РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

16.01.2019Справа № 910/12487/18

За позовом доТовариства з обмеженою відповідальністю "Окко-Рітейл" Антимонопольного комітету України
провизнання недійсним рішення.
Суддя Підченко Ю.О. Секретар судового засідання Лемішко Д.А.
Представники сторін:
від позивача:Карпа П.С. - представник;
від відповідача: Швець І.В. - представник; Данилов К.О. - представник; Кузовенко А.А. - представник.
ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-РІТЕЙЛ" (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовними вимогами до Антимонопольного комітету України (надалі - відповідач, Комітет) про визнання недійсним Рішення Антимонопольного комітету України № 315-р від 21.06.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (надалі також -оскаржуване рішення) в частині, що стосується позивача, а саме:

- пункт 1 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України № 315-р від 21.06.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді анти конкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій, що призвело до обмеження конкуренції;

- підпункт 2.13 пункту 2 резолютивної частини Рішення Антимонопольного комітету України № 315-р від 21.06.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" щодо накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" штрафу у розмірі 2 882 011, 00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідач в оскаржуваному рішенні неповно з'ясував обставини, які мають значення для справи, не довів обставини, які мають значення для справи і які в Рішенні визнано встановленими, неправильно застосував норми Закону України "Про захист економічної конкуренції" (зокрема ч. 3 ст. 6), а висновки Комітету, викладені в Оскаржуваному рішенні не відповідають обставинам справи та є в багатьох випадках взаємосуперечливими.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 21.09.2018 відкрито провадження у справі та вирішено проводити розгляд за правилами загального позовного провадження, а також зобов'язано позивача надати пояснення стосовно підстав для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

12.10.2018 позивачем через канцелярію суду надано пояснення на виконання вимог ухвали суду від 21.09.2018.

Відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 12.10.2018 задоволено клопотання відповідача про продовження строку на подання доказів та відзиву на позовну заяву та відкладено підготовче засідання на 16.11.2018.

Крім того, у судовому засіданні 16.11.2018 судом було задоволено клопотання позивача про розгляд справи № 910/12487/18 у закритому судовому засіданні.

16.11.2018 відповідачем через канцелярію суду надано відзив на позовну заяву, у якому

Він вказує, що оскаржуване рішення було прийнято рішення за результатами оцінки сукупності обставин та аналізу дій позивача та вказаним рішенням доведено вчинення порушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та при цьому оскаржуваним рішенням встановлено та доведено, що дії, зокрема групи «ОККО» мали негативні наслідки для конкуренції, у вигляді її обмеження.

Також у підготовчому судовому засіданні 16.11.2018 представник відповідача звернувся до суду із клопотанням про об'єднання справ №910/12487/18, №910/12490/18, №910/12464/18 в одне провадження та у задоволенні зазначеного клопотання відмовлено відповідно до ухвали Господарського суду міста Києва від 16.11.2018.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.12.2018 вирішено здійснювати розгляд справи № 910/12487/18 у закритому судовому засіданні, продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів та відкладено підготовче засідання на 07.12.2018.

07.12.2018 позивачем через канцелярію суду надано відповідь на відзив відповідача, у якому він зазначив, що ні в оскаржуваному рішенні, ні у відзиві не встановлено та не доведено стосовно Товариства жодної з трьох кваліфікуючих ознак правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», і насамперед - того, що встановлення позивачем роздрібних цін на скраплений газ у досліджуваний період було обумовлене (і не може шипи пояснене інакше як) наявністю протиправної домовленості з його конкурентами (іншими Операторами у справі Антимонопольного Комітету України, за результатами якої прийняте оскаржуване рішення) та зазначене свідчить про прийняття оскаржуваного рішення з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, визнання встановленими недоведених обставин, що мають значення для справи, порушення норм Закону України «Про захист економічної конкуренції» при прийнятті оскаржуваного рішення, а відтак - про наявність передбачених ст. 59 згаданого Закону підстав для визнання оскаржуваного рішення недійсним.

07.12.2018 в судовому засіданні оголошено перерву на 19.12.2018.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.12.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 16.01.2019.

У судовому засіданні 16.01.2019 відповідно до приписів ч. 1 ст. 240 ГПК України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного Закону до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст. 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб'єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Як визначено статтею 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а також зазначено і у п. 12 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (Правил розгляду справ), які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Пунктом 32 Правил розгляду справ встановлено, що у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказування на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

З урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо).

Крім того, у вирішенні спорів, пов'язаних з оцінкою дій чи бездіяльності суб'єктів господарювання як погодженої конкурентної поведінки (стаття 5, частини перша - четверта статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції"), слід з'ясовувати та перевіряти належними засобами доказування фактичні обставини, пов'язані з наявністю або відсутністю безпосереднього впливу таких дій (бездіяльності), - наприклад, укладання угоди або прийняття рішення в будь-якій формі, - на умови виробництва, придбання чи реалізації певного товару, в тому числі на такі параметри ринку, як можливі обсяги реалізації, загальний рівень цін на ринку тощо.

Так, рішенням Антимонопольного комітету України № 315-р від 21.06.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" прийнятим за результатами розгляду справи № 128-26.13/102-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції було визнано, що Товариство з обмеженою відповідальністю "ОККО-Рітейл" разом з Приватним підприємством "ОККО-Бізнес Контракт", Приватним підприємством "ОККО-Контракт", Товариством з обмеженою відповідальністю "ОККО-Схід" (надалі - група "ОККО"), Приватним підприємством "Компанія "Надежда", Товариством з обмеженою відповідальністю "Євростандарт-Автогаз", Товариством з обмеженою відповідальністю "Л.В.", Товариством з обмеженою відповідальністю "Газ постачання", Товариством з обмеженою відповідальністю "Монтажналадка", Товариством з обмеженою відповідальністю "Надежда Ритейл", Товариством з обмеженою відповідальністю "Надежда-Закарпаття" (надалі - група "Надежда"), Товариством з обмеженою .відповідальністю "Імпорт Транс Сервіс", Товариством з обмеженою відповідальністю "ВОГ Ритейл", Товариством з обмеженою відповідальністю "Нафтотрейд Ресурс" (надалі - група "WOG" або "ВЕСТ ОІЛ ГРУП ХОЛДІНГ Б.В."), Товариством з обмеженою відповідальністю "Авантаж 7", Товариством з обмеженою відповідальністю "Факторінг Груп" (надалі разом - "Оператори"), вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - "Закон №2210") у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ (скраплений вуглеводневий газ) при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року; при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення Операторами у Справі таких дій, що призвели до обмеження конкуренції (п. 1 резолютивної частини оскаржуваного рішення).

Підпунктом 2.13. пункту 2 резолютивної частини оскаржуваного рішення за вищезгадане порушення на позивача накладено штраф у розмірі 2 882 011,00 грн. (два мільйони вісімсот вісімдесят дві тисячі одинадцять гривень нуль копійок).

Мотивуючи позовні вимоги, позивач вказує на те, що в оскаржуваному рішенні немає посилань на жодні докази узгодження позивачем своєї цінової поведінки на досліджуваному ринку із будь-ким з операторів з метою недопущення, усунення чи обмеження конкуренції між ними, при цьому відповідач в оскаржуваному рішенні не спростував того факту, що цінова поведінка позивача щодо підвищення роздрібних цін на СВГ у досліджуваний період була обумовлена впливом об'єктивних факторів та специфікою досліджуваного ринку, і не довів, що встановлення позивачем таких роздрібних цін на СВГ, які ним встановлювались у досліджуваний період, було б неможливим без попереднього узгодження позивачем своєї цінової поведінки з іншими операторами (тобто, не довів, що єдиним можливим поясненням (причиною) цінової поведінки позивача, яка визнана порушенням, є узгодження такої поведінки з іншими операторами).

При цьому позивач зазначає, що висновки відповідача про те, що аналіз ситуації на ринку свідчить про погоджену конкурентну поведінку позивача з іншими операторами стосовно підвищення у значних розмірах цін на СВГ, а дії позивача та інших операторів, які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ, можуть бути пояснені лише вчиненням позивачем з такими операторами узгоджених дій (п. п. 327, 335 Рішення) не відповідають обставинам справи.

Позивач також зазначає, що визнання відповідачем дій позивача антиконкурентними узгодженими діями за ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та накладення штрафу на позивача за вказане порушення без наведення у оскаржуваному рішенні жодних доказів погодження (узгодження) позивача своєї цінової поведінки на досліджуваному ринку з будь-ким із операторів свідчить про недоведення відповідачем обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а також про неправильне застосування ч. 3 ст. 6, п. 1 ст. 50 та порушення ст. 51 Закону України "Про захист економічної конкуренції", а відтак, вищезазначене, відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення в частині, що стосується позивача.

Так, відповідно до статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Згідно ч. 3 ст. 6 «Про захист економічної конкуренції», антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції" ;порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

У підпунктах 8.2 та 8.3 пункту 8 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" зазначено, що з урахуванням приписів частини третьої статті 6 названого Закону для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який:

- свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання;

- спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій.

Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Основним математичним інструментом доведення органами Антимонопольного комітету України схожості дій є кореляційний аналіз, який є методом оброблення статистичних даних, і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції.

Кореляція (від лат. correlatio - «співвідношення, взаємозв'язок») використовується для кількісної оцінки взаємозв'язку двох наборів даних, а кореляційний аналіз дає можливість встановити, чи є досліджувані набори даних асоційованими (пов'язаними) по величині.

Коефіцієнт кореляції може набувати значення від -1 до 1. Чим ближче абсолютне значення коефіцієнта кореляції до 1, тим тісніший зв'язок існує між двома перемінними. Тобто, якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 1, то між двома змінними існує лінійна функціональна залежність. Якщо парний коефіцієнт кореляції дорівнює 0, то між двома змінними залежність повністю відсутня.

Як вбачається зі змісту п. 370 оскаржуваного рішення, розміри коефіцієнтів кореляції між рядами роздрібних цін реалізації СВГ, які встановлювали відповідачі у справі в період липня - серпня 2017 року свідчать про взаємозалежність цінових траєкторій відповідачів у справі і є ознакою їх практично повної схожості. Відтак ціни, що встановлювались відповідачами у справі в період липня - вересня 2017 року та безпосередньо у серпні 2017 року, є подібними. Таким чином, якщо коефіцієнт кореляції наближається до одиниці або дорівнює одиниці, це означає, що кожна зміна ціни одного відповідача по справі Комітету, відповідно, відображена в такій же зміні ціни іншого відповідача. У випадку позитивного коефіцієнту кореляції на графічному зображенні лінії цін будуть підніматися та опускатися одночасно.

Окрім того, в оскаржуваному рішенні, яким відповідач визнав дії групи «ОККО» порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, проаналізував фактори які впливали на кінцеві роздрібні ціни на СВГ України. При цьому, проведений кореляційний аналіз доводить, що ціни реалізації СВГ групи «ОККО», в тому числі - позивача, зокрема, у роздріб, не корелювалися з цінами придбання СВГ відповідними суб'єктами господарювання, а також відповідачі у справі піднімали ціни на рівні зі своїми конкурентами, не беручи закупівельні ціни на СВГ у відповідний період за основний орієнтир при формуванні цін на СВГ, при його подальшій реалізації у роздріб. При цьому, ціни реалізації всередині групи «ОККО» у серпні 2017 року суттєво випереджали темпи зростання закупівельних цін ПП «ОККО-Бізнес Контракт». Різниця між середньозваженими цінами реалізації відповідачами СВГ у роздріб у період серпня 2017 року суттєво зростала порівняно з котируваннями Argus на «Пропан-бутан», а курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєво зростання цін реалізації СВГ у групи відповідачів у справі у серпні 2017 року (п. 381 оскаржуваного рішення).

Разом з цим, Комітетом встановлено та доведено відсутність дефіциту СВГ у групи «ОККО» у досліджуваний період. При цьому, Комітетом встановлено негативний вплив паралельної поведінки суб'єктів господарювання на конкуренцію, у вигляді її обмеження, яке полягає у відсутності змагання за ціновими показниками між групою «ОККО» та іншими суб'єктами господарювання і такі дії не тільки обмежили конкуренцію між ними, а також обмежили можливість споживачів у виборі скрапленого газу за ціновим критерієм. Відтак, оскаржуваним рішенням доведено вчинення порушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону, зокрема групою «ОККО», у тому числі позивача (п. 384 оскаржуваного рішення).

Другим обов'язковим кваліфікаційним елементом складу правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є спростування наявності об'єктивних причин для вчинення суб'єктами господарювання схожих дій через аналіз ситуації на ринку товару.

Встановлення складу правопорушення, передбаченого частиною третьою статті 6 Закону у вигляді антиконкурентних схожих дій передбачає, зокрема, необхідність спростувати наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) шляхом аналізу ситуації на ринку. Стаття 6 вимагає спростування наявності саме об'єктивних причин, тобто, мікро- та макроекономічних факторів, які діють на ринку та впливають на поведінку незалежно від волі учасників ринку, а не обставин, створених активними діями самих сторін (як-от: структурування бізнесу через закордонні юрисдикції, побудова «ланцюгу» пов'язаних осіб, наприклад, через договори комісії з метою оптимізації оподаткування, тощо).

Так, Комітет притягнув відповідачів у справі за результатами якої прийняте оскаржуване рішення (надалі також - Справа) та які є (були під час розслідування) найбільшими суб'єктами господарювання які імпортували СВГ (отримали (могли отримати) додаткові вигоди, у тому числі у вигляді додаткових доходів, від підвищення цін на СВГ, при його реалізації), за обмеження конкуренції на ринку, а саме - які полягали у схожому підвищенні цін на СВГ при його реалізації у роздріб у серпні 2017 року, при тому, що аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення Відповідачами таких дій, у тому числі і позивач.

При цьому, обмеження конкуренції означає такий стан на товарному ринку, коли змагальність господарюючих суб'єктів в деякій мірі зберігається, але її рамки штучно регулюються діями винного. Однією із складових конкуренції є цінова конкуренція, яка пов'язана із досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, завдяки можливості пропонувати товари за нижчою ціною ніж конкуренти, завдяки чому утримувати і зміцнювати свою позицію на ринку внаслідок залучення нових споживачів. Ціна є одним із вирішальних факторів який впливає на вибір) споживачів.

Обмеження конкуренції полягало у тому, що група «ОККО» та інші відповідачі у Справі не змагалися між собою за встановлення справедливої обґрунтованої ціни, а навпаки, підвищували між собою роздрібні ціні на скраплений газ, оскільки незважаючи ви те, що мали можливість змагатися між собою завдяки власним перевагам, схоже підвищували між собою роздрібні ціни, а тому обмежили конкуренцію між собою. Такі дії можуть таз; обмежити можливість вибору споживачами того чи іншого учасника ринку за ціновим критерієм, та як наслідок призвести до ущемлення їхніх інтересів, а відтак - оскаржуване рішення Комітету встановлено та доведено, що дії, зокрема групи «ОККО» мали негативні наслідки для конкуренції, у вигляді її обмеження.

Так, Комітет в оскаржуваному рішенні встановив, що ПАТ «Концерн Галнафтогаз» 100 % володіє, зокрема, ПП «ОККО-Бізнес Контракт», ПП «ОККО-Контракт» та 99,50 % TOB «ОККО-Рітейл». Крім того, ПАТ «Концерн Галнафтогаз» володіє 99,9 % GNG International Limited, яке в свою чергу опосередковано володіє TOB «ОККО-Схід». При цьому інформацією TOB «ОККО-Рітейл», дане Товариство безпосередньо здійснювало лише роздрібну реалізацію СВГ, отриманого від ПП «ОККО-Бізнес Контракт» за договором комісії.

Відповідно до договору комісії № ОР/1-2-16/1 від 12.04.2016 (далі - Договір), укладеного між ПП «ОККО-Бізнес Контракт» (Комітент) та TOB «ОККО-Рітейл» (Комісіонер), товар, переданий Комітентом Комісіонеру, є власністю Комітента і переходить у власність третіх осіб (покупців) за фактом його реалізації Комісіонером. Комісіонер реалізує Товар третім особам через АЗС від свого імені в порядку, визначеному цим Договором та діючим законодавством, при цьому Комісіонер зобов'язаний діяти в інтересах Комітента.

У випадку, коли Комітент встановить, що реалізація Товару Комісіонером по визначеній ним ціні призвела до заподіяння збитків Комітенту, останній вправі вимагати відшкодування заподіяних збитків. При цьому Комісіонер має право отримувати від Комітента всю інформацію, а Комітент надавати всю інформацію, необхідну для належного виконання умов цього Договору.

Крім того, при визначенні ціни реалізації Товару Третім особам, Комісіонер повинен враховувати у тому числі, перспективи з постачання Товарів Комітентом із отриманої усно або письмово інформації від Комітента, (пункт 2.3. Договору). Відтак, ПП «ОККО-Бізнес Контракт» може впливати на роздрібну ціну, оскільки вона формується обов'язково з урахуванням, зокрема, перспективи з постачання СВГ на комісійну реалізацію, яка визначається позивачем.

Пунктом 6.1. Договору встановлено, що Комісіонер зобов'язується складати та надсилати Комітентові письмовий звіт, який відображає наступну інформацію по кожному виду Товару переданого на комісійну реалізацію, а саме: кількість та вартість реалізованого протягом звітного місяця Товару на всіх АЗС. За додатковим запитом Комітента може бути надана додаткова інформації по реалізації в розрізі кожного робочого дня роботи АЗС.

При цьому, на Комісіонера (TOB «ОККО-Рітейл») пунктом 8.1.2. Договору покладено обов'язок надавати звіт про виконання умов Договору, повідомляти Комітента на його вимогу усі відомості про хід виконання цього Договору.

В свою чергу пункт 8.1.10 Договору покладає безумовний обов'язок на Комісіонера припинити комісійну реалізацію Товару та виконання інших умов цього Договору на вимогу і в строки визначені Комітентом. При цьому, Комітент має право вимагати припинення комісійної реалізації Товару на користь третіх осіб, повернення Товару з комісійної реалізації (повністю або частково) - пункт 8.4.5. Договору.

Тобто, про наявність відносин контролю свідчить також те, що ПП «ОККО-Бізнес Контракт» будучи єдиним постачальником СВГ для TOB «ОККО-Рітейл» наділений правом вимоги припиняти та відкликати СВГ з реалізації у останнього, який є повністю залежним від таких постачань позивача.

Таким чином, сукупність умов договору комісії № ОР/1-2-16/1 від 12.04.2016, укладеного між ПП «ОККО-Бізнес Контракт» та TOB «ОККО-Рітейл» та виключних прав власника встановлених законом свідчать про наявність відносин контролю між вказаними суб'єктами господарювання.

Суб'єкти господарювання, які були, зокрема у серпні 2017 року одними з найбільших імпортерів СВГ (дешевшого СВГ, ніж той, що реалізується на території України), що здійснювали діяльність на ринку СВГ, що реалізуються у роздріб (вже знаходяться у більш вигідному становищі, ніж інші учасники ринку) схоже підвищували ціни на СВГ у відповідному періоді. При цьому, таке схоже підвищення цін позивач та інші відповідачі у Справі здійснювали на фоні зростання оптових цін у групи «Надежда» та цін на СВГ, що склалися на біржових аукціонах.

Як зазначено у оскаржуваному рішенні, 22 серпня 2017 року відбулося суттєве зростання цін на біржовому аукціоні ТБ «Українська енергетична біржа», учасниками на якому виступили всі відповідачі у Справі, в особі TOB «Факторінг Груп», TOB «Авантаж 7», TOB «Газ постачання», ПП «ОККО-Бізнес Контракт», а також TOB «Імпорт Транс Сервіс». Відповідачі були активними учасниками такого аукціону.

Так, ПП «ОККО-Бізнес Контракт», а також TOB «Імпорт Транс Сервіс» (суб'єкти господарювання, які мали достатні обсяги придбання і запасів СВГ у відповідному періоді, в порівнянні з іншими учасниками аукціону, що здійснюють закупівлю СВГ виключно на території України) закупили СВГ на аукціоні 22.08.2017 у найбільших обсягах, при цьому закупівельна вартість 1 тонни скрапленого газу TOB «Імпорт Транс Сервіс» та TOB «ОККО-Бізнес Контракт» досягла майже 29 000,00 грн.

Водночас, попередній аукціон, який відбувся 08 серпня 2017 року (за тиждень до стрімкого підвищення Відповідачами цін на СВГ, за їх твердженням, у зв'язку з нестачею у них такого СВГ) завершився зі значними обсягами не викупленого СВГ за набагато нижчими цінами, у тому числі ПП «ОККО-Бізнес Контракт». Поряд з цим, за твердженням Відповідачів у Справі, нестачу СВГ на ринку оператори такого ринку почали відчувати ще з липня 2017 року.

Таким чином, відповідачі у Справі, у тому числі і позивач, були зацікавленні у підвищенні закупівельних цін на СВГ для своїх конкурентів, що не імпортують СВГ, а придбають його виключно на території України та в підвищенні роздрібних цін реалізації СВГ через АЗС/АГНС. При цьому - без суттєвого зростання цін на СВГ при його оптовому продажі, неможливо суттєво підвищити ціни СВГ, при його реалізації у роздріб.

Зазначене свідчить про те, що узгоджена поведінка відповідачів призвела до обмеження споживачів в обранні СВГ за ціновим критерієм та обмеження цінової конкуренції між групою «ОККО» та іншими відповідачами у Справі, а також до можливості заниження дохідної частини у менших учасників ринку.

Також оскаржуваним рішенням встановлено, що оскільки ціни придбання імпортованого СВГ відповідно до договорів відповідачів у Справі з їх постачальниками-нерезидентами України встановлюються, як правило, у іноземній валюті, а саме, у долар США або Євро, Комітет здійснив аналіз курсових коливань відповідних грошових одиниць по відношенню до гривні в досліджуваний період. Так, за інформацією Національного банку України, курс долару США по відношенню до гривні протягом серпня 2017 року мав щоденно тенденцію до зниження по відношенню до 01.07.2017 року і станом на 31.08.2017 був нижчим на 2 %, курс євро у серпні 2017 року дещо коливався від менше, ніж 1 до 3 %. Тобто курсові коливання у період серпня 2017 року не могли призвести до суттєвого зростання цін реалізації СВГ у відповідачів у Справі у серпні 2017 року.

Вищезазначена інформація підтверджується й інформацією Міністерства фінансів України. За інформацією, розміщеною на сайті цього Міністерства, індекс інфляції у липні 2017 року становив 100,2 %, тоді як у серпні 2017 року - 99,8 %.

При цьому, в серпні 2017 року (22 серпня 2017 року) відбулося суттєве зростання цін на біржовому аукціоні ТБ «Українська енергетична біржа». Разом з цим, ПП «ОККО-Бізнес Контракт», а також TOB «Імпорт Транс Сервіс» (суб'єкти господарювання, які мали достатні обсяги придбання і запасів СВГ у відповідному періоді, в порівнянні з іншими учасниками аукціону, що здійснюють закупівлю СВГ виключно на території України) закупили СВГ на аукціоні 22.08.2017 у найбільших обсягах, при цьому закупівельна вартість 1 тонни скрапленого газу TOB «Імпорт Транс Сервіс» та TOB «ОККО-Бізнес Контракт» досягла майже 29 000 грн.

Тобто група «ОККО», в особі ПП «ОККО-Бізнес Контракт», як учасник біржового аукціону від 22.08.2017 впливала на рівень цін на СВГ, який реалізувався на цьому аукціоні, і була зацікавлена у піднятті цін на біржових аукціонах (в період стрімкого підняття групою «ОККО» та іншими відповідачами у справі цін на СВГ, при реалізації ними у роздріб). В той же час, якщо допустити гостру необхідність (попит) у ПП «ОККО-Бізнес на СВГ незважаючи на його рекордно високу ціну, що склалася на аукціоні 22.08.2017 року, таке придбання не пояснює схожого підвищення відповідачами у Справі цін на СВГ у відповідному періоді, та спростовуються відповідним аналізом ринку.

Отже, відповідач у оскаржуваному рішенні провів належний аналіз ринку, зокрема, аналіз щоденних цін реалізації СВГ групи «ОККО» в період порушення, проаналізовано їх щоденні обсяги придбання та закупівельні ціни на СВГ, ціни на СВГ вітчизняного виробництва, щоденні зміни цін на імпортоване пальне згідно з міжнародними котируваннями, обсяги запасів, курсові коливання, проаналізовано взаємозалежність поведінки групи «ОККО» та інших відповідачів на ринку СВГ із вищезазначеними факторами та по відношенню один до одного, тощо.

Як зазначалося вище, статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Перевіривши юридичну оцінку обставин справи № 128-26.13/102-17 та повноту їх встановлення в оскаржуваному Рішенні, суд дійшов висновку про те, що відповідачем дотримано вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", Правил розгляду справ, які затверджено розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, у зв'язку з чим всебічно, повно і об'єктивно розглянуто обставини справи № 128-26.13/102-17, досліджено подані документи, належним чином проаналізувало відносини сторін.

Викладені в оскаржуваному рішенні висновки відповідача відповідають фактичним обставинам справи № 128-26.13/102-17, нормам матеріального права, є законними та обґрунтованими.

Разом із тим, щодо нарахованого Комітетом та накладеного на позивача штрафу, слід вказати таке.

Частиною 1 ст. 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що органи Антимонопольного комітету України накладають штрафи на об'єднання, суб'єктів господарювання: юридичних осіб; фізичних осіб; групу суб'єктів господарювання - юридичних та/або фізичних осіб, що відповідно до статті 1 цього Закону визнається суб'єктом господарювання, у випадках, передбачених частиною четвертою цієї статті.

За порушення, передбачене, зокрема пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладаються штрафи у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами ст.ст. 76, 77, 78, 79 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

В силу приписів ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи вищенаведене, суд приходить до висновку, що оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299 та під час розгляду відповідачем Справи було всебічно, повно і об'єктивно розглянуто її обставини, а відтак - в суду відсутні передбачені ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстави для визнання недійсним або скасування оскаржуваного рішення.

За таких обставин, оскільки оскаржуване рішення прийняте відповідно до вимог Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 за № 90299, суд приходить до висновку, що позивачем не доведено того, що його права, за захистом яких він звернувся до суду порушені відповідачем, а відтак - вимоги позивача про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України № 315-р від 21.06.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині, що стосується позивача є необґрунтованими, у зв'язку із чим у задоволенні позовних вимог слід відмовити в повному обсязі.

Відповідно до положень статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст. ст. 12, 13, 73, 74, 75, 76, 77, 86, 129, 232, 233, 237, п. 2. ч. 5. ст. 238, ст. ст. 240, 241, ч. 1. ст. 256, Господарського процесуального кодексу України та ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суд, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Окко-Рітейл" відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Дата складання та підписання повного тексту рішення: 21.01.2019 року.

Суддя Ю.О. Підченко