ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" грудня 2018 р. Справа№ 910/95/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Скрипки І.М.

Разіної Т.І.

cекретар судового засідання: Вайнер Є.І.

за участю представників сторін: згідно протоколу судового засідання від 26.12.2018,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Гаріліт»

на рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2018 (повний текст складено 13.06.2018)

у справі №910/95/18 (суддя Сташків Р.Б.)

за позовом Служби автомобільних доріг у Київській області

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Гаріліт»

про стягнення 9 930 743,21 грн.

ВСТАНОВИВ:

Служба автомобільних доріг у Київській області (позивач) звернулась до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Гаріліт» (відповідач) про стягнення 10 266 729,28 грн. (з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, т. 1, а.с. 162-166), з яких: сума невикористаного авансу у розмірі 8 713 000 грн., 1 034 340,52 грн. пені, 111 717,37 грн. 3 % річних та 407 671,39 грн. інфляційних втрат.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач порушив взяті на себе договірні зобов'язання стосовно здійснення ремонтних робіт на автомобільній дорозі Р-69 Київ-Вишгород-Десна-Чернігів на ділянці км22+150 - км 69+702, що позивач підтверджує відсутністю надходження від відповідача передбаченого договором документального підтвердження виконання робіт та використання суми перерахованого авансу на вказані роботи.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.06.2018 позовні вимоги Служби автомобільних доріг у Київській області задоволено частково.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Гаріліт» на користь Служби автомобільних доріг у Київській області 8 713 000 (вісім мільйонів сімсот тринадцять тисяч) грн. авансу, 428 130 (чотириста двадцять вісім тисяч сто тридцять) грн. 56 коп. пені, 227 731 (двісті двадцять сім тисяч сімсот тридцять одну) грн. 56 коп. відсотків річних, 380 633 (триста вісімдесят тисяч шістсот тридцять три) грн. 83 коп. інфляційних втрат, а також 146 242 (сто сорок шість тисяч двісті сорок дві) грн. 44 коп. судового збору. У іншій частині у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що відповідач внаслідок порушення договірного зобов'язання всупереч статтям 525, 526, 530, 629 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України повинен повернути позивачу грошові кошти в сумі 8713000 грн., оскільки відповідачем не доведено виконання робіт по договору на вказану суму та у встановлений строк. Також, з огляду на наведене та виходячи з положень статей 610, 611, 612 Цивільного кодексу України, частини 2 статті 193 Господарського кодексу України, відповідач є порушником грошового зобов'язання, що є підставою для застосування до нього правових наслідків, встановлених договором або законом, та зокрема, у вигляді нарахування та стягнення пені відповідно до статей 546, 549 Цивільного кодексу України та на підставі умов пункту 7.5 Договору , а також 3% річних та інфляційних втрат на підставі статті 625 Цивільного кодексу України та пункту 4.9.4. Договору.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю «Гаріліт» звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2018 у справі №910/95/18 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, порушенням та неправильним застосуванням норм матеріального і процесуального права.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач зазначає, що суд першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення не дослідив та не надав належної оцінки наданим доказам виконання послуг згідно календарного графіку виконання робіт та використання авансу для надання послуг в повному обсязі, що підтверджується наданими відповідачем первинними обліковими документами, а саме: виконавча схема влаштування нижнього шару покриття; журнал ущільнення асфальтобетону на об'єкті; журнал розливу в'яжучих матеріалів; загальний журнал робіт; паспорти суміші типу Б2. Також вказує, що відповідно до пункту 4.2 договору відповідач неодноразово у листопаді та грудні 2017 року передавав акти форми №КБ-2в та довідки форми №КБ-3 позивачу, який необгрунтовано та безпідставно ухилявся від їх підписання, у зв'язку з чим 04.01.2018 відповідач направив позивачу вимогу про прийняття послуг та підписання актів та довідок, яка була отримана позивачем 11.01.2018, проте, всупереч пункту 4.2 договору позивач протягом трьох днів зазначені документи не підписав та не вказав обгрунтовні причини відмови від підписання, що суперечить чинному законодавству та умовам укладеного між сторонами договору. Крім того, апелянт звертає увагу, що позивач не відмовлявся від договору та не ініціював процедуру його розірвання на визначених законодавством та договором (п. 10.4-10.7) умовах. Також зазначає, що суд першої інстанції безпідставно послався на частину 2 статті 849 Цивільного кодексу України, оскільки відповідач вчасно приступив до виконання робіт, що вбачається із виконавчої документації (журналів, графіків) та вчасно завершив роботи в межах суми сплаченого авансу, що передбачені календарним графіком виконання робіт. Крім того, апелянт зауважує, що факт виконання відповідачем робіт та їх вартість позивачем не заперечується взагалі.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.07.2018 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Гаріліт» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2018 у справі №910/95/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Куксов В.В., судді Гончаров С.А., Тищенко О.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.07.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Гаріліт» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2018 у справі №910/95/18 та справу призначено до розгляду на 21.08.2018.

03.08.2018 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представник позивача подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що рішення суду прийнято при повному з'ясуванні обставин справи, з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, без їх порушень, а тому апеляційна скарга задоволенню не підлягає і рішення слід залишити без змін. Крім того, вказує, що відповідач у передбачений пунктами 4.1, 4.2 договору строк документи замовнику не надав, вимоги останього надати документи залишив без реагування. Також зазначає, що надані апелянтом акти приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (форма № КБ-3) від 24.11.2017 на суму 8 748 322,30 грн. не можуть вважатися належним підтвердженням виконаних робіт в розумінні пунктів 4.1, 4.2 договору, оскільки вони не були надані замовнику у встановлений договором строк, носять розрахунковий (умовний) характер, не підтверджені первинною обліковою документацією, а саме: не надано журнали загальних робіт, журнали розливу в'яжучих матеріалів, журнал укладання асфальтобетонної суміші, паспорти на асфальтобетону суміш, протоколи операційного контролю виконавцем якості матеріалів і робіт, акти прихованих робіт тощо.

Розпорядженням Київського апеляційного господарського суду від 20.08.2018 № 09.1-08/2405/18 , у зв'язку із перебуванням судді Тищенко О.В. у відпустці, яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), призначено повторний автоматизований розподіл судових справ.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.08.2018 справу №910/95/18 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя Куксов В.В., судді Чорна Л.В., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.08.2018 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Гаріліт» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2018 у справі №910/95/18 прийнято до провадження визначеною колегією суддів та розгляд справи призначено на 04.10.2018.

17.08.2018 через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду представник відповідача подав клопотання про долучення до матеріалів справи копії листа Північного офісу держаудитслужби від 01.08.2018 №26-11-14-14/7087 та копії витягу з акту ревізії фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Київській області за період з 01.03.2015 по 28.02.2018 №11-30/471 від 26.06.2018.

Указом Президента України «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд.

Відповідно до частини 6 статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті «Голос України» №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене, Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Частиною 5 статті 31 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 справу №910/95/18 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.10.2018 справу №910/95/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді Скрипка І.М., Разіна Т.І.

Враховуючи вищевикладене, з метою здійснення подальшого розгляду апеляційної скарги визначеним складом суду Північного апеляційного господарського суду, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2018 прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Гаріліт» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2018 у справі №910/95/18 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Разіна Т.І. та призначено справу до розгляду на 20.11.2018.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2018 у справі №910/95/18 розгляд справи відкладено на 29.11.2018.

27.11.2018 через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду від представника позивача до суду надійшло клопотання про приєднання доказів до матеріалів справи, а саме: копії частини витягу з акту ревізії фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Київській області за період з 01.03.2015 по 28.02.2018 №11-30/471 від 26.06.2018 та заперечення проти клопотання ТОВ «Гаріліт» вих. №50 від 17.08.2018. Зокрема, позивач вказує, що в акті ревізії зазначено, що у порушення вимог постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюдженті кошти» та пункту 4.9.4 договору №48Д-17 від 04.09.2017, відповідачем не дотримано терміни освоєння авансу в сумі 8 713 000,00 грн., до ревізії не надано актів виконаних робіт на вказану суму, отриманий авант підрядником не повернутий.

У судовому засіданні, призначеному на 29.11.2018, судом було оголошено перерву до 06.12.2018.

06.12.2018 представник відповідача подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду пояснення у справі №910/95/18, в яких вказує, що отриманий від позивача аванс був повністю витрачений відповідачем для ремонту дороги. Більш того, відповідач витратив на 35 322,30 грн. більше сплаченого позивачем авансу. Також відповідач зазначає, що Північним офісом держаудитслужби проведеними контрольними обмірами фактично виконаних робіт ТОВ «Гаріліт» по договору №48Д-17 від 04.09.2017 встановлено, що роботи з улаштування вирівнюючого шару асфальтобетонного покриття виконані на площі 67901 кв.м та відповідають площі підготовчих робіт; вирівнюючий шар асфальтобетону перебуває в задовільному технічному стані, ямковість та колійність відсутні, нанесена горизонтальна розмітка. Автомобільна дорога перебуває в експлуатації, проте станом на 20.06.2018 роботи Службою автомобільних доріг не прийнято. Відповідно до висновку протоколу №2597 згідно результатів випробувань асфальтобетонні керни відповідають ДСТУ Б В.2.7.-119:2011 «Суміші асфальтобетонні і асфальтобетон дорожній та аеродромний. Технічні умови.» Також, в порушення вимог пункту 1.7 Положення про ЛКВЯ протоколи випробувань не затверджені печаткою лабораторії. Журнал лабораторних випробувань за листопад-грудень 2017 року, записи в якому зроблено олівцем та містять виправлення. На думку відповідача, вказане свідчить про неналежне ведення позивачем виконавчої документації. Крім того, відповідач вказує, що відповідно до акту ревізії Служба автомобільних доріг у Київській області своїх заперечень на порушення, які були допущені Службою та виявлені Північним офісом держаудитслужби в рамках договору від 04.09.2017 №48Д-17, не надавала.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.12.2018 розгляд справи №910/95/18 відкладено на 26.12.2018.

20.12.2018 представник відповідача подав через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського суду пояснення у справі №910/95/18, в яких зазначає, що суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог в частині стягнення авансу з посиланням на частину 2 статті 849 Цивільного кодексу України, не надав належної правової оцінки наявності елементів складу цивільного правопорушення в діях відповідача, що є обов'язковим з'ясуванням при стягненні збитків, а також судом не досліджено, чи мала місце одностороння відмова замовника від договору, чи був повідомлений підрядник про цю відмову, які правові підстави існують для повернення підрядником авансу у випадку, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу.

Представник апелянта в судовому засіданні 26.12.2018 надавав свої пояснення, підтримував доводи, які викладені в апеляційній скарзі, просив задовольнити апеляційну скаргу, а рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволення позовних вимог в повному обсязі.

В судовому засіданні 26.12.2018 представники позивача, надавши свої пояснення, заперечували проти доводів, які викладені в апеляційній скарзі, просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

У відповідності до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Колегія суддів апеляційного господарського суду, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши наявні матеріали справи та докази, подані до апеляційної інстанції, та долучений до матеріалів справи акт ревізії фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Київській області за період з 01.03.2015 по 28.02.2018 № 11/30/471 від 26.06.2018 Державної аудиторської служби України Північний офіс держаудитслужби, проаналізувавши застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, дійшла висновку, що апеляційна скарга з наведених в ній підстав підлягає задоволенню. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2018 у справі №910/95/18 підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 04.09.2017 між Службою автомобільних доріг у Київській області (далі, замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Гаріліт» (далі, виконавець) укладено договір №48Д-17 (далі, договір), за умовами якого виконавець зобов'язується надати замовникові послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Р069 Київ-Вишгород-Десна-Чернігів км 22+150 - км 69+702 (45233142-6 Ремонт доріг) ГБН Г.1-218-182:2011, а замовник - прийняти та оплатити такі послуги.

Згідно із пунктом 3.1 договору ціна цього договору визначена за результатами електронного аукціону становить 29 043 420,07 грн., у т.ч. ПДВ 4 840 570,01 грн.

Пунктом 4.1 договору встановлено, що розрахунки проводяться шляхом поетапної оплати замовником за надані послуги при надходженні коштів з державного та місцевого бюджетів від головного/-их розпорядника/-ів. Замовник здійснює щомісячні та проміжні платежі за надані послуги виключно виконавцю на підставі «Акту приймання виконаних будівельних робіт» (форма №КБ-2в), «Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати» (форма № КБ-3), складених у відповідності з положеннями чинних ДСТУ та СОУ, підписаних уповноваженими представниками сторін на умовах, визначених пунктом 4.11 договору.

Сторони у пункті 4.2 договору встановили, що акти форми №КБ-2в та довідки форми №КБ-3 з розрахунками готує виконавець і передає для підписання уповноваженому представнику замовника у строк не пізніше ніж за п'ять днів до закінчення звітного періоду. Уповноважений представник замовника протягом трьох днів перевіряє акти і підписує їх в частині фактично наданих обсягів послуг.

Відповідно до пункту 4.8 договору замовник зобов'язується сплачувати трудові і матеріально-технічні ресурси відповідно до пункту 4.3 договору, компенсувати загальновиробничі, адміністративні, а також прибуток відповідно до розрахунківу, наданих до договірної ціни, витрати на перевезення будівельних матеріалів, розрахунок коштів на відрядження працівників тощо.

Попередня оплата за цим договором може здійснюватись згідно чинного законодавства (на підставі постанови КМУ від 23.04.2014 № 117 «Про здійснення попередньої оплати товарів, робіт і послуг, що закуповуються за бюджетні кошти» на строк до одного місяця за умови наявності рішення головного розпорядника коштів) у розмірі, що не перевищує 30 % вартості послуг згідно пункту 3.1 договору. Використаний аванс погашається на підставі актів виконаних робіт по формах КБ-2в та КБ-3, підписаних уповноваженими представниками сторін. По закінченню зазначеного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику з нарахуванням річної відсоткової плати на рівні облікової ставки НБУ (пункт 4.9.4. договору).

У відповідності до пункту 4.9.8 договору прийняття послуг здійснюється відповідно до фактичного періоду їх виконання, який визначається актами дефектів та первинними обліковими документами (журнали виконаних робіт, подорожні листи, наряд-завдання тощо).

Приписами пункту 5.1 передбачено, що строк надання послуг по 31.12.2018.

Відповідно до пункту 5.6.1 договору виконавець забезпечує та здійснює повне, якісне і своєчасне ведення виконавчої документації, що передбачена чинними нормативними документами і цим договором, а також визначає осіб, відповідальних за її ведення. Документація ведеться щоденно і у ній фіксуються дати початку і закінчення основних послуг, проведення випробувань матеріалів і перевірок якості послуг, а також будь-яка інша інформація, що впливає на хід надання послуг.

Згідно із пунктом 5.6.2 договору замовник в будь-який час може ознайомитись з порядком ведення виконавчої документації, при потребі засвідчує кожний запис, викладає свої претензії щодо об'єктивності і повноти інформації, ходу надання послуг. Вимоги замовника по усуненню виявлених порушень враховуються виконавцем і запис про їх виконання заноситься до виконавчої документації.

Якщо при здаванні-прийманні послуг будуть виявлені факти неякісного надання послуг, замовник не приймає таких послуг до їх усунення (пункт 5.7.2 договору).

Сторони погодили у пункті 5.7.3 договору, що в період за п'ять днів до кінця звітного періоду, виконавець надає замовнику: акти приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3).

Приписами пунктів 6.1.1 та 6.1.2 договору встановлено, що замовник зобов'язаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати виконавцю надані послуги по мірі надходження коштів з державного бюджету, приймати надані послуги згідно з формами № КБ-2в та № КБ-3.

Також, сторони підписали додаток №1 стосовно договірної ціни на будівництво послуги з поточного середнього ремонту автомобільної догори Р-69 Київ-Вишгород-Десна-Чернігів на ділянці км22+150 - км 69+702, що здійснюється в 2017 та додаток №2 щодо календарного графіку виконання робіт.

24.11.2017 позивач звернувся до відповідача з вимогою №12с/4732 про повернення авансу та сплату пені за договором, у зв'язку з тим, що ТОВ «Гаріліт» не надав замовнику підписані акти виконаних робіт по формах КБ-2в та КБ-3 та не повернув суму отриманого авансу як невикористану. Зазначену вимогу відповідач отримав 18.12.2018.

04.01.2018 відповідач звернувся до Служби автомобільних доріг у Київській області з вимогою №2, в якій зазначив, що зобов'язання перед замовником у розмірі сплаченого авансу виконав повністю. Претензій та зауважень по обсягам, строкам та якості наданих послуг замовник виконавцю не пред'являв, у зв'язку з чим просив про прийняття послуг по виконанню робіт з поточного середнього ремонту автомобільної дороги в межах фактичного виконання робіт, підписання актів приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3).

Як вказує відповідач та зазначене не заперечується позивачем, 16.01.2018 позивач надав відповідь №10с/134, зазначивши про безпідставність вимоги відповідача щодо оформлення довідки та актів у зв'язку із тим, що станом на 09.10.2017 відповідач роботи на об'єкті не розпочав, порушив терміни виконання і здавання робіт, надані довідка та акти носять виключно розрахунковий (умовний) характер та не підтверджені первинною обліковою документацією - журналом загальних робіт, журналом розливу в'яжучих матеріалів, журналом укладання асфальтобетонної суміші, паспортами на асфальтобетонну суміш тощо.

Спір у справі виник у зв'язку з тим, що відповідач у строк, передбачений договором, не направив позивачу акти приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3), а також, на вимогу позивача №12с/4732 від 24.11.2017 не повернув аванс.

Задовольняючи позов, місцевий господарський суд виходив з того, що відповідачем не доведено виконання робіт у зазначений договором строк на суму авансу, а тому відповідач унаслідок порушення договірного зобов'язання та всупереч статтям 525, 526, 530, 629, 849 Цивільного кодексу України та статті 193 Господарського кодексу України повинен повернути позивачу грошові кошти.

Однак, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів апеляційного господарського суду погодитися не може, з огляду на наступне.

Згідно статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Статтею 626 Цивільного кодексу України передбачено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

У відповідності до статті 509 Цивільного кодексу України та статті 173 Господарського кодексу України в силу господарського зобов'язання, яке виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання, один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Відповідно до статей 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватись належним чином, відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту та інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Так, договір, укладений між Службою автомобільних доріг у Київській області та Товариством з обмеженою відповідальністю «Гаріліт», за своєю правовою природою відноситься до договорів підряду.

Згідно статті 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

На виконання умов договору позивач сплатив аванс відповідачу у розмірі 8 713 000 грн., що підтверджується платіжним дорученням №105 від 19.09.2017.

Відмовляючи відповідачу підписувати акти та довідку (форма №КБ-2в, №КБ-3), позивач послався на те, що станом на 09.10.2017 відповідач роботи на об'єкті не розпочав, надані довідка та акти носять виключно розрахунковий (умовний) характер та не підтверджені первинною обліковою документацією, а саме: журналом загальних робіт, журналом розливу в'яжучих матеріалів, журналом укладання асфальтобетонної суміші, паспортами на асфальтобетонну суміш тощо, однак, колегія суддів не погоджується з даною відмовою позивача з огляду на наступне.

З матеріалів справи вбачається, що на підтвердження виконання умов договору, відповідач надав акти приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в), довідку про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3) підписані відповідачем, а також наступні копії первинних облікових документів: 1. Виконавча схема влаштування нижнього шару покриття на об'єкті «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Р-69 Київ-Вишгород-Десна», з якої вбачається довжина та площа влаштування нижнього шару покриття на ділянках дороги: км 38+700 - км 39+500, довжина 766 м., площа 5 951, 50 кв.м. ; км 44+050 - км 44+744, довжина 667 м., площа 5 207, 60 кв.м.; км 62+500 - км 64+300, довжина 1 201 м., площа 9 961, 70 кв.м.; км 64+700 - км 65+500, довжина 821 м., площа 6 536, 70 кв.м.. Загальна площа 68 472, 40 кв.м.;

2. Журнал ущільнення асфальтобетону на об'єкті: ГБН Г.1-218-182:2011. Послуги з поточного середнього ремонту автомобільної дороги Р-69 Київ- Вишгород-Десна-Чернігів на ділянці км 22+150 - км 69+702 (45233142-6 ремонт доріг) за період з 15.10.2017 по 24.11.2017, з якого вбачається температура повітря, місце виконання робіт, ширина, довжина, площа, товщина шару (в середньому 3 см) і тип асфальтобетону (В-20), марка котка та його маса, кількість котків (1), число проходів по котка по одному сліду за проектом та фактично (4);

3. Журнал розливу в'яжучих матеріалів (бітуму, бітумної емульсії) на об'єкті дорожнього будівництва «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Р-69 Київ-Вишгород-Десна-Чернігів на ділянці км 22+150 - км 69+702 за період з 15.10.2017 по 24.11.2017, з якого вбачається години роботи, місце роботи, вид та обсяг робіт (розлив бітумної емульсії та її площа), якість робіт (ширина, поперечний ухил,%), температура повітря і погоди і умови;

4. Журнал укладання асфальтобетонної суміші на об'єкті дорожнього будівництва «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Р-69 Київ-Вишгород-Десна-Чернігів на ділянці км 22+150 - км 69+702 за період з 15.10.2017 по 24.11.2017, з якого вбачається найменування робіт (влаштування вирівнювального шару із дрібнозернистої асфальтобетонної суміші типу Б марки 1 (Б-20), обсяг робіт із зазначенням вимірювача, температура навколишнього середовища, вологість повітря, час початку і закінчення робіт, застосовувані матеріали (асфальтобетон Б-20), кількість нанесених шарів і їхня товщина (вирівнювальний шар, в середньому 3 см);

5. Загальний журнал робіт на об'єкті дорожнього будівництва «Поточний середній ремонт автомобільної дороги Р-69 Київ- Вишюрод-Десна-Чернігів на ділянці км 22+150 - км 69+702 за період з 02.10.2017 по 24.11.2017, з якого вбачається короткий опис і умови виконання робіт, а також те, що роботи розпочато 02.10.2017;

6. Паспорти суміші типу Б2 за період з 15.10,2017 по 24.11.2017, з яких вбачається тип суміші (Б2), дата випуску і час відвантаження суміші, температура суміші при відвантаженні (160 °С), вага суміші, найменування об'єкта, марка та номер машини, місце укладання.

Дослідивши вказані вище журнали та акт ревізії фінансово-господарської діяльності Служби автомобільних доріг у Київській області за період з 01.03.2015 по 28.02.2018 №11-30/471 від 26.06.2018, колегія суддів встановила, що державна аудиторська служба на стр. 49-50 зазначила, що на стр. 25 журналу в розділі «Зауваження контролюючих органів та служб» міститься припис відповідального інженера технічного нагляду Служби автомобільних доріг в Київській області Хоменка О.І. від 08.11.2017 про виявлення ямковості на площі 100 кв.м. на ділянці км 48+600 (ліворуч) та вказаний термін усунення дефекту шляхом укладання нового шару асфальтобетону протягом 10 днів. Також, припис від 17.11.2017 про виявлення ямковості на площі 20 кв.м. на ділянці км 55+700 (ліворуч) та вказаний термін усунення дефекту шляхом укладення нового шару асфальтобетону протягом 10 днів.

Також, державна аудиторська служба вказала, що в ході звірки представниками Служби автомобільних доріг в Київській області, ТОВ «Гаріліт», Північного офісу Держаудитслужби проведені контрольні обміри робіт по об'єкту, за результатами яких встановлено, що роботи з улаштування вирівнюючого шару асфальтобетонного покриття виконані на площі 67901 кв.м. та відповідає площі підготовчих робіт, вирівнюючий шар асфальтобетону перебуває в задовільному технічному стані (ямковість та колійність відсутні, нанесена горизонтальна розмітка). Автомобільна дорога перебуває в експлуатації.

Отже, з огляду на вказане вище вбачається, що відповідач на виконання вимог договору здійснював виконання договору та усував порушення, вказані позивачем, також, з висновку державної аудиторської служби вбачається, що роботи виконані, вирівнюючий шар асфальтобетону перебуває в задовільному технічному стані та дорога перебуває в експлуатації.

Таким чином, вказане вище спростовує висновки суду першої інстанції про ненадання відповідачем доказів виконання ним підрядних робіт по договору №48Д-17 від 04.09.2017.

Колегія суддів визнає безпідставною відмову позивача приймати та підписувати акти та довідку, у зв'язку з тим, що 09.10.2017 відповідач роботи на об'єкті не розпочав, оскільки, ані до суду першої інстанції, ані до суду апеляційної інстанції, позивач не надав докази того, що відповідач не приступив до виконання договору. Водночас, у матеріалах справи наявне попередження №12с/4101 від 09.10.2017, в якому позивач попереджає відповідача, що граничний строк надання актів виконаних робіт закінчується 20.10.2017, проте, в зазначеному листі відсутня будь-яка інформація про невчасний початок роботи відповідачем.

Частиною 1 статті 853 Цивільного кодексу України передбачено, що замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відмовляючи підписувати зазначені в пункті 5.7.3 договору документи, позивач вказав, що довідка та акт носять виключно розрахунковий (умовний) характер та не підтверджені первинною обліковою документацією - журналом загальних робіт, журналом розливу в'яжучих матеріалів, журналом укладання асфальтобетонної суміші, паспортами на асфальтобетонну суміш. Проте, колегія суддів вважає таку відмову позивача безпідставною, виходячи з наступного.

Сторони чітко узгодили порядок приймання-передачі виконаних робіт пунктом 5.7.3 договору.

Так, відповідач зобов'язався надати позивачу акти приймання виконаних будівельних робіт (форма №КБ-2в) та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (форма №КБ-3).

Сторони погодили, що відповідно до пункту 6.1.2 замовник зобов'язаний прийняти надані послуги згідно з формами №КБ-2в, №КБ-3.

За змістом пункту 4.2 договору уповноважений представник замовника протягом трьох днів с моменту передачі йому актів форми №КБ-2в та довідки форми №КБ-3 повинен перевірити акти і підписати їх в частині фактично наданих послуг.

Також, зі змісту пункту 6.2.5 договору вбачається, що замовник має право повернути документи виконавцю в разі неналежного їх оформлення, зазначених у пунктах 4.1 та 4.2 договору (відсутність печатки, підписів, тощо).

Таким чином, дослідивши умови договору № 48Д-17 від 04.09.2017, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що Служба автомобільних доріг мала право на неприйняття та повернення наданих позивачем актів і довідок лише на підставі відсутності печатки та підпису.

З огляду на викладене, посилання позивача на те, що довідка та акти носять виключно розрахунковий (умовний) характер та не підтверджені первинною обліковою документацією є безпідставним і необґрунтованим.

Згідно із частинами 1, 4 статті 882 Цивільного кодексу України замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов'язаний негайно розпочати їх прийняття. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Відповідно до інформації з сайту «Укрпошта» позивач зазначені пунктом 5.7.3 договору документи отримав 11.01.2018. Доказів протилежного суду не надано.

Оскільки замовник отримав акти та довідки 11.01.2018, тому Служба автомобільних доріг мала достатньо часу на приймання робіт і підписання вказаних документів з перевіркою реальності актів і підписання їх в частині фактично наданих обсягів послуг відповідно до пункту 4.2 договору.

Разом з тим, Служба автомобільних доріг вимоги пункту 4.2, підпункту 6.1.2 пункту 6.1 договору не виконала, роботи не прийняла та акти не підписала, обгрунтовної відмови від підписання документів не надала, що суперечить умовам договору та статті 882 Цивільного кодексу України.

Також, відмовляючи підписувати акти виконаних робіт по формах КБ-2в та КБ-3, Служба автомобільних доріг послалась на порушення терміну виконання і здавання робіт, проте, колегія суддів зазначає, що в договорі відсутні умови повернення авансу у випадку надання документів з пропуском строку.

Отже, суд вказує, що відповідно до договору 48Д-17 від 04.09.2017 пропуск строку не є підставою для повернення авансу. Крім того, колегія суддів зауважує, що згідно додатку №2 до договору, стосовно календарного графіку виконання робіт, влаштування вирівнювального шару із гарячої асфальтобетонної суміші Б-20 з ущільненням дорожніми катками повинно було влаштовано до закінчення другої декади листопада 2017, що, в свою чергу, відповідає виконавчій документації та первинним бухгалтерським документам, а саме: довідці про вартість виконаних будівельних робіт та витрати від 24.11.2017 на суму 8 748 322, 30 грн. (форма №КБ-3), акту приймання виконаних будівельних робіт №1 від 24.11.2017 на суму 688 885, 33 грн. (форма №КБ-2в) та акту приймання виконаних будівельних робіт №2 від 24.11.2017 на суму 8 059 436, 96 грн. (форма №КБ-2в).

Стосовно посилань позивача, що в ході виконання лабораторією замовника приймального контролю якості робіт було виявлено, що більша частина робіт по влаштуванню вирівнюючого шару з асфальтобетону виконана неякісно, про що свідчать протоколи випробування кернів з покриття, колегія суддів вказує, що відповідно до пункту 2.5 договору виявлені в процесі перевірок і випробувань неякісні послуги підлягають виправленню у встановлені актом строки, а неякісні матеріали - заміні за рахунок виконавця. Тобто, заявник міг звернутися до виконавця з заявою про виправлення неякісної роботи, а останній повинен був замінити їх за свій рахунок. Однак, договір не передбачає право замовника звертатися з вимогою про повернення авансу через неякісно виконані роботи.

Суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що Товариством з обмеженою відповідальністю «Гаріліт» виконано умови договору, а саме, направлено акти виконаних робіт по формах КБ-2в та КБ-3, проте, Служба автомобільних доріг безпідставно не прийняла та не підписала зазначені документи, а також не направила на адресу відповідача зауваженння щодо допущених в роботі відступів від умов договору або інших недоліків, що суперечить умовам договору та чинному законодавству.

Колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції невірно застосував положення частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України, до спірних правовідносин між сторонами спору.

Частиною 2 статті 849 Цивільного кодексу України передбачено, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Положеннями статті 22 Цивільного кодексу України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (уцущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

Згідно із частиною 1 статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки (частина 1 статті 623 Цивільного кодексу України).

Статтею 224 Господарського кодексу України передбачено, що учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до статті 225 Господарського кодексу України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Аналіз наведених норм матеріального права дає підстави для висновку, що особа, яка порушила зобов'язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема у виді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправної поведінки боржника, що полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявності шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинного зв'язку між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вини боржника). За відсутності хоча б однієї із названих умов цивільно-правова відповідальність у виді відшкодування майнової шкоди не настає.

Однак, суд першої інстанції, ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог в частині стягнення авансу з посиланням на частину 2 статті 849 Цивільного кодексу України, не надав належної правової оцінки наявності кожного із елементів складу цивільного правопорушення в діях відповідача, що є обов'язковим з'ясуванням при стягненні збитків.

Так, судом не було надано належної оцінки доводам ТОВ «Гаріліт» про здійснення обумовлених робіт та ухилення позивача від підписання актів приймання-передачі виконаних робіт. Також, не надано об'єктивної оцінки використання авансового платежу відповідачем в повному обсязі, що виключає можливість його повернення.

Крім того, застосовуючи частину 2 статті 849 Цивільного кодексу України як підставу для стягнення використаної підрядником суми авансу, судом не досліджено, чи мала місце одностороння відмова замовника від договору, чи був повідомлений підрядник про цю відмову, які правові підстави існують для повернення підрядником замовнику авансу у випадку якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу.

Також, суд апеляційної інстанції наголошує, що пункт 4.9.4 договору від 04.09.2017 №48Д-17 передбачає саме обов'язок з повернення замовнику невикористаних сум авансу, а не суми авансу, на використання якої не підписано акт.

Таким чином, встановивши недоведення позивачем належними доказами обставин, на які він посилається, колегія суддів дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог та про скасування рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2018 у справі №910/95/18 в частині вимоги позивача про повернення авансу.

У свою чергу, вимоги позивача про стягнення з відповідача пені, 3 % річних та інфляційних витрат, нарахованих на таку заборгованість, також не підлягають задоволенню, оскільки вони є похідними від основних позовних вимог. Рішення суду першої інстанції в цій частині також підлягає скасуванню.

Отже, суд апеляційної інстанції прийшов до висновку, що оскільки права та охоронювані законом інтереси позивача, за захистом яких той звернувся до суду, не порушено відповідачем, то в задоволенні позовних вимог слід відмовити.

Колегія суддів зазначає, що враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 N3477-IV (3477-15) «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

У відповідності до частини 1 статті 74 Господасрького процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 Господарського процесуального кодексу України).

Оскільки, судом першої інстанції прийняте рішення за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи і неправильним застосуванням норм процесуального та матеріального права, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає, рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2018 у справі №910/95/18 підлягає скасуванню з прийняттям у справі нового рішення суду про відмову в задоволенні позову.

Судові витрати відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача як за розгляд справи в суді першої інстанції, так і за розгляд справи в суді апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 129, 255, 269, 270, пунктом 2 частини 1 статті 275, статтями 277, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Гаріліт» на рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2018 у справі №910/95/18 задовольнити.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 04.06.2018 у справі №910/95/18 скасувати.

3. Прийняти у справі № 910/95/18 нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Служби автомобільних доріг у Київській області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Гаріліт» відмовити повністю.

4. Стягнути зі Служби автомобільних доріг у Київській області (м. Київ, вул. Народного ополчення, 11-А; ідентифікаційний код 26345736) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Гаріліт» (м. Київ, вул. Композитора Мейтуса, 4-А, кв. 132; ідентифікаційний код 37641719) - 219 363 грн. (двісті дев'ятнадцять тисяч триста шістдесят три грн.) 65 коп. судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції.

5. Видачу наказу у справі №910/95/18 доручити Господарському суду міста Києва.

6. Матеріали справи №910/95/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 29.12.2018.

Головуючий суддя Ю.Б.Михальська

Судді І.М. Скрипка

Т.І. Разіна