ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" грудня 2018 р. Справа №914/843/18

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

головуючого судді: Галушко Н.А.

суддів Желіка М.Б.

ОСОБА_1В

секретар судового засідання Кишенюк Н.

за участю представників учасників процесу:

від позивача не з"явився;

від відповідача ОСОБА_2, ОСОБА_3-представники;

від третьої особи: не з»явився

розглянувши апеляційну скаргу Відкритого акціонерного товариства «Меридіан» ім.С.П.Корольова № 12/813 від 23.08.2018 (вх. ЗАГС № 01-05/327/18 від 17.10.2018)

на рішення Господарського суду Львівської області від 01.08.2018 (суддя Рим Т.Я., повний текст складено 08.08.2018, м.Львів)

у справі № 914/843/18

за позовом ВАТ «Меридіан» ім. С.П. Корольова, м.Київ

до відповідача ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м.Львів

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_5 з обмеженою відповідальністю «Інвестиційна юридична компанія «Практика», м.Київ

про визнання частково недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.04.2018 № 4 р/к у справі №1-01-57/2017

ВСТАНОВИВ

На розгляд Господарського суду Львівської області подано позов ВАТ "Меридіан" ім. С.П. Корольова до ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним та скасування рішення адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.04.2018 №4 р/к у справі №1-01-57/2017.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 01.08.2018 у справі №914/843/18 (суддя Рим Т.Я.) у задоволенні позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що самі по собі подібності окремо не є протиправними та не свідчать про узгодженість поведінки. Однак суд робить висновок, що рішення Відділення є правильним, адже наявність наведених вище обставин схожості поданих документів у поєднанні з -використанням однієї і тієї ж ІР-адреси, наявністю спільних господарських зв'язків, перемоги в Закупівлі дилера, а не виробника, відсутності кроків на пониження ціни, хоч виробник та сам дилер мав усі підстави так вчиняти, незначною різницею в цінових пропозиціях, яка залишилася незмінною внаслідок проведеної закупівлі, свідчать про наявність спільних антиконкурентних узгоджених дій. Зазначене є підставою для відмови в задоволенні позову. Скаржник не довів, що відділення неповно з'ясувало обставини, які мають значення для справи, що могло би бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

ВАТ «Меридіан» ім. С.П. Корольова подано апеляційну скаргу № 12/813 від 23.08.2018 (вх. ЗАГС № 01-05/327/18 від 17.10.2018), в якій просить скасувати оскаржуване рішення та прийняте нове рішення, яким задоволити позовні вимоги в повному обсязі, яким визнати недійсним та скасувати рішення адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.04.2018 №4 р/к у справі №1-01-57/2017 в частині визнання, що ВАТ «Меридіан» ім. С.П. Корольова (ідентифікаційний код:14312943) узгодивши поведінку у торгах на закупівлю «Лічильники електроенергії» (код ДК 021-2015 (СPV):38550000-5 лічильники), які проводились у 2017 регіональною філією «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» (ідентифікатор тендера UA-2017-07-07-000010-с), вчинило порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів; накладення штрафу у розмірі 68 000,00грн за вчинення порушення, вказаного у пункті 1 резолютивної частини рішення адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.04.2018 №4 р/к у справі №1-01-57/2017, посилаючись на те, що рішення суду прийнято з неправильним застосуванням норм матеріального права, судом неповно з»ясовано обставини справи, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, судом не доведено обставини, які мають значення для справи і які судом визнано встановленими.

Скаржник зазначає, що відповідач неправомірно прийняв рішення №4р/к від 19.04.2018 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції", без об»єктивного дослідження обставин справи та відомостей, що поставили під сумнів результати торгів, що не може бути підставою для висновків про узгоджені антиконкурентні дії позивача та третьої особи.

Зокрема, скаржник зазначає, що відповідно до пояснень ІТ спеціалістів та фактичних обставин справи, ІР-адреса 193.93.186.212 є зовнішнім ідентифікатором (унікальний числовий номер) мережевого рівня, який використовується для адресації комп'ютерів чи пристроїв у мережах, які побудовані з використанням протоколу ТСР/ІР (Інтернет). Зазначеною ІР-адресою користуються особи, що знаходяться за такими адресами: місто Київ бульвар В. Гавела, 8; провулок Радищева; вулиця Радищева. Тому те, що позивач та третя особа використовували одну і ту ж ІР-адресу для перегляду інформації щодо закупівель, створення пропозицій та їх подання, не свідчить про завантаження документів та вчинення інших дій під час участі у тендері обома учасниками узгоджено.

На думку скаржника, товариство має право, а не обов'язок здійснювати пониження початкової цінової пропозиції під час проведення аукціону. Позивач не продавав лічильників нижче за 360,00 грн. Під час торгів позивачем було закладено вартість лічильника на 24,00 грн. нижче за звичну ціну 360,00 грн. Таким чином, здійснювати крок на пониження ціни під час торгів позивачу було невигідним.

Також, скаржник зазначає, що відповідачем не взято до уваги тієї обставини, що обидва учасники торгів у своїй попередній господарській діяльності займалися реалізацією лічильників та виконували аналогічні договори з поставки товару, мали сталі господарські відносини на підставі дилерського договору.

На думку скаржника, ненадання судом першої інстанції налженої оцінки доказам та вищевикладеним обставинам, призвело до прийняття необґрунтованого рішення судом.

Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду просить залишити без змін, апеляційну скаргу без задоволення, посилаючись на те, що рішення суду прийнято у відповідності до норм матеріального права та фактичних обставин справи, вимоги скаржників є безпідставними та необґрунтованими. Зокрема, відповідач зазначає, що позивач та третя особа, узгодивши поведінку у торгах, вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів. Сукупність спільних обставин (в тому числі й щодо ІР-адреси) у двох суб'єктів господарювання є наслідком узгодженої поведінки учасників закупівлі.

Скаржник в судове засідання 18.12.2018 не з»явився, повторно подав клопотання про відкладення розгляду справи, у зв»язку із неможливістю явкиуповноваженого представника і судове засідання.

Згідно з ч.1 ст.216 ГПК України суд вікдладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Відповідно до ч.1 ст.273 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шестидесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Ухвалою ОСОБА_4 апеляційного господарського суду від 07.09.2018 (колегія суддів у складі головуючого судді Зварич О.В., суддів Мирутенко О.Л., Хабіб М.І.) відкрито апеляційне провадження.

Указом Президента України від 29.12.2017 №454/2017 Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах ліквідовано ОСОБА_4 апеляційний господарський суд та утворено Західний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Закарпатську, Івано-Франківську, Львівську, Тернопільську та Чернівецьку області, з місцезнаходженням у місті Львові.

Указом Президента України від 28.09.2018 №295/2018 переведено суддів з ОСОБА_4 апеляційного господарського суду до Західного апеляційного господарського суду.

Відповідно до ч.5 ст.31 Господарського процесуального кодексу України у разі ліквідації суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом.

Згідно з ч.6 ст.147 Закону України Про судоустрій та статус суддів у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "ОСОБА_3 України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Суд, що ліквідується, в місячний строк з дня припинення здійснення правосуддя передає до новоутвореного суду матеріали та документи, повязані зі здійсненням таким судом повноважень, зокрема, архівні справи з основної діяльності, строки тимчасового зберігання яких ще не закінчилися, документи, не завершені в діловодстві, а також документи з кадрових питань в паперовому та електронному вигляді, фонди бібліотек, а судові справи та матеріали проваджень, що перебувають у володінні суду, що ліквідується, передаються негайно, до дня початку роботи новоутвореного суду.

В газеті ОСОБА_3 України №185 (6940) від 03.10.2018 опубліковано повідомлення про початок роботи Західного апеляційного господарського суду з 03.10.2018.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17.10.2018 визначено склад колегії суддів Західного апеляційного господарського суду, справу № 914/843/18 розподілено колегії суддів у складі головуючого судді Галушко Н.А., суддів Орищин Г.В., Желіка М.Б.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 18.10.2018 прийнято справу №914/843/18 до провадження Західного апеляційного господарського суду у складі колегії суддів головуючого судді Галушко Н.А., суддів Орищин Г.В., Желіка М.Б., отже кінцевий термін розгляду даної апеляційної скарги є 18.12.2018.

Згідно абз.1 п.3.9.2 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011р. № 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" у випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору.

Враховуючи те, що має місце доказ належного повідомлення сторін про час та місце проведення судового засідання по розгляду апеляційної скарги, розгляд справи за клопотанням скаржника відкладався на 18.12.2018, колегія суддів вважає можливим здійснити перевірку рішення суду першої інстанції у даній справі в апеляційному порядку за наявними матеріалами та без участі предстаників скаржника та третьої особи.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників сторін в судових засіданнях, розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги, Західний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Як вбачається із матеріалів справи, Регіональною філією "Львівська залізниця" ПАТ "Укрзалізниця" у 2017 році проведено відкриті торги на закупівлю "лічильники електроенергії" (код ДК 021-2015 (CPV): 38550000-5лічильники) лот №2 ідентифікатор тендера UA-2017-07-07-000010-с (надалі закупівля). Для участі у закупівлі подали пропозиції такі суб'єкти господарювання:

-ТОВ "Інвестиційна юридична компанія "Практика" з ціновою пропозицією 1'163'970,00 грн.;

-ВАТ "Меридіан" ім. С.П. Корольова з ціновою пропозицією 1'167'984,00 грн.

Згідно з протоколом розкриття закупівлі переможцем визнано ТОВ "Інвестиційна юридична компанія "Практика" з ціновою пропозицією 1'163'970,00 грн.

Отже, за результатами проведеної закупівлі участь у ній взяли два пов'язані суб'єкта господарювання (правовідносинами дилерства та найму), які пропонували до реалізації лічильники електричної енергії одного виробника. При чому виробник програв змагання в цій закупівлі, а його дилер, запропонувавши нижчу ціну, переміг.

19 квітня 2018 року ОСОБА_4 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України прийнято рішення №4р/к "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" (том 1, а.с. 26-35). Зазначеним рішенням визнано дії ВАТ "Меридіан" ім. С.П. Корольова та ТОВ "Інвестиційна юридична компанія "Практика" щодо узгодження своєї поведінки під час участі у закупівлі, яка проводилась у 2017 році регіональною філією «Львівська залізниця» ПАТ «Українська залізниця» (ідентифікатор тендера ПА-2017-07-07-000010-с), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 і пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції на позивача накладено штраф у розмірі 68'000,00 грн.

Рішення ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.04.2018 мотивоване тим, що відповідно до пункту 1 розділу А додатку №1 учасник повинен надати довідку в довільній формі про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Обидва учасники подали однакові за формою та змістом довідки: зверху, в правому кутку жирним шрифтом - найменування замовника; заголовки довідок розташовані однаково у три стрічки; слово "Довідка" виділено жирним шрифтом; інформація про працівників наведена у таблицях, які абсолютно ідентичні: складаються з п'яти стовпців, заголовки яких однакові. В наявності третьої особи є тільки один працівник - генеральний директор, отже розміщувати інформацію про одного працівника в табличній формі є недоречним.

Також, відповідно до пункту 2 розділу А додатку № 1 замовник вимагає довідку в довільній формі про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі (згідно з вимогами статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі"). Учасники однаково оформили вказану вимогу замовника: подали довідки з однаковими заголовками, довідки складаються із 9 пунктів, викладених в однаковій послідовності; окремими довідками учасники подали інформацію про відсутність заборгованості із сплати податків і зборів. Крім цього, у своїх пропозиціях учасники подали довідки про виконання ними вимог статей 16, 17 та частини 7 статті 28 Закону України "Про публічні закупівлі". Така довідка не несе окремої інформації та повторює вище надану інформацію.

Згідно з пунктом 1 додатку 2 Тендерної документації замовник, для визначення переможця торгів, вимагає довідку в довільній формі, яка містить відомості про учасника (адреса - юридична та фактична, керівництво, телефон для контактів, інша інформація, яку учасник вважає за доцільне зазначити тощо). Учасники подали ідентично оформлену інформацію: зверху, в правому кутку жирним шрифтом - найменування замовника; посередині жирним шрифтом розміщена назва довідки "Відомості про учасника"; сама інформація про учасника у ТзОВ "Інвестюрком "Практика" і ВАТ "Меридіан" складається із трьох ідентичних за змістом пунктів.

Згідно з пунктом 5 додатку №2 Тендерної документації замовник вимагає "гарантійний лист щодо погодження з проектом договору згідно Додатку №4 до тендерної документації". Учасники подали однаково оформлені листи: зверху, в правому кутку жирним шрифтом - найменування замовника; посередині жирним шрифтом написано "Гарантійний лист"; у наступній стрічці однаково зазначено "щодо погодження з "Проектом договору про закупівлю"; зміст листів однаковий.

Замовник встановлює вимоги щодо відповідності тендерної пропозиції учасника технічній специфікації замовника (Додаток №5 Тендерної документації). Учасники подали форми "Технічна специфікація", абсолютно однаково їх оформивши: однакова ширина стовпців, однакове виділення жирним шрифтом найменувань стовпців, однакове вирівнювання текстів у таблиці та текстів під таблицею.

Згідно з технічною специфікацією замовник встановлює наступні найменування товарів: лічильник електроенергії однофазний 5(60)А, 220В, лічильник електроенергії трифазний 5(100)А, 380В. Учасники відповідно до поданих технічних специфікацій запропонували вказаний товар одного і того ж виробника - ВАТ "Меридіан" ім. С. П. Корольова: "лічильник електроенергії однофазний "Меридіан" СОЄ-1.02/5КРТД» 5(60), 220В" і лічильник електроенергії трифазний "Меридіан" ЛТЕ-1.03ТУ" 5(100)А, 380В". При цьому у поданих учасниками формах "Тендерна пропозиція", учасники відхилились від наведених у "технічній специфікації" найменувань товару: замість слів "лічильник електроенергії однофазний "Меридіан СОЄ-1.02/5КРТД 5(60)А, 22ОВ", обидва учасники подають: "лічильник активної електричної енергії однофазний "Меридіан" СОЄ-1.02/5КРТД 5(60)А, 220В.

Для підтвердження предмета закупівлі нормативно-технічній документації, замовник пропонує надати один з наступних документів: сертифікат відповідності або копію сертифікату відповідності; оригінал або нотаріально засвідчену копію довідки органу з сертифікації відповідної галузі акредитації про те, що товар знаходиться на сертифікаційних випробовуваннях та інформацію учасника про те, що при постачанні товару буде надано сертифікат відповідності. В підтвердження відповідності предмета закупівлі нормативно-технічній документації учасники надали абсолютно однакові документи, зокрема: ідентичні листи - підтвердження щодо подання копії довідки з органу сертифікації та підтвердження того, що при постачанні товару буде надано "Сертифікат відповідності"; одні і ті ж сертифікати затвердження типу засобів вимірювальної техніки, одні і ті ж сертифікати відповідності засобів вимірювальної техніки, термін дії яких закінчився.

Згідно з підпунктом 21 пункту 2 додатку №6 до Тендерної документації, замовник вимагає надання довідки про те, що технічні, якісні характеристики товару передбачають застосування заходів із захисту довкілля. Обидва учасники оформили вказані довідки з заголовком "Довідка щодо захисту довкілля", заголовок розташований у дві стрічки, слово "Довідка" виділено жирним шрифтом. При умові самостійної підготовки, пропозиції учасників торгів повинні відрізнятись як за зовнішнім оформленням, так і за змістом. У разі, якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією, запропоновані пропозиції мали б відображати їх індивідуальні, творчі, суб'єктивні підходи до підготовки пропозицій. Проте вищезазначені факти свідчать про обмін інформацією та спільну підготовку ТОВ "Інвестюрком "Практика" і ВАТ "Меридіан" своїх пропозицій.

Згідно з інформацією, поданою ТОВ "Інвестюрком "Практика" і ВАТ "Меридіан", встановлено, що обидва учасники подавали свої пропозиції через електронний майданчик https://e-tender.ua (суб'єкт господарювання - ТОВ "Е-ТЕНДЕР"). Відповідно до інформації ТзОВ "Е-ТЕНДЕР" учасники ТОВ "Інвестюрком "Практика" і ВАТ "Меридіан" використовували одну і ту же ІР-адресу 193.93.186.212. Вказану ІР-адресу учасники використовували для наступних дій: додано закупівлю до фаворитів, перегляд інформації по закупівлях, створення пропозиції, подання пропозиції. ІР-адреса - це ідентифікатор (унікальний числовий номер) мережевого рівня, який використовується для адресації комп'ютерів чи пристроїв у мережах, які побудовані з використанням протоколу ТСР/ІР (Інтернет). Зазначене свідчить, що завантаження документів та вчинення інших дій під час участі у тендері обома учасниками відбувалося узгоджено.

ТОВ "Інвестюрком "Практика" та ВАТ "Меридіан" під час проведення аукціону протягом 3-х раундів не понижували початкової цінової пропозиції. Ціна за одиницю товару на "лічильник активної електричної енергії однофазний "Меридіан СОЄ-1.02/5КРТД" 5(60)А, 220В" у ТзОВ "Інвестюрком "Практика" нижча на 6 грн. від ціни ВАТ "Меридіан", який є виробником продукції; ціни на "лічильник електроенергії трифазний "Меридіан ЛТЕ-1.03ТУ" 5(100)А, 380В" у обох учасників вказані однакові (виробник продукції також ВАТ "Меридіан"). ВАТ "Меридіан" подало Відділенню таку інформацію (від 14.11.2017 № 12/807): при встановленні цін при наданні пропозицій по закупівлі на продукцію товариство виходило з собівартості продукції та можливої граничної суми, що була встановлена замовником; вартість лічильника активної електричної енергії однофазного "Меридіан СОЕ-1.02/5КРТД" 5(60)220В 336,00 грн. з врахуванням прибутку в розмірі 23,3 % та ПДВ (собівартість складає 227,17 грн.), при цьому, ВАТ "Меридіан" реалізовувало у 2017 році вищенаведений лічильник ТзОВ "Практика" за цінами 270,36 грн. з ПДВ та 272,40 грн. з ПДВ (або 225,30 грн. та 227,00 без ПДВ, що є нижче розрахункової для участі у торгах собівартості); вартість лічильника активної електричної енергії трьохфазного "Меридіан ЛТЕ-1.03/ТУ" 5(100) 380В -1200,00 грн. з врахуванням прибутку в розмірі 28,3 % та ПДВ (собівартість складає 783,30 грн.), при цьому, ВАТ "Меридіан" реалізовувало в 2017 році вищенаведений лічильник ТОВ "Практика" за ціною 949,38 грн. з ПДВ. ТзОВ "Інвестюрком "Практика" подало Відділенню таку інформацію (від 10.112017 М 7/11): - ціни на продукцію при наданні пропозицій по закупівлі було встановлено, виходячи із закупівельної ціни, витрат підприємства, майбутнього прибутку та ціни, що була запропонована від замовника; для інших суб'єктів господарювання реалізаційні ціни ТОВ "Інвестюрком "Практика" у 2017 році на лічильник активної електричної енергії однофазний "Меридіан СОЕ-1.02/5КРТД" 5(60) 220В в основному становили 324,00 грн. з ПДВ (тобто нижча від запропонованої ціни на торги 330,00 грн. з ПДВ), на лічильник активної електричної енергії трьохфазний "Меридіан ЛТЕ-1.03/ТУ" 5 (100) 380В - від 1128,00 грн. до 1200,00 грн. (запропонована ціна на торги 1200,00 грн. з ПДВ). Суб'єкт господарювання, який дійсно прагне отримати перемогу в конкурсних торгах, намагався б запропонувати найбільш економічно вигідну ціну на товар, оскільки єдиним критерієм в зазначених торгах була саме ціна. Зі зниженням ціни зростала вірогідність перемоги в торгах. За таких обставин суб'єкт господарювання, який приймає участь в процедурі закупівлі, пропонував би максимально низьку ціну на товар задля забезпечення своєї перемоги, що відповідає принципам ефективної конкуренції на основі власних досягнень суб'єкта господарювання.

Отже, той факт, що ТзОВ "Інвестюрком "Практика" і ВАТ "Меридіан" під час проведення аукціону не зменшували свої цінові пропозиції та, що ВАТ "Меридіан" (виробник товару) запропонувало ціну та товар вищу ніж ТзОВ "Інвестюрком "Практика" (посередник з продажу цього ж товару) свідчить про те, що ВАТ "Меридіан" не збиралося перемагати у зазначеній процедурі закупівлі, а підготувало свою пропозицію в результаті узгодженості дій учасників задля забезпечення перемоги ТзОВ "Інвестюрком "Практика".

Підсумовуючи наведене вище, рішення позивача мотивовано наявністю узгоджених антиконкурентних дій, ознаками яких є: схожість поданих документів, подання ідентичних документів, використання однієї і тої ж ІР-адреси, обидва учасники протягом трьох раундів не понижували початкової ціни, ціна дилера нижча за ціну виробника на 6 грн.

Позивач стверджує, що дії учасників торгів не були узгодженими і доводи відповідача не свідчать про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що стало підставою для звернення з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.04.2018 №4 р/к у справі №1-01-57/2017.

Відносини, які виникли між сторонами, регулюються положеннями Господарського кодексу України, Закону України Про захист економічної конкуренції, Законом України Про Антимонопольний комітет України, Законом України Про здійснення державних закупівель.

У відповідності до ч.1 ст.11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Згідно ч.1 ст.15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Частиною 1 статті 25 Господарського кодексу України визначено, що держава підтримує конкуренцію як змагання між суб'єктами господарювання, що забезпечує завдяки їх власним досягненням здобуття ними певних економічних переваг, внаслідок чого споживачі та суб'єкти господарювання отримують можливість вибору необхідного товару і при цьому окремі суб'єкти господарювання не визначають умов реалізації товару на ринку. Аналогічне за своєю суттю поняття відображено і в статті 1 Закону України Про захист економічної конкуренції.

Згідно з ч.1 та ч.6 ст.40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

У відповідності до ч.1 ст.7 Закону України Про Антимонопольний комітет України у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами; розглядати справи про адміністративні правопорушення, приймати постанови та перевіряти їх законність та обґрунтованість; звертатися до суду з позовами, заявами і скаргами у зв'язку із застосуванням законодавства про захист економічної конкуренції, а також із запитами щодо надання інформації про судові справи, що розглядаються цими судами відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції тощо.

Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України приймається від імені територіального відділення Антимонопольного комітету України (згідно з положеннями статей 1, 6, 12-1 Закону України Про Антимонопольний комітет України).

Згідно з ч.ч. 1 та 2 ст.19 Закону України Про Антимонопольний комітет України під час розгляду заяв і справ про узгоджені дії, концентрацію, про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, в тому числі під час проведення розслідування, дослідження, прийняття розпоряджень, рішень за заявами і справами, здійснення інших повноважень у сфері контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції, контролю за узгодженими діями, концентрацією органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, а також політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів. Втручання органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, а також політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів у діяльність Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень забороняється, за винятком випадків, визначених законами України.

У відповідності з пунктом 11 Положення про територіальне відділення Антимонопольного комітету України, затвердженого розпорядженням Комітету від 23.02.2001 № 32-р, зареєстрованого у Міністерстві юстиції України 30.03.2001 за №129/5482, діяльність щодо виявлення, попередження та припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції здійснюється територіальним відділенням з додержанням процесуальних засад, визначених законодавчими актами України, а також Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що затверджуються Комітетом.

Відповідно до ч.1 ст.22 Закону України Про Антимонопольний комітет України розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Частиною 1 ст.48 Закону України Про захист економічної конкуренції визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Відповідно до ч.2 ст.56 Закону України Про захист економічної конкуренції рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання.

Згідно з ч.1 ст.56 Закону України Про захист економічної конкуренції рішення органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень надається для виконання шляхом надсилання або вручення під розписку чи доведення до відома в інший спосіб.

Відповідно до абзацу другого статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

У розумінні статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання; узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання.

Згідно з частиною 1, пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії (пункт 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції").

Відповідно до статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Суд першої інстанції правомірно прийшов до висновку, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних не є обов»язкова наявність негативних наслідків у вигляді збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Для визнання вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції є достатнім доведення наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки конкурсної документації, що в свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця конкурсу. Наявність господарських відносин між учасниками конкурсу не перешкоджає участі в одному тендері, проте змагальність при його проведенні забезпечується самостійністю та незалежністю дій (поведінки) кожного з учасників.

В контексті розгляду цієї справи особливо важливого значення набуває Закон України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції. Стаття 3 аналізованого закону визначає принципи здійснення закупівель, до яких належать, зокрема: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.

Суб'єкти господарювання, які беруть участь у публічних закупівлях, є конкурентами. Змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи статей 1, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Отже, судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що узгодження дій між суб'єктами господарювання в процесі здійснення державних закупівель усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спростовує результат, тобто порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, відповідач, проаналізувавши дії учасників закупівлі, встановив такі обставини..

Довідки про наявність працівників (том 1, а.с. 178, 179), довідки про відсутність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі (том 1, а.с. 180, 181), довідки про учасників (том 1, а.с. 186, 187), гарантійні листи щодо погодження з проектом договору (том 1, а.с. 188, 189), довідки про те, що технічні характеристики товару передбачають застосування заходів із захисту довкілля (том 1, а.с. 200, 201), попри наявність певних відмінностей (наявність "шапки" документа, наявність деяких речень, виділених курсивом, в деяких з них різний міжрядковий інтервал), загалом оформлені подібно за формою. Зазначене може бути пояснено однаковими вимогами, які виставляються до таких документів.

Однак суд першої інстанції правомірно зробив аналіз схожості документів у сукупності з іншими ознаками антиконкурентних узгоджених дій.

Суд правомірно погродився із запереченнями скаржника стосовно ідентичності за змістом технічної специфікації (том 1, а.с. 190 ,191); листів-підтверджень щодо подання копії довідки з органу сертифікації та підтвердження того, що при постачанні товару буде надано "сертифікат відповідності" (том 1, а.с. 194, 195). Крім того, підставним є твердження скаржника про те, що обидва учасники застосували однакове найменування товару, хоч замовником вжито іншу назву.

Що стосується ідентичних сертифікатів затвердження типу засобів вимірювальної техніки (том 1, а.с. 198, 199), сертифікатів відповідності засобів вимірювальної техніки (том 1, а.с. 196, 197), то це цілком обґрунтовано пояснюється тим, що обидва учасники запропонували ідентичні товари.

Також, скаржник заперечив факту використання однієї і тої ж ІР-адреси, проте стверджує, що оскільки обидва учасники знаходяться за однією адресою та використовують послуги одного і того ж провайдера, то використання однієї і тої ж ІР-адреси є зрозумілим.

Однак таке твердження судом першої істанції правомірно не взято до уваги, оскільки ІР-адреса присвоюється кожному комп'ютеру (пристрою) окремо, який працює в межах певної мережі. За таких обставин обидва учасники закупівлі використовували один і той же комп'ютер для завантаження відповідних документів та вчинення інших дій в електронній системі державних закупівель ProZorro.

Окрім того, обґрунтовуючи підстави формування ціни, скаржник вказує на укладений з дилером договір, за яким він зобов'язався поставляти лічильники за цінами 2011 року (час укладення дилерського договору). Пунктом 2.1 обох представлених суду дилерських договорів передбачено, що ціни на товар узгоджуються сторонами при кожному окремому замовленні та фіксуються у видаткових накладних на кожну окрему партію поставки товару. Отже, ціна за одиницю товару визначається не станом на час укладення договору, а станом на час поставки.

Як встановлено судом першої інстанції та вбачається із матеріалів справи, в 2017 році позивач здійснював поставки електричних лічильників "Меридіан СОЕ-1.02/5КРТД" за ціною 225,30 грн. (без ПДВ) за одиницю, електролічильників "Меридіан ЛТЕ-1.03ТУ" за ціною 791,15 грн. (без ПДВ) за одиницю.

Зазначене спростовує твердження скаржника, що ним не було здійснено пониження ціни при закупівлі з огляду на високу собівартість одиниці товару. Той факт, що в цей же час позивач реалізовував свою продукцію за значно вищими цінами, не означає, що він не міг знижувати початкову запропоновану ним ціну.

Судова колегія погоджується з тим, що пониження початкової ціни є правом, а не обов'язком учасника публічних закупівель, однак враховує наведене вище в сукупності з іншими обставинами справи.

Зокрема, варто врахувати, що переможець закупівлі є дилером скаржника, який запропонував нижчу ціну, у порівнянні з виробником на 6 грн. В межах закупівлі ціна дилера відрізняється від запропонованої ціни виробника на 1,34%, жоден з учасників не вчинив дій, які б свідчили про реальну конкуренцію (змагання) між ними. Такими діями в умовах таємності цінових пропозицій за загальним правилом є зниження початкової ціни.

Відповідно до частини 1 статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання.

Судова колегія погоджується із висновком суду першої інстанції, що пов'язаність учасників закупівлі проявляється в тому, що переможець є дилером виробника. Крім того, цей дилер орендує приміщення у виробника продукції, яку реалізовує.

Відповідно до частин 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до ч.1 ст. 277 ГПК України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне зясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили.

Скаржниками не подано суду достатніх та допустимих доказів, які б підтверджували вимоги, заявлені в апеляційній скарзі.

Як встановлено відповідачем, подані учасниками закупівлі документи для участі в ній є багато в чому схожі. Самі по собі подібності окремо не є протиправними та не свідчать про узгодженість поведінки. Однак суд першої інстанції правоміірно зробив висновок, що рішення ОСОБА_4 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України є правильним, адже наявність наведених вище обставин схожості поданих документів у поєднанні з-використанням однієї і тієї ж ІР-адреси, наявністю спільних господарських зв'язків, перемоги в закупівлі дилера, а не виробника, відсутності кроків на пониження ціни, хоч виробник та сам дилер мав усі підстави так вчиняти, незначною різницею в цінових пропозиціях, яка залишилася незмінною внаслідок проведеної закупівлі, свідчать про наявність спільних антиконкурентних узгоджених дій. Зазначене є підставою для відмови в задоволенні позову.

При цьому суд звертає увагу на те, що позивач не довів, що ОСОБА_4 обласним торіальним відділенням Антимонопольного комітету України неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, що могло би бути підставою для скасування оспорюваного рішення на підставі частини 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Враховуючи наведене, сукупність встановлених по справі обставин суд надав належну оцінку і, з урахуванням вимог Закону України "Про захист економічної конкуренції", дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

З врахуванням вищенаведеного, колегія суддів Львівського апеляційного господарського суду вважає рішення місцевого господарського суду таким, що прийняте з правильним застосуванням норм матеріального права та дотриманням норм процесуального права, підстав для задоволення вимог апеляційної скарги та скасування оскаржуваного рішення не вбачає.

Відповідно до ст.129 ГПК України судовий збір за перегляд рішення в апеляційному порядку покладається на скаржників.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 273, 275, 276 282 ГПК України,

Західний апеляційний господарський суд ПОСТАНОВИВ :

1. Рішення Господарського суду Львівської області від 01.08.2018 у справі №914/843/18 залишити без змін, апеляційну скаргу ВАТ «Меридіан» ім. С.П. Корольова подано апеляційну скаргу № 12/813 від 23.08.2018 без задоволення.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку і строки встановлені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 28.12.2018.

Головуючий суддя Галушко Н.А.

суддя Желік М.Б.

суддя Орищин Г.В.