ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.01.2019 року м.Дніпро Справа № 904/2046/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Кузнецова В.О.,

суддів Вечірка І.О., Березкіної О.В.,

секретар судового засідання Крицька Я.Б.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника керівника Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.09.2018 (повне рішення складено 14.09.2018, суддя Петренко Н.Е.) у справі

за позовом Заступника керівника Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, м. Павлоград Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Відділу освіти Тернівської міської ради, м. Тернівка, Дніпропетровської області

до Приватного підприємства "ВВД", м. Павлоград Дніпропетровської області

про стягнення коштів у розмірі 29 628,24 грн.

ВСТАНОВИВ:

Заступник керівника Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області в інтересах держави в особі Відділу освіти Тернівської міської ради з позовом до Приватного підприємства "ВВД" про стягнення коштів у розмірі 29 628,24 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору №62 про закупівлю товарів від 22.02.2017 в частині поставки неякісної продукції.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 06.09.2018 у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Зазначене рішення мотивовано посиланням на недоведеність поставки відповідачем неякісної продукції, що свідчить про відсутність підстав для задоволення позовних вимог про стягнення загальної вартості поставленої продукції, яку прокурор вважає неякісною.

Заступником прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області подано апеляційну скаргу, в якій заявник, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення господарського суду скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Скаржник зазначає, що у ході досудового розслідування в кримінальному провадженні №0000015 було виявлено факт поставки Приватним підприємством «ВВД» неякісної продукції до навчальних закладів м.Тернівка відповідно до договору закупівлі № 62 від 22.02.2017.

Відбір зразків вершкового масла у закладах освіти м.Тернівка, постановленого ПП «ВВД» за договором закупівлі № 62 від 22.02.2017, здійснювався на підставі та у відповідності з ухвалою слідчого судді Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 30.08.2017 № 194/206/17 про тимчасовий доступ до речей.

Результати відбору, зафіксовані у актах відбору зразків від 04.09.2017 та від 05.09.2017, проведених у 13 загальноосвітніх та дошкільних навчальних закладів на території м.Тернівка, що були також зазначені в ухвалі слідчого судді Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 30.08.2018 №194/206/17.

У подальшому, вилучені зразки масла вершкового, постановою прокурора Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури від 12.10.2017 направлені на дослідження до Державного науково-дослідного інституту лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи, з метою встановлення відповідності відібраних зразків вимогам ДСТУ 4399:2005 «Масло вершкове. Технічні умови», а також Закону України «Про молоко та молочн6і продукти» на предмет вмісту у зразках будь-яких вершків, або жирів окрім тих, що отримані з коров`ячого молока (у т.ч. рослинного походження, пальмової олії тощо).

Державним науково-дослідним інститутом лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи за результатами проведених досліджень 13 відібраних зразків надано висновки від 19.10.2017: №014822/1 д.к./17, №014823 д.к./17, №014824 д.к./17, №014825 д.к./17, №014826 д.к./17, №014827 д.к./17, №014828 д.к./17, №014829 д.к./17, №014830 д.к./17, №014831 д.к./17, №014832 д.к./17, №014833 д.к./17, №014837 д.к./17.

Відповідно до офіційної інформації (розшифрування) Національного університету біоресурсів і природокористування України наданої за результатами вивчення вищезгаданих експертних висновків кожній з досліджуваних зразків не містить натурального молочного жиру. Крім того, усі досліджені зразки є фальсифікатами, оскільки не містять у своєму складі натурального молочного жиру корів.

Апелянт вважає необґрунтованим посилання господарського суду на порушення Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1280 від 31.10.2017, адже відбір зразків здійснено уповноваженими особами відповідно до ухвали слідчого судді Тернівського міського суду від 30.08.2017 № 194/206/17.

У постанові Кабінету Міністрів України № 1280 від 31.10.2017 зазначено, що цей Порядок застосовується при здійсненні державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності відповідно до Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарського діяльності».

Однак, на думку скаржника, господарським судом не взято до уваги, що позов прокурора неповязаний із застосування до ПП «ВВД» заходів державного нагляду (контролю), а також застосування штрафних санкцій, передбачених Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарського діяльності».

Відбір зразків харчової продукції проведено єдиним та одночасним методом у всіх загальноосвітніх та дошкільних навчальних закладах на території м.Тернівка та до участі у відборі залучались керівники (посадові особи) відповідних навчальних закладів, які в подальшому завірили відповідність інформації, викладеної у актах відбору зразків своїми підписами та печатками.

Апелянт вважає, що під час відбору зразків та складенні актів відбору зразків харчової продукції від 04.09.2017 та від 05.09.2017 були дотримані вимоги чинного законодавства, у тому числі постанови Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 №1280.

Під час подання до господарського суду вказаної позовної заяви підлягало сплаті судовий збір у розмірі 1 762,00 грн., однак, прокурором помилково сплачено 7 838,70 грн. На даний час питання про повернення надлишково сплаченого судового збору не вирішено.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення господарського суду залишити без змін, оскільки суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального права та виніс по суті справедливе та законне рішення.

Відповідач зазначає, що масло, виробником якого є ТОВ "Вільнянський Молокозавод", постачалося до загальноосвітніх закладів та дошкільних навчальних закладів відділу освіти Тернівської міської ради, по якості відповідало умовам, установленим розділом 11 та предмету договору закупівлі № 62 від 22.03.2017 та в строки, передбачені договором.

Твердження позивача про те, що відповідачем порушено п.6.3.2 договору є невірним, так як відповідачем виконані умови договору відповідно до вимог чинного законодавства.

Скаржником жодним чином не доведено, що надані відповідачем декларації якості є недійсними або не відповідають якості поставленого масла.

Відповідач вважає, що посилання скаржника на результати експертного дослідження зразків масла, як на неякісну продукцію, що на його думку стало причиною невиконання договору закупівлі № 62 від 22.02.2017 є безпідставними, оскільки відбір зразків продукції для експертного дослідження здійснено з порушенням пунктів 3,4,5,7,8,9 Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 № 1280.

У наданих позивачем експертних висновках №014822/1/д.к./18 від 25.04.2018 та №014823/д.к./18 від 25.04.2018 не зазначено, що експерт, який їх надав попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, що є порушенням вимог ч.7 ст.98 ГПК України.

15.01.2019 позивач не забезпечив в судове засідання явку повноважного представника, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином.

Колегія суддів вважає, що неявка представника позивача не перешкоджає розгляду справи.

15.01.2019 у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Заслухавши пояснення присутніх учасників справи, дослідивши матеріали справи, перевіривши відповідність оскаржуваного рішення нормам матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, враховуючи таке.

Матеріали справи свідчать про те, що 22.02.2017 за результатами проведеної процедури відкритих торгів публічної закупівлі, предметом якої було масло вершкове з коров'ячого молока умістом жиру 72,5 мас. % фасоване у пачки по 200 гр. у кількості 7685 кг з очікуваною вартістю 653 225 грн., яке повинно відповідати вимогам ДСТУ, визнано переможцем пропозицію Приватного підприємства "ВВД".

22.02.2017 між Відділом освіти Тернівської міської ради та Приватним підприємством «ВВД» укладено договір про закупівлю товарів №62 від 22.02.2017.

Відповідно до п.п.1.1.-1.2 договору відповідач зобов'язався у 2017 році поставити замовникові товари, зазначені в специфікації, а замовник прийняти і оплатити такі товари. Найменування товару - масло вершкове. Кількість товарів - згідно зі специфікацією.

Згідно з додатками №1-6 специфікації до договору поставки №62 від 22.02.2017, сторони погодили асортимент продукції, що буде постачатись, а саме: масло вершкове, виготовлене з коров'ячого молока, умістом жиру 72,5%, фасоване у пачки по 200 гр. у кількості: 1 507,200 кг, з ціною 68 грн. за 1 кг (з урахуванням ПДВ), на суму 102 489,60 грн. (з урахуванням ПДВ); 2 260,800 кг. з ціною 68 грн. за 1 кг (з урахуванням ПДВ), на суму 153 734,40 грн.; 2 323,800 кг, з ціною 68 грн. за 1 кг (з урахуванням ПДВ), на суму 158 018,40 грн.; 1 549,200 кг, з ціною 68 грн. за 1 кг (з урахуванням ПДВ), на суму 105 345,60 грн.; 26,400 кг, з ціною 68 грн. за 1 кг (з урахуванням ПДВ), на суму 1795,20 грн.; 17,600 кг, з ціною 68 грн. за 1 кг (з урахуванням ПДВ), на суму 1 196,80 грн.

У подальшому сторони неодноразово змінювали умови вищевказаного договору в частині вартості продукції, що постачається за 1 кг, на підставі додаткових угод до договору.

За п.2.1 договору, учасник повинен поставити замовнику товар, якість якого відповідає вимогам, зазначеним в тендерній документації.

Відповідно до наявних в матеріалах справи видаткових накладних №5468 від 01.08.2017, №5511 від 08.08.2017, № 5512 від 08.08.2017, № 5515 від 08.08.2017, № 5517 від 08.08.2017, № 5774 від 15.08.2017, № 5776 від 15.08.2017, № 5779 від 15.08.2017, № 5781 від 15.08.2017, № 5783 від 15.08.2017, № 5785 від 15.08.2017, № 5963 від 22.08.2017, №5967 від 22.08.2017, №5969 від 22.08.2017, № 6086 від 29.08.2017, №6088 від 29.08.2017, №6096 від 29.08.2017, № 5840 від 29.08.2017, № 5850 від 29.08.2017, № 5853 від 29.08.2017, № 5856 від 29.07.2017, № 5859 від 29.08.2017, відповідач здійснив поставку позивачу масла вершкового, 72,5 %, фасоване у пачки по 200 гр.

У зазначених накладних одержувачем зазначено, що він не має претензій до сертифікатів якості товарів. Товар був прийняти замовником без будь-яких зауважень.

За твердженням прокурора, відповідач в порушення умов договору не забезпечив постачання товарів, якість яких відповідає умовам, установленим розділом II договору та передав товар, який не відповідає предмету договору закупівлі №62 від 22.02.2017.

Наявні в матеріалах справи експертні висновки Державного науково-дослідного інституту лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи від 19.10.2017 №014822 д.к./17, №014823 д.к./17, №014824 д.к./17, №014825 д.к./17, №014826 д.к./17, №014827 д.к./17, №014828 д.к./17, №014829 д.к./17, №014830 д.к./17, №014831 д.к./17, №014832 д.к./17, №014833 д.к./17, №014837 д.к./17, з урахуванням уточнених висновків №014822/1 д.к./17, №014823/1 д.к./17 на заміну висновків №014822 д.к./17, №014823 д.к./17, свідчать про те, що 05.08.2017, 04.09.2017 та 05.09.2017 прокурором Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури, спеціалістом в.о. начальника міськуправління Дежпродспоживслужби у Дніпропетровській області, у присутності керівника навчального закладу здійснено відбір проб зразків масла фасованого солодковершкового селянського 72,5 %, про що було складено відповідні акти.

22.12.2017 року Тернівським відділом Павлоградської місцевої прокуратури згідно з офіційним дорученням (від 27.11.2017 року за № 1269 вих. 17) від Національного університету біоресурсів і природокористування України отримано офіційну інформацію (розшифрування) про результати попередньо проведених досліджень вилучених зразків молочної продукції Державним науково-дослідним інститутом лабораторної діагностики та ветеринарно-санітарної експертизи. Згідно з цією інформацією встановлено, що за результатами вивчення експертних висновків від 19.10.2017 року: № 014822 д.к./17 014823 д.к./17, № 014824 д.к./7, №014825 д.к./17, №014826 д.к./17, №014827 д.к./17, №014828 д.к./17, №014829 д.к./17, №014830 д.к./17, №014831 д.к./17, №014832 д.к./17, №014833 д.к./17, №014837 д.к./17, кожний з досліджуваних зразків не містить натурального молочного жиру. Усі досліджені зразки є фальсифікатами, оскільки не містять у своєму складі натурального молочного жиру корів.

Предметом спору у даній справі є повернення коштів за поставлену неякісну продукцію з партій від 01.08.2017, 05.08.2017, 21.08.2017 та 26.08.2017 на суму 24 690,20 грн., а також стягнення штрафу у розмірі 20% від суми поставленої неякісної продукції у розмірі 4 938,04 грн.

Вирішуючи питання про наявність або відсутність підстав для задоволення позовних вимог, колегія суддів враховує наступне.

Відповідно до ч.1 ст.32 Закону України "Про місцеве самоврядування" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: організація медичного обслуговування та харчування у закладах освіти, які належать територіальним громадам або передані їм.

Згідно п.1 "Порядку надання послуг з харчування дітей у дошкільних, учнів у загальноосвітніх та професійно-технічних навчальних закладах, операції з надання яких звільняються від обкладення податком на додану вартість", затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України №116 від 02.02.2011, організація харчування дітей у державних та комунальних навчальних закладах покладається на органи виконавчої влади, а в навчальних закладах, що належать територіальним громадам, - на органи місцевого самоврядування.

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

За змістом ст.173 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно ч.1 ст.193 ГК України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку (ч.1 ст.509 ЦК України).

Господарське зобов'язання виникає, зокрема із господарського договору (ст.174 ГК України).

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно ст.712 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

За договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов'язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму (ч.1 ст.265 ГК України).

Частиною 1 статті 266 ГК України встановлено, що предметом поставки є визначені родовими ознаками продукція, вироби з найменуванням, зазначеним у стандартах, технічних умовах, документації до зразків (еталонів), прейскурантах чи товарознавчих довідниках. Предметом поставки можуть бути також продукція, вироби, визначені індивідуальними ознаками.

Якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів (ч.1 ст.268 ГК України).

Частинами 1,2 статті 673 ЦК України передбачено, що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

За ст. 678 ЦК України покупець, якому переданий товар неналежної якості, має право, незалежно від можливості використання товару за призначенням, вимагати від продавця за своїм вибором: 1) пропорційного зменшення ціни; 2) безоплатного усунення недоліків товару в розумний строк; 3) відшкодування витрат на усунення недоліків товару. У разі істотного порушення вимог щодо якості товару (виявлення недоліків, які не можна усунути, недоліків, усунення яких пов'язане з непропорційними витратами або затратами часу, недоліків, які виявилися неодноразово чи з'явилися знову після їх усунення) покупець має право за своїм вибором: 1) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми; 2) вимагати заміни товару.

Продавець відповідає за недоліки товару, якщо покупець доведе, що вони виникли до передання товару покупцеві або з причин, які існували до цього моменту (ч.1 ст. 679 ЦК України).

Покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками товару за умови, що недоліки виявлені в строки, встановлені цією статтею, якщо інше не встановлено договором або законом (ст.680 ЦК України).

Перевірка додержання продавцем умов договору купівлі-продажу щодо кількості, асортименту, якості, комплектності, тари та (або) упаковки товару та інших умов здійснюється у випадках та в порядку, встановлених договором або актами цивільного законодавства (ч.1 ст.687 ЦК України).

За приписами ст.ст.525,526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

У відповідності до ст.610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Договір є обов'язковим для виконання сторонами (ст.629 ЦК України).

Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання (ч.2 ст.218 ГК України).

Наявні в матеріалах справи експертні висновки свідчать про те, що відбір зразків здійснено згідно постанови Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 № 1280 "Про затвердження порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми відбору зразків продукції".

Цей Порядок визначає механізм здійснення органами державного нагляду (контролю) відбору зразків продукції у суб'єктів господарювання для проведення експертизи (випробування). Особливості відбору зразків окремих видів продукції визначаються іншими нормативно-правовими актами (п.1 Порядку №1280).

Постановою Кабінету Міністрів України від 14.06.2002 №833 затверджено Порядок відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень.

Цей Порядок визначає механізм відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження, що підлягає державному ветеринарно-санітарному контролю, згідно з додатком 1 (далі - продукція), для проведення ветеринарно-санітарної експертизи і досліджень з метою визначення показників її якості та безпеки (п.1 Порядку №833).

Відповідно до п.4 Порядку №833 відбір зразків усіх видів продукції проводиться в місцях її виробництва, зберігання, транспортування та реалізації з видачею ветеринарного свідоцтва форми N 2. У разі виникнення підозри щодо належної якості та безпеки зразки продукції відбираються повторно у місцях зберігання або реалізації. До виконання цієї роботи залучаються спеціалісти державної установи ветеринарної медицини, які визначають державну лабораторію ветеринарної медицини для дослідження зразків. Відбір зразків продукції проводиться за обов'язкової присутності власника (його представника).

Всупереч наведеному, відбір зразків масла був здійснений за відсутності представника Приватного підприємства "ВВД".

Згідно п.13 Порядку №833 при незадовільних результатах дослідження, навіть за одним показником, проводиться повторний відбір зразків з тієї самої партії у подвійній кількості. Результати повторних досліджень є остаточними.

У даному випадку повторний відбір зразків та повторні дослідження цих зразків не проводились.

При цьому, колегія суддів враховує, що відповідно до декларацій виробника №МО-0019727 від 10.07.2017, № МО-0018989 від 07.08.2017, № МО-0018988 від 07.08.2017, № МО-0022378 від 21.08.2017, № МО-0022388 від 28.08.2017, наданих виробником і його виробничою лабораторією, скріплених печатками виробничої лабораторії "Вільнянський Молокозавод" та печаткою постачальника, масло фасоване "Селянське" 72,2 жир., 200 гр. "Твій День" відповідає встановленим вимогам ДСТУ 4399:2005, виробник гарантував якість продукції.

Пунктом 3 Порядку №1280 передбачено, що відбір зразків продукції здійснюється посадовою особою органу державного нагляду (контролю) у присутності керівника юридичної особи, фізичної особи - підприємця або уповноваженої ними особи, які мають право заявляти клопотання з приводу пов'язаних з таким відбором дій, про що вноситься запис до акта відбору зразків продукції.

Відповідно до п.4 Порядку №1280 посадова особа органу державного нагляду (контролю) до початку відбору зразків продукції зобов'язана пред'явити суб'єкту господарювання відповідне рішення та ознайомити його з порядком відбору зразків продукції.

Відібрані зразки продукції повинні бути укомплектовані, упаковані та опломбовані (опечатані) посадовою особою органу державного нагляду (контролю) і зберігатися та транспортуватися в умовах, що забезпечують незмінність параметрів, за якими буде проводитися експертиза (випробування) таких зразків (п.5 Порядку №1280).

Згідно з пунктом 7 Порядку №1280 посадова особа органу державного нагляду (контролю) складає акт відбору зразків продукції (далі - акт) у трьох примірниках. В акті зазначається: місце і дата його складання; номер і дата рішення керівника органу державного нагляду (контролю), на підставі якого здійснюється відбір зразків продукції, посада, прізвище, ім'я та по батькові посадової особи, яка здійснила їх відбір; найменування та місцезнаходження юридичної особи та/або її відокремленого підрозділу або прізвище, ім'я та по батькові фізичної особи - підприємця, в яких здійснюється відбір зразків продукції; посада, прізвище, ім'я та по батькові уповноваженої особи суб'єкта господарювання; перелік і кількість відібраних зразків продукції із зазначенням виробника, дати виробництва, серії (номера) партії, загальної вартості зразків; додаткові відомості (з урахуванням специфіки зразків продукції).

У відповідності до пункту 8 Порядку №1280 усі примірники акта підписуються посадовою особою, яка відібрала зразки продукції, та керівником юридичної особи, фізичною особою - підприємцем або уповноваженою ними особою.

Один примірник акта передається разом з опломбованими (опечатаними) зразками продукції до уповноваженої та/або акредитованої організації (лабораторії), що призначена для проведення експертизи (випробування) та зазначена в рішенні про відбір зразків продукції, другий - залишається у суб'єкта господарювання, третій - у посадової особи, яка здійснила відбір зразків продукції (п.9 Порядку №1280).

Отже, Порядком №1280, передбачений обов'язок позивача пред'явити суб'єкту господарювання письмове, вмотивоване рішення керівника органу державного нагляду (контролю) або його заступника та ознайомити його з порядком відбору зразків продукції.

В порушення приписів п. 3 Порядку №1280 відбір зразків продукції здійснювався за відсутності представників юридичної особи, яка є постачальником за договором поставки - Приватного підприємства "ВВД".

Прокурором Тернівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури в порушення Порядку №1280 відбору зразків продукції для визначення її якісних показників представник відповідача не залучався і про проведення відбору зразків не повідомлявся, що позбавило відповідача можливості заявляти клопотання з приводу пов'язаних з таким відбором дій.

В порушення пунктів 8, 9 Порядку №1280 відповідачу не були передані складені акти відбору зразків і опломбовані зразки продукції, що порушило його право на проведення незалежної експертизи і доведення поставки продукції належної якості в судовому порядку.

Крім того, наказ Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській № 936-ПО для проведення відбору зразків датований 31.08.2017, натомість акт відбору зразків за цим наказом був складений раніше дня видачі наказу - 05.08.2017.

Також, колегія суддів враховує, що спірні акти відбору зразків та експертні висновки не підтверджують ту обставину, що зразки масла фасованого, які було відібрано, належали до партії товару, який поставлявся саме Приватним підприємством "ВВД".

З урахуванням вимог ст.ст.73-74, 76-78 ГПК України, приймаючи до уваги наявні процедурні порушення порядку відбору зразків спірної продукції, надані до позовної заяви акти відбору зразків та експертних висновків, не є допустимими доказами поставки відповідачем неякісного товару, відтак правові підстави для задоволення позову відсутні.

Колегія суддів не приймає до уваги посилання скаржника, що до участі у відборі залучались керівники (посадові особи) відповідних навчальних закладів, оскільки Порядком №1280 передбачена присутність саме керівника суб'єкта господарювання, який здійснював поставку продукції.

Суд апеляційної інстанції вважає безпідставним доводи скаржника про необґрунтованість посилання господарського суду на порушення Порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 1280 від 31.10.2017, адже, за твердженням скаржника, відбір зразків здійснено уповноваженими особами відповідно до ухвали слідчого судді Тернівського міського суду від 30.08.2017 № 194/206/17.

Так, наявні в матеріалах справи експертні висновки свідчать про те, що відбір зразків здійснено згідно постанови Кабінету Міністрів України від 31.10.2007 № 1280 "Про затвердження порядку відбору зразків продукції для визначення її якісних показників та форми відбору зразків продукції", а не на підставі ухвали слідчого судді Тернівського міського суду від 30.08.2017 № 194/206/17.

Стосовно посилання скаржника про невирішення судом першої інстанції питання про повернення надлишково сплаченого судового збору за подання позовної заяви, колегія суддів звертає увагу апелянта, що відповідно до п.1 ч.1 ст.7 Закону України «Про судовий збір» сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом.

Враховуючи викладене, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, викладених в оскаржуваному рішенні, прийнятому з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Дійшовши висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, колегія суддів покладає витрати по сплаті судового збору на скаржника.

Керуючись ст.ст.269,275,276,281-283 ГПК України суд, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні апеляційної скарги Заступника керівника Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області відмовити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 06.09.2018 у справі №904/2046/18 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги слід покласти на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п.2 ч.3 ст.287 ГПК України.

Постанова складена у повному обсязі 21.01.2019.

Головуючий суддя В.О.Кузнецов

Судді О.В.Березкіна

ОСОБА_1