СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"09" січня 2019 р. Справа №922/1679/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Склярук О.І. , суддя Слободін М.М.,

при секретарі Довбиш А.Ю.,

за участю представників:

позивача ОСОБА_1, за довіреністю від 22.10.2018 року, свідоцтво ДН№5097 від 25.07.2018 року;

відповідача ОСОБА_2, за довіреністю №16 від 31.10.2018 року;

третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_3, за довіреністю №1-305 від 29.12.2018 року, свідоцтво ДН№4842 від 26.07.2017 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу відповідача Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків, (вх.№878Х/1-40) на рішення Господарського суду Харківської області від 26.09.2018 року по справі №922/1679/18,

за позовом Приватного акціонерного товариства «Укрбудтрансгаз», м.Київ

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Акціонерне товариство «Укртрансгаз» в особі філії УМГ «Харківтрансгаз», м.Харків,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Харків,

про визнання недійсним рішення,-

ВСТАНОВИЛА:

У червні 2018 року Приватне акціонерне товариство «Укрбудтрансгаз» звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якому просило суд визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №1/01-61-17 від 12.04.2018 року, в частині визнання дій Приватного акціонерного товариства «Укрбудтрансгаз» антиконкурентними та узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів, та в частині накладення на Приватне акціонерне товариство «Укрбудтрансгаз» штрафу у розмірі 68000,00 грн. (п. 1 та 3 резолютивної частини оскаржуваного рішення). Судові витрати просило покласти на відповідача.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 26.09.2018 року у справі №922/1679/18 (повний текст складено 05.10.2018 року, суддя Добреля Н.С.) позовні вимоги задоволено повністю.

Визнано недійсним та скасовано рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №1/01-61-17 від 12.04.2018 року, в частині визнання дій Приватного акціонерного товариства «Укрбудтрансгаз» антиконкурентними та узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів, та в частині накладення на Приватне акціонерне товариство «Укрбудтрансгаз» штрафу у розмірі 68000,00 грн. (п. 1 та 3 резолютивної частини рішення).

Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Приватного акціонерного товариства «Укрбудтрансгаз» 1762,00 грн. судового збору.

Відповідач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне зясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 26.09.2018 року та прийняти нове судове рішення, яким у задоволені позовних вимог відмовити в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права п. 4 ч.2 ст. 6 та ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» і порушив норми процесуального права ч.3 ст. 13, ч.3 ст. 86, ст. 236 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 06.11.2018 року відкрито апеляційне провадження, призначено справу до розгляду, а також встановлено учасникам справи строк на протязі якого вони мають право подати відзиви на апеляційну скаргу, клопотання та документи в обґрунтування своїх вимог і заперечень.

26.11.2018 року від Приватного акціонерного товариства «Укрбудтрансгаз» надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№1554), в якому зазначає про згоду з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об'єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення норм права, у звязку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У судовому засіданні 09.01.2019 року представник відповідача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги у повному обсязі та наполягав на її задоволенні.

Представник позивача проти позиції апелянта заперечував з підстав викладених у відзиві.

Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представника позивача, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

12.04.2018 року Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення антимонопольного комітету України (відповідач у справі) по справі №1/01-61-17 було ухвалено рішення про встановлення факту порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Так, рішенням №1/01-61-17 від 12.04.2018 року визнано, що ТОВ «Трубремонт» і Приватне акціонерне товариство «Укрбудтрансгаз», погодивши під час участі у відкритих торгах, проведених філією «Управління магістральних газопроводів «Харківтрансгаз» ПАТ «Укртрансгаз» щодо закупівлі за державні кошти «Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов`янськ (заміна ДУ 700 на ДУ 500, кВ 1,1-68, довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області (ділянка УТ-4 (км 39,9-55,1)», своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ «Трубремонт», вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Законом України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Пунктом 3 вищезазначеного рішення відповідно до ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене пунктом 1 резолютивної частини цього рішення, накладено на Приватне акціонерне товариство «Укрбудтрансгаз» штраф у розмірі 68000,00 грн.

Рішення мотивоване зокрема наступним:

- пропозиції конкурсних торгів подані ТОВ «Трубремонт» та ПрАТ «Укрбудтрансгаз» мають нехарактерну схожість;

- пропозиції конкурсних торгів подані ТОВ «Трубремонт» та ПрАТ «Укрбудтрансгаз» подані в один день 03.11.2015 року з невеликою різницею у часі;

- реєстри документів, подані ТОВ «Трубремонт» та ПрАТ «Укрбудтрансгаз» у складі пропозицій конкурсних торгів, мають ідентичну структуру за порядком розміщення документів;

- деякі документи в пропозиціях конкурсних торгів ТОВ «Трубремонт» та ПрАТ «Укрбудтрансгаз» мають ідентичний зміст;

- витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, подані ТОВ «Трубремонт» та ПрАТ «Укрбудтрансгаз» сформовані в один день 30.10.2015 року з невеликою різницею у часі;

- копії карток зі зразками підписів посадових осіб ТОВ «Трубремонт» та ПрАТ «Укрбудтрансгаз» та зразками відбитку їх печатки, які надані до обслуговуючих банків та містяться у складі пропозицій конкурсних торгів, завірені одним і тим же приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_4

Рішення антимонопольного комітету разом із супровідним листом щодо результатів розгляду справи № 1/01-61-17 було направлено на адресу позивача за вих. №02-26/1-1479 від 17.04.2018 року та отримано останнім 25.04.2018 року, що підтверджується даними ДП «Укрпошта» за наслідками відстеження поштового відправлення №955.

За змістом ст. 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (ч. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

У розумінні ст. 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції» узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності) (ч. 3 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Згідно з ч.4 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

За порушення, передбачені п.1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; не доведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України «Про санкції»; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права (частина перша статті 59 Закону).

У пункті 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» господарським судам України роз'яснено, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

У п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» господарським судам України роз'яснено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

Щодо подання пропозицій конкурсних торгів 03.11.2015 року та з невеликою різницею у часі з пропозиціями, поданими ТОВ «Трубремонт», слід відзначити наступне.

В інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 02.09.2015 року №327 ФУМГ «Харківтрансгаз» ПАТ «Укртрансгаз» (замовник) було опубліковано оголошення №190166 про проведення торгів.

Відповідно до змін до документації конкурсних торгів на закупівлю «Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов'янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, км 1,1 - 68,0 довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області. Ділянка УТ-4 (км 39,9 - км 55,1)», затверджених на засіданні комітету з конкурсних торгів ПАТ «Укртрансгаз» в філії УМГ «Харківтрансгаз», протокол №150_2 від 19.10.2015 року, було встановлено кінцевий строк на подання пропозицій конкурсних торгів - 03.11.2015 року 10-00 година за Київським часом.

Таким чином, позивач, з урахуванням вимог чинного законодавства, та у строки, встановлені на подання пропозицій конкурсних торгів, скористався своїм правом на участь у конкурсних торгах та подав відповідні документи 03.11.2015 року.

Слід відзначити, що подання документів в останній день не суперечить чинному законодавству, у зв`язку з чим подання учасниками торгів конкурсних пропозицій в один і той самий день не може свідчити про узгодженість дій останніх.

У проваджені Господарського суду міста Києва знаходилась справа №46/128-б про банкрутство Закритого акціонерного товариства «Укрбудтрансгаз». На стадії ліквідації боржника визнаного банкрутом відповідно до постанови від 02.06.2014 року та ухвалою Господарського суду міста Києва від 02.07.2015 року було затверджено мирову угоду по справі та припинено провадження. Дана ухвала надіслана судом до Єдиного державного реєстру судових рішень - 06.07.2015 року, зареєстрована в ньому - 08.07.2015 року, оприлюднена - 10.07.2015 року.

Враховуючи особливості діяльності акціонерних товариств та відповідні зміни в законодавстві, після 15.07.2015 року ПрАТ «Укрбудтрансгаз» у відповідності до вимог Закону України «Про Акціонерні товариства» мав провести позачергові збори акціонерів, змінити організаційно-правову форму, затвердити нові статутні документи та зареєструвати їх у державного реєстратора, повторно відкрити банківські рахунки та оновити інформацію в уповноважених банках.

02.10.2015 року було проведено позачергові загальні збори ЗАТ «Укрбудтрансгаз», змінено організаційно-правову форму на приватне акціонерне товариство, затверджено нову редакцію статуту, тощо.

З огляду на проведення реєстраційних дій щодо внесення змін у відомості про позивача в ЄДРПОУ в період з 02.10.2015 року по 09.10.2015 року з підстав, зазначених вище, будь які довідки, які необхідно було подати у складі конкурсної пропозиції, договорів, гарантій та інше, позивач мав змогу отримати лише з 12.10.2015 року.

Отже, твердження відповідача про те, що позивач мав достатньо часу для подання своєї пропозиції, не відповідає дійсності та спростовується доказами, наявними у справі.

Подання учасниками ТОВ «Трубремонт» та ПрАТ «Укрбудтрансгаз» пропозицій конкурсних торгів в останній день строку (03.11.2015 року), може бути наслідком співпадіння встановленого обмеження у часовому періоді для надання пропозицій, а також бути пов'язаним з особливостями режиму роботи зазначених юридичних осіб.

Щодо посилань відповідача на те, що виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців сформовані учасниками в один день - 15.10.2015 року з невеликою різницею у часі - 8 хвилин (ТОВ «Трубремонт» о 16 год. 07 хв. та ПрАТ «Укрбудтрансгаз» о 16 год. 15 хв.), то слід зазначає наступне.

Порядок надання відомостей з ЄДР визначений Положенням про порядок надання відомостей з ЄДР, затвердженим наказом Держкомпідприємництва від 20.10.2005 року №97, що зареєстрований в Міністерстві юстиції України від 28.10.2005 року за №1294/11574 (далі - Положення).

Враховуючи умови торгів та внесення змін до відомостей з ЄДР щодо позивача у жовтні 2015 року, останнім було отримано витяг з ЄДР щодо ПрАТ «Укрбудтрансгаз» для подання його у складі конкурсної пропозиції лише 30.10.2015 року.

Колегія суддів вважає, що ПрАТ «Укрбудтрансгаз» було подано відповідні запити (заявки) на отримання вищезазначених виписок та витягів з урахуванням строків подачі конкурсних пропозицій, у зв`язку з чим твердження відповідача, що саме отримання всіх вище зазначених витягів та виписок одночасно з ТОВ «Трубремонт» свідчить про узгодженість та координацію дій учасників торгів є безпідставним.

При цьому, слід відзначити, що позивач не має змоги впливати на строк опрацювання та видачі довідок державними органами.

Щодо посилань відповідача на те, що інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційне правопорушення, сформовані ТОВ «Трубремонт» та ПрАТ «Укрбудтрансгаз» в один день - 13.10.2015 року, з невеликою різницею в часі - 2 хвилини (ТОВ «Трубремонт» о 15 год. 13 хв. та ПрАТ «Укрбудтрансгаз» о 15 год. 11 хв.), судом встановлено наступне (т. 1, а.с. 170-171).

Відповідно до положень законодавства, які діяли на час підготовки та проведення торгів, довідка про несудимість надавалась на запит в строк до 30 днів (строк її виготовлення). Офіційно у довідки про несудимість терміну дії немає. На документі вказується тільки дата, станом на яку, вказується що власник документа не притягується до кримінальної відповідальності.

Відомості про фізичних осіб, які вчинили корупційні правопорушення, видаються в Україні у формі інформаційної довідки або витягу. Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, є документом, що засвідчує відсутність (наявність) відомостей про особу в спеціальному державному реєстрі. З нього можна також отримати витяг. Витяг з Реєстру надається протягом семи робочих днів на бланках відповідного територіального органу Міністерства юстиції в одному примірнику, скріплений підписом керівника цього органу.

Відповідно до роз`яснень Мінекономрозвитку, учасники торгів можуть надавати замовнику довідку, що дані про юридичну особу-учасника, не вносились в державний реєстр, при цьому бажано щоб довідка містила правові обґрунтування підстав неможливості її оформлення в державних органах.

Вищезазначені довідки досліджено та встановлено, що вони були отримані 13.10.2015 року, проте відповідні дії конкурсантів щодо їх отримання в одну дату не суперечать нормам чинного законодавства та не можуть свідчити про обмін інформацією.

Крім того, відповідно до пп. 2, 3 Порядку видачі довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів, затвердженого наказом Міністерства доходів і зборів України від 10.10.2013 року №567, довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів видається за основним місцем обліку платника податків, який звертається за наданням послуги, безоплатно на підставі заяви про видачу довідки. У заяві на отримання довідки платник податків зазначає нормативно-правовий акт, положеннями якого визначено необхідність підтвердження відсутності у платника податків податкового боргу, що оформлюється довідкою, яка надається контролюючим органом. Строк розгляду заяви платника податків та видачі довідки або направлення відмови в її наданні становить пять робочих днів з дня отримання такої заяви органом доходів і зборів (п. 4 Порядку). Пунктом 6 Порядку визначено, що строк, протягом якого довідка може бути видана, має відповідати визначеному у ній строку дії. Якщо платник податків не звернувся до органу доходів і зборів за отриманням довідки протягом строку її дії, вона підшивається до справи платника податків. Згідно з формою довідки у ній зазначається строк її дії, який становить 10 календарних днів від дня реєстрації такої довідки в контролюючому органі. Слід знати, за наявності у платника податків податкового боргу органом доходів і зборів готується лист платнику податків (у довільній формі) з вмотивованою відмовою щодо видачі довідки, який надсилається на адресу платника податків (п. 8 Порядку).

Також суд вважає за необхідне зазначити, що послідовність видачі документів державними, іншими органами та установами могла бути зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах або виконавці таких довідок у відповідних органах могли робити їх в один день, чи провести їх реєстрацію у канцелярії відомств одночасно, а не виключно узгодженістю, тим більше антиконкурентною, дій суб'єктів господарювання.

Щодо посилань відповідача на те, що ринок надання нотаріальних послуг є конкурентним, а тому звернення учасників до одного і того ж самого нотаріуса при тому, що місцезнаходженням ПрАТ «Укрбудтрансгаз» є місто Київ, а місцезнаходженням ТОВ «Трубремонт» є місто Харків свідчить саме про узгодженість дій останніх, слід зазначити наступне.

Як зазначає відповідач, картка із зразками підписів і відбитка печатки учасників були завірені у одного і того ж самого нотаріуса.

Як вбачається з матеріалів справи, місцезнаходженням ПрАТ «Укрбудтрансгаз» є - 03061, м. Київ, вул. Суздальська, 13 (Солом'янський район). Крім того, матеріали справи свідчать про те, що приватний нотаріус ОСОБА_4, номер свідоцтва 3310, здійснює свою діяльність за адресою - 03087, м. Київ, бул. Чоколівський, 30.

З матеріалів справи вбачається, що приватний нотаріус ОСОБА_4 06.10.2015 року засвідчував статут ПрАТ «Укрбудтрансгаз» в редакцій від 02.10.2015 року, у зв`язку з чим обрання відповідного нотаріуса для здійснення нотаріальних дій - завірення картку із зразками підпису та відбитком печатки ПрАТ «Укрбудтрансгаз» є обґрунтованим та вказана обставина не може розцінюватись як узгодження дій конкурсантів (т. 1, а.с. 35-58).

Крім того, суд зауважує, що картки із зразками підписів і відбитка печатки ПрАТ «Укрбудтрансгаз» та ТОВ «Трубремонт» були посвідчені нотаріусом ОСОБА_4 у різні дні, а саме 12.02.2015 року та 13.10.2015 року (т. 1, а.с. 173-174).

Щодо посилань відповідача на те, що ТОВ «Трубремонт» та ПрАТ «Укрбудтрансгаз» надали кошториси, розроблені у програмному комплексі АВК-5, які складені в один день поточних цінах станом на 22.10.2015 року, слід зазначити наступне.

За твердженнями позивача, однакові особливості кошторисів різних учасників торгів можуть мати місце в звязку із тим, що програмний комплекс АВК-5 автоматично випускає кошториси, відомості ресурсів, зміст, нумерацію і інше. Тобто, дана програма сама формує вихідний документ. Розмір заробітної плати у будівництві, станом на момент подачі Позивачем документів для участі у конкурсних торгах, був встановлений у розмірі 3400,00 грн./місяць. Це вказано і в Ціноутворенні в будівництві та є максимальним для державних Закупівель. У зв`язку з чим, позивачем в кошторисах зазначено саме такий розмір заробітної плати.

Враховуючи те, що першочерговим кінцевим терміном подачі конкурсних пропозицій було встановлено 22.10.2015 року, саме тому кошториси, розроблені у програмному комплексі АВК-5, були складені позивачем станом на 22.10.2015 року, тобто у останній день з метою формування найбільш актуальних даних на момент подачі документації на конкурсні торги.

Стосовно посилань відповідача на те, що у позивача на момент подачі своєї пропозиції не було у штаті працівників відповідної кваліфікації, а відтак витрати на заробітну плату ТОВ «Трубремонт» та ПрАТ «Укрбудтрансгаз» не могли бути однаковими, слід зазначити наступне.

Так, у разі перемоги у конкурсних торгах ПрАТ «Укрбудтрансгаз», останній міг залучити до виконання робіт робітників необхідної кваліфікації на умовах цивільно-правових договорів, а не лише користуватися працею робітників на умовах трудового найму, що не суперечить умовам торгів та чинному законодавству.

Крім того, цінова пропозиція ПрАТ «Укбудтрансгаз» формувалася в межах очікуваної вартості закупівлі, оприлюдненої замовником на офіційному загальнодержавному веб-порталі, що пояснює невелику різницю між ціновими пропозиціями, поданими різними учасниками конкурсних торгів.

Щодо нехарактерної схожості, а у деяких випадках ідентичності структури за порядком розміщення документів, то вказане є оціночним поняттям.

Так, судом досліджено наявні у матеріалах справи пропозиції ПрАТ «Укрбудтрансгаз» та ТОВ «Трубремонт» і встановлено, що надані конкурсантами пропозиції конкурсних торгів мають деякі збіги, а саме щодо найменування доданих документів. Проте пропозиції мають і розбіжності, зокрема, пропозиція ПрАТ «Укрбудтрансгаз» має 29 додатків, а пропозиція ТОВ «Труб ремонт» 21 додаток.

Також є різниця щодо послідовності розміщення додатків, а саме: додаток 8 пропозиції ПрАТ «Укрбудтрансгаз» є довідка уповноваженого банку (оригінал) щодо відкритих рахунків, видану не раніше дати виходу оголошення про проведення цієї процедури закупівлі, а з пропозиції ТОВ «Трубремонт» вбачається, що додаток №8 - витяг з реєстру платників податку на додану вартість.

Колегія суддів вважає, що наразі необхідно враховувати певну специфіку дій особи. Так, при опублікуванні оголошення про проведення торгів має місце затвердження переліку документації конкурсних торгів, а при формуванні відповідного пакету документів особа буде перевіряти чи всі документи мають місце за відповідним порядковим списком затвердженого переліку документації. Отж,е розміщення документів може бути тотожним у учасників торгів.

Щодо довідки про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення пропозиції конкурсних торгів, то хоча документацією конкурсних торгів і передбачено, що така довідка надається у довільній формі, перелік підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі був передбачений ст.17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (чинний на момент проведення торгів). Таким чином, при підготовці зазначеної довідки ПрАТ «Укрбудтрансгаз» було переписано зміст ст.17 Закону України «Про здійснення державних закупівель», лише із зазначенням відсутності відповідних підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі.

Щодо посилань відповідача на наявність відкритих банківських рахунків як ТОВ «Трубремонт» так і ПрАТ «Укрбудтрансгаз» у АБ «Укргазбанк», слід зазначити наступне.

На момент подачі документів у складі цінової пропозиції у позивача були відкриті рахунки в АТ «Дельта Банк», АТ «Таскомбанк», АБ «Укргазбанк».

03.03.2015 року на підставі постанови Правління Національного банку України, ПАТ «Дельта Банк» віднесено до категорії неплатоспроможних. Фондом гарантування вкладів фізичних осіб запроваджено тимчасову адміністрацію і розпочато процедуру виведення ПАТ «Дельта Банк» з ринку.

Як зазначає позивач, у АТ «Таскомбанк» ним було відкрито рахунок під фінансування обєкту спеціального призначення.

Таким чином, станом на момент подачі конкурсних пропозицій у позивача був в наявності лише один робочий банківський рахунок, відкритий в АБ «Укргазбанк», яким він і скористався.

Позивач не може впливати на вибір іншими субєктами господарювання банківських установ, в яких ті бажають отримувати послуги, а також не має впливу на те який саме банківський працівник і коли обслуговує кожного клієнта, а тому твердження відповідача щодо того, що наявність у різних юридичних осіб рахунків, відкритих у одному банку може свідчити про наявність звязків між такими юридичними особами є перебільшеним.

Як вказує позивач, на дату подання цінової пропозиції у ПрАТ «Укрбудтрансгаз» був відсутній бухгалтер, тому товариство видавало довіреності на отримання виписок по особовим рахункам та платіжних документів щодо товариства особам, з якими існувала домовленість про вчинення таких дій.

Чинним законодавством не встановлено вимог щодо того, що особи, які уповноважені юридичною особою на вчинення певних дій, зобов'язані перебувати з нею у трудових відносинах. Крім того, дана інформація не заперечувалася позивачем та не приховувалася ним під час надання відповідей на запити відповідача та у запереченнях по справі.

У свою чергу відповідачем не зазначено та не доведено, яким саме чином залучення третіх осіб на підставі цивільно-правових відносин для отримання виписок по банківському рахунку та подання відповідних запитів на отримання довідок (фактично виконання кур'єрської функції) свідчить про узгодженість дій та спотворення результатів торгів.

В оскаржуваному рішенні антимонопольного комітету відповідач зазначає, що АБ «Укргазбанк» листом від 04.09.2017 року №БТ-2382 (вх.№64кі від 07.09.2017 року) надав інформацію стосовно операцій між рахунком ТОВ «Трубремонт» та рахунком ПрАТ «Укрбудтрансгаз», відповідно до якої у період з 01.01.2015 року по 01.08.2017 року включно між рахунками учасників здійснено 26 операцій.

Відповідно до інформації, наданою ТОВ «Трубремонт» та ПрАТ «Укрбудтрансгаз» листами від 04.09.2017 року №04/09-0 та від 25.09.2017 року №25 між вказаними юридичними особами укладено 6 договорів за кінець 2015 року та 2016 рік.

Такі обставини на думку відповідача свідчать про існування між учасниками торгів господарських відносин та про єдність їх економічних інтересів.

Слід зауважити, що перебування позивача та ТОВ «Трубремонт» у фінансових та господарських відносинах, не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами. Крім того, у спірному рішенні комітету підстави виникнення фінансових та господарських відносин між ТОВ «Трубремонт» та ПрАТ «Укрбудтрансгаз» не досліджувались.

Наявність певних господарських правовідносин між двома юридичними особами безумовно не свідчить про відсутність між ними конкуренції та єдність їх інтересів. Крім того, наявність єдиного господарського договору між суб'єктами господарювання не може свідчити про сталість господарських відносин між такими особами.

Крім того в матеріалах справи відсутні докази того, що замовник торгів виявив невідповідності або порушення учасниками торгів норм чинного законодавства під час розгляду конкурсних пропозицій.

Адміністративна колегія Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні від 12.04.2018 року №1/01-61-17 вказала, що доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформлені, структурі, текстового змісту, тощо.

Однак зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції.

Так, при оцінці фактів подання учасниками торгів документів, що мають спільні особливості, відповідачем не зібрано і не зазначено доказів в оскаржуваному рішенні, що доводять неможливість співпадіння.

Крім того, співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Також, у спірному рішенні відсутні будь-які вказівки про дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження, а також відсутні вказівки про дослідження питань статутної діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

Результат торгів залежить саме від якості пропозиції та її вартості, що власне і складає суть пропозиції, а тому саме суть конкурсної пропозиції в першу чергу повинна бути досліджена відповідачем.

Під час проведення торгів мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

Таким чином, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Як вірно відзначив суд першої інстанції з яким погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, фактично, на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та ТОВ «Трубремонт» відповідач посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Натомість, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

У даному випадку негативним наслідком має бути сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). При цьому саме відповідні докази такого спотворення підлягають дослідженню та оцінці судом. Для визначення дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв'язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм права, при неповному зясуванні обставин, що мають значення для справи, чи з невідповідністю висновків суду обставинам справи. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у звязку з чим апеляційна скарга відповідача Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення Господарського суду Харківської області від 26.09.2018 року по справі №922/1679/18 має бути залишене без змін.

Враховуючи, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, витрати апелянта по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги не підлягають відшкодуванню.

Керуючись статтями 13, 74, 76-79, 129, 269, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 26.09.2018 року по справі №922/1679/18 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 14 січня 2019 року.

Головуючий суддя В.С. Хачатрян

Суддя О.І. Склярук

Суддя М.М. Слободін