ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" січня 2019 р. Справа№ 910/2363/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Зубець Л.П.

суддів: Мартюк А.І.

Калатай Н.Ф.

секретар судового засідання: Цибульський Р.М.

за участю представників сторін згідно протоколу судового засідання від 10.01.2019.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Абсолют"

на ухвалу Господарського суду міста Києва

від 05.06.2018

про призначення експертизи

у справі №910/2363/18 (суддя Мандриченко О.В.)

за позовом Приватного підприємства "Абсолют"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Скайвел"

про розірвання договору та стягнення збитків

ВСТАНОВИВ:

Приватне підприємство "Абсолют" (надалі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Скайвел" (надалі - відповідач) про розірвання договору №03/РП від 10.12.2015 та стягнення з відповідача 489 000, 00 грн.

В процесі розгляду справи відповідач звернувся до суду з клопотанням про призначення комп'ютерно-технічної експертизи, проведення якої просив доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз при Міністерстві юстиції України.

В обґрунтування клопотання відповідач зазначив, що у зв'язку із твердженням позивача щодо невиконання відповідачем переліку робіт зазначених у п. 1.2. Договору від 10.12.2015 №03/РП, виникла необхідність встановити чи виконані вищевказані роботи в повному об'ємі, чи відповідають виконані роботи специфікації за договором, а також враховуючи ту обставину, що для з'ясування вищезазначених обставин потрібні спеціальні знання, виникла необхідність у проведенні комп'ютерно-технічної експертизи.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.06.2018 призначено у справі №910/2363/18 комп'ютерно-технічну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення експерта поставлено наступні запитання:

1) Чи виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "Скайвелл" роботи за договором №03/РП про виконання робіт з розроблення програмного забезпечення від 10.12.2015, а саме:

- розроблення Технічного завдання та документації на програмне за безпечення;

- прототипування UX і розробка дизайну;

- програмування back-end & front-end;

- розробка Android мобільного додатку;

- розробка iOS мобільного додатку?

2) Чи відповідають виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "Скайвелл" роботи Специфікації, яка є додатком 1 до договору від 10.12.2015 №03/РП про виконання робіт з розроблення програмного забезпечення?

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою суду першої інстанції, скаржник (ПП "Абсолют") звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.06.2018 у справі №910/2363/18 про призначення комп'ютерно-технічної експертизи і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Підставою для скасування рішення суду скаржник зазначив, що судом не в повному обсязі встановлено обставини, які мають значення для справи внаслідок чого суд першої інстанції помилково прийшов до висновку про необхідність призначення у справі комп'ютерно-технічної експертизи.

Зокрема в апеляційній скарзі зазначено, що відсутність розробленого відповідачем Технічного завдання, погодженого позивачем, свідчить про те, що відповідачем жодних робіт передбачених Договором виконано не було. Оскільки, за відсутності розробленого та погодженого позивачем ТЗ неможливо досягнути будь-яких результатів виконуваних за Договором робіт, як то передбачено пунктом 1.4. Договору. А відтак, створення будь-якого мобільного додатку, який відповідач додає до свого відзиву, чи то виконання будь-яких робіт, не свідчить про виконання та/або часткове виконання відповідачем умов договору, оскільки такий програмний продукт не може відповідати меті й вимогам ТЗ за відсутності такого ТЗ розробленого і затвердженого відповідно до умов Договору. Відтак призначення експертизи в даному випадку слугуватиме лише затягуванню часу.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 02.08.2018, апеляційну скаргу Приватного підприємства "Абсолют" передано на розгляд колегії суддів Київського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Пашкіної С.А., суддів Калатай Н.Ф., Сітайло Л.Г.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.08.2018 питання про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Абсолют" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.06.2018 у справі №910/2363/18 - відкладено.

Вищезазначену ухвалу суду направлено на адресу Господарського суду міста Києва з проханням надати матеріали справи №910/2363/18 до Київського апеляційного господарського суду.

Листом Господарського суду міста Києва від №01-10.3/236/18 від 05.09.2018 повідомлено Київський апеляційний господарський суд, що станом на 03.09.2018 року матеріали справи №910/2363/18 знаходяться в Київському науково-дослідному інституті судових експертиз.

Київським апеляційним господарським судом повторно було направлено лист №09.1-14/3235/18 від 06.09.2018 до Господарського суду міста Києва з проханням витребувати справу №910/2363/18 з Київського науково-дослідного інституту судових експертиз для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Абсолют".

19.09.2018 Господарський суд міста Києва посилаючись на п. 19 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" надав відповідь на лист №09.1-14/3235/18, в якому зазначив про відсутність прав самостійно витребувати матеріали даної справи з експертної установи.

Київський апеляційний господарський суд звернувся листом №09.1-18/3390/18 від 24.09.2018 до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз з проханням надіслати матеріали справи №910/2363/18 для вирішення питання про відкриття апеляційного провадження.

На виконання п. 4 розділу ІІІ Плану заходів з ліквідації апеляційних судів, затвердженого наказом Державної судової адміністрації від 20.09.2018 №475, за актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 жетон у справі №910/2363/18 за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Абсолют" передано до Північного апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.11.2018 апеляційну скаргу Приватного підприємства "Абсолют" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.06.2018 у справі №910/2363/18 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Зубець Л.П., судді: Мартюк А.І., Калатай Н.Ф.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 відкладено вирішення питання щодо відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Абсолют" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.06.2018 у справі №910/2363/18.

06.12.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз надійшли матеріали справи №910/2363/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 11.12.2018 поновлено Приватному підприємству "Абсолют" пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 05.06.2018 у справі №910/2363/18. Відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Абсолют" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.06.2018 у справі №910/2363/18. Розгляд апеляційної скарги Приватного підприємства "Абсолют" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.06.2018 у справі №910/2363/18 призначено на 10.01.2019.

27.12.2018 через відділ управління автоматизованого документообігу та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно якого останній просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, ухвалу суду першої інстанції без змін.

В судове засідання 10.01.2019 з'явилися представники сторін.

В судовому засіданні 10.01.2018 представник позивача підтримав апеляційну скаргу з викладених у ній підстав, просив суд скаргу задовольнити, скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.06.2018 у справі №910/2363/18 про призначення комп'ютерно-технічної експертизи і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

В судовому засіданні 10.01.2019 представник відповідача заперечував проти доводів викладених в апеляційній скарзі, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.06.2018 у справі №910/2363/18 - без змін.

Відповідно до ст. 269, ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. У суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених при перегляді справ в порядку апеляційного провадження.

В судовому засіданні 10.01.2019 було оголошено вступну та резолютивну частини постанови суду.

Розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши надані до матеріалів справи докази в їх сукупності, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та вбачається із матеріалів справи 10.12.2015 між Публічним акціонерним товариством "ЛІКО-КАПІТАЛ" та Товариством з обмеженою відповідальністю "СКАЙВЕЛ" було укладено договір № 03/PIT про виконання робіт з розробки програмного забезпечення (далі договір).

Відповідно до вказаного договору відповідач на умовах цього договору зобов'язується виконати роботи з розроблення програмного забезпечення згідно з узгодженої Специфікації та у відповідності з технічними завданнями, погодженими сторонами, а ПАТ "ЛІКО-КАПІТАЛ" зобов'язується приймати таку роботу та оплачувати її.

Перелік робіт відповідно до пункту 1.1. договору включає:

- розроблення Технічного завдання та документації на програмне за безпечення;

- прототипування UX і розробка дизайну;

- програмування back-end & front-end;

- розробка Android мобільного додатку;

- розробка iOS мобільного додатку.

Відповідно до п.1.2 договору перелік виконуваних робіт, а також строки виконання визначаються на основі Специфікації, умови та положення якої узгоджуються сторонами до початку виконання робіт за цим Договором.

01.09.2016 між ПАТ "ЛІКО-КАПІТАЛ" та Приватним підприємством "Абсолют" укладено договір про відступлення права вимоги № 01-09-16, відповідно до якого ПАТ "ЛІКО-КАПІТАЛ" передав, а позивач прийняв на себе право вимоги від відповідача належного виконання всіх зобов'язань за договором про виконання робіт з розробки програмного забезпечення.

В обґрунтування своїх позовних вимог позивач зазначає, що всупереч положень укладеного Договору №03/РП про виконання робіт з розроблення програмного забезпечення від 10.12.2015 та незважаючи на численні вимоги позивача, відповідач уникав виконання своїх договірних зобов'язань з розроблення ТЗ та подання його на затвердження позивачу, у зв'язку з чим позивач був змушений звернутися до суду. Водночас позивач посилається на відсутність підписаного Акту прийому-передачі виконаних робіт, що відповідно до пункту 3.3 Договору є фактом підтвердження виконання робіт.

Заперечуючи проти позовних вимог відповідач зазначає, що роботи за договором виконані, підтвердженням чого є готовий мобільний додаток, який міститься на електронному носії, що доданий до відзиву.

Розглянувши апеляційну скаргу Приватного підприємства "Абсолют" колегія суддів дійшла висновку, що вона не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до чинного законодавства України суд вирішує спір та встановлює істину на основі всебічного з'ясування всіх суттєвих моментів спірних правовідносин та об'єктивного дослідження фактичних даних, що визначають наявність чи відсутність обставин, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Згідно з ч. 1 ст. 100 ГПК України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

В своїй апеляційній скарзі скаржник зазначає, що для встановлення факту відсутності розробленого Відповідачем Технічного завдання, погодженого Позивачем, не потрібні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право та такий факт підтверджений наявними в матеріалах справи доказами. Всі інші питання, що поставлені судом першої інстанції перед експертом не мають суттєвого значення для справи.

Також в апеляційній скарзі зазначено, що проведення комп'ютерно-технічної експертизи є взагалі практично неможливим, оскільки неможливо встановити відповідність програмного продукту вимогам технічного завдання якого взагалі не існує.

Колегія суддів зазначає, що перелік виконуваних робіт, які викладені в п 1.1. договору, а також строки їх виконання визначаються на основі Специфікації, умови та положення якої узгоджуються сторонами до початку виконання робіт за цим договором.

Водночас колегія суддів звертає увагу, що розроблення технічного завдання є лише одним із пунктів переліку робіт, які відповідач повинен виконати відповідно до Специфікації.

Відповідно до п. 1.3. Договору технічне завдання розробляється Виконавцем та погоджується замовником на основі Специфікації та технічного завдання likoclub, наданого замовником виконавцю на момент підписання цього договору, і яке є невід'ємною частиною цього договору.

Приймаючи до уваги предмет та підстави позову, для розгляду справи №910/2363/18 необхідно встановити факт виконання умов Договору відповідачем, в частині розробки програмного забезпечення та співвідношення розробленого програмного забезпечення саме з специфікацією, обґрунтованим є висновок суду першої інстанції про необхідність застосування спеціальних знань для дослідження програмного продукту та призначення у даній справі комп'ютерно-технічної експертизи.

Відповідно до ч. 3 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Згідно з п.7 Постанови №4 від 23.03.2012 Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" за загальним правилом доручати проведення судової експертизи можливо лише тим особам, яких атестовано відповідно до закону і включено до Державного реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладено на Міністерство юстиції України.

Статтею 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Відповідно до ст. ст. 7, 13 Господарського процесуального кодексу України правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин; рівності всіх фізичних осіб незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного і соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних або інших ознак; рівності фізичних та юридичних осіб незалежно від будь-яких ознак чи обставин. Судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

В ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Згідно зі ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Приймаючи до уваги вищенаведені обставини справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що при винесенні ухвали від 05.06.2018 у справі №910/2363/18 місцевим господарським судом було дотримано норм процесуального права, повно та всебічно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Відповідно до ч. ч. 1-4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір покладається:

1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін;

2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судовий збір, від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в дохід бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати судового збору.

Якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судового збору, судовий збір, сплачений відповідачем, компенсується за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються:

1) у разі задоволення позову - на відповідача;

2) у разі відмови в позові - на позивача;

3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Судові витрати на підставі ст.129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника (Приватне підприємство "Абсолют").

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 11, 13, 74, 129, 269, 270, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Абсолют" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.06.2018 у справі №910/2363/18 залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 05.06.2018 у справі №910/2363/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/2363/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, визначені ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Л.П. Зубець

Судді А.І. Мартюк

Н.Ф. Калатай

Повний текст постанови складено 15.01.2019