СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"14" січня 2019 р. Справа № 922/1085/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Слободін М.М., суддя Терещенко О.І. , суддя Гетьман Р.А.

за участю секретаря судового засідання Мальченко О.О.

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

відповідача - адвокат Корж А.О.

розглянувши матеріали апеляційної скарги ФОП Топчій Ольги Миколаївни (вх.№93Х/1-43) на рішення господарського суду Харківської області від 06.08.2018 у справі №922/1085/18 (суддя Смірнова О.В., повний текст рішення складено 13.08.2018)

за позовом фізичної особи-підприємця Топчій Ольги Миколаївни, м. Харків

до публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз", м. Харків

про скасування рішення, -

ВСТАНОВИЛА:

Фізична особа-підприємець Топчій Ольга Миколаївна звернулась до господарського суду Харківської області з позовом до публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз", в якому просила скасувати рішення постійно діючої комісії з питань, пов'язаних з розглядом актів про порушення ПАТ "Харківміськгаз", що оформлене протоколом № 287 від 06.12.2017 про нарахування ФО-П Топчій О.М. об'єму газу в обсязі 1934,80 куб.м за період з 13.11.2017 по 01.12.2017 в сумі 21097,44 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на незаконність складання відповідачем акту про порушення № 804/17 від 28.11.2017 року. Крім того, позивач зазначає, що підписав акт ОСОБА_3, який був призначений наказом №24-ОТ від 17.11.2017 тільки відповідальним за технічний стан та безпечну експлуатацію систем газопостачання позивача, делегування права підпису від позивача ОСОБА_3 не надавалось.

Рішенням господарського суду Харківської області від 06.08.2018 у справі №922/1085/18 (суддя Смірнова О.В.) в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Позивач, ФОП Топчій О.М. з вказаним рішенням не погодилась, подала апеляційну скаргу, в якій просить рішення господарського суду Харківської області від 06.08.2018 скасувати та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі. При цьому, позивач зазначив, що на його думку, оскаржуване рішення винесене при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи.

Так, в апеляційній скарзі апелянт зазначає, що складений працівниками позивача акт про порушення № 804/17 від 28.11.2017 не може бути належним доказом наявності порушення з боку позивача, оскільки підписаний з боку позивача особою, яка не мала на це повноважень. Так, позивач зазначає, що підписав спірний акт ОСОБА_3, який наказом №24-ОТ від 17.11.2017 був тільки відповідальним за технічний стан та безпечну експлуатацію систем газопостачання позивача, а делегування права підпису від імені позивача ОСОБА_3 не надавалось. В обґрунтування своєї позиції про неналежність даного акту в якості доказу наявності порушень з боку позивача, апелянт посилається на рішення Конституційного суду України від 20.11.2011 за № 1-31/2011 у справі за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ст. 62 Конституції України та на рішення Європейського суду з прав людини у справі Тейксейра де Кастор проти Португалії від 09.06.1998, у справі Шабельника проти України від 19.02.2009.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 12.10.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою позивача на рішення господарського суду Харківської області від 06.08.2018 у справі №922/1085/18 та призначено справу до розгляду на 31.10.2018.

Відповідач 25.10.2018 надав відзив на апеляційну скаргу, в якому проти апеляційної скарги позивача заперечує, просить її залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін, посилаючись на те, що судом першої інстанції повно та всебічно досліджені усі фактичні обставини справи, яким надана належна правова оцінка.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 31.10.2018 відкладено розгляд справи на 28.11.2018.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 28.11.2018 оголошено про перерву у розгляді справи до 14.01.2018.

14.01.2019 за вх. № 330 від позивача до суду апеляційної інстанції надійшла відповідь на відзив, в якій він підтримує вимоги, викладені в апеляційній скарзі.

В судове засідання, призначене на 14.01.2019 представник позивача не з'явився, хоча у відповідності до вимог чинного законодавства про дату, час та місце проведення судового засідання був повідомлений належним чином.

Копія ухвали від 28.11.2018, яка була направлена на адресу ФОП Топчій О.М. (АДРЕСА_1, зазначена адреса є адресою місцезнаходження позивача за даними Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань) повернулась до суду із відміткою пошти "інші причини, що не дали змоги виконати обов'язки ".

Відповідно до частин 3, 7 ст. 120 Господарського процесуального кодексу України виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

За змістом пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 року №270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою Судова повістка з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п'ять календарних днів з дня надходження листа до об'єкта поштового зв'язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об'єктом поштового зв'язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання та у разі наявності інших причин, що не дали змоги виконати обов'язки.

Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною або яка міститься у відповідному реєстрі, і повернуто підприємством зв'язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

Таким чином, колегія суддів вважає, що позивач належним чином повідомлений про дату, час та місце судового засідання, а не отримання кореспонденції зумовлено не об'єктивними причинами, а суб'єктивною поведінкою сторони щодо отримання кореспонденції, яка надходила на його адресу.

Отже, судом вчинено всіх процесуальних дій, щодо повідомлення позивача про час та місце розгляду справи, однак правом на участь свого представника в судовому засідання апеляційної інстанції позивач не скористався.

Відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Враховуючи, що учасники судового процесу були повідомлені належним чином, явка представників сторін у судове засідання не була визнана обов'язковою, а наявних в справі матеріалів достатньо для розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, а також викладені у апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи сторін, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, та повторно розглянувши справу в порядку ст. 269 ГПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Як встановлено колегією суддів, 01.01.2016 між фізичною особою-підприємцем Топчій Ольгою Миколаївною (позивач) та публічним акціонерним товариством "Харківміськгаз" (відповідач) було укладено договір розподілу природного газу (для споживачів, що не є побутовими) шляхом підписання позивачем заяви-приєднання №09427ХЗХР0АР016 до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим), що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності, з розподілу газу, і не потребує двохстороннього підписання сторонами письмової форми договору.

01.01.2016 між позивачем та товариством з обмеженою відповідальністю "Харківгаз збут" було укладено договір про постачання природного газу позивачу.

За адресою об'єкту споживача ФОП Топчій О.М. по вул. Хабарова, 2-А встановлено лічильник газу GMS G25 - 40, заводський номер № 129459.

28.11.2017 представниками ПАТ "Харківміськгаз" було проведено обстеження газового обладнання за адресою вул. Хабарова, 2-А та виявлено "порушення терміну періодичної повірки ЗВТ", про що складено акт про порушення № 804/17 від 28.11.2017.

06.12.2017 протоколом за № 287 постійно діючої комісії з питань, пов'язаних з розглядом актів про порушення, зазначений вище акт про порушення задоволено, вирішено провести нарахування згідно графіка роботи газоспоживаючого обладнання.

02 січня 2018 року уповноваженим представником позивача було отримано розрахунок необілікованих об'ємів природного газу від 28.11.2017, яким здійснено технічний розрахунок у сумі 1934,80 куб.м газу.

Того ж дня TOB "Харківгаз збут" було вручено представнику позивача:

- рахунок на оплату № 00000022 від 02 січня 2018 року на загальну суму 17639,34 (з ПДВ);

- акт приймання передачі газу по договору на постачання природного газу від 30.11.2017 року за № Х на загальну суму 21097,44 грн. (з ПДВ).

Проте із вище зазначеними рішенням комісії, і, як наслідок із розрахунком, рахунком на сплату № 00000022 від 02.01.2018 на загальну суму 17639,34 грн. (з ПДВ) та актом приймання передачі газу по договору на постачання природного газу від 30.11.2017 за № Х на загальну суму 21097,44 грн. позивач не погоджується, що і стало причиною для звернення з даним позовом до господарського суду.

Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що стали предметом спору, колегія суддів виходить з наступного:

Згідно із статті 11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дій, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

В силу частини першої статті 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. При цьому до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбачених ГК України.

Частина друга статті 193 ГК України передбачає, що порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням ст. 633, 634, 641, 642 Цивільного Кодексу України за формою Типового договору розподілу природного газу.

Згідно ч. 1 п. 4 глави 3 розділу VI Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494 (далі - Кодекс), договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

В п.1.3 Типового договору закріплено, що фактом приєднання споживача до умов договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної Споживачем заяви-приєднання за формою.

Згідно з положеннями Типового договору, Оператор ГРМ зобов'язувався надати послуги з розподілу природного газу відповідачу, а останній зобов'язувався прийняти послугу та оплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначених договором. За невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з договором та чинним законодавством України.

Відповідно до глави 6 розділу X Кодексу, власник комерційного ВОГ або суб'єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником, забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу, та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ), а саме:

1. Власники ЗВТ, що є елементами комерційних ВОГ, зобов'язані забезпечити належний контроль за строками спливу міжповірочних інтервалів ЗВТ та організацію проведення їх періодичної повірки. Здійснення періодичної повірки ЗВТ забезпечується власником ЗВТ за власний рахунок.

2. Для належної організації періодичної повірки власних ЗВТ, що входять до складу комерційного ВОГ, споживач повинен:

1) завчасно (до дати прострочення періодичної повірки) направити Оператору ГРМ письмове повідомлення (зразок якого Оператор ГРМ має опублікувати на своєму веб-сайті) про дату та час демонтажу ЗВТ на повірку (або його повірку на місці установки) та необхідність забезпечення представником Оператора ГРМ розпломбування ЗВТ. Звернення має бути направлене не пізніше десяти робочих днів до запланованої дати.

Таким чином, Кодексом встановлено, що у разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини споживача (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або недопуск до ЗВТ представників Оператора ГРМ) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується відповідно до вимог розділу XI цього Кодексу.

У разі пропущення терміну періодичної повірки ЗВТ з вини споживача (незабезпечення належної організації повірки власних ЗВТ або недопуск до ЗВТ представників Оператора ГРМ) обсяг спожитого природного газу через комерційний ВОГ, елементом якого є ЗВТ з пропущеним терміном повірки, розраховується відповідно до вимог розділу XI Кодексу.

Перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб'єкта природного газу) або його представника.

Споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб'єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку.

Згідно розділу XI глави 2, п.п.2.4 Кодексу, до порушень, внаслідок яких Оператор ГРМ змінює встановлений режим нарахування об'ємів (обсягів) розподіленого природного газу споживачу, належить пропущення строку періодичної повірки ЗВТ з вини споживача, що не є побутовим.

Пунктом 4.1, глави 4 розділу XI Кодексу передбачено, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Як свідчать матеріали справи, 28.11.2017 представниками ПАТ "Харківміськгаз" було проведено обстеження газового обладнання за адресою вул. Хабарова, 2-А та виявлено "порушення терміну періодичної повірки ЗВТ", про що складено акт про порушення № 804/17 від 28.11.2017.

Отже, матеріалами справи підтверджено факт порушення позивачем терміну періодичної повірки ЗВТ. Зазначені обставини не заперечуються позивачем та підтверджуються актом про порушення № 804/17 від 28.11.2017.

Вказаний акт був підписаний зі сторони ФОП Топчій Ольги Миколаївни - ОСОБА_3

Позивач вважає, що вказана особа не мала права підписувати акт про порушення № 804/17 від 28.11.2017 року, проте колегія суддів не погоджується з таким твердженням, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 237 ЦК України представництвом є правовідношення, в якому одна сторона (представник) зобов'язана або має право вчинити правочин від імені другої сторони, яку вона представляє.

Представництво виникає на підставі договору, закону, акта органу юридичної особи та з інших підстав, встановлених актами цивільного законодавства (п. 3 ст. 237 ЦК України).

Отже, представництво може виникнути на підставі акту органу юридичної особи.

В статті 51 ЦК України, до підприємницької діяльності фізичних осіб застосовуються нормативно-правові акти, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, якщо інше не встановлено законом або не випливає із суті відносин.

Матеріали справи містять наказ №24-ОТ від 17.11.2017 ФО-П Топчій Ольги Миколаївни, яким було призначено ОСОБА_4 відповідальним за технічний стан та безпечну експлуатацію систем газопостачання позивача, отже саме вказана особа була відповідальна, зокрема, і за організацію проведення періодичної повірки ЗВТ позивача.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_4 відповідальним за технічний стан та безпечну експлуатацію систем газопостачання, надає останньому права на представництво позивача у відносинах з ПАТ "Харківміськгаз" стосовно експлуатацію систем газопостачання.

Отже, вимоги позивача є позбавленими фактичного та правового обґрунтування, такими, що не відповідають як матеріалам справи, так і нормам чинного законодавства, у зв'язку з ненаданням доказів в підтвердження обставин, викладених у позові, що порушує умови ст. 74 ГПК України, згідно якої, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підстави своїх вимог і заперечень.

Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що дії відповідача стосовно проведення розрахунку необлікованих об'ємів природного газу ФОП Топчій О.М. - за період з 13.11.2017 - 07.00 год. (момент спливу строку повірки) по 01.12.2017 р. 07:00 год. (момент зняття на повірку), що разом склала 1934,80 куб. м, є законними, а отже підстави для скасування рішення постійно діючої комісії з питань, пов'язаних з розглядом актів ПАТ "Харківміськгаз" про порушення, що оформлене протоколом № 287 від 06.12.201, відсутні, у зв'язку з чим в задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Щодо посилань апелянта на рішення Конституційного суду України та на рішення Європейського суду з прав людини колегія суддів зазначає наступне.

Рішення КСУ, наведене позивачем, не може бути застосоване до даного спору, оскільки зв змісту самого рішення випливає, що предметом тлумачення була ст. 62 Конституції в аспекті зібрання органом слідства доказів, що спростовують презумпцію невинуватості та допустимість таких доказів. В даному ж спорі, який є приватно правовим, діє інший принцип - принцип змагальності. Щодо допустимості доказів діє загальне правило, відповідно до якого недопустимим є доказ, отриманий із порушенням закону. Як зазначено вище, судом не встановлено порушень закону при складенні акту про порушення № 804/17 від 28.11.2017.

Що стосується загального посилання позивача на рішення Європейського суду з прав людини у справі Тейксейра де Кастор проти Португалії від 09.06.1998, у справі Шабельника проти України від 19.02.2009, то колегія суддів зазначає, що зміст цих рішень стосується знову ж таки доказування у кримінальних справах і свідчить про недопустимість доказів, отриманих внаслідок провокації злочину і внаслідок маніпуляцій із процесуальним статусом підозрюваної особи. Колегія суддів не вбачає у цих рішеннях правових приписів, які можуть бути застосовані у даному спорі.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки місцевого господарського суду, у зв'язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення підлягає залишенню без змін.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ФОП Топчій Ольги Миколаївни на рішення господарського суду Харківської області від 06.08.2018 у справі №922/1085/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 06.08.2018 у справі №922/1085/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Повний тест постанови апеляційного суду складено 21.01.2019.

Постанова суду може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 20 днів з дня його проголошення в порядку ст. 287-289 ГПК України.

Головуючий суддя М.М. Слободін

Суддя О.І. Терещенко

Суддя Р.А. Гетьман