ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 січня 2019 року Справа № 906/553/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Василишин А.Р., суддя Філіпова Т.Л. ,

суддя Бучинська Г.Б.

секретар судового засідання Першко А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення Господарського суду Житомирської області, ухваленого 25 вересня 2018 року суддею Машевською О.П., в справі № 906/553/18)

час та місце ухвалення: 25 вересня 2018 року; м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65; вступна і резолютивна частина проголошена о 17:38 год; повний текст рішення складено 03 жовтня 2018 року

за позовом Коростенської місцевої прокуратури в інтересах держави

до Відповідачів

1) Відділу освіти, молоді та спорту Олевської міської ради

2) Державного підприємства "Білокоровицьке лісове господарство"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні Позивача:

Третя особа 1) Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області;

Третя особа 2) Управління Державної казначейської служби України в Олевському районі Житомирської області

про визнання недійсним рішення про визначення переможця відкритих торгів та договору про закупівлю товарів за державні кошти на загальну суму 1 678 636 грн.

за участю представників сторін:

від Позивача (Прокурора) - Бистрицька І.В.;

від Відповідача 1 - Левченко В.П.; Кравченко А.О.;

від Відповідача 2 - не з'явився;

від Третьої особи 1 - Довгалюк В.В.;

від Третьої особи 2 - не з'явився.

Заяв про відвід (самовідвід) судді (суддів) та секретаря судового засідання, з підстав, визначених статтями 35-37 Господарського процесуального кодексу України не надходило. Клопотань про роз'яснення прав та обов'язків, відповідно до статті 205 Господарського процесуального кодексу України, не надходило

ВСТАНОВИВ:

Керівник Коростенської місцевої прокуратури (надалі - Прокурор) в інтересах держави звернувся в Господарський суд Житомирської області з позовом до Відділу освіти, молоді та спорту Олевської міської ради (надалі - Відповідач 1) та Державного підприємства «Білокоровицький лісгосп» (надалі - Відповідач 2) про:

· визнання недійсним протокольного рішення засідання тендерного комітету Відповідача 1 від 5 березня 2018 року № 17 щодо визначення переможця процедури закупівлі «Відкриті торги», код ДК 021:2015:03410000-7 - «Деревина» та прийняття рішення про намір укласти договір;

· визнання недійсним договору закупівлі за державні кошти № 2 від 26 березня 2018 року, укладеного між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 про закупівлю за державні кошти на суму 1678636 грн та припинення зобов'язання за договором на майбутнє.

В обгрунтування своїх позовних вимог Прокурор посилається на те, що рішенням Відповідача 1 затверджено тендерну документацію закупівлі товару за предметом: "Деревина паливна - код ДК 021:2015: 03440000-7 - Деревина". Рішенням тендерного комітету Відповідача 1 вирішено визнати переможцем торгів на закупівлю товару Відповідача 2. Аналізом тендерної документації на відповідність законодавству у сфері публічних закупівель встановлено порушення в такій частині:

відсутні вимоги щодо подання тендерних пропозицій у формі електронного документа з накладанням електронного цифрового підпису, відсутні вимоги щодо необхідності застосування заходів із захисту довкілля, відсутня інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям. Враховуючи вищевикладені порушення Закону України "Про публічні закупівлі" щодо змісту тендерної документації, на переконання Прокурора, Відповідач 1 мав відмітити торги чи визнати їх такими , що не відбулися.

Обґрунтовуючи наявність порушеного "інтересу" держави у сфері публічних закупівель Відповідачем 1, Прокурор наголошував на тому, що порушення процедури публічних закупівель за кошти державного бюджету унеможливлює їх раціональне та ефективне використання, здатне спричинити істотної шкоди держав, та створює незаконну практику проведення замовниками публічних закупівель в обхід вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 25 вересня 2018 року в справі № 906/553/18, в задоволенні позовних вимог відмовлено (том 2, а.с. 21-30).

Приймаючи дане рішення, суд першої інстанції виходив, зокрема з того, що Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Управління, як територіальний орган Державної аудиторської служби України, вправі було спостерігати за кожною стадією Тендеру шляхом аналізу інформації про неї за допомогою електронної системи закупівель.

Таким чином, як зазначив місцевий господарський суд у своєму рішенні, орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль за використанням коштів державного та місцевого бюджетів, і в разі виявлення порушень законодавства має право пред'явити обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення таких порушень. Звернення органу державного фінансового контролю до суду в інтересах держави можливе лише у випадку незабезпечення такими установами вимог щодо усунення порушень законодавства з питань збереження і використання активів, виявлених під час здійснення державного фінансового контролю. Як вказано місцевим господарським судом в даному спорі позовна вимога визнати недійсним рішення тендерного комітету Замовника, оформленого протоколом №17 від 5 березня 2018 року задоволенню не підлягає, оскільки кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) настала 16 березня 2018 року.

Крім того, судом у оспорюваному рішенні зазначено, що матеріали справи не містять доказів недотримання під час укладення спірного договору про закупівлю робіт № 2 від 26 березня 2018 року вимог статті 203 ЦК України та частини 4 статті 36 Закону «Про публічні закупівлі» про те, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, 24 жовтня 2018 року Прокурор звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (том 2, а.с. 42-50), в якій, з підстав, висвітлених в ній, просив рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги.

Мотивуючи дану апеляційну скаргу Прокурор, зокрема виходив з того, що суд першої інстанції помилково ототожнив поняття «оскарження» процедури закупівлі у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі» із поняттям «визнання правочину недійсним». Також, Прокурор зауважив, що у різі відсутності органу або відсутності у зазначеного органу повноважень щодо звернення до суду Прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача по справі. Також, Прокурор зауважує, що Державна аудиторська служба України не наділена повноваженнями оскаржувати в судовому порядку результати проведених тендерних процедур чи оспорювати угоди, укладені за результатами проведених закупівель. Окрім того, Прокурор в своїй апеляційній скарзі зазначив, що аналізом тендерної документації Відповідача 2 встановлено факти невідповідності пропозиції вимогам тендерної документації Відповідача 1 та законодавству у сфері публічних закупівель, зокрема, відсутність у складі тендерної документації документів, надання котрих Відповідачем 1 визнавалося обов'язковим.

Ухвалою Північно - західного апеляційного господарського суду від 6 листопада 2018 року (том 2, а.с. 41) відкрито апеляційне провадження у справі № 906/553/18 за апеляційною скаргою Прокурора. Встановлено Відповідачам строк для подання до суду відзиву на апеляційну скаргу.

На виконання вимог суду, викладених в ухвалі від 6 листопада 2018 року, Відповідач 1 надіслав на адресу суду відзив на апеляційну скаргу (том 2, а.с. 89-95), в якому Відповідач 1, окрім іншого, зазначив, що Прокурор намагається здійснити підміну понять інтересів держави шляхом підняття статусу раціонального використовування бюджетних коштів над вищим суспільними цінностями - життя та здоровя дітей, їх вільний розвиток.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19 листопада 2018 року (том 2, а.с. 108) призначено справу № 906/553/18 до розгляду на 8 січня 2019 року об 14:20 год..

На виконання вимог суду, викладених в ухвалі від 6 листопада 2018 року, Відповідач 2 надіслав на адресу суду відзив на апеляційну скаргу (том 2, а.с. 121-125), в якому Відповідач 2, окрім іншого, зазначив, що тендерна пропозиція відповідача 2 відповідала усім вимогам, визначеним Відповідачем 1, та не могла бути відхилена з огляду на відсутність електронного цифрового підпису, даних з ЄДРПОУ чи інших дрібних порушень.

На виконання вимог суду, викладених в ухвалі від 6 листопада 2018 року, Третя особа 2 надіслав на адресу суду відзив на апеляційну скаргу (том 2, а.с. 130-132), в якому, окрім іншого, зазначила, що органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель (Третя особа 1) не мають права втручатися в проведення процедури закупівель (стаття 7 Закону України «Про публічні закупівлі») .

6 грудня 2018 року від Третьої особи 1 надійшло клопотання про призначення судового засідання в режимі відео конференції (том 1, а.с. 174).

Ухвалою суду від 17 грудня 2018 року було задоволено клопотання Третьої особи 1, розгляд справи призначено в режимі відеоконференції з дорученням забезпечити її проведення Господарському суду Житомирської області, розгляд апеляційної скарги призначено на 8 січня 2019 року на 14:20 год..

В судове засідання від 8 січня 2019 року представники Відповідача 2 та Третьої особи 2 не з'явилися, про причини неявки суд не повідомили.

Водночас, з наявних в матеріалах справи рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення вбачається, що сторони були належним чином повідомлені про час та дату судового засідання (том 1, а.с. 181, 184).

Особи, які беруть участь у справі, вважаються повідомленими про час і місце розгляду судом справи у разі виконання судом вимог частини першої статті 120 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини першої статті 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Крім того, суд не викликав учасників справи у судове засідання, відповідно до частини 1 статті 120 ГПК України, що вказує на те, що ухвалою суду від 19 листопада 2018 року явка сторін обов'язковою не визнавалась.

Разом з тим, суд констатує, що відкладення розгляду апеляційної скарги, визначене статтею 273 Господарського процесуального кодексу України, що по суті є неприпустимим з огляду на те, що це суперечить одному із завдань господарського судочинства, визначених частиною 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України (своєчасне вирішення судом спорів). При цьому апеляційний господарський суд наголошує на тому, що в силу дії частини 2 статті 2 Господарського процесуального кодексу України, суд та учасники судового процесу зобов'язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншим міркуваннями в судовому процесі.

У відповідності до частини 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі: неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності представників Відповідача 2 та Третьої особи 2, оскільки останні не скористались своїми правами, передбаченим статтею 42 Господарського процесуального кодексу України.

В судовому засіданні від 8 січня 2019 року, в режимі відеоконференції, Прокурор підтримав доводи, наведені в апеляційній скарзі, просив апеляційну скаргу задоволити, рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги. Вважає, що правова позиція викладена в постанові об'єднаної палати не є обов'язковою, а тому в даному випадку можна відійти від неї та прийняти рішення про задоволення позовних вимог.

В судовому засіданні від 8 січня 2019 року, в режимі відеоконференції, Третя особа 1 підтримала доводи, наведені в апеляційній скарзі Прокурора, просила суд апеляційну скаргу задоволити, рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги. Зазначила, що тендерна пропозиція Відповідача 2 не відповідає вимогам Тендерної пропозиції заявленої Відповідачем 1 та відсутні документи, які відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі» є обов'язковими при участі в публічних закупівлях.

Заслухавши пояснення Прокурора, Відповідача 1 та Третьої особи в судовому засіданні від 8 січня 2019 року, дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, вивчивши доводи апеляційної скарги та пояснень стосовно дотримання норм матеріального і процесуального права судом першої інстанції, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що в задоволенні апеляційної скарги Прокурора слід відмовити, а оскаржуване рішення слід залишити без змін.

При цьому, апеляційний господарський суд виходив з наступного.

Як встановлено судом та вбачається з матеріалів справи, 12 лютого 2018 року тендерним комітетом Відповідача 1 прийнято рішення про затвердження тендерної документації на закупівлю товару "ДК 021:20-7 Деревина (паливна деревина)", котре оформлене протоколом № 11 від 12 лютого 2018 року (том 1, а. с. 42).

Того ж дня Відповідач 1 оприлюднив Тендерну документацію та оголошення UA-2018-02-12-002204-b про проведення процедури відкритих торгів на закупівлю за державні кошти Товару в сумі 1678636,00 грн на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://tender.me.gov.ua; том 1, а.с. 42).

Дослідивши тендерну документацію колегія суддів зазначає, що у Тендерній документації Відповідач 1 передбачив, зокрема, наступне:

учасник повинен здійснювати постачання товару (дрова середньої породи, м'якої породи, твердої породи у кількості 3736 куб. м) до місця призначення - навчальні заклади Олевського району; строк поставки товару - до 31 грудня 2018 року;

тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначаються інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення Відповідачем 1), та завантаження файлів з: інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям; інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону; інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмету закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі)); документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції; документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі); інші відомості, що передбачені тендерною документацією;

тендерна пропозиція, яка подається учасником повинна складатися з документів, що передбачені в даній документації;

пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів у форматі "PDF" або "JPEG";

електронний вигляд тендерної пропозиції повинен бути чітким та відображати підписи та печатки, у тому числі нотаріальне посвідчення документів;

забороняється обмежувати перегляд файлів шляхом встановлення на них паролів або у будь-який інший спосіб;

для участі у процедурі закупівлі учасники повинні відповідати наступним критеріям: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору;

інформація про відсутність підстав, визначених у частинах 1 і 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» надається в довільній формі; спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини 1 та частини 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», визначається Відповідачем 1 для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі;

Відповідач 1 не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах , доступ до яких є вільним;

переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, і 8 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

Відповідач 1 не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини 1 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі»;

учасники процедури закупівлі повинні надати у складі пропозицій конкурсних торгів документи, які підтверджують відповідність пропозиції конкурсних торгів учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановленим Відповідачем 1 (Додаток № 1);

пропозиція конкурсних торгів, що не відповідає Технічним вимогам, викладеним у Додатку 1, буде відхилена як така, що не відповідає вимогам документації конкурсних торгів;

кінцевий строк подання тендерних пропозицій 28 лютого 2018 року;

розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічних опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону;

під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни /приведеної ціни;

протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом;

оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених Відповідачем 1 у тендерній документації , та шляхом застосування електронного аукціону;

критеріями оцінки є ціна, максимально можлива кількість балів за яким є 100 балів;

оскільки критеріями оцінки, крім ціни, Відповідачем 1 встановлено інші критерії оцінки, в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої Відповідачем 1 в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників;

після оцінки пропозицій Відповідач 1 розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною;

у разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, Відповідач 1 розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною;

за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції Відповідач 1 визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом;

загальна ціна пропозиції означає суму, за яку учасник передбачає поставити товари в обсязі, визначеному Відповідачем 1;

Відповідач 1 відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо: учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі»; переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі»; наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині 7 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі»; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації;

відповідно до статті 31 Закону України «Про публічні закупівлі» Відповідач 1 відміняє торги, зокрема, в разі: неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель; відхилення всіх тендерних пропозицій згідно з цим Законом;

учасник, якого не визнано переможцем торгів за результатами оцінки та розгляду його пропозиції, може звернутися через електронну систему закупівель до Відповідача 1 з вимогою щодо надання інформації про пропозицію переможця торгів, у тому числі щодо зазначення її переваг порівняно з пропозицією учасника, який надіслав звернення, а Відповідач 1 зобов'язаний надати йому відповідь не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення;

положення проекту договору не є остаточними і вичерпними, і можуть бути доповнені і скориговані під час укладання договору з учасником-переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору;

проект договору подається додатково в окремому файлі, згідно додатку №3 до даної документації.

При цьому судом встановлено, що Технічні вимоги (Додаток №1) до предмета закупівлі передбачають: дрова для палення: порода середня - 2868 куб. м; м'яка порода -735 куб. м; тверда порода - 135 куб. м; вимоги на дрова в якості палива згідно ГОСТу 3243-88; дрова поділяють за деревними породами в залежності від тепло-твердої здатності на три групи; на тверду породу тендер не оголошується (том 1, а.с. 55).

В свою чергу, Технічне завдання на 2018 рік передбачає закупівлю дров (породи : м'яка - 735 куб. м, середня - 2868 куб. м, тверда -135 куб. м ) в загальній кількості 3738 куб. м..

Технічні, якісні, кількісні та іншим вимогам до предмета закупівлі, встановлені Відповідачем 1 (Додаток 2), і зокрема: пояснювальна записка з детальним описом основних характеристик товару (або специфікація товару); копія сертифікату якості на запропоновану продукцію (том 1, а.с. 56).

Істотні умови договору про закупівлю товару за державні кошти (Додаток 3), зокрема, є такими: предмету договору (товар, його найменування, кількість поставки та ціна товару - відповідно до пропозиції учасника); якість товару ( відповідає сертифікату якості); ціна договору (визначається з ПДВ); порядок здійснення оплати рахунок учасника та видаткова (товарна) накладна; поставка товару (по 31 грудня 2018 року).

Як вбачається з матеріалів справи участь у відкритих торгах прийняли два учасника: Відповідач 2 (21 лютого 2018 року - дата подання тендерної пропозиції); ДП "Олевський лісгосп АПК "ЖОКАП Житомироблагроліс" (27 лютого 2018 року дата подання тендерної пропозиції).

У Тендерній пропозиції ДП "Олевський лісгосп АПК "ЖОКАП Житомироблагроліс" запропоновано Відповідачу 1 придбати в учасника дрова паливні 2 групи у кількості 3059 куб.м та дрова паливні 3 групи у кількості 200 куб.м на загальну вартість - 1551120 грн з ПДВ на поточний 2018 рік (том 1, а.с. 59).

У Тендерній пропозиції Відповідача 2 запропоновано Відповідачу 1 придбати в учасника дрова паливні породи: м'яка - 735 куб. м, середня - 2868 куб. м, тверда -135 куб. м в загальній кількості 3738 куб. м. на загальну вартість - 1676898 грн з ПДВ на поточний 2018 рік (том 1, а. с. 72).

5 березня 2018 року тендерним комітетом Відповідача 1 прийнято рішення визнати Відповідача 2 переможцем Тендеру, оскільки Тендерна пропозиція відповідає кваліфікаційним вимогам Тендеру, в тому числі технічним та якісним характеристикам предмету закупівлі (протокол № 17 від 5 березня 2018 року; том 1, а.с. 34).

Того ж дня Відповідачем 1 було оприлюднено повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ( https://tender.me.gov.ua).

16 березня 2018 року між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 було укладено Договір № 2 про закупівлю товарів за державні кошти на загальну суму 1676898 грн. з ПДВ, на підставі якого Відповідач 2 зобов'язався поставити Відповідачу 1 у 2018 році дрова твердої породи у кількості 135 куб.м, дрова середньої породи у кількості 2868 куб.м та дрова м'якої породи у кількості 735 куб.м., якість яких відповідає ГОСТу 3243-88 (дрова в якості палива; надалі - Договір; том 1, а.с. 36).

Невід'ємним додатком Договору про закупівлю сторони погодили специфікацію на три групи дров у відповідному обсязі та ціною за 1 куб.м (том 1, а.с. 40).

20 березня 2018 року між Відповідачем 1 та Відповідачем 2 було укладено Додаткову угоду № 1 до Договору про закупівлю, якою висвітлено пункт 1 Предмет договору в новій редакції: "Відповідач 2 зобов'язався у 2018 році поставити Відповідачу 1 товари, зазначені в документації конкурсних торгів для закупівлі товарів: код предмету закупівлі: ДК021:2015:03410000-7-Деревина паливна в кількості 3738 куб.м (відповідно до специфікації), а Відповідач 1 - прийняти і оплатити (том 1, а.с. 39).

При цьому зміни до специфікації на товар в частині його назви, обсягу поставки та ціни за 1 куб. м. Сторони не вносили.

14 березня 2018 року Третя особа 1 підготувала лист за № 06-31-17/1/2412 "Про надання рекомендацій" на адресу Відповідача 1 наступного змісту (том 1, а.с. 81-84): аналізом тендерної документації на відповідність законодавству у сфері публічних закупівель встановлено порушення в такій частині:

відсутні вимоги щодо подання тендерних пропозицій у формі електронного документа з накладанням електронного цифрового підпису ( порушено статті 12 Закону України "Про публічні закупівлі", статті 6, 7 Закону України "Про електронні документи та електронний документообіг", статті 4 Закону України "Про електронний цифровий підпис");

відсутні вимоги щодо необхідності застосування заходів із захисту довкілля (пункт 3 частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі");

відсутня інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим кваліфікаційним критеріям (порушено частину 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі");

відсутня інформація про спосіб підтвердження переможцем торгів відсутності підстав, передбачених частиною 2 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (відсутній перелік необхідних документів).

Окрім того, Третя особа 1 у своєму листі зазначила, що проведеним аналізом встановлено невідповідність тендерної пропозиції Відповідача 2 вимогам тендерної документації та законодавству у сфері публічних закупівель в частині відсутності у складі тендерної пропозиції документів, надання яких було імперативним, а саме:

копії Статуту або іншого установчого документу;

копії свідоцтва про державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності - юридичної особи;

пояснювальної записки з детальним описом основних характеристик товару (або специфікація товару);

копії сертифікату якості на запропоновану продукцію; довідки, складеної у довільній формі, яка повинна містити відомості про підприємство;

копії сертифікату якості на запропоновану продукцію; підтвердження основних умов договору; документів, що підтверджують правомочність на укладення договору про закупівлю (виписка з протоколу засновників, наказ про призначення, довіреність, доручення керівника або особи, що підписала пропозицію (порушено пункт 6 розділу ІІІ та додатку 2 тендерної документації)).

На підставі вищенаведеного та з метою попереджень порушень у сфері закупівель, на підставі пункту 15 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" , Третя особа 1 надала рекомендації: усунути зазначені порушення; у разі неможливості їх усунення провести нову процедуру закупівель у відповідності до вимог чинного законодавства; вичерпну інформацію про прийняте рішення подати до Управління протягом трьох робочих днів з дня надходження даної рекомендації.

При цьому, колегія суддів звертає увагу, що в матеріалах справи відсутні, а Прокурором та Третьою особою 1 не було подано доказів направлення такого листа чи доведення його до відома Відповідача 1.

Прокурор зважаючи на усі описані вище, на його думку, порушення Закону України «Про публічні закупівлі» (котрі зазначені в листі Третьої особи 1) та на те, що виконання спірного Договір про державну закупівлю призведе до неправомірного використання коштів бюджету та створить незаконну практику проведення процедур закупівель в обхід Закону України «Про публічні закупівлі» обмеження конкуренції звернувся до суду з позовом в інтересах держави про визнання недійсним рішення про визнання переможця відкритих торгів та договору про закупівлю товарів за державні кошти на суму 1 978 636 грн.

При цьому, Прокурор в своїй позовній заяві зазначив, що Держаудитслужба звертається до суду в інтересах держави лише у зазначених випадках, щодо визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, Держаудитслужба порушує перед відповідними державними органами, зокрема і перед органами прокуратури України, питання про визнання таких договорів недійсними. Саме тому, Прокурор (зважаючи на відсутність, на його думку, відповідного органу на представництво інтересів держави) звертається з даними позовом у якості позивача (том 1, а.с. 11-12).

Досліджуючи позовні вимоги Прокурора саме на предмет їх підставності та обґрунтованості в правовому полі підставності звернення Прокурора з даним позовом до суду саме з метою представництва інтересів держави з огляду на відсутність у відповідного органу повноважень щодо звернення з таким позовом до суду, колегія апеляційного господарського суду зазначає наступне.

Як вбачається з позовної заяви Прокурор не визначив орган, уповноважений державою здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах. В той же час Прокурор не довів суду, що даний орган (органи) не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави.

При цьому апеляційний господарський суд констатує, що Прокурор наголошує на тому, що закупівля проведена з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі", тому результати процедури закупівлі, оформлені протоколом розгляду тендерних пропозицій, та Договору підлягають визнанню недійсними.

Крім того, Прокурор зазначає, що для того щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, в даному випадку Прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідний суб'єкт владних повноважень, який відсутній, оскільки не наділений повноваженнями на звернення до суду із відповідним позовом.

При цьому, апеляційний господарський суд наголошує на тому, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя.

Предметом судового розгляду у даній справі є вимога Прокурора про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій про визнання переможцем відкритих торгів Відповідача 2, та визнання недійсним Договору закупівлі за державні кошти, укладеного між Відповідачем 1 та Відповідачем 2.

Як вбачається із матеріалів справи, при зверненні з даним позовом в інтересах держави Прокурор зазначив, що чинним законодавством визначено органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель, однак у них відсутні повноваження щодо звернення до суду з таким позовом. На думку Прокурора, відсутність у даних правовідносинах органу, який має повноваження щодо звернення до господарського суду за захистом інтересів держави, вказує на наявність підстав для представництва інтересів держави прокурором в якості позивача з підстав загрози порушень економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину.

Статтею 6 Конституції України передбачено, що органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до частини 3 статті 23 Закон України "Про прокуратуру", прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті.

Так, згідно частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.

Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

Частинами 1, 3 статті 4 Господарського процесуального кодексу України визначено, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Водночас, прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 Господарського процесуального кодексу України.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Виходячи з системного аналізу наведених правових норм, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. При цьому, в кожному конкретному випадку прокурор при зверненні до суду з позовом повинен довести існування обставин порушення або загрози порушення інтересів держави.

В контексті зазначеного судам слід враховувати, окрім іншого, і рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 8 квітня 1999 року №3-рп/99.

Так, Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття "інтереси держави", визначив, що державні інтереси закріплюються як нормами Конституції України, так і нормами інших правових актів. Інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорон землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (частина 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України).

Наведене Конституційним Судом України розуміння поняття "інтереси держави" має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у статті 131-1 Конституції України та статті 23 Закону України "Про прокуратуру".

Крім того, Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява № 61517/00, п. 27).

Європейський Суд з прав людини також звертав увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15 січня 2009 року, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (неофіційний переклад): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27 травня 2003року № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені та ефективні органи.

З огляду на усе вищенаведене, з урахуванням ролі прокуратури у демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, на переконання колегії суддів прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя.

Враховуючи зазначене, можна дійти висновку, що наявність інтересів держави повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом.

Як вбачається з аналізу позовної заяви у даній справі Прокурор обґрунтував наявність порушення інтересів держави положеннями статті 17, 27 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки Відповідачем 2 не було подано низки документів та відповідних документів на підтвердження обставин, зазначених в статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас, Прокурор у позові наголосив на тому, що у даних правовідносинах відсутній орган, наділений повноваженнями щодо звернення до господарського суду за захистом інтересів держави, що на його думку вказує на наявність підстав для представництва інтересів держави прокурором, в якості позивача з підстав загрози порушень економічних інтересів держави, внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди стабільності роботи системи освіти у вигляді незаконних витрат коштів.

Дослідивши наявні у справі докази, доводи та заперечення сторін, надавши їм належну оцінку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що обставини, на які послається Прокурор при зверненні до суду, не свідчать про порушення інтересів держави, в розумінні приписів наведених вище правових норм, відтак, відсутні підстави вважати, що позов прокурора у даній справі має на меті захист інтересів держави.

Крім того, як вже було зазначено вище, участь прокурора в судовому процесі можлива за умови, крім іншого, обґрунтування підстав для звернення до суду, а саме має бути доведено нездійснення або неналежне здійснення захисту інтересів держави у спірних правовідносинах суб'єктом влади, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, або підтверджено відсутність такого органу (частини 3, 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України, частина 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру").

При цьому Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень для захисту інтересів держави.

Поряд з тим колегія суддів звертає увагу, що для того щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який відсутній або всупереч вимог закону не здійснює захисту чи робить це неналежно.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного суб'єкта владних повноважень про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від суб'єкта владних повноважень, що свідчать про наявність підстав для такого представництва.

За результатами дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено, що звертаючись з даним позовом до суду, Прокурор, в порушення вищенаведених норм, не визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах (не зважаючи на зазначення у позовній заяві Третьої особи), а також не довів суду, що даний орган (органи) не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави. Відсутність такого органу також підтверджена не була.

Разом з тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що в матеріалах справи відсутні докази дотримання Прокурором частини 4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду.

Водночас, апеляційним судом враховано, що статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Так, згідно частини 3 статті 1 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20 серпня 2014 року № 459), основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз'яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Статтею 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель, який згідно статті 2 цього Закону є одним з головних завдань органу державного фінансового контролю, здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Відповідно до пункту 10 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" органу державного фінансового контролю надається право, зокрема, звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Разом з тим, Положенням про Державну аудиторську службу України (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 3 лютого 2016 року), та Положенням про Державну фінансову інспекцію України (затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 310 від 6 квітня 2014 року), визначено, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України, які є центральними органами виконавчої влади, діяльність яких спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Дана правова позиція висвітлена в Постанові Верховного Суду у складі об'єднаної палати Касаційного господарського суду в справі № 924/1256/17 від 7 грудня 2018 року.

Так, зокрема, згідно пунктів 3, 4, 9 частини 4 відповідного Положення, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

До того ж, за змістом пунктів 2, 5 Положення про Державну фінансову інспекцію України, остання відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний фінансовий контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Враховуючи усе описане вище в даній судовій постанові, колегією суддів спростовується висновок Прокурора щодо наявності підстав для здійснення прокурором самостійного представництва інтересів держави у даній справі, вмотивований тим, що у Державної аудиторської служби України, як центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, а також і в інших державних органів відсутні повноваження щодо звернення до господарського суду із позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету, договорів про закупівлю робіт за державні кошти.

Відтак, надавши оцінку наявним у справі доказам та перевіряючи обґрунтованість наведених прокурором доводів в обґрунтування підстав для звернення його з позовом у даній справі для захисту інтересів держави, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що Прокурор в даному випадку не обґрунтував підстав представництва інтересів держави в суді, відтак, у суду відсутні підстави для задоволення його позовних вимог.

Водночас колегія суду відхиляє доводи Прокурора, висвітлені в апеляційній скарзі і з огляду на те, що по суті даними доводами (щодо підставності звернення) Прокурор по суті намагається спростувати вищевказані висновки Верховного Суду в постанові № 924/1256/17 від 7 грудня 2018 року.

При цьому апеляційний господарський суд бере до уваги те, що в силу дії частини 4 статті 236 Господарського процесуального кодексу України, пр виборі та застосуванні норм права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відтак суд враховує вищевказані висновки Верховного Суду та не вбачає правових підстав для самостійної їх переоцінки.

Дане ж на переконання колегії суду є підставою для відмови в позові Прокурора.

Відтак, колегія суддів ще раз констатує, що Прокурор може представляти інтереси держави у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження та у разі відсутності такого органу.

З огляду на все вищевказане (зокрема і факт безпідставності самостійного звернення Прокурора), та з огляду на те, що даний факт був однією з підстав для відмови місцевого господарського суду в задоволенні даного позову апеляційний господарський суд залишає без змін оспорюване рішення.

В той же час, з огляду на встановлення факту безпідставеості звернення Прокурора з даним позовом суд не оцінює інші доводи позову та апеляційної скарги, адже вони апріорі не спростовують вищевстановлені висновки , що є підчтавою для відмови в задоволенні даного позову.

Разом з тим, суд відхиляє і доводи Третьої особи 1, оскільки вони не спростовують вищевказаних висновків про безпідставність звернення Прокурора самостійно з даним позовом.

Враховуючи вищевикладене рішення Господарського суду Житомирської області від 25 вересня 2018 року в справі № 906/553/18 необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу Прокурора - без задоволення.

Відтак, виносячи дану судову постанову та враховуючи те, що апеляційним господарським судом залишено без задоволення апеляційну скаргу Позивача, апеляційний господарський суд, відповідно статті 129 ГПК України, залишає судовий збір за розгляд апеляційної скарги за Позивачем.

Керуючись статтями 129, 269-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення Господарського суду Житомирської області в справі № 906/553/18 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Житомирської області від 25 вересня 2018 року в справі № 906/553/18 - залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

5. Справу № 906/553/18 повернути Господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови виготовлено 14 січня 2019 року.

Головуючий суддя Василишин А.Р.

Суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Бучинська Г.Б.