ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2019 року Справа № 906/228/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Грязнов В.В. , суддя Бучинська Г.Б.

секретар судового засідання Гладка Л.А.

за участю представників сторін:

прокурор (позивач): Ващишина І.В.

відповідач 1: ОСОБА_1

відповідач 2: не з'явився

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ОСОБА_2 Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області: ОСОБА_3

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ОСОБА_2 Державної казначейської служби України в Житомирському районі Житомирської області: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 13.08.2018р. у справі №906/228/18, ухвалене суддею Вельмакіною Т.М., повний текст складено 23.08.2018

за позовом Заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави

до 1) ОСОБА_4 сільської ради

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Тетерів-Будпроект"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ОСОБА_2 Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області;

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ОСОБА_2 Державної казначейської служби України в Житомирському районі Житомирської області

про визнання недійсним протокольного рішення засідання тендерного комітету від 18.01.2018р., визнання недійсним договору про закупівлю робіт №4 від 07.02.2018р., зобов'язання повернути суму попередньої оплати 1 218 600,00 грн

Заступник прокурора Житомирської області в інтересах держави звернувся до господарського суду Житомирської області з позовом до відповідачів ОСОБА_4 сільської ради Житомирського району та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тетерів-Будпроект" про визнання недійсним протокольного рішення засідання тендерного комітету від 18.01.2018р., визнання недійсним договору про закупівлю робіт №4 від 07.02.2018р., зобов'язання повернути суму попередньої оплати 1 218 600,00 грн.

В обґрунтування позову, прокурор посилається на ту обставину, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "Тетерів-Будпроект" не відповідає вимогам тендерної документації ОСОБА_4 сільської ради Житомирського району та законодавству у сфері публічних закупівель.

Зокрема, прокурор звертає увагу на те, що укладення договору про закупівлю відбулося за результатами застосування процедури відкритих торгів, проведеної з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі", спірний договір про закупівлю робіт №4 від 07.02.2018, укладений між ОСОБА_4 сільською радою та ТОВ «Тетерів-Будпроект» підлягає визнанню недійсним із застосуванням реституції.

В обґрунтування наведеного, прокурор посилається на ст.ст. 3, 16, 22, 28, 30, 31 Закону України "Про публічні закупівлі" п.13 ч.1 ст. 7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", ст.ст. 16, 203, 215, 216 ЦК України, ст.ст. 20, 207, 208 ГК України, ч.1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішенням господарського суду Житомирської області від 13.08.2018 р. у справі №906/228/18 відмовлено у задоволенні позову Заступника прокурора Житомирської області.

Обґрунтовуючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що матеріали справи не містять належних доказів того, у чому саме полягає завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета вчинення спірного правочину з боку відповідача-2 щодо виконання будівельних робіт, а також не підтверджено недодержання вимог щодо відповідності цього правочину інтересам держави і суспільства.

Не погоджуючись із рішенням господарського суду Житомирської області від 13.08.2018 р., Заступник прокурора Житомирської області звернувся до апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Житомирської області від 13.08.2018 р. у справі №906/228/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити у повному обсязі.

В апеляційній скарзі скаржник посилається на ту обставину, що замовником було допущено ряд порушень під час процедури закупівель, зокрема: зазначено такий кваліфікаційний критерій, як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів в період 2016 - 2017 роки, з наданням копій договорів (не менше трьох), що на думку прокурора, є незаконним та таким, що суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі".

Також, у тендерній документації відсутня інформація щодо класу наслідків (відповідальності) та категорії складності об'єкта будівництва, який є предметом вказаної процедури закупівель, що фактично унеможливлює перевірити відповідність розрахованого прибутку у складі тендерних пропозицій учасників вимогам п.6.3.2 ДСТУ-Н Б.Д.1.1-3:2013.

Крім того, замовником допущено невірне визначення критеріїв оцінки пропозицій учасників тендеру, оскільки, на думку прокурора, закупівля вищевказаних робіт не відноситься до закупівлі, яка має складний характер, тому не могли бути застосовані інші критерії оцінки, окрім ціни.

Замовником при проведенні процедури закупівлі, предметом якої є роботи з будівництва, не включено вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників розрахунків за статтями витрат, які передбачені ДСТУ Б.Д. 1.1-1-1:2013.

Відтак, на думку прокурора вищевказані порушення замовником вимог законодавства призвели до спотворення конкуренції, необ'єктивної оцінки пропозицій учасників, неправомірного вибору переможця торгів та укладення економічно невигідного договору на виконання робіт за бюджетні кошти з суб'єктом господарської діяльності. Порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здатне спричинити істотної шкоди державі.

Крім того, прокурор вважає, що помилковими є висновки суду першої інстанції щодо дотримання відповідачами вимог законодавства при укладанні додаткової угоди додоговору про закупівлю робіт за бюджетні кошти. Так, на думку суду, додаткову угоду укладено між сторонами з метою покращення якості предмета закупівлі.

Також, на думку прокурора хибним є висновок суду першої інстанції щодо відсутності інтересів держави у зв'язку з використанням замовником коштів місцевого, а не державного бюджету.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 24.09.2018 відкрито провадження за апеляційною скаргою Заступника прокурора Житомирської області та розгляд справи призначено на 25.10.2018.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №906/228/18 у складі: головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Розізнана І.В., суддя Василишин А.Р.

У відповідності до абз. 3 п. 3 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Указом Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Рівненський апеляційний господарський суд та створено Північно-західний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Вінницьку, Волинську, Житомирську, Рівненську та Хмельницьку області, з місцезнаходженням у місті Рівному.

Частиною 6 ст.147 Закону України Про судоустрій і статус суддів встановлено, що у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

05.10.2018 р. в газеті "Голос України" опубліковано оголошення про початок роботи Північно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до наказу керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду №992 від 01.10.2018 Про комісію для передачі судових справ та матеріалів згідно акта здачі судових справ від 03.10.2018 до Північно-західного апеляційного господарського суду передана апеляційна скарга Заступника прокурора Житомирської області у справі №906/228/18.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №906/228/18 у складі: головуючий суддя Філіпова Т.Л,, суддя Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б..

24.10.2018 р. на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання від ОСОБА_2 Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/228/18. Зокрема, в клопотанні представник просить апеляційний суд доручити проведення відеоконференції господарському суду Житомирської області.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.10.2018 р. прийнято апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 13.08.2018 року у справі №906/228/18 до провадження колегією суддів Північно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Василишин А.Р., суддя Бучинська Г.Б..та задоволено клопотання ОСОБА_2 Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області про проведення судового засідання у режимі відео конференції,доручено забезпечення проведення відеоконференції господарському суду Житомирської області (10002, м.Житомир, майдан Путятинський, 3/65).

24.10.2018 р. на адресу апеляційного господарського суду від ОСОБА_2 Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області надійшли письмові пояснення у яких зазначило, що відповідачем 1 в порушення ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» укладено додаткову угоду від 14.02.2018 року № 1 до договору від 07.02.2018 №4 та відповідно безпідставно внесено зміни до істотних умов вказаного договору. Відтак, мотивування суду першої інстанції, викладені в рішенні від 13.08.2018 року не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам чинного законодавства.

24.10.2018 р. на адресу апеляційного господарського суду від ОСОБА_2 Державної казначейської служби України в Житомирському районі Житомирської області надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначило, що управління Казначейства, виконуючи свої повноваження не здійснювало будь-яких протиправних дій відносно сторін по справі, їх прав та охоронюваних законом інтересів не порушувало, фактичними даними на підставі яких суд може встановити наявність або відсутність обставин, що мають значення для правильного вирішення справи не володіє. Отже, законні підстави для вирішення питання про взаємовідносини між сторонами та управлінням Казначейства відсутні.

Від ОСОБА_4 сільської ради, 24.10.2018 р. на адресу апеляційного суду надійшов відзив у якому відповідач просить апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 13.08.2018 по справі №906/228/18 залишити без задоволення, а рішення без змін.

24.10.2018 р. на адресу апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Тетерів-Будпроект" надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому просить, апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 13.08.2018 по господарській справі №906/228/18 залишити без задоволення, рішення господарського суду Житомирської області від 13.08.2018 по господарській справі №906/228/18 залишити без змін.

Розпорядженням керівника апарату суду від 21 грудня 2018 року у зв'язку з перебування у відпустці судді-члена колегії по справі №906/228/18 - ОСОБА_5 у період з 21 грудня 2018 р. по 06 січня 2019 р. включно, відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України, статті 155 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пунктів 18, 20 Розділу VIII Положення про автоматизовану систему документообігу суду та п. 8.2 Засад використання автоматизованої системи документообігу суду у Північно-західному апеляційному господарському суді, призначено заміну судді-члена колегії у справі №906/228/18.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Бучинська Г.Б., суддя Грязнов В.В.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.12.2018 р. прийнято справу №906/228/18 до свого провадження у складі колегії суддів: головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Бучинська Г.Б., суддя Грязнов В.В.

03.01.2019 р. на адресу апеляційного суду надійшло клопотання від ОСОБА_4 сільської ради про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/228/18. Зокрема, просить апеляційний суд визначити господарський суд Житомирської області відповідальний за проведення відеоконференції під час судового засідання.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 08.01.2019 р. клопотання ОСОБА_4 сільської ради про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/228/18 задоволено, доручено забезпечення проведення відеоконференції господарському суду Житомирської області (10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65).

В судовому засіданні прокурор Ващишина І.В. підтримала доводи апеляційної скарги в повному обсязі та надав свої пояснення щодо обставин справи. Вважає рішення господарського суду Житомирської області від 13.08.2018р. у справі №906/228/18 незаконним та необґрунтованим, та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ОСОБА_2 Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області, ОСОБА_3 підтримав доводи апеляційної скарги та надала додаткові пояснення щодо суті спору.

Представник відповідача ОСОБА_4 сільської ради заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просить суд рішення господарського суду Житомирської області від 13.08.2018р. у справі №906/228/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_2 Державної казначейської служби України в Житомирському районі та Товариства з обмеженою відповідальністю Тетерів-Будпроект не реалізували процесуальне право на участь в судовому засіданні апеляційної інстанції, хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_4 сільською радою (далі - Замовник) 30.11.2017 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено оголошення UA-2017-11-30-002396-с про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю робіт "Будівництва дошкільного навчального закладу "Малятко" в с.Станишівка".

Відповідно до змісту оголошення, розмір бюджетного призначення становив 14105389,60 грн.

Протоколом тендерного комітету Замовника від 30.11.2017 №40 затверджено тендерну документацію закупівлі та оприлюднено останню в електронній системі закупівель.

Відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, до участі у процедурі закупівлі подано пропозиції від 5-ти учасників, а саме: ПП Компанія «Спецрембуд» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 11712622,22 грн; ПРБФ «Комунальник» з остаточною ціновою пропозицією в сумі 12663134,00 грн; ПП Елітбуд-1 з остаточною ціновою пропозицією в сумі 13550000,00 грн.; ТОВ «Тетерів-Будпроект» з остаточною пропозицією в сумі 13540000,00 грн; ДП «Фаворит опт» АТЗТ «Фаворит» з остаточною пропозицією в сумі 13785490,87 грн.

За результатами проведення аукціону та розгляду тендернихпропозицій учасників, пропозиції ПРБФ «Комунальник» та ПП Компанія «Спецрембуд»було відхилено, у зв'язку із невідповідністю пропозицій учасників тендерній документації.

Згідно протоколу засідання тендерного комітету від 18.01.2018 №56, за результатами розгляду, тендерну пропозицію ТОВ «Тетерів-Будпроект» визнано такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією.

07.02.2018між ОСОБА_4 сільською радою (замовник, відповідач-1) та ТОВ «Тетерів-Будпроект» (учасник, відповідач-2 ) укладено договір про закупівлю робіт № 4.

Відповідно до п.4.1.Договору, оплата виконаних робіт проводиться поетапно проміжними платежами по мірі виконання робіт.

14.02.2018 між замовником та учасником було укладено додаткову угоду №1 до договору №4 від 07.02.2018, якою внесено зміни до п.4.1. Договору, а саме викладено останній в наступній редакції: «Оплата виконаних робіт проводиться поетапно проміжними платежами по мірі виконання робіт та в межах фактичних надходжень на реєстраційний рахунок Замовника. За наявності бюджетного фінансування Замовник може (має право) для придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів перерахувати Підряднику попередню оплату в розмірі не більше 30% вартості річного обсягу робіт, які фінансуються за рахунок коштів місцевого бюджету та інших джерел, за умови отримання погодження головного розпорядника бюджетних коштів, що передбачено Постановою КМУ «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» від 23.04.2014 №117.

Розмір попередньої оплати (авансу) складає 30% (тридцять) відсотків, а саме 1218600,00 грн., в т.ч. ПДВ 203100,00 грн. Підрядник зобов'язаний відзвітувати перед Замовником за використані кошти попередньої оплати на протязі трьох календарних місяців від дати отримання платежу (авансу) згідно з актом приймання-передачі виконаних робіт (форма КБ №2 і КБ №3) або проміжним актом-звітом про використання коштів за призначенням».

Під час опрацювання документів, поданих ТОВ «Тетерів-Будпроект» у складі тендерної пропозиції прокурором встановлено, що вони не відповідають вимогам тендерної документації та Закону України "Про публічні закупівлі".

Прокурор зазначає, що порушення замовником вимог законодавства призвели до спотворення конкуренції, необ'єктивної оцінки пропозицій учасників, неправомірного вибору переможця торгів та укладення економічно невигідного договору на виконання робіт за бюджетні кошти з суб'єктом господарської діяльності. Порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здатне спричинити істотної шкоди державі.

Таким чином, Заступник прокурора Житомирської області в інтересах держави звернувся до господарського суду Житомирської області з позовом до відповідачів ОСОБА_4 сільської ради Житомирського району та до Товариства з обмеженою відповідальністю "Тетерів-Будпроект" про визнання недійсним протокольного рішення засідання тендерного комітету від 18.01.2018р., визнання недійсним договору про закупівлю робіт №4 від 07.02.2018р., зобов'язання повернути суму попередньої оплати 1 218 600,00 грн. У позові було відмовлено.

Апеляційний суд, перевіривши наведені доводи апеляційної скарги, встановивши обставини, які підлягали встановленню на підставі доказів, наявних у матеріалах справи, не знайшов підстав для задоволення поданої скарги.

Як вбачається із матеріалів справи, при зверненні з даним позовом в інтересах держави прокурор зазначив, що у Держаудитслужби, а також і у інших державних органів відсутні повноваження щодо звернення до суду із позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договорів про закупівлю товарів, робіт і послуг, однак колегія суддів критично оцінює вище наведене, враховуючи наступне.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що ст. 15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Способи захисту права встановлені статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГК України.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.20 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно ч.1 ст.12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

Частиною 2 ст. 2 ЦК України передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі статтями 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Одним із зазначених органів є прокуратура, на яку покладено функції представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Згідно ст.6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

Суд звертав також увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (у неофіційному перекладі): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У рекомендаціях Парламентської ОСОБА_6 Європи від 27.05.2003р. № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

З огляду на вищенаведене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження зміст п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є ОСОБА_1 України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави.

Відтак, на думку суду, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Пункт 3 ч.1 ст.131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках, тому необхідно з'ясувати, що мається на увазі під виключним випадком і чи є таким випадком ситуація у справі.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

В свою чергу, не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача. Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Згідно ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до п.1 ч.6 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Суд апеляційної інстанції вказує, що статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Відповідно до положень ч. 1, 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Так, моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях. Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. Разом з тим, органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Відповідно до ч.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016р., Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 3, 4, 9 ч. 4 зазначеного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 06.08.2014, затверджено Положення "Про Державну фінансову інспекцію України", відповідно до п.1 якого Державна фінансова інспекція України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 2, 5 Положення Держфінінспекція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний фінансовий контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З наведеного слідує, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що нормативно-правове забезпечення державного регулювання у сфері закупівель здійснює Уповноважений орган.

Так, ч.3 ст.1 Положення "Про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз'яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст..7 Конституції України в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування.

За статтею 140 Конституції України місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів декількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції та законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Згідно приписів ч.1 ст.10 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Відповідно до абз.16 ст.1 Закону України Про місцеве самоврядування визначено, що бюджет місцевого самоврядування (місцевий бюджет) - це план утворення і використання фінансових ресурсів, необхідних для забезпечення функцій та повноважень місцевого самоврядування.

Так, відповідно до статей 1, 2 3акону України Про місцеве самоврядування в Україні місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Відповідно до статті 16 вказаного Закону органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.

Статтею 22 Бюджетного кодексу України встановлено, що для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Відповідно до пп. 4 п. "а" ст. 28 Закону України "Про місцеве самоврядування", до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать власні (самоврядні) повноваження: здійснення в установленому порядку фінансування видатків з місцевого бюджету.

Згідно з ч. 1 ст.71 Закону України "Про місцеве самоврядування", територіальні громади, органи та посадові особи місцевого самоврядування самостійно реалізують надані їм повноваження.

З матеріалів справи вбачається, що кошти, за рахунок яких здійснювалось фінансування оспорюваної закупівлі, є видатками бюджету ОСОБА_4 сільської ради.

Таким чином, прокурор, вказуючи на порушення відповідачами вимог щодо порядку укладення оспорюваного договору, не обґрунтував, в чому саме полягає порушення інтересів держави, в чому полягають втрати, яких зазнала держава внаслідок порушень встановленого законом порядку проведення відкритих торгів, не обґрунтував змісту протиправного витрачання коштів місцевого бюджету, що унеможливило їх раціональне та ефективне використання, прокурор також не зазначив, в чому саме таке раціональне та ефективне використання полягає.

Враховуючи викладене, судова колегія апеляційного суду вважає, що звертаючись з даним позовом до суду, прокурор, в порушення вищенаведених норм права, не визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Згідно ч.1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Оскільки прокурор не обґрунтував наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді у даній справі, що є окремою підставою для відмови в позові, суд не вбачає підстав для дослідження та надання відповіді на доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі.

Також, колегія судів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 03 травня 2018 року у справі №922/3393/17, не підлягає задоволенню позов в частині оскарження процедури закупівлі, коли вже настала кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю).

Відтак, в даному спорі позовна вимога про визнання недійсним протокольного рішення засідання тендерного комітету від 18.01.2018 р. задоволенню не підлягає, оскільки кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) настала 07.02.2018 р.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів за наслідком апеляційного перегляду приходить до висновку, що доводами апеляційної скарги висновків господарського суду не спростовано, підстав скасування чи зміни рішення, передбачених ст.277-279 Господарського процесуального кодексу України не встановлено, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, рішення господарського суду - без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта згідно ст.129 ГПК.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 13.08.2018 у справі №906/228/18 - залишити без задоволення, рішення господарського суду Житомирської області - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції в порядку ст.284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №906/228/18 повернути господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "21" січня 2019 р.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Бучинська Г.Б.