ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"16" січня 2019 р. Справа№ 904/87/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Доманської М.Л.

суддів: Отрюха Б.В.

Верховця А.А.

за участю секретаря судового засідання Чміль Я.Є.

представники учасників провадження у даній справі не з'явилися;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ботаніка"

на ухвалу господарського суду Київської області від 10.10.2018

у справі № 904/87/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліксір", м. Дніпро

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ботаніка"

третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю "Керуюча компанія еліксир"

про заборону використання позначення та утилізацію продукції

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Київської області від 10.10.2018 у справі № 904/87/18 призначено судову експертизу, проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності; провадження у справі зупинено до надання Науково-дослідним центром судової експертизи з питань інтелектуальної власності висновку судової експертизи, вирішено інші процесуальні питання.

Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду першої інстанції, ТОВ "Ботаніка" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд поновити строк на апеляційне оскарження та скасувати ухвалу господарського суду Київської області від 10.10.2018 у справі № 904/87/18.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що оскаржувана ухвала прийнята з порушенням норм матеріального права, оскільки в порушення ст. 99 ГПК України представник позивача звернувся до суду першої інстанції не з «клопотанням» про призначення експертизи, а саме із «заявою» та відповідач не виробляє та не реалізує товар "Гель для ніг Капіляр".

Ухвалою Північого апеляційного господарського суду від 26.12.2018 поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Ботаніка" на ухвалу господарського суду Київської області від 10.10.2018 у справі № 904/87/18 та призначено розгляд апеляційної скарги на 16.01.2019.

08.01.2019 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від відповідача надійшла заява про відкладення розгляду справи, у зв'язку з неможливістю представника приймати участь у судовому засіданні 16.01.2019.

14.01.2019 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

14.01.2019 через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання про розгляд справи без участі повноваженого представника позивача.

У судове засідання представники учасників провадження у справі не з'явились, хоча про дату, час і місце розгляду справи були належним чином повідомлені.

Стаття 43 ГПК України зобов'язує сторони добросовісно користуватись належними їм процесуальними правами.

Оскільки явка в судове засідання представників сторін - це право, а не обов'язок сторін (учасників провадження у даній справі), справа може розглядатись без їх участі, якщо нез'явлення цих представників не перешкоджає вирішенню спору.

Частиною 11 статті 270 ГПК України, яка визначає порядок розгляду апеляційної скарги, встановлено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Статтею 202 ГПК України передбачено, що господарський суд відкладає в межах строків, встановлених статтею 273 цього Кодексу розгляд справи, коли за якихось обставин спір не може бути вирішено в даному засіданні.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Розглядаючи вищевказане клопотання відповідача (апелянта) про відкладення розгляду справи, суд виходить з того, що у даному випадку апелянт не позбавлений права і можливості забезпечити, за необхідності, участь у судовому засіданні іншого представника. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі відповідного представника апелянта підлягає доведенню відповідним учасником судового процесу на загальних підставах.

Колегія суддів вважає, що повідомлені представником відповідача причини неявки в судове засідання не можуть бути визнані поважними. До вказаної заяви не додано доказів неможливості бути присутнім на судовому засіданні.

Зважаючи на викладене, клопотання представника відповідача (апелянта) про відкладення розгляду апеляційної скарги задоволенню не підлягає.

Судова колегія, обговоривши на місці вказані обставини, вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представників учасників судового процесу, які не з'явилися у судове засідання, за наявними у справі матеріалами.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Конституцією України кожному гарантується право на судовий захист, апеляційне та касаційне оскарження.

Також, Конституція України встановлює серед основних засад судочинства, зокрема, забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Вказана конституційна норма конкретизована законодавцем в ст. 14 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", згідно з якою учасники судового процесу та інші особи у випадках і порядку, встановлених процесуальним законом, мають право на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення.

Як вбачається з матеріалів справи, ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 08.08.2018 року справу № 904/87/18 направлено за територіальною юрисдикцією до господарського суду Київської області.

Ухвалою господарського суду Київської області від 20.08.2018 прийнято справу № 904/87/18 до провадження.

12.09.2018 представник позивача подав до суду першої інстанції заяву про призначення судової експертизи, проведення якої просив доручити Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності.

Оскаржуваною ухвалою суд першої інстанції призначив у справі судову експертизу; проведення якої доручено Науково-дослідному центру судової експертизи з питань інтелектуальної власності; на виконання експертизи поставлено наступні питання: а) Чи є позначення "Капіляр", яке використовується ТОВ "Ботаніка" на своєму продукті "Гель для ніг Капіляр" схожим до ступеня змішування зі знаком для товарів та послуг "Капіляр" (свідоцтво України на знак для товарів та послуг 105158)? б) Чи відноситься продукт ТОВ "Ботаніка", на якому використовується позначення "Капіляр", до групи товарів та послуг 3-го класу МКТП, на які розповсюджується охорона за свідоцтвом України на знак для товарів та послуг № 105158? в) Чи може маркування продукту ТОВ "Ботаніка" ввести в оману споживача щодо особи, яка виробляє товар або надає послугу?

Розглянувши апеляційну скаргу, дослідивши матеріали справи та зміст оскаржуваної ухвали, колегією суддів встановлено наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариство з обмеженою відповідальністю "ЕЛІКСІР" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "КЕРУЮЧА КОМПАНІЯ ЕЛІКСИР" та Товариства з обмеженою відповідальністю "БОТАНІКА", в якому просило:

- заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю "Ботаніка" здійснювати використання позначення "КАПІЛЯР", яке є схожим настільки, що його можна сплутати із торговельною маркою "КАПІЛЯР", зареєстрованою відповідно до свідоцтва України на знак для товарів та послуг №105158, зокрема нанесення такого позначення на продукцію, її зберігання із нанесеним позначенням, пропонування продукції із нанесеним позначенням для продажу, продаж, імпорт (ввезення), експорт (вивезення), застосування такого позначення в рекламі, діловій документації, мережі Інтернет;

- вилучити з цивільного обороту та утилізувати всю продукцію з використанням позначення "КАПІЛЯР" на упаковці.

Позовні вимоги обґрунтовував тим, що нанесення Товариством з обмеженою відповідальністю "Ботаніка" вказаного Знака на упаковку, в якій міститься гель косметичний "КАПІЛЯР", що відноситься до 3 класу МКТП, тобто до класів, для яких зареєстровано Знак за свідоцтвом України від 10.04.2009 №105158; пропонування для продажу крему в упаковці, на яку нанесено цей Знак - є протиправним використанням Знаку "КАПІЛЯР" Товариством з обмеженою відповідальністю "Ботаніка".

27.03.2018 позивач подав до суду уточнену позовну заяву, в якій просив:

- заборонити Товариству з обмеженою відповідальністю "Ботаніка" здійснювати використання позначення "КАПІЛЯР", яке є схожим настільки, що його можна сплутати із торговельною маркою "КАПІЛЯР", зареєстрованою відповідно до свідоцтва України на знак для товарів та послуг №105158, зокрема нанесення такого позначення на продукцію, її зберігання із нанесеним позначенням, пропонування продукції із нанесеним позначенням для продажу, продаж, імпорт (ввезення), експорт (вивезення), застосування такого позначення в рекламі, діловій документації, мережі Інтернет;

- знищити виготовлені зображення знаку або позначення "КАПІЛЯР" на упаковці продукту Товариства з обмеженою відповідальністю "Ботаніка", схожого із торговельною маркою "КАПІЛЯР", зареєстрованою відповідно до свідоцтва України на знак для товарів та послуг №105158.

Товариство з обмеженою відповідальністю "БОТАНІКА" позов не визнає, зазначає, що у наданому позивачем ліцензійному договорі №26/08-16-2 від 26.08.2016 та додатку №1 до цього договору на використання знаку "КАПІЛЯР" за свідоцтвом України №105158 відсутній перелік товарів і послуг із зазначенням класів МКТП. Товариство з обмеженою відповідальністю "БОТАНІКА" вважає, що висновок експертного дослідження за результатами порівняльного аналізу об'єктів інтелектуальної власності від 19.02.2018, складеного патентним повіреним ОСОБА_2, не може братись до уваги в якості доказу, оскільки права позивача відповідно до знаку для товарів і послуг "КАПІЛЯР" за свідоцтвом України №105158 для 3 класу міжнародної класифікації товарів і послуг для реєстрації знаків Товариством з обмеженою відповідальністю "БОТАНІКА" не порушуються , так як відповідачем використовуються товари 5 класу міжнародної класифікації товарів і послуг.

Судовою колегією встановлено, що в матеріалах справи наявний висновок експертного повіреного ОСОБА_3 від 26.02.2018 (а.с. 207-230, т. 1), який був поданий представником відповідача до матеріалів справи. Вказаний експертний висновок повністю протирічить висновку, який був поданий представником позивача, а саме висновок патентного повіреного ОСОБА_2 (а.с. 98-117, т. 1).

Судова колегія, дослідивши матеріали справи, дійшла висновку, що місцевий господарський суд дійшов вірного висновку, призначивши в даній справі судову експертизу, поставивши на вирішення експерту наступні питання: а) Чи є позначення "Капіляр", яке використовується ТОВ "Ботаніка" на своєму продукті "Гель для ніг Капіляр" схожим до ступеня змішування зі знаком для товарів та послуг "Капіляр" (свідоцтво України на знак для товарів та послуг 105158)? б) Чи відноситься продукт ТОВ "Ботаніка", на якому використовується позначення "Капіляр", до групи товарів та послуг 3-го класу МКТП, на які розповсюджується охорона за свідоцтвом України на знак для товарів та послуг № 105158? Проте, третє питання, яке суд першої інстанції зазначив в оскаржуваній ухвалі має бути зміненим та викладеним в більш конкретній формі. Судова колегія дійшла висновку, що третє питання, яке має бути поставлене перед експертом, слід змінити та викласти в наступній редакції: "Чи може маркування продукту ТОВ "Ботаніка", з використанням позначення «КАПІЛЯР» ввести в оману споживача щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліксір", яке виробляє товар або надає послугу з використання на своїй продукції знаку для товарів та послуг "КАПІЛЯР" (свідоцтво України на знак для товарів та послуг 105158)?"

Доводи апеляційної скарги стосовно того, що в порушення ст. 99 ГПК України представник позивача звернувся до суду першої інстанції не з «клопотанням» про призначення експертизи, а саме із «заявою», відхиляються судовою колегією за необґрунтованістю та безпідставністю, оскільки подача його чи то в формі «клопотання», чи то в формі «заяви» не є в даному випадку підставою для скасування оскаржуваної ухвали. Твердження апелянта стосовно того, що відповідач не виробляє та не реалізує товар "Гель для ніг Капіляр", не може бути підставою для скасування оскаржуваної ухвали, тим паче, що вказане лише в подальшому буде досліджено судом першої інстанції при досліджені і наданні оцінки доказам у справі. Запропоновані апелянтом питання, які суд не поставив перед експертом, не були запропоновані відповідачем суду першої інстанції під час розгляду справи до винесення оскаржуваної ухвали. Разом з тим, судова колегія, дослідивши зазначені в апеляційній скарзі питання, дійшла висновку, що ті питання, що були поставлені судом перед експертом, відповідають запропонованим апелянтом питанням, але з іншим формулюванням.

Відповідно до п. 4 ст. 277 ГПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, із внесенням в підпункт в) пункту 2 резолютивної частини ухвали господарського суду Київської області від 10.10.2018 у справі № 904/87/18 зміни, виклавши його в наступній редакції: "Чи може маркування продукту ТОВ "Ботаніка" з використанням позначення «КАПІЛЯР» ввести в оману споживача щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліксір", яке виробляє товар або надає послугу з використання на своїй продукції знаку для товарів та послуг "КАПІЛЯР" (свідоцтво України на знак для товарів та послуг 105158)?".

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 255, 269, 277, 282, 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Ботаніка" задовольнити частково.

2. Підпункт в) пункту 2 резолютивної частини ухвали господарського суду Київської області від 10.10.2018 у справі № 904/87/18 змінити, виклавши його в наступній редакції: "Чи може маркування продукту ТОВ "Ботаніка" з використанням позначення «КАПІЛЯР» ввести в оману споживача щодо Товариства з обмеженою відповідальністю "Еліксір", яке виробляє товар або надає послугу з використання на своїй продукції знаку для товарів та послуг "КАПІЛЯР" (свідоцтво України на знак для товарів та послуг 105158)?".

3. В решті ухвалу господарського суду м. Києва від 10.10.2018 у справі № 904/87/18 залишити без змін.

4. Матеріали справи № 904/87/18 направити до господарського суду Київської області.

Постанова апеляційного господарського суду набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову Північного апеляційного господарського суду може бути оскаржено до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови підписаний: 21.01.2019.

Головуючий суддя М.Л. Доманська

Судді Б.В. Отрюх

А.А. Верховець