ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.01.2019 року м. Дніпро Справа № 904/2336/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кощеєва І.М. ( доповідач )

суддів: Кузнецової І.Л., Широбокової Л.П.

секретар судового засідання Пінчук Є.С.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу

Першого заступника прокурора області

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2018 р.

( суддя Ліпинський О.В., м. Дніпро, повний текст рішення складено 22.10.2018 р. )

у справі

за позовом Заступника прокурора Дніпропетровської області

в інтересах держави

в особі Новоолександрівської сільської ради

Дніпропетровської району Дніпропетровської області,

с. Новоолександрівка Дніпропетровської області

до Відповідача-1: Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради

Дніпровського району Дніпропетровської області,

с. Новоолександрівка Дніпропетровської області

до Відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР",

м. Дніпро

про визнання недійсним рішення тендерного комітету, оформленого протоколом № 34 від 15.11.2017 р., договору про закупівлю послуг зі збирання, зберігання та подальної утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017 р.

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Дніпропетровської області звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Новоолександрівської сільської ради Дніпропетровської району Дніпропетровської області з позовом до Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР" про: визнання недійсним рішення тендерного комітету виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, оформленого протоколом № 34 від 15.11.2017 р., яким ТОВ ВД СТАР визначено переможцем відкритих торгів щодо предмету закупівлі: Послуг з ліквідації хімічних речовин в с. Волоське Дніпровського району Дніпропетровської області в районі вул. Центральна, код ДК 021:2015:90520000-8 послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами; визнання недійсним договору про закупівлю послуг зі збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017 р. на суму 1 489 950 грн., укладеного між виконавчим комітетом Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та ТОВ ВД СТАР за результатами процедури закупівлі.

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що відповідачами порушено вимоги Закону України Про публічні закупівлі в частині невідповідності тендерної пропозиції ТОВ ВД СТАР умовам тендерної документації, що відповідно тягне за собою недійсність укладеного за результатами відкритих торгів договору.

Відповідач-1 посилався на відповідність чинному законодавству проведеного тендеру.

Відповідач-2 зазначив, що залучення до виконання робіт субпідрядника ТОВ АЛЬФА ЕКОЛОГІЯ погоджено умовами договору про закупівлі послуг по збиранню, зберіганню та подальшій утилізації відходів №1-12/17 від 01.12.17, укладеного між замовником та виконавцем.

Рішенням господарського суду від 11.10.2018 р. в задоволенні позову відмовлено.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що прокурором не доведено, що тендерна пропозиція ТОВ "ВД СТАР" на час проведення торгів не відповідала вимогам кваліфікаційних критеріїв встановлених тендерною документацією замовника в таблиці 1 додатками 2 відповідно до вимог ч. 2 ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі. При цьому, суд прийняв до уваги, що головною умовою визначення переможця торгів, була ціна. Саме тендерна пропозиція ТОВ "ВД СТАР" була найбільш економічно вигідною.

Місцевий господарський суд виходив з того, що прийняття Відповідачем-1 рішення про визнання переможцем торгів ТОВ "ВД СТАР" відбулося з дотримання основних принципів здійснення закупівель, встановлених Законом України Про публічні закупівлі, в звязку із чим, у суду відсутні підстави для скасування рішення про визначення переможця від 15.11.2017р. ( протокол № 34 від 15.11.2017 розгляду тендерних пропозицій ).

Щодо позовних вимоги в частині визнання недійсним договору про закупівлю послуг зі збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017, укладеного між виконавчим комітетом Новоолександрівської сільської ради та ТОВ ВД СТАР за результатами процедури закупівлі, господарський суд першої інстанції зазначив, що спірний договір укладено за результатами процедури закупівель на підставі рішення тендерного комітету, і такий договір відповідає вимогам чинного законодавства у сфері державних закупівель та є правомірним відповідно до ст. 203 ЦК України.

Не погодившись з вказаним рішенням, Перший заступник прокурора області звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, Скаржник не погоджується з висновком господарського суду про те, що ТОВ «ВД Стар» виконав вимоги тендерної документації у повному обсязі, надавши у складі тендерної пропозиції документи ТОВ «Альфа Екологія», а саме: копії ліцензії та частини документів, які вимагались замовником до тендерної документації.

Водночас, на думку Скаржника, наведене свідчить про невірне застосування судом положень ст. ст. 1, 16, 17, 25 Закону України «Про публічні закупівлі» та помилкового ототожнення поняття «учасник процедури закупівлі», яким є ТОВ «ВД Стар» та «субєкт господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника», яким, відповідно до матеріалів справи, мало бути ТОВ «Альфа Екологія».

При цьому Скаржник зазначає, що в порушення ст. 86 ГПК України, судом було не взято до уваги, що відповідно до положень п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» залучення субвиконавця можливе лише у разі закупівлі робіт. Можливість залучення субвиконавця у разі закупівлі послуг законодавством не передбачена.

Скаржник наголошує на тому, що суд безпідставно вказав на правомірність залучення ТОВ «ВД Стар» субвиконавця - ТОВ «Альфа Екологія» до виконаня послуг, що є предметом спірної закупівлі. Разом із цим, суд залишив поза увагою, що, за будь-яких обставин, довідка ТОВ «ВД Стар» № 38/17 від 09.11.2017 р. про залучення для виконання робіт субпідрядника - ТОВ «Альфа Екологія» вимогам тендерної документації не відповідає, оскільки не містить відомостей щодо місцезнаходження ТОВ «Альфа Екологія» та не визначено обсягу робіт, щодо яких вказане підприємство планується залучатися як субпідрядник. Також, суд першої інстанції не надав оцінки доказам, залученим до матеріалів справи виконкомом. Тоді як, відповідно цих матеріалів до надання послуг зі збирання, перевезення та утилізації відходів, що є предметом закупівлі, було залучено також ТОВ «ЕКО ТЕРРА» ( договір № 23/11/2017-ТА від 23.11.2017 р. на здійснення комплексного обслуговування у сфері поводження з небезпечними відходами ), Національний технічний університет «Київський політехнічний інститут імені ОСОБА_1» ( договір про надання послуг № 30-17 від 29.11.2017 р. з дослідження зразків ртутьвмісних відходів з зазначенням їх складу ). ТОВ «ЮНІКАР ЕКСПО» ( договір на розробку технологічної документації № 4/11-17 від 20.11.2017 р.), ТОВ «Транс-Сервіс-1» ( товарно-транспортні накладні № № 01.12./1, 01.12/02, 02.12/01 ). Будь - які відомості щодо залучення вказаних субпідрядників тендерна пропозиція ТОВ «ВД Стар» не містить. У спірному договорі № 1-12/17 від 01.12.2017 р. та звіті замовника про результати проведення закупівлі інформація щодо вищевказаних суб'єктів господарювання відсутня.

Скаржник вважає укладення виконавчим комітетом Новоолександрівської сільської ради за результатом процедури закупівлі договору № 1-12/17 від 01.12.2017 р. з субєктом господарювання, щодо надання послуг, які він не має право надавати, є порушення вимог ст. ст. 3, 36 Закону України «Про публічні закупівлі», що відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України є підставою для визнання його недійсним.

У відзиві на апеляційну скаргу, виконавчий комітет Новоолександрівської сільської ради просить суд залишити апеляційну скаргу Першого заступника прокурора області без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2018 р. по справі № 904/2336/18 без змін.

Зокрема, Виконавчий комітет посилається на те, що на момент укладення Договору на закупівлю послуг по збиранню, зберіганню та подальшій утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017 р., ТОВ «ВД СТАР» було надано Договір про закупівлю послуг по збиранню, зберіганню для подальшої утилізації відходів, укладений 23.11.2017 р. між ТОВ «ВД СТАР» та ТОВ «АЛЬФА ЕКОЛОГІЯ», а також нотаріально завірену копію ліцензії у сфері поводження з небезпечними відходами серія АЕ № 460737, видану Міністерством екології та природних ресурсів України ТОВ «АЛЬФА ЕКОЛОГІЯ».

Виконавчий комітет також вказує на те, що посилання прокурора у апеляційній скарзі на невідповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим тендерною документацією, поданої ТОВ «ВД СТАР» тендерної пропозиції з мотивів надання у її складі документів контрагента ТОВ «АЛЬФА ЕКЛОГОЛІЯ» не ґрунтується на законі, суперечить загальним засадам цивільного законодавства та загальним принципам господарювання.

Крім того, Виконавчий комітет зазначає, що доводи апеляційної скарги щодо неналежної оцінки судом першої інстанції виконання зобовязань за Договором № 1-12/17 про закупівлю послуг по збиранню, зберіганню та подальшій утилізації відходів, укладеним 01.12.2017 р. між відповідачами, спростовується матеріалами справи та рішеннями господарських судів, які набрали законної сили.

Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду даної справи було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Кощеєв І.М. (доповідач), судді - Кузнецова І.Л., Широбокова Л.П.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.11.2018 р. відновлено строк подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження у справі та призначено апеляційну скаргу до розгляду на 10.01.2019 р.

Представники Позивача та Відповідача-2 не скористалися своїм правом участі в судовому засіданні та не забезпечили явку представників, хоча про час та місце судового засідання були повідомлені належний чином.

Беручи до уваги, що неявка вказаних учасників провадження у справі, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, матеріали справи є достатніми для розгляду апеляційної скарги, апеляційний господарський суд дійшов висновку про розгляд справи за відсутності представників Позивача та Відповідача-2.

У судовому засіданні 10.01.2019 р. була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників Прокурора та Відповідача-1, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення господарського суду скасуванню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 27.10.2017 р. на веб-порталі електронної системи публічних закупівель "Prozorro" тендерним комітетом Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області оголошено про проведення відкритих торгів за № UA-2017-10-27-001518-c, предмет закупівлі: послуги з ліквідації хімічних речовин в с. Волоське Дніпровського району Дніпропетровської області в районі вул. Центральна, код ДК 021:2015: 90520000-8 - послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами в обсязі виконаних робіт 70 м. куб. з бюджетним призначенням за кошторисом або очікуваною вартістю предмета закупівлі у розмірі 1 495 000 грн.

Згідно з даними реєстру отриманих тендерних пропозицій, на участь і процедурі закупівель подано 2 тендерні пропозиції: тендерна пропозиція ТОВ "ВД СТАР", з ціною пропозиції 1 489 950,00 грн.; тендерна пропозиція ТОВ СТРОЙИМПЕКС, з ціною пропозиції 1 495 000,00 грн.

За результатами проведення процедури закупівлі рішенням тендерного комітету, оформленого протоколом тендерного комітету № 34 від 15.11.2017 р., визнано переможцем торгів найбільше економічно вигідну пропозицію ТОВ "ВД СТАР" ( що оприлюднений в системі електронних закупівель за адресою www.prozzoro.gov.ua ).

01.12.2017 р. між Виконавчим комітетом Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області ( замовник ) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ВД Стар" ( виконавець ) укладено Договір про закупівлю послуг по збиранню, зберіганню та подальшій утилізації відходів № 1-12/17.

Згідно з умовами п.п. 1.1 Договору сторонами погоджено, що виконавець зобов'язався надати замовнику послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами за кодом ДК 021:2015-90520000-8 (збирання відходів, що містяться у ґрунті, а саме: забруднювачі ртуті, сполуки ртуті; збирання відходів, подальша безпечна їх утилізація ) ( далі послуги ), зазначені в Технічному завданні ( Додаток № 4 ), що є невід'ємною частиною цього договору, а замовник зобовязався прийняти і оплатити такі послуги.

П. 1.5 Договору, визначено, що утилізація вищевказаних відходів буде здійснюватись за місцем знаходження потужностей по знешкодженню відходів або за місцем знаходження контрагентів виконавця на підставі цивільно-правових договорів між виконавцем і особою, яка буде здійснювати утилізацію, у разі, якщо ця операція буде виконуватись не на потужностях виконавця.

Додатковою угодою № 1 від 01.12.2017 р. сторони доповнили п. 1.1. договору другим абзацом: "Безпосереднє надання послуг у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами за кодом ДК 021:2015-90520000-8 (збирання відходів, що містяться у ґрунті, а саме: забруднювачі ртуті, сполуки ртуті, збирання відходів, подальша безпечна їх утилізація) на підставі договору, укладеного між ТОВ "ВД Стар" та ТОВ "Альфа Екологія" 23.11.2017р., будуть здійснені Товариством з обмеженою відповідальністю "Альфа Екологія", якому Міністерством екології та природних ресурсів України видана ліцензія серія АЕ №460737 на здійснення операцій у сфері поводження з небезпечними відходами".

З метою належного виконання зобовязань за договором № 1-12/17 від 01.12.2017 р., ТОВ "ВД СТАР" укладено з ТОВ АЛЬФА ЕКОЛОГІЯ Договір про закупівлю послуг по збиранню, зберіганню та подальшій утилізації відходів від 23.11.2017 р.

В матеріалах справи також наявний Договір № 23/11/2017ТА на здійснення комплексного обслуговування у сфері поводження з небезпечними відходами від 23.11.2017 р., укладений між ТОВ ЕКО ТЕРРА та ТОВ АЛЬФА ЕКОЛОГІЯ, яким погоджено надання послуг у сфері забезпечення екологічної безпеки під час здійснення ТОВ АЛЬФА ЕКОЛОГІЯ діяльності у сфері поводження з небезпечними відходами. Надання послуг за вказаним договором підтверджується актом № 590 від 04.12.2017 р.

Посилаючись на акти прийому-передачі відходів № 1 від 01.12.2017 р., № 2 від 02.12.2017 р. та акт № ОУ- 0282 здачі-приймання робіт (надання послуг), товарно-транспортні накладні № 01.12/2 від 01.12.2017 р., № 01.12/1 від 01.12.2017 р., № 02.12/1 від 02.12.2017 р. ( а. с. 242-245 т. 1 ), суд попередньої інстанції зазначив на виконанні умов вказаного Договору від 23.11.2017 р. та здійсненні ТОВ АЛЬФА ЕКОЛОГІЯ вивезення, утилізації, оброблення відходів та в подальшому передачи відходів для утилізації ТОВ "ВД СТАР".

Причиною виникнення спору зі справи стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для визнання недійсними: рішення тендерного комітету виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, оформленого протоколом № 34 від 15.11.2017 р., яким ТОВ ВД СТАР визначено переможцем відкритих торгів; договору про закупівлю послуг зі збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017 р. на суму 1 489 950 грн., укладеного між виконавчим комітетом Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та ТОВ ВД СТАР за результатами процедури закупівлі.

Як слушно зазначив місцевий господарський суд, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України Про публічні закупівлі.

Відповідно до ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі, публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом; тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

За змістом п. 30 ч. 1 ст. 1 Закону України Про публічні закупівлі, тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.

Відповідно до абз. 4 ст. 2 Закону України Про публічні закупівлі, під час здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, вартість яких є меншою за вартість, що встановлена в абзацах другому і третьому цієї частини, замовники повинні дотримуватися принципів здійснення публічних закупівель, установлених цим Законом, та можуть використовувати електронну систему закупівель з метою відбору постачальника товару (товарів), надавання послуги (послуг) та виконавця робіт для укладення договору.

Відповідно до ст. 16 Закону України Про публічні закупівлі, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відповідно до ст. 25 Закону України Про публічні закупівлі, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі. Електронна система закупівель автоматично формує та надсилає повідомлення учаснику про отримання його пропозиції із зазначенням дати та часу. Електронна система повинна забезпечити можливість подання пропозиції всім особам на рівних умовах. Кожен учасник має право подати тільки одну тендерну пропозицію (у тому числі до визначеної в тендерній документації частини предмета закупівлі (лота). Отримана тендерна пропозиція вноситься автоматично до реєстру, форма якого встановлюється Уповноваженим органом. Тендерна пропозиція повинна містити підтвердження надання учасником забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі.

Згідно зі ст. 27 Закону України Про публічні закупівлі, розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій. У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до положень частини четвертої статті 10 цього Закону у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні про проведення процедури закупівлі, електронною системою закупівель автоматично розкривається частина тендерної пропозиції з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі. Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону. Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Ст. 28 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом.

Зокрема, критеріями оцінки є, у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

У разі якщо крім ціни установлені інші критерії оцінки до початку електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично, відповідно до методики оцінки, установленої замовником в тендерній документації, визначаються показники інших критеріїв оцінки та приведена ціна, після чого розкривається інформація про приведену ціну та перелік усіх приведених цін пропозицій, розміщений у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників.

Під час проведення електронного аукціону в електронній системі відображаються значення ціни пропозиції учасника та приведеної ціни.

З матеріалів справи вбачається, що оголошенням для проведення закупівлі через систему електронних закупівель за кодом код ДК 021:2015: 90520000-8 Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами в обсязі виконаних робіт, встановлено, зокрема, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість закупівлі 1 495 000,00грн.

Зазначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону. Критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна.

Відповідно до таблиці 1 додатку 2 до тендерної документації щодо кваліфікаційних критеріїв, визначено надання учасником наступних документів: довідки в довільній формі, в якій зазначається перелік обладнання та матеріально-технічної бази та наявність спеціалізованого автотранспорту для перевезення відходів; у разі відсутності власного обладнання та матеріально-технічної бази та використання їх на договірних умовах - вказати найменування та ідентифікаційний код/реєстраційний номер облікової картки платника податків власника, номер та дату укладання відповідного договору (надати копію відповідного договору на використання спеціалізованого автотранспорту для перевезення відходів); копій свідоцтв про допущення транспортних засобів до перевезення визначених небезпечних вантажів; копію договору обов'язкового страхування відповідальності суб'єктів перевезення небезпечних вантажів на випадок настання негативних наслідків під час перевезення небезпечних вантажів.

Ч. 4 ст. 38 Закону України Про публічні закупівлі встановлено, що після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

Прокурор вважає, що рішення тендерного комітету та укладений за його наслідками договір суперечать вимогам законодавства, що є причиною звернення з позовом до суду.

Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд попередньої інстанції не погодився з доводами Прокурора щодо проведення спірної закупівлі з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі», дійшовши висновку про відповідність ТОВ «ВД СТАР» кваліфікаційним критеріям тендерної документації, та відповідність договору про надання послуг вимогам законодавства.

Колегія суддів апеляційного суду не погоджується з вказаним висновком місцевого господарського суду, вважає його необґрунтованим, виходячи з наступного.

Розділом 1 Загальні положення п. 1 «Терміни, які вживаються в тендерній документації», визначено, що терміни у тендерній документації «Послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами за кодом ДК 020:20-8, затвердженій протоколом тендерного комітету № 26 від 26.10.2017 р. ( далі за текстом - тендерна документація ) вживаються у значені, наведеному в Законі України «Про публічні закупівлі».

П. 35 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що учасник процедури закупівлі - це фізична особа, у тому числі фізична особа - підприємець, юридична особа ( резидент або нерезидент ), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.

Відповідно до вимог ст. ст. 16, 25 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник зобовязаний подати документально підтверджену інформацію про його відповідність кваліфікаційним критеріям та вимогам, визначеним у ст. 17 цього Закону і в тендерній документації, а також завантажити необхідні документи, що вимагаються замовником у тендерній документації.

Отже, ТОВ «ВД Стар», як учасник закупівлі, зобов'язано у складі тендерної пропозиції надати документи, що підтверджують його відповідність кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. ст. 16, 17 Закону України «Про публічні закупівлі».

В порушення вимог ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» та п. п. 1, 5 «Зміст і спосіб подання тендерної документації» розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції та таблиці 1 додатку 2 до тендерної документації, ТОВ «ВД Стар» не надало замовнику відповідні довідки та документи про облік обладнання та матеріально-технічної бази, а саме: довідки в довільній формі, в якій зазначається наявність спеціалізованого автотранспорту для переведення відходів; укладеного належним чином договору про використання обладнання та матеріально технічної бази на договірних умовах (у разі відсутності власної матеріально-технічної бази); договору на використання спеціалізованого автотранспорту для перевезення відходів (у разі відсутності власного); копії свідоцтв про допущення транспортних засобів до перевезення визначених небезпечних речовин; копію договору обовязкового страхування відповідальності субєктів перевезення небезпечних речовин.

В порушення вимог тендерної документації ( таблиця 1 додаток 2 ), ТОВ «ВД Стар» також не надало замовнику докази відповідності кваліфікаційним критеріям, встановленим п. 2 «наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід», та наявності досвіду виконання аналогічних договорів, а саме: довідку в довільній формі про наявність на підприємстві працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід для надання послуг, що є предметом закупівлі (перелік працівників із зазначенням ПІБ. посади та досвіду роботи); договорів (трудових чи про надання послуг), укладених між працівниками та ТОВ «ВД Стар».

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами викладеними в апеляційній скарзі, що укладення 23.11.2017 р. між ТОВ «ВД Стар» та ТОВ «Альфа Екологія» договору про закупівлю послуг по збиранню, зберіганню для подальшої утилізації відходів не може бути підтвердженням відповідності ТОВ «ВД Стар» кваліфікаційним критеріями тендерної документації, оскільки на час розкриття пропозицій та прийняття рішення про обрання переможця закупівель, а саме 15.11.2017 р. будь-яких правовідносин між ТОВ «ВД Стар» та ТОВ «Альфа Екологія» не існувало. Таким чином, посилання суду на наявність такого договору є безпідставним.

Викладене спростовує висновок господарського суду Дніпропетровської області про відповідність ТОВ «ВД Стар» кваліфікаційним критеріям тендерної документації, та підтверджує обґрунтованість твердження Прокурора про те, що рішення тендерного комітету оформлене протоколом № 34 від 15.11.2017 р. про акцепт пропозиції Відповідача-2, суперечить вимогам ст, 16, ч. 4 ст. 28 та п.1, п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», що відповідно до ст. 21 ЦК України, є підставою для визнання такого рішення недійсним.

В оскаржуваному судовому рішенні суд першої інстанції вказав, що подані у складі тендерної пропозиції довідки про залучення для виконання робіт субпідрядника - ТОВ «Альфа Екологія» є належним виконанням ТОВ «ВД Стар» умов тендерної документації, оскільки, виходячи з приписів ст.ст. 19. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», учасник закупівлі правомірно залучив субпідрядника для виконання робіт, про що відповідно зазначено в звіті про результати проведення закупівлі.

Вказане твердження суду не відповідає положенням ст. ст. 19, 22 Закону України «Про публічні закупівлі», та суперечить фактичним обставинам справи.

Так, згідно з п. 18 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» предметом закупівлі є товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах ( у разі застосування переговорної процедури закупівлі ). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Відповідно до тендерної документації, предметом закупівель, у даному випадку, є послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами.

У п. 17 ч. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що послуги - будь-який предмет закупівлі, крім товарів і робіт, зокрема транспортні послуги, освоєння технологій, наукові дослідження, науково-дослідні або дослідно-конструкторські розробки, медичне та побутове обслуговування, лізинг, найм (оренда), а також фінансові та консультаційні послуги, поточний ремонт.

Тоді як, п. 22 цієї норми закріплено, що роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих обєктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Зі змісту вказаного пункту вбачається, що перелік робіт, що може бути предметом публічної закупівлі є вичерпним та не підлягає розширеному тлумаченню.

Місцевим господарським судом не взято до уваги, що відповідно до положень п. 17 ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» залучення субвиконавця можливе лише у разі закупівлі робіт. Можливість залучення субвиконавця у разі закупівлі послуг законодавством не передбачена.

Аналогічне застереження щодо залучення субвиконавця міститься у п.п. 5 п. 1 «Зміст і спосіб подання тендерної документації» розділу III Інструкції з підготовки тендерної документації, яким передбачено, що тендерна пропозиція має містити інформацію про субпідрядника ( субпідрядників ) у вигляді сканової копії довідки в довільній формі, в якій Учасник зазначає повне найменування та місцезнаходження кожного суб'єкта господарювання, якого Учасник планує залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків від вартості договору про закупівлю (крім закупівель товарів та послуг).

Таким чином, суд першої інстанції безпідставно послався на правомірність залучення ТОВ «ВД Стар» субвиконавця - ТОВ «Альфа Екологія» до виконаня послуг, що є предметом спірної закупівлі.

Разом із цим, господарський суд залишив поза увагою, що, за будь-яких обставин, довідка ТОВ «ВД Стар» № 38/17 від 09.11.2017 р. про залучення для виконання робіт субпідрядника - ТОВ «Альфа Екологія» не відповідає вимогам тендерної документації, оскільки не містить відомостей щодо місцезнаходження ТОВ «Альфа Екологія» та визначення обсягу робіт, щодо яких вказане підприємство планується залучатися як субпідрядник.

В свою чергу, посилання місцевого господарського суду на ст. 19 Закону України «Про публічні закупівлі» є безпідставним, оскільки вказана норма містить вимоги щодо інформації, яка має обовязково зазначатися у звіті про результати проведення процедури закупівлі.

Так, в ч. 1 ст. 19 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначено, що у разі закупівлі робіт або послуг у звіті Замовник зобовязаний вказати - повне найменування та місцезнаходження кожного юридичного суб'єкта господарювання, якого учасник, з яким укладено договір про закупівлю, буде залучати до виконання робіт як субпідрядника в обсязі не менше ніж 20 відсотків вартості договору про закупівлю, якщо про це зазначено в договорі про закупівлю.

Підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям можливого субпідрядника - ТОВ «Альфа Екологія» вимогами законодавства та тендерною документацією не вимагається.

Також, колегія апеляційного суду звертає увагу на те, що а ні тендерна пропозиція ТОВ «ВД Стар», а ні спірний договір № 1-12/17 від 01.12.2017 р. та звіт замовника про результати проведення закупівлі не містять будь-яких відомостей щодо залучення інших субпідрядників, в той час як з матеріалів справи вбачається, що до надання послуг зі збирання, перевезення та утилізації відходів, що є предметом закупівлі, було залучено і ТОВ «ЕКО ТЕРРА» ( договір №23/11/2017-ТА від 23.11.2017 р. на здійснення комплексного обслуговування у сфері поводження з небезпечними відходами), Національний технічний університет «Київський політехнічний інститут імені ОСОБА_1» ( договір про надання послуг № 30-17 від 29.11.2017 р. з дослідження зразків ртутьвмісних відходів з зазначенням їх складу), ТОВ «ЮНІКАР ЕКСПО» ( договір на розробку технологічної документації № 4/11-17 від 20.11.2017 р.), ТОВ «Транс-Сервіс-1» ( товарно-транспортні накладні № № 01.12./1, 01.12/02, 02.12/01 ).

Тобто, на момент підписання Договору №1-12/17 від 01.12.2017 р. та виникнення у ТОВ «ВД Стар» правових підстав на вчинення дій відносно забрудненого сполуками ртуті грунту в с. Волоське, ТОВ «Альфа Екологія», офіційно не перебуваючи у правовідносинах з виконкомом, уклало низку договорів з експертними установами та субєктами господарювання, здійснило дослідження складу забрудненого ґрунту, розробило технологічну інструкцію з його утилізації, зібрало забруднений грунт обсягом 70 м3 та замовило у автомобільного перевізника автомобілі на його перевезення і прийняло цей вантаж.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою ст. 203 цього кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин), ст. 215 ЦК України.

Відповідно до ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом. При цьому, суд повинен встановити наявність тих обставин з якими закон пов'язує настання певних юридичних наслідків.

Отже, колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами Прокурора викладеними в апеляційній скарзі, що укладення 01.12.2017 р. виконавчим комітетом Новоолександрівської сільської ради за результатом процедури закупівлі договору № 1-12/17 з субєктом господарювання, щодо надання послуг, які він не має право надавати, є порушення вимог ст. ст. 3, 36 Закону України «Про публічні закупівлі», що відповідно до ст. ст. 203, 215 ЦК України є підставою для визнання його недійсним.

Таким чином, доводи апеляційної скарги підтвердженні матеріалами справи.

З огляду на викладене, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції має бути скасовано. В зв'язку з чим необхідно прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Прокурора в повному обсязі.

Враховуючи, що спір зі справи виник внаслідок неправильних дій виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та ТОВ ВД СТАР, судові витрати зі справи слід покласти відповідно ст. 129 ГПК України на відповідачів у рівних частинах.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора області задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.10.2018 р. у справі № 904/2336/18 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Позов задовольнити.

Визнати недійсним рішення тендерного комітету виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області, оформленого протоколом № 34 від 15.11.2017 р., яким ТОВ ВД СТАР визначено

переможцем відкритих торгів щодо предмету закупівлі: Послуг з ліквідації хімічних речовин в с. Волоське Дніпровського району Дніпропетровської області в районі вул. Центральна, код ДК 021:2015:90520000-8 - послуги у сфері поводження з радіоактивними, токсичними, медичними та небезпечними відходами.

Визнати недійсним договір про закупівлю послуг зі збирання, зберігання та подальшої утилізації відходів № 1-12/17 від 01.12.2017 р. на суму 1 489 950 грн., укладений між виконавчим комітетом Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області та ТОВ ВД СТАР за результатами процедури закупівлі.

Стягнути з Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області на користь Першого заступника прокурора області суму судового збору на подання позовної заяви до Господарського суду Дніпропетровської області у розмірі 1 762,00 грн., про що видати наказ.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР" на користь Першого заступника прокурора області суму судового збору на подання позовної заяви до Господарського суду Дніпропетровської області у розмірі 1 762,00 грн., про що видати наказ.

Стягнути з Виконавчого комітету Новоолександрівської сільської ради Дніпровського району Дніпропетровської області на користь Першого заступника прокурора області суму судового збору за подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду в розмірі 2 643,00 грн., про що видати наказ.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ВД СТАР" на користь Першого заступника прокурора області суму судового збору за подання апеляційної скарги до Центрального апеляційного господарського суду в розмірі 2 643,00 грн., про що видати наказ.

Видачу наказів доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у двадцятиденний строк до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 14.01.2019 р.

Головуючий суддя І.М. Кощеєв

Суддя І.Л. Кузнецова

Суддя Л.П. Широбокова