СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" січня 2019 р. Справа № 905/858/17

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пуль О.А., суддя Фоміна В.О. , суддя Шевель О.В.

за участю секретаря судового засідання Крупи О.О.

за участю: представника відповідача-3 (апелянта): ОСОБА_1 за довіреністю №HHP872387 від 20.11.2018;

представники позивача, відповідачів -1 та 2 не зявилися;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Північний гірничо-збагачувальний комбінат» (вх.№520Д/2) на рішення господарського суду Донецької області від 13.06.2017 у справі №905/858/17 (суддя Кротінова О.В., повний текст складено 19.06.2017),

за позовом Приватного акціонерного товариства «Донецьксталь» - металургійний завод», м. Покровськ Донецької області,

до 1.Державного підприємства «Донецька залізниця», м. Донецьк,

2.Приватного акціонерного товариства «Північний гірничо - збагачувальний комбінат», м. Кривий Ріг Дніпропетровської області,

3.Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», м. Київ,

про стягнення 52188,18 грн,-

ВСТАНОВИЛА:

Приватне акціонерне товариство «Донецьксталь» - металургійний завод», звернулося до господарського суду Донецької області з позовом до відповідача-1, Державного підприємства «Донецька залізниця», відповідача-2, Приватного акціонерного товариства «Північний гірничо - збагачувальний комбінат», та відповідача-3, Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця», про стягнення солідарно вартості недостачі у розмірі 52188,18 грн.

Рішенням господарського суду Донецької області від 13.06.2017 у справі №905/858/17 у задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства «Донецьксталь» - металургійний завод до Державного підприємства Донецька залізниця» та Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» відмовлено. Позовні вимоги Приватного акціонерного товариства «Донецьксталь» - металургійний завод до Приватного акціонерного товариства «Північний гірничо-збагачувальний комбінат» задоволені частково, стягнуто з відповідача-2 на користь позивача 52170,57 грн.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Приватне акціонерне товариство «Північний гірничо - збагачувальний комбінат» звернулося до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило рішення господарського суду Донецької області скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги Приватного акціонерного товариства «Донецьксталь» - металургійний завод» щодо стягнення збитків у розмірі 52188,18 грн з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця».

В обґрунтування вимог апеляційної скарги Приватне акціонерне товариство «Північний гірничо - збагачувальний комбінат» зазначає, що суд першої інстанції прийняв рішення за наслідками неповного зясування обставин, які мають значення для справи, з порушенням норм процесуального та матеріального права.

Зокрема, апелянт вказує, що залізниця після проставлення календарного штемпеля в спірних залізничних накладних підтвердила придатність вагонів у комерційному та технічному відношенні і, відповідно, взяла на себе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття до перевезення і до моменту видачі одержувачу, а також підтвердила, що саме вона несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу.

Крім того, апелянт зазначив, що між залізницею та Приватним акціонерним товариством «Північний гірничо - збагачувальний комбінат» затверджено та підписано Єдиний технологічний процес роботи підїзної колії ПАТ «Північний гірничо - збагачувальний комбінат» і станцій примикання ОСОБА_2 і Рядова ДП «ОСОБА_2 залізниця». Відповідно до зазначеного документа технічний та комерційний огляд вагонів здійснюють прийомоздавальники станцій, та у разі виявлення несправностей складаються відповідні акти. Оскільки під навантаження було подано вагони зі станції ОСОБА_2, скаржник вважає, що їх було подано після технічного та комерційного огляду працівниками залізниці. Жодних актів щодо комерційної або технічної несправності спірних вагонів не оформлювалось. Тому апелянт вважає, що оскільки під навантаження були надані вагони у комерційно та технічно справному стані, то комерційна несправність виникла під час перевезення.

Під час первісного розгляду справи судом апеляційної інстанції від ПАТ «Укрзалізниця» надійшли заперечення на апеляційну скаргу, у яких відповідач-3 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, посилався на норми ст. 31, 111 Статуту залізниць України та зазначив, що обовязок підготувати вантаж з урахуванням його схоронності під час перевезення та здійснити перевірку придатності вагону у комерційному відношенні покладено на відправника.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 31.10.2017 апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Північний гірничо - збагачувальний комбінат» задоволено частково. Рішення господарського суду Донецької області від 13.06.2017 у справі №905/858/17 у частині задоволення позовних вимог Приватного акціонерного товариства «Донецьксталь» - металургійний завод» до Приватного акціонерного товариства «Північний гірничо - збагачувальний комбінат» про стягнення вартості недостачі у розмірі 52170,57 грн та у частині відмови у задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства «Донецьксталь» - металургійний завод до Публічного акціонерного товариства Українська залізниця про стягнення вартості недостачі у розмірі 52170,57 грн скасовано. Прийнято у цій частині нове рішення, яким відмовлено у задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства «Донецьксталь» - металургійний завод» до Приватного акціонерного товариства Північний гірничо - збагачувальний комбінат про стягнення вартості недостачі у розмірі 52170,57 грн та яким задоволено позовні вимоги Приватного акціонерного товариства «Донецьксталь» - металургійний завод» до Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» про стягнення вартості недостачі у розмірі 52170,57 грн Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» на користь Приватного акціонерного товариства «Донецьксталь» - металургійний завод» вартість недостачі у розмірі 52170,57 грн та судовий збір у розмірі 1599,46 грн В іншій частині рішення господарського суду Донецької області від 13.06.2017 у справі №905/858/17 - залишено без змін. Стягнуто з ПАТ «Українська залізниця» на користь Приватного акціонерного товариства «Північний гірничо-збагачувальний комбінат» судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі1760,00 грн Доручено господарському суду Донецької області видати відповідні накази.

Постановою Верховного Суду від 16.05.2018 касаційну скаргу ПАТ «Українська залізниця» в особі Регіональної філії «Донецька залізниця» задоволено частково. Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 31.10.2017 у даній справі скасовано. Справу №905/858/17 направлено на новий розгляд до Донецького апеляційного господарського суду.

Скасовуючи рішення попередніх інстанцій та направляючи справу на новий розгляд, Верховний Суд у постанові від 16.05.2018 зазначив, що судами попередніх інстанцій не зясовані обставини щодо допустимості перевезення спірного вантажу у вагонах відкритого типу, в контексті застосування п. 2 Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу, не досліджено чи містять залізничні накладні в графі «відмітки відправника» інформацію про те, що перевезення вантажу у вагонах відкритого типу з одержувачем узгоджено, не досліджувалось питання визначення придатності вагонів для перевезення як в технічному, так і комерційному відношенні, виходячи із викладених в комерційних актах обставин, не надано оцінку посиланням відповідача-2 на положення Єдиного технологічного процесу роботи під'їзної колії ПАТ «Північний гірничо-збагачувальний комбінат» та станцій примикання ОСОБА_2 і Рядова ДП «ОСОБА_2 залізниця», на які вантажовідправник посилався як на підставу відсутності його вини у втраті вантажу.

Указом Президента від 29.12.2017 №454/2017 «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах», крім іншого, ліквідовано Донецький апеляційний господарський суд та утворено Східний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області з місцезнаходженням у місті Харкові.

Відповідно до частини 6 статті 147 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно- територіальних одиниць) та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Повідомлення про початок роботи Східного апеляційного господарського суду оприлюднено в газеті «Голос України» № 185 (6940) від 03.10.2018.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.10.2018 для розгляду апеляційної скарги сформовано колегію суддів у складі: ОСОБА_3 головуючий суддя, суддя Білоусова Я.О., суддя Фоміна В.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.10.2018 прийнято справу №905/858/17 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства «Північний гірничо-збагачувальний комбінат» (вх.№520Х/2) на рішення господарського суду Донецької області від 13.06.2017 до провадження Східного апеляційного господарського суду. Повідомлено учасників справи про призначення розгляду апеляційної скарги на 11.12.2018 о 10:00 год.

Розпорядженням керівника апарату суду №905/858/17 від 10.12.2018, у звязку із відпусткою судді Білоусової Я.О., яка входить до складу колегії суддів, призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 10.12.2018 визначено наступний склад колегії суддів: Пуль О.А. головуючий суддя, суддя Фоміна В.О., суддя Шевель О.В.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 11.12.2018 оголошено перерву у судовому засіданні до 10 січня 2019 року о 15:30 год.

10.01.2019 на адресу Східного апеляційного господарського суду від апелянта надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у звязку із зайнятістю уповноваженого представника апелянта у іншому судовому засіданні.

Крім того, 10.01.2019 від Приватного акціонерного товариства «Північний гірничо-збагачувальний комбінат» надійшли додаткові пояснення по справі №905/858/17, у яких апелянт зазначає, що правильність розміщення та закріплення вантажів на відкритому рухомому складі перевіряє залізниця, а тому підстав покладення відповідальності на відправника за нестачу вантажу немає.

Присутній у судовому засіданні апеляційної інстанції представник Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» проти задоволення апеляційної скарги заперечував, вважає її безпідставною та необґрунтованою, просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Інші представники учасників справи у судове засідання не зявились, відзивів на апеляційну скаргу не надали, були повідомлені про час та місце розгляду справи належним чином. Позивач отримав копію ухвали суду 18.12.2018, що підтверджується рекомендованим поштовим повідомленням (а.с.25, том 2). Відповідач-2 про дату судового засідання повідомлений під розписку (а.с. 17, том 2).

У звязку з неможливістю відправлення ухвали суду, яка адресована ДП «Донецька залізниця», на офіційному сайті Східного апеляційного господарського суду було розміщено повідомлення про розгляд апеляційної скарги у справі №905/858/17 (а.с.24, том 2).

Щодо клопотання апелянта про відкладення розгляду справи, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 11 ст. 270 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

У своєму клопотанні відповідач-2 зазначає, що представник ПрАТ «Північний гірничо-збагачувальний комбінат» уповноважений на представництво прав та законних інтересів підприємства не може зявитися до судового засідання у звязку з участю у іншому судовому засіданні в приміщенні Господарського суду Дніпропетровської області.

Однак зазначені обставини не можуть бути визнані судом поважними, оскільки із вказаного не вбачається неможливості ПрАТ «Північний гірничо-збагачувальний комбінат» уповноважити на направити для участі у справі іншого представника для представництва прав та інтересів відповідача-2. Крім того, апелянт, за наявності бажання взяти участь у судовому засіданні, мав право заявити клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, що однак не було зроблено представником апелянта.

Разом з тим, Східним апеляційним судом вже оголошувалася перерва у розгляді справи №905/858/17 у судовому засіданні 11.12.2018. Представник апелянта на даному судовому засіданні був присутній та надавав свої пояснення.

У звязку з викладеним колегія суддів не вбачає достатніх правових підстав для задоволення клопотання скаржника про відкладення розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази належного повідомлення відсутніх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обовязковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників сторін, у звязку з чим переходить до її розгляду по суті.

Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Частиною 2 ст. 269 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Розглянувши матеріали господарської справи, доводи та вимоги апеляційної скарги і відзиву на неї, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як встановлено судом апеляційної інстанції та не заперечується сторонами, 30.04.2015 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Інкостил Груп» (далі - постачальник) та Приватним акціонерним товариством «Донецьксталь» - металургійний завод» (далі покупець) укладено договір поставки №.

Згідно з п.1.1 постачальник зобов'язується передати у власність покупця залізорудні окатиші (далі - товар) виробництва Приватного акціонерного товариства «Півничний гірничо збагачувальний комбінат», а покупець зобовязується прийняти вказаний товар та оплатити його на умовах, передбачених договором та специфікаціями до нього.

Відповідно до п.2.1 детальна інформація про кількість та якість товару міститься в специфікаціях. Специфікації на товар, оформлені належним чином та підписані уповноваженими представниками сторін, складають невід'ємну частину даного договору. За згодою сторін у специфікаціях можуть бути вказані додаткові відомості про товар, а також інші умови виникнення та виконання зобов'язань за договором.

В свою чергу, між ПАТ «Українська залізниця» (виконавцем) та ПрАТ «Донецьксталь» - металургійний завод» (вантажовласником) 24.12.2015 укладено договір про організацію перевезень вантажів і проведення розрахунків за перевезення та надані залізничним транспортом послуги №/ДФ/20029, предметом якого є надання виконавцем вантажовласнику послуг, пов'язаних з перевезенням вантажів, та проведення розрахунків за ці послуги. Зазначений договір, відповідно до п. 7.4, укладено строком до 31.12.2016.

З матеріалів справи вбачається, що 15.11.2016 за залізничною накладною №47440094 від 15.11.2016, 16.11.2016 за залізничною накладною №47495304 від 16.11.2016, та 20.11.2016 за залізничною накладною №47645411 від 20.11.2016 Приватне акціонерне товариство «Північний гірничо-збагачувальний комбінат» (вантажовідправник) зі станції відправлення ОСОБА_2 залізниці на станцію призначення Мушкетово Донецької залізниці відвантажило на адресу ПрАТ «Донецьксталь» - металургійний завод» (вантажоотримувач) у вагонах відкритого типу, зокрема, №56031057, №56527047, №56614415, №56113541 та №56969603 окатиші залізорудні згідно з договором № від 30.04.2015. Відвантаження здійснено з виробництва.

При цьому Приватне акціонерне товариство «Півничний гірнично-збагачувальний комбінат» як вантажовідправник договором не визначений.

З огляду на таке, не можна вважати виникнення відносин безпосередньо між позивачем та відповідачем-2 на підставі цього договору поставки.

Так, у розглядуваних відносинах між позивачем (вантажоодержувач) та відповідачем-2 (вантажовідправник), відповідачем-3 (перевізник) існують в силу ст.ст.11, 509 Цивільного кодексу України деліктні зобов'язання.

Наявність правовідносин позивача із відповідачем-1 не встановлено.

Відповідно до даних залізничних накладних маса вантажу (нетто) складала: у вагоні № 56031057 - 69 900 кг, № 56969603 - 69 500 кг, № 56614415 - 69 000 кг, № 56113541 - 69 550 кг, № 56527047 - 68 800 кг.

У п. 26 залізничних накладних зазначено, що маса вантажу визначена вантажовідправником на вагонних вагах заводський № (150).

Відповідно до п. 28 зазначених накладних завантаження у вагонів здійснено вантажовідправником. Крім того, у п. 50 міститься відмітка «Перевезення у вагоні відкритого типу з одержувачем узгоджено».

Під час прибуття вагонів на станцію призначення Мушкетово Донецької залізниці на підставі ст. 24 Статуту залізниць України було проведено комісійне переважування вагонів на 200-тонних тензометричних вагах та виявлена невідповідність фактичної маси вантажу тій масі, яка зазначена вантажовідправником у накладних.

Так, під час контрольного переважування вагонів з вантажем було встановлено: у вагоні № 56031057- нетто 63 950 кг, що менше ваги, зазначеної у документі, на 5 950 кг; у вагоні № 56527047 - нетто 63 100 кг, що менше ваги, зазначеної у документі, на 5 700 кг; у вагоні № 56969603 - нетто 64 900 кг, що менше ваги, зазначеної у документі на 4 600 кг; у вагоні № 56614415 - нетто 64 100 кг, що менше ваги, зазначеної у документі, на 4 900 кг; у вагоні № 56113541 - нетто 64 350 кг, що менше ваги, зазначеної у документі на 5 200 кг.

У зв'язку з цим було складено відповідні комерційні акти.

Так, у комерційному акті БК№443513/84 від 20.11.2016 (вагон №56031057) зазначено, що навантаження у вагоні шапкоподібне, нижче рівня бортів на 600 мм, праворуч по ходу поїзда над 1 і 2 люками наявні виїмки вантажу розміром 1500х1500х1500мм. Складений акт форми ГУ-106 про нещільне прилягання люків до поперечної балки. Технічно вагон справний.

У комерційному акті БК№443515/86 від 20.11.2016 (вагон №56527047) вказано, що навантаження нижче бортів 600-800 мм, шапкоподібне з укосами, заглиблення 1, 2 люк праворуч 1500х1500хх500мм. 1 люк праворуч нещільне прилягання люка до хребтової балки, проміжки закладені ганчірям. На хребтових балках наявні сліди просипання вантажу, складений акт форми ГУ-106. Технічно вагон справний, течі вантажу немає.

У комерційному акті БК№443518/89 від 24.11.2016 (вагон №56969603) зазначено, що навантаження нижче бортів 600-900 мм, шапкоподібне з укосами. Ліворуч у 6-му люці заглиблення 500х500х500мм, наявний прогин даного люка, про що складений акт форми ГУ-106. На хребтових балках і ходових частинах вагона наявні сліди просипання вантажу. Технічно вагон справний.

У комерційному акті БК№443516/87 від 20.11.2016 (вагон №56614415) зазначено, що навантаження нижче бортів 800-800 мм, шапкоподібне з укосами. Заглиблення 2, 3 люк ліворуч 1000х1000х500мм. 1, 6, 7 люки нещільне прилягання люків до хребтової балки, проміжки закладені ганчірям. На хребтовій балці наявні сліди просипання вантажу, складений акт форми ГУ-106. Технічно вагон справний, течі вантажу немає.

У комерційному акті БК№443514/85 від 20.11.2016 (вагон №56113541) зазначено, що навантаження нижче бортів 500-1000 мм, шапкоподібне, праворуч над 3-4 люками воронка 2000х2000х1000мм, нещільне прилягання люків до поперечної балки, проміжок 1000х20мм закладений ганчірям. На хребтових балках наявні сліди просипання вантажу. Складено акт форми ГУ-106. Технічно вагон справний, течі вантажу немає.

Зазначені акти підписані начальником станції, комерційним агентом та вантажоодержувачем.

У звязку з виявленням нестачі вантажу Приватне акціонерне товариство «Донецьксталь» - металургійний завод» звернулося до господарського суду з даним позовом.

Як вже зазначалося, рішенням господарського суду Донецької області від 13.06.2017 у справі №905/858/17 у задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства «Донецьксталь» - металургійний завод» до Державного підприємства «Донецька залізниця» та Публічного акціонерного товариства «Українська залізниця» відмовлено. Позовні вимоги Приватного акціонерного товариства «Донецьксталь» - металургійний завод до Приватного акціонерного товариства Північний гірничо-збагачувальний комбінат задоволені частково, стягнуто з відповідача-2 на користь позивача 52170,57 грн.

Задовольняючи частково позовні вимоги Приватного акціонерного товариства «Донецьксталь» - металургійний завод» до Приватного акціонерного товариства «Північний гірничо - збагачувальний комбінат» про стягнення вартості недостачі у розмірі 52188,18 грн, господарський суд Донецької області дійшов висновку, що відповідальність за несхоронність вантажу під час його транспортування покладається на відповідача-2 (вантажовідправника), адже виникла з вини останнього, що виражена у діях, як-то прийняття та завантаження у вагони вантажу, який містить дрібні фракції, при наявних недоліках, неефективності вжитих заходів, так і бездіяльності, що виражена у невизнанні вагонів непридатними у комерційному відношенні та неповерненні їх залізниці. Крім того, суд першої інстанції зазначив, що при наявності таких обставин вина залізниці є опосередкованою.

Заслухавши суддю-доповідача та присутнього у судовому засіданні представника відповідача-3, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи, переглянувши справу з урахуванням меж перегляду визначених у ст. 269 ГПК України, колегія Східного апеляційного господарського суду вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а рішення суду першої інстанції слід залишити без змін, виходячи з таких підстав.

Згідно зі статтею 909 Цивільного кодексу України, за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити ввірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Аналогічні положення закріплені в статті 307 Господарського кодексу України.

Укладення договору перевезення вантажу відповідно до ч.3 ст.909 ЦК України та ч.2 ст.307 ГК України підтверджується складанням транспортної накладної.

Стаття 6 Статуту залізниць України визначає, що накладна - це основний перевізний документ встановленої форми, оформлений відповідно до Статуту та правил і наданий залізниці разом з вантажем. Накладна є обов'язковою двосторонньою письмовою формою угоди на перевезення вантажів, яка укладається між відправником і залізницею. Накладна супроводжує вантаж на всьому шляху перевезень до станції призначення.

Так, у правовідносинах з перевезення спірного вантажу договірні відносини мають місце між Публічним акціонерним товариством «Укрзалізниця» в особі його відповідних філій та Приватним акціонерним товариством «Північний гірничо-збагачувальний комбінат».

Одержувачем вантажу відповідно до залізничних накладних є Приватне акціонерне товариство «Донецьксталь» - металургійний завод».

Відповідно до ст.110 Статуту залізниця несе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття для перевезення і до моменту видачі одержувачу або передачі згідно з Правилами іншому підприємству.

Згідно з ст.113 Статуту за незбереження (втрату, нестачу, псування і пошкодження) прийнятого до перевезення вантажу, багажу, вантажобагажу залізниці несуть відповідальність у розмірі фактично заподіяної шкоди, якщо не доведуть, що втрата, нестача, псування, пошкодження виникли з не залежних від них причин.

Відповідно до ст.ст.114, 115 Статуту залізниця відповідає за незбереження прийнятого до перевезення вантажу у розмірі дійсної вартості втраченого вантажу. Вартість вантажу визначається на підставі загальної суми рахунку або іншого документа відправника, який підтверджує кількість і вартість відправленого вантажу, зокрема договору або контракту купівлі-продажу, специфікації на вантаж, довідки відправника про кількість, ціну, вартість відправленого вантажу, підписаної головним (старшим) бухгалтером.

Пунктом 2 ст. 308 Господарського кодексу України передбачено, що відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення.

Відповідно до ст.12 Закону України «Про залізничний транспорт» залізниці та підприємства залізничного транспорту загального користування забезпечують збереження вантажу, багажу та вантажобагажу на шляху слідування та на залізничних станціях згідно з чинним законодавством України.

Відповідно до ст. 908 Цивільного кодексу України умови перевезення вантажу, пасажирів, багажу окремими видами транспорту, а також відповідальність сторін щодо перевезень встановлюється договором, якщо інше не встановлено цим кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами що видаються відповідно до них.

Пунктом 31 Статуту передбачено, що залізниця зобов'язана подавати під завантаження справні, придатні для перевезення відповідного вантажу, очищені від залишків вантажу, сміття, реквізиту, а у необхідних випадках - продезінфіковані вагони та контейнери. Додаткова підготовка вагонів та контейнерів під завантаження вантажів, що потребують особливих умов перевезення і зберігання, може здійснюватися залізницею на підставі договору за рахунок відправника. Придатність рухомого складу для перевезення вантажу в комерційному відношенні визначається: вагонів - відправником, якщо завантаження здійснюється його засобами, або залізницею, якщо завантаження здійснюється засобами залізниці; контейнерів, цистерн та бункерних напіввагонів - відправником.

Як встановлено апеляційним судом та підтверджується записом у п. 28 залізничних накладних, завантаження вагонів здійснено відправником.

Відповідно до п. 32 Статуту відправник зобов'язаний підготувати вантаж з урахуванням його схоронності під час транспортування і здійснювати навантаження з виконанням Технічних умов. Перелік вантажів, перевезення яких допускається на відкритому рухомому складі, встановлюється Правилами.

Такий вантаж як окатиші залізорудні відсутній у переліку вантажів, перевезення яких допускається на відкритому рухомому складі, зазначений перелік закріплений Правилами перевезення вантажів у вагонах відкритого типу, затверджених наказом Міністерства транспорту України №542 від 20.08.2001.

Пунктом 2 зазначених Правил передбачено, що на прохання відправника залізниця може дозволити перевезення у вагонах відкритого типу вантажів (крім небезпечних), не пойменованих у додатку до цих Правил, за згодою одержувача на таке перевезення. У такому разі відправник зобов'язаний підготувати і завантажити вантаж так, щоб забезпечувалась його схоронність при перевезенні. У графі 50 «Відмітки відправника» накладної відправник повинен зробити відмітку: «Перевезення у відкритому вагоні з одержувачем узгоджено».

Згідно з п.4 Правил можливість транспортування у вагонах відкритого типу вантажів, які містять дрібні фракції, розмір яких не перевищує 13мм, визначається відправником.

Як підтверджується матеріалами справи, у графі 50 «Відмітки відправника» накладної міститься відмітка «Перевезення у відкритому вагоні з одержувачем узгоджено».

Тобто, не зважаючи на відсутність зазначеного вантажу у Переліку вантажів, перевезення яких допускається у вагонах відкритого типу, з урахуванням того, що вантаж містить дрібні фракції, вантажовідправник визначив спірний вантаж - окатиші залізорудні, таким що є допустимим для перевезення у вагонах відкритого типу.

Відповідно до п. 5 зазначених Правил перед навантаженням вантажів, які містять дрібні фракції, відправник зобов'язаний пересвідчитися, що перевезення у наданому вагоні не призведе до втрати вантажу. Якщо втрата можлива через конструктивні зазори, відправник зобов'язаний вжити додаткових заходів щодо їх ущільнення, для чого йому залізницею надається безоплатний час користування вагонами до 30 хвилин на всю одночасно подану групу вагонів.

У разі навантаження у вагони відкритого типу вантажів, які містять дрібні фракції, відправник повинен вжити заходів щодо запобігання видуванню або просипанню дрібних часток вантажу під час перевезення, особливо у випадках навантаження вище рівня бортів вагона (із «шапкою»). Такі заходи розроблюються відправником окремо для кожного виду вантажу.

Поверхня вантажу у всіх випадках розрівнюється і ущільнюється. Для розрівнювання і ущільнення вантажу відправник може використовувати механізовані установки та інші пристрої.

Згідно з ст. 917 Цивільного кодексу України, відправник вантажу має право відмовитись від наданого транспортного засобу, якщо він є непридатним для перевезення цього вантажу.

Правилами приймання вантажів до перевезення, що затверджені Наказом Міністерства транспорту України 21.11.2000 № 644, встановлено, що відправник зобов'язаний підготувати вантаж до навантаження відповідно до вимог, які забезпечували б збереження його на всьому шляху перевезення та екологічну безпеку і захист навколишнього природного середовища згідно з законодавством (п. 4).

З викладеного вище слідує, що основним обовязком перевізника є обов'язок надати під завантаження технічно справні, придатні для перевезення відповідного вантажу вагони у строк, встановлений договором. Разом з цим, обовязок щодо визначення придатності рухомого складу для перевезення вантажу у комерційному відношенні покладається на вантажовідправника, оскільки завантаження вагонів здійснено відправником. Якщо виявлено пошкодження, яке може вплинути на цілість або якість вантажу при перевезенні, відправник повинен відмовитися від вантаження в такий рухомий склад або контейнери. Законодавець надає відправнику вантажу право, відповідно до ч.1 ст.917 Цивільного кодексу України, відмовитися від наданого транспортного засобу, якщо він є непридатним для перевезення цього вантажу. При цьому непридатність транспортного засобу повинна бути підтверджена в порядку, передбаченому транспортним законодавством і прийнятими відповідно до них правилами. Транспортні засоби, від яких відправник вантажу відмовився у зв'язку з їх непридатністю, вважаються не наданими. А у разі реалізації вантажовідправником свого права на відмову, перевізник зобов'язаний надати взамін технічно і комерційно придатні транспортні засоби.

Крім того, на вантажовідправника покладається обовязок щодо вчинення заходів з метою забезпечення схоронності вантажу, запобігання його видуванню або просипанню, якщо перевезення вантажу здійснюється у вагонах відкритого типу.

Як вбачається з п.129 Статуту, обставини, що можуть бути підставою для матеріальної відповідальності залізниці, вантажовідправника, вантажоодержувача, пасажирів під час залізничного перевезення, засвідчуються комерційними актами або актами загальної форми, які складають станції залізниць.

Комерційний акт складається для засвідчення, зокрема, таких обставин як невідповідності найменування, маси і кількості місць вантажу, багажу чи вантажобагажу натурою з даними, зазначеними у транспортних документах.

Залізниця зобов'язана скласти комерційний акт, якщо вона сама виявила зазначені вище обставини або якщо про існування хоча б однієї з них заявив одержувач або відправник вантажу, багажу чи вантажобагажу.

В усіх інших випадках обставини, що виникли в процесі перевезення вантажу, багажу і вантажобагажу і які можуть бути підставою для матеріальної відповідальності, оформляються актами загальної форми.

Порядок складання комерційних актів та актів загальної форми встановлюється Правилами.

Відповідно до п.10 Правил складання актів, комерційний акт підписує начальник станції (його заступник), начальник вантажного району (завідувач вантажного двору, складу, контейнерного відділу, контейнерного майданчика, сортувальної платформи) і працівник станції, який особисто здійснював перевірку, а також одержувач, якщо він брав участь у перевірці. Крім того, у разі необхідності, до перевірки вантажу і підписання акта можуть бути залучені також інші працівники залізниці.

Як свідчать наявні в матеріалах справи комерційні акти, спірні вагони №56031057, №56527047, №56614415, №56113541, №56969603 в технічному відношенні справні.

Доказів відмови вантажовідправника від прийняття до завантаження означених вище вагонів, при наявних в них недоліків, суду не надано.

У комерційних актах зафіксовано закладання зазорів ганчір'ям, а також наявні сліди просипання вантажу.

Із зазначеного слідує, що залізницею виконано обовязок щодо надання для перевезення вантажу технічно справних вагонів.

У додаткових поясненнях до апеляційної скарги відповідач-2 посилається на п. 3.8 Розяснення Президії Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів, що виникають з перевезення вантажів залізницею» N 04-5/601 від 29.05.2002, де зазначено, що відповідно до параграфу 19 розділу 1 Технічних умов розміщення та закріплення вантажів на відкритому рухомому складі (далі - Технічні умови) правильність розміщення та закріплення вантажів перевіряє залізниця.

Однак Статутом не передбачено відповідальність перевізника за пошкодження вантажу, що перевозиться на відкритому рухомому складі, тільки з тієї підстави, що при завантаженні засобами відправника залізниця перевіряла правильність розміщення та закріплення вантажу.

Беручи до уваги вищенаведене та виходячи зі змісту статті 32 Статуту, Правил перевезення вантажів у вагонах відкритого типу, вантажовідправник вагони не повернув, завантажив власними силами. Слідують ознаки вчинення дій, направлених на вжиття заходів щодо запобігання видуванню або просипанню дрібних часток вантажу під час перевезення, проте, як свідчать фактичні обставини вжиті заходи не виявились ефективними.

Доказів наявності прихованого характеру або виникнення у процесі перевезення вантажу, визначених у актах недоліків вагонів, суду не надано, з матеріалів справи не вбачається.

Отже, відправник, з урахуванням наявних зазорів, визнав придатність спірних вагонів для перевезення вантажу з урахуванням його характеру у комерційному відношенні, належних заходів щодо запобіганню видуванню або просипанню дрібних часток вантажу під час перевезення не здійснив.

З вищевикладеного, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком господарського суду Донецької області про безпідставність та необґрунтованість вимог позивача до відповідача-1 та відповідача-3, оскільки схоронність вантажу покладається на відповідача-2, та саме внаслідок його дій, виражених у прийнятті та завантаженні спірних вагонів вантажем, який містить дрібні фракції, при наявних недоліках та неефективності вжитих відправником заходів, а також бездіяльності, що виражена у невизнанні вагонів непридатними у комерційному відношенні та поверненні їх залізниці.

Щодо посилання апелянта, що залізниця після проставлення календарного штемпеля в спірних залізничних накладних підтвердила придатність вагонів у комерційному та технічному відношенні і, відповідно, взяла на себе відповідальність за збереження вантажу від часу його прийняття до перевезення і до моменту видачі одержувачу, а також підтвердила, що саме вона несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, не приймає до уваги, з огляду на наступне.

В обґрунтування зазначеного апелянт до скарги надав копію витягу з Єдиного технологічного процесу роботи під'їзної колії ПАТ «Північний гірничо-збагачувальний комбінат» та станцій примикання ОСОБА_2 і Рядова ДП «ОСОБА_2 залізниця».

Проте, до суду першої інстанції заначений документ не надавався та судом не досліджувався.

Наданий відповідачем-2 витяг Єдиного технологічного процесу роботи під'їзної колії ПАТ «Північний гірничо-збагачувальний комбінат» та станцій примикання ОСОБА_2 і Рядова ДП «ОСОБА_2 залізниця» є додатково поданим доказом, питання про прийняття якого врегульовано положеннями ч. 4 ст. 269 ГПК України (ч.1 ст. 101 ГПК у редакції, чинній на дату первісного розгляду справи судом апеляційної інстанції), де унормовано, що докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються апеляційним судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Оскільки ПрАТ «Північний гірничо-збагачувальний комбінат» жодним чином не обґрунтувало та не довело суду неможливості подання цих документів до суду першої інстанції, тому зазначений витяг Єдиного технологічного процесу роботи під'їзної колії ПАТ «Північний гірничо-збагачувальний комбінат» та станцій примикання ОСОБА_2 і Рядова ДП «ОСОБА_2 залізниця» не може прийматись судом апеляційної інстанції в силу вимог ч. 4 ст. 269 ГПК України (ч. 1 ст. 101 ГПК України).

Крім того, наданий відповідачем-2 до апеляційної скарги витяг Єдиного технологічного процесу роботи під'їзної колії ПАТ «Північний гірничо-збагачувальний комбінат» не спростовує висновки суду першої інстанції щодо відсутності вини перевізника у втраті вантажу.

Згідно з ч.ч.1,2 ст.1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Досліджуючи положення глави 82 Цивільного кодексу України, до складу якої входить ст.1166 Цивільного кодексу України, під шкодою розуміється втрата або пошкодження майна потерпілого та (або) позбавлення його особистого нематеріального права у деліктних зобовязаннях, тобто за відсутності договірних відносин.

Суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, щодо наявності усіх елементів складу правопорушення, а саме: втрати вантажу, вини у нестачі вантажу, наявності шкоди, та як наслідок причинно-наслідковий зв'язок між діями/бездіяльністю відповідача-2 та втратами позивача.

Перевіривши розрахунок, здійснений господарським судом Донецької області, з урахуванням норми природної втрати 1%, колегія суддів зазначає, що він є арифметично вірним, вартість втраченого вантажу становить 52170,57грн.

Таким чином, доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права під час прийняття оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування законного та обґрунтованого судового акту колегія суддів не вбачає.

Враховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду зазначає, що судом першої інстанції в повному обсязі досліджені обставини, що мають значення для справи, а викладені в оскаржуваному судовому рішенні висновки відповідають фактичним обставинам справи, у звязку з чим апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства Північний гірничо-збагачувальний комбінат задоволенню не підлягає, а рішення господарського суду Донецької області від 13.06.2017 у справі №905/858/17 підлягає залишенню без змін.

Згідно зі ст. 129 ГПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно задоволеним позовним вимогам. З огляду на те, що апеляційна скарга залишається без задоволення, відповідно до ст. 129 ГПК України судовий збір за її подання покладається судом на скаржника.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281 - 284 ГПК України, Східний апеляційний господарський суд; -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Північний гірничо-збагачувальний комбінат» на рішення господарського суду Донецької області від 13.06.2017 у справі №905/858/17 - залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 13.06.2017 у справі №905/858/17- залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення її повного тексту.

Головуючий суддя О.А. Пуль

Суддя В.О. Фоміна

Суддя О.В. Шевель

(У судовому засіданні 10.01.2019 проголошено вступну та резолютивну частину постанови. Повний текст постанови складено та підписано 17.01.2019).