексу України).

Згідно п.5.1 Порядку реєстрації та обліку бюджетних зобов'язань розпорядників бюджетних коштів та одержувачів бюджетних коштів в органах Державної казначейської служби України зобов'язання, взяті розпорядниками бюджетних коштів без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених Бюджетним кодексом України та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов'язаннями (крім зобов'язань щодо виплати субсидій, допомоги, пільг з оплати спожитих житлово-комунальних послуг та послуг зв'язку (у частині абонентної плати за користування квартирним телефоном), компенсацій громадянам з бюджету, на що згідно із законами України мають право відповідні категорії громадян) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов'язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов'язань не здійснюються.

З огляду на викладене, місцевий господарський суд дійшов висновку, що у матеріалах справи відсутні достатні докази, які б свідчили про порушення під час укладання договорів №18 від 01.02.2017р., №19 від 01.02.2018р. та №20 від 01.02.2017р. вимог Закону України "Про публічні закупівлі", положень Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України, а також порушень економічних інтересів держави, завдання шкоди державному бюджету, а тому відсутні підстав для визнання недійсними оскаржуваних договорів та рішень тендерного комітету як таких, що укладені із порушенням Закону України "Про публічні закупівлі", суперечать принципам закупівель встановлених нормами Закону та Цивільного кодексу України та суперечать інтересам держави.

Також судом першої інстанції встановлено, що на час звернення з позовом до суду оскаржувані договори сторонами виконано у повному обсязі, відповідно оспорювані рішення вичерпали свою дію.

Водночас, стосовно повноважень прокурора на звернення із даним позовом до суду слід зазначити наступне.

Відповідно до ч.ч.3-5 ст.53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

В обґрунтування заявлених позовних вимог Прокурор посилався на те, що Відділ освіти Ємільчинської районної державної адміністрації під час проведення закупівель порушив вимоги чинного законодавства, зокрема норм Закону України "Про публічні закупівлі", порушено принцип максимальної ефективності та економії, що призвело до протиправого та надмірного витрачання коштів місцевого бюджету, унеможливило їх раціональне та ефективне використання, що підриває фінансово-економічні основи держави та місцевого самоврядування і призвело до надмірного витрачання місцевого бюджету та унеможливило раціональне, ефективне його використання.

Водночас прокурор зазначав про те, що чинним законодавством України визначено орган, уповноважений державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель - Держаудитслужба України, проте у вказаного органу відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними, у зв'язку з чим цей позов заявляє в інтересах держави прокурор як позивач.

Відповідно до п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Водночас існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією із засад правосуддя (пункт 3 частини другої статті 129 Конституції України).

Положення п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Згідно ч.3 ст.23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999р. № 3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи № 806/1000/17).

У справі, що розглядається, прокурор обґрунтував наявність "інтересів держави" порушенням, на його думку, законності у сфері публічних закупівель в результаті укладення правочинів всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель.

Водночас п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках.

Аналіз ч.3 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Так, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

У відповідності до ч.ч.1, 3 ст.7 Закону України "Про публічні закупівлі" Уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, здійснює контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією, цим Законом та іншими законами України.

Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися у проведення процедур закупівель.

Згідно з приписами ст.1 вказаного Закону, Уповноважений орган - це центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері публічних закупівель.

Відповідно до Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014р. №459, Міністерство є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель. Основними завданнями Міністерства є формування та забезпечення державної політики у сфері державних закупівель, державного замовлення.

Крім того, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016р. №43, Державна аудиторська служба є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю, відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний фінансовий контроль за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, дотриманням законодавства про державні закупівлі.

Згідно вказаного Положення Державна аудиторська служба України вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, зокрема звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

При цьому, відповідно до Положення про Державну фінансову інспекцію України, яке затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014р. №310, Державна фінансова інспекція України (Держфінінспекція) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно з вказаним Положенням Державна фінансова інспекція України здійснює державний фінансовий контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Підстави представництва Прокурором інтересів держави з'ясовуються насамперед судом першої інстанції, який має досить широкий розсуд (дискрецію) в оцінці підстав звернення прокурора.

У разі вирішення спору по суті безпідставність звернення прокурора до суду на захист інтересів держави може бути підставою для скасування судового акта у випадку, коли законних підстав для такого представництва явно не було, що свідчить про порушення п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України.

За вказаних обставин та враховуючи вищезазначені положення, прокурором у даній справі безпідставно не зазначено орган (органи), уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, який набуває статусу позивача, тобто особи, в інтересах якої (яких) подано позов про захист порушеного права та/або охоронюваного законом інтересу, а отже у прокурора відсутні підстави для представництва інтересів держави у цій справ.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 20.09.2018р. у справі №924/1237/17, від 07.12.2018р. у справі №924/1256/17.

При цьому, посилання скаржника на те, що чинним законодавством України визначені органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (Міністерство економічного розвитку і торгівлі України та Держаудитслужба України), проте у вказаних органів відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними, суд апеляційної інстанції відхиляє, з огляду на те, що таке твердження суперечить приписам наведених вище нормативно-правових актів. При цьому скаржник не враховує того, що положення таких нормативних - правових актів не можуть визначати конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення Господарського суду Житомирської області від 23.10.2018р. у справі №906/463/18 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області - без задоволення.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області, м.Житомир залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Житомирської області від 23.10.2018р. у справі №906/463/18 - без змін.

2. Справу №906/463/18 повернути до Господарського суду Житомирської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "09" січня 2019 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Савченко Г.І.