ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"15" січня 2019 р. Справа№ 910/4660/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Хрипуна О.О.

Агрикової О.В.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Лебедєв Ю.В. довіреність № 1д-16/19 від 02.01.19

від позивача: Демидас Д.А., адвокат, представник згідно ордеру серії КВ №742632 від 19.01.19

від відповідача: Симбірцев Є.В. довіреність № П-05/110 від 20.09.18

від третьої особи: Доценко А.А. - директор

розглянувши матеріали апеляційної скарги Публічного акціонерного товариства "Київгаз"

на рішення Господарського суду міста Києва від 10 серпня 2018 року (повний текст складено 20.08.2018 р.)

у справі № 910/4660/18 (суддя Смирнова Ю.М.)

за позовом Публічного акціонерного товариства "Київгаз"

до Публічного акціонерного товариства "Київхліб"

третя особа без самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Ізодром"

про стягнення 2 029 133,54 грн., -

в с т а н о в и в :

Публічне акціонерне товариство "Київгаз" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про стягнення 2 029 133,54 грн. боргу (т.І, а.с. 7-9).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10 серпня 2018 року у справі №910/4660/18 в позові відмовлено повністю (т.ІІ, а.с.103-112).

ПАТ "Київгаз" звернулось з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 10 серпня 2018 року у справі № 910/4660/18, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16 листопада 2018 року, апеляційна скарга ПАТ "Київгаз" у справі № 910/4660/18 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.

19 листопада 2018 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду (головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.) відкрито апеляційне провадження у справі №910/4041/18, розгляд апеляційної скарги ПАТ "Київгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 10 серпня 2018 року у справі № 910/4660/18 призначено на 18 грудня 2018 року.

17 грудня 2018 року від представника відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу.

18 грудня 2018 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду відкладено розгляд справи на 15 січня 2019 року.

10 січня 2019 року від представника відповідача надійшли додаткові пояснення.

15 січня 2019 року від представника позивача надійшли додаткові пояснення.

У судовому засіданні 15 січня 2019 року представники ПАТ "Київгаз" надали пояснення, в яких підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Представники ПАТ "Київхліб" та ТОВ "Ізодром" у судовому засіданні 15 січня 2019 року надали пояснення, в яких заперечували проти доводів апеляційної скарги та просили залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Згідно з ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права встановила наступне.

29 лютого 2016 року між ПАТ "Київгаз" (далі - позивач), як оператором ГРМ та ПАТ "Київхліб" (далі - відповідач), як споживачем укладено типовий Договір розподілу природного газу, який затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2498, шляхом підписання заяви-приєднання (далі - договір) (т.І, а.с. 56).

У п.1.1. договору, розміщеного на офіційному сайті ПАТ "Київгаз" (https://kyivgaz.ua/publichnij-dogovir.html) визначено, що цей типовий договір розподілу природного газу є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

Пунктом 1.2 цього ж договору передбачено, що його умови однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2494 (далі - Кодекс ГРС).

Відповідно до п.2.3. договору при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем.

Наявним у матеріалах справи Актом розмежування балансової належності та експлуатаційної відповідності сторін об'єкту газопостачання, складеного між ПАТ "Київгаз", як газорозподільним підприємством та ПАТ "Київхліб", як власником газифікованого об'єкту за адресою м.Київ, вул. Щекавицька, 55 визначено, що на балансі споживача газу знаходиться ділянка газопроводу середнього тиску, внутрішньо будинковий газопровід та газове обладнання належить споживачу, у викладеній у цьому документі схемі визначено, що ВОГ знаходиться на балансі споживача, як і ділянки газопроводу середнього тиску довжиною 18 м до ВОГ та 19,7 від ВОГ (т.І, а.с. 164).

20 грудня 2017 року за результатами перевірки уповноваженими працівниками ПАТ "Київгаз" комерційного вузла обліку природного газу ПАТ "Київхліб" за адресою: м.Київ, вул. Щекавицька, 55, складено Акт про порушення №231, в якому зазначено, що при перевірці вузла обліку природного газу встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: "позаштатний режим роботи ВОГ (витоки газу на імпульсних лініях до перетворювача різниці тиску)", порушення на дату складання акту усунено, комісія ПАТ "Київгаз" з розгляду цього акта буде проводити засідання 28.12.2017. Також у вказаному Акті у графі "зауваження споживача" представником Шумом М.О., який із вказаним актом про порушення ознайомлений, про що свідчить його підпис на цьому акті, були внесені зауваження про те, що витоки газу є незначними та не можуть впливати на облік системи ВОГ (т.І, а.с. 11).

27 лютого 2018 року на засіданні комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем прийнято рішення про задоволення акту про порушення №231 від 20.12.2017 та донарахування необлікованого об'єму природного газу, про що складено протокол №70 від 27.02.2018, з якого вбачається, що на засіданні комісії був присутній представник споживача - енергетик цеху №3 ПАТ "Київхліб" Шум М.О., який зазначив про те, що витоки природного газу на ВОГ були не значними та не вплинули на об'єктивність об'ємів спожитого природного газу, а споживання природного газу було аналогічним до минулих періодів (т.І, а.с. 138-139).

З акту-розрахунку не облікованого об'єму природного газу ПАТ "Київхліб" (адреса об'єкта споживання: м.Київ, вул.Щекавицька, 55) вбачається, що було донараховано 260 832,00 м3 - 56 241,00 м.куб= 204 591,00 куб.м. (т.І, а.с. 15).

Як зазначив позивач, в грудні місяці 2017 року ним було придбано у Дочірнього підприємства "КиївГазЕнерджи" на підставі договору №КГЕ/Д-12-ВТВ на купівлю-продаж природного газу від 31.03.2017 та додаткової угоди №9 від 31.12.2017 до нього, природний газ по ціні 9918,00 грн. з ПДВ за 1000 куб.м, що підтверджується підписаними між контрагентами актами приймання-передачі природного газу від 31.12.2017, у зв'язку з чим позивачем було розраховано вартість природного газу, що підлягає компенсації відповідачем на суму, яка становить 2029133,54 грн. (204591 куб.м*9918,00 грн.).

06 березня 2018 року позивачем на адресу відповідача направлено вимогу за вих.№718/09 про сплату боргу на суму 2029133,54 грн. разом з копією акту-розрахунку та довідкою ПАТ "Київгаз" (т.І, а.с. 12-15, 16, 17).

У відповідь на вказану вимогу відповідач направив на адресу позивача лист за вих.№09-15/495 від 14.03.2018 про надання копії рішення, прийнятого на засіданні комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем 27.02.2018 (т.І, а.с. 65), за вих.№09-15/496 від 14.03.2018 з проханням про залишення акту про порушення №231 від 20.12.2017 без задоволення/визнати недійсним (т.І, а.с. 66) та за вих.№05/517 від 20.03.2018 про намір оскаржити донараховані об'єми вартість природного газу у судовому порядку та про те, що до моменту набрання судовим рішенням законної сили, донарахування визначені ПАТ "Київгаз" у вимозі від 06.03.2018 є неузгодженими, тобто такими, що не мають статусу боргу, внаслідок чого у ПАТ "Київхліб" не має обов'язку оплати цих донарахувань (т.І, а.с. 67).

Позовні вимоги обґрунтовані наявністю підстав для стягнення з відповідача вартості не облікованого природного газу на суму 2029133,54 грн., яка підлягає компенсації на підставі у розмірі 204591 куб.м., визначеному актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу за період з 01.12.2017 по 20.12.2017, складеному на підставі акту про порушення №231, який задоволено на засіданні комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу газорозподільних систем 27.02.2018.

У апеляційній скарзі позивач, разом із доводами аналогічними до тих, що викладені у позовній заяві зазначає, що сам факт роботи ВОГ в позаштатному режимі, що полягає в наявності витоків газу на імпульсній лінії до перетворювача різниці тиску, підтверджує некоректність вихідних даних, що надходять для обчислення на прилад обліку. Заперечуючи висновки суду першої інстанції позивач посилається на те, що:" при некоректних вихідних даних не може існувати коректний облік; вихідні дані є некоректними через втрату тиску на імпульсній лінії до перетворювача тиску внаслідок витоку".

Враховуючи те, що були зафіксовані витоки природного газу на імпульсних лініях до перетворювача різниці тиску (п. З гл. 2 р. XI Кодексу ГРС), про що, з дотриманням усіх процедур, передбачених гл. 5 р. XI Кодексу ГРС, складено акт про порушення №231 та те, що представник відповідача в зауваженнях до акту не наводить заперечень стосовно предмета порушення, з посиланням на п. 6 гл. 6 р. X Кодексу ГРМ апелянт зазначає, про наявність підстав для задоволення позову.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги у відзиві на неї відповідач посилається на те, що виявлення позаштатної роботи вузлу обліку природного газу (ВОГ) чи його складових є недостатнім для здійснення відповідних донарахувань, оскільки внаслідок позаштатної роботи вузлу обліку газу чи його складових мають відбутись витрати (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку природного газу, які некоректно обліковуються. Відповідач не заперечує наявність встановленого факту, проте зазначає про обставини, які не дають можливості віднести виявлений факт до порушення: відсутність критеріїв оцінки ступеня інтенсивності витоку газу, які б давали можливість встановити наявність чи відсутність такого витоку; не встановлення та не доведеність позивачем причинно-наслідкового зв'язку між виявленими витоками газу та наслідком у вигляді того, що витрата (споживання) природного газу обліковим пристроєм не здійснювалась (здійснювалась частково) або дані обліку були викривлені.

У додаткових поясненнях представник відповідача зазначає про недоведеність позивачем факту наявності необлікованого об'єму газу, кількісних показників газу та обґрунтувань того, яку шкоду чи збитки відповідач заподіяв та яку пред'явлено до компенсації за рахунок стягнення з відповідача суми у розмірі 2029133,54 грн., що на думку відповідача, вказує на те, що позивачем не доведено складу цивільного правопорушення в діях відповідача.

У додаткових поясненнях представник позивача посилається на те, що відповідно до п. 3 гл. 2 розділу XI Кодекс газорозподільних систем:"...до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать в т.ч.: 1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно".

З'ясувавши обставини справи та здійснивши перевірку їх доказами з урахуванням доводів сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 217 ГК України господарськими санкціями визнаються заходи впливу на правопорушника у сфері господарювання, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки. У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції.

Як передбачено ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватись оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення: надійної і безпечної експлуатації газорозподільних систем та гарантованого рівня розподілу (переміщення) природного газу до/від суміжних суб'єктів ринку природного газу відповідної якості; комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу; доступу замовників до газорозподільної системи для приєднання до неї їх об'єктів будівництва або існуючих об'єктів (умови технічного доступу); доступу суб'єктів ринку природного газу до газорозподільної системи для фактичної передачі (розподілу/споживання) належного їм природного газу до/з газорозподільної системи (умови комерційного доступу); механізмів взаємодії оператора газорозподільної системи з операторами суміжних систем та з іншими суб'єктами ринку природного газу, визначені Кодексом газорозподільних систем (далі - Кодекс), який затверджено постановою №2494 від 30.09.2015 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Відповідно до п.4 гл.1 розділу І Кодексу ГРС терміни вживаються у таких значеннях: комерційний вузол обліку/комерційний ВОГ - вузол обліку природного газу, організований відповідно до вимог цього Кодексу для комерційного обліку природного газу при визначенні об'єму (обсягу) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точці комерційного обліку; контрольний огляд вузла обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з'єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу ГРМ та/або ЗВТ/лічильника газу; оператор газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) - суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління; споживач природного газу (споживач) - фізична особа, фізична особа - підприємець або юридична особа, об'єкти якої в установленому порядку підключені до/через ГРМ оператора ГРМ, яка отримує природний газ на підставі договору постачання природного газу з метою використання для власних потреб, зокрема в якості сировини, а не для перепродажу.

Згідно п.2 гл.6 р.X Кодексу ГРС протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових оператор ГРМ та споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії: контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу); перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема контрольний огляд вузла обліку; монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт. Контрольний огляд вузла обліку здійснюється оператором ГРМ за необхідності, але не рідше ніж один раз на шість місяців.

У п.6 гл.9 р.X Кодексу ГРС визначено, що за підсумками перевірки комерційного ВОГ та за умови відсутності зауважень представник оператора ГРМ на місці перевірки повинен скласти відповідний акт обстеження/акт контрольного огляду вузла обліку (по одному екземпляру для кожної сторони), що має бути підписаний споживачем.

У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема, про непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору (п.п.4 п.7 гл.9 р.X Кодексу ГРС).

За змістом гл. 6 р. X Кодексу ГРС позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає в т.ч.: 1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково об'єму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) об'ємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Відповідно до п.7 гл.9 р.Х Кодексу ГРС, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Пунктом 8 гл.5 р.XI Кодексу ГРС передбачено, що акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

В п. 11гл.5 р. XI Кодексу ГРС зазначено, що за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке: 1) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об'єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу; 2) розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об'єм природного газу, що припадає на період після 01-го числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення, включається в баланс поточного календарного місяця за загальними правилами і вважається об'ємом постачання природного газу споживачу його діючим постачальником. Виключенням є об'єм природного газу, нарахований несанкціонованому споживачу та споживачу, у якого відсутній постачальник, вартість якого має бути компенсована Оператору ГРМ за цінами закупівлі ним природного газу в поточному календарному місяці; 3) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу має бути віднятий об'єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення. Виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку; 4) при розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу пільги та субсидії, на які має право побутовий споживач, не враховуються.

Підпунктом 1 ч. 3 п. 11 гл.5 р. XI Кодексу ГРС передбачено, що розрахований відповідно до вимог цього розділу необлікований (донарахований) об'єм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) оператору ГРМ. При цьому, вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу оператором ГРМ протягом періоду не облікованого природного газу.

Відповідно до п.п. 11, 12 гл.5 р. XI Кодексу ГРС вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Якщо об'єм та/або вартість необлікованого (донарахованого) природного газу буде оскаржуватися споживачем (несанкціонованим споживачем) у судовому порядку, тоді до винесення остаточного рішення у судовій справі заборгованість за необлікований (донарахований) об'єм природного газу не вважається простроченою.

Враховуючи викладене, підставою для нарахування (донарахований) об'єму природного газу, який пред'являється до сплати споживачу є факт задоволення акту про порушення.

Разом з тим, доказів оскарження об'єму та/або вартості необлікованого (донарахованого) природного газу у судовому порядку - відповідачем не надано, як і доказів визнання неправомірним застосування до нього оперативно-господарської санкції у вигляді такого нарахування.

Фактично свої заперечення відповідач обґрунтовує наявністю процедурних порушень, а також відсутністю підстав для донарахування не облікованого об'єму природного газу у визначеному позивачем розмірі. Проте, за умови наявності чинного акту про задоволення акту про порушення, вказані обставини не є підставою для звільнення відповідача від визначеної у вказаному акті відповідальності.

Відповідно до п.3 гл.2 розділу XI Кодексу ГРС, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать: 1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Наслідком встановленого порушення, зокрема, некоректної роботи лічильника, є перерахунок споживачу розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, що передбачено імперативною нормою - пунктом 3 Глави 2 Розділу 11 Кодексу газорозподільних систем, що і було здійснено відповідачем та складено внаслідок такого перерахування акт-розрахунок необлікованого об'єму природного газу ПАТ "Київхліб" (адреса об'єкта споживання: м.Київ, вул.Щекавицька, 55) вбачається, що при розрахунку було враховано наступне газоспоживаюче обладнання: печі "Гостол" 3 шт. номінальною потужністю - 50 куб.м/год, печі "ППП" 2 шт номінальною потужністю - 51 куб.м/год, котли Е - 1/9Г - 80 куб.м/год, у зв'язку з чим донарахованого об'єму природного газу за номінальною потужністю газового обладнання з 01.12. по 20.12.2017 року: печі "Гостел" 50 м.куб/год.* З шт.* 24 год. * 19 дн. = 68 400,00 м.куб; печі "ППП" 51м.куб/год.* 2 шт.* 24 год.* 19 дн, =46512,00 м.куб; котли Е - 1/9 Г 80 м.куб/год,* 4 шт.* 24 год. * 19 дн. = 145 920.00 м.куб. Всього 260832,00 м.куб. Згідно роздруківок з 0 -19.12.2017 р. - 56 241,00 м.куб. Донараховано 260 832,00 м3 - 56 241,00 м.куб= 204 591,00 куб.м. (т.І, а.с. 15).

Як зазначив позивач, в грудні місяці 2017 року ним було придбано у Дочірнього підприємства "КиївГазЕнерджи" на підставі договору №КГЕ/Д-12-ВТВ на купівлю-продаж природного газу від 31.03.2017 та додаткової угоди №9 від 31.12.2017 до нього, природний газ по ціні 9918,00 грн. з ПДВ за 1000 куб.м, що підтверджується підписаними між контрагентами актами приймання-передачі природного газу від 31.12.2017, у зв'язку з чим позивачем було розраховано вартість природного газу, що підлягає компенсації відповідачем на суму, яка становить 2029133,54 грн. (204591 куб.м*9918,00 грн.).

Вказані документи направлялись позивачем відповідачу разом з листом від 06.06.2018 р. за вих.№718/09 (т.І, а.с. 12-15, 16, 17).

При цьому, розрахунок обсягів природного газу за номінальною потужністю за адресою об'єкту споживання: м. Київ, вул. Щекавицька, 55, відповідає вимогам Кодексу газорозподільних систем України та встановленій нормативній процедурі, а належних доказів на спростування обґрунтованості здійсненого відповідачем розрахунку відповідачем не надано.

Враховуючи наявність відомостей про здійснення в роботі лічильника збоїв, що є по суті позаштатним режимом, який виник не з вини споживача, що підтверджується в т.ч. Актом №231, у якому вказано про існування позаштатного режиму роботи ВОГ, що полягало у витоках газу на імпульсних лініях перетворювача тиску, який було задоволено за результатами засідання комісії з розгляду актів про порушення, що зафіксовано у протоколі №70 від 27.02.2018 р., на підставі якого складено акт-розрахунок необлікованого об'єму природного газу, об'єм та вартість газу, визначеного у вказаному акті у судовому порядку не оскаржено, колегія суддів дійшла висновку про те, що до встановленого актом № 231 від 20.12.2017 порушення підлягає застосуванню норма пункту 3 глави 2 Розділу 11 Кодексу газорозподільних систем (пошкодження чи позаштатний режим роботи комерційного ВОГ).

При цьому, визначення правомірності нарахування вартості обсягів природного газу з огляду на те, що внаслідок витоку газу на імпульсних лініях об'єм облікованого газу зменшувався, що є позаштатним режимом роботи комерційного ВОГ (лічильника) і така позаштатна робота лічильника виникла не з вини споживача, викладена також у постанові Верховного Суду від 04.10.2018 р. у справі №910/5282/17.

Враховуючи те, що внаслідок зазначеного позаштатного режиму роботи лічильника, відбулись витрати (споживання) природного газу комерційним ВОГ, які некоректно обліковувались, що зафіксовано проведеною позивачем перевіркою, і по суті відповідачем не спростовано колегія суддів дійшла висновку про те, що заявлені у даній справі позовні вимоги є правомірними, обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Також колегія суддів зазначає про те, що предмет та підстави заявленого позову у справі №910/4660/18 виключають можливість застосування положень законодавства, які регулюють відшкодування шкоди, з огляду на що зазначає про безпідставність доводів відповідача щодо відсутності у його діях складу цивільного правопорушення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 та ч. 2 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Враховуючи викладене, рішення Господарського суду міста Києва від 10 серпня 2018 року у справі № 910/4660/18 підлягає скасуванню з одночасним прийняттям нового рішення про задоволення позовних вимог.

Апеляційна скарга Публічного акціонерного товариства "Київгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 10 серпня 2018 року у справі № 910/4660/18 підлягає задоволенню.

Враховуючи те, що апеляційну скаргу задоволено повністю, апелянту у відповідності до ст. 129 ГПК України необхідно відшкодувати судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги у сумі 45655,50 грн. за рахунок відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 255, 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 276, ст.ст. 277, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Київгаз" на рішення Господарського суду міста Києва від 10 серпня 2018 року у справі № 910/4660/18 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10 серпня 2018 року у справі №910/4660/18 скасувати та прийняти нове рішення:

"1. Позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Київхліб" (04080, м. Київ, вул. Межигірська, 83, ) на користь Публічного акціонерного товариства "Київгаз" (01103, м. Київ, вул. Михайла Бойчука, 4Б, код ЄДРПОУ 03346 (два мільйона двадцять дев'ять тисяч сто тридцять три) грн. 54 грн. Заборгованості та судовий збір у розмірі 30437 (тридцять тисяч чотириста тридцять сім) грн."

3. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Київхліб" (04080, м. Київ, вул. Межигірська, 83, ) на користь Публічного акціонерного товариства "Київгаз" (01103, м. Київ, вул. Михайла Бойчука, 4Б, ) 45655 (сорок п'ять тисяч шістсот п'ятдесят п'ять) грн. 50 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

4. Доручити Господарському суду міста Києва видати відповідні накази.

5. Справу №910/4660/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 287-289 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.О. Хрипун

О.В. Агрикова

Дата складення повного тексту - 18.01.2019 р.