ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2018 року Справа № 903/199/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Маціщук А.В. , суддя Грязнов В.В.

секретар судового засідання Дика А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Заступника прокурора Волинської області в інтересах держави в особі Луцької міської ради на рішення Господарського суду Волинської області від 25.06.2018 у справі № 903/199/18 (суддя Костюк С.В.)

за позовом Першого заступника керівника Луцької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Луцької міської ради

до відповідачів: 1. Управління освіти Луцької міської ради

2. Фізичної особи-підприємця Бояновського Олександра Васильовича, м.Луцьк

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача: Управління західного офісу Держаудитслужби у Волинській області

про визнання недійсними результату закупівлі та договору на постачання продуктів харчування

за участю представників сторін:

позивача - не з'явився

відповідача 1 - не з'явився

відповідача 2 - Давидюк В.Г.

третьої особи - не з'явився

прокуратури - Безпалов А.В.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Волинської області від 25 червня 2018 року у справі №903/199/18 відмовлено в позові Першого заступника керівника Луцької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Луцької міської ради до Управління освіти Луцької міської ради та ФОП Бояновського О.В. за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Управління західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, про визнання недійсним результату закупівлі та договору на постачання продуктів харчування.

Не погоджуючись із постановленим рішенням Заступник прокурора Волинської області в інтересах держави в особі Луцької міської ради з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити.

Мотивуючи апеляційну скаргу скаржник зазначає, що судом першої інстанції зроблено неправильні висновки про те, що відхилення пропозиції учасника з підстав наявності заборгованості по платежах є правом, а не обов'язком замовника закупівлі. Крім того, судом безпідставно не взято до уваги докази надані прокурором щодо заборгованості відповідача 2 із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів), які отримані в ході розслідування кримінального провадження та під час підготовки матеріалів для представництва інтересів держави в суді (довідки ГУ ДФС у Волинській області), посилаючись лише на довідку підприємця про відсутність такої заборгованості, достовірність якої досліджується в рамках кримінального провадження. Також, судом при прийнятті рішення не враховано відсутність у ФОП Бояновського О.В. матеріально-технічної бази (транспортних засобів) для виконання умов договору.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 30.07.2018 у справі №903/199/18 відкрито провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Волинської області в інтересах держави в особі Луцької міської ради на рішення Господарського суду Волинської області від 25.06.2018.

13 серпня 2018 року, на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшов вх..№25803/18 від Управління освіти Луцької міської ради письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач-1 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Волинської області - без змін.

Фізична особа-підприємець Бояновський Олександр Васильович надіслав на адресу Рівненського апеляційного господарського суду письмовий відзив на апеляційну скаргу вх..№25876/18 від 13.08.2018, в якому відповідач-2 просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Волинської області - без змін.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 20.08.2018 призначено розгляд справи №903/199/18 на 06.09.2018 за апеляційною скаргою заступника прокурора Волинської області в інтересах держави в особі Луцької міської ради на рішення Господарського суду Волинської області від 25.06.2018.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи № 903/199/18 у складі: головуючий суддя Дужич С.П., суддя Саврій В.А., суддя Огороднік К.М.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 06.09.2018 розгляд апеляційної скарги заступника прокурора Волинської області в інтересах держави в особі Луцької міської ради відкладено на 04.10.2018.

У відповідності до абз. 3 п. 3 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Указом Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Рівненський апеляційний господарський суд та створено Північно-західний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Вінницьку, Волинську, Житомирську, Рівненську та Хмельницьку області, з місцезнаходженням у місті Рівному.

Частиною 6 ст.147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" встановлено, що у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

05.10.2018 в газеті "Голос України" опубліковано оголошення про початок роботи Північно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до наказу керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду №992 від 01.10.2018 «Про комісію для передачі судових справ та матеріалів» згідно акта здачі судових справ від 03.10.2018 до Північно-західного апеляційного господарського суду передана апеляційна скарга заступника прокурора Волинської області в інтересах держави в особі Луцької міської ради у справі №903/199/18.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №903/199/18 у складі: головуючий суддя Розізнана І.В, суддя Грязнов В.В., суддя Маціщук А.В.

Згідно з ч.7 ст.31 ГПК України справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.10.2018 прийнято апеляційну скаргу Заступника прокурора Волинської області в інтересах держави в особі Луцької міської ради на рішення господарського суду Волинської області від 25.06.2018 у справі №903/199/18 до провадження та призначено до розгляду на 06.11.2018 о 12:00 год.

06.11.2018 судове засідання у справі № 903/199/18 не відбулося у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії Маціщук А.В. Учасники справи повідомлені про неможливість проведення судового засідання телефонограмою та шляхом розміщення відповідної інформації на сторінці суду офіційного веб-порталу "Судова влада в Україні" в мережі Інтернет.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 апеляційну скаргу Заступника прокурора Волинської області в інтересах держави в особі Луцької міської ради на рішення Господарського суду Волинської області від 25.06.2018 у справі №903/199/18 призначено до розгляду на 20 грудня 2018 року о 10:30 год.

З матеріалів справи стверджується, що ухвалу Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 у справі №903/199/18 було отримано учасниками справи, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень (а.с. 34-38).

В судовому засіданні 20.12.2018 прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просить суд скасувати рішення суду першої інстанції та задовольнити позовні вимоги.

В судовому засіданні 20.12.2018 представник відповідача 2 заперечив доводи апеляційної скарги, просить відмовити в її задоволенні, а рішення Господарського суду Волинської області від 25.06.2018 у справі №903/199/18 залишити без змін.

Позивач, відповідач - 1 та третя особа не забезпечили явку повноважних представників в судове засідання 20.12.2018, хоча про день, час та місце судового розгляду повідомлялись у встановленому законом порядку.

Відповідно до частини 1 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, та те, що явка представників учасників судового процесу в судове засідання не визнана обов'язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні.

У відповідності до ст.ст.222, 223 ГПК України, здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників органу прокуратури та відповідача-2, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено, що 03 січня 2017 року рішенням тендерного комітету управління освіти Луцької міської ради протокол № 1 було затверджено Тендерну документацію на закупівлю 15530000-2 «вершкове масло» (а.с.19-25).

Розділом ІІІ Тендерної документації визначено кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі Закон № 922-VIII), зокрема серед яких необхідно надати (п.1.4) копія договору про надання транспортних послуг, в якому зазначений перелік автомобілів, які будуть використані учасником для перевезення продукції, яка є предметом закупівлі; в п.п. 4.6 п.4 даного розділу вказано «документи, що підтверджують відсутність передбачених Законом підстав для відмови в участі у торгах згідно ст. 17 Закону № 922-VIII, зокрема, довідка у довільній формі про те, що учасник не має заборгованості зі сплати податків і зборів (обов'язкових платежів).

04 січня 2018 року управлінням освіти Луцької міської ради розміщено оголошення в електронній системі публічних закупівель "Prozorro" про проведення відкритих торгів UA-2018-01-04-000257-а (вершкове масло ДК 021:2015:15530000-2), відповідно до якого дата проведення електронного аукціону визначена 22.01.2018 року (а.с.18).

Судом першої інстанції встановлено, що учасниками тендеру були: ФОП Кримчук В. С., ТзОВ «Вівальді Д», ФОП Бояновський О. В.

За результатами проведення тендеру прийнято рішення, оформлене протоколом тендерного комітету № 4 від 06.02.2018 року, відповідно до якого визначено переможцем процедури закупівлі ФОП Бояновського О. В. (а.с. 28).

На підставі протоколу тендерного комітету № 4 від 06.02.2018 між Управлінням освіти Луцької міської ради та ФОП Бояновським О. В. укладено договір № 18/03 на постачання продуктів харчування від 16.03.2018 (а.с.29-31), згідно якого предметом закупівлі є вершкове масло на загальну суму договору 3029401,65 грн. з ПДВ (п.1.1 та п. 2.6).

Підставою для звернення першого заступника Луцької місцевої прокуратури з позовом до суду про визнання недійсним рішення про визнання переможцем процедури закупівлі ФОП Бояновського О.В., оформленого протоколом № 4 від 06.02.2018 року Управління освіти Луцької міської ради, та про визнання недійсним договору на постачання предметів харчування № 18/03 від 16.03.2018 року, стали виявленні за результатами вивчення інформації, оприлюдненої в електронній системі публічних закупівель "Prozorro", порушення вимог чинного законодавства при визначенні переможця даних торгів (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-01-04-000257-a).

Зокрема, Прокурор, обґрунтовуючи свої позовні вимоги, посилався на те, що спірні конкурсні торги було проведено з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки переможець ФОП Бояновський О. В. подав недостовірну інформацію щодо відсутності заборгованості по обов'язкових платежах та недостовірну інформацію по транспортних засобах, якими буде доставлятись продукція, що є предметом закупівлі, а тому тендерний комітет повинен був відхилити його пропозицію; укладення договору за ціновою пропозицією підприємця Бояновського О. В. на суму 3029575,00 грн. завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, вимогам ст. ст. 17, 28, 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а тому підлягає визнанню недійсним на підставі ст. ст. 203, 207, 215 ЦК України.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендер (торги) це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Згідно ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

Відповідно до ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в Тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником.

В затвердженій Управлінням освіти Тендерній документації визначено кваліфікаційні критерії та вимоги до учасників тендеру, а в п. 4 р.ІІІ зазначено перелік документів, які підтверджують відсутність передбачених Законом підстав для відмови в участі в торгах згідно ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема в п. 4.6 даного розділу - довідка у довільній формі про те, що учасник не має заборгованості зі сплати податків і зборів (обов'язкових платежів).

Відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів).

Згідно ч.7 ст. 28 даного Закону замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Як вбачається з матеріалів справи, на момент подання тендерної пропозиції в учасника торгів ФОП Бояновського О.В. була наявна заборгованість зі сплати податкових зобов'язань, що підтверджується інформацією, наданою Головним управлінням ДФС у Волинській області. Зокрема, станом на 18.01.2018 заборгованість зі сплати єдиного соціального внеску для фізичних осіб-підприємців становила 85496,19 грн. (за період з 12.12.2016 по 09.02.2017), податку на доходи фізичних осіб, що сплачується фізичними особами за результатами річного декларування - 56013,24 грн. (за період з 12.12.2016 по 19.02.2017). Загальна сума заборгованості зі сплати податків і зборів становила 141 509,43 грн.

Відповідно до наданих в судовому засіданні пояснень відповідача-2, останній наголошує, що на момент подання документів про участь у тендерній закупівлі 15530000-2- «вершкове масло» про існування заборгованості зі сплати податків не був обізнаний, оскільки це грошове зобов'язання не було узгоджене, окрім того звернув увагу суду на те, що на момент укладення договору № 18/03 на постачання продуктів харчування від 16.03.2018 Фізична особа-підприємець Бояновський О.В. не мав заборгованості зі сплати податків, що підтверджується довідкою Луцької ОДПІ ГУ ДФС у Волинській області від 14.02.2018 (а.с. 78).

Як встановлено судом першої інстанції та слідує з матеріалів справи, наявність в учасника - ФОП Бояновського О. В. матеріально-технічної бази (транспортних засобів) підтверджується свідоцтвами про реєстрацію транспортних засобів перевізника, договорами оренди транспортних засобів (№01122017 від 01.12.2017), актами приймання-передачі транспортних засобів (від 01.12.2017).

Як вбачається із матеріалів справи, 24.04.2018 року Луцька міська рада подала до суду першої інстанції заяву про відмову від позову та закриття провадження у справі, мотивувавши дану заяву тим, що прокурор всупереч положенням ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» попередньо, до звернення до суду, не повідомив міську раду про намір звернення в її інтересах до суду з відповідним позовом, що підтверджено листом загального відділу від 23.04.2018 року № 1-4/55, а тому міська рада не мала можливості скористатися своїм правом на оскарження підстав для представництва своїх інтересів Луцькою міською прокуратурою; вважає, що в позовній заяві не наведено, які права та інтереси територіальної громади було порушено внаслідок проведення Управлінням освіти Луцької міської ради закупівлі; Луцька міська рада не є органом, який уповноважений здійснювати захист інтересів держави у спірних правовідносинах, що становлять предмет позову (а.с. 121-123).

Відповідно до ч. 1 ст. 55 Господарського процесуального кодексу України органи та особи, які відповідно до цього Кодексу звернулися до суду в інтересах інших осіб, мають процесуальні права та обов'язки особи, в інтересах якої вони діють, за винятком обмежень, передбачених частиною другою цієї статті.

Відповідно до ч.1 ст.191 ГПК України позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві.

Частинами 4, 5 ст.55 ГПК України передбачено, що якщо особа, яка має процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених позовних вимог, суд залишає заяву без розгляду, крім позову про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі її посадовою особою, поданого власником (учасником, акціонером) цієї юридичної особи в її інтересах, а також позову прокурора в інтересах держави.

Відмова органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, від поданого прокурором в інтересах держави позову (заяви), подання ним заяви про залишення позову без розгляду не позбавляє прокурора права підтримувати позов (заяву) і вимагати розгляду справи по суті.

Відмова прокурора від поданого ним позову не є обов'язковою для позивача, і так само відмова позивача від позову не є обов'язковою для прокурора, оскільки така відмова не означає вибуття позивача з процесу чи зміни його процесуального статусу. У відповідних випадках спір підлягає вирішенню по суті. У разі коли обидва згадані учасники судового процесу - прокурор і позивач - заявили про відмову від позову, суд може припинити провадження зі справи.

Враховуючи вищенаведене, а також позицію прокуратури щодо необхідності розгляду даного спору по суті, подана відмова Луцької міської ради від заявленого Першим заступником керівника Луцької місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Луцької міської ради позову та клопотання про закриття провадження у даній справі правомірно були відхилені судом першої інстанції, а розгляд справи продовжено останнім по суті заявлених вимог з тим самим складом учасників процесу.

Відповідно до частини 2 статті 4 ГПК України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Таким чином, звертаючись до господарського суду за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, сторона повинна зазначити в чому полягає порушення її прав та охоронюваних законом інтересів.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що ст. 15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Способи захисту права встановлені статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГК України.

Частиною 2 ст. 2 ЦК України передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі статтями 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Одним із зазначених органів є прокуратура, на яку покладено функції представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Згідно ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

Суд звертав також увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (у неофіційному перекладі): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003р. № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

З огляду на вищенаведене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження зміст п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави.

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 №3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття інтереси держави висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

Ці міркування Конституційний Суд зробив у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який уже втратив чинність. Однак висловлене судом розуміння поняття інтереси держави має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону "Про прокуратуру".

Відтак, на думку суду, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Пункт 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках, тому необхідно з'ясувати, що мається на увазі під виключним випадком і чи є таким випадком ситуація у справі.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

В свою чергу, не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача. Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Згідно ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до п.1 ч.6 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Суд апеляційної інстанції вказує, що статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Так, моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях. Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. Разом з тим, органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016р., Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 3, 4, 9 ч. 4 зазначеного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 06.08.2014, затверджено Положення "Про Державну фінансову інспекцію України", відповідно до п.1 якого Державна фінансова інспекція України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 2, 5 Положення Держфінінспекція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний фінансовий контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З наведеного слідує, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що нормативно-правове забезпечення державного регулювання у сфері закупівель здійснює Уповноважений орган.

Так, ч. 3 ст. 1 Положення "Про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014р. №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз'яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Враховуючи викладене, судова колегія апеляційного суду вважає, що звертаючись з даним позовом до суду, прокурор, в порушення вищенаведених норм права, не визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а також не довів суду, що даний орган (органи) не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави. Дані не доопрацювання прокурора оцінюються судом як необґрунтованість підстав для представництва інтересів держави в суді.

Дана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, постанові Верховного Суду від 10.05.2018 у справі №918/323/17 та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17.

Також, в матеріалах справи відсутні докази дотримання прокурором ч. 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду.

Слід зазначити, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Віртуоз ЛТД» направлено скаргу від 16.02.2018 вих. № 16/02 на дії Замовника (Управління освіти Луцької міської ради) щодо визначення переможця відкритих торгів ФОП Бояновського О.В по закупівлі UА-2018-01-04-000257-а ДК 021:2015 код 15530000-2 - вершкове масло у заклади дошкільної освіти міста Луцька.

Антимонопольним комітетом України перевірено Тендерну документацію Управління освіти Луцької міської ради та пропозицію ФОП Бояновського О.В. на відповідність вимогам законодавства у сфері закупівель та прийнято рішення від 05.03.2018 № 2017-р/пк-пз, де визнано дії замовника (управління освіти) законними.

Згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Оскільки прокурор не обґрунтував наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді у даній справі, що є окремою підставою для відмови в позові, відтак апеляційний господарський суд не вбачає підстав для дослідження та надання відповіді на доводи прокурора.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Отже, беручи до уваги те, що прокурором безпідставно при подані позову до суду не визначено орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах у даній справі, не обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави у даній справі, а також не наведено обставин нездійснення уповноваженими органами наданих їм повноважень у сфері закупівель, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на прокуратуру згідно вимог ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 227, 229, 269, 270, 273, 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника прокурора Волинської області в інтересах держави в особі Луцької міської ради на рішення Господарського суду Волинської області від 25.06.2018 у справі № 903/199/18 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

3. Справу повернути до Господарського суду Волинської області.

Повний текст постанови складений "26" грудня 2018 р.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Грязнов В.В.