СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" січня 2019 р. Справа №922/1967/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Дучал Н.М. , суддя Хачатрян В.С.,

при секретарі судового засідання Шило А.М.,

за участю представників:

позивача ОСОБА_1, свідоцтво №914 від 14.03.2000, дов. №09.01. від 18.01.2019,

відповідача ОСОБА_2, посв. №149 від 10.03.2015, дов. №8 від 01.08.2018,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (вх.1257Х/1 від 03.12.2018) на рішення Господарського суду Харківської області від 06.11.2018 у справі №922/1967/18 (м. Харків, суддя Присяжнюк О.О., повний текст рішення складено 07.11.2018),

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «АПТЕКА №28», м. Харків,

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків,

про визнання недійсним рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю «АПТЕКА №28» (позивач) звернувся до Господарського суду Харківської області із позовною заявою до відповідача - Харківського обласного Територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій позивач просить визнати недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 10.05.2018 №52-р/к у справі №3/20-75-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу». Також, позивач просить стягнути з відповідача судові витрати.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 06.11.2018 позовні вимоги задоволено повністю. Визнано недійсним рішення Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення АКМ України від 10.05.2018 №52-р/к у справі №3/20-75-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу». Стягнуто з Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АПТЕКА №28» 1762,00 грн. судового збору.

Відповідач з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм чинного законодавства, просить скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 06.11.2018 у справі №922/1967/18 та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

В обґрунтування своєї позиції по справі відповідач зазначає, що використання ТОВ «АПТЕКА №28» на фасадах своїх аптечних закладів позначення схожого зі знаком товарів та послуг ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», може призвести до змішування діяльності ТОВ «АПТЕКА №28» з діяльністю ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» внаслідок використання ділової репутації, напрацьованої останньою. Також, апелянт зазначає, що судом першої інстанції не зазначено про відхилення або врахування наданого відповідачем доказу, безпідставно зазначено про ненадання належного доказу на підтвердження розміщення ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» позначенні «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН», що свідчить про те, що рішення суду ухвалено без повного і всебічного зясування обставин, на які посилалися сторони, не було надано оцінки доказам та аргументам відповідача.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.12.2018 відкрито апеляційне провадження за даною апеляційною скаргою; позивачу встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу - протягом 5 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі; призначено справу до розгляду на 21.01.2019 об 11:00 год.

Від ТОВ «АПТЕКА №28» надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№493 від 17.01.2019), в якому позивач просить суд апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, рішення Господарського суду Харківської області від 06.11.2018 у справі №922/1967/18 залишити без змін, з огляду на те, що в діях в діях позивача відсутнє правопорушення, передбачене ст.4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», за скоєння якого відповідачем було незаконно накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.01.2019, у звязку з відпусткою судді Тихого П.В., для розгляду справи №922/1967/18 визначено наступний склад колегії суддів: суддя Гетьман Р.А., суддя Дучал Н.М., суддя Хачатрян В.С.

В судовому засіданні 21.01.2019 представник відповідача вимоги апеляційної скарги підтримав, просив задовольнити її в повному обсязі. Представник позивача вимоги проти вимог апеляційної скарги заперечував, просив оскаржуване рішення суду залишити без змін.

Враховуючи, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених статтею 42 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

10.05.2018 рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за №52-р/к, у справі 3/20-75-16 «Про порушення законодавства про захист економічного конкуренції та накладення штрафу» було постановлено визнати, що ТОВ «АПТЕКА №28» (ідентифікаційний код - 32237522), вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді неправомірного використання позначень:

- «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН», що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Дружби Народів, буд 249/80; м. Харків, вул. Академіка Проскури, буд.9, без дозволу (згоди) ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», яке раніше почало використовувати схожий знак для товарів та послуг «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» у своїй господарській діяльності, що може привезти до змішування діяльності ТОВ «АПТЕКА 28» з діяльністю ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ».

За вказане порушення на позивача відповідачем, згідно зі ст 21. Закону України «Про захист економічної конкуренції» було накладено штраф у розмірі 68000,00 гривень.

Позивач вважає, прийняте рішення незаконним та необґрунтованим. В обґрунтування зазначеного зазначає, зокрема, наступне:

Факти викладені у рішенні відповідача №52-рк від 10.05.2018 у справі №320-75-16 повністю не відповідають дійсності, бо вказані у рішенні позначення «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН», «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН» на фасадах аптечних закладів, ТОВ «АПТЕКА №28 ніколи не розміщувало.

Листом №112.08 від 05.08.2016 (відповідь на Вимогу відповідача 24.06.2016 №02-26/3-1798) позивачем до відома відповідача було доведено, що на фасадах аптечних закладів ТОВ «АПТЕКА №28» розміщувалися наступні позначення (вивіски):

- Аптека №210 (м. Харків, вул. Академіка Проскури 9) - «АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ» з 21.09.2015;

- Аптека №41 (м. Харків, вул. Дружби Народів 249/80) - «АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЫ» з 10.09.2015.

Дана інформація були прийнята відповідачем до відома та вимога(и) про надання додаткової інформації чи роз'яснень з питання використання вищевказаних позначень на адресу позивача не надходило.

Листами №14.03, 15.03 від 30.03.2017 відповідачу повідомлялось виконання його Рекомендацій від 19.01.2017 №14-рк/к, та 15-рк/к, а саме про розміщення на фасадах аптек виключно позначень «АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЬІ» та «АПТЕКА НИЗЬКІ ЦІНИ» які за мовою викладення, розмірами, кольоровою гамою не мають будь - якої схожості із належними ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» позначенням.

26.04.2017 заступником начальника з відділу досліджень та розслідувань Харківського обласного територіального відділення АКМ України ОСОБА_3 складено подання «Про попередні висновки у справі № 3/20-75-16» на ім'я Голови адміністративної колегії ОСОБА_4, з пропозицією закрити провадження у справі №3/20-75-16. 75-16.

Вказане подання було обґрунтовано наявністю у матеріалах справи результатів опитування потенційних споживачів лікарських засобів, яке було здійснено відділом досліджень і розслідувань територіального відділення з метою з'ясування впливу використання схожих позначень на фасадах аптечних закладів різними суб'єктами господарювання на наміри потенційних споживачів лікарських засобів щодо обрання таких, закладів, а також можливості змішування діяльності таких закладів. За результатами опитування встановлено наступне:

-100% споживачів зазначили, що вивіска «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» та «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН» сприймаються ними як інформація щодо рівня цін на лікарські засоби у вказаному аптечному закладі, а не як знак для товарів та послуг. (комерційне найменування),

-94% респондентів відповіли, що їм невідоме позначення «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» як знак для товарів та послуг (комерційне найменування).

Отже, зазначені результати опитування, на переконання позивача, свідчать про відсутність змішування діяльності суб'єктів господарювання, які використовують позначення «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН» та схожі на них.

Крім того, як було встановлено, що позивач при здійсненні діяльності з роздрібно реалізації лікарських засобів не зазначає в куточку споживача і на касових чеках при купівлі лікарських засобів назву ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», що підтверджує відсутність змішування діяльності цих суб'єктів господарювання.

На підставі вищевикладеного відділом досліджень і розслідувань було зроблено висновок, що наявність в діях позивача по використанню на Фасаді аптечних закладі позначання «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» (мова оригіналу) ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді неправомірного використання позначень без дозволу (згоди) власника суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати схожі на нього позначення у господарській діяльності, що може призвести до зміщування з діяльністю цього суб'єкта господарювання, не доведена.

Відповідно до абзацу 6 ст. 49 Закону України «Про захист економічної конкурент» підставою для закриття справи без прийняття рішення по суті, зокрема є не доведення вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Листом відповідача «Про попередні висновки у справі №3/20-75-16» від 26.04.2017 №02-26/3-1316 позивача було повідомлено при призначення засідання адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення АКМ щодо результатів розгляду справи про порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції 18.05.2017 об 14.15 годин, з вказівкою, що неодержання відповіді стосовно вказаного подання розцінюватиметься як згода відповідним висновками працівників відповідача.

У зв'язку з тим, що з попередніми висновками у справі №3/20-75-16 позивач був згоден, заперечення останнім не відправлялись.

10.05.2018 позивачем було отримано листа відповідача від 19.04.2018 №02-6/3-1537 «Про попередні висновки у справі №3/20-75-16» з поданням визнати дії позивача, які полягають у використанні вищенаведених позначень схожих на знак для товарів та послуг від 10.12.1999 № 115513 «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН» під час здійснення господарської діяльності, порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченою ст. 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» у вигляді неправомірного використання позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати схоже на нього у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності позивача з діяльністю ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ».

Як вказував позивач у позові, вищеозначене подання було обґрунтовано лише наданим ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» висновком експертного дослідження від 25.03.2016 № 03(ІВ) судового експерта Державного науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України ОСОБА_5, згідно якого позначення ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН» та позивача «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН» що нанесена на фасадах аптек є схожими настільки, що їх можна сплутати.

Також, позивачем зазначається, що відповідачем не при прийнято до уваги, що експертне дослідження проводилось відносно наданої заявником інформації, а саме позначень «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН» (синього кольору на жовтому тлі) та АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН» (жовтого кольору на синьому тлі), які на думку заявника використовував в своїй діяльності позивач.

Крім того, позивачем звертається увага на те, що відповідачем не було прийнято до уваги, що в позначенні «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН», відповідно до свідоцтва від 10.12.1999 №115513, використовуються сині літери на жовтому тлі, в той час як позначення «АПТЕКА НИЗКИЕ ЦЕНЬІ», «АПТЕКА НИЗЬКІ ЦІНИ», «АПТЕКА НИЗКИЕ Ц» та «АПТЕКА НИЗКІ Ц» використовуються жовті літери на синьому тлі, тому будь - яка схожість Позначень відсутня.

Також позивач, вказує на те, що у попередніх висновках у справі №3/20-75-16 від 19.04.2018 відсутня будь-яка інформація відносно скасування попередніх висновків у справі №3/20-75-16 від 26.04.2017 та здійснення працівниками відділення будь-яких дій направлених на збирання та аналіз доказів, на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін, у тому числі як того вимагає п.23. «Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» (Правила розгляду справ) для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, на призначення експертиз та вихід на місцевість для огляду місць розташування спірних позначень.

Позивач, вважає, що при розгляді 10.05.2018 у справи №3/20-75-16 по суті, відповідачем справа була розглянута не всебічно, без об'єктивного з'ясування всіх обставин справи, не були прийнято до уваги письмові заперечення та докази позивача, про відсутність в його діях порушень діючого законодавства України, вказані обставини стали підставою для звернення до суду з відповідним позовом за захистом своїх охоронюваних прав та інтересів.

У відзиві на позовну заяву відповідач наголошує, що відділення під час розгляду справи №3/20-75-16 здійснено повний, всебічний та об'єктивний розгляд справи, за результатами якого прийнято законне і обґрунтоване Рішення №52-р/к виходячи з наступного:

ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» з 01.09.2010 використовує у своїй господарській діяльності позначення «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» (мова оригіналу) з використанням синього та жовтого кольорів, а саме: сині літери на тлі жовтого прямокутника.

Позначення «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» (мова оригіналу) зареєстроване як знак для товарів та послуг (надалі - Знак) відповідно до свідоцтва від 10.12.2009 №115513.

Власниками Знаку є фізичні особи ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 (надалі - Ліцензіари). Відповідно до ліцензійного договору від 01.09.2010 (надалі - Договір) ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» надано дозвіл на використання Знаку.

Відповідно до пунктів 1.5-1.6 Договору, Ліцензіари надали ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» невиключну ліцензію на використання Знака. Під невиключною ліцензією у цьому договорі розуміється дозвіл ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» на використання Знака в порядку та на умовах, визначених цим договором, при тому, що за таким дозволом Ліцензіари залишають за собою право на використання Знака та виключне право розпоряджатися Знаком на свій розсуд, а також зберігають право видачі інших невиключних ліцензій третім особам.

Пунктом 1.11 Договору також встановлено право ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» вимагати поновлення порушених прав, що надані власникам Знаку законодавством. Порушенням прав вважається будь-яке посягання на права власників Знаку, передбачені законодавством, в тому числі вчинення без згоди власників Знаку дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, тощо.

Таким чином, на переконання відповідача, ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» має права у сфері захисту Знаку у випадку неправомірного його використання, оскільки заявник не надавав ніяких дозволів (згоди) ТОВ «АПТЕКА №28» на використання знаків для товарів та послуг та схожих на них позначень.

Листом від 12.04.2016 №72 (вх.№1201/Т-48) ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» повідомило, що має 22 аптечні заклади у м. Харків, на фасадах яких розміщено позначення «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН».

За інформацією, наданою ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», у грудні 2015 року було виявлено факти незаконного використання ТОВ «АПТЕКА №28» позначень, схожих зі Знаком настільки, що їх можна сплутати, а саме:

«АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» на фасадах своїх аптечних закладів за адресами:

- м. Харків, вул. Дружби Народів, буд. 249/80;

- м. Харків, вул. Академіка Проскури, буд. 9;

- м. Харків, вул. Метробудівників, 3.

ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» зазначило, що використання ТОВ «АПТЕКА №28» схожих позначень саме у використанні літер жовтого кольору на синьому тлі, вводить споживачів в оману, у яких складається враження, що ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» здійснило ребрендинг у своїх аптечних закладах, тобто оновило назву та зовнішній вигляд аптечних закладів.

Листом від 05.08.2016 № 112.08 (вх. від 08.08.2016 № 2366) ТОВ «АПТЕКА № 28» повідомило, що розміщує на фасадах своїх аптечних закладів позначення (вивіски) з такої дати:

- Аптека № 210 (м. Харків, вул. Академіка Проскури, 9) - «Аптека низкие цены» з 21.09.2015 року;

- Аптека № 41 (м. Харків, вул. Дружби Народів, буд. 249/80) - «Аптека низкие цены» з 10.09.2015 року.

Втім, як вказував відповідач, підтвердження щодо розміщення вказаних позначень ТОВ «АПТЕКА №28» не надало.

ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» та ТОВ «АПТЕКА №28» здійснюють свою діяльність у сфері роздрібної торгівлі лікарськими засобами в аптечних закладах в одному регіоні - у м. Харків.

ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» надало висновок експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності від 25.03.2016 № 03 (ІВ), складений Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ України (надалі - Висновок).

Відповідно до Висновку:

Комбінований знак для товарів та послуг за свідоцтвом України №115513 «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» та позначення «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів у м. Харків, за адресами:

- м. Харків, вул. Дружби Народів, буд. 249/80;

- м. Харків, вул. Академіка Проскури, буд. 9, (належить ТОВ «АПТЕКА № 28», код ЄДРПОУ - 32237522),схожі настільки, що їх можна сплутати.

Отже, відповідно до Висновку, використання ТОВ «АПТЕКА №28» позначення «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» (мовою оригіналу), яке є схожим настільки, що його можна сплутати зі знаком для товарів та послуг «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН», яке використовується ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» на підставі ліцензійного договору з 2010 року, може призвести до змішування діяльності ТОВ «АПТЕКА №28» з діяльністю ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ».

Використання позивачем на фасадах своїх аптечних закладів позначення схожого зі знаком для товарів та послуг (свідоцтво від 10.12.2009 №115513) Заявника, може призвести до змішування діяльності ТОВ «АПТЕКА №28» з діяльністю ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» внаслідок використання ділової репутації, напрацьованої Заявником.

Враховуючи зазначене, відповідач наполягає на тому, що дії ТОВ «АПТЕКА №28»(позивача), які полягають у використанні позначення «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН», що нанесене на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Дружби Народів, буд. 249/80; м. Харків, вул. Академіка Проскури, буд. 9, схожого на знак для товарів та послуг від 10.12.1999 №115513 «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» під час здійснення господарської діяльності, є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді неправомірного використання позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати схоже на нього у своїй господарській діяльності, що може призвести до змішування діяльності ТОВ «АПТЕКА №28» з діяльністю ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ».

Виходячи з вищенаведеного, при прийнятті Рішення №52-р/к Відділенням повно з'ясовано та доведено обставин, які мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні, відповідають обставинам справи. Рішення №52-р/к прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому, на думку відповідача, відсутні підстави, передбачені статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Суд першої інстанції дійшов висновку про те, що рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 10.05.2018 №52-р/к у справі №3/20-75-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» прийнято за наслідками неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи, наявні підстави для визнання його недійсним відповідно до ст. статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у звязку з чим позовні вимоги задовольнив в повному обсязі.

Досліджуючи обставини справи та норми законодавства, які підлягають застосуванню у даній справі, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно положень ст.1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Відповідно до ст. 22 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Положеннями ст. 48 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про накладення штрафу.

Відповідно до ч. 1 ст. 56 Закону України «Про захист економічної конкуренції» рішення Антимонопольного комітету України, надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Згідно з ч. 1 ст. 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути поновлено.

10.05.2018 рішенням Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України за №52-р/к, у справі 3/20-75-16 «Про порушення законодавства про захист економічного конкуренції та накладення штрафу» було постановлено визнати, що ТОВ «АПТЕКА №28» (ідентифікаційний код - 32237522), вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене ст. 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді неправомірного використання позначень:

- «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН», що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Дружби Народів, буд 249/80; м. Харків, ;вул. Академіка Проскури, буд.9, без дозволу (згоди) ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», яке раніше почало використовувати схожий знак для товарів та послуг «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» у своїй господарській діяльності, що може привезти до змішування діяльності ТОВ «АПТЕКА N28» з діяльністю ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ». За вказане порушення на позивача відповідачем, згідно зі ст. 21. Закону України «Про захист економічної конкуренції» було накладено штраф у розмірі 68000,00 грн.

Вказане вище рішення було виготовлено відповідачем у повному обсязі 15.05.2018 та направлено з листом №02/26/3-1893 від 17.05.2018 поштою. Лист отримано представником позивача 25.06.2018 та оскаржено дане рішення 17.07.2018, тобто в межах строку, встановленого законодавством.

Частиною 1 статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме:

- неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

- недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

- невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

- порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Отже, розглядаючи позов про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України, суд зобов'язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання рішення Антимонопольного комітету України недійсним.

В оскаржуваному рішенні Адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 10.05.2018 №52-р/к у справі №3/20-75-16 зазначено, що ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» має права у сфері захисту знаку у випадку його використання.

Стаття 1 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» містить визнання поняття недобросовісна конкуренція. Так, нею є будь-які дії у конкуренції, що суперечать торговим та іншим чесним звичаям у господарській діяльності.

Неправомірним є використання імені, комерційного (фірмового) найменування, торговельної марки (знака для товарів і послуг), рекламних матеріалів, оформлення упаковки товарів і періодичних видань, інших позначень без дозволу (згоди) суб'єкта господарювання, який раніше почав використовувати їх або схожі на них позначення у господарській діяльності, що призвело чи може призвести до змішування з діяльністю цього суб'єкта господарювання (ч. 1 ст. 4 згаданого Закону). Саме на вказане порушення послався відповідач у своєму рішенні.

З аналізу вищенаведеної статті вбачається, що для встановлення правомірності прийнятого рішення слід дослідити не лише тотожність чи схожість (до змішування) торгівельної марки (знака для товарів і послуг), але й першість (пріоритет) використання вказаної марки ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» порівняно із ТОВ «АПТЕКА №28».

Під час дослідження матеріалів справи та з наданих учасниками справи пояснень з'ясовано, що власниками Знаку є фізичні особи ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 (надалі - Ліцензіари), що має своє документальне відображення з наявного в матеріалах справи ліцензійного договору від 01.09.2010.

Відповідно до Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», знак - це позначення, за яким товари і послуги одних осіб відрізняються від товарів і послуг інших осіб, що також узгоджується з положеннями статті 492 Цивільного Кодексу України, згідно до якої позначення або будь-яка комбінація позначень, які придатні для вирізнення товарів (послуг), що виробляються (надаються) іншими особами є торговельною маркою.

Таким чином, продукція (послуги) певного суб'єкта господарювання реалізується (надається) з позначенням (знаком для товарів і послуг), що вказує або асоціюється з конкретним суб'єктом господарювання та/або його товарами і послугами, їх особливостями.

Права власності на знаки для товарів та послуг охороняються державою і відповідно до статті 5 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» засвідчується свідоцтвом. Відповідно до пункту 7 статті 16 цього Закону власник свідоцтва може передавати будь-якій особі право власності на знак повністю або відносно частини зазначених у свідоцтві товарів і послуг, на підставі договору, також власник свідоцтва має право дати будь-якій особі дозвіл (видати ліцензію) на використання знака на підставі ліцензійного договору. Ліцензійний договір повинен містити умову про те, що якість товарів і послуг, виготовлених чи наданих за ліцензійним договором, не буде нижчою від якості товарів і послуг власника свідоцтва і що останній здійснюватиме контроль за виконанням цієї умови.

Відповідно до наявного в справі ліцензійного договору від 01.09.2010 ФОП ОСОБА_6, ФОП ОСОБА_8, ФОП ОСОБА_7 надали ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» за винагороду, в порядку та на умовах, визначених в цьому договорі дозвіл на використання зареєстрованого знаку для товарів і послуг, що засвідчений Свідоцтвом України на знак для товарів і послуг №115513 (копія вказаного Свідоцтва наявна в матеріалах справи).

Також, відповідно до пунктів 1.5-1.6 вищевказаного Договору, Ліцензіари надали ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» невиключну ліцензію на використання Знака. Під невиключною ліцензією у цьому договорі розуміється дозвіл ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» на використання Знака в порядку та на умовах, визначених цим договором, при тому, що за таким дозволом Ліцензіари залишають за собою право на використання Знака та виключне право розпоряджатися Знаком на свій розсуд, а також зберігають право видачі інших невиключних ліцензій третім особам.

Згідно умов п. 1.11 зазначеного вище Договору також встановлено право ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» вимагати поновлення порушених прав, що надані власникам Знаку законодавством. Порушенням прав вважається будь-яке посягання на права власників Знаку, передбачені законодавством, в тому числі вчинення без згоди власників Знаку дій, що потребують його згоди, та готування до вчинення таких дій, тощо.

Разом з тим, відповідно до п.1.10 строк дії ліцензії, що видається за цим договором один рік. А відповідно до п.6.2. строк цього договору починає свій перебіг у момент, визначений у п.6.1. цього Договору та закінчується через один рік. Згідно п.6.6. після розірвання договору, припинення його дії ліцензіат не має права використовувати знак та зобовязаний знищити всі його зображення.

Відповідно до ст.ст.74, 76, 78, 79 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Отже, використання ліцензії ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» у проміжок часу з 01.09.2010-01.09.2011 не охоплює період, який досліджувався у спірному рішенні.

Таким чином, в матеріалах господарської справи відсутні належні докази, що зазначений зареєстрований знак використовується ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» на фасадах своїх аптечних закладів та відповідно вказане товариство має права у сфері захисту знаку у випадку його використання.

Висновок експертного дослідження у сфері інтелектуальної власності від 25.03.2016 №03(ІВ) складений Державним науково - дослідним експертно - криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справ України стосувався лише питання дослідження використання вивісок «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН», «АПТЕКИ НИЗЬКИХ ЦІН», «АПТЕКИ НИЗКИХ ЦЕН» в діяльності ТОВ «АПТЕКА №28» та не досліджував питання наявності у ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ» права у сфері захисту знаку у випадку його використання.

Отже, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що наведене дає підстави вважати, що висновок про вчинення позивачем порушення, передбаченого статтею 4 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», у вигляді неправомірного використання позначень:

- «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН», що нанесені на зовнішні фасади аптечних закладів за адресами: м. Харків, вул. Дружби Народів, буд 249/80; м. Харків, вул. Академіка Проскури, буд.9, без дозволу (згоди) ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», яке раніше почало використовувати схожий знак для товарів та послуг «АПТЕКА НИЗКИХ ЦЕН» у своїй господарській діяльності, що може привезти до змішування діяльності ТОВ «АПТЕКА №28» з діяльністю ТОВ «АПТЕКА НИЗЬКИХ ЦІН ХАРКІВ», було передчасним, оскільки не було досліджено всі зібрані, в т. ч. подані особами, які беруть участь у справі, докази.

Таким чином, оскільки рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення від 10.05.2018 №52-р/к у справі №3/20-75-16 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» прийнято за наслідками неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи, наявні підстави для визнання його недійсним відповідно до статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а отже задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд, приймаючи оскаржуване рішення, повністю дослідив обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми матеріального та процесуального права, а тому підстави для скасування або зміни вказаного рішення відсутні.

З огляду на викладене, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційних вимог, оскільки доводи, викладені апелянтом не спростовують вищенаведених висновків.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені апелянтом, у зв'язку з розглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись статтями 129, 269, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 06.11.2018 у справі №922/1967/18 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 21.01.2019.

Головуючий суддя Р.А. Гетьман

Суддя Н.М. Дучал

Суддя В.С. Хачатрян