ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 листопада 2018 року

м. Київ

Справа № 908/2415/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

головуючого - Пєскова В.Г.,

суддів: Катеринчук Л.Й., Погребняка В.Я.

учасники справи:

позивач - Комунальне підприємство "Земград" Дніпровської міської ради,

відповідач - Фізична особа-підприємець Дибко Ольга Василівна,

розглянувши у порядку письмового провадження без виклику учасників судового процесу касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Дибко Ольги Василівни

на постанову Донецького апеляційного господарського суду від 12.06.2018

у складі колегії суддів: Склярук О.І. (головуючий), Мартюхіної Н.О., Сгари Е.В.

та на рішення Господарського суду Запорізької області від 05.04.2018

у складі судді Дроздової С.С.

у справі за позовом Комунального підприємства "Земград" Дніпровської міської ради

до Фізичної особи-підприємця Дибко Ольги Василівни

про стягнення 141 307, 50 грн збитків,

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Хронологія подій та опис фактів, встановлених судами першої та апеляційної інстанції

1. 31.08.2011 Дніпропетровською міською радою прийнято рішення № 1148 "Про внесення змін до рішення виконавчого комітету міської ради від 16.02.2004 № 325 "Про порядок розміщення зовнішньої реклами у місті Дніпропетровську", яким затверджено "Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську". Відповідно до пункту 1.1 зазначеного положення ним встановлюється порядок демонтажу, обліку, зберігання рекламних засобів розташованих по місцях, що перебувають у комунальній власності, у державній або приватній власності (на відкритій місцевості, будинках, спорудах, елементах вуличного обладнання, електричних та контактних опорах, мостах, віадуках тощо), з порушенням встановленого порядку розміщення зовнішньої реклами в місті Дніпропетровську.

2. Згідно з п. 1.2 Положення розроблено на підставі Закону України "Про рекламу", Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2004 № 2067 (зі змінами та доповненнями), правил благоустрою території міста, інших нормативно-правових актів.

3. Відповідно до п. 1.4 Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську, демонтажу підлягають, зокрема: 1.4.4 Самовільно розташовані рекламні засоби (рекламні засоби, розташовані без отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами, у разі скасування дозволу, після закінчення строку дії дозволу, якщо строк дії дозволу не продовжено).

4. Пунктом п. 2.1 Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську визначено, що розповсюджувач зовнішньої реклами щодо рекламного засобу, який відповідає визначенню, наданому в пунктах 1.4.2 - 1.4.9 цього Положення, повинен усунути порушення порядку розміщення зовнішньої реклами або демонтувати рекламний засіб самостійно (за власний рахунок, власними силами) у термін, визначений у попередженні, виданому Комунальним підприємством "Адміністративно-технічне управління" Дніпропетровської міської ради (далі - КП "Адміністративно-технічне управління").

5. Попередження про усунення порушення порядку розміщення зовнішньої реклами вважається виданим належним чином у разі його видачі будь-яким шляхом з нижчезазначених: вручення розповсюджувачу зовнішньої реклами (його представнику) особисто; надсилання поштою за повідомленою розповсюджувачем зовнішньої реклами поштовою адресою, а у разі, якщо поштова адреса не відома, за адресою місцезнаходження (місця проживання) розповсюджувача зовнішньої реклами, зазначеною у наявних в КП "Адміністративно-технічне управління" документах (договорі про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів, копії виписки або витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців). У разі відсутності розповсюджувача зовнішньої реклами за такою адресою або неотримання ним кореспонденції, що надійшла, з інших причин вважається, що попередження видано розповсюджувачу належним чином.

6. Відповідно до пункту 2.2 зазначеного Положення демонтаж, рекламного засобу може здійснюватися без попереднього надання розповсюджувачу зовнішньої реклами попередження про усунення порушення порядку розміщення зовнішньої реклами. Без надання цього попередження можуть бути демонтовані зокрема такі рекламні засоби, які розташовано без отримання дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

7. Згідно з п. 2.3 Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську, примусовий демонтаж рекламних засобів здійснюється: у випадках, передбачених пунктами 1.4.1, 1.4.4.-1.4.9. цього Положення, на підставі рішення виконавчого комітету міської ради про демонтаж рекламних засобів.

8. Відповідно до пункту 2.4. вказаного Положення організація та проведення примусового демонтажу рекламних засобів здійснювалася КП "Адміністративно-технічне управління" власними силами або із залученням сторонніх організацій.

9. Про проведений демонтаж рекламного засобу складається акт проведення демонтажу рекламного засобу, який підписується представником робочого органу та представником КП "Адміністративно-технічне управління", а також іншими зазначеними у пункті 2.7 цього Порядку особами, що були присутні під час його проведення. У разі відмови присутньої під час проведення демонтажу особи від підпису в акті робиться відповідна відмітка. (пункт 2.8 Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську)

10. Демонтовані рекламні засоби зберігаються КП "Адміністративно-технічне управління" у спеціально відведених для цього місцях (сховищах, складах тощо). Демонтовані рекламні засоби можуть бути передані на тимчасове зберігання відповідній організації. (пункт 2.10 Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську).

11. Оплата вимушених витрат КП "Адміністративно-технічне управління", пов'язаних з демонтажем, транспортуванням та зберіганням рекламного засобу, а також відновленням благоустрою місця розташування, здійснюється на підставі рахунків, що надаються заявнику КП "Адміністративно-технічне управління" (пункт 2.12. Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську).

12. 14.09.2011 рішенням Дніпровської міської ради № 37/15 внесено зміни до рішення міської ради від 18.02.2004 № 29/15 "Про розміщення зовнішньої реклами в місті Дніпропетровську" в частині додатка, викладено Положення про порядок оплати за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів у місці Дніпропетровську в новій редакції.

13. Згідно з п. 3.2 Положення про порядок оплати за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів у місці Дніпропетровську, у разі передачі демонтованих рекламних засобів на тимчасове зберігання відповідній сторонній організації така передача здійснюється на підставі договору та акта приймання-передачі із зазначенням переліку рекламних засобів, їх стану та характеристик.

14. Відповідно до п. 6.1 зазначеного Положення розмір плати за зберігання рекламного засобу у випадку його зберігання КП "Адміністративно-технічне управління" у разі здійснення примусового демонтажу дорівнює розміру щомісячної плати за тимчасове користування місцем розташування демонтованого рекламного засобу за кожний день зберігання.

15. 27.03.2017 листом № 1.91716/47 КП "Управління з організації контролю у сфері благоустрою та розміщення зовнішньої реклами" Дніпровської міської ради, Фізична особа - підприємець Дибко Ольга Василівна (далі - ФОП Дибко О.В.) повідомлялася про необхідність здійснення демонтажу рекламних засобів до 17.04.2017, розташованих за адресою: пл. Вокзальна, буд. 1, у зв'язку із проведенням капітального ремонту та архітектурного освітлення фасадів у місті Дніпрі, відповідно до рішення виконавчого комітету міської ради від 23.03.2017 № 176 "Про надання дозволу департаменту стратегічного розвитку та інвестицій Дніпровської міської ради на проведення капітального ремонту та архітектурного освітлення фасадів будівель у місті Дніпрі".

16. Вимоги зазначеного листа відповідачем виконані не були.

17. 13.04.2017 рішенням Дніпровської міської ради № 69/19 "Про затвердження Статуту Комунального підприємства "Земград" (далі - КП "Земград") прийнято рішення про затвердження Статуту КП "Земград" Дніпровської міської ради у новій редакції. Згідно з пунктом 2.2 Статуту КП "Земград" одним із основним напрямків діяльності є здійснення контролю щодо розташування та демонтажу рекламних засобів на території міста.

18. 13.04.2017 рішенням Дніпровської міської ради № 17/19 "Про внесення змін до Положення про порядок оплати за тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів у місті Дніпропетровську", Дніпровська міська рада вирішила у заголовку та по тексту слово "Дніпропетровськ" змінити на слово "Дніпро" у відповідних відмінках. По тексту слова "департамент економіки, фінансів та міського бюджету Дніпропетровської міської ради" замінити на слова "управління реклами Дніпропетровської міської ради" замінити на слова "управління реклами Дніпровської міської ради" у відповідних відмінках. По тексту слова "Комунальне підприємство "Управління з організації контролю у сфері благоустрою та розміщення зовнішньої реклами" Дніпропетровської міської ради" замінити на слова "Комунальне підприємство "Земград" Дніпровської міської ради" у відповідних відмінках.

19. 16.05.2017 рішенням виконавчого комітету Дніпровської міської ради № 340 "Про демонтаж рекламних засобів" було вирішено комунальному підприємству, уповноваженому відповідно до Порядку розміщення реклами в місті Дніпрі, затвердженого рішенням виконавчого комітету від 31.08.2017 № 1148 вжити заходів щодо демонтажу рекламних засобів (спеціальних конструкцій), розташованих з порушенням порядку розміщення зовнішньої реклами в м. Дніпрі, згідно з переліком (додаток 1). Пунктом 146 Додатку визначена наявність рекламних засобів 4 од. на споруді з рекламою на тимчасовій споруді "Шашлична № 1" за адресою: м. Дніпро, пл. Вокзальна, буд. 1 без наявності чинного дозволу.

20. 25.05.2017 рішенням Дніпровської міської ради за № 361 "Про внесення змін до положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську", внесено зміни до "Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську", затвердженого рішенням виконкому міської ради від 31.08.2011 № 1148 (зі змінами). В заголовку та по тексту слово "Дніпропетровськ" замінено на слово "Дніпро". В тексті слова "Комунальне підприємство "Управління з організації контролю у сфері благоустрою та розміщення зовнішньої реклами" Дніпропетровської міської ради" замінено на слова "Комунальне підприємство "Земград" Дніпровської міської ради" (далі - КП "Земград").

21. 17.07.2017 між КП "Земград" (замовник) та ТОВ "Вепрь-С" (виконавець) було укладено Договір № Д-01 з надання послуг демонтажу рекламних засобів. Відповідно до п. 3.2 Договору від 17.07.2017 вартість послуг визначається на підставі Специфікації, що є невід'ємним додатком до цього Договору.

22. 26.07.2017 під час проведення КП "Земград" перевірки зовнішньої реклами на території міста Дніпра було виявлено самовільно розміщені рекламні засоби (без оформлення дозволів на розміщення зовнішньої реклами) на фасаді будівлі у кількості 4 одиниць та на тимчасовій споруді у кількості 1 одиниця із зовнішньою рекламою за адресою: м. Дніпро, пл. Вокзальна, буд. 1.

23. 26.07.2017 за результатами вказаної перевірки КП "Земград" було видано ФОП Дибко О.В. попередження № 000848 про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами, із зазначенням строку для усунення порушень, шляхом самостійного демонтажу рекламних засобів до 30.07.2017.

24. 31.07.2017 відповідно до рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 16.05.2017 № 340 "Про демонтаж рекламних засобів" КП "Земград" із залученням підрядної організації було проведено примусовий демонтаж самовільно розміщених рекламних засобів за адресою: м. Дніпро, пл. Вокзальна, буд. 1.

25. Як встановлено судами, загальна вартість витрат КП "Земград" з демонтажу самовільно розміщених відповідачем рекламних засобів на підставі Договору від 17.07.2017 склала 10 237,30 грн без ПДВ, а всього 12 284,76 грн з ПДВ, що підтверджується Актами проведення демонтажу рекламних засобів від 31.07.2017; рахунком від 31.07.2017 № 310717; Актом приймання-передачі наданих послуг від 31.07.2017; платіжним дорученням від 09.08.2017 № 141.

26. 04.08.2017 до КП "Земград" надійшла заява від ФОП Дибко О.В. про повернення демонтованих рекламних засобів.

27. 04.08.2017 позивачем було виставлено ФОП Дибко О.В. рахунок № ДМ-7 на оплату демонтажу та зберігання рекламних засобів на загальну суму 17 497, 80 грн, який відповідачем оплачено не було.

28. 13.09.2017 позивачем на адресу відповідача було направлено лист № 128 про необхідність сплатити вимушені витрати КП "Земград", пов'язані з демонтажем та зберіганням рекламних засобів у сумі 69 628,20 грн. на розрахунковий рахунок КП "Земград" із зазначенням строку для оплати до 22.09.2017 та рахунок на оплату № ДМ-7 (демонтаж рекламних засобів) на загальну суму із ПДВ 12 284,76 грн; Рахунок на оплату № ДМЗ-34 (компенсація витрат за зберігання рекламних засобів) на загальну суму з ПДВ 57 343,44 грн.

29. Вимога-лист від 13.09.2017 № 128 відповідачем залишилися без задоволення.

30. 25.09.2017 на адресу відповідача було направлено претензію № 140 з вимогою про відшкодування вимушених витрат КП "Земград", пов'язаних з демонтажем, транспортуванням та зберіганням рекламних засобів на суму 85 267, 32 грн, яка залишена відповідачем без виконання.

Обґрунтування позову

31. 04.12.2017 КП "Земград" звернулося до Господарського суду Запорізької області з позовом до ФОП Дибко О.В. про стягнення 141 307, 50 грн.

32. Позовні вимоги мотивовані тим, що у зв'язку із неправомірним розміщенням відповідачем рекламних засобів на місцях, які перебувають у комунальній власності, та невиконанням демонтажу самовільно розміщених рекламних засобів ФОП Дибко О.В. власними силами, КП "Земград" понесені вимушені витрати/збитки, пов'язані з демонтажем та зберіганням чотирьох самовільно розміщених рекламних засобів за період з 31.07.2017 по 07.11.2017 (включно) 99 днів у сумі 141 307,5 грн. Позивач обґрунтовує позов з посиланням на статті 22, 1166 Цивільного кодексу України, статтю 224 Господарського кодексу України, статтями 1, 2, 12, 16, 49, 54 Закону України "Про рекламу".

33. При цьому позивач посилається на той факт, що листом КП "Управління з організації контролю у сфері благоустрою та розміщення зовнішньої реклами" від 27.03.2017 листом №1.91716/47 Дніпровської міської ради відповідач повідомлялася про необхідність здійснення демонтажу рекламних засобів до 17.04.2017, а 26.07.2017 відповідачеві було вручено попередження № 000848 про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами, із зазначенням строку для усунення порушень, шляхом самостійного демонтажу рекламних засобів до 30.07.2017.

Обґрунтування відзиву на позов

34. У своєму відзиві відповідач посилається на те, що попередження № 000848 від 26.07.2017 вона не отримувала взагалі, до позовної заяви не додано доказів вручення/надсилання відповідачеві такого попередження. При цьому відповідач наполягає на тому, що особою, уповноваженою органом місцевого самоврядування у спірних відносинах, є інше комунальне підприємство, аніж позивач, а саме - КП "Адміністративно-технічне управління".

35. Водночас відповідач наполягає на тому, що з урахуванням п. 46 "Типових правил розміщення зовнішньої реклами", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003№ 2067, передбачено як наслідок невиконання вимоги компетентного органу щодо усунення порушень законодавства у галузі розміщення зовнішньої реклами подання інформації спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Обґрунтування відповіді на відзив

36. У своїй відповіді на відзив позивач посилається на те, що внаслідок послідовного прийняття органом місцевого самоврядування рішень щодо визначення уповноваженого комунального підприємства у спірній царині КП "Адміністративно-технічне управління" було замінено на КП "Управління з організації контролю у сфері благоустрою та розміщення зовнішньої реклами" Дніпропетровської міської ради", а у подальшому останнє замінено на "Комунальне підприємство "Земград" Дніпровської міської ради".

37. Відносно необхідності здійснення попередження позивач наполягає на тому, що у силу п. 2.2. Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську таке попередження є необов'язковим. Водночас позивач послався на факт отримання адміністратором закладу «Шашлична», що належить відповідачеві, листа від 27.03.2017 та факт відмови працівників того ж закладу від отримання попередження № 000848 від 26.07.2017.

38. Відносно демонтажу спірних конструкцій як способу реагування на порушення прав органу місцевого самоврядування позивач послався на п. 38 «Типових правил розміщення зовнішньої реклами», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067, яким встановлено, що розроблення необхідної технічної документації, монтаж (демонтаж) рекламного засобу здійснюється спеціалізованими підприємствами, установами та організаціями.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

39. 05.04.2018 рішенням Господарського суду Запорізької області позовні вимоги КП "Земград" задоволено. Стягнуто з ФОП Дибко О.В. 141 307, 50 грн збитків та 2 119, 62 грн судового збору.

40. У своїй апеляційній скарзі відповідач ставив перед судом апеляційної інстанції питання відсутності у матеріалах справи доказів попередження відповідача про демонтаж спірних конструкцій, неправильного застосування п. 46 "Типових правил розміщення зовнішньої реклами", невірного визначення компетенції КП "Земград" у спірних відносинах та питання невизначеності правової природи стягуваної суми.

41. 12.06.2018 постановою Донецького апеляційного господарського суду рішення Господарського суду Запорізької області від 05.04.2018 у справі залишено без змін з підстав його обґрунтованості та законності.

42. Господарські суди виходили з того, що позивачем доведено факт самовільного розміщення рекламних засобів ФОП Дибко О.В. (без оформлення дозволів на розміщення зовнішньої реклами) на фасаді будівлі у кількості 4 одиниць та на тимчасовій споруді у кількості 1 одиниця із зовнішньою рекламою за адресою: м. Дніпро, пл. Вокзальна, буд. 1, що є грубим порушенням вимог частини першої статті Закону України "Про рекламу". Судами встановлено належність демонтованої конструкції відповідачу, які були розташовані на фасаді будинку за зазначеною адресою, де розміщено заклад відповідача та встановлено повноваження КП "Земград" стосовно організації демонтажу рекламних засобів. При цьому суди вважали доведеним надсилання на адресу відповідача листа від 27.03.2017 та вручення попередження № 000848 від 26.07.2017.

43. Додатково судом апеляційної інстанції відхилено доводи відповідача про те, що суд першої інстанції не визначив правову природу стягнутої суми та вказав, що зазначене твердження спростовується текстом рішення по цій справі, в якому зазначена сума визначена судом як збитки в розумінні статті 22 Цивільного кодексу України. Також апеляційним господарським судом відхилено твердження ФОП Дибко О.В. щодо неможливості здійснення демонтажу рекламних засобів без попереднього вручення попередження з посиланням на пункт 2.2. Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ У СУДІ КАСАЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЇ

А. Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

44. 10.07.2018 ФОП Дибко О.В. подано касаційну скаргу, в якій скаржник просить скасувати постанову Донецького апеляційного господарського суду від 12.06.2018 та рішення Господарського суду Запорізької області від 05.04.2018 та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

45. Скаржник стверджує, що судами

45.1.Невірно встановлено природу спірного платежу/предмету позову (стягнення збитків), оскільки відповідач збитків у розумінні статті 1166 ЦК України позивачеві не завдавав, а судами не визначено всіх елементів складу господарського правопорушення, яке тягне за собою право на відшкодування збитків;

45.2.Наявні у матеріалах справи рахунки та платіжні доручення не є належними доказами понесених збитків без пояснення причин кваліфікації цих доказів скаржником як неналежних;

45.3.Безпідставно встановлено факт належності спірних конструкцій відповідачеві, оскільки такий факт встановлено судами на підставі заяви відповідача від 04.08.2017 про повернення їй спірних конструкцій, яку (заяву) відповідач ніколи не складала і до позивача про повернення спірних конструкцій не зверталася;

45.4.Безпідставно встановлено факт отримання позивачем попередження від 26.07.2017 № 000848 про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами;

45.5.Неправильно застосовано п. 46 «Типових правил розміщення зовнішньої реклами»;

45.6.Суду не було надано оригіналів доказів, на яких ґрунтуються вимоги позивача.

Б. Доводи, викладені у відзиві на касаційну скаргу

46. 22.10.2018 до Верховного Суду від КП "Земград" надійшов відзив на касаційну скаргу, в якому позивач просить Суд залишити касаційну скаргу ФОП Дибко О.В. без задоволення, а прийняті у справі рішення та постанову - без змін.

47. КП "Земград" вважає, що прийняті у справі рішення та постанова є законними та обґрунтованими та ухваленими з дотриманням норм матеріального та процесуального права, а доводи касаційної скарги зводяться до переоцінки наявних у справі доказів.

48. Позивач, посилаючись на пункт 2.2. Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів в місті Дніпропетровську, стверджує, що він не зобов'язаний був здійснювати вручення відповідачу попередження про усунення порушення. При цьому таке повідомлення було вручено листом від 27.03.2017, який було отримано адміністратором закладу "Шашлична № 1", а від вручення попередження від 26.07.2017 працівники зазначеного закладу відмовились. Спростовуючи доводи касаційної скарги щодо неналежності рекламних засобів відповідачу, позивач посилається на заяву про повернення таких засобів.

49. Обґрунтовуючи повноваження позивача на організацію демонтажу рекламних засобів, КП "Земград" посилається на статтю 144 Конституції України, статтю 73 Закону України "Про місцеве самоврядування", рішення виконавчого комітету Дніпровської міської ради від 16.05.2017 № 340 "Про демонтаж рекламних засобів", Положення про порядок демонтажу та зберігання рекламних засобів у місті Дніпропетровську, затвердженого рішенням виконавчого комітету Дніпропетровської міської ради від 31.08.2011 № 1148 із внесеними змінами.

50. Стосовно правової природи стягнутих сум позивач посилається на статтю 1166 Цивільного кодексу України та визначає ці суми збитками.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

А. Оцінка аргументів учасників справи

і висновків судів першої й апеляційної інстанцій

А. Щодо суті касаційної скарги

51. Суд касаційної інстанції наголошує на тому, що перевірка законності судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, згідно зі статтею 300 Господарського процесуального кодексу України, здійснюється виключно у частині застосування норм матеріального та процесуального права.

52. В рішенні ЄСПЛ "Кузнєцов та інші проти Росії" від 11.01.2007, аналізуючи право особи на справедливий розгляд її справи відповідно до статті 6 Конвенції, зазначено, що обов'язок національних судів щодо викладу мотивів своїх рішень полягає не тільки у зазначенні підстав, на яких такі рішення ґрунтуються, але й у демонстрації справедливого та однакового підходу до заслуховування сторін. Аналізуючи мотивацію прийнятих судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій статті 6 Конвенції та зазначеної практики ЄСПЛ, Суд зазначає про неналежне виконання покладеного на суд обов'язку щодо мотивації прийнятих рішень.

53. У межах нинішньої справи судам першої та апеляційної інстанцій, як мінімум, слід було встановити (1) належність відповідачеві спірних рекламних конструкцій; (2) у випадку достеменного встановлення факту належності відповідачеві спірних рекламних конструкцій - чи дотримано було позивачем процедуру попередження відповідача про порушення законодавства про рекламу; (3) природу вимоги, заявленої позивачем у позові.

54. Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли висновків про належність відповідачеві спірних рекламних конструкцій, виходячи з листа самого відповідача від 04.08.2017 до КП "Земград" (позивача), щодо якого відповідач заявляв заперечення щодо самого факту написання та направлення позивачу такого листа.

55. Суди першої та апеляційної інстанції дійшли висновків про дотримання позивачем процедури попередження відповідача про порушення законодавства про рекламу, проаналізувавши складений позивачем у односторонньому порядку акт про відмову відповідача від отримання такого попередження. При цьому судами не встановлено достеменно присутності уповноваженого представника відповідача при врученні подібного попередження.

56. Висновків про природу вимоги, заявленої позивачем у позові, як реальних збитків суди першої та апеляційної інстанції дійшли, поклавшись на таке визначення самим позивачем.

57. Водночас скаржник протягом розгляду справи у суді першої та апеляційної інстанції заявляв про те, що у матеріалах справи відсутні докази отримання відповідачем попередження від 26.07.2017 № 000848 про усунення порушень порядку розміщення зовнішньої реклами. Натомість суди у прийнятих судових рішеннях не навели істотної відповіді на це питання скаржника, пославшись при цьому на факт отримання відповідачем значеного вище попередження як на доведений факт. У своїй касаційній скарзі скаржник заперечив сам факт належності йому спірних конструкцій.

58. Важливість цього питання пов'язана зі змістом абзацу першого пункту 46 "Типових правил розміщення зовнішньої реклами", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067, якою встановлено, що у разі порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами уповноважена особа органу, який здійснює контроль за додержанням цих Правил, звертається до розповсюджувача зовнішньої реклами з вимогою усунення порушень у визначений строк.

59. Невиконання позивачем вимоги абзацу першого пункту 46 "Типових правил розміщення зовнішньої реклами" (попереднє звернення щодо усунення порушення) як у частині адресата звернення, так і у частині необхідності підтвердження належними доказами самого факту попередження про усунення порушення створює ситуацію невизначеності для відповідача, оскільки у майбутньому саме на відповідача покладаються негативні наслідки майнового характеру (оплата зберігання конструкцій). На думку суду касаційної інстанції, недотримання органом місцевого самоврядування встановленого порядку демонтажу спірних конструкцій саме у розрізі можливих негативних наслідків майнового характеру для відповідача не відповідає Першому протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо втручання в мирне володіння майном.

60. Так у практиці Європейського суду з прав людини було вироблено три головні критерії для оцінки щодо відповідності конкретного втручання в право власності принципу правомірного і допустимого втручання, яке би відповідало приписам статті 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Такими критеріями є: чи є втручання в право власності законним (тобто чи передбачений такий захід національним законодавством); чи переслідує втручання в право власності «суспільний інтерес»; чи є втручання в право власності пропорційним переслідуваним цілям (тобто чи забезпечено справедливу рівновагу між інтересами суспільства та інтересами особи, яка страждає від такого втручання).

61. У даному випадку законність втручання визначається з огляду на встановлені у пунктах 45, 46 "Типових правил розміщення зовнішньої реклами" повноваження органів місцевої влади контролювати розміщення реклами та обов'язковість попереднього попередження щодо усунення виявлених порушень. Порушення такого порядку попереднього попередження, на думку Верховного Суду, ставить під сумнів можливість стягнення спірної суми з відповідача.

62. Аналізуючи критерій пропорційності у даному випадку слід зауважити наступне. Стаття 22 ЦК України розрізняє реальні збитки та упущену вигоду. Тож завданням суду було визначити чи може відноситися спірна сума до категорії збитків взагалі. На важливості цього питання у аналогічній справі наполягав і Верховний Суд у постанові від 13.08.2018 у справі № 904/9538/17, направивши справу на новий розгляд для визначення природи заявленої до стягнення суми.

63. Досліджуючи природу заявленої до стягнення суми у цій справі, Верховний Суд зауважує наступне. ЦК України, надаючи визначення реальним збиткам, виходить з того, що такі збитки є наслідком прямих економічних втрат позивача, чиє майно знищилося або було пошкоджено. При цьому з урахуванням специфіки відносин, що склалися між органом місцевого самоврядування, до функцій якого відноситься контроль за порядком розміщення реклами, необхідністю делегувати такі функції комунальному підприємству задля забезпечення ефективного виконання цієї функції, а також поняття збитків, Верховний Суд погоджується щодо можливості застосування до заявленої суми поняття «реальних збитків».

64. Водночас, з огляду на необхідність забезпечити принцип пропорційності у розрізі Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, Верховний суд зауважує, що суди першої та апеляційної інстанцій повинні були перевірити, чи були суми сплачені на користь зберігача виправданими у своєму розмірі. Тобто перевірці підлягає питання, чи відповідає Першому протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод сам факт встановлення суми збитків у рішенні органу місцевого самоврядування і регулювання суми збитків подібним методом (пункт 14 цієї Постанови).

65. Відносно посилань скаржника на неправильне застосування пункту 46 "Типових правил розміщення зовнішньої реклами", яким встановлено, що у разі невиконання цієї вимоги орган, який здійснює контроль, подає інформацію спеціально уповноваженому органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, суд зазначає наступне. Зміст цієї норми не обмежує позивача у застосуванні норми пункту 49 тих самих правил, що регулює питання демонтажу вивісок чи табличок, що було зроблено у даному випадку. Натомість такий демонтаж, як зазначалося вище, має бути здійснений відповідно до встановлених тими ж правилами процедур.

66. Відносно доводу скаржника щодо неналежності доказів понесених збитків (рахунків та платіжних доручень), суд зазначає, що скаржником не зазначено, у чому саме полягає неналежність цих доказів, тому цей довід не приймається у якості підстави для скасування прийнятих судових рішень.

67. Відносно недослідження судами оригіналів доказів, про що стверджує відповідач у касаційній скарзі, слід зауважити наступне. Сам скаржник не посилається у касаційній скарзі на той факт, що якесь клопотання про витребування оригіналів доказів не було задоволено судом першої або апеляційної інстанцій. За таких обставин, з урахуванням принципу змагальності (стаття 13 ГПК України), суд касаційної інстанції не вбачає істотного порушення діючого законодавства судами у цьому питанні.

68. Статтею 237 ГПК України (в редакції, чинній з 15.12.2017) при ухваленні рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) яку правову норму належить застосувати до цих правовідносин.

69. Зазначені вимоги судами дотримано не було, про що йшлося вище. Крім того, судами не було перевірено, чи фактично між позивачем та незалученою до справи третьою особою - ТОВ «ВЕПРЬ-С» - виникли відносини зберігання з огляду на їх реальний характер, чи має ТОВ «ВЕПРЬ-С» відповідні виробничі потужності для зберігання, чи передавалися конструкції на зберігання саме ТОВ «ВЕПРЬ-С» та коли. Ці обставини впливають на розмір збитків з огляду на структуру заявлених позивачем вимог.

70. Відповідно до положень статті 235 ГПК України обґрунтованим визнається рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Рішення суду має прийматися і цілковитій відповідності з нормами матеріального права при дотриманні норм процесуального права.

71. Верховний Суд вважає, що ті доводи, що їх наводив відповідач стосовно належності йому спірних конструкцій, його належного повідомлення за юридичною адресою як фізичної особи-підприємця при розгляді справи в судах першої і апеляційної інстанцій, не є очевидно необґрунтованими, що вимагало від суду першої та апеляційної інстанцій їх повного дослідження, надання їм належної оцінки і відображення у судових рішеннях.

72. Європейський суд з прав людини, досліджуючи питання права на справедливий суд крізь призму повноти судового рішення, зазначив, що призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), від 27 вересня 2001 року № 49684/99). Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя.

73. Водночас ухвалені судами першої та апеляційної інстанцій судові рішення у цій справі зазначеним вимогам не відповідають.

Б. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

74. За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що судами першої та апеляційної інстанцій було порушено принцип повноти оцінки доказів. Оскільки визначення правової природи заявленої до стягнення суми у розмірі 141 307, 50 грн зумовлене встановленням обставин справи та додатковою перевіркою доказів, що виходить за межі повноважень суду касаційної інстанції, то це вимагає направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

75. Під час нового розгляду суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, належним чином перевірити доводи учасників справи та вирішити спір відповідно до вимог закону.

Керуючись статтями 300, 301, пунктом 2 частини першої статті 308, статтями 310, 315, 316 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Фізичної особи-підприємця Дибко Ольги Василівни задовольнити.

2. Постанову Донецького апеляційного господарського суду від 12.06.2018 та рішення Господарського суду Запорізької області від 05.04.2018 у справі № 908/2415/17 скасувати. Справу направити на новий розгляд до Господарського суду Запорізької області.

3. Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий В. Пєсков

Судді Л. Катеринчук

В. Погребняк