ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року Справа № 906/1350/15

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючий суддя Гудак А.В.,

Суддя Петухов М.Г.,

Суддя Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Драчук В.М.

за участю представників:

позивача: ОСОБА_1 адвокат, дов. в справі

відповідача: не з"явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Імексбанк" на ухвалу господарського суду Житомирської області від 26.11.2018 постановлену за результатами розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Фанза" (вх. №02-44/1310/18 від 26.10.2018) про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню у справі № 906/1350/15 (суддя Кудряшова Ю.В м.Житомир, повний текст складено 03.12.2018)

за позовом: Публічного акціонерного товариства "Імексбанк"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фанза"

про стягнення 402823021,18 грн.

В С Т А Н О В И В :

26.10.2018 Товариством з обмеженою відповідальністю "Фанза" до господарського суду Житомирської області подана заява за вх. №02-44/1310/18 від 26.10.2018 про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування вимог заяви ТОВ "Фанза" зазначає, що протягом 2018 року AT «Імексбанк» здійснило позасудове задоволення своїх вимог шляхом реєстрації за собою права власності на нежитлові будівлі центрального стадіону «Чорноморець», загальною площею 80289,00 кв.м., що розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська (вул. Енгельса), будинок 1/20, що підтверджується відповідною інформаційною довідкою з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Посилаючись на норми ч. 1 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про іпотеку»,заявник вважає, що всі основні зобов'язання, які були забезпечені іпотекою належного ПрАТ «ФК «Чорноморець» майна будівель та споруд стадіону «Чорноморець», відповідно до умов договору іпотеки від 25.12.2014, посвідченого приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 зареєстрованого в реєстрі за № 6134, в тому числі і зобов'язання ТОВ «Фанза» за договором про відкриття кредитної лінії № 29/14 від 13.06.2014 (з урахуванням додаткових угод), є припиненими в результаті вжиття з боку AT «Імексбанк» заходів щодо позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки.

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 26.11.2018 у справі № 906/1350/15 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Фанза" від 26.10.2018 про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, задоволено. Визнано наказ господарського суду Житомирської області від 11.11.2015 у справі №906/1350/15 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фанза" на користь Публічного акціонерного товариства "ІМЕКСБАНК": 298950000,00 грн. - тіло кредиту, 48306186,74 грн. - заборгованості по відсоткам, 55566834,44 грн. - пені таким, що не підлягає виконанню.

Дана ухвала мотивована тим, що приймаючи до уваги факт набуття Публічним акціонерним товариством "Імексбанк" 19.03.2018 в позасудовому порядку права власності на предмет іпотеки - нежитлові будівлі центрального стадіону "Чорноморець", які складаються з будівель загальною площею 80289,0 кв.м., основною площею 67037,5 кв.м., відображених у технічному паспорті від 07.11.2012, що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська, буд. 1/20, згідно з іпотечним договором від 25.12.2014., яким було забезпечено зокрема вимоги ТОВ "Фанза" щодо виконання зобов'язань за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №29/14 від 13.06.2014 стосовно повернення кредиту, сплати процентів та неустойки, господарський суд дійшов висновку, що зобов'язання ТОВ "Фанза" за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №29/14 від 13.06.2014 є припиненими.

Не погоджуючись з даною ухвалою суду, Публічне акціонерне товариство "Імексбанк" подав апеляційну скаргу до Північно-західного апеляційного господарського суду, в якій просить ухвалу господарського суду Житомирської області від 26.11.2018 по справі №906/1350/15 скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні заяви ТОВ Фанза про визнання наказу господарського суду Житомирської області від 11.12.2015 по справі №906/1350/15 про стягнення з ТОВ Фанза на користь АТ Імексбанк заборгованості таким, що не підлягає виконанню, відмовити.

Вважає, що суд першої інстанції безпідставно відхилив твердження стягувача про те, що заявником ТОВ Фанза не було отримано вимогу про усунення порушення від 05.04.2017 №856 та попередження про звернення стягнення на нерухоме майно, оскільки вказані документи повернулися без вручення, а отже, позасудове звернення стягнення на предмет іпотеки відбулося в рахунок погашення інших зобов'язань, відмінного від того, що є предметом розгляду даної справи. Зазначає, що посилання заявника та суду на ч.4 ст.36 Закону України Про іпотеку є хибним, оскільки звернення стягнення відбулося в рахунок погашення заборгованості зобов'язань за кредитними договорами інших боржників, відмінних від ТОВ Фанза, а тому положення даної статті не можна застосувати в цьому випадку.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 27.12.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Імексбанк" на ухвалу господарського суду Житомирської області від 26.11.18р. постановлену за результатами розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Фанза" (вх. №02-44/1310/18 від 26.10.2018) про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню у справі № 906/1350/15 та розгляд апеляційної скарги призначено на "16" січня 2019 р.

08.01.2019 на адресу суду засобами електронного зв`язку від ПАТ "Імексбанк" надійшло клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, проведення якої просить доручити господарському суду м. Києва (01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 44-в).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 09.01.2019 клопотання ПАТ "Імексбанк" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції у справі №906/1350/15, задоволено. Доручено господарському суду м.Києва забезпечити проведення судового засідання у справі №906/1350/15, яке відбудеться 16.01.2019 о 11:50 год., в режимі відеоконференції в приміщенні господарського суду м.Києва за участю уповноважених представників ПАТ "Імексбанк".

Адвокат ПАТ "Імексбанк" в судовому засіданні 16.01.2019 підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції. Вважає, що ухвала суду першої інстанції є необґрунтованою, а тому просив ухвалу господарського суду Житомирської області від 26.11.2018 по справі №906/1350/15 скасувати та ухвалити нову постанову, якою у задоволенні заяви ТОВ «Фанза» про визнання наказу господарського суду Житомирської області від 11.12.2015 по справі №906/1350/15 про стягнення з ТОВ Фанза на користь АТ Імексбанк заборгованості таким, що не підлягає виконанню, відмовити.

В судове засідання 16.01.2019 Товариство з обмеженою відповідальністю «Фанза» своїх представників не направило, про день, час та місце проведення судового засідання повідомлене належним чином, причини неявки суду не повідомлено.

Стаття 43 ГПК України зобов'язує учасників судового процесу та їх представників добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається. Явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок, справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Згідно ст. 202 ГПК України, неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті.

Застосовуючи згідно з частиною 1 статті 3 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

Враховуючи, що наявні матеріали справи є достатніми для всебічного, повного і об'єктивного розгляду справи, судова колегія визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Фанза».

Згідно з ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

За змістом ч. 1 ст. 271 ГПК України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Колегія суддів, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали місцевого господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Імексбанк" на ухвалу господарського суду Житомирської області від 26.11.18р. постановлену за результатами розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Фанза" (вх. №02-44/1310/18 від 26.10.2018) про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню у справі № 906/1350/15 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 13 червня 2014 року між Публічним акціонерним товариством "Імексбанк", що надалі іменується "Кредитор" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фанза", що надалі іменується "Позичальник" було укладено кредитний договір про відкриття кредитної лінії №29/14, згідно п.1.1. якого "Кредитор" зобов'язується надати "Позичальнику" кредит шляхом відкриття відновлювальної (не відновлювальної -необхідне залишити) кредитної лінії на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання, надалі за текстом "Кредит" або "Кредитна лінія"(а.с.10-14 т.1).

Згідно п.1.1.1 даного договору, надання кредиту буде здійснюватися окремими частинами або в повній сумі на умовах визначених цим договором в межах відновлювальної кредитної лінії з максимальним лімітом заборгованості до 298950000,00 гривень 00 копійок, надалі за текстом кожна частина окремо «транш», а у сукупності «транші», зі сплатою фіксованої процентної ставки 18% процентів річних та кінцевим терміном повернення заборгованості за всіма траншами до 09 червня 2015 року (включно) на умовах, визначених цим договором.

Банк свої зобовязання за договором щодо надання кредиту шляхом відкриття кредитної лінії виконав в повному обсязі, що підтверджується виписками з особового рахунку №1005 за період з 13.06.2014 по 25.08.2015(а.с. 18 т.1).

Як вбачається з п. 1.1.1 договору, в редакції додаткової угоди № 3 від 23.12.2014, між Публічним акціонерним товариством "ІМЕКСБАНК" та Товариством з обмеженою відповідальністю „Фомальгаут було досягнуто домовленість про те, що надання кредиту буде здійснюватись окремими частинами або в повній сумі на умовах визначених цим договором в межах відновлюваної кредитної лінії з максимальним лімітом заборгованості до 298950000,00 грн., зі сплатою фіксованої процентної ставки у розмірі - 18% річних та кінцевим терміном поверненням заборгованості за всіма траншами не пізніше 09.06.2015 на умовах, визначених цим договором.

У відповідності до п. 2.4 договору, в редакції додаткової угоди № 3 від 23.12.2014, нарахування процентів за користування траншем кредиту здійснюється щоденно по останній календарний день поточного місяця у валюті кредиту на фактичну суму щоденної заборгованості на позичковому рахунку за методом „факт/факт виходячи з фактичної кількості днів у році та сплачуються позичальником, не рідше одного разу на три місяці в період дії цього договору. При розрахунку процентів враховується день надання та не враховується день погашення траншу кредиту.

Згідно з п. 1.1.2 договору в редакції додаткової угоди № 3 від 23.12.2014 ліміт кредитної лінії зменшується за наступним графіком: не пізніше 31.03.2015 сума зниження ліміту складає 40000000,00 грн.; не пізніше 30.04.2015 сума зниження ліміту складає 80000000,00 грн.; не пізніше 29.05.2015 сума зниження ліміту складає 80000000,00 грн., не пізніше 09.06.2015 сума зниження ліміту складає 98950000,00 грн.

Додатковою угодою №3 від 23.12.2014 до кредитного договору про відкриття кредитної лінії №29/14 від 13.06.2014 сторони внесли зміни зокрема, до п.1.3 договору кредиту та виклали у наступній редакції: « 1.3. У якості забезпечення позичальником виконання своїх зобов`язань, щодо погашення кредиту, сплати нарахованих процентів, комісій, можливих штрафних санкцій, а також інших витрат на здійснення забезпеченої заставою вимоги кредитор укладає з майновим поручителем АТ «Футбольний клуб «Чорноморець» договір іпотеки, предметом якої є нежитлові будівлі центрального стадіону «Чорноморець», загальною площею 80289,00 кв.м., розташованих за адресою: м.Одеса, вул.. Маразліївська (вул.Енгельса), будинок 1/20, заставною вартістю ,00 гривень. Договір іпотеки укласти не пізніше 30 грудня 2014 року»(а.с. 17 т.1).

Як вбачається з матеріалів справи Товариством з обмеженою відповідальністю „Фанза належним чином не виконано прийняті на себе зобов'язання за умовами кредитного договору про відкриття кредитної лінії №29/14 від 13.06.2014 щодо повної та своєчасної сплати кредитних платежів та відсотків за користування кредитом, у зв`язку з цим за Товариством з обмеженою відповідальністю „Фанза рахується заборгованість у розмірі ,00 грн. - тіло кредиту, 48306186,74 грн. - заборгованості по відсоткам, 55566834,44 грн. пені., яка залишається несплаченою відповідачем.

Зазначені обставини стали підставою для звернення Публічного акціонерного товариства "Імексбанк" до господарського суду Житомирської області з відповідним позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фанза" 298950000,00 грн. - тіло кредиту, 48306186,74 грн. - заборгованості по відсоткам, 55566834,44 грн. пені за прострочення платежів по кредитному договору.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 10.11.2015 стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фанза" на користь Публічного акціонерного товариства "Імексбанк" 298950000,00 грн. - тіло кредиту, 48306186,74 грн. - заборгованості по відсоткам, 55566834,44 грн. пені.(а.с.176-179 т.1). На примусове виконання даного рішення суду видано 11.12.2015 наказ №906/1350/15(а.с. 191 т.1).

26.10.2018 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Фанза" до суду надійшла заява (вх. №02-44/1310/18 від 26.10.2018) про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню в якій просить визнати наказ господарського суду Житомирської області про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фанза" на користь Публічного акціонерного товариства Імексбанк заборгованості в загальній сумі 162266675,74 грн., яка складається із строкової заборгованості за кредитом в сумі 143976000,00 грн., строкової заборгованості за відсотками в сумі 1076861,57 грн. простроченої заборгованості за відсотками в сумі 15219643,57 грн. та пені в сумі 1994170,61 грн. таким, що не підлягає виконанню(а.с. 200-206 т.1).

Заяву обґрунтовано укладанням 25.12.2014 між АТ "Імексбанк" (Іпотекодержатель) та ПрАТ "Футбольний клуб "Чорноморець" (Іпотекодавець) іпотечного договору, за умовами якого Іпотекодавець з метою забезпечення виконання зобовязань 41 юридичних осіб-боржників за 41 кредитними договорами, в тому числі і зобов`язань ТОВ „Фанза за кредитним договором №29/14 від 13.06.2014, передав іпотеку Іпотекодержателю нерухоме майно. Протягом квітня 2017 року позивач направив відповідачу та ПрАТ "Футбольний клуб "Чорноморець" повідомлення, в якому викладено вимогу про усунення порушень зобов`язань відповідача за договором про відкриття кредитної лінії №29/14 від 13.06.2014 та попереджено про наступне звернення стягнення на предмет іпотеки за іпотечним договором від 25.12.2014 - будівлі центрального стадіону "Чорноморець" у випадку невиконання відповідачем та/або майновим поручителем вищезазначеного зобов`язання. Протягом 2018 року позивачем здійснено позасудове задоволення своїх вимог шляхом реєстрації за собою права власності на нежитлові будівлі центрального стадіону "Чорноморець", а тому на підставі ст.36 Закону України "Про іпотеку" всі основні зобов`язання, які були забезпечені іпотекою належного ПрАТ "Футбольний клуб "Чорноморець" майна, в тому числі і зобов`язань відповідача у справі за договором про відкриття кредитної лінії №29/14 від 13.06.2014 є припиненими в результаті вжиття з боку позивача заходів щодо позасудового звернення стягнення на предмет іпотеки, що свідчить про відсутність будь-яких обов`язків боржника перед стягувачем за наказом господарського суду Житомирської області по справі №906/1350/15.

Згідно з положеннями частини першої статті 328 Господарського процесуального кодексу України суд, який видав виконавчий документ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню.

Частина друга статті 328 вказаного Кодексу містить підстави визнання наказу таким, що не підлягає виконанню повністю або частково.

Відповідно до цієї норми суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.

За змістом статей 115, 116 Господарського процесуального кодексу України (у редакції, чинній до 15.12.2017 року, на час видачі наказу) рішення, ухвали, постанови господарського суду, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України і виконуються у порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження». Виконання рішення господарського суду провадиться на підставі виданого ним наказу, який є виконавчим документом.

Статтею 1054 Цивільного кодексу України встановлено, що за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.

Як вбачається з тексту рішення господарського суду Житомирської області від 10.11.2015, стягнута ним заборгованість виникла у зв'язку з неналежним виконанням ТОВ «Фанза» укладеного між сторонами кредитного договору про відкриття кредитної лінії.

Виконання позичальником умов вказаного кредитного договору забезпечено укладеним між ПАТ «ІМЕКСБАНК (іпотекодержатель) та майновим поручителем ОСОБА_3 акціонерним товариством «Футбольний клуб «Чорноморець» (іпотекодавець) іпотечним договором від 25.12.2014, який посвідчено приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 та зареєстровано в реєстрі за № 6134(а.с. 73-87 т.1).

На підставі цього договору іпотекодавець з метою забезпечення виконання зобовязань 41 юридичною особою-боржником за 41 кредитним договором передав в іпотеку іпотекодержателю нерухоме майно, а саме нежитлові будівлі центрального стадіону «Чорноморець», які складаються з будівель, загальною площею 80289,0 кв.м, основною площею 67037,5 кв.м., що розташовані за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська (вул. Енгельса), будинок 1/20, та розташовані на земельній ділянці, площею 62403 кв.м., яка знаходиться в оренді АТ «ФК «Чорноморець».

Згідно п.1.1 іпотечного договору, який забезпечує вимоги іпотекодержателя, зокрема, за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №29/14 від 13.06.2014 з додатковою угодою №1 від 19.08.2014, додатковою угодою №2 від 29.09.2014, додатковою угодою №3 від 23.12.2014, який укладено між іпотекодержателем та ТОВ "Фанза" стосовно повернення отриманої суми кредиту, несплачених відсотків, комісії, неустойок і штрафів у повному обсязі тощо (основне зобов'язання).

Відповідно до п.1.3 іпотечного договору Предметом іпотеки є нерухоме майно: нежитлові будівлі центрального стадіону "Чорноморець", які складаються з будівель загальною площею 80289,0 кв.м., основною площею 67037,5 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська, буд. 1/20, та розташовані на земельній ділянці, площею 62403 кв.м., яка знаходиться в оренді АТ "ФК "Чорноморець", згідно договору оренди землі, посвідченого 20.09.2010 приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_2 за реєстровим №3088, зареєстрованого у Одеському міському відділі ОРФ ДП "ЦДЗК", про що у Державному реєстрі земель вчинено запис від 30.09.2010 №68. Предмет іпотеки належить іпотекодавцю на праві приватної власності на підставі Свідоцтва про право власності на нежитлові будівлі центрального стадіону "Чорноморець", серії САЕ №538874, виданого 30.08.2011 Виконавчим комітетом Одеської міської ради, на підставі сертифікату, виданого інспекцією ДАБК в Одеській області від 22.08.2011, серії ОД №2; замість витягу про державну реєстрацію прав на об'єкт незавершеного будівництва, на підставі договору оренди землі від 20.09.2010, зареєстрованого Комунальним підприємством "Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості" від 19.10.2010, номер запису: 31 в кн.:1нс-52, право власності на який зареєстровано 08.09.2011 Комунальним підприємством "Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об'єктів нерухомості" в книзі 106неж-61, номер запису 6480, реєстраційний номер - 34579343. 06 лютого 2013 року право власності на вищевказаний Предмет іпотеки зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно Державним реєстратором прав на нерухоме майно - приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_4 за реєстраційним номером об'єкта нерухомого майна: НОМЕР_1, що підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №324541 від 06.02.2013.

Згідно з п. 1.4 іпотечного договору оціночна вартість вищевказаного предмета іпотеки згідно Висновку №112014/7-1 складеного 20.11.2014 експертом-оцінювачем ТОВ "Аппрайзер", становить 7 800 000 000 грн.

Відповідно до п.3.1.7 іпотечного договору іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадках передбачених п.3.1.6 цього договору, реалізувавши його відповідно до розділу 5 цього договору та/або договору про задоволення вимог іпотекодержателя і за рахунок вирученої від реалізації предмета іпотеки суми переважно перед іншими кредиторами задовольнити у повному обсязі свою вимогу, що визначена на момент фактичного задоволення, включаючи суму кредиту, сплату процентів, неустойки, відшкодування збитків, завданих порушенням зобов`язання, необхідних витрат на утримання заставленого майна, а також витрат, пов`язаних із реалізацією предмета іпотеки.

Пунктом 3.1.8 договору іпотеки визначено, що у випадках, якщо суми від продажу предмета іпотеки та суми від реалізації іншого майна, яке буде заставленим в забезпечення виконання зобов`язань за Кредитним договором, недостатньо для повного задоволення вимог іпотекодержателя, він має право вимагати отримання суми якої не вистачає для повного задоволення вимог, з іншого майна боржника.

Також у п. 5.4 договору іпотеки зазначено, що у випадку, якщо суми вирученої від продажу предмету іпотеки недостатньо для повного задоволення вимог іпотекодержателя, останній має право одержати суму, якої не вистачає для повного задоволення своїх вимог, з іншого майна боржника. Реалізація цього майна здійснюється у порядку, передбаченому чинним законодавством України.

Згідно з п.6.1 іпотечного договору даний пункт цього договору є застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, яке надає право іпотекодержателю звернути стягнення на предмет іпотеки на підставі цього договору шляхом:

- продажу від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому ст. 38 Закону України "Про іпотеку". Цим договором іпотекодавець (майновий поручитель) уповноважує іпотекодержателя подавати та отримувати від імені іпотекодавця довідки та документи, які необхідні для підготовки Предмета іпотеки до продажу (витяги з реєстру обтяжень, довідку з Бюро технічної інвентаризації інше), сплачувати всі необхідні платежі, підписати договір купівлі-продажу Предмету іпотеки, а також виконувати всі інші дії, які пов`язані з продажем Предмету іпотеки. У разі продажу предмета іпотеки іпотекодавець (майновий поручитель) доручає іпотекодержателю отримати грошові кошти, виручені від продажу та спрямувати їх на погашення витрат іпотекодержателя та заборгованості за кредитним договором. Якщо предмет іпотеки буде продано на суму більшу, ніж сума заборгованості та витрат іпотекодержателя, залишок грошових коштів від його продажу іпотекодержатель повертає іпотекодавцю (майновому поручителю);

- прийняття предмета іпотеки у власність в порядку, визначеному ст.37 Закону України "Про іпотеку".

Відповідно до п.6.2 іпотечного договору це застереження визначається сторонами як договір про задоволення вимог іпотекодержателя.

Цей іпотечний договір набуває чинності з моменту його нотаріального посвідчення і діє до повного виконання Боржником зобов'язань за кредитним договором та додаткових договорів/угод до нього (п.7.1 іпотечного договору).

Із матеріалів справи вбачається, що у вимозі про усунення порушень №854 від 05.04.2017 (а.с. 219-221 т.1) АТ "Імексбанк" вимагав від відповідача (боржника) ТОВ "Фанза" та від ПАТ "ФК "Чорноморець" у тридцятиденний строк виконати порушене зобов'язання за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №29/14 від 13.06.2014 з наступними змінами та доповненнями до нього та сплатити заборгованість, яка станом на 01.03.2017 становить: 557212110,53 грн., в тому числі заборгованість за кредитом 298950000,00 грн., заборгованість за відсотками за користування кредитом 130060384,09 грн., а також штрафні санкції 127101726,44 грн. за визначеними реквізитами. Крім того, у вимозі попереджено, що у разі невиконання у тридцятиденний строк порушеного зобов'язання за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №29/14 від 13.06.2014 з наступними змінами та доповненнями до нього та несплати зазначеної заборгованості Банк зверне стягнення на предмет іпотеки: нежитлові будівлі центрального стадіону "Чорноморець", які складаються з будівель, загальною площею 80289,0 кв.м., основною площею 67037,5 кв.м., що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська( вулиця Енгельса), буд. 1/20, та належить АТ "ФК "Чорноморець", шляхом набуття права власності на предмет іпотеки (в порядку ст.37 Закону України "Про іпотеку").

Як зазначає, стягувач (позивача) в запереченнях на заяву ТОВ «Фанза», які подані до суду першої інстанції та підтверджує доданими копіями описів вкладення у цінний лист, роздруківок із офіційного сайту ПАТ "Укрпошта"(а.с. 2-13 т.2), направлена АТ "Імексбанк" заявнику ТОВ "Фанза" вимога не отримана останнім, оскільки така вимога разом із поштовим конвертом була повернута відділом поштового зв'язку без вручення. А тому, з врахуванням п. 92 Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження правил надання послуг поштового зв`язку" №270 від 05.03.2009, якщо в повідомленні про вручення поштового відправлення не проставлений підпис боржника про отримання цього повідомлення, констатувати про виконання вимог ст. 35 Закону України "Про іпотеку" не можна, що в свою чергу унеможливлює задоволення відповідних вимог.

Заявником до заяви про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню (в порядку ст. 328 ГПК України) долучено копію Вимоги про усунення в порядку ст. 35 Закону України "Про іпотеку" №854 від 05 квітня 2017 року, з якої вбачається, що вимога адресована Приватному акціонерному товариству "Футбольний клуб "Чорноморець" 65039, місто Одеса, проспект Гагаріна, будинок 12-А та яка також адресована ТОВ "Фанза" за адресами: 65039, місто Одеса, проспект Гагаріна, будинок 12-А; 10000, місто Житомир, вулиця Вітрука, будинок 9(а.с. 219-221 т.1).

На підтвердження своїх заперечень представник позивача (стягувача) надав копії: опису вкладення до цінного листа №508, відстеження пересилання поштових відправлень за номером пошуку 508, опис вкладення до цінного листа №532, відстеження пересилання поштових відправлень за номером пошуку 532, з яких вбачається, що відправлення №508 адресоване ТОВ "Фанза" за адресою: 10000, м.Житомир, вул.Вітрука, буд.9 не вручене під час доставки: інші причини, відправлення №532 адресоване ТОВ "Фанза" за адресою: 65039, м. Одеса, проспект Гагаріна, буд. 12-А "повернуто за зворотною адресою: відстуність адресата за вказною адресою".

Однак, колегія суддів відхиляє вищевикладені заперечення стягувача(позивача), оскільки згідно ч.1 ст.12 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Нормами статті 35 Закону України "Про іпотеку" визначено, що у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Вимога, встановлена частиною першою цієї статті, не перешкоджає іпотекодержателю здійснювати свої права, визначені статтею 12 цього Закону, без попереднього повідомлення іпотекодавця, якщо викликана таким повідомленням затримка може спричинити знищення, пошкодження чи втрату предмета іпотеки.

У відповідності до витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно, реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборони відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна, 16.05.2017 року до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно було внесено запис про державну реєстрацію за ПАТ «ІМЕКСБАНК» права власності на нежитлові будівлі центрального стадіону «Чорноморець», загальною площею 80289,00 кв.м., підставою виникнення якого відповідно до інформаційної довідки №100287849 від 13.10.2017 є іпотечний договір від 25.12.2014 та 4 вимоги - вимога про усунення порушень №861 від 05.04.2016 року, вимога про усунення порушень №7515 від 29.12.2016 року, вимога про усунення порушень №7553 від 29.12.2016 року, вимога про усунення порушень №7552 від 28.12.2016 року.

Згідно з інформацією з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності, Державного реєстру іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна №117869361 від 21.03.2018 (а.с. 222-230 т.1) Публічне акціонерне товариство "Імексбанк" набуло право власності на предмет іпотеки - нежитлові будівлі центрального стадіону "Чорноморець", які складаються з будівель загальною площею 80289,0 кв.м., основною площею 67037,5 кв.м., відображених у технічному паспорті від 07.11.2012, що знаходяться за адресою: м. Одеса, вул. Маразліївська, буд. 1/20. Дата державної реєстрації 19.03.2018. Рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень індексний номер 40175986 від 19.03.2018.

Положеннями статті 1 Закону України «Про іпотеку» визначено, що іпотека є вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно ч.1 ст.12 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом.

У відповідності до частини 1 статті 7 Закону України «Про іпотеку» за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

У пункті 3.2.10 кредитного договору про відкриття кредитної лінії № 29/14 від 13.06.2014, передбачено, що у випадку непогашений Кредиту та/або процентів, Кредитор має право звернути стягнення на предмет застави (іпотеки) та в інших випадках, встановлених цим договором або законодавством України.

З тексту іпотечного договору вбачається, що ним забезпечено виконання зобов'язань ТОВ Фанза за кредитним договором про відкриття кредитної лінії № 29/14 від 13.06.2014, з додатковими угодами, у повному обсязі.

Пунктами 3.1.6, 3.1.7 іпотечного договору сторони передбачили, що іпотекодержатель має право вимагати від боржника незалежно від настання строку погашення кредиту дострокового виконання зобов`язань за кредитним договором, а при незадоволенні його вимоги - звернути стягнення на Предмет іпотеки у відповідності до закону та цього договору при наявності також наступних підстав, зокрема, невиконання Боржником зобов'язань за кредитним договором; звернути стягнення на предмет іпотеки у випадках, передбачених п.3.1.6 цього договору.

В п.5.1. іпотечного договору встановлено, що іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки та його реалізацію у наступних випадках, у тому числі якщо у момент настання строку виконання боржником зобов`язань за кредитним договором вони не будуть виконані в повному обсязі, зокрема: при повному або частковому неповерненні у встановлені відповідно до кредитного договору строки суми кредиту; та/або при несплаті або частковому несплаті у передбачені кредитним договором строки сум процентів (у тому числі процентів за неправомірне користування кредитом); та/або при несплаті в строк сум неустойки (пені, штрафу), що передбачені кредитним договором.

Пункт 6.1 іпотечного договору, який є застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, надає право іпотекодержателю звернути стягнення на предмет іпотеки, на підставі цього договору, шляхом: продажу від свого імені Предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу; прийняття Предмета іпотеки у власність в порядку, визначеному ст.37 Закону України «Про іпотеку».

У відповідності до ст.17 Закону України Про іпотеку, іпотека припиняється у разі: припинення основного зобов'язання або закінчення строку дії іпотечного договору; реалізації предмета іпотеки відповідно до цього Закону; набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки; тощо.

Статтею 7 Закону України "Про іпотеку" передбачено право іпотекодержателя за рахунок предмета іпотеки задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

За приписами статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Частиною 1 ст. 35 Закону України «Про іпотеку» закріплено, що у разі порушення основного зобовязання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобовязань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

У частині 1 статті 36 Закону України «Про іпотеку» зазначено, що сторони іпотечного договору можуть вирішити питання про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Позасудове врегулювання здійснюється згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в іпотечному договорі, або згідно з окремим договором між іпотекодавцем і іпотекодержателем про задоволення вимог іпотекодержателя, що підлягає нотаріальному посвідченню, який може бути укладений одночасно з іпотечним договором або в будь-який час до набрання законної сили рішенням суду про звернення стягнення на предмет іпотеки.

Згідно із положеннями частини третьої зазначеної статті договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками, може передбачати: передачу іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку»; право іпотекодержателя від свого імені продати предмет іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу у порядку, встановленому статтею 38 цього Закону.

Після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов'язання є недійсними (ч.4 ст.36 Закону України «Про іпотеку»).

При цьому згідно частини 1 статті 37 Закону України «Про іпотеку» правовою підставою для реєстрації права власності іпотекодержателя на нерухоме майно, яке є предметом іпотеки, є договір про задоволення вимог іпотекодержателя або відповідне застереження в іпотечному договорі, яке прирівнюється до такого договору за своїми правовими наслідками та передбачає передачу іпотекодержателю права власності.

Порядок реалізації предмета іпотеки за рішенням суду врегульований статтею 39 Закону України «Про іпотеку», якою передбачено, що у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначається, зокрема, спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої у статті 38 цього Закону.

Отже, у випадку наявності у іпотекодержателя наміру здійснити погашення лише частини зобов'язань, забезпечених іпотекою, він має право звернутися до суду з метою звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до положень ст. 39 Закону України «Про іпотеку», і саме в такому випадку рішенням суду мають в обов'язковому порядку бути встановлені як розмір зобов'язання, яке підлягає задоволенню за рахунок предмету іпотеки, так і його (предмету іпотеки) початкова вартість.

Таким чином, Публічне акціонерне товариство «Імексбанк», реалізувавши право на звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання, набуло у власність майно, яке є предметом іпотеки за іпотечним договором.

З аналізу статей 1, 36 Закону України «Про іпотеку» вбачається, що після завершення позасудового врегулювання (після передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання основного зобов'язання або продажу іпотекодержателем від свого імені предмета іпотеки будь-якій особі на підставі договору купівлі-продажу) будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником (іпотекодавцем або іншою особою, відповідальною перед іпотекодержателем за виконання основного зобов'язання (зобов'язання боржника за договором кредиту) є недійсними.

Юридичним наслідком виконання зобов'язання відповідно до статей 598, 599 Цивільного кодексу України є припинення зобов'язання. Таким чином, з моменту виконання боржником/третьою особою зобов'язань й прийняття їх кредитором, припиняється існування прав і обов'язків сторін, що складають зміст конкретного зобов'язального правовідношення.

З урахуванням наведеного, судова колегія зазначає, що в силу частини 4 статті 36 Закону України «Про іпотеку», після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов'язання є недійсними, у тому числі й щодо тієї суми боргу, що не була погашена за рахунок предмета іпотеки.

Відповідна правова позиція викладена також в постанові Верховного суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 20.06.2018 у справі № 756/31271/15-ц.

Отже, ПАТ «Імексбанк» як іпотекодержатель обрав спосіб звернення стягнення на майно внаслідок порушення зобов'язань боржників набуття у власність іпотечного майна, що передбачене ст.ст.17, 37 Закону України «Про іпотеку» та п.6.1 іпотечного договору від 25.12.2014.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що в силу ч. 4 ст. 36 Закону України «Про іпотеку» вимоги позивача щодо виконання зобов'язання, забезпеченого іпотекою, після реєстрації за ним права власності на іпотечне майно є недійсними, тому що внаслідок звернення стягнення на предмет іпотеки, припинились і зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю „Фанза (Позичальник) за кредитним договором про відкриття кредитної лінії №29/14 від 13.06.2014.

Доводи скаржника в апеляційній скарзі щодо невірного застосування судом першої інстанції ч.4 ст.36 Закону України «Про іпотеку», з огляду на те, що кредитор скористався своїм правом на звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення зобов'язань інших боржників, а не зобов'язань відповідача, є безпідставними, оскільки після набуття іпотекодержателем права власності на предмет іпотеки, якою забезпечено згідно іпотечного договору усі існуючі борги позичальників, вимоги іпотекодержателя щодо виконання боржником основного зобов'язання є недійсними.

Щодо посилання скаржника на приписи Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відновлення кредитування», яким змінено частину четверту статті 36 Закону України «Про іпотеку», колегія суддів зазначає наступне.

04.11.2018 набрав чинності Закон України від 03.07.2018, № 2478-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відновлення кредитування", опублікований у газеті «Голос України» від 03.11.2018 N 208, яким внесено зміни у Закон України "Про іпотеку", зокрема у ст.36 Закону.

Частину четверту статті 36 Закону України «Про іпотеку» викладено у наступній редакції:

"У договорі про задоволення вимог іпотекодержателя або у відповідному застереженні в іпотечному договорі зазначаються:

умови, у разі настання яких іпотекодержатель може використати своє право на позасудове стягнення;

порядок визначення вартості, за якою іпотекодержатель набуває право власності на предмет іпотеки;

прийнятні та належні способи обміну повідомленнями між сторонами договору.

Після завершення позасудового врегулювання будь-які наступні вимоги іпотекодержателя щодо виконання основного зобов'язання:

боржником - фізичною особою є недійсними, якщо інше не визначено договором іпотеки чи договором про надання кредиту, чи договором про задоволення вимог іпотекодержателя;

боржником - юридичною особою або фізичною особою - підприємцем є дійсними, якщо інше не визначено договором іпотеки чи договором про надання кредиту, чи договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

У разі якщо вимоги іпотекодержателя забезпечені декількома предметами іпотеки (у тому числі за декількома договорами іпотеки), а позасудове звернення стягнення здійснюється за рахунок окремого предмета іпотеки, іпотекодержатель має право вимагати (у тому числі шляхом позасудового врегулювання) виконання зобов'язання боржником та/або іпотекодавцем в частині, що залишилася невиконаною після завершення позасудового врегулювання за таким окремим предметом іпотеки.

Завершенням позасудового врегулювання є державна реєстрація прав власності на всі предмети іпотеки, що виступають забезпеченням за основним зобов'язанням:

за іпотекодержателем (якщо звернено стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття його у власність іпотекодержателєм);

за покупцем (якщо звернено стягнення на предмет іпотеки шляхом його продажу іпотекодержателем третій особі)".

Разом з тим, згідно ч.ч. 1,2 Прикінцевих та перехідних положень Закону, цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, та вводиться в дію через три місяці з дня набрання чинності цим Законом (тобто з 04.02.2019 року).

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що даний Закон застосовується до відносин, що виникли після введення його в дію, а також до відносин, що виникли до введення його в дію та продовжують існувати після введення його в дію, крім частини четвертої статті 36 Закону України "Про іпотеку", що застосовується виключно до договорів і угод, укладених після введення в дію цього Закону.

Таким чином, зміни до ст.36 Закону України «Про іпотеку» не застосовуються до спірних правовідносин, оскільки вони виникли на підставі договорів, які укладені раніше введення в дію Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відновлення кредитування".

Наразі, згідно з умовами іпотечного договору іпотекою забезпечено сплату позичальниками або іпотекодавцем (разом чи окремо) існуючих та майбутніх боргів усіх 41 позичальників у строки та на умовах, зазначених в кредитних договорах, що узгоджується зі статтею 7 Закону України «Про іпотеку».

При цьому, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що кредитор у випадку набуття права власності на предмет іпотеки на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя несе ризики, які пов`язані із недійсністю подальших вимог до боржника, оскільки сама процедура набуття права власності на іпотечне майно у порівнянні із іншими способами задоволення вимог іпотекодержателя може не забезпечити у повній мірі реалізацію прав як боржника так і іпотекодавця у разі їх відмінності.

Щодо доводів скаржника, що внаслідок звернення на предмет іпотеки було погашено заборгованість за кредитними договорами інших позичальників, відмінних від ТОВ Фанза, а тому між відповідачем та ПАТ «Імексбанк» існує спір щодо чинності зобов'язань за кредитним договором № 29/14 від 13.06.2014, судова колегія зазначає, що кредитор у випадку набуття права власності на предмет іпотеки на підставі договору про задоволення вимог іпотекодержателя несе ризики, які пов`язані із недійсністю подальших вимог до боржника, оскільки сама процедура набуття права власності на іпотечне майно у порівнянні із іншими способами задоволення вимог іпотекодержателя може не забезпечити у повній мірі реалізацію прав як боржника так і іпотекодавця у разі їх відмінності.

У випадку наявності у іпотекодержателя наміру здійснити погашення лише частини зобов'язань, забезпечених іпотекою, він має право звернутися до суду з метою звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до положень ст. 39 Закону України «Про іпотеку», і саме в такому випадку рішенням суду мають в обов'язковому порядку бути встановлені як розмір зобов'язання, яке підлягає задоволенню за рахунок предмету іпотеки, так і його (предмету іпотеки) початкова вартість.

Посилання скаржника в апеляційній скарзі на повторний розгляд справи по суті під час прийняття оскаржуваної ухвали, що призвело до порушення принципу правової визначеності, не може бути визнано обґрунтованим, адже за змістом ч. 2 ст. 328 ГПК України суду надане право визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв'язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.

Наразі, розгляд відповідної заяви здійснено судом у відповідності до вимог ст. 328 ГПК України, в межах даної справи, наявних в ній письмових, достовірних та належних доказів, які мають значення для її вирішення.

Судова колегія не приймає до уваги посилання апелянта постанову Верховного Суду від 04.04.2018 у справі № 914/1316/16 за позовом публічного акціонерного товариства "Імексбанк" в особі уповноваженої особи Фонду гарантування вкладів фізичних осіб на ліквідацію АТ "Імексбанк" до 1) товариства з обмеженою відповідальністю "Парус", 2) товариства з обмеженою відповідальністю "Торгова компанія "Ажур", третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Фонд гарантування вкладів фізичних осіб, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - державне підприємство "Інформаційний центр Міністерства юстиції України" про визнання недійсними договорів про розірвання та застосування наслідків нікчемності, оскільки в останній справі інший предмет спору.

Колегія суддів відзначає, що постанова Рівненського апеляційного господарського суду від 16.01.2018 року у справі №918/539/17 за позовом Публічного акціонерного товариства "ІМЕКСБАНК" до Публічного акціонерного товариства "Туристично-виробнича фірма "Чорне море", до Товариства з обмеженою відповідальністю "Регіональна торгова компанія "ПІВДЕНЬ-ПЛЮС", за участі третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю "ВИРОБНИЧЕ ОБ'ЄДНАННЯ "БУДМОНТАЖ", Товариство з обмеженою відповідальністю "ТОРГОВА КОМПАНІЯ "КОНТРАКТ", Товариство з обмеженою відповідальністю "Спеціалізоване підприємство "Агротех", Публічне акціонерне товариство "Чорноморська транспортна компанія", Товариство з обмеженою відповідальністю "Південінвестсервіс", Товариство з обмеженою відповідальністю "Авенсіс", ОСОБА_3 акціонерне товариство "Футбольний клуб "Чорноморець", за участі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Фонд гарантування вкладів фізичних осіб про застосування наслідків недійсності правочину та внесення змін до договору та постанова Львівського апеляційного господарського суду від 23.01.2018 у справі №907/600/17 за позовом: Публічного акціонерного товариства Імексбанк до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю «Україна», до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю «Персей Буд», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Фонду гарантування вкладів фізичних осіб, про застосування наслідків недійсності договору про розірвання іпотечного договору, укладеного 27.08.2014 ПАТ «Імексбанк» та ТОВ «Україна», повернувши сторони у стан, який існував до укладення цього правочину, шляхом скасування державної реєстрації припинення іпотеки та обтяжень щодо майна ТОВ Україна; зміну пункту 1.3. кредитного договору про відкриття кредитної лінії № 27/14 від 12.06.2014, зміненого додатковими угодами № 2, № 3 та № 5, шляхом доповнення його текстом в редакції, запропонованій позивачем, не є преюдиціальними для суду, оскільки відповідно до ст.316 ГПК України, обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій є лише вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції.

Відповідно до приписів ст. 75 ГПК України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Як вбачається зі змісту вказаних судових рішень, предметом судового розгляду були вимоги ПАТ «Імексбанк» про застосування наслідків недійсності правочинів.

Обставини, на які скаржник посилається як на преюдиційні, висвітлювались судами в межах відхилення доводів відповідачів щодо припинення їх зобов`язань внаслідок звернення стягнення на предмет іпотеки згідно іпотечного договору від 15.12.2014 року. При цьому, судами не встановлювались обставини реалізації Банком у відношенні даних відповідачів процедури звернення стягнення на предмет іпотеки у позасудовому порядку.

Натомість матеріали даної справи свідчать, що реалізуючи право на позасудовий спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки позивач направив повідомлення про порушення умов основного зобовязання не лише ТОВ "Мережа Готелів "ЧОРНЕ МОРЕ", ТОВ Торгово-Будівельне Агентство "Промбуд", ТОВ "Круїз Делюкс", ТОВ "Компанія по Торгівлі", а також й відповідачу у справі.

Ненадання позивачем доказів такого звернення реєстратору під час здійснення реєстраційних дій не свідчить про погашення вимог лише частини кредиторів, вимоги яких були забезпечені іпотекою, адже розпочавши відповідну процедуру, Банк надіслав попередження іпотекодавцю про свій намір задовольнити вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, у тому числі й щодо ТОВ «Фанза».

Колегія суддів погоджується також з висновком суду першої інстанції про те, що посилання АТ "Імексбанк" на постанову Вищого господарського суду України від 05.10.2015 у справі №903/313/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Схід-Захід" до Публічного акціонерного товариства "ОКСІ БАНК" про визнання припиненими зобов'язань за генеральним кредитним договором, договорами застави та про усунення перешкод в користуванні майном є безпідставними, оскільки обставини у цій справі є відмінними від обставин даної справи. Так, в процесі розгляду справи №903/313/15 судами було встановлено, що позасудова реалізація предмета іпотеки відбулась саме шляхом укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки іпотекодержателем, у той час як у даній справі - шляхом визнання права власності на предмет іпотеки.

За таких обставин, відповідні оціночні судження, викладені у мотивувальній частині наданих скаржником судових рішень, не мають преюдиційного значення для даної справи, а доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом ч. 3 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України визнається колегією суддів необґрунтованими та такими, що спростовується встановленими фактичними обставинами справи.

Посилання скаржника на те, що зобов'язання відповідача на кредитним договором не припинились з огляду на те, що на момент розгляду справи продажу предмета іпотеки не відбулося, судова колегія відхиляє, оскільки ПАТ «Імексбанк» обрав інший спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки, відмінний від реалізації предмету іпотеки на підставі договору купівлі-продажу.

Суд також вважає за необхідне послатися на рішення Європейського суду з прав людини у справі «Серявін та інші проти України» (заява №4909/04) від 10.02.2010р. у якому зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

За таких обставин, проаналізувавши усі належні та допустимі докази у сукупності, судова колегія вважає, що судом першої інстанції правомірно задоволено заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Фанза" про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, повністю спростовуються матеріалами справи і не підлягають задоволенню.

Інших належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі, відповідач не надав.

У відповідності до ст. 276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Імексбанк" не підлягає задоволенню, а ухвала господарського суду Житомирської області 26.11.2018 постановлену за результатами розгляду заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Фанза" (вх. №02-44/1310/18 від 26.10.2018) про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню у справі № 906/1350/15 відповідає обставинам справи та вимогам закону і достатніх правових підстав для її скасування не вбачається.

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на апелянта в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Імексбанк" залишити без задоволення, а ухвалу господарського суду Житомирської області 26.11.2018 у справі № 906/1350/15 без змін.

2. Матеріали справи № 906/1350/15 повернути господарському суду Житомирської області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Право на касаційне оскарження передбачено статтями 286-289 глави 2 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений « 18» січня 2018 року

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Петухов М.Г.

Суддя Олексюк Г.Є.