ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 січня 2019 року Справа № 906/424/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Філіпова Т.Л., суддя Розізнана І.В. , суддя Василишин А.Р.

секретар судового засідання Гладка Л.А.

за участю представників сторін:

прокурор (позивач) : Марщівська О.П.

відповідач 1: Кирильчук І.В.

відповідач 2: не з'явився

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області - Рожкова В.О.

від третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Управління Державної казначейської служби України в Житомирському районі Житомирської області - не з'явився

розглянувши апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 13.09.2018 у справі №906/424/18, ухвалене суддею Машевська О.П., повний текст складено 21.09.2018

за позовом Заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави

до 1) Станишівської сільської ради

2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Тетерів-Будпроект"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області;

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Управління Державної казначейської служби України в Житомирському районі Житомирської області

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №58 від 22.01.2018, визнання недійсним договору про закупівлю робіт №31 від 09.02.2018, стягнення 1941157,13 грн

Заступник прокурора Житомирської області в інтересах держави до відповідачів Станишівської сільської ради Житомирського району та до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ" про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №58 від 22.01.2018, визнання недійсним договору про закупівлю робіт №31 від 09.02.2018, стягнення 1 941 157,13грн.

В обґрунтування позову, прокурор посилається на ту обставину, що тендерна пропозиція учасника ТОВ "Тетерів-Будпроект" не відповідає вимогам тендерної документації Станишівської сільської ради Житомирського району та законодавству у сфері публічних закупівель .

Зокрема, прокурор звертає увагу на те, що учасником не надано ліцензії на право виконання робіт протипожежного призначення (порушено п.13 ч.1 ст.7 Закону України "Про ліцензування видів господарської діяльності", постанову КМУ від 23.11.2016 № 852 та п. 3.6.3 ч.6 розділу ІІІ тендерної документації) та не зазначено про залучення субпідрядників щодо здійснення даного виду робіт, з наявною ліцензією на виконання цих робіт; учасником не подано всіх сторінок паспорта громадянина України ОСОБА_5 , який є директором, для посвідчення особи, уповноваженої на підписання договору (порушено п.п.6.2.5 п.2 розділу VI тендерної документації); не подано копій документів щодо отримання освіти двома інженерно-технічними працівниками ( бухгалтером ОСОБА_6 та головним інженером проекту ОСОБА_7 (порушено п. п. 3.5.2, 3.5.4 п.5 розділу ІІI тендерної документації); учасником подано звіт з праці за формою "1 ДФ за 3 квартал 2017 року замість звіту за 4 квартал 2017року (порушено п. п. 3.5.2 ,3.5.4 п.5 розділу ІІI тендерної документації).

Рішенням господарського суду Житомирської області від 13.09.2018 р. у справі №906/424/18 відмовлено у задоволенні позову Заступника прокурора Житомирської області.

Обґрунтовуючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовна вимога визнати недійсним рішення тендерного комітету замовника, оформленого протоколом №58 від 22.01.18 задоволенню не підлягає, оскільки кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) настала 09.02.2018 року.

Не погоджуючись із рішенням господарського суду Житомирської області від 13.09.2018 р., Заступник прокурора Житомирської області звернувся до апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Житомирської області від 13.09.2018 р. у справі №906/424/18, рішення господарського суду Житомирської області від 13.09.2018 р. у справі №906/424/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити у повному обсязі.

В апеляційній скарзі скаржник посилається на ту обставину, що рішення суду першої інстанції постановлено всупереч положень ст..ст.19, 131-1 Конституції України, ст.ст.203, 215 ЦК України, ст.207 ГК України, ст.ст.50, 53, 236 ГПК України, ст.ст.3, 7, 16, 22, 28, 31, 32, 36 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.23 Закону України «Про прокуратуру», ст.10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні».

Зокрема, не правильними є висновки суду першої інстанції про неможливість визнання недійсними процедури закупівлі та укладеного за її результатами договору, адже вимога про визнання правочину недійсним може ставитись перед судом незалежно від стадії виконання договору (правочину).

Крім того, прокурор звертає увагу суду на те, що укладення договору відбулося за результатами процедури відкритих торгів, яка проведена з порушенням Закону України «Про публічні закупівлі», спірний договір про закупівлю робіт №31 від 09.02.2018, укладений між Станишівською сільською радою та ТОВ «Тетерів-Будпроект» є таким, що укладений з порушенням норм матеріального права, а відтак підлягає визнанню недійсним.

Оскарження процедури закупівлі її учасниками до органу оскарження також можливе у порядку та на підставах, визначених Законом України «Про публічні закупівлі», проте, у даному випадку оскарження здійснюється саме прокурором та у судовому порядку, а не до органу оскарження.

Таким чином, висновки суду першої інстанції щодо неможливості звернення до суду із позовом у даному випадку суперечать вимогам цивільного законодавства.

Також, прокурор звертає увагу суду на те, що зведений кошторисний розрахунок вартості об'єкта будівництва містить посилання на документ про його затвердження - рішення сесії Станишівської сільської ради від 08.02.2018 №413. Однак, вивченням вказаного рішення встановлено, що воно стосується затвердження звіту про виконання Програми соціально-економічного та культурного розвитку Станишівської сільської ради на 2017 рік.

Враховуючи наведене, замовником, в порушення ч. 2 ст. 32, ч. 4 ст. 36 Закону та пункту 7 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду, укладено договір про закупівлю робіт від 09.02.2018 №31, який не відповідав змісту тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «Тетерів-Будпроект».

Ухвалами Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.11.2018 р. відкрито провадження за апеляційною скаргою Заступника прокурора Житомирської області та призначено розгляд справи.

Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області надіслав на адресу апеляційного суду письмові пояснення, у яких зазначило, що управління діяло на підставі наданих йому прав, які визначені у Законі України «Про публічні закупівлі», адже моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю та його територіальні органи.

14.12.2018 р. на адресу апеляційного суду надійшло клопотання від Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/424/18. Зокрема, просить апеляційний суд визначити господарський суд Житомирської області відповідальний за проведення відеоконференції під час судового засідання.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 19.12.2018 р. клопотання Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/424/18 - задоволено, доручено забезпечити проведення відеоконференції господарському суду Житомирської області (10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65).

03.01.2019 р. на адресу апеляційного суду надійшло клопотання від Станишівської сільської ради про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/424/18. Зокрема, просить апеляційний суд визначити господарський суд Житомирської області відповідальний за проведення відеоконференції під час судового засідання.

Ухвалою апеляційного господарського суду від 09.01.2019 р. клопотання Станишівської сільської ради про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/424/18 - задоволено, доручено забезпечення проведення відеоконференції господарському суду Житомирської області (10002, м. Житомир, майдан Путятинський, 3/65).

04.01.2019 р. на адресу апеляційного господарського суду від Станишівської сільської ради на дійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому сільська рада просить суд апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 13.09.2018 р. залишити без задоволення, а рішення без змін.

09.01.2019 р. на адресу апеляційного суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Тетерів-Будпроект» надійшов відзив на апеляційну скаргу в якому товариство просить суд апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 13.09.2018 р. залишити без задоволення, а рішення без змін.

Крім того, 09.01.2019 на адресу апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Тетерів-Будпроект» надійшло клопотання про участь в судовому засіданні 10.01.2019 р. о 10:00 год. в режимі відеоконференції у справі №906/424/18. Зокрема, просить апеляційний суд визначити господарський суд Хмельницької області відповідальним за проведення відеоконференції під час судового засідання.

Колегія суддів, розглянувши зазначене клопотання у судовому засідання та дійшла висновку, про відмову у його задоволенні з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 7 ст. 197 ГПК України у клопотанні про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні суду в обов'язковому порядку зазначається суд, в якому необхідно забезпечити її проведення. Таке клопотання може бути подано не пізніш як за п'ять днів до відповідного судового засідання.

Враховуючи, що клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Тетерів-Будпроект» було надіслано 08.01.2019 р. на адресу апеляційного суду, що підтверджується відбитком штемпеля поштового відділення на конверті, тобто з пропуском строку, встановленого статтею 197 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів не вбачає підстав для його задоволення.

В судовому засіданні прокурор Марщівська О.П. підтримала доводи апеляційної скарги в повному обсязі та надав свої пояснення щодо обставин справи. Вважає рішення господарського суду Житомирської області від 13.09.2018р. у справі №906/424/18 незаконним та необґрунтованим, та таким, що прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Житомирській області, Рожкова В.О. підтримав доводи апеляційної скарги та надав додаткові пояснення щодо суті спору.

Представник відповідача Станишівської сільської ради заперечив проти доводів апеляційної скарги, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просить суд рішення господарського суду Житомирської області від 13.09.2018р. у справі №906/424/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача Управління Державної казначейської служби України в Житомирському районі та Товариства з обмеженою відповідальністю «Тетерів-Будпроект» реалізував процесуальне право на участь в судовому засіданні апеляційної інстанції, хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги були повідомлені належним чином.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, 27.12.2017 тендерним комітетом Станишівської сільської ради Житомирського району прийнято рішення про затвердження тендерної документації закупівлі робіт: "Будівництво адміністративної будівлі Станишівської сільської ради по вул. Кооперативній, 3 в с.Станишівка, Житомирської області (код ДК 021:2015:45000000-7- Будівельні роботи та поточний ремонт)" очікуваною вартістю 6889007,20грн (протокол №47 від 27.12.2017року) ( надалі за текстом - Тендер, Замовник та Тендерна документація ( а.с. 40,т.1).

27.12.2017 р. замовник оприлюднив Тендерну документацію та оголошення UA-2017-12-27-002712-c про проведення відкритих торгів на закупівлю робіт на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ( https://tender.me.gov.ua).

Відповідно до оголошення UA-2017-12-27-002712-c кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 12 січня 2018 р., а розкриття - 15 січня 2018 16:03, після завершення електронного аукціону.

Тендерні пропозиції подали два учасника, в тому числі, Товариство з обмеженою відповідальністю "Тетерів - Будпроект" ( надалі за текстом - Учасник).

У складі тендерної пропозиції учасником було подано, серед іншого: довідку про наявність кваліфікованих працівників для виконання робіт за предметом Тендеру , з яких 14 віднесено до групи інженерно-технічних працівників, в числі яких зазначено бухгалтера ОСОБА_6 ( копія диплома на ОСОБА_8) з досвідом роботи 7 років та головного інженера проекту ОСОБА_9 ( копія диплома на ОСОБА_10) з досвідом роботи 37 років; податковий розрахунок за формою №1 ДФ за 3 квартал 2017 року; довідку про виконання аналогічних договорів, у якій вказано 36 договорів підряду , виконаних у 2016-2017роках;копію паспорта громадянина ОСОБА_5 у складі 1-5,10-17 сторінок; копію ліцензії від 25.10.2017р. № 49-Л на право здійснення господарської діяльності з будівництва об'єктів , що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми та значними наслідками (за переліком видів робіт згідно з додатком); довідку про субпідрядників, у якій вказано про відсутність планів залучати останніх до виконання будівельних робіт; підписаний зі своєї сторони проект договору про закупівлю робіт; гарантійний лист про згоду з істотними (основними) умовами договору та можливістю їх включення до договору про закупівлю у разі перемоги в торгах;довідку про можливість виконання роботи без отримання авансового платежу.

22.02.2018 тендерним комітетом Замовника прийнято рішення визнати Учасника переможцем Тендеру, оскільки за результатами оцінки його пропозиція являється найбільш економічно вигідною, відповідає тендерній документації, учасник відповідає кваліфікаційним критеріям , визначеним у ст.16 Закону, підстави для відмови йому в участі у процедурі закупівлі відповідно до ст.17 Закону відсутні, а також вирішено укласти з Учасником договір на закупівлю робіт (протокол № 58 від 22.02.2018року).

Того ж дня Замовник оприлюднив повідомлення про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ( https://tender.me.gov.ua).

08 лютого 2018 року на 15 сесії 7 скликання Замовника прийнято рішення №415 "Про затвердження проектно-кошторисної документації та направлення коштів на будівництво адміністративної будівлі Станишівської сільської ради по вул.Кооперативній, 3 в с.Станишівка Житомирського району, Житомирської області", яким вирішено: уповноважити сільського голову Матвійчука Ю.В. укласти договір з переможцем Тендеру, а саме Учасником на суму 6470523,78 грн; провести попередню оплату в розмірі 30% від вартості робіт в сумі 1941157,13 грн.

09 лютого 2018 року між Замовником та Учасником укладено Договір № 31 про закупівлю робіт на загальну суму 6470523,78 грн. на умовах авансового платежу в розмірі 30% , що складає 1941157,13 грн., зі строком виконання робіт - 6 місяців, перебіг якого розпочинається з дня виконання Замовником зобов'язань щодо надання будівельного майданчика (фронту робіт), передачі проектно-кошторисної документації , передачі дозволу (декларації) на початок робіт та з умовою про те, що гарантійний строк на виконані роботи (як гарантійний строк якості закінчених робіт так і гарантійний строк експлуатації), з моменту підписання Сторонами останнього акту форми КБ-2 становить 10 років згідно з ЦК України, чинними національними стандартами в будівництві та іншими нормативними документами (надалі за текстом - Договір закупівлі робіт ).

Невід'ємними додатками Договору закупівлі робіт сторони визнали: договірну ціну, зведений кошторисний розрахунок та календарний графік.

Згідно з умовами п.3.2 та п.3.3 Договору закупівлі робіт договірна ціна зазначена у відповідності до чинних діючих національних стандартів в будівництві. Ціни на окремі види робіт є динамічними і можуть коригуватися відповідно до вимог діючого законодавства по фактично виконаних об'ємам, цінам і матеріалам, але в межах договірної ціни.

Згідно невід'ємного додатку до Договору закупівлі робіт "Договірна ціна", вид договірної ціни: динамічна та складена в поточних цінах станом на 09.02.2018р.

26.03.2018року до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (надалі за текстом - Управління) надійшов лист прокуратури Житомирської області за № 05/1-342 вих-18 від 19.03.2018 щодо опрацювання процедури Тендеру.

06.04.2018 Управління листом за №06-31-15/1/2507 повідомило прокуратуру Житомирської області про результати аналізу проведеного Замовником Тендеру, а саме: у проекті договору (додаток 3 тендерної документації) Замовник чітко не передбачив таку його істотну умову як гарантійні строки якості закінчених робіт ( експлуатації об'єкта будівництва), та яка не може змінюватись (порушення вимог ч.1 ст. 323 ГК України , п. 5, абз. 3 п. 103 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві , затверджених постановою КМУ від 01.08.2005 № 668 (надалі за текстом - Загальні умови), ч.1 ст. 884 ЦК України та ч.4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі"); у проекті договору (додаток 3 тендерної документації) Замовник не вказав вид договірної ціни ( тверда чи динамічна), тоді як ціна договору є істотною умовою договору (порушено ст. 323 ГК України, п. п. 5, 21 Загальних умов); у проекті договору (додаток 3 тендерної документації) Замовник не вказав строки виконання робіт ( будівництва об'єкта) та не склав проекти невід'ємних додатків до договору підряду: календарний графік виконання робіт, у якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду та план фінансування робіт , узгоджений з інвестором (головним розпорядником бюджетних коштів та підрядником ( порушено п. п. 17, 83 Загальних умов); у п. п. 5.1.4 п.1 розділу V тендерної документації безпідставно передбачено здійснення оцінки тендерних пропозицій на основі нецінового критерію ( досвід виконання аналогічних договорів), питома вага якого складає 90% (порушено ч.1 ст. 28 Закону України "Про публічні закупівлі"); у п. п. 3.5.2 п.5 розділу ІІІ тендерної документації передбачено необхідність підтвердження учасниками досвіду виконання аналогічних договорів їх копіями у кількості не менше трьох за період 2016-1017 років, тоді як для підтвердження кваліфікаційного критерію достатньо подати один аналогічний договір, інакше, вимоги тендерної документації вважатимуться дискримінаційними до учасників (порушено ч.3 ст. 5, ч.2 ст. 16 та ч.4 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі"); Учасником не надано копії ліцензії, необхідної для виконання робіт протипожежного призначення, вказаних в технічному завданні ( додаток 2 тендерної документації) ( порушено п. 3.5.7 п.5 розділу ІІІ тендерної документації ); Учасником не подано копії документа, що посвідчує особу, уповноважену на підписання договору закупівлі, а саме не подано копії 6-9 сторінок паспорту громадянина ОСОБА_5 (порушено п.п. 6.2.5 п.2 розділу VI тендерної документації); Учасником у складі тендерної пропозиції не надано копії документів щодо отримання бухгалтером ОСОБА_6 та головним інженером проекту ОСОБА_9 відповідної освіти, внесених до інформації про інженерно-технічних працівників (порушено п. 3.5.2 та 3.5.4 п.5 розділу ІІІ тендерної документації ); Учасником у складі тендерної пропозиції не надано податковий розрахунок за формою №1ДФ за 4 квартал 2017року (порушено п. 3.5.2 п.5 розділу ІІІ тендерної документації ).

На підставі проведеного аналізу Тендеру Замовника, Управління дійшло висновку, що у зв'язку з неможливістю усунення порушень, які виникли через виявлені порушення законодавства з питань публічних закупівель Замовник зобов'язаний був відхилити тендерну пропозицію Учасника, яка не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим ст.16 Закону та умовам тендерної документації на підставі п.1 та п.4 ч.1 ст. 30 Закону №922 та п. 3 розділу V тендерної документації, а процедуру закупівлі - відмінити на підставі абз. 3 ч.1 ст. 31 Закону №922 та розділу VI тендерної документації.

Управління провело аналіз укладеного договору №31 від 09.02.2018р. та дійшло наступних висновків: умовою п.4.1 укладеного договору передбачено сплату Учаснику авансу в сумі 1941 157,00 грн, що не відповідає умові п.4.1 проекту договору (додаток 3 тендерної документації), якою не передбачено авансового платежу; укладений договір не містить умов щодо кінцевого строку виконання робіт - до 30.07.2018 р., що не відповідає умові п.5.1 розділу 5 проекту договору (додаток 3 тендерної документації).

На підставі проведеного аналізу укладеного договору №31 від 09.02.2018р., Управління дійшло висновку, що Замовником, в порушення вимог ч.2 ст. 32, ч.4 ст. 36 Закону №922 та п.7 Загальних умов, договір укладено не у відповідності до змісту тендерної пропозиції Учасника та без невід'ємної його частини - плану фінансування робіт, чим порушено п.83 Загальних умов. За висновками Управління, договір №31 від 09.02.2018р. є нікчемним відповідно до ч.1 ст. 37 Закону № 922.

Заступник прокурора Житомирської області в інтересах держави звернувся до відповідачів Станишівської сільської ради Житомирського району та до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕТЕРІВ-БУДПРОЕКТ" про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом №58 від 22.01.2018, визнання недійсним договору про закупівлю робіт №31 від 09.02.2018, стягнення 1 941 157,13грн. У позові було відмовлено.

Апеляційний суд, перевіривши наведені доводи апеляційної скарги, встановивши обставини, які підлягали встановленню на підставі доказів, наявних у матеріалах справи, не знайшов підстав для задоволення поданої скарги.

Як вбачається із матеріалів справи, при зверненні з даним позовом в інтересах держави прокурор зазначив, що у Держаудитслужби, а також і у інших державних органів відсутні повноваження щодо звернення до суду із позовами про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договорів про закупівлю товарів, робіт і послуг, однак колегія суддів критично оцінює вище наведене, враховуючи наступне.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що ст. 15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Способи захисту права встановлені статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГК України.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п.20 ч.1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно ч.1 ст.12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

Частиною 2 ст. 2 ЦК України передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі статтями 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Одним із зазначених органів є прокуратура, на яку покладено функції представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Згідно ст.6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

Суд звертав також увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (у неофіційному перекладі): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003р. № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

З огляду на вищенаведене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження зміст п.3 ч.1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави.

Відтак, на думку суду, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Пункт 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках, тому необхідно з'ясувати, що мається на увазі під виключним випадком і чи є таким випадком ситуація у справі.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

В свою чергу, не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача. Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Згідно ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до п.1 ч.6 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Суд апеляційної інстанції вказує, що статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Відповідно до положень ч. 1, 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Так, моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях. Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. Разом з тим, органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016р., Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 3, 4, 9 ч. 4 зазначеного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 06.08.2014, затверджено Положення "Про Державну фінансову інспекцію України", відповідно до п.1 якого Державна фінансова інспекція України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 2, 5 Положення Держфінінспекція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний фінансовий контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З наведеного слідує, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що нормативно-правове забезпечення державного регулювання у сфері закупівель здійснює Уповноважений орган.

Так, ч.3 ст.1 Положення "Про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз'яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Також, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до ст..7 Конституції України в Україні визнається і гарантується місцеве самоврядування.

За статтею 140 Конституції України місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів декількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції та законів України. Місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Згідно приписів ч. 1 ст.10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Відповідно до абз.16 ст.1 Закону України «Про місцеве самоврядування» визначено, що бюджет місцевого самоврядування (місцевий бюджет) - це план утворення і використання фінансових ресурсів, необхідних для забезпечення функцій та повноважень місцевого самоврядування.

Так, відповідно до статей 1, 2 3акону України «Про місцеве самоврядування в Україні» місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Відповідно до статті 16 вказаного Закону органи місцевого самоврядування є юридичними особами і наділяються цим та іншими законами власними повноваженнями, в межах яких діють самостійно і несуть відповідальність за свою діяльність відповідно до закону.

Статтею 22 Бюджетного кодексу України встановлено, що для здійснення програм та заходів, які реалізуються за рахунок коштів бюджету, бюджетні асигнування надаються розпорядникам бюджетних коштів. За обсягом наданих прав розпорядники бюджетних коштів поділяються на головних розпорядників бюджетних коштів та розпорядників бюджетних коштів нижчого рівня.

Відповідно до пп. 4 п. "а" ст. 28 Закону України "Про місцеве самоврядування", до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать власні (самоврядні) повноваження: здійснення в установленому порядку фінансування видатків з місцевого бюджету.

Згідно з ч. 1 ст.71 Закону України "Про місцеве самоврядування", територіальні громади, органи та посадові особи місцевого самоврядування самостійно реалізують надані їм повноваження.

З матеріалів справи вбачається, що кошти, за рахунок яких здійснювалось фінансування оспорюваної закупівлі, є видатками бюджету Станишівської сільської ради.

Таким чином, прокурор, вказуючи на порушення відповідачами вимог щодо порядку укладення оспорюваного договору, не обґрунтував, в чому саме полягає порушення інтересів держави, в чому полягають втрати, яких зазнала держава внаслідок порушень встановленого законом порядку проведення відкритих торгів, не обґрунтував змісту протиправного витрачання коштів місцевого бюджету, що унеможливило їх раціональне та ефективне використання, прокурор також не зазначив, в чому саме таке раціональне та ефективне використання полягає.

Враховуючи викладене, судова колегія апеляційного суду вважає, що звертаючись з даним позовом до суду, прокурор, в порушення вищенаведених норм права, не визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Оскільки прокурор не обгрунтував наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді у даній справі, що є окремою підставою для відмови в позові, суд не вбачає підстав для дослідження та надання відповіді на доводи прокурора, наведені в апеляційній скарзі.

Також, колегія судів вважає за необхідне зазначити, що відповідно до правової позиції Верховного Суду, викладеної у постанові від 03 травня 2018 року у справі №922/3393/17, не підлягає задоволенню позов в частині оскарження процедури закупівлі, коли вже настала кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю).

Відтак, в даному спорі позовна вимога визнати недійсним рішення тендерного комітету Замовника, оформленого протоколом №58 від 22.01.18 задоволенню не підлягає, оскільки кінцева стадія процедури закупівлі (визначення переможця та укладення з ним договору на закупівлю) настала 09.02.2018 р.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів за наслідком апеляційного перегляду приходить до висновку, що доводами апеляційної скарги висновків господарського суду не спростовано, підстав скасування чи зміни рішення, передбачених ст.277-279 Господарського процесуального кодексу України не встановлено, а відтак апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, рішення господарського суду - без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта згідно ст.129 ГПК.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 13.09.2018 у справі №906/424/18 - залишити без задоволення, рішення господарського суду Житомирської області - залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції в порядку ст.284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у строк та в порядку встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №906/424/18 повернути господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "15" січня 2019 р.

Головуючий суддя Філіпова Т.Л.

Суддя Розізнана І.В.

Суддя Василишин А.Р.