ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" січня 2019 р. Справа№ 911/967/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Михальської Ю.Б.

Разіної Т.І.

при секретарі судового засідання: Ярмак О.В.

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 14.01.2019

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Струка Андрія Анатолійовича

на рішення

Господарського суду Київської області

від 14.09.2018 (повний текст підписано 04.10.2018)

у справі № 911/967/18 (суддя О.В. Щоткін)

за позовом Фізичної особи-підприємця Струка Андрія Анатолійовича

до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

про скасування протоколу та нарахування за необліковану електроенергію на суму 34 512,54 грн.

ВСТАНОВИВ:

У травні 2018 року Фізична особа-підприємець Струк Андрій Анатолійович (далі - позивач) звернувся до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (далі - відповідач) про скасування протоколу та нарахування за необліковану електроенергію на суму 34 512,54 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідачем неправомірно складено протокол №238 від 02.05.2018 та нараховано за необліковану електроенергію 34 512,54 грн., оскільки ФОП Струк А. А. не порушував Правил користування електричною енергією, так як 29.08.2017 невідомими особами пошкоджено лічильник обліку електричної енергії позивача. Крім того, зазначає, що відповідачем не здійснено замірів потужності струмоприймачів та не перевірено інформацію стосовно паспортних даних струмоприймачів, відповідно до вимог п. 2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії.

Рішенням Господарського суду Київської області від 14.09.2018 у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення місцевого господарського суду обґрунтовано тим, що рішення комісії ПАТ «Київобленерго» по розгляду акту №К03408 від 30.08.2018 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №238 від 02.05.2018, було прийнято із дотриманням положень Правил користування електричною енергією, та інших нормативно-правових актів України. Крім того, порушення ПКЕЕ підтверджуються висновком експертного дослідження за результатами проведення експертного дослідження №162, складеним 26.02.2018 та проведеним Миколаївським науково-дослідним експертно-кріміналістичним центром МВС України.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Фізична особа-підприємець Струк Андрій Анатолійович звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Київської області від 14.09.2018 та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

Апеляційна скарга мотивована неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

Апелянт також зазначає, що протокол №238 від 02.05.2018 складений неправомочною комісією та є нікчемним. Крім того, вказує, що ПАТ "Київобленерго" неправомірно застосував для розрахунку потужність 10 квт. Апелянт звертає увагу, що судом першої інстанції безпідставно не взято до уваги постанову Верховного Суду за ідентичною справою №336/65351/16-ц від 11.07.2018. Також, апелянт зазначає, що відповідач не провів експертизу та надав лише висновок експертного дослідження, що не відповідає вимогам ст. 98 ГПК України. На думку апелянта, експерт не попереджений за неправдивий висновок та дослідження проводив спеціаліст ОСОБА_3 за експертною спеціальністю «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування», який не має свідоцтво про уповноваження на проведення повірки засобів вимірювальної техніки.

В свою чергу, заперечуючи проти апеляційної скарги, Публічне акціонерне товариство "Київобленерго" у своєму відзиві зазначає, що рішення суду прийнято при повному з'ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без їх порушень. Тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення слід залишити без змін. Крім того, вказує, що комісія ПАТ "Київобленерго" проведена енергопостачальником у відповідності до вимог п. 6.42 ПКЕЕ та є повноважною.

Також, відповідач вказує, що за наслідками засідання комісії прийнято рішення провести нарахування згідно з п. 2.1.1, за формулою 2.4 Методики. Відповідно до розрахунку відповідача, позивачу за період порушення з 30.03.2017 по 30.08.2017 нараховано обсяг електричної енергії 27720 кВт/г. (154 дні; приєднана потужність для даної точки - 10 кВт) та у відповідності до п. 2.4 Методики сума зменшена на величину сплаченої споживачем вартості електричної енергії за обсяг 11797,60 кВт/год. Відтак, згідно із розрахунком відповідача за недораховану електроенергію підлягає до сплати 34512,54 грн. Тобто, нарахування по акту порушень здійснювалось на підставі п. 2.5. Методики, згідно із яким, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W доб, кВт*год) визначається за формулою W доб = Р*t доб * К в. Отже, Р=10 кВт (потужність визначена договором), t доб=24 год (виходячи з додатку №3 до договору режим постачання електричної енергії споживачу) та К в=0,75.

Більшо того, відповідач звертає увагу, що посилання апелянтом на проведення дослідження ОСОБА_3 не відповідає дійсності, оскільки експертне дослідження проведено експертом Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ Варварчуком О.В.

Також, представник ПАТ "Київобленерго" зазначає, що постанова Верховного Суду у справі №336/65351/16-ц від 11.07.2018 не підлягає застосуванню у данній справі, оскільки Верховний Суд досліджував обставини доведеності факту порушення ПКЕЕ у зв'язку із виявленим магнітом на приладі обліку. В той час, як зафіксоване представниками ПАТ «Київобленерго» скоєне порушення ПКЕЕ стосується пошкодження приладу обліку без впливу на метрологічні характеристики.

23.11.2018 та 11.12.2018 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника позивача до суду надійшли клопотання, в яких позивач просить при розгляді апеляційної скарги врахувати висновки рішенням ВС від 01.11.2018 у справі № 905/2191/15 та рішенням ВС у справі №369/2762/18 від 09.07.2018.

18.12.2018 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника відповідача до суду надійшли заперечення на клопотання, в якому представник ПАТ "Київобленерго" зазначає, що рішення Верховного Суду у справі № 369/2762/16 від 09.07.2018 є рішенням прийнятим в порядку цивільного судочинства у справі про притягнення споживача до відповідальності за порушення Правил користування електричною енергією для населення, а не Правил користування електричною енергією як у даному випадку. Також, вказує, що Верховний Суд досліджував обставини доведеності факту порушення ПКЕЕ у зв'язку з пошкодженням пломб. Однак, у даному випадку ФОП Струк А.А. притягується до відповідальності за порушення п. 6.40 Правил користування електричною енергією.

Представник апелянта в судовому засіданні 14.01.2019 просив долучити до матеріалів справи письмову промову у судових дебатах. Також, надавав свої пояснення, підтримував доводи, які викладені в апеляційній скарзі, просив задовольнити апеляційну скаргу, а рішення місцевого господарського суду - скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовну заяву у повному обсязі.

В судовому засіданні 14.01.2019 представник відповідача просив долучити до матеріалів справи копію наказу ПАТ "Київобленерго" №752 від 23.06.2017. Також, надав свої пояснення, заперечував проти доводів, які викладені в апеляційній скарзі, просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вислухавши пояснення представників сторін, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 24.11.2003 між Суб'єктом підприємницької діяльності Струком А.А. (далі - споживач) та Відкритим акціонерним товариством «АЕС Київобленерго» Васильківський РЕМ (далі - постачальник електричної енергії), правонаступником якого є відповідач у справі, укладено договір на постачання електричної енергії (для споживачів з малим споживанням) №441 (далі - договір) (т. 1; а.с. 14-19).

Відповідно до п. 1 договору постачальник електричної енергії постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невідємними частинами.

Згідно із п. 2 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією, затвердженими в установленому порядку.

Пунктом 2.2.5 договору передбачено, що споживач зобов'язується забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників постачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення до електроустановок стоживача, пристроїв релейного захисту, автоматики і зв'язку, до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії в будь який час доби.

Приписами пункту 4.4 договору встановлено, що сторони передбачили відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб покладається на їх власника або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Договір набирає чинності з дня його підписання і укладається на термін до 31.12.2004. Договір уважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов (п. 9.5 договору).

Доказів припинення дії договору до матеріалів справи не надано.

30.08.2017 представниками відповідача у складі: старшого інспектора Фріцака А.О. та інспектора Лихолєтова Є.Ю. у присутності представника споживача - Струк А.А. (власник) було проведено контрольний огляд засобу обліку електричної енергії на об'єкті позивача, що знаходиться за адресою: Київська обл., м. Васильків, вул. Грушевського, 17а, та встановлено: «порушення споживачем п. 6.40 ПКЕЕ, а саме: в місці кріплення кожуха з цоколем лічильника пошкоджені гвинтові з'єднання. З верхньої та нижньої сторони видно тріщини та сколи. Зі зворотної сторони лічильника, в місці кріплення гвинтових з'єднань, видно сліди клею. Пломбувальний матеріал на пломбі встановлений на клемній кришці лічильника пошкоджено», про що було складено акт про порушення № К034908 від 30.08.2018 (т. 1; а.с. 21).

Зі змісту вказаного акту вбачається, що під час перевірки уповноваженими особами відповідача прилад обліку було знято, укладено у пакет з пломбою №00062360, а також повідомлено позивача про проведення 13.09.2017 засідання комісії з розгляду складеного акту про порушення за адресою: м. Київ, вул. Стеценка, 1-а. Також, у зазначеному акті наведені відомості про прилад обліку електричної енергії споживача на дату складання акту: заводський номер 0192169, типу НІК 2301 АП1, дата повірки 09-І, рік випуску 2009. В пункті 5 акту про порушення вказано: «визначити повну потужність струмоприймачів не має можливості за відсутністю паспортних даних на обладнання. Споживач не надав можливість зробити заміри при максимальному навантаженні.». Акт про порушення підписаний двома представниками ПАТ «Київобленерго» та ФОП Струком А.А. з відміткою «з актом не згоден».

13.09.2017 на засіданні комісії ПАТ "Київобленерго" було розглянуто акт №К034908 від 30.08.2017, за результатами проведення якої прийнято рішення направити прилад обліку, запакований в сейф-пакет №00062360, на експертне дослідження.

26.02.2018 судовим експертом Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Варварчуком О.В. складено висновок експертного дослідження за результатами проведення експертного дослідження № 162 (т. 1; 23-27), який супровідним листом надісланий експертною установою на адресу відповідача.

02.05.2018 відбулось повторне засідання комісії Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" з розгляду акта № К034908 від 30.08.2017, враховуючи отриманий висновок експертного дослідження, прийнято рішення, оформлене протоколом № 238, що акт підлягає розрахунку згідно п. 6.40 ПКЕЕ, п. 2.1.1, 2.5 Методики по договірній потужності за період 154 дні з 30.03.2017 по 30.08.2017 та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Вищезазначене рішення оформлене протоколом №238 від 02.05.2018. Як значиться в протоколі, представник позивача не погодився із рішенням комісії.

Відповідно до розрахунку акту №К034908 від 30.08.2017 про порушення, вартість недорахованої електроенергії з ПДВ становить 34 512,54 грн.

Предметом позову у даній справі є вимога Фізичної особи-підприємця Струка Андрія Анатолійовича про скасування протоколу №238 від 02.05.2018 та нарахування за необліковану електроенергію у розмірі 34 512,54 грн.

Згідно із приписами ч. 2 ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії» правопорушеннями на ринку електричної енергії є крадіжка електричної енергії, самовільне підключення до обєктів електроенергетики, споживання електричної енергії без приладів обліку, пошкодження приладів обліку.

Частинами 1-3 ст. 193 Господарського кодексу України передбачено, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 175 Господарського кодексу України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Приписами частини 1 ст. 235 Господарського кодексу України встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання (ч. 1 ст. 237 ГК України).

Системний аналіз положень статей 175, 235, 237 Господарського кодексу України дозволяє зробити висновок про те, що оперативно-господарські санкції до сторони господарських правовідносин можна застосувати тільки тоді, коли така сторона вчинила правопорушення у сфері господарювання, у даному випадку, в сфері електроенергетики. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, суди повинні дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції у відповідності з вимогами Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії.

Порядок постачання електричної енергії та взаємовідносини із споживачами усіх форм власності регулюється спеціальним законодавством, зокрема, Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №28 від 31.07.1996 (в редакції на момент спірних правовідносин).

Так, відповідно до пункту 6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКЕЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656 (далі Методика).

Згідно із п. 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ визначено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Судом першої інстанції встановлено, що позивачем не заперечується той факт, що має місце пошкодження приладу обліку електричної енергії, який може призводити до спотворення даних обліку електроенергії.

Пунктом 2.2 Методики передбачено, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Відповідно до пп. 3 п. 2.1 Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Нормами Правил користування електричної енергії та Методики встановлено, що підставою для здійснення нарахування постачальником до сплати вартості необлікованої електричної енергії є встановлені актом перевірки факти порушень, визначених в п. 2.1 Методики, перелік яких є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

У пункті 2.1. Методики визначено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою (пункт 3.1. Методики).

Відповідно до п. 2.1.1 Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, в тому числі, порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів.

У спірному акті про порушення №К 034908 від 30.08.2018 зафіксовано, зокрема, що пломбувальний матеріал на пломбі, встановленій на клемній кришці лічильника, пошкоджено.

З наявного в матеріалах справи висновку експертного дослідження № № 162 від 26.02.2018, складеного судовим експертом Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Варварчуком О.В., встановлено, що у лічильнику типу НІК 2301 АП1, заводський № 0192169, пошкоджень зовнішніх конструктивних елементів лічильника не виявлено. Під час дослідження виявлено пошкодження внутрішніх елементів кріплення верхнього та правого стяжних гвинтів корпусу від цоколю лічильника, через що не забезпечується надійне утримання кожуха і цоколю. Неможливість доступу до внутрішніх елементів лічильника з метою зниження показів лічильного механізму (гальмування лічильного механізму та/або зупинка), при наявному пошкодженні елементів кріплення кожуха не забезпечується.

Частиною 1 статті 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Отже, колегія судді зазначає, що зі змісту висновку експертного дослідження вбачається, що експертом встановлено обставини втручання в засіб обліку.

Суд першої інстанції вірно зазначив, що п. 2.1 Методики, при визначенні обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, не зобов`язує енергопостачальника встановлювати факт втручання саме споживача у роботу приладу обліку, а, враховуючи, що згідно з п. 10.2.26 ПКЕЕ та п. 4.4 договору саме позивач, як споживач електричної енергії, зобов'язаний був забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (в його приміщенні) розрахункових засобів обліку та пломб, тому у даному випадку пошкодження пломби на об`єкті, що належить позивачу, є окремим порушенням ПКЕЕ.

Позивач не заперечував факту пошкодження засобу обліку, а лише зазначав, що пошкодження здійснювалося невідомими йому особами.

Отже, колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що для здійснення спірних донарахувань достатньо встановлення самого факту пошкодження засобу обліку без доведення того, чи здійснювалось позивачем втручання в роботу приладу обліку електричної енергії.

Твердження апелянта, що дослідження проводив спеціаліст ОСОБА_3 за експертною спеціальністю «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування», який не має свідоцтва про уповноваження на проведення повірки засобів вимірювальної техніки, не приймається судом апеляційної інстанції до уваги, оскільки експертне дослідження проведено експертом Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Міністерства внутрішніх справ Варварчуком О.В.

Стосовно посилання апелянта про, те що протокол №238 від 02.05.2018 складений неправомочною комісією та є нікчемним, колегія суддів зазначає наступне.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ визначено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу.

Відповідно до п. 2 наказу ПАТ «Київобленерго» №752 від 23.06.2017 Головою правління ПАТ «Київобленерго» наказано: «створити постійно діючу центральну комісію по розгляду актів про порушення ПКЕЕ(ПКЕЕН) в наступному складі:

Голова комісії - Костін Д.О. заступник комерційного директора;

Заступник голови комісії - Пояснік В.О. начальник служби контролю та нагляду електроспоживання;

Член комісії - Максименко А.В. начальник відділу по роботі зі зборами та дебіторською заборгованістю;

Член комісії - представник юридичної дирекції;

Член комісії - юрисконсульт відповідальний за РП по якому буде розглядатися акт (у випадку необхідності);

Член комісії - Петриченко В.В. інспектор 1-ї категорії служби протидії корупції;

Секретар комісії - Даниленко Т.М. інспектор служби контролю та нагляду електроспоживання».

Дослідивши оскаржений протокол №238 від 02.05.2018, колегія суддів звертає увагу, що в зазначеному протоколі зазначено склад комісії: голова комісії: Костін Д.О.; члени комісії: Петриченко В.В., Коненко О.С., Пояснік В.О., Максименко А.В.

Отже, суд апеляційної інстанції зазначає, що комісієя з розгляду актів порушень була створена постачальником електричної енергії (ПАТ "Київобленерго") та складалася з уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що протокол №238 від 02.05.2018 прийнятий відповідно до п. 6.42 Правил користування електричною енергією, наказу ПАТ "Київобленерго" №752 від 23.06.2017 та норм чинного законодавства.

Посилання апелянта на те, що відповідачем безпідставно застосовано у розрахунку потужність 10 кВт, у звязку з чим проведено невірний розрахунок кількості недорахованої електричної енергії, колегією суддів оцінюється критично, виходячи з наступного.

Згідно протоколу засідання комісії від 02.05.2018 розрахунок суми боргу вирішено провести у відповідності до пп. 2.1.1 за формулою 2.4 Методики. При здійснені розрахунку недорахованої електроенергії відповідачем застосовано потужність відповідно до пп. «в» п. 2.5 Методики, а саме: дозволена потужність для даної точки обліку, яка зазначена в договорі, в даному випадку додатку № 3 до договору № 441 - 10 кВт (т. 1; а.с. 98).

Крім того, у пункті 5 акта про порушення зазначено, що визначити повну потужність струмоприймачів не має можливості за відсутністю паспортних даних на обладнання. Споживач не надав можливість зробити заміри при максимальному навантаженні.

Таким чином, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що відповідачем правомірно застосовано у розрахунку потужність 10 кВт, що відповідає чинному законодавству та договору.

Апелянт також зазначає, що суд першої інстанції безпідставно не застосував рішення Верховного Суду у справі № 336/6535/16-ц, стосовно того, що факт втручання споживача в роботу лічильного механізму не встановлено, оскільки відповідач не провів метрологічну експертизу. Проте, суд апеляційної інстанції вказує, що позиція Верховного Суду, на яку посилається позивач, не підлягає застосуванню під час розгляду даної справи, оскільки Верховний Суд досліджував обставини доведеності факту порушення ПКЕЕ у звязку з виявленим магнітом на приладі обліку. У даному випадку, зафіксоване представниками ПАТ «Київобленерго» скоєне порушення ПКЕЕ стосується пошкодження приладу обліку без впливу на метрологічні характеристики.

Як зазначено вище, пошкодження приладу обліку є одним з порушень ПКЕЕ, на підставі якого застосовується Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ. У даному випадку відповідачем застосовувалась саме ця обставина для нарахування штрафних санкцій внаслідок скоєного порушення споживачем.

Також, суд апеляційної інстанції не приймає до застовування у даній справі позицію Верховного Суду у справі №905/2191/15, оскільки, як вже зазначалось вище, згідно з п. 10.2.26 ПКЕЕ та п. 4.4 договору саме позивач, як споживач електричної енергії, зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (в його приміщенні) розрахункових засобів обліку та пломб.

Крім того, колегія суддів не застосовує у даній справі позицію Верховного Суду у справі № 369/2762/16 від 09.07.2018, оскільки вказане рішення прийняте в порядку цивільного судочинства у справі про притягнення споживача до відповідальності за порушення Правил користування електричною енергією для населення. Також, під час розгляду справи № 369/2762/16 Верховний Суд досліджував обставини доведеності факту порушення ПКЕЕ у зв'язку з пошкодженням пломб. Проте, у справі № 911/967/18 ФОП Струк А.А. притягується до відповідальності за порушення п. 6.40 Правил користування електричною енергією.

Таким чином, місцевий господарський суд вірно зазначив, що оскільки права та охоронювані законом інтереси позивача, за захистом яких той звернувся до суду, не порушено відповідачем, то позовні вимоги про скасування оперативно-господарської санкції не підлягають задоволенню.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 N3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).

Таким чином, апеляційна скарга Фізичної особи-підприємця Струка Андрія Анатолійовича на рішення Господарського суду Київської області від 14.09.2018 у справі № 911/967/18 задоволенню не підлягає. Рішення Господарського суду Київської області від 14.09.2018 у справі № 911/967/18 слід залишити без змін.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладаються на апелянта в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 270, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Струка Андрія Анатолійовича на рішення Господарського суду Київської області від 14.09.2018 у справі № 911/967/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Київської області від 14.09.2018 у справі № 911/967/18 залишити без змін.

Матеріали справи №911/967/18 повернути до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до ст. 286-291 ГПК України.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Ю.Б.Михальська

Т.І. Разіна