ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" листопада 2018 р.м. ХарківСправа № 922/2683/18

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Чистякової І.О.

за участю секретаря судового засідання Косенко К.Д.

розглянувши за правилами загального позовного провадження справу

за позовом Громадської організації "ЗООКОНТРОЛЬ", м. Харків
до 1. Фізичної особи - підприємця Красовського Олександра Олександровича, Харківська область, Дергачівський район, с. Караван, 2. Департаменту розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг
про визнання недійсними результатів процедури закупівлі та договору
за участю представників учасників справи:

позивача - Мудраченко І.В., ордер серії ДН № 041432 від 06.11.2018;

1-го відповідача - Красовського О.О. (особисто);

2-го відповідача - Степанюк Н.М. за довіреністю № 17/8/6625 від 12.10.2018; Семенюк О.О. за довіреністю № 17/8/6624 від 12.10.2018;

ВСТАНОВИВ:

Громадська організація "ЗООКОНТРОЛЬ" (позивач) звернулась до господарського суду з позовом до відповідачів - Фізичної особи - підприємця Красовського Олександра Олександровича (відповідач 1) та Управління благоустрою та житлової політики виконкому Криворізької міської ради (відповідач 2), в якому просить суд:

- визнати недійсною публічну закупівлю послуг з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак), проведену Управлінням благоустрою та житлової політики виконавчого комітету Криворізької міської ради за переговорною процедурою закупівлі відповідно до Повідомлення, оприлюдненого на веб - порталі Уповноваженого органу з питання закупівлі UA-2018-07-17-000399-с, шляхом визнання недійсним Повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2018-07-17-000399-с від 17.07.2018 та визнати недійсним Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-07-17-000399-с від 17.07.2018 від 02.08.2018;

- визнати недійсним Договір про надання послуг з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак) №368-Т від 01.08.2018, укладений між Управлінням благоустрою та житлової політики виконавчого комітету Криворізької міської ради та ФОП Красовським Олександром Олександровичем.

В обґрунтування позову позивач, зокрема, посилається на те, що відповідач 2, знаючи про наявність претендента (позивача) на укладення договору про надання послуг з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак)) задовго до оголошення про проведення переговорної процедури з відповідачем 1, повністю проігнорував вказані обставини, чим порушив принцип здійснення закупівлі - добросовісну конкуренцію серед учасників, внаслідок чого було порушено права та інтереси позивача. Крім того, позивач зазначає, що відповідач 2 всупереч п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" змінив кваліфікаційні вимоги стосовно закупівель, які були передбачені тендерною документацією відмінених через відсутність учасників закупівель, які передували переговорній процедурі з відповідачем 1, а також відповідачі змінили умови оспорюваного договору на відміну від договору, який містився в тендерній документації, виключивши п. п. 6.4.4., в якому було передбачено право виконавця залучати суб'єктів господарювання як субпідрядників. До того ж, позивач вказує, що відповідач 2 не досліджував відповідача 1 на підтвердження відповідності кваліфікаційним вимогам тендерної документації в частині наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, що на думку позивача свідчить про невідповідність відповідача 1 кваліфікаційним вимогам тендерної документації та відповідно пропозиція відповідача 1 не повинна була бути акцептована відповідачем 2. З огляду на вказане позивач вважає, що наявні правові підстави для задоволення позову.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 02 жовтня 2018 року залишено позовну заяву Громадського об'єднання "ЗООКОНТРОЛЬ" без руху та встановлено позивачу строк для усунення недоліків позовної заяви - 10 днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху шляхом подання до господарського суду Харківської області доказів направлення на адресу відповідачів копії позовної заяви та доданих до неї документів (розрахунковий документ (касовий чек, розрахункова квитанція тощо)) та уточнити повне найменування відповідача 2 або його ідентифікаційний код.

12.10.2018 через канцелярію суду від позивача надійшла заява про усунення недоліків позовної заяви (вх. №29560), до якої позивачем додано докази направлення на адресу відповідачів копії позовної заяви та доданих до неї документів, а також позивач просить суд вважати назву другого відповідача - Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 12 жовтня 2018 року прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі № 922/2683/18. Зазначено, що справу розглядати за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 06 листопада 2018 р. о 12:10 год.

01 листопада 2018 року 2-й відповідач подав через канцелярію суду відзив на позов (вх. № 31132), в якому просить суд відмовити у задоволенні позову повністю з посиланням на встановлення замовником в тендерній документації тільки одного кваліфікаційного критерію, а саме: наявність обладнання та матеріально-технічної бази, що відповідає вимогам ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі"; надання учасником переговорної процедури ФОП Красовським О.О. довідки в довільній формі про наявність обладнання та матеріально-технічної бази у відповідності до ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" та вимогам тендерної документації; проведення саме переговорної процедури щодо укладення договору про надання послуг № 368-Т від 01.08.2018, у зв'язку з чим виключення з договору п. 6.4.4, в якому передбачалось право виконавця залучати суб'єкти господарювання як субпідрядників, узгоджується з ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Крім того, 2-й відповідач звертає увагу суду у своєму відзиві на те, що позивач був обізнаний стосовно проведення процедури закупівлі з біостерилізації безпритульних тварин (собак), про що свідчить інформація у листі-вимозі № 79 від 08.08.2018, та мало змогу прийняти участь у відкритих торгах, які оголошувались двічі, але не прийняв участь ні в одній з процедур.

Також, позивач не скористався своїм правом щодо подання скарги до Антимонопольного комітету України протягом 10 днів після оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір 2-го відповідача укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

02.11.2018 1-й відповідач через канцелярію суду надав відзив на позов (вх. №31187), в якому просить суд позовну вимогу про визнання недійсною публічну закупівлю послуг з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак), проведену Управлінням благоустрою та житлової політики виконавчого комітету Криворізької міської ради за переговорною процедурою закупівлі відповідно до Повідомлення, оприлюдненого на веб - порталі Уповноваженого органу з питання закупівлі UA-2018-07-17-000399-с, шляхом визнання недійсним Повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UA-2018-07-17-000399-с від 17.07.2018 та визнати недійсним Звіт про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-07-17-000399-с від 17.07.2018 від 02.08.2018 - залишити без розгляду, а в решті позовних вимог - відмовити повністю.

Даний відзив 1-й відповідач обґрунтовує з посиланням на ненадання позивачем доказів оскарження процедури закупівлі відповідно до ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі" та дотримання сторонами договору всіх вимог, встановлених ч. ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 Цивільного кодексу України.

В підготовчому судовому засіданні без виходу до нарадчої кімнати судом було постановлено ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання від 06 листопада 2018 року про відкладення підготовчого засідання на 20 листопада 2018 о 14:30 год.

07.11.2018 позивач надав відповідь на відзив 1-го відповідача (вх. № 31649) у якій позивач посилається на абз. 8 ч. 2 ст. 18 Закону України "Про публічні закупівлі", де зазначено, що скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку; невиконання ФОП Красовським Олександром Олександровичем обов'язку надання довідки в довільній формі про наявність працівників, в тому числі працівників, які будуть залучені учасником при виконанні умов договору; звернення позивача до 2-го відповідача 05.06.2018 засобами електронного зв'язку з комерційної пропозицією щодо укладення договору про надання послуг з біостерилізації тварин (собак) з усіма необхідними документами, але 2-й відповідач прийняв рішення про проведення переговорної процедури з ФОП Красовським О. О., який отримав ліцензію на ветеринарну практику лише 16.07.2018.

З вище викладеного позивач вважає, що переговорна процедура готувалась саме для ФОП Красовського О. О.

14.11.2018 1-й відповідач надав письмові заперечення (вх. №32262), які судом приєднано до матеріалів справи.

У письмових запереченнях 1-ий відповідач, зокрема звертає увагу на те, що ліцензія, що була надана для підтвердження кваліфікації була чинною на час оголошення проведення переговорної процедури та в Законі відсутні будь-які обмеження щодо проміжку часу, на протязі якого даний документ мав бути оформлений до оголошення проведення переговорної процедури.

19.11.2018 2-й відповідач надав письмові заперечення (вх. №32474), у яких заперечує проти позову, зокрема посилаючись на те, що основні вимоги до договору про закупівлю визначені статтею 36 Закону. Частиною 4 даної статті встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Таким чином, лише у разі проведення відкритих торгів за результатами аукціону договір повинен відповідати змісту тендерної пропозиції переможця. Але, департамент проводив переговорну процедуру, а не відкриті торги, та ФОП Красовський О.О. не подавав тендерну пропозицію. Ураховуючи викладене, Замовник дотримався вимог статті 36 Закону та ціна укладеного договору з ФОП Красовський О.О. відповідає ціні пропозиції учасника переговорної процедури -ФОП Красовський О.О. Крім того, 2-й відповідач зазначає, що переговорна процедура проводиться відповідно до статті 35 Закону, яка не передбачає надання учасником пропозиції відповідно до вимог тендерної документації, а встановлює вимогу щодо подання учасником лише підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 Закону.

В підготовчому судовому засіданні без виходу до нарадчої кімнати судом було постановлено ухвалу із занесенням її до протоколу судового засідання від 20 листопада 2018 року про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 28 листопада 2018 о 14:20 год.

Представник позивача в судовому засіданні 28.11.2018 підтримав позов та просив суд його задовольнити, з підстав викладених у позовній заяві.

1-й відповідач та представники 2-го відповідача в судовому засіданні заперечували проти позову, з підстав викладених у відзиві на позовну заяву та письмових запереченнях.

Розглянувши матеріали справи, всебічно та повно з'ясувавши обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об'єктивно оцінивши в сукупності докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, вислухавши пояснення представника позивача, 1-го відповідача та представників 2-го відповідача, суд встановив наступне.

22.03.2018 на офіційному веб-порталі "Prozorro" 2-им відповідачем оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-03-22-001119-b з предмету закупівлі 77620000-2 Послуги з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак) (арк. 36-37). В оголошенні визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 10 квітня 2018 о 09:00.

2-им відповідачем (замовником) через відсутність учасників процедури закупівлі було відмінено тендер, що вбачається зі звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-03-22-001119-b від 10.04.2018 (арк. 38-39).

18.04.2018 2-м відповідачем вдруге оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-04-18-000539-с з предмету закупівлі 77620000-2 Послуги з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак) (арк. 40-41). В оголошенні визначено кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 04 травня 2018 о 09:00.

2-им відповідачем (замовником) через відсутність учасників процедури закупівлі вдруге було відмінено тендер, що вбачається зі звіту про результати проведення процедури закупівлі UA-2018-04-18-000539-с від 04.05.2018 (арк. 42-43).

Відповідно до ч.1 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками.

Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

Згідно з п.4 ч.2 ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі якщо замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, при цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

У зв'язку з тим, що замовником було двічі відмінено тендер через відсутність достатньої кількості учасників, 2-им відповідачем відповідно до ст.35 Закону України "Про публічні закупівлі" була обрана переговорна процедура, та 17.07.2018 на офіційному веб-порталі "Prozorro" оприлюднено оголошення про проведення переговорної процедури закупівлі UА-2018-07-17-000399-с з предмету закупівлі 77620000-2 Послуги з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак).

У переговорній процедурі з предмету закупівлі 77620000-2 Послуги з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак) взяла участь одна особа - фізична особа - підприємець Красовський Олександр Олександрович, ціна його пропозиції становила - 999 998,05 грн.

17.07.2018 на офіційному веб-порталі "Prozorro" оприлюднено повідомлення про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури) UА-2018-07-17-000399-с з предмету закупівлі 77620000-2 Послуги з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак) з фізичною особою - підприємцем Красовським Олександром Олександровичем (арк.32-33).

Фізичній особі - підприємцю Красовському Олександру Олександровичу на право зайняття ветеринарною практикою, було видано ліцензію на підставі рішення № 577 від 16.07.2018 року (арк.136).

02 серпня 2018 року сформовано звіт про результати проведення процедури закупівлі UА-2018-07-17-000399-с, з якого вбачається, що між 1-им та 2-им відповідачем 01 серпня 2018 року укладено договір про закупівлю 77620000-2 Послуг з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак) та ціна послуг не відрізняється від ціни пропозиції 1-го відповідача (учасника переговорної процедури закупівлі) (арк. 34-35).

2-ий відповідач 18.04.2018 на сайті "ДЕРЖЗАКУПІВЛІ.ОНЛАЙН" розмістив тендерну документацію на закупівлю послуг 77620000-2 Послуг з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак) (арк.44-60).

Відповідно до п.4.1. Розділу 1 Тендерної документації предметом закупівлі є 77620000-2 - послуги з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилизації безпритульних тварин (собак)).

У п.5 Розділу 3 Тендерної документації замовником, відповідно до статті 16 Закону, установлено кваліфікаційний критерій - наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

На підтвердження відповідності кваліфікаційному критерію учасники подають, як частину пропозиції:

- Довідку в довільній формі про наявність у Учасника обладнання та матеріально-технічної бази (обладнання, машини, механізми, устаткування, тощо) в тому числі, які будуть використовуватись учасником для виконання умов договору (вказати найменування, кількість, власне/залучене).

Замовник зазначає вимоги, викладені у Додатку 4 тендерної документації, установлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством.

Інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій та другій ст. 17, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Перелік документів для підтвердження відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону наведено в Додатку 4 до цієї тендерної документації. Переможцем торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір подається Замовнику інформація та документи встановлені для переможця в Додатку 4 до цієї тендерної документації, у вигляді, сканованого (их) електронного (их) файлів в кольоровому режимі у форматі *.pdf, .jpg, .bmp, .doc, .docx, або інші, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та другої ст.17 Закону.

Також, в п.6 Розділу 3 Тендерної документації зазначено, що інформація про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі зазначена в Додатку 1. Учасники процедури закупівлі повинні надати у складі тендерних пропозицій інформацію та документи, які підтверджують відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі.

На підтвердження відповідності тендерної пропозиції вимогам до предмета закупівлі Учасник має надати:

- довідку в довільній формі про те, що Учасник зобов'язується дотримуватись умов технічного завдання тендерної документації (зазначити види і обсяги послуг, які Учасник пропонує надати) з обов'язковим дотриманням вимог Замовника, викладених в Додатку 1 тендерної документації;

- довідку в довільній формі щодо застосування Учасником заходів із захисту довкілля із зазначенням цих заходів.

Відповідно до Додатку №1 до тендерної документації "Технічне завдання", Учасник зобов'язаний надати наступні послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак):

- відлов безпритульних тварин (собак);

- карантинне утримання;

- біостерилізація;

- вакцинація проти сказу;

- біркування;

- післяопераційне утримання;

- годування тварин під час утримання;

- повернення в місце відлову.

При наданні послуг учасник використовує власні матеріали медичного призначення та препарати, які необхідні для надання послуги.

Послуги з біостерилізації безпритульних тварин, здійснювати з дотриманням всіх санітарних норм і правил відповідно до Закону України "Про захист тварин від жорстокого поводження", Закону України "Про ветеринарну медицину", Закону України "Про утримання та поводження з домашніми непродуктивними тваринами в населених пунктах" та рішення міської ради від 23.12.2009 №3645 "Про затвердження Правил утримання домашніх тварин та інших тварин і поводження з ними у м. Кривому Розі" (зі змінами).

Обсяг надання послуги: 535 безпритульних тварин (собаки):

503 самки, 32 самці.

Місце надання: місто Кривий Ріг.

Термін надання: до 20.12.2018р.

Заходи щодо захисту довкілля:

- утилізація органічних відходів повинна виконуватись відповідно до законодавства України;

- не допускати розливу нафтопродуктів, мастил та інших хімічних речовин на ґрунт, асфальтове покриття;

- під час експлуатації автотранспорту викиди відпрацьованих газів не повинен перевищувати доступні норми;

- компенсувати шкоду, заподіяну в разі забруднення або іншого негативного впливу на природне середовище.

Так, за результатами переговорної процедури 01.08.2018 між Фізичною особою - підприємцем Красовським Олександром Олександровичем та Управлінням благоустрою та житлової політики виконкому Криворізької міської ради було укладено договір №368-Т.

Пунктом 1.1. вказаного договору Сторони погодили, що 1-ий відповідач зобов'язується у 2018 році надати 2-ому відповідачу послуги - 77620000-2 - послуги з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак), відповідно до розрахунку вартості послуг, який є невід'ємною частиною даного Договору, а Замовник - прийняти і оплатити такі послуги, згідно з рахунком (рахунками) та актами наданих послуг шляхом перерахування відповідної суми на поточний рахунок Виконавця.

У п.3.1. Договору сторони визначили, що вартість договору становить у сумі 999998,05 грн., без ПДВ.

Також, у Додатку №1 до договору було визначено розрахунок вартості послуг та вартість послуг відповідає ціні пропозиції учасника переговорної процедури закупівлі. (арк.75).

Фізичною особою - підприємцем Красовським Олександром Олександровичем на підтвердження відповідності його як учасника кваліфікаційному критерію була надана довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази (арк.120), що передбачено п.5 Розділу 3 Тендерної документації.

Відповідно до ч.1 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Згідно з ч.2 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до ч.3 ст.16 Закону України "Про публічні закупівлі" визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Згідно з п.2 ч.2 ст.22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до статті 16, вимоги, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність вимогам статті 17 у разі, якщо така інформація міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Отже, на виконання вимог вказаного Закону 2-й відповідач в п.5 Розділу 3 Тендерної документації встановив тільки один кваліфікаційний критерій, а саме: наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Інших кваліфікаційних критеріїв 2-й відповідач не встановлював, а тому, твердження позивача щодо встановлення 2-м відповідачем кваліфікаційного критерію: наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають відповідні знання та досвід не відповідає дійсним обставинам справи.

Як вбачається з матеріалів справи при проведенні переговорної процедури закупівлі 2-им відповідачем було дотримано вимоги ст. 16 та п.4 ч.2 ст. 35 Закону, зокрема предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не відрізнялися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації.

Також, відповідно до ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Отже, за змістом ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі застосування переговорної процедури умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від ціни пропозиції учасника.

Як вищевстановлено судом умови оспорюваного договору про закупівлю не відрізняються від ціни пропозиції учасника.

Щодо доводів позивача стосовно того, що відповідачі змінили умови оспорюваного договору на відміну від договору, який містився в тендерній документації, виключивши п. п. 6.4.4., в якому було передбачено право виконавця залучати суб'єктів господарювання як субпідрядників, суд зазначає наступне.

Як вище зазначено, у разі застосування переговорної процедури умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від ціни пропозиції учасника (ч.4 ст.36 Закону) та предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації (п.4 ч.2 ст. 35 Закону).

При цьому, згідно з ч.1 ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Отже, включення до оспорюваного договору умов щодо права Виконавця залучати суб'єктів господарювання як субпідрядників не є обов'язковим та може бути визначено на розсуд сторін.

Таким чином, доводи позивача про порушення 2-им відповідачем під час проведення переговорної процедури закупівлі вимог Закону України "Про публічні закупівлі" є необґрунтованими.

Більш того, позивач не приймав участі у переговорній процедурі з предмету закупівлі 77620000-2 Послуги з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак), хоча про проведення цієї процедури 17.07.2018 на офіційному веб-порталі "Prozorro" було оприлюднено відповідне оголошення, також матеріалами справи не підтверджено звернення позивача до 2-го відповідача 05.06.2018 з комерційної пропозицією щодо укладення договору про надання послуг з біостерилізації тварин (собак) з усіма необхідними документами.

Суд зазначає, що частиною 1 статті 15 Цивільного кодексу України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до частини 1 статті 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною 2 статті 4 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 18-рп/2004 від 01.12.2004 р. під охоронюваними законом інтересами необхідно розуміти прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам. Отже, охоронюваний законом інтерес є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони.

Аналіз наведених вище норм дає підстави для висновку, що підставою для звернення до суду є наявність порушеного права (охоронюваного законом інтересу), і таке звернення здійснюється особою, котрій це право належить, і саме з метою його захисту. Відсутність обставин, які б підтверджували наявність порушення права особи, за захистом якого вона звернулася, чи охоронюваного законом інтересу, є підставою для відмови у задоволенні такого позову.

Аналогічних висновків дійшов Верховний суд України в постанові від 21 жовтня 2015 року у справі №3-649гс15.

Згідно вимог ч. 4 ст. 74 ГПК України, суд позбавлений права самостійно збирати докази, а відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Приписами статей 73, 74, 76, 77, 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками судового процесу. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Отже, позивачем не доведено порушення його прав та охоронюваного законом інтересу внаслідок проведення переговорної процедури закупівлі 2-им відповідачем, а також судом встановлено, що при проведенні переговорної процедури закупівлі 2-им відповідачем було дотримано вимоги Закону України "Про публічні закупівлі", у зв'язку з чим позовні вимоги про визнання недійсною публічну закупівлю послуг з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак), проведену Управлінням благоустрою та житлової політики виконавчого комітету Криворізької міської ради за переговорною процедурою закупівлі є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.

Щодо вимоги позивача про визнання недійсним Договору про надання послуг з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак) №368-Т від 01.08.2018, який укладений між Управлінням благоустрою та житлової політики виконавчого комітету Криворізької міської ради та ФОП Красовським Олександром Олександровичем, суд зазначає наступне.

Згідно з частиною 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Згідно з ч.1 ст.37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі, зокрема його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.

Відповідно до ч.1 ст.203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Згідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (ч. 3 ст. 215 ЦК України).

У п.2.5.2. Постанови пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29 травня 2013 року "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", господарським судам роз'яснено, що за змістом частини другої статті 215 ЦК України нікчемний правочин, на відміну від оспорюваного, є недійсним незалежно від наявності чи відсутності відповідного рішення суду. Однак це не виключає можливості подання та задоволення позову про визнання нікчемного правочину (господарського договору) недійсним. Отже, спори про визнання нікчемних правочинів недійсними підлягають вирішенню господарськими судами у загальному порядку. З'ясувавши, що оспорюваний правочин є нікчемним, господарський суд зазначає в резолютивній частині рішення про його недійсність або, за відсутності підстав для такого визнання, відмовляє в задоволенні позову.

Враховуючи вищевикладене, та те, що переговорна процедура закупівлі послуг з біостерилізації безпритульних тварин (собак) була проведена 2-м відповідачем з дотримання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", договір № 368-Т від 01.08.2018 укладений з дотриманням чинного законодавства у сфері публічних закупівель, а тому у суду відсутні правові підстави для визнання недійсним Договору про надання послуг з тимчасової ізоляції тварин (послуги з біостерилізації безпритульних тварин (собак) №368-Т від 01.08.2018.

Враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 року №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів №2, 4, 7, 11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 року №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 року Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожні доводи сторін.

Враховуючи вищевикладене суд відмовляє в задоволенні позову повністю.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд керується статтею 129 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої судовий збір та інші судові витрати у разі відмови у позові покладаються на позивача, отже витрати по сплаті судового збору в сумі 3524,00 грн. слід покласти на позивача.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 19, 61, 124, 129 Конституції України, ст.ст. 2, 4, 73, 74, 76-79, 129, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

Відмовити в задоволенні позову повністю.

Позивач: Громадська організація "ЗООКОНТРОЛЬ" (61055, Харківська область, місто Харків, вул.Миру, будинок 68, ідентифікаційний код 41176770);

1-ий відповідач: фізична особа - підприємець Красовський Олександр Олександрович (АДРЕСА_1, ідентифікаційний номер НОМЕР_1);

2-ий відповідач: Департамент розвитку інфраструктури міста виконкому Криворізької міської ради (50101, Дніпропетровська область, місто Кривий Ріг, пл.Молодіжна, будинок 1, ідентифікаційний код 03364234).

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене безпосередньо до Східного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення відповідно до ст. ст. 256, 257 Господарського процесуального кодексу України та з урахуванням п. п. 17.5 п. 17 Перехідних положень Кодексу.

Учасники справи можуть одержати інформацію по справі зі сторінки на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб-адресою http://court.gov.ua/.

Повне рішення складено 10.12.2018 р.

Суддя І.О. Чистякова