ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" січня 2019 р. Справа№ 911/1238/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Агрикової О.В.

суддів: Хрипуна О.О.

Чорногуза М.Г.

при секретарі судового засідання Денисюк І.Г.,

представники сторін:

від позивача Компанець Н.М.

від відповідача Цимбровська Ю.О.

від третьої особи не зявилися

розглянувши матеріали апеляційної скарги

Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва»

на рішення Господарського суду Київської області від 04.10.2018 (повний текст рішення складено 12.10.2018)

у справі №911/1238/18 (суддя А.Ю. Кошик)

за позовом Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва»

до Товариства з додатковою відповідальністю "Страхова компанія "Смарт Іншуранс"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Нові Стенди"

про стягнення 45 600, 00 грн., -

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство«Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з додатковою відповідальністю «Страхова компанія «Смарт Іншуранс», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю «Нові Стенди" прo стягнення 45600 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в порушення вимог ТД переможцем Торгів ТОВ «НЕО СИСТЕМ» не було надано Лист протягом встановленого строку, в результаті чого Замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Нові Стенди» на підставі ч.3 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі» з підстав неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений Законом України «Про публічні закупівлі», та п.4 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», внаслідок чого, позивач звернувся до Товариства з додатковою відповідальністю «Страхова компанія «Смарт Іншуранс» (Гаранта, відповідача) з вимогою про стягнення суми забезпечення тендерної пропозиції, яка залишена без задоволення.

Рішенням Господарського суду Київської області від 04.10.2018 року у справі №911/1238/18 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що позивачем не доведено факту звернення до відповідача з вимогою про виплату гарантійного відшкодування з підстав настання однієї з наведених в Гарантій подій, що виключає підстави для виплати гарантійного відшкодування.

Не погодившись із прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» подало до Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва, та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Вимоги та доводи апеляційної скарги мотивовані тим, що місцевим господарським судом неналежним чином досліджено та не надано оцінки вимозі позивача від 12.10.2017 №ЦЗВ-20/4318 та вимозі позивача від 03.01.2018 №ЦЗВ-20/27. Крім того, суд прийшов до хибного висновку, що позивачем необґрунтовано наявність умов, за яких вимагається з переможця процедури закупівлі надання листа з кодом доступу за ким можливо здійснити пошук установчих документів юридичної особи та те, що ненадання листа не є безумовною перешкодою для укладання договору. Також, суд не надав належної правової оцінки протоколу розгляду тендерних пропозицій від 02.10.2017 №1026/529/-17-Т, а саме результатам розгляду тендерної пропозиції учасника, внаслідок чого зроблено хибний висновок стосовно відсутності підстав для настання страхового випадку.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.11.2018 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Агрикова О.В., судді Хрипун О.О., Чорногуз М.Г.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» на рішення Господарського суду Київської області від 04.10.2018 у справі №911/1238/18. Розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» на рішення Господарського суду Київської області від 04.10.2018 у справі №911/1238/18 вирішено здійснювати у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (без проведення судового засідання).

22 листопада 2018 року відповідачем подано відзив на апеляційну скаргу.

22 листопада 2018 року позивачем подано клопотання про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2018 клопотання Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» про розгляд апеляційної скарги з повідомленням (викликом) сторін задоволено. Призначено розгляд апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», в особі філії «Центр забезпечення виробництва» на рішення господарського суду Київської області від 04.10.2018 у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін на 10.01.2019.

В судовому засіданні 10.01.2019 року представник позивача надав усні пояснення по суті спору, відповів на запитання суду, просив задовольнити апеляційну скаргу. Представник відповідача надав усні пояснення по суті спору, відповів на запитання суду, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Статтями 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм чинного законодавства, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

15 серпня 2017 року Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» (надалі - Філія «ЦЗВ», Замовник, позивач) оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-08-15-000651-b, назва предмету яких ЄЗС 79950000-8 «Послуги з організації виставок, ярмарок і конгресів» (надалі - Торги) та відповідну Тендерну документацію (надалі - ТД).

Оголошення про проведення процедур закупівлі є загальнодоступним оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua.

На виконання умов Тендерної документації під час Торгів учасником - Товариством з обмеженою відповідальністю «Нові Стенди» було завантажено в електронному вигляді в якості забезпечення тендерної пропозиції страхову Гарантію від 18.08.2017 року №110/Г-1842 та договір добровільного страхування фінансово ризику невиконання або неналежного виконання страхувальником вимог тендерної документації від 18.08.2017 року № 110Г-1842 (надалі - Договір страхування) на страхову суму 45600 грн., що бyло видано Товариством з додатковою відповідальністю «Страхова компанія «Смарт Іншуранс» (Гарант, відповідач). Строк дії Договор страхування з 31.08.2017 року по 13.01.2018 року включно (п.8 Договору страхування).

Розділом 2 Додатку 6 ТД встановлено обов'язок переможця процедур закупівлі надати документи для укладання договору, в число яких згідно з п.1.1. Розділу 1 Додатку 6 ТД входить лист учасника, в якому обов'язково зазначається код доступу, за яким можливо здійснити пошук установчих документів юридичної особи (Статуту або останніх змін до Статуту (надалі - Лист).

Одночасно ТД визначає, що документи відповідно до Додатку 6 ТД надаються переможцем торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошиті, пронумеровані та скріплені печаткою.

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 08.09.2017 року № 1026/438/-17-Т Філією «ЦЗВ» було визнано переможцем ТОВ «Нові Стенди» та 08.09.2017 року опубліковане повідомлення № 1026/315-17Т про намір укласти договір.

Як зазначає позивач, в порушення вимог ТД переможцем Торгів ТОВ «НЕО СИСТЕМ» не було надано Лист протягом встановленого строку, в результаті чого Замовник відхилив тендерну пропозицію ТОВ «Нові Стенди» на підставі ч.3 ст.32 Закону України «Про публічні закупівлі» з підстав неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений Законом України «Про публічні закупівлі», та п.4 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» у зв'язку з тим, що тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації, що відображено у протоколі розгляду тендерних пропозицій № 1026/529/-17-Т від 02.10.2017 року.

В зв'язку з непідписанням TOB «Нові Стенди» з Філією «ЦЗВ» договору про закупівлю позивач звертався до ТДВ «Страхова компанія «Смарт Іншуранс» (Гаранта, відповідача) з вимогою від 12.10.2017 року № ЦЗВ-20/4318 про виплату суми забезпечення тендерної пропозиції (надалі - Вимога) у встановлений Договором страхування строк, з посиланням на один із страхових ризиків, а саме: непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.

У вищезазначеній Вимозі позивач зазначив, що Принципал не виконав своїх зобов'язань, які передбачалися Тендерною документацією, а саме, не надав Замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв'язку із чим Учасником не підписано договір про закупівлі всупереч вимогам Тендерної документації.

Надалі у Вимозі позивач вказував, що одним із страхових ризиків, передбачених страховою гарантією є непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю та ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відтак, Філія «ЦЗВ» вказала, що у зв'язку з ненаданням переможцем процедури закупівлі ТОВ «Нові Стенди» необхідних документів між Замовником та Учасником не було підписано договір про закупівлю, що у свою чергу відноситься до одного із страхових ризиків, передбачених Страховою гарантією.

06.12.2017 року № 2017/06/12-3 відповідач повідомив відповідача про відмову сплатити суму забезпечення тендерної пропозиції у зв'язку з відсутністю фактів настання одного із страхових випадків та ризиків, зазначених у страховій гарантії.

В подальшому Філія «ЦЗВ» повторно звернулась до ТДВ «Страхова компанія «Смарт Іншуранс» (Гаранта, відповідача) з вимогою від 03.01.2018 року № ЦЗВ-20/27 про сплату суми забезпечення тендерної пропозиції, в якій було конкретизовано посилання на один із страхових ризиків, зокрема, непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.

Відповідно до зазначеної вимоги позивач повідомляв, що Принципал, як переможець торгів не підписав договір про закупівлю, не виконав своїх зобов'язань, які передбачені п.п. 1.1 розділу 2 Додатку № 6 Тендерної документації, а саме: учасником не надано лист, в якому обов'язково зазначається код доступу, за яким можливо здійснити пошук установчих документів юридичної особи, який переможець процедури закупівлі має надати Замовнику у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір.

15.01.2018 року на адресу позивача надійшов лист від 11.01.2018 року № 2018/01/18-2 в якому відповідач, як Страховик (Гарант), повторно відмовив Філії «ЦЗВ» у виплаті суми забезпечення тендерної пропозиції з посиланням на відсутність факту настання одного із страхових випадків та ризиків, зазначених у страховій Гарантії.

В зв'язку з відмовою у виплаті суми забезпечення тендерної документації, позивач звернувся з даним позовом, в якому просить стягнути з відповідача, як Страховика, визначену Гарантією суму забезпечення Тендерної пропозиції на підставі ст.ст. 979, 988 Цивільного кодексу України, які передбачають безумовне зобов'язання відповідача здійснити стахове відшкодування у разі настання певної події (страхового випадку).

Статтею 200 Господарського кодексу України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов'язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов'язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.

Відповідно до ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Згідно з ч. 1-3 ст. 563 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст. 564 Цивільного кодексу України після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Згідно з ч. 1 ст. 565 Цивільного кодексу України гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

Відповідно до ст. 566 Цивільного кодексу України встановлено, що обов'язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов'язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

Статтею 30 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що Замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо, зокрема, переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Відповідно до ч. 3 ст. 32 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

Таким чином, з огляду на норми відповідних ст.ст. 30, 32 Закону України "Про публічні закупівлі" відмова переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом є самостійними випадками та підставами відхилення тендерної пропозиції.

Відповідно до Протоколу розгляду тендерних пропозицій від 02.10.2017 року № 1026/529/-17-Т, ТОВ «Нові Стенди», у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, не було надано документів на підтвердження п.п.1.1. розділу II Додатку 6 Тендерної документації. А саме: не надано лист учасника, в якому обов'язково зазначається код доступу за яким можливо здійснити пошук установчих документів юридичної особи (п.7. Протоколу розгляду тендерних пропозицій від 02.10.2017 року № 1026/529/-17-Т).

Так, невиконання вимог п.п.1.1. розділу II Додатку 6 Тендерної документації, стало підставою для відхилення тендерної пропозиції TOB «Нові Стенди» на підставі ч. 3 ст. 32, п.2.п.4 ч.1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» - неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений Законом, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

В той же час, у вимозі від 12.10.2018 року № ЦЗВ-20/4318 зазначено, що тендерну пропозицію учасника, яка була забезпечена страховою Гарантією від 18.08.2017 року № 110/Г-1842, було відхилено з тих підстав, що Принципал не виконав своїх зобов'язань, які передбачалися Тендерною документацією, а саме: не надано Замовнику документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв'язку з чим Учасником не підписано договір про закупівлю всупереч вимогам Тендерної документації.

Так, у вимозі від 03.01.2018 року № ЦЗВ-20/27 конкретизовано посилання на один із страхових ризиків, зокрема, непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю.

Як вбачається з матеріалів справи, страхова гарантія відповідача покривала наступні ризики: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією; ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон про закупівлі), документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 закону про закупівлі. При цьому, не містить такого ризику, як не укладення договору з вини Учасника (переможця), який є самостійним випадком поряд з відмовою переможця торгів від підписання договору.

При цьому, страхова гарантія не містить такого страхового ризику, як неукладення договору з вини Учасника (переможця), на підставі якого, зокрема, було відхилено тендерну пропозицію ТОВ «Нові Стенди», та який є самостійним випадком поряд з відмовою переможця торгів від підписання договору.

Виходячи з наведених позивачем обставин, має місце лише факт ненадання переможцем передбачених п.п.1.1. розділу II Додатку 6 Тендерної документації документів, відсутність яких не визначена безумовною перешкодою для укладення договору. Ні Закон України "Про публічні закупівлі", ні ТД не містить наслідком ненадання передбачених п.п.1.1. розділу II Додатку 6 Тендерної документації документів як безумовну підставу неукладення договору.

Крім того, п.п.1.1. розділу II Додатку 6 Тендерної документації в першу чергу вимагає надання завіреної копії Статуту (зі змінами) і надання листа з кодом доступу передбачено в разі реєстрації Статуту (чи змін до нього) з 01.01.2016 року.

Як вірно зазначив місцевий господарський суд, розділом II Додатку 6 Тендерної документації передбачено перелік інших документів для укладення договору, відомостей про надання яких позивачем суду не надано. В разі, якщо відповідачем були надані інші документи, визначені розділом II Додатку 6 Тендерної документації, в тому числі копія Статуту, ненадання листа з кодом доступу не є безумовною перешкодою для укладення договору.

З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що страховою гарантією відповідача не передбачено страхових ризиків (страхових випадків) на підставі яких протоколом розгляду тендерних пропозицій № 1026/529/-17-Т від 02.10.2017 р. позивачем відхилено тендерну пропозицію третьої особи.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи скаржника в обґрунтування підстав скасування оскаржуваної на ухвалу господарського суду міста Київської області 04.10.2018 не знайшли свого підтвердження, спростовуються матеріалами справи та фактичними обставинами.

За таких обставин, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом повно та всебічно досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду Київської області 04.10.2018 року у справі №911/1238/18 відповідає фактичним обставинам справи, ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права, а відтак передбачених законом підстав для зміни та скасування оскаржуваного рішення немає.

Враховуючи вимоги ст. 129 ГПК України, судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 253-254, 269, п.1 ч.1 ст. 275, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» на рішення Господарського суду Київської області 04.10.2018 року у справі №911/1238/18 залишити без задоволення.

2.Рішення Господарського суду Київської області 04.10.2018 року у справі №911/1238/18 залишити без змін.

3.Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи №911/1238/18.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова апеляційної інстанції може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та в строк передбаченими ст.ст.288, 289 ГПК України.

Повний текст постанови складено 14.01.2019 року.

Головуючий суддя О.В. Агрикова

Судді О.О. Хрипун

М.Г. Чорногуз