ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" січня 2019 р. Справа№ 910/1415/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Хрипуна О.О.

Суліма В.В

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: Перелигіна О.О. довіреність № 300-20.3/02-36 від 12.03.18

від відповідача: Кравченко О.К. довіреність № 300-122/02/119

прокурор: Посвистак О.М., посвідчення №041527 від 17.02.16

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватного акціонерного товариства "Уніс-Центр"

на рішення Господарського суду міста Києва від 26 червня 2018 року (дата складення повного тексту 25.07.2018 р.)

у справі № 910/1415/18 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом Приватного акціонерного товариства "Уніс-Центр"

до Антимонопольного комітету України

за участю Генеральної прокуратури України

про визнання недійсним і скасування рішення № 747-р від 28.12.2017, -

в с т а н о в и в :

Приватне акціонерне товариство "Уніс-Центр" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про визнання недійсним і скасування рішення №747-р від 28.12.2017 (а.с. 8-16).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26 червня 2018 року у справі №910/1415/18 відмовлено у задоволенні позову (а.с.163-175).

Приватне акціонерне товариство "Уніс-Центр" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 26 червня 2018 року у справі № 910/1415/18, в якій просить оскаржуване рішення скасувати і ухвалити нове рішення про задоволення (а.с.190-196).

28 вересня від прокуратури надійшов відзив на апеляційну скаргу (а.с. 218-231).

01 жовтня 2018 року від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу (а.с. 232-238).

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17 жовтня 2018 року, апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Уніс-Центр" у справі № 910/1415/18 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.

09 жовтня 2018 року від Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу.

19 жовтня 2018 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду у справі (головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.) відкрито апеляційне провадження у справі № 910/1415/18, розгляд апеляційної скарги ПрАТ "Уніс-Центр" на рішення Господарського суду міста Києва від 26 червня 2018 року у справі №910/1415/18 призначено на 13 листопада 2018 року.

13 листопада 2018 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду розгляд справи відкладено на 29 листопада 2018 року.

29 листопада 2018 року протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, у зв'язку з перебуванням на лікарняному судді Агрикової О.В., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), для розгляду справи №910/1415/18 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді Сулім В.В., Хрипун О.О.

29 листопада 2018 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ПрАТ "Уніс-Центр" на рішення Господарського суду міста Києва від 26 червня 2018 року у справі №910/1415/18 прийнято до провадження колегії суддів у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Сулім В.В., Хрипун О.О.

29 листопада 2018 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду розгляд справі відкладено на 15 січня 2019 року.

15 січня 2019 року від генеральної прокуратури України надійшов відзив на апеляційну скаргу.

14 січня 2019 року за підписом директора позивача (ОСОБА_4.) надійшло клопотання у якому заявлено прохання відкласти розгляд справи на іншу дату, з посиланням на те, що директор ОСОБА_4 є єдиною посадовою особою позивача, що на думку позивача свідчить про відсутність можливості уповноважити на участь у судовому засіданні іншої, та, що через хворобу директор не може взяти участь у судовому засідання, призначеному на 15.01.2019 р.

Розглянувши клопотання ПрАТ "Уніс-Центр" про відкладення розгляду справи, колегія суддів дійшла висновку про те, що у задоволенні вказаного клопотання слід відмовити з огляду на наступне.

Частиною 2 ст. 202 ГПК України визначено, що суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

Тобто положеннями вказаної статі визначено можливість відкладення розгляду справи у випадку неможливості його явки у судове засідання за наявності обґрунтованих причин такої неявки та за умови дотримання встановленого цим Кодексом строку, у межах якого може бути здійснено відкладення.

Представником у суді може бути адвокат або законний представник (ч. 1 ст. 58 ГПК України).

Крім того, за змістом ч. 3 ст. 56 ГПК України, юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 273 ГПК України, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Апеляційне провадження за апеляційною скаргою ПрАТ "Уніс-Центр" відкрито ухвалою від 29.11.2018 р., отже останнім днем строку розгляду апеляційної скарги є 29.01.2019 р.

Враховуючи те, що позивачем не обґрунтовано, як неможливості здійснення представництва за допомогою адвоката так і наявності об'єктивних обставин, які унеможливлюють здійснення ним самопредставництво з причин хвороби директора (з огляду на відсутність будь-яких документів, які б підтверджували викладені у клопотання обставини), а також з метою недопущення порушення процесуальних строків, колегія суддів приходить висновку про відмову у задоволенні клопотання ПрАТ "Уніс-Центр" про відкладення розгляду справи.

У судовому засіданні 15 січня 2019 року представник Антимонопольного комітету України та прокурор надали пояснення, в яких заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Представник ПрАТ "Уніс-Центр" у судове засідання 15 січня 2019 року не з'явився. Про час та місце розгляду справи повідомлявся, у розумінні ст.ст. 120, 242 ГПК України та ч. 1 ст. 4 Закону України "Про доступ до судових рішень", чином, що підтверджується довідкою про причини повернення поштового відправлення "за закінченням встановленого строку зберігання". Про обізнаність позивача про час та місце розгляду справи також свідчить інформація, викладена у його клопотання про відкладення розгляду справи, у задоволенні якого колегією суддів відмовлено.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи.

Ухвалою про відкриття апеляційного провадження та призначення апеляційної скарги до розгляду явка сторін обов'язковою не визнавалась і учасників процесу попереджено, що у разі неявки у судове засідання їх представників, справа буде розглянута за наявними матеріалами і така неявка представника позивача не перешкоджає всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженню наявних у справі доказів. Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги за наявними матеріалами та за відсутності представника позивача.

Згідно з ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права встановила наступне.

28 грудня 2017 року Антимонопольний комітет України від (далі - Комітет, відповідач), розглянувши матеріали справи №143-26.13/120-17 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ПрАТ "Уніс-Центр", ТОВ "Арстрейд" та подання Департаменту розслідувань порушень законодавства про захист економічної конкуренції від 15.12.2017 №143-26.13/120-17/475-спр прийняв рішення № 747-р у справі 143-26.13/120-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким визнано, що:

- ПрАТ "Уніс-Центр" і ТОВ "Арстрейд" вчинили порушення, передбачене п.4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю апаратури електричної низьковольтної" (загально блочний щит постійного струму -1 од.)" (код ДК 016-97) [оголошення про проведення процедури закупівлі №135452, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 26.03.2012 №37 (639)], проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська АЕС" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом";

- строк давності притягнення до відповідальності за порушення, зазначене у п.1 резолютивної частини цього рішення, відповідно до ч. 2 ст. 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" сплив;

- ПрАТ "Уніс-Центр" і ТОВ "Арстрейд" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренти", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю вузлів апаратури електророзподільної та контрольної (щити КТПСН)" [оголошення про проведення процедури закупівлі № 307587, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 29.10.2012 № 123 (725)], проведених відокремленим підрозділом "Южно-Українська АЕС" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (а.с. 17-31).

За порушення, зазначене у пункті 3 резолютивної частини цього рішення, на ПрАТ "Уніс-Центр" накладено штраф у розмірі 339999 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що на думку позивача, "рішенням АМК №747-р від 28.12.2017 р. є необґрунтованим, неправомірним, прийнятим з порушенням норм матеріального і процесуального права; обставини, які мають значення для справи і які у рішенні визнано встановленими, не доведені належними доказами".

При цьому, позивач посилається на те, що: через допущені порушення прав ПрАТ "Уніс-Центр" як відповідача у справі АМКУ воно не мало можливості приймати участь у справі, надавати свої пояснення і докази, оскільки не було належним чином повідомлено про початок справи, що унеможливило участь у справі з метою захисту своїх інтересів; АМКУ вже розглядав скаргу щодо зазначених закупівель і постановив про відсутність фактів порушень у 2012 та 2013 роках; рішення базується не на фактах, а на припущеннях, оскільки АМКУ у рішенні посилається на інформацію, яку було отримано НАБУ в ході проведення слідчих дій в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000482 від 25.10.2013 p., які на думку позивача є недопустимими доказами; АМК зробив невірний висновок щодо пов'язаних осіб. Також, на думку позивача, АМКУ незаконно дає оцінку змісту негласних слідчих дій, протоколам огляду речей, висновкам експертів.

У апеляційній скарзі позивач разом з доводами, аналогічними до викладених у позовній заяві, зазначив про те, що судом: не враховано встановленого рішенням у справі № 910/13690/13, яким відмовлено у задоволенні позову про визнання недійсним рішення комітету конкурсних торгів; використано матеріали досудового розслідування у якості доказів; не враховано порушення відповідачем процедури розгляду справи про порушення економічної конкуренції; зроблено безпідставні висновки щодо суб'єктів господарювання - пов'язаних осіб.

Не погоджуючись з доводами апеляційної скарги, прокурор та відповідач, у відзивах на неї зазначають, що судом першої інстанції вірно встановлено обставини справи на підставі належних та допустимих доказів. При цьому прокуратура та відповідач зазначають, що: позивача було належно повідомлено про початок справи, надсилались подання з попередніми висновками у справі та рішення; зібрані АМК докази є належними та достовірними; АМК належно встановив взаємозв'язок ПрАТ "Уніс-Центр" і ТОВ "Арстрейд", їх спільну підготовку до участі у торгах та спільність їх інтересів; належно встановив наявність антиконкурентних узгоджених дій; повно оцінено усі докази, що містяться у матеріалах справи; рішення було опубліковано на веб-сайті Комітету. У рішеннях комітету, на які посилається позивач предметом дослідження було порушення порядку проведення процедури закупівлі. Судом повно і всебічно встановлено обставини на підставі належних доказів, відповідність яких обґрунтовано з посиланням на ст.ст. 35, 41 Закону та те, що отримані від НАБУ матеріали, а отримання та використання АМК матеріалів досудового слідства не заборонена законодавством. Крім того достовірність відомостей позивач під сумнів не ставить. Посилання апелянта на положення КПК України не підлягають застосуванню під час вирішення господарського спору. Доводи апелянта не спростовують висновків суду першої інстанції.

З'ясувавши обставини справи та здійснивши перевірку їх доказами з урахуванням доводів сторін, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом ст. 3 Закону України "Про антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в т.ч. в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції.

Частиною 1 ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи.

Враховуючи викладене, вирішальною обставиною при порушенні справи АМК є саме факт, а не спосіб виявлення порушення.

Відповідно до ч. 2 ст. 37 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розпорядження про початок розгляду справи надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів з дня його прийняття. У разі коли відповідача визначено після початку розгляду справи, йому протягом трьох робочих днів надсилається розпорядження про залучення до участі у справі як відповідача разом з розпорядженням про початок розгляду справи.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Комітет зазначає, що на виконання вимог закону надіслав копію Розпорядження про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції від 26.10.2017 № 07/213-р разом із супровідним листом від 27.10.2017 №143-26.13/07-11625. Проте, лист Комітету був повернутий у зв'язку із закінченням строку зберігання, що підтверджується матеріалами справи Комітету. Також Комітет надіслав копію подання з попередніми висновками у справі від 15.12.2017 № 143-26.13/120-17/475. Проте, лист Комітету був повернутий у зв'язку із закінченням строку зберігання, що підтверджується матеріалами справи Комітету. Оскільки позивач не отримував направлену кореспонденцію, Комітет з власної ініціативи 15.12.2017 оприлюднив інформацію про зазначені попередні висновки у справі на офіційному веб-сайті Комітету. Рішення Комітету було надіслано позивачу разом із супровідним листом від 15.01.2018 № 143-26.13/07-474, проте було повернуто Комітету. При цьому, Комітет листом від 20.02.2018 вручив позивачу нарочно належним чином засвідчену копію рішення, у відповідь на звернення останнього.

Згідно із частиною першою статті 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення органів Комітету надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

У разі, якщо вручити рішення, розпорядження, немає можливості, зокрема внаслідок: відсутності фізичної особи за останнім відомим місцем проживання (місцем реєстрації); відсутності посадових осіб чи уповноважених представників суб'єкта господарювання, органу адміністративно-господарського управління та контролю за відповідною юридичною адресою, - рішення, розпорядження органів Комітету вважається таким, що вручене відповідачу, через десять днів з дня оприлюднення інформації про прийняте рішення, розпорядження в офіційному друкованому органі (газета Верховної Ради України "Голос України", газета Кабінету Міністрів України "Урядовий кур'єр", "Офіційний вісник України", друковані видання відповідної обласної ради за останнім відомим місцем проживання чи місцем реєстрації, юридичної адреси відповідача).

Враховуючи викладене, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив доводи позивача щодо неможливості отримати оригінал рішення.

Крім того, 15.12.2017 р. на офіційному сайті Антимонопольного комітету України (http://www.amc.gov.ua/amku/control/main/uk/publish/article/141300) опубліковано повідомлення про час та місце розгляду Антимонопольним комітетом України справи № 143-26.13/120-17, а також зазначено про те, що керівники суб'єктів господарювання та/або уповноважені ними особи мають змогу отримати або ознайомитися зі змістом зазначеного подання та матеріалами справи у приміщенні Антимонопольного комітету України.

Враховуючи те, що вказані обставини знаходяться у вільному доступі в мережі Інтернет на офіційному сайті відповідача, колегія суддів зазначає про те, що такі обставини є загальновідомими та у розумінні ч.3 ст. 75 ГПК України не потребують доказування.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до частин 1, 2 статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями визнається в т.ч. укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак для визнання АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Враховуючи викладене з урахуванням п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення АМК наведено в Рішенні № 747-р, які підлягають дослідженню у даному випадку.

АМКУ при розгляді справи встановлено, що:

засновниками ПрАТ "Уніс-Центр" на час проведення торгів були: ОСОБА_5 (м. Київ) з часткою у статутному фонді 50 відсотків; ОСОБА_6 (Дніпропетровська обл., місто Кривий Ріг) з часткою у статутному фонді 50 відсотків.

Керівником ПрАТ "Уніс-Центр" був ОСОБА_7, головою Правління товариства був ОСОБА_8.

Адреса: місто Київ, вулиця Дмитрівська, 71.

Засновниками ТОВ "Арстрейд" були: ОСОБА_9 (Львівська обл.), з часткою у статутному фонді 50 відсотків; Компанія з обмеженою відповідальністю "Келмос Ентерпрайзес Лімітед" (Кіпр) з часткою у статутному фонді 50 відсотків.

Керівником ТОВ "Арстрейд" був ОСОБА_10.

Адреса товариства: місто Київ, вулиця Олеся Гончара, 41.

За цією адресою також знаходилось ТОВ "Грімальді".

Засновниками ТОВ "Грімальді" були: Приватна компанія з обмеженою відповідальністю "Фрілон Менеджмент Лімітед" (АНГЛІЯ), розмір внеску до статутного фонду 97 відсотків; Компанія з обмеженою відповідальністю "Келмос Ентерпрайзес Лімітед" (Кіпр) розмір внеску до статутного фонду 3 відсотки.

Отже, ТОВ "Арстрейд" та ТОВ "Грімальді" мали спільного засновника - "КЕЛМОС ЕНТЕРПРАЙЗЕС ЛІМІТЕД".

Відповідно інформації, наданої Національним антикорупційним бюро України, ОСОБА_11 (засновник ТОВ "Арстрейд") на питання "Хто займався підготовкою реєстраційних документів ТОВ "Арстрейд" повідомив, що йому невідомо, однак на його думку, цими питаннями займались ОСОБА_4 та ОСОБА_10

Під час допиту ОСОБА_10 зазначив, зокрема, що: "ОСОБА_4, який керував моїми діями як формального директора ТОВ "Арстрейд"...".

ОСОБА_8 (голова правління ПрАТ "Уніс-Центр") під час допиту питання "Яким чином Ви стали головою правління ПрАТ "Уніс-Центр" відповів: "Приблизно у 2012 році... моя мати ОСОБА_12, яка в той час працювала фінансовим директором на ТОВ "Грімальді", запропонувала мені піти працювати головою правління ПрАТ "Уніс-Центр", організацією діяльності якої займався її знайомий ОСОБА_4 На той час, ОСОБА_4 на ПрАТ "Уніс-Центр" ніким офіційно не рахувався, проте організовував його діяльність та підбирав працівників... погодившись на пропозицію... я зустрівся з ОСОБА_4, який пояснив мені мої завдання як голови правління товариства, а саме зазначив, що до мої обов'язків буде входити пошук обладнання, участь з ним у тендерах на закупівлю за державні кошти."

Здійснення ОСОБА_4 контролю над ПрАТ "Уніс-Центр" також підтверджується його телефонною розмовою, в якій мова йшла про спробу продати ПрАТ "Уніс-Центр" іншій особі.

Таким чином, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що з урахуванням наданої НАБУ інформації, АМКУ було належним чином встановлено пов'язаність ПрАТ "Уніс-Центр" і TОB "Арстрейд" через ОСОБА_4 та інших осіб і контролювались ОСОБА_4

Так само, Комітет встановив спільну підготовка ПрАТ "Уніс-Центр" і ТОВ "Арстрейд" до участі у торгах з інформації, наданої Національним антикорупційним бюро України, зокрема: показаннями ОСОБА_7, директора ТОВ "Арстрейд" ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_14

Відтак, Комітет дійшов висновку, що підготовка пропозицій ПрАТ "Уніс-Центр" та ТОВ "Арстрейд" здійснювалась узгоджено, зокрема ОСОБА_15 та ОСОБА_8; під час укладення дилерських договорів та в інших випадках переговори між ТОВ "Арстрейд" і ПрАТ "Уніс-Центр" та ПрАТ "СКБ "Електрощит" велись за участю ОСОБА_4,

Також, Комітетом на підставі інформації, наданої НАБУ, встановлено спільність інтересів учасників торгів зокрема, показаннями ОСОБА_16, з яких вбачалось, що ОСОБА_4 переводив грошові кошти ТОВ "Арстрейд" та ПрАТ "Уніс-Центр", отримані ними за результатами господарської діяльності, у готівку, що підтверджує єдність інтересів відповідачів; змістом СМС-повідомлень з вилученого у ОСОБА_8 мобільного телефону та зовнішнього накопичувана інформації Seagate, на якому містився електронний файл з прибутками та видатками, у тому числі, пов'язаних з діяльністю ТОВ "Арстрейд" та ПрАТ "Уніс-Центр"; виписками по особовим рахункам AT "Златобанк" у період з 30.05.2013 по 18.09.2013, з яких вбачається надання ПрАТ "Уніс-Центр" ТОВ "Арстрейд" поворотну фінансову допомогу у загальній сумі 1 717 577 гривень.

Вказане спростовує доводи позивача про недоведеність пов'язаності ТОВ "Арстрейд" та ПрАТ "Уніс-Центр".

При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" - антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів, на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

Проведення торгів дає можливість обрати найкращу пропозицію та укласти договори на закупівлю товарів з тим, хто запропонує найкращу, максимально низьку ціну. Така позиція повністю відповідає принципам ефективної конкуренції на основі показників діяльності та власних досягнень суб'єктів господарювання. Угоди, рішення або інші форми узгоджених дій, які не відповідають основному принципу конкуренції, відносяться до порушень правил конкуренції. Це проявляється тоді, коли учасники аукціонів організовують несправжнє змагання, після якого вигоди або право на договір достаються одному з учасників узгоджених дій.

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковим чи вагомим встановлення у який саме спосіб та якими засобами обміну інформацією узгоджувалася поведінка учасників.

Комітет в межах повноважень встановив обставини, що свідчать про погодженість поведінки суб'єктів господарювання, а не просте співпадіння.

При цьому, за змістом приписів статті 6 Закону для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення їх прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій. які визначено як антиконкурентні узгоджені дії, та можливість настання таких наслідків. Антиконкурентні узгоджені дії в силу Закону характеризується антиконкурентною домовленістю між кількома (щонайменше двома) суб'єктами господарювання щодо їхньої поведінки на торгах. Дії, які стосуються спотворення результатів торгів, заборонені законом незалежно від настання наслідків від таких дій.

Відносно доводів позивача про те, що АМКУ незаконно надав оцінку змісту негласних слідчих дій, протоколам огляду речей, висновкам експертів, слід зазначити наступне.

Як зазначає АМКУ, ним було здійснено аналіз та надано оцінку доказам в результаті всебічного, повного і об'єктивне з'ясування усіх дійсних обставин справи в межах компетенції. Комітет не надавав оцінку зібраним доказам у розрізі розгляду кримінального провадження, а лише врахував їх у контексті розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Так, АМКУ було оцінено, зокрема, висновок за результатами судово-економічної експертизи, згідно з яким різниця між вартістю поставленого ТОВ "Арстрейд" на адресу НАЕК "Енергоатом" обладнання та вартістю такого обладнання на території України, визначеної у висновку судово-товарознавчої експертизи, складає 2 379 000 грн. На підставі таких відомостей Комітет зробив висновок, що узгоджені дії відповідачів під час участі у торгах-1 надали змогу переможцю поставити товар за завищеною ціною на 2 379 000 грн., що було б не можливим за умови конкуренції між учасниками торгів.

Різниця між сумою коштів, отриманих ПрАТ "Уніс- Центр" від ВП "Южно-Українська АЕС" ДП НАЕК "Енергоатом" в якості оплати за поставлене обладнання згідно договору на постачання товару від 14.01.2013 та сумою коштів, сплачених ПрАТ "Уніс-Центр" на рахунок ПрАТ СКБ "Електрощит" у якості оплати за таке обладнання, складає 17 419 376,87 гривень в т.ч. ПДВ (20%) 2 903 229,48 грн. З урахуванням викладеного, Комітет дійшов висновків, що внаслідок узгоджених дій відповідачів під час участі у торгах2 переможець отримав кошти у розмірі 17 419 376,87 гривень, що було б не можливим за умови конкуренції між учасниками торгів.

Також, АМКУ вказує, що ПрАТ "Уніс-Центр" і ТОВ "Арстрейд" у складі своїх пропозицій по торгам 1, 2 подали документи, які містили схожі елементи або були ідентичні між собою. Множинна кількість таких листів та довідок виключає можливість індивідуальної та самостійної підготовки цих документів. Крім того, обидва конверти з наклеєними на них титульними аркушами, у яких учасниками було надано замовнику свої пропозиції конкурсних торгів для участі у торгах 1 є ідентичними за зовнішнім виглядом та оформленням. Судово-технічною експертизою було встановлено, що конверти, у яких матеріали документів (титульних аркушів) та примірники друкованої продукції (конвертів), у яких були надані пропозиції конкурсних торгів обох учасників, а саме папір, полімерний матеріал паперу та повітряно-бульбашкові плівки на конвертах, барвні речовини штрихів підписів (виконаних в межах відбитків печаток) мають спільну родову належність.

Отже суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що АМК, в межах власної компетенції, належним чином дослідив зібрані докази та надав їм відповідну оцінку, у зв'язку з чим відповідні доводи і твердження позивача є безпідставними та такими, що не спростовують викладених у рішенні АМК висновків.

Крім того, здійснення переоцінки висновків територіального відділення АМК в процесі оскарження прийнятого ним рішення в судовому порядку нормами чинного законодавства не передбачено.

Слід також зазначити, що з тексту рішення постійно діючої адміністративної колегії Комітету з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель від 04.07.2012 №630-р/пк-ск та від 18.02.2013 № 193-р/пк-ск, на які посилається позивач в обґрунтування своїх доводів про те, що АМК вже розглядав скарги щодо зазначених закупівель і постановив про відсутність факту порушень, вбачається, що предметом розгляду у вказаних рішеннях був розгляд скарг про порушення порядку проведення процедури закупівлі, а саме у №630-р/пк-ск заявник повідомляв про неправомірність відхилення своєї пропозиції і колегія Комітету відмовила у задоволенні скарги рішенням №630-р/ПК-ск та повернула скаргу щодо порушення замовником порядку проведення закупівлі рішенням №193-р/пк-ск з підстави пропущення строку (а.с. 32-36, 37-39).

Тобто вказані рішення прийняті за результатом розгляду скарг про порушення порядку проведення процедури закупівлі у вигляді відхилення відокремленим підрозділом "Южно-Українська АЕС" Державного підприємства "НАЕК "Енергеатом" пропозицій конкурсних торгів скаржників.

У той же час, оскаржуваним Рішенням АМК визнано, що позивач і ТОВ "Арстрейд" вчинили порушення, передбачене п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Враховуючи викладене, доводи позивача про те, що АМКУ вже розглядав скаргу щодо зазначених закупівель і постановив про відсутність фактів порушень, є безпідставними і не відповідають фактичним обставинам справи.

Також колегія суддів зазначає про безпідставність посилань позивача на рішення Господарського суду міста Києва у справі №910/13690/13 з огляду на наступне.

Предметом дослідження у справі № 910/13690/13 була відповідність / невідповідність рішення комітету конкурсних торгів вимогам чинного законодавства, а предметом спору "визнання недійсним рішення комітету конкурсних торгів" з підстав недотримання комітетом процедури та відхилення найбільш економічно-вигідної пропозиції особи - ПрАТ "Науково-виробниче об'єднання "Етал", який був учасником торгів та виступає позивачем у справі №910/13690/13.

При цьому, в процесі розгляду справи №910/13690/13 судом не надавалась оцінка діям інших учасників торгів крім позивача та не досліджувалось питання щодо дотримання ПрАТ "Уніс-Центр" і ТОВ "Арстрейд" вимог антиконкурентного законодавства.

Відповідно до п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" торги (конкурсні торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом (крім процедури закупівлі в одного учасника).

Закупівлі здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників (ст. 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель").

Враховуючи зазначене, суб'єкти господарювання, які беруть участь у державних закупівлях, є конкурентами, а отже повинні змагатись між собою з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання та не вчиняти будь-яких дій, які можуть негативно вплинути на конкуренцію.

Справжність змагання при проведенні конкурсних процедур закупівель забезпечується таємністю інформації, що міститься у пропозиціях конкурсних торгів. Забезпечити таку таємність можливо лише при умові, що учасники торгів під час підготовки своїх конкурсних пропозицій формують свої пропозиції самостійно, незалежно від інших учасників. Відтак, пропозиції конкурсних торгів, повинні містити конкурентні та заздалегідь невідомі іншим учасникам умови.

У випадку, коли учасники торгів узгоджують свою поведінку - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними. Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто, вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Таким чином, узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а не шкідливий результат від такої поведінки.

При цьому, для кваліфікації дій суб'єктів господарювання, зокрема, як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом, як, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії (ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", п. 8 постанови пленуму ВГСУ від 26.12.2011 р. № 15).

Щодо доводів позивача про те, що рішення базується не на фактах, а на припущеннях, оскільки АМКУ у рішенні посилається на інформацію, яку було отримано Національним антикорупційним бюро України ("НАБУ") в ході проведення слідчих дій в рамках кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000482 від 25.10.2013 p., які являються недопустимими доказами, слід зазначити наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Комітету: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Відповідно до ч. 1 ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" та пункту 12 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (затверджених розпорядженням АМК України від 19.04.1994 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.1994 р. за № 90/299 (в редакції розпорядження АМК від 29.06.1998 р. №169-р (із змінами) (далі - Правила), доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів.

Пунктом 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції встановлено, що службовцями Комітету, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін.

Згідно з пунктом 32 Правил у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керується, приймаючи рішення.

У оскаржуваному рішенні, за результатами аналізу зібраних документів АМК кваліфіковано дії в т.ч. позивача, як антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, в також про отримання доказів в т.ч. від Національного антикорупційного бюро України, які в розумінні статті 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції" є належними, допустимими, достовірними та достатніми у справі Комітету письмовими доказами..

Тому, колегія суддів зазначає про вірність доводів відповідача про те, що у розумінні законодавства про захист економічної конкуренції, для нього не є важливим чи були надані копії документів чи їх оригінали, оскільки вони мають однакову доказову силу.

Особи, які беруть (брали) участь у справі, мають право на підставі ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції", окрім іншого, наводити докази, подавати клопотання, усні й письмові пояснення (заперечення).

Комітет керуючись необхідністю всебічного, повного і об'єктивного з'ясування дійсних обставин справи, надав належну оцінку всім доказам, які надійшли в Комітет.

Можливість використання АМКУ відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні не заборонена законодавством. Такої ж позиції дотримується Верховний Суд у постанові від 28.02.2018 у справі № 910/28569/15, від 20.03.2018 у справі № 907/233/16.

Також, з огляду на те, що у даному випадку вирішується спір віднесений до юрисдикції господарських судів, колегія суддів погоджується з доводами відповідача про безпідставність посилання позивача на положення КПК України.

Слід також зазначити, що фактично позивач достовірність відомостей, викладених у матеріалах досудового кримінального провадження, зокрема допит свідків, під сумнів не ставить.

Встановленими у Рішенні АМК обставинами у своїй сукупності вказують на обізнаність Учасників процедур закупівель про участь один одного в торгах та узгодженість ними своїх дій (поведінки) з метою підготовки пропозицій конкурсних торгів у цих процедурах закупівель, а відповідно і про вчинення в т.ч. позивачем порушення, передбаченого п. 1 ст. 50 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції вірно встановив доведеність у рішенні АМК обставин про те, що відповідачі у справі АМК, узгодивши свою поведінку. Натомість апелянтом встановлені АМК обставини спростовано не було з огляду на що доводи апеляційної скарги щодо неповного дослідження судом першої інстанції обставин справи є безпідставними.

Доводи позивача про недоведеність причинно-наслідкового зв'язку між вчиненими діями та проведенням Торгів спростовується тим, що у даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), і докази такого спотворення наведено у Рішенні АМК, які (докази) з належною повнотою досліджені судом першої інстанції.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Натомість позивачем наявності підстав для визнання недійсними відповідних пунктів (п. 1 щодо позивача та п. 3 повністю) оскаржуваного рішення АМК належними та допустимими доказами доведено не було, з огляду на що, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову.

Те, що наведені у Рішенні АМК № 747-р факти спотворення результатів торгів через узгоджену поведінку учасників знайшли своє підтвердження в результаті перегляду цього рішення у судовому порядку, є достатніми обставинами для того, щоб визнати викладені у рішенні ньому висновки обґрунтованими та такими, що не підпадають під дію ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Викладені у позовній заяві та апеляційній скарзі доводи позивача не спростовують відповідних висновків АМК за фактичними обставинами та не враховують ні дійсного правового змісту антиконкуретних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (де правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки), ані меж виключної компетенції органів Антимонопольного комітету України (зокрема щодо правової кваліфікації наявної події).

Крім того, відповідно до статті 42 Закону України "Про захист економічної конкуренції" строк давності притягнення до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції становить п'ять років з дня вчинення порушення, а в разі триваючого порушення - з дня закінчення вчинення порушення. Перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами Антимонопольного комітету України справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Враховуючи те, що вказаною статтею передбачено строк давності притягнення до відповідальності тривалістю у п'ять років та те, що оскаржуваним рішенням від 28.12.2017 р. притягнуто до відповідальності позивача за порушення, які стосуються спотворення результатів торгів, оголошення про проведення процедури закупівлі щодо яких оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 29.10.2012 №123 (725), за результатами яких замовником 27.12.2012 р. акцептовано пропозицію позивача і 14.01.2013 укладено договір колегія суддів приходить до висновку про те, що строк притягнення позивача до відповідальності спливає 30.10.2017 р. При цьому, оскільки розгляд справи № 143-26.13/120-17 розпочато 26.10.2017 р. (тобто до закінчення строку давності) та те, що перебіг строку давності зупиняється на час розгляду органами АМК справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, колегія суддів приходить до висновку про те, що на момент прийняття АМК оспорюваного рішення, строк давності щодо притягнення до відповідальності за визначене порушення - не сплинув.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

При цьому, колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010), а також те, що суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Рішення Господарського суду міста Києва від 26 червня 2018 року у справі №910/1415/18 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна скарга Приватного акціонерного товариства "Уніс-Центр" на рішення Господарського суду міста Києва від 26 червня 2018 року у справі №910/1415/18 задоволенню не підлягає.

Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Уніс-Центр" на рішення Господарського суду міста Києва від 26 червня 2018 року у справі №910/1415/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 26 червня 2018 року у справі №910/1415/18 залишити без змін.

3. Судові витрати, у вигляді витрат по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг, покласти на Приватне акціонерне товариство "Уніс-Центр".

4. Справу №910/1415/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.О. Хрипун

В.В. Сулім

Дата складення повного тексту - 18.01.2019 р.