ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"08" січня 2019 р. Справа № 916/2016/17

Господарський суд Одеської області у складі:

судді Малярчук І.А.,

при секретарі судового засідання: Матвієнко А.С.,

за участю представників:

позивача: Пояркова О.А., згідно ордеру №295808 від 08.01.2019р.

відповідача - ТОВ «Компанія Браво Глас»: Музиченко Ю.В., згідно договору про надання правничої допомоги №20/09-18/КБГ від 20.09.2018р.

відповідача - ФОП Чегак П.О.: не з'явився

розглянувши справу №916/2016/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю „Паритет" (65005, м. Одеса, вул.Мельницька, 30В) до Фізичної особи - підприємця Чегак Павла Олександровича (АДРЕСА_1), Товариства з обмеженою відповідальністю „Компанія Браво Гласс" (01103, м. Київ, вул.Кіквідзе, 12)

про стягнення з ТОВ „Компанія Браво Гласс" на користь ТОВ „Паритет" 572310,12грн. збитків;

про стягнення з ФОП Чегак П.О. на користь ТОВ „Паритет" 300грн. збитків,

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача, пояснення учасників справи, клопотання, заяви сторін, процесуальні дії суду:

Позивач, позовні вимоги підтримує, з врахуванням письмових пояснень від 05.09.2017р. за вх.№19010/18, в їх обґрунтування у позові було зазначено, що 25.01.2016р. між ТОВ „Компанія Браво Гласс" та ТОВ „Паритет" було укладено договір поставки №10. На підставі договору поставки №10, за накладною №429 від 06.09.2016р. отримано товар - замазку для вікон і склопакетів Бутіл, в кількості 504 кг на суму 74596,03грн. та згідно накладної №509 від 07.10.2016р. було отримано товар - замазку для вікон і склопакетів Бутіл, в кількості 504кг на суму 72848,16грн. В подальшому, у жовтні 2016р. ТОВ «Паритет» виявлено дефекти склопакетів, які останнім продано ТОВ «Алькабір-Строй» за договором поставки №2303/2016 від 27.04.2016р., а саме: після встановлення склопакетів (а саме після виготовленння та поставці склопакетів) з скла Tentesol Silver 6 мм ESG/16 А1Argon/LowE 4 мм та Tentesol Silver 6 мм ESG/16 А1Argon/Float 4 мм + акрилова фарба (у позиції 3, RAL 7031) - виникла проблема з фарбованим склом, а саме з'явились райдужні розводи на зовнішньому склі. Позивач вказує, що при встановленні вікон застосовувались наступні комплектуючі для склопакетів: зовнішнє скло - Tentesol Silver 6мм, виробник Sisecam (Туреччина); внутрішнє - флоат 4мм; акрилова фарба - PaliGlass FX (сайт виробника http://www.palina-coatings.ru/paliglass/kraska-po-steklu.html. (ТОВ «Велл Руф»); первинний герметик - Butylver (Fenzi) - бутил Фензі (який придбано у ТОВ «Компанія Браво Гласс»); вторинний герметик - Polikad М.

Про виявлений дефект позивач повідомив ТОВ «Компанія Браво Гласс» та викликав постачальника для виявлення причин дефекту та складання відповідних актів, на що ТОВ «Компанія Браво Гласс» не відреагувало, у зв'язку з чим позивач замовив експертизу зразка склопакета, що містив дефекти, за результатами якої встановлено (висновок №134-01-136 від 16.03.2017р. ТОВ «Укрхіманаліз»), що райдужні плями на склі утворюються внаслідок деструкції та розрідження бутенового полімеру при підвищеній температурі (=40-50°С); під час експлуатації даного склопакету має місце локальний перегрів матеріалу рамки до температури 40-50°С чи вище внаслідок часткового відбивання світла склом 4 Rai 7031 (акрил) що в свою чергу призводить до нагріву матеріалу рамки в місцях контакту зі склом Зак 6 Tentosol Clear, та часткової руйнації матеріалу рамки і переміщенню продуктів руйнації і рідких включень в середину склопакету (продукти мігрують всередині склопакету оскільки там тиск менший ніж на зовні). На проведення експертизи позивач витратив 29000грн. Таким чином, позивач вказує, що був змушений замінити ТОВ «Алькабір-Строй» частину дефектних склопакетів загальною площею 559,36м.кв. за власні кошти, у зв'язку з чим позивач поніс витрати на виготовлення та переробку склопакетів в сумі 543 310,12грн.

Також, 25.01.2016р. між ФОП Чегак П.О. (поручитель) та ТОВ «Паритет» (кредитор) було укладено договір поруки №115, згідно якого поручитель зобов'язується відповідати перед кредитором за виконання всіх зобов'язань ТОВ „Компанія Браво Гласс", що виникли з договору поставки №10.

З огляду на викладене, позивач вважає наявним у відповідачів обов'язок відшкодувати позивачу збитки, завдані поставкою ТОВ «Компанія Браво Гласс» товару неналежної якості, при цьому, відповідальність ФОП Чегак П.О., на думку позивача, обмежується 300грн., як то визначено у договорі поруки від 25.01.2016р.

18.10.2018р. за вх.№21268/18 позивач подав до суду заяву про виправлення описки у позові та додатках до позову, де вказує, що постачальник (TOB «Паритет») є виробником склопакетів, а третьою стороною виробником скла (сировини для склопакетів) є підприємство Sisecam (Туреччина), яке односторонньо змінило маркування своїх виробів, а саме позначки скла з Silver на позначку скла Clear, без змін характеристик та особливостей товару. Покупця (ТОВ «Алькабір-Строй») було сповіщено про дані зміни: внесені третьою стороною виробником скла підприємством Sisecam (Туреччина), і зауважень з цієї частини позначення скла і фактичного маркування Clear на склопакетах на протязі виконання умов договору №2303/2016 від 27.04.2016р. від покупця (ТОВ «Алькабір-Строй») не було. Також, позивач зазначає, що ним було виконано всі умови поставки склопакетів з позначкою скла Clear в повному обсязі, хоча умовами договору №2303/2016 від 27.04.2016р. було передбачено склопакети з позначкою Silver. При цьому, як зазначає позивач, сторони не погодили дані зміни в договорі №2303/2016 від 27.04.2016р. письмово, що призвело до неоднозначного фактичного висвітлення наявності в маркуванні товару, а саме в супроводжуючих документах до договору сторони зазначали з позначкою Silver, але фактично маркування та позначки товару були з позначкою скла Clear, у зв'язку з чим сторони 05.10.2018р. уклали додаткову угоду, якою виправили описку в договорі №2303/2016 та всіх документах, що супроводжували його виконання. Вказує позивач, що несвоєчасність виправлення помилки в специфікаціях, актах, ТТН, рекламаціях вплинула на те, що в документах, які надсилались відповідачу (запрошення, претензії, калькуляція), теж наявна помилка. Звідси, позивач зазначає про помилковість назви скла у позовній заяві та інших поданих ним заявах по суті спору. Також, позивач відмічає, що при написанні сертифікату аналізу №134-01-136 було не правильно відображено назву скла, а саме зазначено: Tentosol, коли правильно Tentesol, та ТОВ "Укрхіманаліз" підтвередило дану помилку, про що виклало у листі.

29.10.2018р. від відповідача - ТОВ «Компанія Браво Гласс» надійшло заперечення на заяву позивача про виправлення у позові та додатках до нього, згідно якого товариство заперечує проти визнання належними доказами заяви «про виправлення описки у позові, та додатках до позову» та доданих до неї документів з огляду на наступне. Відповідач вказує, що критично ставиться до виправлення позивачем «описки» у всіх додатках (які подавались разом з позовом та є первинними та супроводжувальними документами, які складались у різний час протягом 2016-2017 років) шляхом складання додаткової угоди складеної у жовтні 2018 року, так як письмові докази з назвою «Tentesol Clear» (первинні документи, супроводжувальні, акти тощо) не надавались до суду, а надані до справи докази містять назву «Tentesol Silver». Також, як зазначає відповідач, виправлення назви предмету спору як у додатках до позову так і на підставі листа від 16.10.2018р. у сертифікаті аналізу ТОВ "Укрхіманаліз" №134-01-136 від 16.03.2017р. (для здійснення якого подавався зразок більше півтора роки тому назад), викликає обґрунтовані сумніви у відповідача, враховуючи що всі виправлення були здійснені у жовтні 2018 року вже після направлення відзиву відповідачем, в якому останній вказував про невідповідність назви предмету спору. ТОВ «Компанія Браво Гласс» вважає, що внесення змін до висновків експертиз та/або досліджень для надання їм доказовості щодо предмета доказування, можливі лише шляхом проведення нової експертизи та/або дослідження зі складанням відповідного висновку, тоді як лист ТОВ «Укрхіманаліз» від 16.10.2018р. не є ані сертифікатом аналізу, ані його частиною, та не може свідчити про фактичну назву предмету щодо якого складено сертифікат аналізу ТОВ "Укрхіманаліз" №134-01-136 від 16.03.2017р.

Відповідач - ФОП Чегак П.О. 05.09.2017р. за вх.№19004/17 та 21.11.2018р. за вх.№24045/18 подав до суду заяви про визнання позову у повній мірі за обставинами, що викладені у позові.

Відповідач - ТОВ „Компанія Браво Гласс" 16.10.2018р. електронною поштою із ЄЦП надіслав до суду відзив на позов за вх.№21013/18, де вказує, що позивач не надав доказів, що містять відмітки про отримання та доставку ТОВ „Компанія Браво Гласс» листів про запрошення до місця розташування об'єкту будівництва для участі у обстеженні склопакетів. Відповідач відмічає, що склопакет, зазначений у сертифікаті аналізу №134-01-136 - Зак 6 Tentesol Clear/16 Аr/4 RAL 7031 не відповідає назві склопакетів, які продавались позивачем ТОВ «Алькабір-Строй» - Tentesol Silver 6мм ESG. Також, відповідач зазначає, що позивач до калькуляції збитків не надав документів щодо закуповування матеріалів для виготовлення нових склопакетів на суму 294079,32грн., не обґрунтував вартість демонтажу саме в сумі 237630,80 грн. ТОВ «Компанія Браво Гласс» вважає відсутніми докази постачання ним позивачу товару неналежної якості.

На думку відповідача, з матеріалів позовної заяви не вбачається та наведені в позовній заяві докази та обставини не доводять, що відповідач є особою, яка завдала шкоди позивачу, зокрема, з матеріалів справи не вбачається встановлення фактів, що поставлений товар первинний герметик - Butylver (Fenzi) - бутил Фензі (котрий купували у ТОВ "Компанія Браво Гласс") має недоліки та /або є неналежної якості, оскільки саме він не надавався до аналізу для перевірки його якості, відсутні докази, що в склопакетах, в яких були виявлені недоліки, було використано саме первинний герметик - Butylver (Fenzi) - бутил Фензі (котрий позивач купував у ТОВ "Компанія Браво Гласс"). Крім того, відповідач вказує, що направлений на аналіз склопакет Зак 6 Tentosol Clear/16 Ar/4 Ral 7031 (акрил) відібраний відповідачем самостійно, без участі представника ТОВ "Компанія Браво Гласс" та складання відповідного акту, а тому, на думку відповідача, відсутні підстави вважати, що на аналіз був направлений саме той склопакет, в складі якого є первинний герметик - Butylver (Fenzi) - бутил Фензі, який купували у ТОВ "Компанія Браво Гласс".

Відповідач стверджує, що сертифікат аналізу ТОВ "Укрхіманаліз" №134-01-136 не містить даних, висновків або інших підтверджень фактів використання у зразку, що надавався до дослідження - первинного герметику - Butylver (Fenzi) - бутил Фензі, який був отриманий від ТОВ "Компанія Браво Гласс", у зв'язку з чим він не може підтверджувати властивості товару саме отриманого від відповідача. Зауважує відповідач, що у сертифікаті аналізу ТОВ "Укрхіманаліз" №134-01-136 від 16.03.2017р. відсутнєфото зразка, який надавався до дослідження, що також унеможливлює ідентифікацію об'єкта дослідження. На думку відповідача, у сертифікаті аналізу №134-01-136 відсутні посилання на будь-які джерела, на які опирався суб'єкт проведення аналізу, не зазначено чим керувався такий суб'єкт у тому числі, якими нормативними актами, якими стандартами, згідно чого було зроблено висновки. ТОВ «Компанія браво Гласс» із сайту ТОВ «Укрхіманаліз» встановило, що останнє спеціалізуєтся на дослідженні складу товарів, води, ґрунту та тощо, але відсутнє зазначення про надання ним послуг з встановлення відповідності якості, у тому числі, будівельних матеріалів на предмет відповідності нормативам та стандартам їх використання, встановлення взаємодії одних будівельних матеріалів з іншими; не зазначено про акредитацію даної лабораторії. Також, посилаючись на положення 25 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» відповідач вказує, що аналіз має проводити акредитована випробувальна лабораторія виробника або призначений орган, яким є орган із сертифікації та орган з інспектування, а для виконання окремих завдань з оцінки відповідності будівельних виробів - також випробувальні лабораторії. З підстав викладеного ТОВ "Компанія Браво Гласс" вбачає відсутніми підстави приймати висновки проведеного аналізу за сертифікатом аналізу ТОВ "Укрхіманаліз" №134-01-136 від 16.03.2017р., як доказ невідповідності якості товару встановленим стандартам, оскільки згідно цього аналізу, оцінки відповідності технічним регламентам та стандартам продукції не проводилось, зокрема не проводилось відповідним суб'єктом.

ТОВ «Компанія Браво Гласс» зазначає, що за результатами дослідження склопакету, надісланого позивачем Фензі, здійсненого лабораторією SSV (Stazione Sperimentale del Vetro S.c.p.A - The Glass Research Center), складено звіт №148801 від 04.10.2017р., згідно якого матеріал дефекту міг бути органічною сполукою, такою як поліоксиетилен сорбітан моноліт або схожою хімічною сполукою, на непрозорій поверхні матеріалом може бути органічний полімер, в основі якого, скоріш за все, лежить поліметилметакрилат. При цьому, товариство вказує, що на сторінці 8 звіту №148801 від 04.10.2017р. зазначено, що в ході дослідження зразків методом інфрачервоної відбиваючої мікро-спектроскопії, установили, що речовини дефекту мають спектр поглинання, що значно відрізняється від спектру Бутілвер. Відповідач наголошує на тому, що звіт №148801 складала лабораторія SSV (Stazione Sperimentale del Vetro S.c.p.A - The Glass Research Center), яка має право відповідно до Італійського закону №46, 1982, проводити прикладні дослідження вищої кваліфікації, та у 1993 році була визнана випробувальною лабораторією відповідно до UNI-EN 45000, в даний час лабораторія акредитована відповідно UNI-CEL- EN ISO/1EC 17025, №0073 для випробувань, які зазначені на сайті www.accredaa.it в розділі «послуги» та є нотифікованим органом Европейського союзу. Як вказує ТОВ «Компанія Браво Гласс», дана лабораторія SSV (Stazione Sperimentale del Vetro S. c.p.A - The Glass Research Center) має акредитацію на випробування відповідно стандарту - UNI EN 1279 «для будівництва/склопакет», що відповідає Національним стандартам України «СКЛО ДЛЯ БУДІВНИЦТВА. СКЛОПАКЕТИ» ДСТУ Б EN 1279.

Зазначає відповідач і про неподання доказів позивачем, які матеріали (та від яких постачальників, які партії товарів) були використані при виробленні таких склопакетів, так як кошторис виготовлення склопакетів, який позивач надав до справи, щодо заміни склопакетів, містить дані про використання також герметиків «Герметик бутиловий», «Бутил для екструдеру», але з яких партій постачання такі матеріали не вказано. Крім того, відповідач вказує, що не може відповідати за взаємодію інших, ніж герметик, компонентів склопакету між собою. ТОВ «Компанія Браво Гласс» вказує, що в скрін-шоті сайту відповідача, який міститься в матеріалах справи, вказана інформація про функціональне призначення герметику та про його високу адгезію (як того вимагають будівельні стандарти, на які посилався позивач по тексту позову) до скла, алюмінію, та нержавіючій та гальванізованій сталі, в цей же час, у скрін-шоті сайту відповідача не було зазначено про взаємодію з іншими речовинами та матеріалами у тому числі не зазначено про взаємодію з фарбами, акриловими фарбами для скла. А отже, на думку відповідача, ризики взаємодії первинного герметика - Butylver (Fenzi) із компонентами склопакету, інші ніж скло, алюміній, та нержавіюча та гальванізована сталі, покладаються на ТОВ «Паритет». ТОВ "Компанія Браво Гласс" також відмічає, що є лише постачальником первинного герметику - бутил Фензі, але не є його виробником та не його єдиним постачальником в Україні, тоді як позивачем не доведено використання в склопакетах з дефектами саме герметику отриманого від відповідача. Відповідач зазначає, що постачав позивачу й інші партії бутілу за цим договором, як до так і після спірного періоду, але стосовно того бутілу претензій від позивача не надходило.

З приводу впливу на підсудність справи договору поруки №115 від 25.01.2016р., укладеного між позивачем та ФОП Чегак П.О., ТОВ «Компанія Браво Гласс» зазначає, що згідно його умов поручитель відповідає за порушення зобов'язання, які виникли із договору поставки №10 від 25.01.2016р. в розмірі 300грн. В силу ст.713 ЦК України, ТОВ «Компанія Браво Гласс» вважає, що так як за договором поставки №10 від 25.01.2016р. саме ТОВ «Компанія Браво Гласс» є постачальником, а грошові кошти за поставку має сплачувати ТОВ «Паритет», а отже, статус боржника у даних договірних відносинах може набути тільки ТОВ «Паритет» у разі несплати коштів. Крім того, зазначає відповідач, що станом на 25.01.2016 року у ТОВ «Компанія Браво Гласс», ще не виникло зобов'язань взагалі за договором поставки №10 від 25.01.2016р., а договір поруки не може забезпечувати виконання зобов'язань, яких не існує на момент укладання договору поруки, та задля виникнення яких, навіть у майбутньому, відсутні підстави. За договором поставки №10 від 25.01.2016р. було здійснено постачання за накладними, де предметом фігурує Бутілвер на суму 752194,15 грн. (сумарна вартість згідно всіх видаткових накладних), у зв'язку з чим сума в 300грн. складає всього 0,3988 % (% від загальної суми поставок), тобто, складає « 0» відсотків, що апріорі не може бути забезпеченням зобов'язання. Із викладеного відповідач робить висновок про те, що даний договір поруки не спрямований на реальне настання наслідків договору поруки, а саме забезпечення зобов'язання. Крім цього, ТОВ «Компанія Браво Гласс» зазначає про відсутність заборгованості по зобов'язанням за договором поставки №10, оскільки зобов'язання за договором виконані обома сторонами. Одночасно, відповідач вказує, що ФОП Чегак П.О. є неналежним Відповідачем, а договір поруки, є таким що складений з метою зміни підсудності позивачем та не має на меті реального настання наслідків договору поруки та не відповідає вимогам ЦКУ до договору поруки, а тому є нікчемним за законом.

ТОВ «Паритет» подало до суду відповідь на відзив від 20.11.2018р. за вх.№23972/18, де зазначає, що саме Бутіл Фензі, який позивач купував у ТОВ «Компанія Браво Гласс», використовувався у наданому на аналіз склопакеті Tehtesol Clear Туреччина 6 ESG GEH / 16А1 Ar Ps / 4F1 GEH ESG RAL 7031, та саме цей Бутіл Фензі ТОВ «Паритет» використовувало у всіх подібних зібраних та/або виготовлених ним склопакетах в період з 01.04.2016р. до 01.05.2017р., про що також свідчить довідка ТОВ «Паритет» про використання герметика Бутіл Фензі у склопакетах від 05.11.2018р. Позивач наголошує на тому, що: для відібрання та направлення на аналіз склопакета Tentesol Clear Туреччина 6 ESG GEH / 16А1 Ar Ps / 4F1 GEH ESG RAL 7031 запрошувало ТОВ «Компанія Браво Гласс», належні докази чого вже надавались ТОВ «Паритет» до суду; виходячи з висновку ТОВ «Укрхіманаліз» №134-01-136 від 16.03.2017р. та листа ТОВ «Укрхіманаліз» №87 від 16.10.2018р., об'єктом дослідження був саме склопакет Tentesol Clear Туреччина 6 ESG GEH / 16А1 Ar Ps / 4F1 GEH ESG RAL 7031, у якому був використаний Бутіл Фензі, котрий ТОВ «Паритет» купувало у ТОВ «Компанія Браво Гласс» за договором поставки №10 від 25.01.2016р., саме у якому і були виявлені дефекти. Твердження відповідача стосовно того, що дефект склопакетів викликаний акриловою фарбою, позивач вважає припущеннями, оскільки зі звіту лабораторії SSV не вбачається чіткого розуміння, що саме стало причиною дефекту.

Зокрема, позивач вказує, що виходячи із існуючих між сторонами - ТОВ «Компанія Браво Гласс» та ТОВ «Паритет» правовідносин та укладеного між ними договору поставки №10 від 25.01.2016р., саме у ТОВ «Компанія Браво Гласс» існує обов'язок щодо поставки товару належної якості, у зв'язку з чим у даному питанні останнє стає боржником, а ТОВ «Паритет» - кредитором.

Відповідач - ТОВ «Компанія Браво Гласс» подало до суду заперечення на відповідь на відзив від 21.11.2018р. за вх.№24039/18, де вказує, що у відповіді на відзив наведені пояснення позивача по суті обставин справи, проте жодним чином не наведено посилань на відповідні докази та обґрунтування. Відповідач наголошує на тому, що мають бути підтверджені доказами пояснення позивача стосовно того, що саме бутіл Фензі використовувався у наданому на аналіз склопакеті, за умови того, що позивач не довів відсутності, як закупівель або цього ж самого герметика у інших продавців, або відсутності використання інших герметиків у своїх склопакетах. Довідку позивача від 05.11.2018р. відповідач вважає такою, що складена зацікавленою особою. Щодо зазначення позивачем, що у сертифікаті аналізу №134-01-136 від 16.03.2017р., виходячи з його висновку, об'єктом дослідження був саме герметик- бутіл Фензі, який нібито позивач купував у відповідача за договором поставки №10 від 25.01.2016р., то позивач, на думку ТОВ «Компанія Браво Гласс», вводить суд в оману, адже сертифікатом аналізу не встановлювалось фактів купівлі складових склопакету та не встановлювалось фактів того, у яких саме конрагентів та за якими договорами купувались такі складові склопакету.

Позивач вважає посилання відповідача - ТОВ «Компанія Браво Гласс» на необґрунтованість розрахунку позивача понесених судових витрат такими, що не доведені належним чином, як того вимагають положення ст.126 ГПК України.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.08.2017р. порушено провадження по справі №916/2016/17 за позовом ТОВ „Паритет" до ФОП Чегак П.О., ТОВ „Компанія Браво Гласс" про стягнення 572310,12грн.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.10.2017р. у справі №916/2016/17, за клопотанням позивача від 17.10.2018р. за вх.№2-5471/17, призначено судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, провадження у справі зупинено.

Супровідним листом від 25.10.2017р. справу надіслано до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

На запит суду від Київського НДІСЕ 03.04.2018р. надійшов лист за вх.№7441/18, із якого вбачається, що у зв'язку з необхідністю термінового виконання судових експертиз у резонансних справах, які перебувають на контролі керівництва держави, проведення інших експертиз в інституті здійснюється у терміни понад 90 календарних днів. Хімічна судова експертиза знаходиться на виконанні у експертів КНДІСЕ та буде завершена у найстисліші терміни, з урахуванням поточного експертного навантаження.

Листом від 02.07.2018р. суд запитав у КНДІСЕ інформацію стосовно стадії проведення судової експертизи по справі №916/2016/17, однак, відповіді з цього приводу не отримав.

06.08.2018р. за вх.№15748/18 позивач звернувся до суду із заявою про перешкоджання затягуванню розгляду справи №916/2016/17, прискоренню проведенню експертизи.

Зважаючи на надмірну зайнятість КНДІСЕ експертними дослідженнями, з врахуванням відсутності зацікавленості позивача у проведенні судової експертизи, суд листом від 07.08.2018р. запитав у Київського науково-дослідного інституту судових експертиз справу №916/2016/17. 03.09.2018р. від КНДІСЕ до Господарського суду Одеської області надійшла справа №916/2016/17.

Ухвалою суду від 10.09.2018р. постановлено розглядати справу №916/2016/17 за правилами Господарського процесуального кодексу України (в редакції Закону України №2147-VIII від 03.10.2017р.) в порядку загального позовного провадження зі стадії підготовчого провадження, поновлено провадження по справі, призначено підготовче засідання суду на 01.10.2018р. о 14год.30хв.

У судовому засіданні 01.10.2018р. оголошено протокольну ухвалу про перерву у судовому засіданні до 18.10.2018р. о 14год.00хв.

Ухвалою суду від 18.10.2018р. продовжено строк проведення підготовчого провадження до 10.12.2018р. включно, оголошено перерву у судовому засіданні до 06.11.2018 р. о 12год.30хв.

Ухвалою суду від 23.10.2018р. з врахуванням перебування судді Малярчук І.А. в період з 05.11.2018р. по 14.11.2018р. включно у відпустці підготовче засідання перепризначено на 21.11.2018р. об 11год.00хв.

21.11.2018р. судом постановлено ухвалу про закриття підготовчого провадження по справі №916/2016/17, призначено справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні 10.12.2018р. о 09год.30хв.

У судовому засіданні 10.12.2018р. оголошено перерву до 22.12.2018р. о 10год.00хв.

Протокольною ухвалою від 01.10.2018р. за клопотанням ТОВ «Компанія Браво Гласс» від 28.09.2018р. за вх.№19793/18 продовжено товариству строк на подання відзиву на позов до 18.10.2018р. включно.

Клопотання ТОВ «Компанія Браво Гласс» від 19.12.2018р. за вх.№№26239/18, 26240/18, від 26.12.2018р. за вх.№26500/18 щодо неприйняття до уваги при розгляді справи поданої позивачем довідки від 05.11.2018р., як такої, що складена заінтересованою особою та зі змістом якої відповідач не ознайомлений, а також про неприйняття документів, поданих на стадії розгляду справи по суті, а саме, копії комерційної пропозиції від 04.04.2016р., додаткової угоди від 05.10.2018р., листа ТОВ «Укрхіманаліз» від 16.10.2018р., - підлягають судом задоволенню з огляду на наступне.

Позивач зобов'язаний додати до позовної заяви всі наявні в нього докази, що підтверджують обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги (якщо подаються письмові чи електронні докази позивач може додати до позовної заяви копії відповідних доказів) (ч.2 ст.164 ГПК України).

Відповідно до ст.207 ГПК України головуючий з'ясовує, чи мають учасники справи заяви чи клопотання, пов'язані з розглядом справи, які не були заявлені з поважних причин в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом, та вирішує їх після заслуховування думки інших присутніх у судовому засіданні учасників справи. Суд залишає без розгляду заяви та клопотання, які без поважних причин не були заявлені в підготовчому провадженні або в інший строк, визначений судом.

Як визначено у ч.ч.1, 2 ст.118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно ч.2 ст.119 ГПК України встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду.

Так, 10.09.2018р. судом здійснено перехід розгляду справи №916/2016/17 у відповідності до положень ГПК України (в редакції Закону України №2147-VIII від 03.10.2017р.) зі стадії підготовчого засідання, ухвалою суду від 18.10.2018р. підготовче провадження було продовжено до 10.12.2018р. включно, а ухвалою суду від 21.11.2018р. закрито підготовче провадження по справі №916/2016/17 та призначено справу до судового розгляду по суті. Звідси, за умови того, що у позивача було достатньо часу для реалізації процесуального права на подання до суду всіх, наявних у нього доказів, на підтвердження власної правової позиції, а клопотання позивача про долучення доказів від 20.11.2018р. за вх.№23972/18 (про долучення до справи довідки ТОВ «Паритет» від 05.11.2018р.), від 10.12.2018р. за вх.№25397/18 (про залучення до справи копій комерційної пропозиції від 04.04.2016р., додаткової угоди від 05.10.2018р., листа ТОВ «Укрхіманаліз» від 16.10.2018р.), які не супроводжені клопотанням про поновлення строку на їх подання, внаслідок пропуску встановленого ГПК України строку для подання позивачем доказів по справі, залишаються судом без розгляду.

Клопотання позивача, ТОВ «Компанія Браво Гласс» від 01.09.2017р. за вх.№18812/17 про відкладення розгляду справи, від 24.09.2018р. за вх.№2-4828/18 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, від 28.09.2018р. за вх.№19829/18, від 18.10.2018р. за вх.№21265/18, від 21.11.2018р. за вх.№24057/18 про ознайомлення з матеріалами справи, від 05.12.2018р. за вх.№25230/18, від 10.12.2018р. за вх.№25397/18 про залучення доказів до справи були судом задоволені.

Зміст спірних правовідносин, фактичні обставини справи та докази, на підставі яких судом встановлені обставини справи:

25.01.2016р. між ТОВ „Компанія Браво Гласс" (постачальник) та ТОВ «Паритет» (покупець) було укладено договір поставки №10, відповідно до умов якого постачальник зобов'язується поставити і передати у власність покупцеві товар, визначений у рахунках постачальника та видаткових накладних, які є невід'ємною частиною цього договору, сформованих на основі попередніх заявок покупця наданих в довільній формі, а покупець зобов'язується прийняти і оплатити товар на умовах цього договору. Ціна, кількість, номенклатура (асортимент) товару на час дії даного договору визначається в рахунках та видаткових накладних (п.п.1.1., 1.2. договору).

Поставка кожної партії товару здійснюється не пізніше, ніж через 5 календарних днів з дати отримання заявки від покупця. Постачання відповідної партії товару здійснюється на умовах EX WORKS (Франко-склад), згідно Інкотермс-2010: м. Київ, вул. Леніна,34. Датою поставки товару вважається дата відвантаження товару покупцеві. Прийом товару по кількості та якості проводиться покупцем під час відвантаження товару. За умови виявлення розбіжностей складається акт про приймання матеріалів (форма №М-7, затверджена наказом Мінстата від 21.06.1996р. №193) (п.п.2.1., 2.2., 2.5. договору поставки №10 від 25.01.2016р.).

Згідно п.4.1. договору поставки №10 від 25.01.2016р. загальна ціна договору складається з сумарної вартості усіх видаткових накладних, підписаних сторонами під час дії цього договору.

Відповідно до п.п.5.1., 5.2. договору поставки №10 від 25.01.2016р. товар поставляється належно упакованим, що забезпечує його повне збереження при перевезенні автомобільним або іншими видами транспорту. До повернення приймаються тільки товари належної якості, в непошкодженій упаковці, в товарному вигляді із всіма необхідними документами товари з пошкодженою упаковкою, частково або що повністю втратили товарний вигляд до повернення не приймаються.

Згідно п.8.1. договору поставки №10 від 25.01.2016р. у випадку порушення умов цього договору винна сторона компенсує іншій стороні заподіяні збитки.

У разі виявлення покупцем прихованих недоліків поставленого товару, виклик представника постачальника обов'язковий. Акт про приховані недоліки товару повинен бути складений протягом 5 днів після виявлення недоліків, проте не пізніше 1 місяця з дня надходження товару на склад покупця. Сторони погоджуються, що всі можливі претензії за цим договором повинні бути розглянуті сторонами протягом 10 робочих днів з моменту отримання претензії (п.п.9.1., 9.2. договору поставки №10 від 25.01.2016р.).

Як сторони узгодили у п.п.11.1., 11.2. договору поставки №10 від 25.01.2016р. цей договір вступає в силу з моменту його підписання і діє до 31.12.2016р., а в частині розрахунків - до повного їх виконання. Цей договір вважається пролонгованим ще на один рік, якщо не пізніше ніж за місяць до закінчення терміну дії договору жодна із сторін не заявила у письмовій формі про намір припинення договірних відносин.

На виконання умов договору поставки №10 від 25.01.2016р. постачальник поставив на користь покупця товар - замазку для вікон і склопакетів Бутіл на суму 74596,03грн. за видатковою накладною №429 від 06.09.2018р., на суму 72848,16грн. за видатковою накладною №509 від 07.10.2016р. Отриманий товар покупцем був оплачений у повній мірі на підставі рахунків №КБГ1813 від 02.09.2016р., №КБГ2098 від 06.10.2016р. за платіжними дорученнями №23920 від 05.09.2016р., №24773 від 06.10.2016р.

Крім того, на підтвердження здійснення поставок за договором поставки №10 від 25.01.2016р. відповідач - ТОВ «Компанія Браво Гласс» подав видаткові накладні №КБГ0000435 від 20.04.2016р. на суму 173364,43грн., №КБГ0000644 від 01.06.2016р. на суму 70604,35грн., №КБГ0000874 від 12.07.2016р. на суму 69104,46грн., №429 від 06.09.2016р. на суму 74596,03грн., №509 від 07.10.2016р. на суму 72848,16грн., №КБГ0001524 від 01.11.2016р. на суму 70102,37грн., №КБГ0001703 від 01.12.2016р. на суму 21796,82грн., №КБГ0001819 від 23.12.2016р. на суму 69854,40грн., №КБГ0000167 від 06.03.2017р. на суму 72352,22грн., №КБГ0000361 від 26.04.2017р. на суму 57570,91грн., які були оплачені згідно платіжних доручень №20918 від 20.04.2018р. на суму 173364,43грн., №21721 від 01.06.2018р. на суму 70604,35грн., №22603 від 12.07.2016р. на суму 69104,46грн., №23920 від 05.09.2016р. на суму 74596,03грн., №24773 від 06.10.2016р. на суму 72848,16грн., №25389 від 01.11.2016р. на суму 70102,37грн., №26231 від 05.12.2016р. на суму 21796,82грн., №26854 від 28.12.2016р. на суму 69854,40грн., №1531 від 27.03.2017р. на суму 32352,22грн., №96 від 09.03.2017р. на суму 40000грн.

25.01.2016р. між ФОП Чегак П.О. (поручитель) та ТОВ «Паритет» (кредитор) було укладено договір поруки №115, відповідно до умов якого поручитель зобов'язується відповідати перед кредитором за виконання зобов'язань, у тому числі за порушення зобов'язань та відшкодування завданих збитків ТОВ «Компанія Браво Гласс» (боржник), що виникли з договору поставки №10 від 25.01.2016р. (основний договір), який був укладений між кредитором та боржником. У відповідності до п.1.1. основного договору його предметом є поставка і передача боржником у власність кредитора товару, визначеного у рахунках та видаткових накладних. Поручитель підтверджує, що він ознайомлений зі змістом основного договору (п.п.1.1., 2.1., 2.2. договору).

Поручитель та боржник несуть солідарну відповідальність перед кредитором за належне виконання боржником забезпеченого зобов'язання за основним договором, а також за відшкодування завданих збитків за основним договором, але в будь-якому випадку розмір відповідальності поручителя не повинен перевищувати розміру забезпеченого зобов'язання, зазначеного в п.4.1. цього договору. У разі порушення боржником свого обов'язку за основним договором, кредитор вправі звернутися з письмовою вимогою про виконання такого обов'язку як до боржника, так і до поручителя, які несуть солідарну відповідальність перед кредитором. Поручитель відповідає перед кредитором за належне та вчасне виконання зобов'язання боржником, згідно з основним договором, а також за відшкодування кредитору усіх збитків, шо виникли у результаті поставки товару, в сумі, що дорівнює 300 грн. (п.п.3.1., 3.2., 4.1. договору поруки №115 від 25.01.2016р.).

27.04.2016р. між ТОВ «Паритет» (постачальник) та ТОВ «Алькабір-Строй» (покупець) було укладено договір поставки №2303/2016, за умовами якого постачальник зобов'язується поставити покупцеві склопакети, а покупець зобов'язується вчасно прийняти й оплатити даний Товар. Приймання товару по кількості і якості, а також огляд цілісності товарів (упаковки) здійснюється покупцем у момент передачі товару постачальником згідно з додатком №2 до цього договору. Невиконання покупцем даних вимог позбавляє його права на пред'явлення претензії до постачальника відносно кількості, видимих дефектів і цілісності упаковки товару. Претензії Покупця відносно упаковки, її цілісності, маркування, кількості, якості зовнішніх сторін скла та герметику й номенклатури Товару приймаються тільки в момент прийому-передачі Товару. Рекламації по прихованих заводських дефектах склопакетів приймаються протягом п'яти років з моменту передачі товару Покупцеві. Гарантія дійсна тільки у випадку дотримання умов монтажу й експлуатації Товарів згідно діючим ДСТУ. Гарантія не розповсюджується на набуті дефекти після передачі Товару Покупцю. Постачальник Товарів надає гарантію на Товари тривалістю п'ять років з моменту передачі товару Покупцеві. Гарантія дійсна тільки у випадку дотримання умов монтажу й експлуатації товарів згідно діючим ДСТУ. Усі склопакети, що передаються Покупцем постачальникові для виготовлення, повинні бути спроектовані з урахуванням умов діючих будівельних норм БНіП і ДСТУ. Постачальник не несе відповідальності за конструктивні особливості замовлених склопакетів. Постачальник має право тільки рекомендувати зміну тих або інших конструктивних особливостей (п.п.1.1., 4.4., 4.5., 4.6., 4.7., 4.8. договору).

Строки пред'явлення рекламації: рекламації по прихованих заводських дефектах скла приймаються протягом п'яти років з моменту передачі товару покупцеві, у випадку дотримання порядку рекламації. Порядок рекламації: покупець висилає постачальникові рекламаційний лист, з описом дефектів товару, їх найменуванням, кількістю й розмірами, із застосуванням засобів фото-, відео- фіксації. Після одержання листа, постачальник ухвалює рішення про відправлення уповноваженої особи до покупця, для огляду факту наявності дефектів. Постачальник має право не висилати уповноваженої особи, а прийняти рішення на підставі фотографій і опису дефекту(ів). Постачальник повідомляє про своє рішення покупця в письмовій формі на протязі 3 робочих днів з моменту отримання рекламаційного листа, шляхом передачі документу: Відповіді на рекламаційний лист. Прихованими заводськими дефектами, є дефекти які неможливо виявити при всебічному огляді товару в момент передачі товару, та які не відповідають нормам прийому-контролю згідно з додатком №2 до цього договору. У випадку задоволення рекламації, постачальник зобов'язується протягом 10 робочих днів здійснити заміну товару, або за свій рахунок виправити дефекти у строки, за домовленістю сторін. При виявленні представником покупця при передачі товару неякісного товару замінити його на аналогічний в термін 10 робочих днів (п.п.5.1., 5.2., 5.3., 6.1.3. договору поставки №2303/2016 від 27.04.2016р.).

Також, до договору поставки №2303/2016 від 27.04.2016р. сторонами підписано додаток №1 «Генеральна специфікація», додаток №2 «Додаткова угода №1», додаток №3 «Уточнююча специфікація», де сторони, зокрема, погодили поставку склопакетів: Tentesol Silver Туреччина 6 ESG GЕН/16 А1ArРs/4 ClimaGuard N LowE GЕН, Tentesol Silver Туреччина 6 ESG GЕН/16 А1ArРs/4F1 GEH ESG RAL 7031.

14.10.2016р. ТОВ «Алькабір-Строй» висунув ТОВ «Паритет» рекламацію по договору №2303/2016 від 27.04.2016р., відповідно до якої придбані у ТОВ «Паритет» склопакети були встановлені на об'єкт «Трисекційний багатоквартирний житловий будинок за адресою: с. Крижанівка, Одеської області», загальною площею 560,45кв.м., після чого було виявлено дефекти у вигляді різнокольорових плям, загальною площею 1,10кв.м., з врахуванням чого висунуто вимогу про демонтаж та заміну склопакетів. На підтвердження викладених обставин між ТОВ «Паритет» та ТОВ «Алькабір-Строй» складено та підписано акт про виявлення недоліків товару №21/10 від 21.10.2016р., ТОВ «Паритет» складено акт обстеження №0212/1 від 01.12.2016р.

Позивачем замінено на об'єкті ТОВ «Алькабір-Строй» склопакети, загальною площею 1,10кв.м., про що складено відповідний акт від 01.12.2016р., та що підтверджується також ТТН №ПА-0000016 від 01.12.2016р.

Листами №14-ю від 14.10.2016р., №24-ю від 24.10.2016р. позивач запрошував ТОВ «Компанія Браво Гласс» на обстеження склопакетів для встановлення причин дефекту.

Позивач 06.12.2016р. звернувся до ТОВ «Компанія Браво Гласс» із претензією про відшкодування витрат на демонтаж та монтаж нових склопакетів на об'єкті контрагента позивача.

Листом №101 від 10.03.2017р. ТОВ «Алькабір-Строй» висунуло вимогу до ТОВ «Паритет» про демонтаж та заміну дефектних склопакетів, площею 560,44кв.м., у зв'язку з тим, що решта поставлених пакетів мала різнокольорові плями. Також, з цього приводу ТОВ «Алькабір-Строй» виставив позивачу рекламацію від 10.03.2017р. про демонтаж та заміну дефектних склопакетів на загальну площу 559,35кв.м., вартістю 427315,23грн.

ТОВ «Паритет» листом №10-ю від 10.03.2017р. запросив ТОВ «Компанія Браво Гласс» з'явитись на огляд решти дефектних склопакетів.

Як вбачається із Сертифікату аналізу №134-01-136 від 16.03.2017р., складеного ТОВ «Укрхіманаліз», райдужні плями на внутрішній поверхні склопакету з'являються внаслідок деструкції та розрідження бутенового полімеру при підвищеній температурі (~40-50°С). Під час експлуатації даного склопакету має місце локальний перегрів матеріалу рамки до температури 40-50°С чи вище внаслідок часткового відбивання світла склом 4 Ral 7031 (акрил) що в свою чергу призводить до нагріву матеріалу рамки в місцях контакту зі склом Зак 6 Tentosol Clear, та часткової руйнації матеріалу рамки і переміщенню продуктів руйнації і рідких включень всередину склопакету. (Продукти мігрують всередину склопакету оскільки там тиск менший ніж назовні). У сертифікаті викладено рекомендацію щодо визначення робочого діапазону енергоефективних склопакетів (визначення температури всередині камери) та підбирання герметику з більшою експлуатаційною температурою. Аналіз вчинявся стосовно склопакету Зак 6 Tentesol Clear/16 Аr/4 RAL 7031.

Згідно листа ТОВ «Укрхіманаліз» №84 від 05.10.2018р. роботи, які були виконані на замовлення ТОВ «Паритет» не відносяться до видів робіт, які підлягають обов'язковій акредитації, та не потребують спеціальних знань. Дані види робіт відносяться до «Технічні випробування та дослідження» код 71.20 за класифікатором видів економічної діяльності 2010 року та проводились з дослідницькою метою. Також, зазначено у листі, що акредитація не може давати або не давати лабораторії право на виконання випробувань, а також не засвідчує компетентності, а лише засвідчує відповідність лабораторії певним міжнародним стандартам.

На підтвердження понесення витрат на проведення хімічного аналізу позивач подав до справи платіжне доручення №490 від 06.02.2017р. на суму 29000грн., акт надання послуг №134-01-17 від 16.03.2017р.

Після отримання сертифікату аналізу №134-01-136 від 16.03.2017р. позивач знову листом №20-ю від 20.03.2017р. викликав ТОВ «Компанія Браво Гласс» для ознайомлення з дефектами та обстеження склопакетів та визначення складової вини ТОВ «Компанія Браво Гласс».

02.03.2017р. ТОВ «Паритет» та ТОВ «Алькабір-Строй» складено акт про виявлення недоліків товару №20/03.

24.04.2017р. позивач звернувся до ТОВ «Компанія Браво Гласс» із претензією №24-ю про відшкодування витрат в сумі 11002,40дол.США та 279640грн.

04.05.2017р. ТОВ «Паритет» складено акт обстеження склопакетів №0405/1 від 04.05.2017р.

04.05.2017р. між ТОВ «Паритет» та ТОВ «Алькабір-Строй» було складено та підписано акт заміни склопакетів загальною площею 559,36кв.м., на загальну суму 427315,23грн. Підтвердженням поставки склопакетів відповідно до вказаного акту слугує також ТТН №№ПА-0000020, ПА-0000021, ПА-0000022 від 04.05.2017р.

10.07.2017р. позивач надіслав ТОВ «Компанія Браво Гласс» претензію про відшкодування йому витрат на проведення демонтажу та монтажу нових склопакетів: вартість склопакетів в сумі 11002,40дол.США, вартість демонтажу склопакетів в сумі 237900грн., послуги маніпулятора - 11600грн., виїзд вантажників на об'єкт (пакування склопакетів) - 1140грн., витрати на хімічний аналіз речовин - 29000грн.

Як свідчать подані до справи Протокол №3760 від 01.11.2016р. санітарно-епідеміологічної експертизи, звіт до протоколу №3760 від 01.11.2016р., складений Експертною комісією з проведення санітарно-епідеміологічної експертизи ДУ «Інститут медицини праці НАМН України», висновок Державної санітарно-епідеміологічної служби №05.03.02-03/99345 від 01.11.2013р., герметик бутілон, який позивач придбав у ТОВ «Компанія Браво Гласс» відповідає санітарним нормам, його використання, зберігання, транспортування має відбуватись згідно рекомендацій виробника.

Поданий до справи лист безпеки відносно герметику Бутілон не визначає обмежень у його застосуванні, за недотримання яких можлива зміна його фізичних та/або хімічних властивостей.

Відповідач - ТОВ «Компанія Браво Гласс» подав до суду копію перекладу звіту компанії SSV№148801, виконаного 04.10.2017р. на замовлення Фензі Груп за результатами дослідження склопакету, із якого вбачається, що матеріал дефекту на покритій поверхні міг би бути органічною сполукою, такою як поліоксиетилен сорбітан монолеат або схожою хімічною сполукою, а матеріалом непрозорої поверхні віконного скла може бути органічний полімер, в основі якого, скоріш за все, лежить поліметилметакрилат.

Як вбачається із доданого листа Фензі на адресу ТОВ «Компанія Браво Гласс», що не містить дати, Фензі, спираючись на фото склопакету, вбачає, що хімічна вуаль всередині виробу викликана акриловою фарбою, а герметики Фензі - Бутіл та PS - не викликають процесів затуманення, так як їх сумарний вміст летючих речовин дуже низький навіть при підвищеній температурі.

При цьому, так як судом залишено без розгляду клопотання позивача про долучення доказів від 20.11.2018р. за вх.№23972/18, від 10.12.2018р. за вх.№25397/18, не підлягають дослідженню судом наступні додані до них докази: довідка ТОВ «Паритет» від 05.11.2018р., додаткова угода від 05.10.2018р. до договору №2303/2016 від 27.04.2016р., укладена між ТОВ «Паритет» та ТОВ «Алькабір-Строй», комерційна пропозиція від 04.04.2016р., лист ТОВ «Укрхіманаліз» №87 від 16.10.2018р.

Розглянувши матеріали справи, оцінивши пояснення представників сторін, їх мотивовану оцінку кожного аргументу щодо наявності підстав для задоволення чи відмови у задоволенні позову, суд дійшов наступних висновків.

Правовідносини сторін у дійсному спорі регулюються наступними положеннями чинного законодавства.

Відповідно до ст.712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 655 Цивільного Кодексу України передбачено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

За положенням ч.1 ст.673 ЦК України продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу.

Відповідність товару вимогам законодавства підтверджується способом та в порядку, встановленими законом та іншими нормативно-правовими актами (ст. 674 цього Кодексу).

Частинами 1, 2 ст.675 ЦК України передбачено, що товар, який продавець передає або зобов'язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу. Договором або законом може бути встановлений строк, протягом якого продавець гарантує якість товару (гарантійний строк).

За положеннями ч.ч.1, 2 ст.679 ЦК України продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту. Якщо продавцем надані гарантії щодо якості товару, продавець відповідає за його недоліки, якщо він не доведе, що вони виникли після його передання покупцеві внаслідок порушення покупцем правил користування чи зберігання товару, дій третіх осіб, випадку або непереборної сили.

Нормативні вимоги відносно якості товарів встановлюються у відповідності з Декретом Кабінету Міністрів України від 10.05.1993р. №46-93 "Про стандартизацію і сертифікацію". Якість товару також повинна відповідати інформації щодо товару, наданій продавцем.

Згідно 5.21.5 ДСТУ Б В.2.7-107:2008 (СКЛОПАКЕТИ КЛЕЄНІ БУДІВЕЛЬНОГО ПРИЗНАЧЕННЯ) - герметики першого герметизуючого шару використовують поліізобутиленові герметики (бутили). Для другого герметизуючого шару застосовують полісульфідні (тіоколові), поліуретанові або силіконові герметики. Герметики, які застосовують, повинні мати адгезійну здатність і міцність, що забезпечують потрібні характеристики склопакетів. Герметики повинні бути дозволені до застосування органами державного санітарного нагляду і мати гігієнічні висновки.

Положеннями ч.ч.1, 2 ст.15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (ч.1 ст.16 ЦК України).

Згідно ч.2 ст.16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

За приписами ч.1 ст.11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Згідно ч.2 ст.11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти.

Як передбачено ч.ч.1, 2 ст.224 ГК України, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов'язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків. Виходячи з конкретних обставин, суд може задовольнити вимогу про відшкодування збитків, беручи до уваги ціни на день винесення рішення суду (ч.ч.1, 3, 4 ст.225 ГК України).

Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода) (частина 2 статті 22 Кодексу).

Породжуючи настання цивільних прав та обов'язків згідно ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України, відповідальність у вигляді відшкодування збитків вимагає для її застосування наявності складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки (дії чи бездіяльності особи), шкідливого результату такої поведінки, причинного зв'язку між протиправною поведінкою та заподіяними збитками, вини особи, яка заподіяла збитки. Протиправною є поведінка, що не відповідає вимогам закону або договору, тягне за собою порушення майнових прав та інтересів іншої особи і спричинила заподіяння збитків. Причинний зв'язок між протиправною поведінкою порушника та збитками полягає, передусім, у прямому (безпосередньому) зв'язку між протиправною поведінкою та настанням негативного результату. Вказані обставини підлягають доведенню позивачем належними та допустимими у справі доказами. Стягнення збитків як виду цивільно-правової відповідальності можливе у випадку наявності таких збитків та обґрунтованості їх розміру.

З аналізу вищевказаних норм законодавства, вбачається, що об'єктивною стороною правопорушення є наявність збитків в майновій сфері кредитора, протиправна поведінка, яка втілилась в невиконанні або неналежному виконанні боржником зобов'язання, причинний зв'язок між протиправною поведінкою боржника та збитками. Відсутність хоч би одного з вищевказаних елементів, які утворюють склад цивільного правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання ним зобов'язань, оскільки в даному випадку його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

Згідно з ч.1 ст.1166 ЦК України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до ст.1192 ЦК України, з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов'язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі.

Як визначено у ст.268 ГК України у разі відсутності в договорі умов щодо якості товарів остання визначається відповідно до мети договору або до звичайного рівня якості для предмета договору чи загальних критеріїв якості. У разі якщо недоліки поставлених товарів можуть бути усунені без повернення їх постачальнику, покупець має право вимагати від постачальника усунення недоліків у місцезнаходженні товарів або усунути їх своїми засобами за рахунок постачальника.

За приписами ч.ч.1, 4 до ст.268 ГК України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів. Постачальник повинен засвідчити якість товарів, що поставляються, належним товаросупровідним документом, який надсилається разом з товаром, якщо інше не передбачено в договорі.

Згідно з ч.1 ст.269 ГК України строки і порядок встановлення покупцем недоліків поставлених йому товарів, які не могли бути виявлені при звичайному їх прийманні, і пред'явлення постачальникові претензій у зв'язку з недоліками поставлених товарів визначаються законодавством відповідно до цього Кодексу.

Відповідно до ч.2 ст.680 ЦК України, якщо на товар не встановлений гарантійний строк або строк придатності, вимога у зв'язку з його недоліками може бути пред'явлена покупцем за умови, що недоліки були виявлені протягом розумного строку, але в межах двох років.

Частиною 8 ст.269 ГК України встановлено, що позови, які випливають з поставки товарів неналежної якості, можуть бути пред'явлені протягом шести місяців з дня встановлення покупцем у належному порядку недоліків поставлених йому товарів.

Згідно ч.1 ст.188 ГК України встановлено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором.

Відповідно до ст.615 ЦК України у разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитись від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом. Згідно з ч.1 ст. 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Частиною 2 статті 678 ЦК України передбачено, що у разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець мас право, зокрема, відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми.

Як передбачено ч.ч.1, 2, 3 ст.553 ЦК України, за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов'язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Порукою може забезпечуватися виконання зобов'язання частково або у повному обсязі. Поручителем може бути одна особа або кілька осіб.

У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки (ч.ч.1, 2 ст.554 ЦК України).

Відповідно до ч.1 ст.543 ЦК України уразі солідарного обов'язку боржників (солідарних боржників) кредитор має право вимагати виконання обов'язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо.

Як визначено у ч.ч.1, 2 ст.215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Згідно ч.5 ст.203 ЦК України правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

У статті 1 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» визначено, що: випробувальна лабораторія - орган з оцінки відповідності, який проводить випробування; випробування - визначення однієї чи кількох характеристик об'єкта оцінки відповідності згідно з процедурою; процедура оцінки відповідності - будь-яка процедура, яка безпосередньо чи опосередковано використовується для визначення того, що визначені вимоги виконуються; інспектування - перевірка продукції, процесу, послуги чи установки або їх проектування та визначення їх відповідності конкретним вимогам або, на основі професійного судження, загальним вимогам; технічний регламент - нормативно-правовий акт, в якому визначено характеристики продукції або пов'язані з ними процеси та методи виробництва, включаючи відповідні процедурні положення, додержання яких є обов'язковим. Він може також включати або виключно стосуватися вимог до термінології, позначень, пакування, маркування чи етикетування в тій мірі, в якій вони застосовуються до продукції, процесу або методу виробництва.

Згідно ст. 2 цього Закону «Про технічні регламенти та оцінку відповідності», цей Закон регулює відносини, що виникають у зв'язку з розробленням та прийняттям технічних регламентів і передбачених ними процедур оцінки відповідності, їх застосуванням стосовно продукції, яка вводиться в обіг, надається на ринку або вводиться в експлуатацію в Україні, а також здійсненням добровільної оцінки відповідності.

Відповідно до ст. 11 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» відповідність продукції вимогам технічних регламентів може бути забезпечена шляхом застосування національних стандартів та/або технічних специфікацій, посилання на які містяться у відповідних технічних регламентах. У технічному регламенті зазначається, чи відповідність продукції таким національним стандартам та/або технічним специфікаціям є єдиним способом, чи одним із способів задоволення відповідних вимог технічного регламенту.

Згідно ст.24 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» здійснення добровільної оцінки відповідності не вимагається технічними регламентами. Добровільна оцінка відповідності здійснюється на добровільних засадах, в будь-яких формах, включаючи випробування, декларування відповідності, сертифікацію та інспектування, та на відповідність будь-яким заявленим вимогам. Орган з оцінки відповідності (в тому числі призначений орган чи визнана незалежна організація) залучається до здійснення добровільної оцінки відповідності на умовах, визначених договором між заявником і таким органом.

Як передбачено ст.25 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» для виконання завдань з оцінки відповідності вимогам технічних регламентів у випадках, визначених у відповідних технічних регламентах чи передбачених ними процедурах оцінки відповідності, повинні або можуть бути залучені такі органи з оцінки відповідності: призначені органи, якими є органи із сертифікації та органи з інспектування, а для виконання окремих завдань з оцінки відповідності будівельних виробів - також випробувальні лабораторії; акредитовані випробувальні лабораторії виробників - для виконання визначених завдань з випробувань (контролю) продукції, які визначені у деяких процедурах оцінки відповідності, якщо такими процедурами для виробника передбачений вибір щодо звернення до власної акредитованої випробувальної лабораторії або до призначеного органу.

Згідно положень ст.1 Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності» акредитація органів з оцінки відповідності - засвідчення національним органом України з акредитації того, що орган з оцінки відповідності відповідає вимогам національних стандартів, гармонізованих з відповідними міжнародними та європейськими стандартами, та у разі необхідності будь-яким додатковим вимогам щодо акредитації у відповідних сферах для провадження визначеної діяльності з оцінки відповідності.

Відповідно до ст.4 Закону України «Про акредитацію органів з оцінки відповідності» метою акредитації є: забезпечення єдиної технічної політики у сфері оцінки відповідності; забезпечення довіри споживачів до діяльності з оцінки відповідності; створення умов для взаємного визнання результатів діяльності акредитованих органів на міжнародному рівні; усунення технічних бар'єрів у торгівлі. Також відповідно до статті 5 цього закону, акредитація є добровільною.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч.ч.1, 2 ст.73, ч.ч.ч.1, 3 ст.74 ГПК України).

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ч.2 ст.76, ч.1 ст.77, ч.ч.1, 2 ст.79 ГПК України).

З приводу заперечень ТОВ «Компанія Браво Гласс» щодо фіктивної зміни підсудності за допомогою договору поруки від 25.01.2016р., суд зазначає про наступне.

25.01.2016р. між ФОП Чегак П.О. (поручитель) та ТОВ «Паритет» (кредитор) було укладено договір поруки №115, згідно якого поручитель зобов'язується відповідати перед кредитором за виконання всіх зобов'язань ТОВ „Компанія Браво Гласс", що виникли з договору поставки №10.

При цьому, з огляду на те, що положення чинного законодавства не встановлюють мінімальної граничної суми поруки, ТОВ «Компанія Браво Гласс» за договором поруки №10 є зобов'язаною особою щодо, зокрема, поставки товару належної якості, не відповідає положенням чинного законодавства твердження ТОВ «Компанія Браво Гласс» про те, що договір поруки №115 від 25.01.2016р. укладено з метою впливу на підсудність справи та сторони не мали на меті реального настання наслідків договору поруки, що вказує на його нікчемність за законом, оскільки станом на 25.01.2016р. у ТОВ «Компанія Браво Гласс» ще не виникло зобов'язань взагалі за договором поставки №10 від 25.01.2016р., а договір поруки не може забезпечувати виконання зобов'язань, яких не існує на момент укладання договору поруки, та задля виникнення яких, навіть у майбутньому, відсутні підстави, оскільки за умовами договору поставки №10 від 25.01.2016р. саме ТОВ «Паритет» є зобов'язаною особою.

Отже, згідно заяви позивача від 18.10.2018р. за вх.№21268/18 ним виправлено описку у позові та додатках до позову, однак, вказана заява не підтверджує внесення змін до документів, що супроводжували поставки по договору №2303/2016 від 27.04.2016р., укладеному між ТОВ «Паритет» та ТОВ «Алькабір-Строй».

При цьому, позивачем не подано до справи доказів, які б свідчили, у кого він закуповував склопакети, що мав єдиного постачальника склопакетів, доказів, які б підтверджували які саме склопакети позивач придбавав у підприємства Sisecam (Туреччина): з позначкою скла Silver чи Clear.

Також, позивач стверджує, що покупця склопакетів - ТОВ «Алькабір-Строй» було сповіщено про зміни у позначці скла у склопакетах, які він придбавав у позивача, з Silver на Clear і зауважень з цієї частини позначення скла і фактичного маркування Clear на склопакетах на протязі виконання умов договору №2303/2016 від 27.04.2016р. від покупця ТОВ «Алькабір-Строй» не надходило. Однак, зважаючи на обізнаність обох сторін про те, що за договором №2303/2016 від 27.04.2016р. фактично здійснювалась поставка склопакетів зі склом Clear, позивачем суду не доведено та не обґрунтовано чому сторонами не було своєчасно внесено коригування у товаросупровідні документи з фактичних поставок склопакетів, а також до специфікацій, рекламацій, листування, а про наявність такої помилки позивачем заявлено лише після подання відповідачем - ТОВ «Компанія Браво Гласс» 16.10.2018р. відзиву на позов.

Отже, суду не доведено позивачем фактичного здійснення ним поставки на користь ТОВ «Алькабір-Строй» за договором №2303/2016 від 27.04.2016р. склопакетів зі склом Clear з огляду на що судом встановлено наступні обставини.

Таким чином, як встановлено судом, ТОВ «Паритет» купував ТОВ «Компанія Браво Гласс» первинний герметик - бутіл Фензі за договором поставки №10 від 25.01.2016р. Одночасно, позивач не надав суду доказів того, що герметик він купував лише у ТОВ «Компанія Браво Гласс» за умови того, що при демонтажі та встановленні нових склопакетів на об'єкти ТОВ «Алькабір-Строй» він певно використовував інший герметик.

Згідно наявних у справі доказів, на підставі договору поставки №2303/2016 від 27.04.2016р. ТОВ «Паритет» фактично поставляв та монтував на об'єкти ТОВ «Алькабір-Строй» склопакети: Tentesol Silver Туреччина 6 ESG GЕН/16 А1ArРs/4 ClimaGuard N LowE GЕН, Tentesol Silver Туреччина 6 ESG GЕН/16 А1ArРs/4F1 GEH ESG RAL 7031.

У жовтні та грудні 2016р. ТОВ «Алькабір-Строй» було виявлено дефекти склопакетів Tentesol Silver Туреччина 6 ESG GЕН/16 А1ArРs/4 FI GЕН ESG RAL 7031, які полягали у появі на зовнішньому склі райдужних плям, та висунуто ТОВ «Паритет» рекламацію про демонтаж та заміну склопакетів. ТОВ «Паритет» за власні кошти було здійснено демонтаж встановлених на об'єкті ТОВ «Алькабір-Строй» склопакетів загальною площею 559,36м.кв. та замінено їх на інші, у зв'язку з чим позивач поніс витрати на виготовлення та переробку склопакетів в сумі 543 310,12грн.

Як вбачається із Сертифікату аналізу №134-01-136 від 16.03.2017р., складеного ТОВ «Укрхіманаліз», райдужні плями на внутрішній поверхні склопакету з'являються внаслідок деструкції та розрідження бутенового полімеру при підвищеній температурі (~40-50°С). Під час експлуатації даного склопакету має місце локальний перегрів матеріалу рамки до температури 40-50°С чи вище внаслідок часткового відбивання світла склом 4 Ral 7031 (акрил) що в свою чергу призводить до нагріву матеріалу рамки в місцях контакту зі склом Зак 6 Tentosol Clear, та часткової руйнації матеріалу рамки і переміщенню продуктів руйнації і рідких включень всередину склопакету. (Продукти мігрують всередині склопакету оскільки там тиск менший ніж назовні). У сертифікаті викладено рекомендацію щодо визначення робочого діапазону енергоефективних склопакетів (визначення температури всередині камери) та підбирання герметику з більшою експлуатаційною температурою. Аналіз вчинявся стосовно склопакету Зак 6 Tentesol Clear/16 Аr/4 RAL 7031.

Так, у сертифікаті аналізу №134-01-136 наявні посилання на методологію випробувальних досліджень, а в листі ТОВ «Укрхіманаліз» №84 від 05.10.2018р. додатково вказано, що при проведенні досліджень використовувались методи інфрачервоної спектрометрії (Nicolet Nexus 470) з базами стандартних спектрів та метод ядерного магнітного резонансу (Varian VXR 400), а також у сертифікаті наведено порівняння отриманих даних з еталонними, з огляду на що відсутні підстави ставити достовірність сертифікату аналізу під сумнів.

Із сайту ТОВ «Укрхіманаліз» (https://himanaliz.ua/o-nas/) вбачається, що лабораторія провадить дослідження, зкерма з: визначення складу товарів, невідомих речовин; дослідження якості промислової сировини та хімічних реактивів, з підстав чого посилання відповідача ТОВ «Компанія Браво Гласс» на відсутність у ТОВ «Укрхіманаліз» права досліджувати герметик не відповідають дійсності, з огляду ще й на те, що згідно ст.25 Закону України «Про технічні регламенти та оцінку відповідності» оцінку відповідності будівельних виробів можуть робити також випробувальні лабораторії, якою є ТОВ «Укрхіманаліз», та й з врахуванням того, що проведений аналіз не відноситься до видів робіт, які підлягають обов'язковій акредитації.

Крім того, у справі відсутні докази (акти, тощо), які підтверджують який саме склопакет надіслано на дослідження ТОВ «Укрхіманаліз», оскільки позивачем це зроблено самостійно, тому у суду наявні підстави вважати, що назву склопакету у сертифікаті №134-01-136 від 16.03.2017р. вказано достовірно.

Отже, як судом встановлено вище, за договором №2303/2016 від 27.04.2016р. ТОВ «Паритет» поставляв ТОВ «Алькабір-Строй» склопакети: Tentesol Silver Туреччина 6 ESG GЕН/16 А1ArРs/4 ClimaGuard N LowE GЕН, Tentesol Silver Туреччина 6 ESG GЕН/16 А1ArРs/4F1 GEH ESG RAL 7031, тоді як хімічний аналіз ТОВ «Укрхіманаліз» (сертифікат аналізу №134-01-136 від 16.03.2017р.) проводився відносно іншого склопакету Зак 6 Tentosol Clear/16 Аr/4 RAL 7031. У зв'язку з чим не знайшли свого підтвердження доводи позивача стосовно того, що дефекти склопакетів, що були поставлені ним ТОВ «Алькабір-Строй» викликані застосуванням герметику зі зниженими експлуатаційними характеристиками, оскільки дослідженню був підданий інший склопакет, ніж ті, що купувало ТОВ «Алькабір-Строй». Звідси, відсутні підстави для покладення витрат позивача в сумі 29000грн. на проведення дослідження на відповідачів.

Між тим, судом не приймаються до уваги заперечення відповідача щодо того, що позивач не надав доказів, що містять відмітки про отримання та доставку ТОВ „Компанія Браво Гласс» листів про запрошення до місця розташування об'єкту будівництва для участі у обстеженні склопакетів, як такі, що не грунтуються на положеннях чинного законодавства, оскільки позивач подав до справи описи вкладення та кур'єрські накладні, які свідчать про прийняття «Спецкурєр» до доставки відповідачу листів позивача, а чинне законодавство не вимагає підтверджувати вручення таких листів.

Поданий ТОВ «Компанія Браво Гласс» за результатами дослідження склопакету, надісланого позивачем Фензі, здійснений лабораторією SSV (Stazione Sperimentale del Vetro S.c.p.A - The Glass Research Center) звіт №148801 від 04.10.2017р., судом як доказ не приймається, оскільки висновки звіту викладені у формі припущень «дефект міг бути органічною сполукою», «матеріалом може бути органічний полімер, в основі якого, скоріш за все, лежить поліметилметакрилат» та не надають чіткої відповіді з поставлених питань щодо причини дефекту скла.

Суд погоджується із твердженнями ТОВ «Компанія Браво Гласс» про те, що в скрін-шоті сайту відповідача, який міститься в матеріалах справи, вказана інформація про функціональне призначення герметику та про його високу адгезію до скла, алюмінію, та нержавіючої, гальванізованої сталі, та у скрін-шоті сайту відповідача не було зазначено про взаємодію з іншими речовинами та матеріалами у тому числі не зазначено про взаємодію з фарбами, акриловими фарбами для скла, у зв'язку з чим ризики взаємодії первинного герметика - бутіл Фензі із компонентами склопакету, інші ніж скло, алюміній, та нержавіюча та гальванізована сталі, покладаються на ТОВ «Паритет», так як ТОВ "Компанія Браво Гласс" є лише постачальником первинного герметику - бутіл Фензі, але не є його виробником.

За таких умов, позивачем не доведено суду порушення ТОВ "Компанія Браво Гласс" умов договору поставки №10 від 25.01.2016р. в частині поставки товару неналежної якості, отже не доведено завдання винними діями постачальника герметику збитків ТОВ «Паритет» в сумі 543 310,12грн. (витрати на демонтаж власними силами дефектних склопакетів та встановлення нових за власні кошти). Не вбачається із наявних у справі матеріалів зв'язку між поставкою ТОВ "Компанія Браво Гласс" герметику та наявністю дефектів у склопакетах, які позивач встановлював на об'єктах свого контрагента.

Також, в матеріалах справи відсутні докази щодо понесених позивачем витрат на заміну склопакетів та їх транспортування.

Отже, враховуючи недоведеність позивачем заподіяння йому ТОВ "Компанія Браво Гласс" збитків в сумі 572310,12грн., не підлягають судом задоволенню позовні вимоги позивача про їх стягнення з ТОВ "Компанія Браво Гласс", а також відсутні підстави для застосування солідарної відповідальності поручителя - ФОП Чегак П.О. та стягнення з нього 300грн.

21.11.2018р. позивачем подано до суду попередній орієнтовний розрахунок судових витрат, до яких включено витрати на проведення хімічного аналізу речовини в сумі 29000грн. та витрати на оплату судового збору на подання позову у даній справі в сумі 8589,15грн.

Так, до позову позивачем додано платіжне доручення №4543 від 14.08.2017р. про сплату судового збору на суму 8589,15грн.

Між тим, витрати на проведення хімічного аналізу речовини в сумі 29000грн., що підтверджені рахунком №134-01-17 від 24.01.2017р., платіжним дорученням №490 від 06.02.2017р., актом надання послуг 3134-01-17 від 16.03.2017р., є сумою позовних вимог позивача у даній справі, у зв'язку з чим не можуть бути судовими витратами через те, що позовні вимоги позивачем не уточнені, на цю суму не зменшені.

Згідно ч.1 ст.123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи. Положення п.2 ч.1 ст.129 ГПК України передбачають, що судовий збір покладається: у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Відповідно до ч.2 ст.129 ГПК України судовий збір, від сплати якого позивач у встановленому порядку звільнений, стягується з відповідача в дохід бюджету пропорційно розміру задоволених вимог, якщо відповідач не звільнений від сплати судового збору.

Враховуючи те, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню в повній мірі, відшкодуванню йому за рахунок відповідачів не підлягають понесені ним витрати на сплату судового збору в сумі 8589,15грн.

18.10.2018р. за вх.№21013/18 від ТОВ «Компанія Браво Гласс» надійшов попередній орієнтовний розрахунок судових витрат, які відповідач поніс і очікує понести у зв'язку із розглядом справи, відповідно до якого орієнтовні витрати відповідача на правову допомогу складають 13000грн. На підтвердження понесення витрат ТОВ «Компанія Браво Гласс» подало договір про надання правничої допомоги №20/09-18/КБГ від 20.09.2018р., додаток №1 до договору від 20.09.2018р., укладені між Адвокатським об'єднанням «Адвокатський центр» та ТОВ «Компанія Браво Гласс», платіжне доручення про оплату адвокатських послуг №3674 від 20.09.2018р. на суму 6500грн., свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльності Музиченко Ю.В. серії КС №5749/10 від 08.07.2016р., посвідчення адвоката України від 08.07.2016р. №5749/10. Також, 05.12.2018р. за вх.№25230/18 від ТОВ «Компанія Браво Гласс» надійшло клопотання про залучення доказів про витрати на правничу допомогу, до якого додано: платіжні доручення №3832 від 23.11.2018р. на суму 2022грн., №3750 від 18.10.2018р. на суму 1300грн., рахунки-фактури №181018 від 18.10.2018р., №211118 від 21.11.2018р.

Однак, остаточного клопотання щодо розміру судових витрат ТОВ «Компанія Браво Гласс» та підписаного акту виконаних робіт, як то передбачено договором від 20.09.2018р., додатком №1 до нього, до суду не подало, у зв'язку з чим судом роз'яснено товариству, що для розгляду судом питання щодо відшкодування його судових витрат він не позбавлений права звернутись до суду із відповідним клопотанням.

Керуючись ст.ст.129, 233, 236, 237, 238, 241 ГПК України суд, -

УХВАЛИВ:

1. Відмовити у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Паритет» (65005, м. Одеса, вул. Мельницька, 30 В, ) повністю.

2. Понесені Товариством з обмеженою відповідальністю «Компанія Браво Гласс» (01103, м. Київ, вул. Кіквідзе,12, ) судові витрати на сплату судового збору в сумі 8589,15грн. покладаються на платника.

Рішення господарського суду набирає законної сили згідно зі ст.241 ГПК України, після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Відповідно до п.1 ст.256 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 18 січня 2019 р.

Суддя І.А. Малярчук