РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

17.12.2018Справа № 910/8343/18

Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді: Літвінової М.Є.

за участю секретаря судового засідання: Зінчук С.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтергума - 2010»

до Антимонопольного комітету України

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю «Шинні Технології»

про визнання недійсним та скасування рішення,

Представники учасників справи:

від позивача: ОСОБА_2 - за довіреністю;

від відповідача: ОСОБА_3 - за довіреністю;

від третьої особи: не з'явився.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтергума - 2010» (далі - позивач) звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 1-р/тк від 16.04.2018 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (далі - Рішення).

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач посилається на те, що вищезазначене Рішення прийнято відповідачем із суттєвим порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права, при неповному з'ясуванні обставин, що мають значення для справи. При цьому, позивач зазначає, що порушення норм процесуального права призвело до неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи і кваліфікації порушень, викладених у Рішенні, що в свою чергу спричинило неправильне застосування норм матеріального права.

Крім того, позивач зазначає, що оскаржуване Рішення не відповідає вимогами частини 2 статті 19 Конституції України, статей 6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та практиці Європейського суду з прав людини, рішення якого є обов'язковими відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини.

Правовою підставою позову позивач зазначає статті 6, 13, статтю 1 Першого Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, статті 19, 55 Конституції України, статті 1, 5, 6, 35, 37, 41, 43, 48, 49, 50, 52, 59, 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 7, 19, 21, 23 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», преамбулу та статті 3, 17, 28 Закону України «Про здійснення державних закупівель», пункти 2, 23, 26 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила розгляду справ), затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 № 5 (в редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29.06.1998 № 169-р), пункт 62 Роз'яснень Європейської комісії щодо поняття контролю в концентрації між суб'єктами господарювання при застосуванні положень Регламенту Ради (ЄС) № 139/2004 від 20.01.2004 про контроль за концентрацією між підприємствами, пункти 6, 8.2., 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства».

Крім того, позивач посилається на практику Європейського суду з прав людини, зокрема рішення у справах «Бакланов проти Росії», «Фрізен проти Росії», «Аксой проти Туреччини», «Чахал проти Об'єднаного Королівства», «Афанасьєв проти України», а також на постанову Верховного Суду України від 16.09.2015 у справі № 21-1465-а15 та постанови Вищого господарського суду України у справі № 910/21943/15 від 20.04.2016, у справі № 923/1414/15 від 27.04.2016.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 02.07.2018 відкрито провадження у справі № 910/8343/18, вирішено здійснювати розгляд справи у порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 25.07.2018 року.

20.07.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача подано відзив на позовну заяву № 300-20.3/02-8955 від 20.07.2018, відповідно до змісту якого відповідач проти задоволення позову заперечує, оскільки Рішення є законним, обґрунтованим, прийнято виключно в межах повноважень і в порядку, визначеному законодавством і ґрунтується на сукупності всіх обставин у взаємозв'язку між собою. При цьому, відповідач зазначив, що:

- отримані від Національного антикорупційного бюро України матеріали в розумінні статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є письмовими доказами, що свідчать про вчинення позивачем порушення законодавства про захист економічної конкуренції, а можливість використання органами Антимонопольного комітету України відомостей, отриманих органами слідства на досудовому розслідуванні не заборонена законодавством;

- у Рішенні не встановлено, що ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Шинні Технології» входять до однієї групи суб'єктів господарювання, а зазначено виключно про факт пов'язаності цих суб'єктів господарювання як обставин, що надавала можливість обмінюватись інформацією та координувати свою діяльність. Таким чином, навіть якщо органами Антимонопольного комітету України і було встановлено, що ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Шинні Технології» входять до однієї групи суб'єктів господарювання, вони все одно є суб'єктами відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- позивач пов'язаний із ТОВ «Шинні Технології» через ОСОБА_5, який має корпоративні права в обох господарських товариствах, що надавало можливість отримати інформацію та координувати діяльність цих Товариств під час процедури закупівлі. Наявність сімейних обставин між учасниками Товариств стосується іншої процедури закупівлі, в якій позивач не приймав участі;

- органами Антимонопольного комітету України було встановлено що подані позивач та ТОВ «Шинні Технології» у складі тендерної пропозиції документи окрім спільних особливостей мають також і спільні помилки, наявність яких не може пояснюватись використанням шаблонних документів, і свідчить про редагування документів один від одного, а не про використання шаблонних документів;

- в матеріалах справи відсутні докази, що спільна електронна адреса використовувалась виключно юридичним радником Товариств, тоді як використання однієї електронної адреси забезпечує доступ до інформації конкуруючих у процедурі закупівлі товариств;

- позивач та ТОВ «Шинні Технології» були пов'язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що надавало їм можливість домовитись про результати процедури закупівлі;

- надання позивачем своєму конкуренту ТОВ «Шинні Технології» документів, які вимагались конкурсною документацією (Сертифікати відповідності УкрСЕПРО) свідчить про зацікавленість позивача в участі у процедурі закупівлі ТОВ «Шинні Технології», тоді як ненадання таких документів могло бути підставою для відхилення конкурсної пропозиції ТОВ «Шинні Технології»;

- висновками експертизи було встановлено, що рукописні записи на пропозиціях конкурсних торгів позивача та ТОВ «Шинні Технології» виконані однією особою, що є прямим доказом узгодженості дій під час підготовки документів для участі у процедурі закупівлі;

- для участі у процедурі закупівлі позивач та ТОВ «Шинні Технології» подавали Сертифікати відповідності, які посвідчені Приватними нотаріусами Київського міського нотаріального округу Трач Г.М. та Приходько Л.М. в один день - 06.01.2016 року, що у сукупності з іншими доказами свідчить про координацію дій позивача та ТОВ «Шинні Технології»;

- посилання позивача на пункт 8.3. постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» є помилковим, оскільки стосуються іншого порушення;

- в матеріалах справи відсутні докази того, що запропонована позивач під час процедури закупівлі ціна є економічно обґрунтованою, а розрахунки позивача жодним чином не підтверджені. При цьому, законодавство про захист економічної конкуренції не передбачає встановлення будь-яких негативних наслідків для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій;

- сукупність таких обставин як взаємозв'язок учасників процедури закупівлі, використання однакових засобів зв'язку, наявність господарських відносин, одночасність отримання документів, наявність спільних рис в оформленні та спільні помилки у своїй сукупності свідчать про вчинення позивачем порушення, передбаченого пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»;

- посилання позивача на порушення органами Антимонопольного комітету України статті 19 Конституції України та статей 6, 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод є безпідставними і не відповідають суті спірних правовідносин;

- позивачем неправильно обрано спосіб захисту, оскільки він просить суд скасувати Рішення в цілому не зазначаючи при цьому, яким чином Рішення в частині, що стосується інших юридичних осіб зачіпає права позивача.

До відзиву на позовну заяву відповідачем додано диск з письмовими доказами в електронних копіях.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 25.07.2018 підготовче засідання було відкладено на 13.08.2018 року.

08.08.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва Товариством з обмеженою відповідальністю «Інтершина УА» подано заяву про його залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

13.08.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подано заяву про витребування доказів від Антимонопольного комітету України.

13.08.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва відповідача подано клопотання про залучення до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Інтершина УА" та Товариство з обмеженою відповідальністю "Шинні технології".

У підготовчому засіданні 13.08.2018 року судом відкладено вирішення питання про витребування доказів та про залучення до участі у справі третіх осіб до встановлення фактичних обставин справи, в порядку частини 3 статті 177 Господарського процесуального кодексу України продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів, підготовче засідання відкладено на 12.09.2018 року.

12.09.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подано відповідь на відзив на позов від 11.09.2018, в якій позивач зазначає, що відповідач не забезпечив права позивача на ознайомлення з матеріалами справи № 46/49-р-02-05-17 починаючи ще зі стадії підготовки до прийняття оскаржуваного Рішення і прийняв його на підставі доказів, які позивачу не були відомі. Стосовно інших аргументів відповідача позивач зазначає, що:

- як слідує із листа Національного антикорупційного бюро України від 01.02.2017 № 0431-076/4004, який фактично започаткував розслідування Київським обласним відділенням Антимонопольного комітету України, викладені ним факти стосувалися ознак іншої об'єктивної сторони порушення, ніж була встановлена в оскаржуваному Рішенні. При цьому, відповідач використавши ознаки порушення виявлені Національним антикорупційним бюро України, прямо згадані в Рішенні, використав їх для встановлення порушення з іншим складом без будь-якої перевірки чи вчинення передбачених законодавством дій. Проте зазначені відомості після їх передачі органам Антимонопольного комітету України не стають автоматично доказами у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- відповідач неправильно застосував положення абзацу 4 статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та не надав жодного доказу здійснення спільного впливу з боку ОСОБА_5 та ОСОБА_8 на господарську діяльність ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Шинні Технології»;

- відповідачем порушені правила статті 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції» щодо призначення експертизи, оскільки експертний висновок, отриманий органами досудового слідства в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України є доказом к кримінальному провадженні, і після його передачі до органів Антимонопольного комітету України він автоматично не отримує статус доказу у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- посилання відповідача на судову практику є безпідставними, оскільки наведені судові рішення не містять жодних положень, які б звільняли органи Антимонопольного комітету України від проведення самостійного і належного збирання і аналізу доказів;

- прямим свідченням неправильного застосування органами Антимонопольного комітету України положень статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є доводи відповідача у відзиві, де він навівши у пунктах 43-45 Рішення існування групи пов'язаних осіб, які спільно контролювали до червня 2015 року групу суб'єктів господарювання: ТОВ «Інтергума - 2010», ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА», утворивши єдиний суб'єкт господарювання, є відмова Комітету враховувати ці обставини і вважати означену групу єдиним суб'єктом. В результаті господарська діяльність групи, яка здійснювалась за умов прямого директивного впливу групи пов'язаних бенефіціарів, і законного обмеження конкуренції між ними, розглядається як самостійна кожного з суб'єктів, що має конкурувати з іншими членами єдиного суб'єкта господарювання. При цьому, будь-які прояви законного проведення групою пов'язаних суб'єктів господарювання спільної політики на ринках розглядаються відповідачем як антиконкурентні узгоджені дії, що ставить під сумнів існування в Україні основоположних засад підприємницької діяльності.

- у рішенні відсутні будь-які докази проведення узгодженої поведінки ТОВ «Інтергума - 2010» і ТОВ «Шинні Технології» після зміни учасників у ТОВ «Шинні Технології» у травні - червні 2015 року;

- висновок щодо використання спільної електронної адреси ґрунтується на припущеннях, оскільки ТОВ «Інтергума - 2010» вказувало, що обмін напрацьованими типовими формами документів відбувався за часів, коли ОСОБА_5 був учасником ТОВ «Шинні Технології» і припинився після його виходу зі складу учасників у травні 2015 року. Позивач та ТОВ «Шинні Технології» не використовували однакових засобів зв'язку при підготовці до процедури закупівлі, оскільки довідки ДФС отримувалися індивідуально різними представниками без використання електронної пошти;

- отримання певних документів в один і той же день та звернення суб'єктів господарювання до одного нотаріуса є звичайним збігом обставин а не доказом підготовки ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Шинні Технології» документів конкурсних торгів;

- твердження відповідача про обмеження конкуренції внаслідок існування господарських відносин між ТОВ «Інтергума - 2010» і ТОВ «Шинні Технології» ґрунтується на припущеннях, а не на доказах;

- розпочавши розгляд справи за листом Національного антикорупційного бюро України про ознаки антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до необґрунтованого зростання цін, відповідач не здійснив жодного економічного аналізу щодо цін, які встановилися під час процедури закупівлі. Більш того, відповідач взагалі не здійснив жодного економічного аналізу щодо наявності антиконкурентних наслідків виявленого порушення у вигляді обмеження, усунення чи недопущення конкуренції, натомість безпідставно відхилив розрахунок позивача;

- підтвердження антиконкурентних узгоджених дій сукупністю доказів, а не конкретними доказами наявності складу порушення є елементом суб'єктивної оцінки цих доказів, і позивач наголошує на тому, що докази, зібрані відповідачем у справі № 46/49-р-02-05-17 в їх сукупності не доводять факту вчинення позивачем та ТОВ «Шинні Технології» антиконкурентних узгоджених дій.

12.09.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача подані заперечення щодо поданої позивачем заяви про забезпечення доказів. При цьому, відповідач зазначив, що представник позивача ознайомлювався з матеріалами справи 03.04.2018 року, про що свідчить Протокол від 03.04.2018 із написом представника позивача «Зауважень до реалізації можливості ознайомитися з матеріалами справи не маю».

У підготовчому засіданні 12.09.2018 року судом відмовлено у задоволенні клопотання позивача про витребування доказів.

У підготовчому засіданні 12.09.2018 року представники позивача та відповідача заявили усне клопотання про поновлення строку для подачі документів по справі.

Суд визнав причини пропуску строку для подачі заяв та клопотань по справі поважними, поновив позивачу та відповідачу строк для подачі заяв та клопотань по справі.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 12.09.2018 року відмовлено у клопотанні ТОВ «Інтершина УА» про залучення до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, оскільки рішення у даній справі не вплине на його права та обов'язки, на підставі статті 50 Господарського процесуального кодексу України залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Шинні технології", підготовче засідання відкладено на 01.10.2018 року.

27.09.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача подані заперечення на відповідь позивача на відзив, відповідно до змісту яких відповідач вказує на те, що:

- експертним висновком встановлено, що рукописні написи виконані однією особою, що свідчить про координованість дій позивача та ТОВ «Шинні Технології», оскільки одна й та сама особа мала одночасно доступ до пропозицій обох суб'єктів господарювання під час їх підготовки. Незважаючи на те, що висновком експерта не було встановлено особу, яка виконала ці написи, вказаний факт не спростовує, що позивач та третя особа мали доступ до інформації один одного та спільно готували вказані документи;

- зазначений у Рішенні факт сімейних відносин між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 стосується іншої процедури закупівлі, в якій позивач не приймав участі, у зв'язку з чим не можуть братися до уваги, оскільки не стосуються предмету спору та доказування в рамках даної судової справи.

- твердження позивача в частині того, що «прояви законного проведення групою пов'язаних суб'єктів господарювання спільної політики на ринках розглядаються відповідачем як антиконкурентні узгоджені дії, що ставить під сумнів існування в Україні основоположних засад підприємницької діяльності» стосуються вчинення антиконкурентних дій групою суб'єктів господарювання. Разом з цим, спільна участь суб'єктів господарювання, які входять до однієї групи в межах однієї процедури закупівлі свідчить про їх формальне бажання до перемоги, а метою таких дій є забезпечення перемоги одному товариству з тієї ж групи;

- позивач та третя особа були пов'язані господарськими відносинами та інтересами стосовно спільної діяльності, що надавало їм можливість домовитись про результати процедури закупівлі. Наявність господарських відносин є лише одним із факторів поряд з іншими доказами, який надає можливість і сприяє обміну інформацією у зв'язку із спільністю їх інтересів;

- позивачем не надано доказу, що Сертифікати відповідності окрім відповідача передавались будь-якому іншому суб'єкту господарювання;

- відповідач не зобов'язаний здійснювати економічний аналіз цінових пропозицій суб'єктів господарювання, якщо їх дії кваліфіковано за пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Ухвалою господарського суду міста Києва від 01.10.2018 підготовче засідання відкладено на 10.10.2018 року.

09.10.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником позивача подані додаткові документи для долучення до матеріалів справи та додаткові пояснення на заперечення відповідача на відповідь позивача на відзив, в яких позивач вказує на те, що:

- позивач наполягає, на тому, щоб відповідачем у повному обсязі були використані свої повноваження, і відповідач скористався не тільки правом на розслідування справи, але й виконав свій обов'язок та забезпечив повне, всебічне та об'єктивне розслідування справи. Проте, в результаті неналежного виконання відповідачем вимог законодавства щодо збирання і аналізу доказів, оскаржуване рішення прийнято за відсутності доведеного складу порушення, на основі належних, недопустимих і недостовірних доказів. Невиконання відповідачем вимог чинного законодавства призвело до того, що ні Рішення, ні матеріали справи не містять жодного доказу щодо порушення ТОВ «Інтергума - 2010» законодавства про захист економічної конкуренції. Крім того, ні Рішення, ні матеріали справи не містять аналізу, який би дозволив перевести факти, які відповідно до розпорядження про початок розгляду справи від 12.09.2018 № 46-р мають статус лише певних ознак порушення, у докази наявності складу порушення;

- неналежне виконання відповідачем вимог законодавства щодо збирання і аналізу доказів призвело до притягнення до відповідальності суб'єктів господарювання, які є неналежними відповідачами за порушенням, передбаченим статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Факт сімейних відносин між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 є принциповим для визначення суб'єкта порушення під час процедури закупівлі, в якій приймав участь позивач, оскільки встановлений Національним антикорупційним бюро України цей факт призвів до того, що і після переходу 20.05.2015 року корпоративних прав у ТОВ «Шинні Технології», ТОВ «Інтергума - 2010», ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» залишились пов'язаними в єдиний суб'єкт господарювання особами, а не були трьома незалежними суб'єктами господарювання;

- не встановивши конкретних узгоджених дій ТОВ «Інтергума - 2010» і ТОВ «Шинні Технології», які мають відповідні антиконкурентні наслідки, проігнорувавши віднесення цих товариств до складу єдиного суб'єкта господарювання, відповідач у Рішенні притягнув згадані товариства до відповідальності всупереч положенням чинного законодавства, які звільняють їх від такої відповідальності;

- не встановивши узгоджених дій ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Шинні Технології», які б відповідали вимогам статті 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції», відповідач визначив такими доказами таких дій або дії третіх осіб, або дії, що є звичайною господарською практикою і не призводять до будь-яких протиправних обмежень конкуренції;

- позовні вимоги щодо визнання недійсним і скасування Рішення в цілому, є вимушеною дією, викликаною діями органу Антимонопольного комітету України з розслідування справи і формування доказової бази, оскільки залишення в силі фактів щодо ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» буде фактично означати, що ТОВ «Інтергума - 2010» вчинило порушення;

Ухвалою господарського суду міста Києва від 10.10.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/8343/18 до судового розгляду по суті на 12.11.2018 року.

У судовому засіданні 12.11.2018 року оголошено перерву до 28.11.2018 року.

У судовому засіданні 28.11.2018 року оголошено перерву до 07.12.2018 року.

Представником відповідача у судовому засіданні 07.12.2018 року подані додаткові документи для долучення до матеріалів справи.

У судовому засіданні 07.12.2018 року оголошено перерву до 17.12.2018 року.

13.12.2018 року через відділ діловодства господарського суду міста Києва представником відповідача подані додаткові документи для долучення до матеріалів справи.

Представник позивача у судовому засіданні 17.12.2018 року позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Представник відповідача у судовому засіданні 17.12.2018 року проти задоволення позову заперечив з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Представник третьої особи у судове засідання 17.12.2018 року не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Статтею 202 Господарського процесуального кодексу України визначені наслідки неявки в судове засідання учасника справи.

Зокрема, згідно із частиною 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки; повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

При цьому, суд зазначає, що відповідно до частини 4 статті 13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Зважаючи на те, що неявка представників третьої особи не перешкоджає всебічному, повному та об'єктивному розгляду всіх обставин справи, суд вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами.

Водночас, оскільки суд надавав можливість учасникам справи реалізувати свої процесуальні права на представництво інтересів у суді та подання доказів в обґрунтування своїх вимог та заперечень, суд не знаходить підстав для відкладення розгляду справи.

Судом, враховано, що в силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням частини 1 статті 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі «Смірнова проти України»).

Відповідно до Листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України № 1-5/45 від 25 січня 2006, у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання «розумності» строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

У судовому засіданні 17.12.2018 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

У 2015 році УДППЗ «Укрпошта» (Замовник) було проведено процедуру закупівлі шин та камер гумових нових (шин пневматичних, камер гумових, стрічок ободових) (оголошення № 145085, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу) (Процедура закупівлі-1).

Крім того, у 2015 році УДППЗ «Укрпошта» (Замовник) було проведено процедуру закупівлі шин та камер гумових нових (шин пневматичних, камер гумових, стрічок ободових) (оголошення № 237492, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу) (Процедура закупівлі-2).

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів б/д № 4 для участі у Процедурі закупівлі-1 свої пропозиції конкурсних торгів надали такі суб'єкти господарювання:

1) Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтершина УА» з ціновою пропозицією 13 182 318, 43 грн.;

2) Товариство з обмеженою відповідальністю «Шинні Технології» з ціновою пропозицією 14 147 057, 10 грн.;

3) Товариство з обмеженою відповідальністю «Асканія Авто» з ціновою пропозицією 11 682 323, 89 грн.;

4) Товариство з обмеженою відповідальністю «Імеко ЛТД» з ціновою пропозицією 12 032 804, 68 грн.

Відповідно до протоколу розкриття пропозицій конкурсних торгів б/д № 3 для участі у Процедурі закупівлі-2 свої пропозиції конкурсних торгів надали такі суб'єкти господарювання:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Шинні Технології» з ціновою пропозицією 13 603 930, 80 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «СК Шина» з ціновою пропозицією 9 672 205, 20 грн.;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтергума - 2010» з ціновою пропозицією 13 263 251, 72 грн.

Пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Асканія Авто» та ТОВ «Імеко ЛТД» були відхилені Замовником на підставі пункту 3 частини першої статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» як такі, що не відповідають вимогам документації конкурсних торгів.

Отже, до оцінки пропозицій конкурсних торгів були допущені тільки ТОВ «Інтершина УА» і ТОВ «Шинні Технології».

Пропозиція конкурсних торгів ТОВ «СК Шина» була відхилена Замовником на підставі пункту 3 частини першої статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» як така, що не відповідає вимогам документації конкурсних торгів.

Отже, до оцінки пропозицій конкурсних торгів були допущенні тільки ТОВ «Шинні Технології» і ТОВ «Інтергума-2010».

За результатами проведеної оцінки (протокол б/д № 4), найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТОВ «Інтершина УА».

З ТОВ «Інтершина УА» Замовник уклав договір від 12.08.2015 № 015-155 на загальну суму 13 182 318, 43 грн. з ПДВ (далі-Договір № 015-155).

За результатами проведеної оцінки (протоколом б/д № 5), найбільш економічно вигідною визнано пропозицію ТОВ «Інтергума - 2010».

З ТОВ «Інтергума - 2010» Замовник уклав договір від 23.02.2016 № 015-23 на загальну суму 13 263 251, 72 грн. з ПДВ (далі-Договір № 015-23).

Листом від 01.02.2017 вих. № 0431-076/4000 Національне антикорупційне бюро України звернулось до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з повідомленням про наявність підстав вважати, що ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА» діяли спільно в закупівлі (оголошення № 145085 від 05.06.2015) та здійснили антиконкурентні узгоджені дії. Вказані обставини були виявлені Національним антикорупційним бюро України під час здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000452 від 29.11.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України.

12.09.2017 Адміністративною колегією Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження № 47-р про початок розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за № 44/47-р-02-05-17 за ознаками вчинення ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (під час участі у процедурі закупівлі згідно з оголошенням № 145085, яке оприлюднене 05.06.2015).

Також розпорядженням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 12.09.2017 № 46-р розпочато розгляд справи № 43/46-р-02-05-17 за ознаками вчинення ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума-2010» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (під час участі в іншій процедурі закупівлі згідно з оголошенням № 237492, яке оприлюднене 02.12.2015).

Розпорядженням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.10.2017 № 49-р справи № 43/46-р-02-05-17 та № 44/47-р-02-05-17 об'єднані в одну справу № 46/49-р-02-05-17.

16.04.2018 року Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 1-р/тк про порушення законодавства про захист економічної конкуренції ТОВ «Інтершина УА», ТОВ «Шинні Технології» і ТОВ «Інтергума - 2010», яким, зокрема, постановлено наступне:

1. Визнати, що ТОВ «Інтершина УА» і ТОВ «Шинні Технології» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у конкурсній процедурі закупівлі «Шини та камери гумові нові (шини пневматичні, камери гумові, стрічки ободові)», яку проводило Українське державне підприємство поштового зв'язку «Укрпошта» [оголошення про проведення процедури закупівлі № 145085, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 05.06.2015 № 266/1/1 (05.06.2015)].

2. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «Інтершина УА» штраф у розмірі 1 797 855 гривень.

3. За порушення, зазначене в пункті 1 резолютивної частини цього рішення, накласти на ТОВ «Шинні технології» штраф у розмірі 1 500 000 гривень.

4. Визнати, що Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтергума-2010» і Товариство з обмеженою відповідальністю «Шинні Технології» вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у конкурсній процедурі закупівлі «Шини та камери гумові нові (шини пневматичні, камери гумові, стрічки ободові)», яку проводило Українське державне підприємство поштового зв'язку «Укрпошта» (оголошення про проведення процедури закупівлі № 237492, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу, бюлетень від 02.12.2015 № 391 (02.12.2015),

5. За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Інтергума-2010» штраф у розмірі 1 728 833, 00 грн.

6. За порушення, зазначене в пункті 4 резолютивної частини цього рішення, накласти на Товариство з обмеженою відповідальністю «Шинні Технології» штраф у розмірі 1 500 000, 00 грн.

У пунктах 33-100 Рішення зазначено наступне:

«п. 33. Аналіз матеріалів Справи свідчить про антиконкурентну узгоджену поведінку ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА» під час участі у Процедурі закупівлі-1, та ТОВ «Шинні Технології» і ТОВ «Інтергума-2010» під час участі у Процедурі закупівлі-2.

Інформація про взаємозв'язок та спільні інтереси Відповідачів

ТОВ «Шинні Технології»

п. 34. Директором Товариства з моменту заснування (квітень 2009 року) є ОСОБА_9.

п. 35. Відповідно до Статуту (нова редакція), затвердженого протоколом загальних зборів учасників від 20.05.2015 (оголошення про проведення Процедури закупівлі-1 та Процедури закупівлі-2 оприлюднено 05.06.2015 та 02.12.2015 відповідно), що знаходиться в матеріалах пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Шинні Технології», засновниками (учасниками) товариства є:

- ОСОБА_9 - з часткою 25% статутного капіталу;

- ОСОБА_8 - з часткою 75% статутного капіталу.

п. 36. Разом з тим у складі своєї пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Шинні Технології» надало копію протоколу загальних зборів учасників від 03.04.2009 № 1 про питання, пов'язані із заснуванням ТОВ «Шинні Технології» (далі - Протокол № 1).

п. 37. Відповідно до Протоколу № 1 засновниками ТОВ «Шинні Технології» були:

- ОСОБА_9 - з часткою 25% статутного капіталу;

- ОСОБА_5 - з часткою 75% статутного капіталу.

п. 38. За інформацією Національного антикорупційного бюро України (лист від 08.020.2017 № 0431-076/4792, вх. № 01-08-381 від 08.02.2017), ОСОБА_8 та ОСОБА_5 проживають однією сім'єю та мають двох спільних дітей ІНФОРМАЦІЯ_2 та ІНФОРМАЦІЯ_1, що підтверджується актовими записами про народження, виданими Жовтневим відділом реєстрації актів цивільного стану Луганського міського управління юстиції у Луганській області від 13.01.2009 № 49 та від 23.02.2012 № 236.

п. 39. Слідчими діями Національного антикорупційного бюро України (далі - НАБУ) було встановлено, що в червні 2015 року ОСОБА_5 здійснив продаж своєї частки в статутному капіталі ТОВ «Шинні Технології» на користь ОСОБА_8.

ТОВ «Інтергума-2010»

п. 40. Директором товариства з моменту заснування (липень 2010 року) є ОСОБА_15

п. 41. Відповідно до Статуту (нова редакція), затвердженого рішенням загальних зборів учасників від 26.11.2015, що знаходяться в матеріалах пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Інтергума - 2010». Засновниками (учасниками) товариства є:

- ОСОБА_5 - з часткою 40% статутного капіталу;

- ОСОБА_11 - з часткою 30% статутного капіталу;

- ОСОБА_12 - з часткою 30% статутного капіталу.

ТОВ «Інтершина УА»

п. 42. Директором товариства з моменту заснування (липень 2014 року) є ОСОБА_5.

п. 43. Відповідно до Статуту, затвердженого рішенням загальних зборів учасників (протокол від 15.07.2014 № 01), що знаходиться в матеріалах пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Інтершина УА», засновниками (учасниками) товариства є:

- ОСОБА_5 - з часткою 40% статутного капіталу;

- ОСОБА_11 - з часткою 30% статутного капіталу;

- ОСОБА_12 - з часткою 30% статутного капіталу.

п. 44. Засновники (учасники) ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Інтершина УА», а саме: ОСОБА_11 та ОСОБА_12, зареєстровані за однією адресою: АДРЕСА_2; ОСОБА_5 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1

п. 45. НАБУ листом від 12.12.2017 № 0431-076/46063 (вх. № 01-07-3807 від 12.12.2017) надало, зокрема, копію протоколу допиту свідка - ОСОБА_5, відповідно до якого ОСОБА_5 підтвердив, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 є його батьком та матір'ю.

п. 46. Отже, вказані фізичні особи пов'язані родинними зв'язками.

п. 47. Крім того, за наявною у відділенні інформацією (лист ТОВ «Інтершина УА» від 08.06.2017 № 77, вх. № 01-11-1568 від 08.06.2017), ОСОБА_13 у квітні та червні 2015 року отримувала заробітну плату у ТОВ «Інтершина УА».

п. 48. ОСОБА_8, будучи (з 20.05.2015 і по теперішній час) засновником ТОВ «Шинні Технології» із часткою 75% статутного капіталу цього товариства, отримувала заробітну плату в ТОВ «Інтершина УА», директором якого є ОСОБА_5, який пов'язаний із ОСОБА_13 сімейними зв'язками.

п. 49. Отже, ТОВ «Інтергума - 2010», ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології пов'язані через фізичних осіб - ОСОБА_5 та ОСОБА_8.

п. 50. Крім цього, ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Інтергума - 2010» зареєстровані за однією адресою: м. Київ, вул. Академіка Вільямса, 6, оф. 3. Склади обох товариств розташовані за адресою: м. Бориспіль, вул. Шевченка, буд. 100-А.

Використання однакових засобів зв'язку

п. 51. Відповідно до документації конкурсних торгів учасники Процедури закупівлі-1 повинні надати оригінал або нотаріально засвідчену копію довідки уповноваженого органу про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (обов'язкових платежів) (далі - Довідки ДПІ), дійсну на дату розкриття пропозицій конкурсних торгів.

п. 52. На виконання вказаної вимоги документації конкурсних торгів Відповідачі надали відповідні довідки ДПІ, а саме:

- ТОВ «Шинні Технології» - Довідка ДПІ від 02.07.2015 № 13593/10/20-38-25-01-25, видана Основ'янською об'єднаною податковою інспекцією м. Харкова Головного управління Міндоходів у Харківській області;

- ТОВ «Інтершина УА» - Довідка ДПІ від 02.07.2015 № 6772/26-50-23-01-07, видана Державною податковою інспекцією у Голосіївському районі ГУ ДФС у м. Києві.

п. 53. Отже, Довідки ДПІ Відповідачі отримували у різних ДПІ.

п. 54. За результатами аналізу інформації, наданою Державною податковою інспекцією у Голосіївському районі ГУ ДФС у м. Києві (надалі - ДПІ у Голосіївському районі) (лист від 06.07.2017 № 1630/9/26-50-08-03, вх. № 01-08-1856 від 10.07.2017), з'ясовано, що з метою отримання Довідки ДПІ ТОВ «Інтершина УА» звернулось до ДПІ у Голосіївському районі 26.06.2015 із відповідною заявою, в якій зазначено, що Довідка ДПІ необхідна «для надання до Українського державного підприємства поштового зв'язку «Укрпошта».

п. 55. Відповідно до інформації, наданої Головним управлінням ДФС у Харківській області (лист від 11.07.2017 № 9576/10/20-40-17-11-12, вх. 01-08-1928 від 17.07.2017), з'ясовано, що з метою отримання Довідки ДПІ ТОВ «Шинні Технології» звернулось до Основ'янської об'єднаної податкової інспекції м. Харкова Головного управління Міндоходів у Харківській області 25.06.2017, в якій зазначено, що Довідка ДПІ необхідна «для надання до Українського державного підприємства поштового зв'язку «Укрпошта».

п. 56. В заявах ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» на отримання Довідки ДПІ було зазначено одну електронну адресу: .

п. 57. ТОВ «Інтершина УА» (лист від 08.06.20107 № 77, вх. № 01-11-1568 від 08.06.2017) та ТОВ «Інтергума - 2010» (лист від 08.06.2017 № 60, вх. № 01-11-1569 від 08.06.2017) повідомили, що під час здійснення своєї господарської діяльності, зокрема у період проведення Процедури закупівлі-1, використовували однакові електронні поштові скриньки, серед яких: .

п. 58. Отже, Довідки ДПІ отримувались в різних ДПІ саме для участі у Процедурі закупівлі-1, при цьому у вказаних довідках Відповідачі зазначили однакову електронну адресу, що свідчить про спільне здійснення Відповідачами господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у Процедурі закупівлі-1.

Наявність господарських відносин між Відповідачами

п. 59. Проаналізувавши Опитувальні листи (для резидента), які були заповнені ТОВ «Інтершина УА» (16.09.2014) та ТОВ «Інтергума - 2010» (22.01.2015 в АТ «ОТП Банк», Відділення встановило, що у розділі «Основні контрагенти…» вказаними суб'єктами господарювання зазначено ТОВ «Шинні Технології» (листи НАБУ від 01.02.2017 № 0431-076/4004, вх. № 01-11-300 від 01.02.2017 та від 08.002.2017 № 0431-0076/4792, вх. № 01-08-381 від 08.02.2017).

п. 60. Крім того, за інформацією НАБУ, протягом 2015-2016 років ТОВ «Інтершина УА» перераховувало кошти за шини та камери гумові на користь ТОВ «Інтергума-2010», яке в свою чергу здійснювало регулярні платежі на користь ТОВ «Шинні Технології» як сплату заборгованості за поставлений товар.

п. 61. Зазначена інформація також підтверджується виписками по рахунках з АТ «ОТП Банк» (лист ТОВ «Інтергума - 2010» від 08.06.2017 № 01-11-1569), з яких вбачається, що до/після оприлюднення Замовником оголошення про проведення Процедури закупівлі-1 (05.06.2017) та Процедури закупівлі-2 (02.12.2015) між Відповідачами існували господарські відносини.

п. 62. Отже, ще до оприлюднення Замовником оголошення про проведення Процедури закупівлі-1 (05.06.2015) та до/після оприлюднення оголошення про проведення Процедури закупівлі-2 (02.12.2015) між Відповідачами існували господарські відносини.

п. 63. Тобто, ще до подання Відповідачами своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі-1 та Процедурі закупівлі-2, ТОВ «Шинні Технології», ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Інтергума-2010» були пов'язані господарськими відносинами, що надавало їм можливість домовитись про результати Процедури закупівлі-1 та Процедури закупівлі-2 з метою забезпечення перемоги ТОВ «Інтершина УА» (Процедура закупівлі-1) та ТОВ «Інтергума-2010» (Процедура закупівлі-2).

Спільні інтереси відповідачів

п. 64. На виконання вимог документацій конкурсних торгів ТОВ «Шинні Технології» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі-1 та Процедурі закупівлі-2 надало нотаріально завірені копії сертифікатів відповідності УкрСЕПРО на товар, що пропонується, зокрема сертифікати, що видані для ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Інтергума-2010».

п. 65. За результатами аналізу вказаних сертифікатів встановлено, що правильність цих документів була завірена приватними нотаріусами з оригіналів документів.

п. 66. Зазначене свідчить про те, що під час підготовки до участі у Процедурі закупівлі-1 та Процедури закупівлі-2 ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Інтергума-2010» надавали ТОВ «Шинні Технології» оригінали сертифікатів для нотаріального завірення їх копій, які ТОВ «Шинні Технології» включило до складу своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у вказаних процедурах закупівель.

п. 77. Вказані документи вимагались документаціями конкурсних торгів, їх ненадання могло бути підставою для відхилення пропозиції ТОВ «Шинні Технології», і про це знали ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Інтергума-2010», незважаючи на що, надали конкуренту такі документи.

п. 68. Надання ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Інтергума-2010» цих документів іншому учаснику (своєму конкуренту) - ТОВ «Шинні Технології» свідчить про зацікавленість вказаних суб'єктів господарювання в участі ТОВ «Шинні Технології» у Процедурі закупівлі-1 та Процедурі закупівлі-2.

п. 69. Така зацікавленість ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Інтергума-2010» пояснюється спільністю інтересів Відповідачів.

п. 70. Пов'язаність Відповідачів та їх дії щодо підготовки зазначених документів для подання у складі своїх пропозиції доводять наявність між ними антиконкурентних узгоджених дій.

Виконання рукописних записів однією особою

Щодо Процедури закупівлі-1

п. 71. Під час дослідження також було встановлено, що на лицьових та зворотних сторінках деяких документів, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА», містяться такі рукописні записи: «Директор ОСОБА_9» (ТОВ «Шинні Технології») та «Директор ОСОБА_5.», «Згідно з оригіналом Директор ОСОБА_5.» (ТОВ «Інтершина УА»).

п. 72. Також у ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА» дати та номери на документах, які безпосередньо готували ці суб'єкти господарювання, зазначені від руки прописом.

п. 73. Листом від 17.10.2017 № 0431-076-37218 (вх. № 01-07-2914 від 17.10.2017) НАБУ надало висновки експертизи рукописних записів ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА», зокрема на сторінках документів, які були надані зазначеними суб'єктами господарювання у складі своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі-1.

п. 74. За результатами аналізу зазначеного висновку експертизи відділенням встановлено.

п. 75. Рукописні записи: «Директор ОСОБА_5.», «Згідно з оригіналом Директор ОСОБА_5.», дати та номери на документах, які безпосередньо готувало ТОВ «Інтершина УА», що містяться на лицьових та зворотних сторінках пропозицій конкурсних торгів вказаного суб'єкта господарювання (крім лицьових та зворотних сторінок першої та другої сторінок реєстру документів, наданих у складі пропозиції конкурсних торгів від 06.07.2015 №5), та рукописні записи дат та номерів на документах, які безпосередньо готувало ТОВ «Шинні Технології», що містяться на лицьових та зворотних сторінок першої та другої сторінок реєстру документів), виконані однією особою.

Щодо Процедури закупівлі-2

п. 76. Під час дослідження також було встановлено, що на лицьових та зворотних сторінках деяких документів, які входили до складу пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума-2010», містяться рукописні записи директорів зазначених суб'єктів господарювання: «Директор ОСОБА_9» (ТОВ «Шинні Технології») та «Директор ОСОБА_15» (ТОВ «Інтергума-2010»).

п. 77. Листом від 09.08.2017 № 0431-076/28081 (вх. № 01-08-2140 від 09.08.2017) НАБУ надало висновки експертизи рукописних записів директорів ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума-2010», зокрема на сторінках документів, які були надані вказаними суб'єктами господарювання у складі своїх пропозицій конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі-2.

п. 78. За результатами аналізу зазначеного висновку експертизи Відділенням встановлено.

п. 79. Рукописні записи «Директор ОСОБА_9», які містяться на лицьових та зворотних сторінках пропозиції конкурсних торгів ТОВ «Шинні Технології» (крім лицьових та зворотних сторінок-реєстру наданих документів від 05.01.2016 № 1; наказу від 21.05.2009 № 1; шостої сторінки опису предмета закупівлі від 05.01.2016 № 17; фінансового звіту суб'єкта малого підприємництва та на звороті другої сторінки висновку ТОВ «ВЕС «Укрекспертиза» від 29.12.2016 № 291215/12), та рукописні записи «Директор ОСОБА_15.», які містяться на лицьових та зворотних сторінках пропозиції конкурсних торгів ТОВ «інтергума-2010» (крім лицьових та зворотних сторінок-реєстру наданих документів від 11.01.2016 № 3; шостої сторінки опису предмета закупівлі від 11.01.2016 № 22; першої та четвертої сторінок договору від 05.01.2015 № 05/01-15; лицьової сторони - першої та другої сторінок переліку філіалів УДППЗ «Укрпошта» від 11.01.2016 № 19; першої, другої, третьої сторінок основних умов договору про закупівлю від 11.01.2016 № 19; першої сторінки переліку відповідальних осіб щодо транспорту та адрес розташування складів у дирекціях УДДПЗ «Укрпошта» від 11.01.2016 № 24), виконані однією особою

п. 80. Зазначені обставини є прямим доказом того, що під час підготовки ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА» документів для участі у Процедурі закупівлі-1, ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума-2010» документів для участі у Процедурі закупівлі-2 Відповідачі діяли узгоджено.

Спільна підготовка Відповідачів до Процедури закупівлі-1 та Процедури закупівлі-2

Синхронність дій Відповідачів

п. 81. Здійснивши порівняльний аналіз документів, які були надані у складі своїх пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА» для участі у Процедурі закупівлі-1; ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума - 2010» для участі у Процедурі закупів-2, виявлено обставини, які свідчать про спільну (узгоджену) поведінку Відповідачів під час підготовки та участі у Процедурі закупівлі-1 та Процедурі закупівлі-2.

п. 82. Відповідно до документації конкурсних торгів учасники Процедури закупівлі-1 на продукцію, яка не сертифікується, повинні надати лист органу сертифікації про те, що зазначена в пропозиції продукція не підлягає обов'язковій сертифікації, чинний на дату розкриття

п. 83. На виконання зазначеної вимоги Замовника, ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА» у складі своїх пропозицій конкурсних торів для участі у Процедурі закупівлі - 1 надали висновки про те, що зазначена в пропозиції продукція не підлягає обов'язковій сертифікації (далі-Висновки), видані органом із сертифікації ТОВ «ВЕС Укрекспертиза», а саме:

- ТОВ «Інтершина УА» - Висновок від 30.06.2015 № 300615/05/;

- ТОВ «Шинні Технології» - Висновок від 30.06.2015 № 300615/06.

п. 84. Отже, ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА» для участі у Процедурі закупівлі - 1 надали у складі своїх пропозицій документи, які були видані органом сертифікації в один день та мають послідовну реєстраційну нумерацію.

п. 85. Згідно документацією конкурсних торгів учасники Процедури закупівлі - 1 та Процедури закупівлі - 2 на продукцію яка сертифікується, повинні надати сертифікат відповідності українських систем сертифікації на пропонований товар (копія, завірена нотаріусом), чинний на дату розкриття.

п. 86. ТОВ «Шинні технології» та ТОВ «Інтершина УА» для участі у Процедурі закупівлі-1 у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали сертифікати відповідності та сертифікати якості (далі - Сертифікати) на пропонований товар, частина яких засвідчена одними й тими ж приватними нотаріусами Київського міського нотаріального округу мудрою Ольгою Миколаївною та Трач Ганною Миколаївною в один день 06.05.2015 та з практично послідовними реєстровими номерами:

п. 87. Приватний нотаріус Мудра О.М:

- ТОВ «Інтершина УА» номер реєстраційних дій від 06.05.2015 № 820, № 821, № 827, № 829-834 (Сертифікати - № 128, № 2785, Додаток 3 до № UA1.049.0100854-12, Додаток 1 до № UA1.049.0100854-12, Додаток 2 до № UA1.049.0100854-12, № UA1.049.0100854-12, № UA1.049.0100861-12, Додаток до № UA1.049.0100861-12, ПАТ «Росава»);

- ТОВ «Шинні Технології» - номер реєстраційних дій від 06.05.2015 № 822, № 824-826,№ 828 (Сертифікати - № TC RU C - RU.НХ15.В.00476, № РОСС RU C-RU.HX15.Н.06109, № 638, № 418, № 574 )

п. 88. Приватний нотаріус Трач Г.М:

- ТОВ «Інтерршина УА» - номер реєстраційних дій від 06.05.2015 № 1763, №1764, № 1766, № 1767, № 1796 (Сертифікати - № POCC RU C - RU.HX15.Н.06109, № 418, № 574, № 638, № ТС RU C - RU.HX15.В.00476);

- ТОВ «Шинні Технології» - номер реєстраційних дій від 06.05.2015 № 1762, № 1765, № 1768, № 1770, № 1776-1781 (Сертифікати - № 2785, № 128, ПАТ «Росава», Шини ТМ «Саньцзяо», № UA1.049.0100854-12, Додаток 1 до № UA1.049.0100854-12, Додаток 2 до «UA1.049.0100854-12, Додаток 3 до № 049.0100854-12, UA1.049.0100861-12, Додаток до UA1.-12).

п. 89. ТОВ «Шинні Технології та ТОВ «Інтергума - 2010» для участі у Процедурі закупівлі-2 у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали Сертифікати, які посвідчені приватними нотаріусами Київського міського нотаріального округу Трач Ганною Миколаївною (ТОВ «Інтергума - 2010») та Приходько Лілією Миколаївною «ТОВ «Шинні Технології» в один день - 06.01.2016.

п. 90. У складі пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» (Процедура закупівлі -1) містяться листи щодо параметрів індексу швидкості та індексу навантаження автошин (далі - Листи щодо параметрів Антошин, видані ТОВ «Український торгівельний дім «Белшина» (далі - ТОВ «УТД «Белшина»), а саме:

- ТОВ «Інтершина УА»- Лист щодо параметрів автошин від 02.07.2015 № 1938;

- ТОВ «Шинні Технології» - Лист щодо параметрів автошин від 02.07.2015 № 1939.

п. 91. Крім того, Відділенням встановлено, що копії Листів ТОВ УТД «Белшина» завірені одним приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Приходько Л,М, Номер реєстраційних дій від 06.07.2015 № 1139 (ТОВ «Інтершина УА») та від 06.07.2015 № 1138 (ТОВ «Шинні Технології»).

п. 92. Разом з тим документацією конкурсних торгів надання учасниками Листів щодо параметрів автошин не вимагалось.

п. 93. Також у складі пропозицій конкурсних торгів ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» (Процедура закупівлі-1) містяться копії листів-літніх пропозицій б/д, б/н (далі - Листи-пропозиції), видані підприємством «TIGER», які також завірені 06.07.2015 одним приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Приходько Л.М.

п. 94. Разом з тим документацією конкурсних торгів надання учасникам Листів-пропозицій не вимагалось.

п. 95. За умови, якщо б ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» самостійно готували свої пропозиції конкурсних торгів для участі у Процедурі закупівлі-1, тобто за умови дійсного змагання вказаних суб'єктів господарювання, ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» мали можливість звернутися до різних нотаріусів, з метою вчинення нотаріальних дій (завірення копій документів), зокрема залежно від свого місця розташування (ТОВ «Інтрешина УА»-м.Київ, Голосіївський р-н, вул. Академіка Вільямса, буд. 6, оф. 3; ТОВ «Шинні Технології» - м. Київ, Оболонський р-н, вул.. Корабельна, 3).

п. 96. Водночас ТОВ «Ітершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» з метою вчинення нотаріальних дій (завірення копій документів для участі Процедурі закупівлі - 1) звернулись до одних і тих же нотаріусів, які територіально знаходяться в інших районах , ніж Відповідачі, а саме:

- Мудра Ольга Миколаївна - АДРЕСА_3;

- Трач Ганна Миколаївна - АДРЕСА_4;

- Приходько Лілія Миколаївна - АДРЕСА_5

п. 97.Отже, наведені у цьому розділі обставини свідчать, зокрема, про синхронність дій Відповідачів під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі - 1 та Процедурі закупівлі -2, що не може бути пояснено об'єктивними обставинами. Подання Відповідачами у складі пропозицій конкурсних торгів документів, які були отримані однією особою.

п. 98. НАБУ (лист від 12.12.2017 № 0431-076/46063, вх № 01-07-3807 від 02.12.2017) надало, зокрема, копію листа приватного нотаріуса Трач Г.М. від 12.12.2017 № 285/-01-16, яка завіряла документи для ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» для участі у Процедурі закупівлі - 1.

п. 99. За результатами аналізу вказаного листа Трач Г.М. Відділенням встановлено, що за посвідченням копій документів за реєстровими номерами: № 1763, № 1766, № 1767, № 1762, № 1765, № 1776-1781 для ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА» зверталась одна особа - ОСОБА_18.

п. 100. Отже, звернення однієї особи з метою звіряння документів для ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» підтверджує обмін інформацією між ними, а також спільну підготовку для участі у Процедурі закупівлі-1, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

п. 101. Проаналізувавши документи, що входили до складу пропозицій конкурсних торгів Відповідачів, які були надані для участі у Процедурі закупівлі - 1 та Процедурі закупівлі - 2, Відділенням виявлені спільні помилки та особливості в оформленні, а саме :

- реєстри документів - послідовність документів та їх назви в реєстрах Відповідачів є тотожними, за винятком тих документів, які у Відповідачів є відмінними за своєю суттю, причому реєстрах Відповідачів в одних тих же випадках наприкінці назви документа проставлено або не проставлено пунктуаційний знак - крапку ;

- форми «Пропозиція конкурсних торгів» (Процедура закупівлі - 1) - Відповідачі однаково змінили назву третього стовпчика табличної форми та замість визначеної Замовником назви «Заг. кількість, одиниць» вказали «Заг. Кількість, шт.»; формою «Пропозиція конкурсних торгів» передбачено написання дати документа після основного тексту. Відповідачі однаково не вказали дату документа в запропонованому Замовником місці та поставили свої реєстраційні реквізити (дата та реєстраційний номер) в лівому верхньому куті аркуша.

- довідки про матеріально - технічну базу мають однакову назву - «Довідка про наявність обладнання та матеріально технічної бази», при цьому словосполучення «матеріально - технічної» у Відповідачів зазначено без орфографічного знака - дефіса або із вказаним знаком; оформлені у вигляді однакових таблиць з однаковими назвами стовпчиків: «Вид обладнання та матеріально-технічної бази», «Опис моделей та термін експлуатації», «Кількість одиниць», «Власне/орендоване»; однаково неправильно вказано слово «комп'ютер» - з м'яким знаком замість апострофа «комп'ютер»; обсяг інформації, зазначеної у стовпчику «Опис моделей та термін експлуатації» в рядках, в якому вказано про наявність в Учасників офісних, складських приміщень, комп'ютерної техніки та засобів зв'язку, однаковий; інформація в таблиці Довідки про МТБ розташована однаково, наприклад: у стовпчику «Кількість одиниць» інформація розміщена в лівому верхньому куті комірки, а назва обладнання «Засоби зв'язку» в Учасників однаково вирівняна по середині комірки, а словосполучення «Мобільні телефони» у другому стовпчику однаково зазначено в нижній межі комірки;

- листи про складання фінансової звітності за скороченою формою - в одних і тих же випадках проставлений символ номера « №» або прописна ( Велика ) латинська літера «N»; один і той же текст виділено підкресленням;

- описи запропонованої продукції - в першому рядку стовпчика «Виробник» Опису продукції в Учасників однаково зазначено: «Ват «Белшина» Республіка Білорусь Сертифікат Сергія ВГ № UA1.162.0118640-14 Строк дії з 28.10.2014р. по 15.10.2015р»;

- з наведеного вбачається, що Учасники однаково вказали «Белорусь» замість «Білорусь»; між елементами тексту відсутні будь-які розділові знаки; слова «Сертифікат», «Сергія», «Строк» зазначені з великої літери; в одних і тих же випадках наприкінці скорочення слова «рік» крапка або відсутня або наявна;

- довідки про наявність досвіду виконання аналогічних договорів - практично однакова назва стовпчиків: «Номер та дата договору», «Назва організації з якою укладено договір, код ЄДРПОУ», «Місцезнаходження організації з якою укладено договір», «Найменування товару…»; у першому рядку стовпчика щодо найменування товару та обсягів поставок однаково після слів « 21.11.1 - Шини та камери гумові нові (автошини)» стоїть пунктуаційний знак - кома, тоді як у другому рядку кома відсутня; розміщення інформації у клітинах однакове - в лівому верхньому куті;

- довідки про те, що учасник протягом останніх трьох років не притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції, у вигляді вчинення анти конкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворенням результатів торгів (тендерів), - зазначені довідки за своїм змістом та способом оформлення практично однакові, зокрема однакова назва документа «Інформаційна довідка», тоді як у Замовника - «Довідка»; одна й та ж сама частина тексту однаково виділена шляхом підкреслення; та інші.

Позивач просить суд визнати недійсним та скасувати Рішення з наступних підстав:

1. Відповідачем використано для обґрунтування і доведення обставин, які мають значення для справи, неналежні, недопустимі та недостовірні докази, зокрема:

1.1. Позивач стверджує, що незважаючи на те, що органи державної влади, їх посадові особи зобов'язані передавати органам Антимонопольного комітету України відомості, що можуть свідчити про порушення, обов'язок доведення вчинення цих порушень про захист економічної конкуренції покладено саме на органи Антимонопольного комітету України, а інші органи державної влади не можуть підміняти його в цих питаннях. Як свідчить аналіз доказової бази, використаної у Рішенні, лише у пунктах 47, 54, 55, 57, 61 Рішення відповідачем наведена інформація, яка була отримана з використанням своїх повноважень. При цьому, враховуючи що справи про порушення економічної конкуренції буди розпочаті розпорядженнями Київського обласного відділення Антимонопольного комітету України від 12.09.2017, то і в цих пунктах рішення наведена інформація, отримана до початку розгляду справ про порушення, тобто за визначенням самої Колегії має лише статус ознак порушень. Ці ознаки порушення, як слідує із тексту Рішення, Колегія в ході розслідування справи не спромоглася належним чином ні підтвердити, ні доповнити, а, відповідно, і довести що вони є складовою антиконкурентних узгоджених дій, вчинених внаслідок узгодження під час участі у процедурах закупівлі 1 і 2. Тобто, твердження, наведених в цих пунктах Рішення про узгодженість поведінки внаслідок «отримання заробітної плати», «використання однакових засобів зв'язку» чи «розрахунків за реалізовані шини та камери» є лише припущенням відповідача, яке не має належного процесуального закріплення доказами.

1.2. Стосовно решти інформації, наведеної у пунктах 33-100, у Рішенні немає жодної вказівки на джерело інформації, час отримання, спосіб, у який Колегія збирала цю інформацію, що претендує на статус доказів вчинення антиконкурентних дій. Процесуальні дії щодо отримання доказів були вчинені Київським обласним відділенням Антимонопольного комітету України задовго до початку розгляду справ про порушення, у вересні 2017 року, і були спрямовані на формування лише ознак порушення, достатніх для початку розгляду цих справ. Решта запитуваної інформації носила «технічний» характер і не могла доповнювати інформацію про ознаки правопорушення, перетворюючи їх з припущень у докази. Тобто, твердження відповідача, наведені у пункті 33-100 Рішення про протиправну поведінку є лише ознаками такої протиправної поведінки, що не пройшли належного підтвердження будь-якими процесуальними діями органів Антимонопольного комітету України.

1.3. У пунктах 38, 39, 45, 60, 98-100 Рішення відповідачем в якості доказів наведено інформацію, встановлену Національним антикорупційним бюро України в ході відповідних кримінальних проваджень. Проте, інформація, надана Національним антикорупційним бюро України, не є загальновідомою, а у кримінальному провадженні, частина матеріалів якого була передана до Київського обласного відділення Антимонопольного комітету України, відсутній вирок суду і слідство триває, у зв'язку з чим відповідач не мав права використовувати у Рішенні таку інформацію без відповідного процесуального закріплення її в якості доказів, чого під час розслідування справ про порушення здійснено не було.

1.4. У пунктах 71-80 Рішення в якості доказів наведені матеріали експертизи стосовно рукописних записів на деяких матеріалах тендерних пропозицій, яка була проведена на замовлення Національного антикорупційного бюро України в ході кримінального провадження № 000452 і передана листами від 09.08.2017 та від 17.10.2017. В результаті проведених експертиз було встановлено, що на частину матеріалів тендерних пропозицій ТОВ «Інтершина-УА» та ТОВ «Шинні технології» і тендерних пропозицій ТОВ «Інтергума-2010» та ТОВ «Шинні Технології» невідомою особою були нанесені записи «Директор (ПІБ)», «З оригіналом згідно Директор (ПІБ)», дати та номери документів. При цьому, якщо на частині документів тендерних пропозицій вдалося встановити ідентичність написів, то на значній частині документів - не вдалося. Однак, навіть в тих випадках, коли експертам вдалося підтвердити ідентичність почерку автора написів, їм не вдалося ідентифікувати особу, встановити її зв'язок із жодним з суб'єктів господарювання, встановити момент нанесення написів та мету нанесення написів. Крім того, ні матеріали експертизи, на інші матеріали Національного антикорупційного бюро України чи матеріали справ про порушення не містять жодних вказівок на те, хто, коли, де і як отримав матеріали для проведення експертизи, яке відношення до цих матеріалів і написів мав замовник - УДППЗ «Укрпошта», який повинен був зберігати у себе зазначені тендерні пропозиції. Тобто, відповідач визначаючи у пунктах 71-80 Рішення матеріали експертиз, призначених Національним антикорупційним бюро України, не забезпечив при цьому дотримання вимог законодавства про захист економічної експертизи, абсолютно безпідставно використав зазначені матеріали експертиз для твердження, що вони є прямим доказом узгоджених дій ТОВ «Інтершина-УА» та ТОВ «Шинні Технології» при проведенні процедури-1 у червні-липні 2015 року і ТОВ «Інтергума-2010» та ТОВ «Шинні Технології» при проведенні процедури-2 у грудні-січні 2016 року.

1.5. На момент пред'явлення Подання про попередні висновки сторонам справи має бути завершене повне, об'єктивне і всебічне дослідження у справі і Антимонопольний комітет України має володіти всією повнотою і доказів, і матеріалів. Проте, покладені відповідачем в основу звинувачення ґрунтуються на доказах, які він зібрав поза межами процедури, оскільки не відобразив їх у Поданні про попередні висновки та не надіслав позивачу для ознайомлення відповідно до пункту 26 Правил розгляду справ.

Таким чином, позивач вважає, що незважаючи на наявність достатніх повноважень щодо збирання доказів у справах про порушення і проведення повного, об'єктивного і всебічного з'ясування дійсних обставин справи, відповідач прийняв Рішення не забезпечивши здійснення всіх необхідних процесуальних дій та належної глибини розслідування відповідно до вимог статей 4, 7, 19, 21, 23 Закону України «Про Антимонопольних комітет України», статей 35, 37, 41, 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пунктів 2 і 23 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (далі - Правила розгляду справ)) на основі неповних, недостовірних, неналежних чи недопустимих доказів.

2. Відповідачем при прийнятті Рішення неправильно застосовані норми матеріального права:

2.1. Між пов'язаними фізичними та юридичними особами не можуть вчинятися антиконкурентні узгоджені дії. Якщо є група суб'єктів господарювання - фізичних та/або юридичних осіб, всередині якої одні здійснюють контроль над іншими, внаслідок можливості однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб чинити вирішальний вплив на господарську діяльність інших суб'єктів господарювання (юридичних та/або фізичних осіб), то дана група суб'єктів господарювання виступає на товарних ринках як єдиний суб'єкт господарювання з єдиною економічною, ринковою політикою усіх його членів. Такий ефект на ринках досягається внаслідок того, що вирішальний вплив дозволяє визначати ринкову поведінку усіх складових єдиного суб'єкта господарювання з боку його беніфіціарів не завдяки узгодженням, а шляхом директивних вказівок. Тобто, якщо на ринку присутні особи, що входять до одного суб'єкта господарювання, то їх дії апріорі жорстко координовані, вчиняються за умов обмеження, або навіть відсутності конкуренції між ними. Однак, такі обмеження конкуренції не підпадають під ознаки порушення, що передбачені статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції і вчиняються законно. Таким чином, якщо б відповідач навіть і виявив пов'язаність відносинами контролю ТОВ «Інтершина УА», ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума - 2010» на момент проведення Процедур закупівель 1 і 2, то це б означало, що навіть за наявності ознак вчинення антиконкурентних узгоджених дій згаданими Товариствами, вони не можуть бути суб'єктами відповідальності за пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а питання участі згаданих Товариств у цих випадках у державних закупівлях мали б вирішуватись в рамках іншого законодавства.

2.2. У пунктах 41, 43, 48 та 49 рішення відповідач вважає ТОВ «Інтершина УА», ТОВ «Шинні технології» та ТОВ «Інтергума-2010» пов'язаними особами спираючись на наявність між товариствами і їх учасниками на момент здійснення процедур закупівель як корпоративних, так і сімейних, трудових і адміністративних відносин. Однак, якщо спільний контроль групою пов'язаних осіб над ТОВ «Інтершина УА» і ТОВ «Інтергума-2010» прямо випливає з визначень понять контроль і суб'єкт господарювання, передбачених статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції», то зазначені норми Закону не передбачають виникнення спільного контролю із суміщення відносин, які випливають із корпоративних прав і трудових відносин. Крім того, відповідачем не встановлено існування у ТОВ «Інтершина УА», ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума-2010» суміщення адміністративних посад, які призводять до виникнення контролю між ними.

2.3. Посилання відповідача у пунктах 38, 48, 49 Рішення на наявність сімейних зв'язків між власницею 75% частки у статутному капіталі ТОВ «Шинні технології» та власником 40% у статутному капіталі ТОВ «Інтершина УА» і ТОВ «Інтергума-2010»,не мають належного підґрунтя і базується на обставинах, які мали місце між зазначеними особами до 2014 року.

2.4. Оскільки витрати, пов'язані з підготовкою окремим учасником закупівлі тендерної документації, складають значну частку затрат при постачанні товарів - шин автомобільних, з метою економії цих витрат у компаніях було запроваджено алгоритм уніфікації підготовки стандартних документів, які в обов'язковому порядку вимагаються законодавством про державні закупівлі, носять формальний характер і жодним чином не впливали і не можуть негативно впливати на рівень конкурентних відносин при проведенні відповідних процедур закупівель. Як результат, багаторічна участь ТОВ «Інтершина УА», ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума-2010» у процедурах закупівель призвела до того, що при узагальненні досвідчу участі у закупівлях накопичився значний масив своїх та запозичених з відкритих джерел файлів документів, які успішно пройшли апробацію під час проведення закупівель. Використання таких заготовок жодним чином не впливало на узгодження цінових чи економічних складових пропозицій згаданих вище товариств і носила легальний характер. Ноу-хау щодо підготовки певних документів для тендерів на державних закупівлях складали певну частку нематеріальних активів ТОВ «Шинні Технології» і після зміни власника контрольної частки статутного капіталу на законних підставах увійшло до капіталу нових учасників Товариства. Таким чином, певна подібність окремих документів, що, як правило, використовуються при підготовці конкурсних пропозицій на державних закупівлях, стосується формальної частини цих пропозицій і не несе жодного координуючого впливу на формування економічної складової пропозиції. Така подібність виникла внаслідок тривалого перебування на законних підставах ТОВ «Інтершина УА», ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума-2010» у складі єдиного суб'єкта господарювання, однак відповідач жодним чином не дослідив законність виникнення певних документів конкурсних пропозицій, а також обмежувальний вплив на конкуренцію такої подібності, вважаючи, без відповідних доказів, висновок про наявність узгодження доведеним. Відповідач у своєму рішенні не встановив взаємозв'язку між зовнішньою подібністю конкурсних пропозицій та їх узгодженістю внаслідок відповідного взаємного погодження конкурсних пропозицій учасників закупівель чи шкодою, яка нанесена конкуренції.

2.5. Відповідно до пунктів 56, 57 Рішення доказом узгодженості дій ТОВ «Інтершина УА», ТОВ «Шинні технології» та ТОВ «Інтергума-2010» є використання однакової електронної адреси при отриманні довідки від ДФС. Однак, зазначені епізоди мали місце за умов, що електронні адреси почали використовуватися у публічних закупівлях пізніше, після запровадження системи «Прозорро». У 2015 році не існувало електронної форми отримання довідок від ДФС, вона була запроваджена лише у 2017 році. У зв'язку з цим, отримання довідок для Процедури-1 здійснювалось за оригінальними заявами ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні технології». Зазначені заяви готувалися і направлялися в кінці червня 2015 року, під час перехідного періоду, викликаного зміною власника контрольної частки в статутному капіталі ТОВ «Шинні технології» і виходом Товариства зі складу єдиного суб'єкта господарювання. Електронна адреса, зазначена у заявах, не має жодного відношення до участі у державних закупівлях і належить юридичному раднику, що спеціалізується на проблемах податкового законодавства. Питання надання юридичних послуг на час подання заяви не було вирішено, а тому керівники обох товариств і зазначили однакову електронну адресу у своїх заявах до ДФС. Зазначена у пункті 57 Рішення електронна адреса жодним чином більше не використовувалась при проведенні Процедури закупівлі-1 і не могла слугувати каналом узгодження, оскільки вже на початку липня 2015 року конкурсні пропозиції подали незалежні, конкуруючі між собою суб'єкти.

2.6. Від самого початку, в межах єдиного суб'єкта господарювання у складі ТОВ «Інтергума-2010», ТОВ «Шинні технології» та ТОВ «Інтершина УА» господарська діяльність здійснювалась відповідно до відносин, побудованих на договорах купівлі-продажу між товариствами за моделлю дистриб'ютор - дилер. При цьому, між ТОВ «Шинні технології» та ТОВ «Інтершина УА» ніколи не існувало жодних договірних відносин чи листування. Незважаючи на входження до єдиного суб'єкта господарювання, такий стан відносин між дистриб'юторами надавав їм певну свободу дій і стимулював розвиток внутрішньо марочної конкуренції між ними. Таким чином, відносини купівлі-продажу між ТОВ «Інтергума-2010» та ТОВ «Шинні Технології» не надавали їм жодних преференцій перед відносинами ТОВ «Інтергума-2010» з іншими дистриб'юторами, а відносини купівлі-продажу між ТОВ «Інтергума-2010» і ТОВ «Інтершина УА» взагалі не могли мати антиконкурентного ефекту при проведенні Процедури закупівлі-1. Тим більше, що обидві процедури проводились за участю й інших незалежних учасників -конкурентів.

2.7. У пунктах 64-70 Рішення відповідачем неправильно відображено механізм отримання копій сертифікатів відповідності УкрСЕПРО. Оригінали сертифікатів мають значну вартість до 18 000, 00 грн., а тому, враховуючи асортимент продукції, яку продає ТОВ «Інтергума-2010» та ТОВ «Інтершина УА», витрати на їх отримання призведуть до суттєвого подорожчання продукції. У зв'язку з цим, нотаріально посвідчені копії сертифікатів запитувались у постачальників виробників, оскільки для отримання копії потрібен оригінал, наявний у постачальників виробників, а вартість таких копій є суттєво нижчою ніж придбання оригіналу і самостійне тиражування копій. При цьому, копії сертифікатів надавалися усім дистриб'юторам при купівлі відповідної продукції, а не тільки ТОВ «Шинні Технології» чи ТОВ «Інтершина УА». Надання копій сертифікатів своїм дилерам є певною підтримкою конкурентів, але підтримкою, яка забезпечує ТОВ «Інтергума-2010» відповідне зростання обороту торгівлі автомобільними шинами і не тільки.

2.8. У пунктах 71-80 Рішення відповідач стверджує, що виявлена експертизою схожість написів на деяких сторінках тендерних пропозицій є прямим доказом узгоджених дій ТОВ «Інтергума-2010» з іншими учасниками тендерних процедур, проте, відповідачем проігноровано не тільки відсутність будь-якого зв'язку особи, яка вчинила написи з боку ТОВ «Інтергума-2010», але й відсутність будь-якої зацікавленості Товариства у вчиненні таких дій. Тобто, відповідач у своєму Рішенні бездоказово стверджує про існування певної вигоди у ТОВ «Інтергума-2010» від виявлених дій сторонньої особи. Водночас, відповідачем не вжито жодних заходів щодо з'ясування важливих обставин по суті питання. Крім того, позивач стверджує, що при підготовці конкурсної пропозиції ТОВ «Інтергума-2010» для участі у процедурі закупівлі її у відповідних місцях підписував директор Товариства і не підписував більше будь-хто. При цьому, директор ТОВ «Інтергума-2010» не підписував жодних документів з конкурсної пропозиції ТОВ «Шинні Технології». Тому, оскільки додаткові підписи з'явилися на деяких аркушах конкурсних пропозицій, вилучених вже очевидно у замовника, з цього приводу всі питання слід задавати йому, а самі записи не свідчать жодним чином про узгоджені дії між ТОВ «Інтергума-2010» і ТОВ «Шинні технології» при підготовці конкурсних пропозицій.

2.9. Позивач самостійно замовляв і отримував посвідчені нотаріусами Сертифікати, а тому не погоджується з тим, що співпадіння дати посвідчення Сертифікату з датою посвідчення сертифікату іншим адвокатом для ТОВ «Шинні технології» є доказом узгоджених дій цих Товариств, а не елементарним збігом обставин. Жодних дій, які призвели до такого співпадіння дат, позивач не здійснював, а доказів протилежного відповідачем не наведено. При цьому, відповідачем не вжито жодних заходів для з'ясування дійсних обставин зазначеного співпадіння дати посвідчення Сертифікатів нотаріусами.

2.10. У діях позивача відсутній обов'язковий склад порушення, передбаченого статтями 5 та 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», оскільки жодних доказів узгодження, погодження чи координації дій матеріали справи № 46/49-р-02-05-17 не містять.

2.11. Як свідчить аналіз цінових пропозицій ТОВ «Інтергума - 2010» вони сформовані виходячи з об'єктивного рівня закупівельних цін, прогнозу витрат на здійснення поставки, умов реалізації, передбачених тендером та рентабельності на рівні 8-12%. Тобто, позивач, намагаючись добросовісно конкурувати, запропонував економічно обґрунтовану ціну поставки шин для УДППЗ «Укрпошта», без узгодження її з будь-ким. Матеріали справи не містять аналізу ринків та доказів того, що певна схожість в оформленні низки «стандартних» довідок мала наслідком погіршення ситуації на ринку товару. Тобто аналіз ситуації на ринку спростовує наявність об'єктивних причин, пов'язаності схожості в оформленні низки «стандартних» довідок і ринкових відносин на ринку автомобільних шин, оскільки цінова ситуація засвідчила, що виявлена схожість не спричинила встановлення неринкової вартості чи інших неринкових показників придбання Укрпоштою автомобільних шин.

Виходячи з вищевикладених підстав позивач стверджує, що Рішення прийнято відповідачем без проведення економічного аналізу ринку і встановлення антиконкурентних наслідків для ринку; за добросовісного з боку ТОВ «Інтергума-2010» ціноутворення на предмет закупівлі; за неповного з'ясування обставин, які мають значення для справи; при неправильному застосуванні норм матеріального права; за відсутності належного підтвердження матеріалами справи висновку про те, що виявлена схожість дій є результатом узгодженості між ТОВ «Інтергума-2010» і ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтершина УА».

Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, та безпосередньому їх дослідженні, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позовних вимог, виходячи з наступного.

Стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до положень статті 1 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Положеннями статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині:

1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції;

2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій;

3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції;

4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції;

5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель;

6) проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Стаття 4 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає основні принципи діяльності Антимонопольного комітету України.

Так, Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (стаття 6 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб'єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів (частина 1 статті 5 Закону України «Про Антимонопольний комітет України»).

Стаття 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Зокрема, під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, а також політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів. Втручання органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, а також політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів у діяльність Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень забороняється, за винятком випадків, визначених законами України.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності і спрямований на забезпечення ефективного функціонування економіки України на основі розвитку конкурентних відносин визначає Закон України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно зі статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»:

- економічною конкуренцією (конкуренцією) є змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

- контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

- суб'єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб'єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання;

За змістом пункту 1 частини першої статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, у тому числі, антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій (стаття 5 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Частиною першою статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (частина 4 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, не перебираючи при цьому на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами згаданого Комітету.

Приписами статті 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" (який діяв під час проведення процедури закупівлі) встановлено, що закупівля здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Змагальність продавців-учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Відтак, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Для визнання органами Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

В даному випадку, кожен із встановлених оскаржуваним рішенням фактів окремо не є прямим доказом, однак в сукупності вони дають підстави вважати, що між учасниками під час підготовки пропозицій конкурсних торгів відбувався обмін інформацією.

Суд зазначає, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення органами Антимонопольного комітету України наводяться у відповідному рішенні, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці.

Ключовими факторами, на підставі яких можливо зробити висновок про вчинення позивачем та третьою особою під час участі у Процедурі закупівлі-2 антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, є одночасна наявність у діях зазначених суб'єктів господарювання: узгодженості дій, саме такі дії призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, внаслідок цих дій відбулося спотворення результатів торгів.

Спілкування між керівниками/засновниками/уповноваженими особами підприємств, які є конкурентами у процедурі закупівлі, дозволяло їм бути обізнаними зі змістом їх тендерних пропозицій (зокрема, з ціною), що, в свою чергу, давало їм можливість узгоджувати свої дії під час підготовки пропозицій та підготувати їх у вигляді, який би забезпечив перемогу одному з учасників.

З урахуванням того, що позивач та третя особа є пов'язаними особами у розумінні положень статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", суд вважає, що між учасниками на всіх стадіях підготовки пропозицій міг здійснюватися обмін інформацією через керівний склад.

Суд зазначає, що дійсно самі лише окремі (самостійно один від одного) факти існування у господарських товариств спільних працівників та/або засновників, зазначення в документах однієї адреси електронної пошти, існування господарських відносин між юридичними особами, виконання рукописних написів однією особою, надання учасниками закупівлі одного сертифікату УкрСЕПРО, отримання документів в один день, схожості в оформленні документів, однакові помилки, беззаперечно не підтверджують наявності в діях суб'єктів господарювання антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Проте, оскаржуване Рішення ґрунтується на сукупності всіх обставин у взаємозв'язку між собою, і саме у своїй сукупності такі обставини доводять вчинення позивачем антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі.

Щодо аргументів позивача стосовно того, що під час прийняття Рішення Тимчасовою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України використані неналежні, недопустимі і недостовірні докази для обґрунтування і доведення обставин, які мають значення для справи, суд зазначає наступне.

Згідно з положеннями статті 23 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» діяльність щодо виявлення, запобігання та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, проводиться Антимонопольним комітетом України, його органами та посадовими особами з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України про захист економічної конкуренції. Порядок розгляду Антимонопольним комітетом України та його територіальними відділеннями справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції повинен забезпечувати дотримання прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб і держави.

Відповідно до статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Аналогічні положення містить пункт 23 Правил розгляду справ, яким передбачено, що службовцями Комітету, відділення, яким доручено збирання та аналіз доказів, проводяться дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування дійсних обставин справи, прав і обов'язків сторін. Зокрема у справах можуть проводитися такі дії: дослідження регіонального або загальнодержавного ринку; одержання від сторін, третіх осіб, інших осіб письмових та усних пояснень, які можуть фіксуватися в протоколі; вилучення письмових та речових доказів, зокрема документів, предметів чи інших носіїв інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі; накладення арешту на предмети, документи, інші носії інформації, що можуть бути доказами чи джерелами доказів у справі. За результатами збирання та аналізу доказів у справі складається подання з попередніми висновками, яке вноситься на розгляд органів Комітету, яким підвідомча справа. Для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, техніки, ремесла тощо, розпорядженням органів Комітету, яким підвідомча справа, може бути призначена експертиза.

Статтею 37 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що у разі виявлення ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі наслідків такого порушення, органи Антимонопольного комітету України приймають розпорядження про початок розгляду справи. Розпорядження про початок розгляду справи надсилається відповідачу протягом трьох робочих днів з дня його прийняття. У разі коли відповідача визначено після початку розгляду справи, йому протягом трьох робочих днів надсилається розпорядження про залучення до участі у справі як відповідача разом з розпорядженням про початок розгляду справи. Повідомлення про початок розгляду справи надсилається заявнику та третім особам.

Положеннями статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів. Особи, які беруть участь у справі, мають право надавати докази та доводити їх достовірність (об'єктивність).

Судом встановлено, що Національне антикорупційне бюро України звернулось до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України з листом № 0431-076/4792 від 08.02.2017, в якому повідомило, що детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000452 від 29.11.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 Кримінального кодексу України. Досудовим розслідуванням встановлено, що у 2016 році ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Шинні Технології» брали участь у процедурі закупівель шин та камер гумових нових, і у слідства є підстави вважати, що ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума - 2010» діяли спільно у вказаних торгах, організували «тендерну змову» та здійснили антиконкурентні узгоджені дії, передбачені пунктами 1 та 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

У зв'язку з цим, Національне антикорупційне бюро України просило територіальне відділення Антимонопольного комітету України в межах компетенції порушити щодо ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Шинні Технології» (а за наявності, щодо інших осіб) провадження у справі та, за наявності підстав, прийняти відповідне рішення про порушення цими підприємствами антиконкурентного законодавства та вжити заходів, передбачених законодавством про захист економічної конкуренції.

До означеного листа Національним антикорупційним бюро України було додано копії матеріалів, що стосуються підготовки та проведення закупівлі шин та камер гумових УДППЗ «Укрпошта», копії документів, наданих ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Шинні Технології» у складі конкурсних пропозицій на закупівлю шин та камер гумових, а також копії документів, наданих АТ «ОТП Банк», матеріали з АІС «Податковий облік» тощо.

Такі дії Національного антикорупційного бюро України повністю узгоджуються з положеннями статті 21 Закону України «Про Антимонопольний комітет України», згідно з якою органи державної влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадові особи зобов'язані передавати Антимонопольному комітету України та його територіальним відділенням відомості, що можуть свідчити про порушення законодавства про захист економічної конкуренції (стаття).

Розпорядженням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 46-р від 12.09.2017 було розпочато розгляд справи № 43/46-р-02-05-17 за ознаками вчинення ТОВ «Шинні Технології» та ТОВ «Інтергума - 2010» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини 6 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (пункт 7 Рішення).

Вказані дії територіального відділення Антимонопольного комітету України також відповідають положенням статті 36 Закону України «Про захист економічної конкуренції», згідно з якою органи Антимонопольного комітету України розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зокрема, за поданнями органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

При цьому, суд наголошує, що чинне законодавство не визначає вичерпного переліку джерел походження доказів, які можуть бути використані органом Антимонопольного комітету України в якості доказів при розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Позивач, у свою чергу, не зазначив, які саме дії щодо збирання доказів, враховуючи передану від Національного антикорупційного бюро України доказову базу, не були вчинені відповідачем на виконання вимог статті 35 Закону України «Про захист економічної конкуренції» та пункту 23 Правил розгляду справ.

З огляду на вищевикладене суд вважає, що надані Національним антикорупційним бюро України матеріали правомірно прийняті органом Антимонопольного комітету України до уваги, оскільки такі матеріали вважаються письмовими доказами в розумінні статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а доводи позивача в частині того, що наведені в оскаржуваному Рішенні обставини є лише припущеннями та не мають належного процесуального закріплення доказами на відповідають дійсним обставинам справи.

З аналогічних підстав судом не приймаються до уваги доводи позивача про порушення відповідачем положень статті 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції» щодо забезпечення проведення експертизи та безпідставне використання у пунктах 71-80 Рішення на експертний висновок від 25.09.2017 Київського науково-дослідного інституту судових експертизи, складений за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи, що була призначена Національним антикорупційним бюро України (а не органом Антимонопольного комітету України).

Так, з аналізу статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» вбачається, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Ці дані встановлюються такими засобами:

1) поясненнями сторін і третіх осіб;

2) поясненнями службових осіб та громадян;

3) письмовими доказами;

4) речовими доказами;

5) висновками експертів.

Частини 1 та 2 статті 43 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачають, що органи Антимонопольного комітету України за власною ініціативою чи за клопотанням особи, яка бере участь у справі, мають право призначати експертизу, про що приймається розпорядження. Призначаючи експертизу та встановлюючи коло питань, що слід поставити перед експертами, відповідний орган Антимонопольного комітету України зобов'язаний врахувати пропозиції сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Відхилення питань, запропонованих особами, які беруть участь у справі, орган Антимонопольного комітету України повинен мотивувати. У розпорядженні про призначення експертизи зазначаються питання, на які потрібні висновки експертів, та особа, яка буде проводити експертизу.

З аналізу вищезазначених положень чинного законодавства вбачається, що органи Антимонопольного комітету України не обмежені у справі використовувати висновок експертизи, яку було проведено в межах кримінального провадження, під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на загальних підставах як письмовий доказ у справі, за умови, що цей висновок містить відповіді на питання, які виникають під час розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

З матеріалів справи вбачається, що експертне дослідження проводилось експертом, який має відповідну кваліфікацію та був попереджений про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків (статті 384, 385 Кримінального кодексу України).

При цьому, зауваження позивача про те, що за наслідками експертизи не було встановлено особи, якою вчинено відповідні написи, не спростовують самого факту наявності узгоджених антиконкурентних дій позивача та третьої особи під час проведення процедури закупівлі.

Також є безпідставними доводи позивача в частині того, що у переданих Національним антикорупційним бюро України матеріалах відсутній вирок суду і слідство триває, оскільки відповідно до статті 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» розгляд заяви і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідування за цими заявами і справами, а також прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, перевірка та перегляд рішень у справах, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції належить до виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України.

Стосовно аргументів позивача про те, що між пов'язаними фізичними та юридичними особами не можуть вчинятися антиконкурентні узгоджені дії, суд зазначає наступне.

В оскаржуваному Рішенні не встановлено, що ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Шинні Технології» входять до однієї групи суб'єктів господарювання, а зазначено виключно про факт пов'язаності цих суб'єктів господарювання як обставину, яка надавала можливість обмінюватись інформацією та координувати свою діяльність, наслідком чого є фактична відсутність конкуренції під час процедури закупівлі та позбавлення права Замовника на отримання найкращої пропозиції за умови дійсного змагання всіх учасників.

За висновками суду, ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Шинні Технології» не мали намір конкурувати між собою, оскільки змагальність учасників конкурентних процедур закупівель зумовлює необхідність кожному з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У розумінні законодавства про захист економічної конкуренції під час участі у процедурах закупівель учасники торгів мають виступати як конкуренти, кожен з яких має на меті здобуття перемоги.

При цьому, узгоджена поведінка між учасниками не допускається.

При кваліфікації дій суб'єктів господарювання як узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів (п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону), узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників. Узгодження дій між суб'єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, та порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

У даному випадку, встановлені судом обставини вказують на погодженість конкурентної поведінки між позивачем та третьою особою.

Разом з цим, спільна участь суб'єктів господарювання, які входять до однієї групи в межах однієї процедури закупівлі свідчить про їх формальне бажання перемогти, а метою таких дій є забезпечення перемоги одному товариству з тієї ж групи, внаслідок чого також спотворюються результати торгів.

Положення Закону України «Про захист економічної конкуренції» не передбачає звільнення від відповідальності у випадку прийняття участі в одній процедурі закупівлі групи суб'єктів, та чітко вказує на заборону вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Таким чином, навіть якщо суб'єкти господарювання входять до однієї групи, вони все одно є суб'єктами відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Також, не заслуговують на увагу аргументи позивача щодо подібності у документації ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Шинні Технології», оскільки Комітетом було встановлено крім спільних особливостей також і спільні помилки, наявність яких не може пояснюватись використанням шаблонних документів. Встановлення факту наявності спільних помилок свідчить про редагування документів один від одного, а не про використання шаблонних документів, як зазначає позивач.

На переконання суду, під час підготовки до участі у торгах учасники мали на власний розсуд оформити документи, що входять до складу пропозиції, що зумовило б індивідуальні особливості кожного документу підготовленого кожним окремим учасником. Натомість подані учасниками документи мають однакові особливості оформлення без встановлення конкретних вимог до них замовником. Наявність таких збігів свідчить про обмін інформацією на стадії підготовки учасниками своїх пропозицій. При цьому обмін інформацією на стадії підготовки пропозицій свідчить про узгоджену поведінку учасників.

Суд зазначає, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає тотожність в оформленні, структурі, змісті документів, яка у сукупності з іншими встановленими обставинами свідчить про узгоджену поведінку позивача, що призвело до спотворення результатів торгів.

Стосовно аргументів позивача щодо використання спільних засобів зв'язку (електронної адреси), суд зазначає, що використання однієї електронної адреси забезпечує доступ до інформації конкуруючих у процедурі закупівель товариств, свідчить про спільність ведення господарської діяльності та надає можливість узгоджувати дії у процедурі закупівлі. При цьому, в матеріалах справи відсутні будь-які належні докази на підтвердження того, що електронна адреса . використовувалась виключно юридичним радником, як і відсутні докази, які б спростували використання позивачем та ТОВ «Шинні Технології» однакових засобів зв'язку.

Доводи позивача в частині того, що ним запропоновано економічно обґрунтовану ціну суд вважає безпідставними, оскільки навіть якщо позивач і запропонував економічно обґрунтовану ціну, вся решта з'ясованих органами Антимонопольного комітету України і судом у цій справі обставин у своїй сукупності переконливо свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій у поведінці позивача і третьої особи в процесі підготовки та проведення Процедури закупівлі-2.

До того ж, судом враховано, що цінова пропозиція третього учасника Процедури закупівлі-2 - ТОВ «СК Шина» була відхилена Замовником на підставі пункту 3 частини 1 статті 29 Закону України «Про здійснення державних закупівель» як така, що не відповідає вимогам документації конкурсних торгів. Тобто, до процедури оцінки допущено пропозиції конкурсних торгів лише ТОВ «Інтергума - 2010 та ТОВ «Шинні Технології».

Суд не приймає до уваги аргументи позивача про те, що порушення законодавства за статтею 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції є порушенням з матеріальним складом, що передбачає для встановлення його об'єктивної сторони обов'язкове виявлення наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, оскільки для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі, відповідно, недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем, або як антиконкурентні узгоджені дії, або як недобросовісна конкуренція, або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання. В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Стосовно аргументів позивача щодо встановлення факту сімейних відносин між ОСОБА_5 та ОСОБА_8 суд зазначає, що наведене стосується Процедури закупівлі-1, у якій позивач участі не приймав, у зв'язку з чим він не стосується предмету спору та доказування під час розгляду даної справи.

Суд вважає, що наведені у позові мотиви є декларативними, не спростовують відповідних висновків Рішення, що ґрунтуються на встановлених фактичних обставинах, та не враховують дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів процедури закупівлі.

Помилковими є посилання позивача на роз'яснення, викладені у пункті 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 15 від 26.12.2011 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» щодо необхідності з'ясування доказів обмеження конкуренції, оскільки такі роз'яснення були надані щодо правильного застосування судами норми частини третьої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції).

У даному ж випадку вчинене позивачем та третьою особою порушення було кваліфіковано відповідачем як порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» (узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів). Відтак, як правильно зазначає відповідач, позивач помилково вказує на обставини, які підлягають доказуванню при кваліфікації іншого порушення Закону, ніж спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Також, суд вважає безпідставними посилання позивача на те, що порушення органами Антимонопольного комітету України процедури розгляду справи про захист економічної конкуренції має своїм наслідком грубе порушення положень статей 6 та 13 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод та призвела до неможливості скористатись своїм правом на захист.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України № 475/97-ВР від 17.07.1997 р.; Конвенція набула чинності для України 11.09.1997 р.

Ратифікувавши Конвенцію та протоколи до неї, держава передусім зобов'язалася гарантувати кожному, хто перебуває під її юрисдикцією, права і свободи, визначені у Конвенції та цих протоколах.

Профільний Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» встановлює, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права (ст. 17 Закону). При тому під практикою Суду закон розуміє всю без винятку практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини (ст. 1 Закону). Окрім того, Закон також визначив правила застосування практики Європейського суду з прав людини у сфері законодавства та в адміністративній практиці.

Господарський процесуальний кодекс України уповноважує суд застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права (ч.4 ст. 11).

Так, стаття 6 § 1 Конвенції проголошує, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Європейський суд з прав людини зазначив, що право на справедливий судовий розгляд, що гарантується Статтею 6 § 1, має здійснюватися відповідно до норм закону, що передбачають наявність у сторін судового розгляду ефективного судового захисту з метою захисту їх цивільних прав (Beles and others v. the Czech Republic (Белеш та інші проти Ческьої Республіки), § 49). Кожен має право на судовий розгляд справи, що стосується його «цивільних прав та обов'язків».

Таким чином, у статті 6 § 1 представлено «право на суд», разом із правом на доступ до суду, тобто правом звертатися до суду з цивільними скаргами, що складають єдине ціле (Golder v. the United Kingdom (Голдер проти Сполученого Королівства), § 36).

Право на доступ до суду має «застосовуватися на практиці і бути ефективним» (Bellet v. France (Белле проти Франції), § 38). Для того, щоб право на доступ було ефективним, особа «повинна мати реальну можливість оскаржити дію, що порушує його права» (Bellet v. France (Белле проти Франції), § 36; Nunes Dias v. Portugal (Нунєш Діаш проти Португалії) (dйc.) стосовно правил, що регламентують сповіщення). Правила, які регламентують етапи і терміни подачі заяви на судовий розгляд спрямовані на забезпечення належного здійснення правосуддя і відповідність нормам, а саме, принципу правової визначеності (Caсete de Goсi v. Spain (Кан'єте де Гоньі проти Іспанії), § 36). Враховуючи вищезазначене, правила, що стосуються предмета спору чи застосування цих правил, не повинні перешкоджати сторонам у отриманні доступного судового захисту (Miragall Escolano v. Spain (Міраґаль Есколано та інші проти Іспанії); Zvolsky and Zvolska v. the Czech Republic (Звольський та Звольстка проти Чехії), § 51).

Отже, як свідчить позиція Суду у багатьох справах, основною складовою права на суд є право доступу, в тому розумінні, що особі має бути забезпечена можливість звернутись до суду для вирішення певного питання, і що з боку держави не повинні чинитись правові чи практичні перешкоди для здійснення цього права.

Згідно зі статтею 13 Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Так, у рішенні від 15.11.1996 у справі "Чахал проти Об'єднаного Королівства" Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі засоби правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави-учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, Суд указав на те, що за деяких обставин вимоги статті 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.

Стаття 55 Конституції України встановлює, що кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб.

Положеннями частини 1 статті 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

В даному випадку, позивач скористався наданим йому статтею 6 Конвенції правом на звернення до суду з даним позовом обравши ефективний спосіб захисту, у зв'язку з чим його доводи про те, що порушення Антимонопольним комітетом України процедури розгляду справ про захист економічної конкуренції має своїм наслідком грубе порушення статей 6, 13 Конвенції та призвела до неможливості скористатись своїм правом на захист не знайшли свого підтвердження під час розгляду справи.

Крім того, суд вважає безпідставним посилання позивача на положення статті 1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Так, означена стаття передбачає, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права. Проте попередні положення жодним чином не обмежують право держави вводити в дію такі закони, які вона вважає за необхідне, щоб здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів або для забезпечення сплати податків чи інших зборів або штрафів.

Основні вимоги стосовно застосування статті 1 Першого протоколу щодо захисту права власності Судом наведено, зокрема, у рішенні у справі «Спорронг і Льоннрот проти Швеції» (Sporrong and Lonnroth v. Sweden) від 23.09.1982 р., заяви №№ 7151/75, 7152/75, серія A № 52, п. 61. У ньому ЄСПЛ вперше докладно проаналізував структуру ст. 1 Першого протоколу і зазначив про «три окремі норми»:

перша, викладена в першому реченні п. 1, є загальною за своєю природою та закріплює принцип мирного володіння майном;

друга, що міститься в другому реченні п. 1, стосується позбавлення власності та містить умови такого позбавлення;

третя, викладена в п. 2, визнає право держав, зокрема, здійснювати контроль за користуванням майном відповідно до загальних інтересів.

Проте, в даному випадку органи Антимонопольного комітету України жодним чином не втручались у право власності позивача, а виключно виконував покладені на нього завдання, які передбачені законодавством про захист економічної конкуренції.

Крім того, спірні правовідносини виникли не з питань права власності, що унеможливлює застосування статті 1 Протоколу 1 до Конвенції під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Не можуть бути прийняті судом посилання позивача на правові позиції суду вищої інстанції, викладені у постановах при розгляді касаційних скарг у інших справах. Такі постанови прийнято за іншої фактично-доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями у кожній з наведених справ, і за інших поданих сторонами та оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийняті відповідні судові рішення.

Положеннями статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є:

неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи;

недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими;

невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи;

заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції";

порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Під час розгляду справи судом не встановлено, а позивачем належними та допустимими доказами не доведено наявності визначених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для скасування чи визнання недійсним оскаржуваного Рішення.

За таких обставин, позивачем при зверненні до суду з даним позовом не було спростовано правомірності і обґрунтованості висновків Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України, викладених у рішенні від 16.04.2018 № 1-р/тк, щодо вчинення ТОВ «Інтергума - 2010» порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у конкурсній процедурі закупівлі «Шини та камери гумові нові (шини пневматичні, камери гумові, стрічки ободові)», яку проводило УДППЗ «Укрпошта» [оголошення про проведення процедури закупівлі № 237492, оприлюднене на веб-порталі Уповноваженого органу], у зв'язку з чим, з урахуванням виключних повноважень органів Антимонопольного комітету України щодо оцінки та кваліфікації наявних дій як відповідного порушення, дійшов висновку про прийняття відповідачем оспорюваного Рішення у межах наданих йому повноважень та про відсутність передбачених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» підстав для визнання Рішення недійсним.

Крім того, суд вважає за необхідне зазначити, що оскаржуване Рішення стосується не лише позивача, але й інших юридичних осіб - ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології», однак позивач просить суд визнати недійсним Рішення в цілому.

У письмових поясненнях від 08.10.2018 позивач вказує на те, що ТОВ «Інтергума - 2010» та ТОВ «Інтершина УА», які приймали участь у процедурах закупівель 1 і 2 складають єдиний суб'єкт господарювання, якій власне і є відповідачем відповідно до оспорюваного Рішення; органами Антимонопольного комітету України не сформовано доказову базу вчинення порушення саме ТОВ «Інтергума - 2010», а значна кількість фактів, на яких базується звинувачення, стосується Процедури закупівлі-1, в якій ТОВ «Інтергума - 2010» не приймало участі. Так, єдиний суб'єкт господарювання побудований на неіснуючих відносинах між ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні технології», використання єдиних засобів зв'язку встановлено на матеріалах підготовки Процедури закупівлі-1. Визначення «протиправних господарських відносин» здійснено на підставі фактів 2014 року, що мали місце задовго до процедури закупівлі 1 та 2. Виявлення так званих «спільних інтересів» здійснено без будь-якої диференціації а в чому власне полягає цей «спільний інтерес» для ТОВ «Інтергума - 2010». Так звана синхроність дій відповідачів, в тому числі і ТОВ «Інтергума - 2010» побудована переважно на фактах, що відносяться до Процедури закупівлі-1. Встановлення схожості в оформленні документів здійснено практично взагалі без диференціації фактів на Процедуру закупівлі-1 і Процедуру закупівлі-2, що повністю виключає можливість визначення доказової бази для звинувачення ТОВ «Інтергума - 2010».

На думку позивача, ці факти не є доказами винуватості у вчиненні порушення ні ТОВ «Інтергума - 2010», ні ТОВ «Інтершина УА», а тому залишення їх в силі фактично означатиме, що ТОВ «Інтергума - 2010» вчиняло порушення. З іншого боку, скасування Рішення стосовно ТОВ «Інтергума - 2010» означатиме і безпідставність більшості фактів в Рішенні стосовно Процедури закупівлі - 1.

У зв'язку з цим позивач зазначає, що позовні вимоги щодо визнання недійсним і скасування Рішення в цілому є вимушеною дією, викликаною діями Антимонопольного комітету України з розслідування справи і формування доказової бази оспорюваного Рішення.

Проте, суд з такою позицією позивача не погоджується, враховуючи наступне.

Відповідно до частини 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Як зазначено в рішенні Конституційного Суду України від 01 грудня 2004 року № 18-рп/2004, поняття "охоронюваний законом інтерес" що вживається в законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права", треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів (частина 2 статті 20 Господарського кодексу України).

Згідно зі статтею 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до статті 16 цього ж Кодексу кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права і інтересу.

Отже, підставою звернення до суду є наявність порушеного, не визнаного або оспорюваного права та інтересу.

Звертаючись до суду, позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві в чому полягає порушення його прав та інтересів, а суд повинен перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і в залежності від встановлених обставин вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту.

Водночас, оскаржуване Рішення стосується не лише позивача, але й інших юридичних осіб - ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології», однак позивач просить суд визнати недійсним Рішення в цілому, тоді як інші пункти не зачіпають жодних прав або інтересів позивача.

Враховуючи вищевикладене, суд відмовляє у задоволенні позову про визнання недійсним Рішення в тих частинах, які стосуються ТОВ «Інтершина УА» та ТОВ «Шинні Технології» з тих підстав, що у відповідних частинах Рішення не зачіпають прав та охоронюваних законом інтересів позивача у справі.

Рішення суду як найважливіший акт правосуддя має ґрунтуватись на повному з'ясуванні того, чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у справі, якими доказами вони підтверджуються та чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин.

У п. 58 рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010 "Справа "Серявін та інші проти України"" (Заява N 4909/04) Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії", № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії", №49684/99, п. 30, від 27.09.2001).

Приймаючи до уваги вищевикладене, суд дійшов висновку, що позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтергума - 2010» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсними та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 16.04.2018 №1-р/тк у справі № 46/49-р-02-05-17 є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись статтями 2, 74, 86, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. Відмовити у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтергума - 2010» до Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Тимчасової адміністративної колегії Антимонопольного комітету України № 1-р/тк від 16.04.2018 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу».

2. Відповідно до статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

3. Відповідно до частини 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

4. Згідно з підпунктом 17.5. пункту 17 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 № 2147-VІІІ до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до Північного апеляційного господарського суду через господарський суд міста Києва за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повне рішення складено та підписано 10.01.2019 року.

Суддя М.Є. Літвінова