СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"09" січня 2019 р. Справа № 922/4111/17

Суддя Сіверін В.І.

без повідомлення учасників справи,

розглянувши заяву позивача за первісним позовом - Товариства з обмеженою відповідальністю "Сторгов" (вх. №118 від 09.01.2019) про відвід суддів Східного апеляційного господарського суду Хачатрян В.С., Гетьман Р.А., Склярук О.І. у справі №922/4111/17 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Планета Комфорт" на рішення господарського суду Харківської області від 28.08.2018 у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сторгов", м. Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Планета Комфорт", м. Харків,

про зобов'язання вчинити певні дії,-

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Планета Комфорт", м. Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сторгов", м. Харків,

про стягнення грошових коштів,-

ВСТАНОВИЛА:

До Господарського суду Харківської області звернулося ТОВ "Сторгов" з позовом до ТОВ "Планета Комфорт" про зобов'язання відповідача у порядку визначеному статтею 530 Цивільного кодексу України пред'явити ТОВ "Сторгов" вимогу щодо повернення на користь ТОВ "Планета Комфорт" грошових коштів, отриманих ТОВ "Сторгов" від ТОВ "Планета Комфорт" у розмірі 358459,80 грн. за платіжним дорученням від 15.11.2016 року №41 та у розмірі 179188,40 грн. за платіжним дорученням від 15.11.2016 року №42.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 22.01.2018 року було прийнято до спільного розгляду з первісним позовом зустрічну позовну заяву (вх.№1634) ТОВ "Планета Комфорт" до ТОВ "Строгов" про стягнення грошових коштів на загальну суму 1075296,40 грн., що складається з:

- грошових коштів на суму 179188,40 грн., що були перераховані на рахунок ТОВ "Сторгов", як гарантійний внесок для участі в аукціоні, призначеного на 24.11.2016 року з продажу майна банкрута ТОВ "Інвестор-3" (), лот №2;

- грошових коштів на суму 358459,80 грн., що були перераховані на рахунок ТОВ "Сторгов" як гарантійний внесок для участі в аукціоні, призначеному на 24.11.2016 року з продажу майна банкрута ТОВ "Інвестор-3" (), лот №1;

- штрафу у розмірі 537648,20 грн.;

- процентів за користування грошовими коштами, що належать ТОВ "Планета Комфорт", на загальну суму 91195,28 грн. і 17498,88 грн. сплаченого судового збору.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 28.08.2018 року у справі №922/4111/17 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Лаврова Л.С., суддя Смирнова О.В., суддя Присяжнюк О.О., повний текст складено 06.09.2018 року) в задоволені первісних позовних вимог відмовлено.

Зустрічний позов задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Сторгов" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Планета комфорт" суму 534448,20 грн. та 8016,72 грн. судового збору.

В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Планета Комфорт" з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилося та звернулося до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить змінити рішення Господарського суду Харківської області від 28.08.2018 року по справі №922/4111/17 в частині часткового задоволення зустрічних позовних вимог ТОВ "Планета Комфорт", задовольнивши зустрічний позов ТОВ "Планета Комфорт" до ТОВ "Сторгов" про стягнення з ТОВ "Сторгов" на користь ТОВ "Планета Комфорт" грошових коштів на загальну суму 1075296,40 грн. в повному обсязі. В іншій частині залишити рішення без змін.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.10.2018 відкрито апеляційне провадження; встановлено строк, протягом якого ТОВ "Сторгов" має право подати відзив на апеляційну скаргу та призначено справу №922/4111/17 до розгляду.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 28.11.2018 у зв'язку із перебуванням у відрядженні судді Россолова В.В., проведено повторний розподіл справи №922/4111/17 та сформовано новий склад колегії суддів для розгляду справи, а саме - головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Гетьман Р.А., суддя Склярук О.І.

20.12.2018 ТОВ "Строгов" звернулось до суду з заявою (вх.№2620) про відвід судді Східного апеляційного господарського суду Гетьмана Р.А.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.12.2018 заявлений відвід судді Гетьману Р.А. визнано необґрунтованим та зупинено провадження у справі №922/4111/17.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 22.12.2018 року відмовлено у задоволенні заяви ТОВ "Строгов" про відвід судді Гетьмана Р.А.

08.01.2019 року ТОВ "Строгов" звернулось до суду з заявою (вх.№142) про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду, а саме - судді Хачатрян В.С., судді Гетьмана Р.А. та судді Склярук О.І. на підставі ч.1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.10.2019 заявлений відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду, а саме судді Хачатрян В.С., судді Гетьмана Р.А. та судді Склярук О.І. визнано необґрунтованим та зупинено провадження у справі №922/4111/17.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.01.2019 року у справі №922/4111/17 для розгляду заяви про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду, а саме - судді Хачатрян В.С., судді Гетьмана Р.А. та судді Склярук О.І. (вх.№ 118 від 09.01.2019 року) визначено суддю Сіверіна В.І.

Відповідно до частини 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Згідно з приписами частинами 7, 8 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід має бути вирішено не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи.

На підставі викладеного, судом прийнято вищевказану заяву для вирішення питання про відвід.

В обґрунтування заяви про відвід, заявник вказує, що судді Східного апеляційного господарського суду у складі: суддя Хачатрян В.С., суддя Гетьман Р.А. та суддя Склярук О.І., керуючись ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, мали забезпечити ТОВ "Сторгов" доступ до правосуддя та право на справедливий суд, шляхом призначення судового засідання у справі №922/4111/17 з розгляду апеляційної скарги ТОВ "Планета Комфорт" ухвалою від 02.01.2019 року, підписаною цифровим підписом 03.01.2019 року, не на 08.01.2019 року, враховуючи що 05-07.01.2019 року є неробочими днями, а на більш тривалу дату, для того, щоб ТОВ "Сторгов" могло завчасно дізнатися про час та місце судового засідання та повідомити про це адвоката, тим більше, що час встановлений процесуальним законодавством України для апеляційного розгляду спливає тільки 12.02.2019 року.

Заявник вважає, що дії по призначенню до розгляду апеляційної скарги на 08.01.2019 року вчинені навмисно для того, щоб представники ТОВ "Сторгов", зокрема адвокат Родзинський А.А., не змогли прийняти участь у судовому засіданні і апеляційну скаргу ТОВ "Планета Комфорт" було розглянуто без представлення правової позиції ТОВ "Сторгов".

На думку заявника такі дії суддів Східного апеляційного господарського суду Хачатрян В.С., Гетьман Р.А. та Склярук О.І. фактично позбавили ТОВ "Сторгов" доступу до правосуддя у справі №922/4111/17 і права на справедливий суд.

Суд, розглянувши заяву ТОВ "Сторгов" про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду у справі №922/4111/17, дійшов висновку про її необґрунтованість, з огляду на наступне.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним відповідно до закону. Судова система забезпечує доступність правосуддя для кожної особи відповідно до Конституції та в порядку, встановленому законами України.

Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

Суд керується частиною 1 статті 24 Конституції України, відповідно до якої громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом. Не може бути привілеїв чи обмежень за ознаками раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, за мовними або іншими ознаками.

Кожен суддя колегії об'єктивно, безсторонньо, неупереджено, незалежно, справедливо та кваліфіковано здійснює правосуддя, керуючись принципом верховенства права, підкоряючись лише закону, чесно і сумлінно здійснює повноваження та виконує обов'язки судді, дотримуючись етичних принципів і правил поведінки судді, підвищує свій професійний рівень, не вчиняє дій, що порочать звання судді або підривають авторитет правосуддя.

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 сказано: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Згідно із частиною 1, 3 статті 6 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 07.07.2010, №2453-VI, здійснюючи правосуддя, суди є незалежними від будь-якого незаконного впливу. Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права. Втручання у здійснення правосуддя, вплив на суд або суддів у будь-який спосіб, неповага до суду чи суддів, збирання, зберігання, використання і поширення інформації усно, письмово або в інший спосіб з метою впливу на безсторонність суду забороняється і тягне за собою відповідальність, установлену законом.

В пункті 66 рішення Європейського суду з прав людини від 10.12.2009 у справі "Мироненко і Мартиненко проти України" (заява №4785/02) зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб'єктивного та об'єктивного критеріїв. За суб'єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (рішення у справах "Фей проти Австрії" (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія A, №255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (Wettstein v. Switzerland), заява №33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII).

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Відповідно до ч.1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

За положеннями ч.3 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Відповідно до ч. 1-3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Підстави відводу судді - це обставини, за наявності яких суддя не може брати участі в розгляді конкретної справи. Ці обставини можуть бути суб'єктивного характеру і стосуватися особистих зв'язків судді з особами, які беруть участь у справі, або його особистої поведінки щодо розгляду справи, чи об'єктивного характеру і стосуватися порушення порядку визначення судді для розгляду справи або процесуального статусу судді у справі, яка розглядалася раніше.

Суд зазначає, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Надаючи оцінку доводам заявника, суд зазначає, що вони не містять належних і допустимих посилань, у розрізі приписів ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, з якими законодавець пов'язує можливість відводу судді (суддів) від розгляду справи. Проаналізувавши доводи заяви про відвід колегії суддів, слід відмітити, що вони зводяться до незгоди заявника з поновленням провадження у справі та призначеною датою судового засідання.

Суд відмічає, що ухвалою від 02.01.2019 року поновлено провадження у справі №922/4111/17 та призначено розгляд апеляційної скарги на 08.01.2019 року на 11:30 год.

Ухвала суду від 02.01.2019 року була підписана колегією суддів та у відповідності до приписів Закону України "Про доступ до судових рішень" опублікована на сайті Єдиного державного реєстру судових рішень. Також вся інформація про рух справи міститься на офіційному сайті Східного апеляційного господарського суду.

Відповідно до ст. 120 Господарського процесуального кодексу України суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов'язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов'язковою. Виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Ухвала господарського суду про дату, час та місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії повинна бути вручена завчасно, з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу, але не менше ніж п'ять днів, для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи чи вчинення відповідної процесуальної дії. Цей термін може бути скорочений судом у випадку, коли цього вимагає терміновість вчинення відповідної процесуальної дії (огляд доказів, що швидко псуються, неможливість захисту прав особи у випадку зволікання тощо).

У ході підготовки до апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах належних строків.

Обізнаність учасника справи про час та місце судового засідання залежить не тільки від дій суду, а й від суб'єктивної поведінки сторони. Так, апеляційне провадження у даній справі відкрито ухвалою суду від 26.10.2018 року про що Товариству з обмеженою відповідальністю "Сторгов" було достеменно відомо і вказаний учасник справи жодним чином не обмежений у праві отримати по справі інформацію і опікуватися ходом апеляційного провадження.

При цьому, суд відхиляє посилання та твердження заявника про те, що строк апеляційного розгляду справи закінчується 12.02.2019 року, оскільки вони вчинені при довільному тлумаченні норм Господарського процесуального кодексу України і обставин справи. Також слід відзначити, що процесуальним кодексом визначено строк на протязі якого має бути розглянута апеляційна скарга, однак це не свідчить про те, що розгляд скарги слід здійснювати саме наприкінці такого строку.

Суд вважає за необхідне зазначити, що виходячи з приписів ст. 38, ст. 39 Господарського процесуального кодексу України, відвід повинен бути вмотивованим та обґрунтованим. Це, зокрема, означає, що відвід повинен бути підтверджений фактичними обставинами та ґрунтуватись на певних конкретних доказах.

Зокрема, статтею 73 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України також визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд вважає заявлений відвід головуючому судді Хачатрян В.С., судді Гетьману Р.А. та судді Склярук О.І. є необґрунтованим, оскільки наведені у його обґрунтування доводи не можуть бути підставою, в розумінні статей 35, 36 Господарського процесуального кодексу України, для відводу колегії суддів.

Наявність об'єктивних обставин, з якими положення статей 35 та 36 Господарського процесуального кодексу України пов'язують можливість задоволення відводу, ТОВ "Сторгов" належними та допустимими доказами не доведено.

З огляду на те, що обставин, які відповідно до вимог статей 35-36 господарського процесуального кодексу України є підставою для відводу суддів не встановлено, суд дійшов висновку про те, що заява ТОВ "Сторгов" про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду, а саме - судді Хачатрян В.С., судді Гетьмана Р.А. та судді Склярук О.І. задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 35, 36, 38, 39, 233-235 Господарського процесуального кодексу України, суд,-

УХВАЛИВ:

Відмовити у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Сторгов" про про відвід колегії суддів Східного апеляційного господарського суду, а саме - судді Хачатрян В.С., судді Гетьмана Р.А. та судді Склярук О.І. (вх.№ 118 від 09.01.2019 року) у справі №922/4111/17.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.

Ухвала підписана 09.01.2019 року.

Суддя Сіверін В.І.