ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 січня 2019 року м. Черкаси справа № 925/1073/18
Господарський суд Черкаської області у складі головуючого судді Спаських Н.М., із секретарем судового засідання Буднік А.М., за участі представників сторін:
від позивача: Сидорчук Я.О. за довіреністю;
від відповідача: Шевченко А. Г. - адвокат, Нестеренко О.Ф. - адвокат;
від третьої особи ТОВ "М`ясорибторг": - Клименко В.М., Шевчук А.В. - за участі; Драченко В.В. - адвокат;
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали cправи за позовом військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (м. Київ) до товариства з обмеженою відповідальністю "ТЕКС-ЦЕНТР" (м. Черкаси) про стягнення боргу
ВСТАНОВИВ:

Заявлено позов про стягнення з відповідача неустойки в розмірі 57 172,39 грн. за прострочення поставки 10 000 кг товару на підставі договору № 24/ВЗЗ-2018 від 27.04.2018, укладеного між сторонами у справі.
Ухвалою від 30.10.2018 в одне провадження об`єднано справи № 925/1073/18 та № 925/1074/18 (про стягнення з відповідача на користь позивача на підставі цього ж договору 17 516,00 грн. штрафу за поставку 2000 кг. неякісного товару) із визначенням єдиного номера справи 925/1073/18. Справа розглядається у загальному позовному провадженні.

В ході розгляду справи представник позивача позовні вимоги підтримав повністю, просив суд позов задовольнити та стягнути з відповідача неустойку в розмірі 57 172,39 грн. за прострочення поставки 10 000 кг товару та 17 516,00 грн. штрафу за поставку 2 000 кг неякісного товару на підставі договору № 24/ВЗЗ-2018 від 27.04.2018, укладеного між сторонами у справі.
Представники відповідача заперечили проти позову в повному обсязі та просили суд відмовити в його задоволенні. Зазначили, що умови договору № 24/ВЗЗ-2018 від 27.04.2018 сторонами змінені та повністю виконані 25.06.2018 у відповідності до таких змін, належних та допустимих доказів поставки неякісного товару суду не подано, право позивача не порушено.
Представники третьої особи притримуються точки зору відповідача, заперечили проти позову в повному обсязі в також вважають, що відповідач ТОВ "ТЕКС-ЦЕНТР" повністю виконало умови договору, а тому позовні вимоги є безпідставними.

У відповідності до ст. 13,74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Заслухавши доводи та пояснення представників сторін та третьої особи і дослідивши зібрані у справі докази, суд приходить до висновку, що у позові слід відмовити повністю, виходячи з наступного:

З матеріалів справи вбачається, що 27.04.2018 між Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України, в особі т.в.о. керівника військової частини Полончука Віталія Петровича, що діє на підставі прав за посадою (далі - Замовник, позивач по справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ТЕКС-ЦЕНТР", в особі директора Грузіна Олександра Сергійовича, який діє на підставі Статуту (далі - Учасник, відповідач по справі) було укладено договір № 24/В33-2018 (далі - Договір, 1 том а.с. 29-38), у відповідності до якого відповідач зобов`язався у визначені Договором строки поставити позивачу якісні товари, зазначені у специфікації, яка є невід`ємною частиною цього Договору (Додаток № 1), а Замовник-позивач прийняти і оплатити такі товари (п. 1.1. Договору).
Відповідно до п. 1.2. Договору найменування (номенклатура, асортимент) товару код ДК 021:2015-15410000-5- Сирі олії та тваринні і рослинні жири (сало-шпик). Кількість товару за Договором: 110 000 кг.
Відповідно до п. 1.3. Договору обсяги закупівлі товару (кількість товару) можуть бути зменшені залежно від реального фінансування видатків.
Відповідно до п. 3.1. Договору складає 4 817 999,00 (чотири мільйони вісімсот сімнадцять тисяч дев`ятсот дев`яносто дев`ять гривень) 00 коп., у тому числі податок на додану вартість (далі по тексту - ПДВ) 20%: - 802 999,83 грн.
Відповідно до п. 3.2. Договору ціна цього Договору може бути зменшена за взаємною згодою Сторін.
Договір набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє до 31.12.2018 року а в частині взаєморозрахунків - до їх повного виконання (п. 10.1. Договору).
Специфікацією до договору (а.с. 39 том 1) також погоджено, що поставці підлягає сало-шпик в кількості 110 000 кг на загальну суму 4 817 999,00 грн. з ПДВ.
В подальшому, 27.04.2018, сторонами укладено додаткову угоду № 1 до Договору (а.с. 124 том 3), яким сторони погодили нову специфікацію до поставки товару на 110 000 кг сала-шпик, вартість якого становить 4 816 900,00 грн.
За своїм правовим змістом укладений між сторонами договір є договором поставки і відповідає ст. 712 Цивільного кодексу України. За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Доказів визнання недійсним цього договору у справу не подано.

Відповідно до п. 5.1. Договору дата та місце поставки товару зазначається у письмовій заявці. Учасник повинен доставити товар до товароодержувача не пізніше ніж за 10 календарних днів від дати зазначеної в заявці.
Відповідно до п. 5.2. Договору доставка товару на склад Замовника з подальшим транспортуванням (перевезенням) в частини Національної гвардії України визначені специфікацією, проводиться за рахунок коштів Учасника (або транспортом Учасника) на умовах DDР (в редакції Іncoterms 2010).
Пунктом 6.3.1. Договору визначено, що Учасник зобов`язаний забезпечити поставку Товару у строки, встановлені цим Договором.
Відповідно до заявки вих. № 1036 від 31.05.2018 (том 1, а.с. 41) було визначено поставку товару відповідачем на користь позивача в кількості 10 000 кг сала-шпик у визначені строки та за конкретними адресами , а саме:
- 5 200 кг до 07.06.2018;
- 4 800 кг до 25.06.2018.

Відповідно до пункту 7.1. Договору за невиконання або неналежне виконання своїх обов`язків за Договором Сторони несуть відповідальність передбачену відповідно до Цивільного та Господарського кодексів України, а також інших чинних нормативно-правових актів України та цим Договором.
Згідно пункту 7.3. Договору за порушення строку поставки Товару зазначеного у пункті 5.1. Договору, Учасник сплачує Замовнику пеню у розмірі 0,1 % вартості Товару, з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення. За прострочення поставки понад 30 календарних днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % вартості непоставленого товару. У випадку порушення строку поставки Замовник залишає за собою право на одностороннє розірвання цього Договору.

Відповідно до видаткової накладної № 42 від 25.06.2018 (а.с. 42) відповідачем здійснено поставку Товару згідно договору № 24/ВЗЗ-2018 від 27.04.2018 у кількості 2 000 кг на суму у т.ч. ПДВ 87 580,00 грн.

Відповідно до п. 1-3 Додаткової угоди № 2 до Договору від 29.10.2018 (далі Додаткова угода, том 3, а.с. 57) на підставі пункту 11.8 достроково розірвано Договір за згодою обох сторін з 28.09.2018.
Пункт 1.2. Договору викладено в наступній редакції: "Найменування (номенклатура, асортимент) товару код ДК 021:2015-15410000-5 - Сирі олії та тваринні і рослинні жири" (сало-шпик) (тут і надалі Товар). Кількість товару за Договором: 8 000 кг".
Пункт 3.1. Договору викладено в наступній редакції: "Ціна Договору складає 350 320,00 грн. (триста п`ятдесят тисяч триста двадцять гривен 00 коп.) у тому числі податок на додану вартість (далі по тексту ПДВ) 20%:- 58 386,67 грн.".

За доводами представника позивача, відповідач був зобов`язаний здійснити поставку 5 200 кг Товару до 07.06.2018 та 4 800 кг до 25.06.2018, але фактично здійснив поставку у кількості 2 000 кг товару лише 25.06.2018, а тому не виконав умови Договору та не поставив:
- з 07.06.2018 до 17.06.2018 - 3 200 кг товару, за які нараховано пеню в розмірі 14 293,06 грн. та штраф в розмірі 9 808,96 грн.;
- з 25.06.2018 до 06.07.2018 - 4 800 кг Товару, за які нараховано пеню в розмірі 17 656,13 грн. та штраф в розмірі 14 713,44 грн.
Загальна сума неустойки, нарахованої позивачем відповідачу за прострочення поставки 10 000 кг Товару складає 57 172,39 грн.

За матеріалам справи судом встановлено, що 18.09.2018 Військовою частиною НОМЕР_1 Національної гвардії України вручено представнику ТОВ "ТЕКС-ЦЕНТР" повідомлення про розірвання договору № 24/ВЗЗ-2018 від 27.04.2018 в односторонньому порядку (вих. № 1930 від 11.09.2018, том 1 а.с. 47-49).
Також 29.10.2018 сторонами було укладено додаткову угоду № 2 до договору від 27.04.2018 (а.с. 121 том 3), якою сторони прийшли до згоди на підставі п. 11.8 Договору достроково розірвати його з 28.09.2018.
Також сторони п. 1.2., 3.1. та Специфікацію до Договору виклали в новій редакції і встановили, що поставці за Договором підлягає сало-шпик в загальній кількості лише 8 000 кг. по ціні 350 320,00 грн. за всю партію.

Позивач доводить, що незважаючи на існування додаткової угоди № 2 до Договору, прострочення поставки товару все ж мало місце до часу укладення цієї додаткової угоди, а тому відповідач повинен сплатити пеню та штраф у встановленому договором розмірі за період червня - вересня 2018 року.
Натомість представник відповідача та третьої особи доводять, що сторони змінили зобов`язання, виконали його у відповідності до цієї зміни, і тому прострочення не мало місця.

Заслухавши доводи та пояснення представників сторін та третьої особи з цього приводу, судом встановлено наступне:
Виходячи із загального принципу свободи договору (ст. 6, 627 ЦК України), сторони на власний розсуд можуть врегулювати свої відносини у договорі, в т.ч. відступивши від положень чинного законодавства.
Такий же принцип застосуються і до додаткових угод до договорів, які є невід`ємними частинами цих договорів.
Згідно положень ч. 3 ст. 653 ЦК України у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.

В ході розгляду справи з пояснень представників та наданих у справу документів судом встановлено, що з метою виконання Договору від 27.04.2018 № 24/ВЗЗ-2018 позивачем було складено дві заявки на поставку сала-шпик:
- від 04.05.2018 на 6 000 кг. з поставкою до 14.05.2018 (заявку додано позивачем до додаткових пояснень від 03.01.2019 № 11);
- від 31.05.2018 на 10 000 кг. з поставкою до 07.06.2018 та 28.06.2018 (а.с. 41 том 1).

Відповідачем на виконання умов договору фактично поставлено 8 000 кг. сала-шпик, що підтверджується видатковою накладною № 42 від 25.06.2018 (а.с. 42 том 1) та видатковими накладними із товарно-транспортними накладними :
- видаткова накладна № 24 від 24.05.2018 - 1 000 кг на суму 43 790,00 грн. з ПДВ (том 3, а.с. 91), товарно-транспортна накладна № 18/05/24/3 від 24.05.2018 (том 3, а.с. 92);
- видаткова накладна № 23 від 24.05.2018 - 1 500 кг на суму 65 685,00 грн. з ПДВ (том 3, а.с. 93), товарно-транспортна накладна № 18/05/24/2 від 24.05.2018 (том 3, а.с. 94);
- видаткова накладна № 22 від 24.05.2018 - 500 кг на суму 21 895,00 грн. з ПДВ (том 3, а.с. 95), товарно-транспортна накладна № 18/05/24/1 від 24.05.2018 (том 3, а.с. 96);
- видаткова накладна № 21 від 22.05.2018 - 1 500 кг на суму 65 685,00 грн. з ПДВ (том 3, а.с. 97), товарно-транспортна накладна № 677 від 21.05.2018 (том 3, а.с. 98);
- видаткова накладна № 20 від 15.05.2018 - 500 кг на суму 21 895,00 грн. з ПДВ (том 3, а.с. 99), товарно-транспортна накладна № 18/05/15/1 від 15.05.2018 (том 3, а.с. 100);
- видаткова накладна № 19 від 15.05.2018 - 1 000 кг на суму 43 790,00 грн. з ПДВ (том 3, а.с. 101), товарно-транспортна накладна № 18/05/15/2 від 15.05.2018 (том 3, а.с. 102).

Заперечень та доказів про неотримання сала в кількості 8000,00 кг. представником позивача суду не надано.

Згідно пояснень третьої особи, на виконання умов окремого договору між відповідачем та ТОВ "М`ясорибторг" № 227-04/СЛ від 27.04.2018 (а.с 62-64 том 1), партії сала-шпик доставлялися напряму до військової частини НОМЕР_1 Національної Гвардії України, чим забезпечувалося виконання умов договору від 27.04.2018 між позивачем та відповідачем у справі.
Після поставки 8000 кг. сала із загального зобов`язання по поставці 110 000 кг сала позивач не вимагав у відповідача допоставки решти партії сала на повне виконання умов договору між сторонами від 27.04.2018 і чому це не було зроблено суду не пояснено.

З матеріалів справи вбачається, що всі фактичні поставки сала (8000кг) завершені відповідачем у червні 2018 і лише 29.10.2018 сторонами було укладено додаткову угоду № 2 про внесення змін до договору (а.с. 103 том 3).
У відповідності до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Сторони у справі мали право відрегулювати свої договірні відносини на власний розсуд в будь-який час до завершення дії договору (31.12.2018 як визначено у п. 10.1) та достроково розірвати його (п. 11.8 Договору).

Як вказано вище, згідно положень ч. 3 ст. 653 ЦК України у разі зміни або розірвання договору зобов`язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни.
Враховуючи вказану норму та зміст додаткової угоди № 2 до договору від 27.04.2018 суд приходить до висновку, що в межах строку дії договору його сторонами було змінено зобов`язання та припинено його шляхом розірвання договору.
Зі змісту додаткової угоди № 2 від 29.10.2018 (а.с. 103 том 3) вбачається, що сторонами узгоджено поставку за договором лише 8000 кг сала шпик, які на дату підписання цієї додаткової угоди вже були поставлені відповідачем та узгоджено припинення договірного зобов`язання шляхом його розірвання.
На думку суду, сама по собі нелогічність черговості викладення умов додаткової угоди не свідчить про недійсність цих умов, з приводу яких сторонами досягнуто згоди.

Характер змін, викладених у додатковій угоді № 2 до договору на думку суду свідчить про те, що сторони поширили зміни про кількість товару, який повинен бути поставлений по договору, на самий початок його договору, а не мали на увазі набрання чинності цими змінами на майбутнє. Про це свідчить також і умова додаткової угоди № 2 про одночасне розірвання договору від 27.04.2018 з 28.09.2018 (за умови розірвання договору виконання зобов`язання у майбутньому вже неможливе).
Після зміни основного зобов`язання по поставці сала-шпик на 8000 кг. за додатковою угодою № 2 сторонами не було узгоджено нових строків поставки цієї кількості товару, не було оформлено і нової заявки саме на таку кількість товару.
У відповідності до ст. 611 ЦК саме за порушення зобов"язання настають наслідки у вигляді сплати неустойки (штраф та пеня).
При зміні основного зобов`язання пеня та інші санкції можуть бути нараховані лише при простроченні цього нового зобов`язання, чого не мало місця після укладення сторонами спору додаткової угоди № 2 від 29.10.2018.

Крім того, у відповідності до п. 11.8 Договору, у разі дострокового розірвання договору сторони протягом 14 календарних днів з дня розірвання Договору мають узгодити всі документи та розрахунки для здійснення остаточного розрахунку за договором.
Санкції за прострочення зобов`язання нараховуються за вимогою позивача, який протягом 14 днів від 29.10.2018 не повідомив відповідача про нарахування пені та штрафу в порядку узгодження всіх розрахунків за Договором, а безпосередньо звернувся із позовом до суду.

На підставі викладено, з урахуванням добровільності зміни сторонами основного зобов`язання по Договору від 27.04.2018 на поставку лише 8000,00 кг сала-шпик, яке вже було поставлено відповідачем станом на час оформлення змін до договору, для нарахування будь-яких санкцій по договору немає підстав. При цьому суд виходить з того, що при зміні договору (як і при його укладенні) сторони також повинні виходити із принципів розумності та добросовісності (ст. 627 ЦК України).
Прострочення стосувалося заявок від 04.05.2018 та від 31.05.2018 на ту кількість товару, яка була повністю змінена умовами додаткової угоди № 2 до договору від 27.04.2018 і нова заявка оформлена не була.
За наявності нового зобов"язання по поставці 8000 кг. пеня та штраф можуть бути нараховані лише за його прострочення, чого у правовідносинах сторін не відбулося, бо договір було розірвано одночасно із внесенням до нього змін.
Отже, в частині вимог про стягнення з відповідача 57 172,39 грн. пені та штрафу позивачу слід відмовити.

В частині вимог про стягнення з відповідача штрафу у розмірі 17 516,00 грн. за поставку неякісного товару (це предмет спору у справі 925/1074/18), судом було встановлено наступне :
Відповідно до п. 2.1. Договору між сторонами передбачено, що якість товару, що поставляється Учасником-відповідачем повинна відповідати вимогам чинних нормативно-правових актів та (ТУ). Пакування та маркування товару, що поставляється за даним договором, повинне відповідати діючим стандартам, технічним умовам та забезпечувати зберігання споживацьких властивостей Товару під час транспортування та зберігання.
Відповідно до п. 2.4. Договору визначено, що Замовник-позивач протягом усього терміну зберігання Товару, як на складі Замовника, так і на складі будь-якого підрозділу Національної гвардії України, має право здійснити вибіркову перевірку за якістю і комплектністю, шляхом комісійного відбору зразків (проб) та направлення їх до лабораторії, яку визначає Замовник-позивач, за рахунок Учасника-відповідача для проведення лабораторних досліджень, результати лабораторних досліджень поширюються на всю партію Товару. При незадовільних результатах дослідження, навіть за одним показником, Учасник протягом 10 календарних днів з моменту отримання результатів досліджень, має право звернутись до Замовника щодо проведення повторного відбору зразків (проб) з тієї самої партії у подвійній кількості в лабораторії, яку визначає Замовник, за рахунок Учасника. Результати повторних досліджень є остаточними.
Відповідно до п. 6.3. та п. 6.3.2 Договору Учасник зобов`язаний забезпечити поставку товару, якість якого відповідає умовам, встановленим цим Договором

З доводів представника позивача вбачається, для перевірки якості поставленої партії Товару в кількості 2000 кг. по видатковій накладній № 42 від 25.06.2018, актом № 110 від 26.06.2018 (том 2, а.с. 28) представниками військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України разом з представником ТОВ "ТЕКС-ЦЕНТР" було відібрано зразки (проби) для проведення дослідження, які в подальшому провело ДП "Укрметртестстандарт".
У висновку протоколу випробувань харчової продукції № 7141/18-х від 09.07.2018 (том 2, а.с. 29-31) зазначається, що зразок продукції за органолептичним показником (запах і смак) не відповідає вимогам ТУ У 46.38.029-95 "Продукты из шпика свиного. Технические условия" -- виявлено бактерії групи кишкових паличок, наявний сторонній неприємний запах.

Актом № 152 від 07.08.2018 (том 2, а.с. 32) з поставленої партії Товару представниками військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України та представником ТОВ "КАП-ПРОД" повторно відібрано зразки (проби) для проведення досліджень.
У висновку протоколу повторних випробувань харчової продукції № 8541/18-х від 14.08.2018 (том 2, а.с. 33-35) зазначається, що зразок продукції за мікробіологічними показниками (кількість мезофільних аеробних та факультативно анаеробних мікроорганізмів, бактерії групи кишкових паличок (коліформи)) не відповідає вимогам згідно з наказом Мінагрополітики № 16 від 03.11.1998 (виявлено бактерії групи кишкових паличок).

Відповідно до п. 7.4. Договору передбачено, що у разі поставки неякісного некомплектного товару або поставки товару з порушенням вимог розділу 2 цього Договору Учасник зобов`язаний сплатити Замовнику штраф у розмірі 20% вартості недоброякісного товару. Факт поставки недоброякісного товару підтверджується відповідним актом або протоколами досліджень. У випадку відмови від підпису цього акту однією із сторін цього Договору або не прибуття Сторони на підписання, запис про таку відмову чи не прибуття Сторони для підписання зазначається в акті і підписується відповідно другою Стороною цього Договору. Зазначений товар не зараховується Учаснику у виконання поставки і підлягає заміні в строк п`яти робочих днів з дня отримання документа щодо невідповідної якості товару. Сплата штрафу не звільняє винну сторону від виконання зобов`язань за цим Договором.

Позивачем було нараховано Учаснику штраф у розмірі 20% вартості поставленого неякісного Товару у розмірі 17 516,00 грн. (87580,00 Х 20%) та направлено претензію № 1801 від 28.08.2018 про сплату штрафу (том 2, а.с. 36-39).

Досліджуючи матеріали справи суд встановив, що претензії по якості позивачем заявлені лише щодо поставки партії в кількості 2000 кг сала-шпик, яка здійснена відповідачем на виконання умов Договору від 27.04.2018 між сторонами у справі по накладній № 42 від 25.06.2018 (а.с. 27 том 2) з датою виготовлення цього товару 04.06.2018.
Відповідно до п. 5.2. Договору поставка товару здійснюється на умовах ЕХW склад Постачальника, за адресою: Україна, Черкаська область, Чорнобаївський район, с. Іркліїв, вул. Мічуріна, 14-а або на умовах DDP - склад Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України з подальшим транспортуванням (перевезенням) в частини Національної гвардії України визначені у кожній окремій специфікації (за рахунок коштів Постачальника), згідно INCOTERMS 2010.

У відзиві на позов від 22.11.2018 (том 3, а.с. 4-5) відповідач вказав, що вважає небгрунтованими та необ`єктивними протоколи випробувань харчової продукції від 09.07.2018 № 7141/18-х та від 14.08.2018 № 8541/18-х в зв`язку з:
-відсутністю записів про відповідність матеріалів і об`єктів, що надійшли до науково-дослідного центру випробувань продукції, матеріалам і об`єктам, зазначеним у документі про призначення дослідження;
-не вказані дані про виконавця (виконавців): прізвище, ім`я та по-батькові, посада, клас виконавця, науковий ступінь та вчене звання, освіта, освітньо-кваліфікаційний рівень, спеціальність, стаж роботи, дата та номер видачі свідоцтва про присвоєння відповідної кваліфікації, ким видано та строк дії;
- відсутній перелік питань (дослівно у формулюванні документа про призначення або замовлення дослідження), які поставлено на вирішення дослідження;
- не зазначено нормативні акти, методики, рекомендована науково-технічна та довідкова література з переліку рекомендованої компетентним органом науково-технічної та довідкової літератури, інші інформаційні джерела, які використовувались виконавцями дослідження при вирішенні поставлених питань;
- названі протоколи не включають відомостей про стан матеріалів і об`єктів дослідження, застосовані методи (методики) дослідження, умови їх застосовування, посилання на ілюстрації, додатки та необхідні роз`яснення до них, оцінку результатів дослідження;
- відсутній опис процесу застосовування інструментальних методів дослідження та проведення дослідницьких експериментів.
- підписи виконавців не засвідчені відбитком печатки дослідницької установи, таблиці результатів випробувань також не підписані виконавцями і не засвідчені відбитком печатки дослідницької установи.

В ході розгляду справи з пояснень представників сторін та третьої особи судом встановлено, що з партії у 2000 кг сала-шпик, яку позивач вважає неякісною, 1370 кг сала було фактично спожито у військових частинах, а 630 кг. залишку сала було замінено відповідачем та третьою особою як виробником продукції.
Про це також свідчить і лист Військової частини НОМЕР_1 до ТОВ "ТЕКС-ЦЕНТР" від 03.09.2018 № 1837 (том 3, а.с. 6) про те, що залишок сала-шпик (партія 2 т, дата виготовлення 04.06.2018), який потребує заміни, на складах військових частин складає - 630,0 кг, а саме: Військова частина НОМЕР_1 (м. Київ, вул. Нижньоюрківська, 8А) - 630,0 кг.
За актом № 5 від 28.09.2018 (а.с. 7 том 3) була проведена заміна продуктів харчування та Військовою частиною НОМЕР_1 отримано нове сало-шпик в кількості 630 кг, дата виготовлення 10.09.2018, виробництва ТОВ "М"ясорибторг", постачальник ТОВ "ТЕКС-ЦЕНТР" на заміну 630 кг сала-шпик, дата виготовлення 04.06.2018, виробництва ТОВ "М"ясорибторг", постачальник ТОВ "ТЕКС-ЦЕНТР".

Отже позивач у справі одночасно доводить неякісність отриманої від відповідача партії сала-шпик в кількості 2000 кг. і стверджує, що 1730 кг. з цієї партії було спожито у військових частинах.
При цьому позивач не подав суду жодних доказів про звернення військовослужбовців або інших осіб, які спожили ніби неякісне сало-шпик в кількості 1 370,0 кг, за медичною допомогою до спеціалістів відомчих або медичних закладів МОЗ.

Суд не погоджується із представником позивача що ним надано належні та допустимі докази неякісності 2000 кг. сала-шпик, виходячи з такого:
- за умовами договору між сторонами від 27.04.2018 строк придатності сала-шпик повинен становити не менше 85% від терміну зберігання даного товару з дня поставки його на склад замовника (п. 2.2.).
Порушення цієї умови позивач не доводить.
- під час поставки кожної партії товару позивач протягом 2х робочих днів проводить обов`язкову перевірку якості та безпечності (органолептична перевірка) товару, що постачається відповідачем. Результати проведення контрольних заходів оформляються актом приймального контролю, який підписується представниками сторін (п. 2.3. і 2.3.1).
Як вбачається із наявних у справі документів, партія у кількості 2000 кг. сала-шпик надійшла позивачу за накладною № 42 від 25.06.2018 (а.с. 27 том 2).
Акт відбору зразків № 110 складено 26.06.2018 (а.с. 28 том 2).
На перевірку зразки сала надійшли у Науково-дослідний центр випробувань продукції 27.06.2018, про що вказано у протоколі випробувань (а.с 29-31 том 2), а саме дослідження проводилося з 02.07.2018 до 09.07.2018.
Отже, позивач порушив дводенні строки проведення ним перевірки партії сала на органолептичні показники.
Суд погоджується із запереченнями представників відповідача та третьої особи, що з наданих позивачем первинних документів не вбачається, чи належним чином було відібрано і запаковано (де взявся пакувальний матеріал) зразки сала для передачі їх для перевірки у науково-дослідний центр випробувань продукції. В протоколі випробувань харчової продукції № 7141/18-х вказано, що зразок сала доставлено у поліетиленовому пакеті, опечатано паперовою етикеткою з підписами членів комісії, лікаря ветеринарної медицини та представника відповідача. При цьому жодного слова про проведення пакування відібраних зразків немає у Акті № 110 відбору зразків (проб) від 26.06.2018. Кількість відібраних зразків на дослідження у цьому акті не зазначена. Також не вказано, чи відбиралися зразки виключно у заводській упаковці виробника, чи сало виймалося із такої упаковки.
Також відсутні відомості в документах справи про те, чи була пошкоджена вакуумна упаковка товаробника-третьої особи на продукції, розфасованій вагою 1-3 кг, як передбачено технічним описом до договору від 27.04.2018 (а.с. 40 том 1).
В ході розгляду справи на неодноразові вимоги відповідача та третьої особи надати докази наявності у позивача та у військових частинах холодильників для зберігання продуктів, позивач таких доказів не надав.
Як було здійснено (умови перевезення) доставку позивачем відібраних зразків до Науково-дослідного центру випробувань, з наданих позивачем доказів не вбачається.
Не потребує доведення той факт, що температура у літні місяці 2018 року трималася вище 20С, що потребує забезпечення збереження продукції у холодильних установках.
Також у протоколі випробувань харчової продукції № 7141/18-х не зазначено, в яких умовах зберігалися зразки сала в період з 27.06.2018 по 02.07.2018 та в період випробування з 02.07.2018 по 09.07.2018.

- позивач провів повторне випробування товару з партії сала у кількості 2000 кг на доказ чого подає акт № 152 від 07.08.2018 (а.с. 32 том 2). Однак у Протоколі випробувань харчової продукції № 8541/18-х (а.с. 33-35 том 2) міститься посилання на інший акт № 103 від 09.06.2018. Також знову є невідповідність між вказівкою у протоколі на доставку зразка у поліетиленовому пакеті, про який нічого не вказано у протоколі відбору зразків.
Суд погоджується із доводами представників відповідача та третьої особи, що підпис начальника лабораторії А.М. Лазарєвої в обох наявних у справі протоколах випробувань візуально повністю відрізняється.
За результатами другого випробування встановлено, що вже запах і смак властивий доброякісному шпику, але знову виявлені бактерії групи кишкових паличок.
Військова частина НОМЕР_1 не подала суду доказів про умови зберігання зразків товару для проведення їх повторної перевірки на органолептичні показники в період з 25.06.2018 до 07.08.2018.
При цьому з декларації виробника ТОВ "М`ясорибторг" вбачається, що ним рекомендовано зберігати сало-шпик 60 діб при температурі 0-4С та 90 діб при температурі -12С (а.с. 49,50 том 3).

Суд не погоджується із доводами представника позивача про те, що факт проведеної заміни сала-шпик в кількості 630 кг із партії сала у 2000 кг беззаперечно свідчить про погодження відповідача із неякісністю продукції, оскільки відповідач та третя-особа як виробник цього сала вказали, що заміну було проведено виключно заради збереження договірних стосунків між сторонами і це не було спростовано позивачем.
Де зберігалося сало у позивача в кількості 630 кг з часу його отримання і до часу заміни, також з матеріалів справи встановити неможливо.
Зі свого боку третя особа як виробник товару подав суду копію експертного висновку від 09.06.2018 на партію виробленої продукції 04.06.2018 про повну відповідність її мікробіологічним та органолептичним показникам (а.с. 52-53 том 3).
Також довідкою (а.с. 51 том 3) ТОВ "М`ясорибторг" повідомив про наявність у нього холодильних та морозильних камер об`ємом 200 куб м. з температурним режимом від 0 до -18С у с. Іркліїв Чорнобаївського району Черкаської області.
Зібрані у справі докази та недоведеність з боку позивача факту належного зберігання сала з часу його отримання 25.06.2018 унеможливлює висновок суду про те, що встановлені ознаки неякісності сала виникли ще до часу передачі цього товару позивачу з боку відповідача.

В поясненні від 07.12.2018 (том 3, а.с. 47-48) та в судовому засіданні представник третьої особи вказав, ТОВ "М"ясорибторг", повністю виконало покладені на Товариство умови Договору постачання, а також на вимогу відповідача 27.09.2018 ним була здійснена беззаперечна заміна 630 кг сала, оскільки цей виробник впевнений у якісності своєї продукції.

Отже, за результатами вирішення спору суд вважає недоведеними твердження позивача про поставку йому неякісної продукції, що виключає можливість стягнення за таке порушення штрафу по Договору від 27.04.2018.

Таким чином, встановивши, що у відповідності до внесених змін до договору від 27.04.2018 відповідач здійснив поставку товару в межах його нової кількості 8000 кг без визначення нових строків поставки, які не були і не могли бути порушеними, а також недоведеність належними і допустимими доказами поставки неякісного товару, суд приходить до висновку про необхідність повної відмови у заявленому позові.

При відмові в позові про стягнення пені та штрафу немає необхідності у розгляді клопотання відповідача про зменшення розміру штрафних санкцій.

При відмові в позові судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись ст. 238, 240 ГПК України, --

ВИРІШИВ:

У позові відмовити повністю.

Рішення може бути оскаржено до Північного апеляційного господарського суду протягом 20 днів.

Повне судове рішення складено 20 січня 2019

Суддя Н.М. Спаських