ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2018 року Справа № 924/461/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Крейбух О.Г., суддя Демидюк О.О. , суддя Савченко Г.І.

секретар судового засідання Кравчук О.В.

за участю представників сторін:

позивача: ОСОБА_1, ОСОБА_2

відповідача: ОСОБА_3

третьої особи: не з"явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" на рішення господарського суду Хмельницької області, ухвалене 24.09.2018р., повний текст рішення складено 01.10.2018р., у справі № 924/461/18

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест", м. Шепетівка Хмельницької області

до Шепетівської міської ради, м. Шепетівка Хмельницької області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - КП Шепетівське комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства, м. Шепетівка Хмельницької області

про скасування рішення №1 від 06.11.2017 р.

В червні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Шепетівка Енергоінвест» звернулося до господарського суду Хмельницької області з позовом до Шепетівської міської ради Хмельницької області про скасування рішення № 1 від 06.11.2017 року «Про відмову від договору концесії в односторонньому порядку та повернення майна».

В обґрунтування позову зазначає, що відповідач прийняв оспорюване рішення в порушення ч.2 ст. 19 Конституції України, ч.1, 2 ст.651, ст.654 ЦК України, зокрема в порушення принципу взаємного співробітництва, прав позивача як сторони договору на управління (експлуатацію) обєкта концесії, без належних на те законних підстав. Вказує, що невиконання рішень виконавчого комітету Шепетівсьої міської ради № 264 від 12.10.2017 року та № 265 від 19.10.2017 року «Про початок опалювального сезону», як підстава для розірвання концесійного договору від 02.12.2011 року відбулось не з вини позивача. Крім того, посилається на те, що проект оспорюваного рішення відповідачем з Хмельницьким територіальним відділенням Антимонопольного комітету України не погоджувався, а на офіційному веб-сайті відповідача опубліковане рішення без зазначення дати його оприлюднення та оновлення документа /т. 1 а.с. 2-8/.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 30.07.2018 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - КП Шепетівське комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 24.09.2018 року у справі № 924/461/18, у позові ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» до Шепетівської міської ради, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - КП Шепетівське комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства про скасування рішення XXVIII (позачергової) сесії Шепетівської міської ради VII скликання № 1 від 06.11.2017 року «Про відмову від договору концесії в односторонньому порядку та повернення майна» - відмовлено.

Мотивуючи рішення суд першої інстанції зазначив, що позивачем не доведено та не надано належних доказів у підтвердження невідповідності оспорюваного рішення ради вимогам чинного законодавства або визначеній законом компетенції органу, як і порушення у звязку з прийняттям відповідного акту прав та охоронюваних законом інтересів позивача /т.2 а.с. 173-183/.

Позивач ТОВ «Шепетівка Енергоінвест», не погоджуючись з ухваленим рішенням, звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Хмельницької області від 24.09.2018 року у справі № 924/461/18 скасувати та прийняти нове, яким задоволити позов.

В обґрунтування апеляційної скарги, скаржник вказує:

- згідно п.30 ч.1 ст.26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» до виключної компетенції сільських, селищних, міських рад відноситься надання у концесію обєктів права комунальної власності, однак, вказаним Законом не передбачено віднесення до компетенції Шепетівської міської ради прийняття рішення з питань відмови від договору концесії в односторонньому порядку;

- спірне рішення суперечить приписам ч.2 ст.19 Конституції України, ч.1, 2 ст.651 ЦК України та ст. 654 ЦК України;

- ч.2 ст.15, ч.3 ст.16, ч.1 ст.17 Закону України «Про концесію», як спеціальним законом, не передбачено право концесієдавця на позасудову відмову від договору концесії в односторонньому порядку;

- відповідачем на дату прийняття рішення позачергової сесії Шепетівської міської ради № 1 від 06.11.2017 року не доведено вини позивача у невиконанні рішень виконавчого комітету Шепетівської міської ради, а отже підстави для застосування пункту 43 концесійного Договору були відсутні;

- заходи з врегулювання питання щодо постачання природного газу позивач почав вживати ще за довго до початку опалювального сезону 2017/2018 року;

- рішенням господарського суду Хмельницької від 18.042018 року у справі № 924/1068/17, визнано право ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» на споживання природного газу у жовтні 2017 року, за договором № 1193/1718-ТЕ від 21.09.2017 року в обсязі 455,0 тис. куб. м.; за договором № 1195/1718-КП-34 від 21.09.2017 року в обсязі 45,0 тис. куб. м.; за договором № 1194/1718-БО-34 від 21.09.2017 року в обсязі 195 тис. куб. м.;

- неправомірні дії ПАТ НАК «Нафтогаз України» слугували невиконанню позивачем рішень виконавчого комітету Шепетівської міської ради № 264 від 12.10.2017 року, № 265 від 19.10.2017 року розпочати опалювальний сезон 2017/2018 року, а тому вина позивача у невиконанні цих рішень не доведена;

- в рішенні господарського суду у справі № 924/1068/17, суд дійшов висновку про те, що обовязок щодо безпосереднього постачання природного газу виробникам теплової енергії в рамках виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню є безальтернативним для ПАТ НАК «Нафтогаз України» і має виконуватися не зважаючи на рівень розрахунків для забезпечення населення теплом в опалювальний період;

- на офіційному веб-сайті Шепетівської міської ради опубліковано рішення сесії № 1 від 06.11.2017 року «Про відмову від договору концесії в односторонньому порядку та повернення майна», дана публікація розміщена під назвою «Рішення 28-ї сесії», однак не зазначено дати оприлюднення документа і дати його оновлення. Відповідно до ст.15 Закону України «Про доступ до публічної інформації», інформація, передбачена частиною першою цієї статті, підлягає обовязковому оприлюдненню невідкладно, але не пізніше пяти робочих днів з дня затвердження документа.

Таким чином, на думку скаржника, рішення суду першої інстанції прийняте при неповному зясуванні обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки викладені судом у спірному рішенні не відповідають обставинам справи, що є безумовною підставою для його скасування /т. 2 а.с. 202-209/.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 року, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» на рішення господарського суду Хмельницької області від 24.09.2018 року у справі № 924/461/18, розгляд справи призначено на 20.12.2018 року /т.2 а.с. 196-197/.

03.12.2018 року Шепетівською міською радою подано до суду відзив на апеляційну скаргу (вх. № 7510/18 від 03.12.2018), в якому відповідач заперечує проти апеляційної скарги /т.2 а.с. 231-235/.

05.12.2018 року до суду від Шепетівського комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства надійшли письмові пояснення щодо апеляційної скарги (вх. № 8045/18 від 05.12.2018), в яких третя особа просить рішення господарського суду Хмельницької області від 24.09.2018 року у справі № 924/461/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» без задоволення /т.2 а.с. 237-241/.

17.12.2018 року від скаржника надійшло клопотання за вих. № 1117 від 14.12.2018 року про долучення доказів до матеріалів справи, а саме копії рішення адміністративної колегії Хмельницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 36-р/р у справі № 02-06/64-17 від 30.11.2018 року «Про закриття провадження у справі», з якого на думку апелянта вбачається, що вина позивача у невиконанні рішення Шепетівської міської ради від 19.10.2017 року № 265 «Про початок опалювального сезону 2017/2018 м. Шепетівка» - відсутня.

20.12.2018 року на електроу адресу Північно-західного апеляційного господарського суду від Шепетівського комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства надійшло клопотання (вх. № 10601/18 від 18.12.2018 року), згідно якого третя особа просить здійснювати розгляд справи без участі його повноважного представника за наявними в матеріалах справи документами.

В судовому засіданні 20.12.2018 року представники позивача підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, просили оскаржуване рішення суду скасувати, а позов ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» задоволити.

Представник відповідача заперечив проти доводів та вимог апеляційної скарги з підстав, викладених у відзиві, просив оскаржуване рішення місцевого господарського суду від 24.09.2018 року залишити без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи, що ухвалою суду від 19.11.2018 року явка представників сторін в судове засідання 20.12.2018 року обовязковою не визнавалась, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд справи за відсутності третьої особи Шепетівського комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства, оскільки її не явка не перешкоджає перегляду справи.

Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, дослідивши матеріали справи, апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Шепетівської міської ради від 08.06.2011 року № 4 «Про пропозицію щодо передачі в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності» визначено такими, що підлягають передачі в концесію, наступні об'єкти централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності: цілісний майновий комплекс комунального підприємства «Шепетівське комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства», цілісний майновий комплекс комунального підприємства «Шепетівське підприємство теплових мереж».

09.08.2011 року Шепетівською міською радою прийнято рішення № 17 «Про оголошення конкурсу на право отримання в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності», яким визнано завершеною організаційно-технічну підготовку об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності, затверджено конкурсну документацію на участь у конкурсі з передачі в концесію цілісного майнового комплексу комунального підприємства «Шепетівське комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства», цілісного майнового комплексу комунального підприємства «Шепетівське підприємство теплових мереж» (додаток №1, №2), затверджено склад комісії з проведення конкурсу (додаток №3) та положення про комісію (додаток №4).

Рішенням Шепетівської міської ради від 25.10.2011 року № 23 погоджено проекти концесійних договорів, за якими об'єктами концесії є цілісний майновий комплекс комунального підприємства «Шепетівське підприємство теплових мереж» (додаток 1) та цілісний майновий комплекс комунального підприємства «Шепетівське комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства» (додаток 2), уповноважено міського голову на підписання вказаних договорів.

02.12.2011 року між Шепетівською міською радою (концесієдавець) та ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» (концесіонер) укладено концесійний договір (далі - Договір), згідно з п.1 якого концесієдавець надає на 12 років концесіонеру право істотно поліпшити та здійснювати управління (експлуатацію) об'єкта, концесії з метою задоволення громадських потреб у сфері теплопостачання за умови сплати концесійних платежів та виконання інших умов цього договору.

Пунктом 2 Договору встановлено, що об'єктом концесії за цим Договором є: цілісний майновий комплекс «Шепетівське підприємство теплових мереж», юридична адреса якого м. Шепетівка, Хмельницька обл., провулок Короленка, 1-а.

За умовами п.4 Договору. концесієдавець має право: здійснювати контроль за дотриманням концесіонером умов цього договору; вимагати дострокового розірвання цього договору в разі порушення концесіонером його умов та відшкодування збитків, завданих концесієдавцю внаслідок невиконання умов договору; вимагати від концесіонера відшкодування збитків у разі погіршення стану об'єкта концесії, яке сталося з вини концесіонера; одержувати від концесіонера інформацію, необхідну для виконання своїх прав і обов'язків; протягом першого року дії договору щоквартально, а в подальшому 1 раз на півріччя розглядати результати діяльності концесіонера, затверджувати плани використання інвестицій на покращення майна, аналізувати ефективність управління (експлуатації) об'єктом концесії, надавати висновки щодо виконання умов договору.

До зобов'язань концесієдавця відноситься, зокрема: не втручатися у господарську діяльність концесіонера (п.5 Договору).

Концесіонер має право, з-поміж іншого: здійснювати підприємницьку діяльність на основі управління (експлуатації) об'єкта концесії; вимагати розірвання цього договору у разі порушення концесієдавцем умов договору та відшкодування збитків, завданих невиконанням умов договору; на продовження строку дії цього договору у разі виконання його умов; отримувати плату за вироблені товари (робота, послуги); на контрактній основі залучати до виконання спеціальних робіт на об'єкті концесії третіх осіб (п. 7 Договору).

Пунктом 8 Договору передбачено обов'язки концесіонера, зокрема: виконувати умови цього Договору; нести відповідальність за виконання умов цього договору та законодавства України третіми особами, які залучені до виконання спеціальних робіт на об'єкті концесії; після закінчення строку, на який було укладено концесійний договір, передати об'єкт концесії в належному технічному стані концесієдавцю відповідно до умов цього договору (земельні ділянки - до умов договору оренди земельної ділянки); забезпечити надання населенню міста Шепетівки послуг з теплопостачання відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил;ведення у встановленому законодавством порядку обліку зазначених послуг; вжиття заходів для ощадливого використання енергетичних ресурсів.

Після закінчення строку, на який було укладено цей Договір, у разі його розірвання, ліквідації концесіонера, в тому числі у зв'язку з визнанням його банкрутом, концесіонер зобов'язаний повернути концесієдавцю об'єкт концесії в належному технічному стані. Повернення майна об'єкта концесії здійснюється у 10-денний строк після припинення дії цього Договору і оформлюється актом приймання-передачі (п.15 Договору).

Згідно з п.16 Договору, за його умовами концесіонер здійснює такі види діяльності, роботи, послуги: централізоване теплопостачання.

Концесійний договір укладено на 12 років (з другого грудня дві тисячі одинадцятого року по друге грудня дві тисячі двадцять третього року) (п. 40 Договору).

Пунктом. 43 Договору встановлено, що концесієдавець має право в односторонньому порядку відмовитися від договору концесії у разі систематичного невиконання або неналежного виконання наступних істотних умов договору з вини концесіонера: надання населенню міста Шепетівки послуг з теплопостачання відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил. У такому разі договір є розірваним з дати повідомлення концесієдавцем концесіонерові про відмову від Договору. В такому випадку концесіонер не має права на отримання будь-яких компенсацій з боку концесієдавця.

На вимогу однієї зі сторін цей Договір може бути розірвано за рішенням суду у разі невиконання сторонами своїх зобов'язань та з інших підстав, передбачених законодавством України (п. 44 Договору).

Договір набуває чинності з дня його підписання концесієдавцем та концесіонером та нотаріального посвідчення (п. 47 Договору).

Строк дії цього Договору може бути продовжено у разі виконання концесіонером умов концесійного договору та за погодженням з концесієдавцем (п. 48 Договору).

Договір підписаний сторонами, скріплений відтисками їхніх печаток, містить відмітку про посвідчення приватним нотаріусом Шепетівського міського нотаріального округу 02.12.2011 року.

26.04.2012 року Шепетівською міською радою прийнято рішення № 10 про визначення з 01.05.2012 року виконавцем житлово-комунальних послуг з: централізованого опалення, централізованого постачання холодної води, централізованого водовідведення - ТОВ «Шепетівка Енергоінвест».

Листом від 08.09.2017 року за № 789 ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» просить ПАТ «Шепетівкагаз» відновити газопостачання на котельнях, а саме: зняти заглушки та пломби з газорегуляторних установок для проведення пробного пуску системи теплопостачання, у зв'язку з підготовкою до опалювального сезону 2017-2018 року.

12.10.2017 року рішенням виконавчого комітету Шепетівської міської ради № 264 «Про початок опалювального сезону 2017/2018 року в бюджетних закладах з централізованим опаленням», вирішено ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» в зв'язку із зниженням температури зовнішнього повітря розпочати опалювальний сезон 2017-2018 року в лікувально-профілактичних установах, дошкільних, шкільних, позашкільних закладах, закладах культури та адміністративних будівлях за зверненнями, незалежно від форм власності, з 13.10.2017 року.

19.10.2017 року рішенням комітету Шепетівської міської ради № 265 «Про початок опалювального сезону 2017/2018 року м. Шепетівка», вирішено ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» розпочати опалювальний сезон 2017/2018 року з 23.10.2017 року; керівництву ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» не пізніше 12 год. 00 хв. 23.10.2017 року доповісти виконавчому комітету про початок опалювального сезону та про затверджені місячні обсяги природного газу на опалювальний сезон 2017/2018 року; звернути увагу керівництва ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» на те, що підприємством не надаються послуги теплопостачання на виконання рішення виконавчого комітету № 264 від 12.10.2017 року «Про початок опалювального сезону 2017/2018 року в бюджетних закладах з централізованим опаленням» та довести дану інформацію до комісії з проведення конкурсу на право отримання в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності.

19.10.2018 року листом № 908 ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» повідомило ПАТ «Шепетівкагаз» про придбання необхідного обсягу природного газу для виробництва теплової енергії згідно договорів №1195/1718-КП-34, №1194/1718-КП-34, №1193/1718-КП34 від 21.09.2017 року, укладених з ПАТ «НАК «Нафтогаз України». За даними договорів виділено ліміти природного газу. У листі зазначено, що відсутні підстави для обмеження транспортування природного газу для виготовлення теплової енергії. В разі прийняття виконавчим комітетом Шепетівської міської ради рішення про початок опалювального сезону 2017/2018 року ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» додатково повідомить про необхідність розпломбування запірної арматури.

23.10.2017 року у листі від за № 922, адресованому ПАТ «Шепетівкагаз», ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» зазначило, що відповідно до рішення виконавчого комітету Шепетівської міської ради від 19.10.2017 року № 265, ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» розпочинає опалювальний сезон 23.10.2017 року, повторно просило відновити газопостачання на котельнях, а саме: зняти заглушки та пломби з газорегуляторних установок.

24.10.2017 року Шепетівською міською радою прийнято рішення № 290 «Про виконання рішення виконавчого комітету № 264 від 12.10.2017 року - Про початок опалювального сезону 2017/2018 року в бюджетних закладах з централізованим опаленням та рішення виконавчого комітету № 265 від 19.10.2017 року - Про початок опалювального сезону 2017/2018 року м. Шепетівка», яким, серед іншого, визнано роботу ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» по виконанню вказаних рішень виконавчого комітету міської ради № 264 від 12.10.2017 року та № 265 від 19.10.2017 року - незадовільною.

26.10.2017 року рішенням Шепетівської міської ради № 1 «Про незадовільний стан надання послуг з теплопостачання ТОВ «Шепетівка Енергоінвест»»: 1) прийнято до уваги висновок постійної депутатської комісії з питань розвитку промисловості, житлово-комунального господарства, підприємницької діяльності, транспорту, енергетики та зв'язку, комісії з проведення конкурсу на право отримання в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання і водовідведення, що перебувають у комунальній власності, про невиконання рішень виконавчого комітету № 264 від 12.10.2017 року та № 265 від 19.10.2017 року щодо початку опалювального сезону та про порушення ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» істотних умов концесійного договору від 02.12.2011 року щодо надання населенню міста Шепетівки послуг з теплопостачання відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил; 2) зобов'язано ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» негайно усунути порушення істотних умов концесійного договору та забезпечити надання населенню міста Шепетівки послуг з теплопостачання відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил; 3) попереджено ТОВ «Шепетівка Енергоінвест», що у разі невиконання п.8 концесійного договору від 02.12.2011 року до 28.10.2017 року та продовження невиконання істотних умов договору постійною діючою депутатською комісією з питань розвитку промисловості, житлово-комунального господарства, підприємницької діяльності, транспорту, енергетики та зв'язку буде винесено на розгляд ради проект рішення про відмову від договору концесії в односторонньому порядку відповідно до п. 43 концесійного договору; 4) доручено міському голові звернутися до Генеральної прокуратури України, Кабінету Міністрів України, Верховної Ради України, Адміністрації Президента України, Служби Безпеки України та Хмельницької обласної державної адміністрації щодо ситуації між теплопостачальною організацією ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» та ПАТ НАК «Нафтогаз України», яка призвела до порушення нормального функціонування міста та до створення вкрай напруженої суспільно-політичної ситуації, та щодо надання цій ситуації належної правової оцінки; 5) зобов'язано ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» надати комісії з проведення конкурсу на право отримання в концесію об'єктів централізованого водо-, теплопостачання водовідведення, що перебувають у комунальній власності, перелік майна, яке було придбано ТОВ «Шепетівка Енергоівнест» на виконання договору концесії від 02.12.2011 року, поліпшення, проведені за рахунок інвестицій ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» (п.8 договору, коштів місцевого бюджету, субвенцій з державного бюджету та амортизаційних відрахувань (п.20 договору концесії), а також майно, придбане ТОВ «Шепетівка Енергоінвест», яке може перейти у власність територіальної громади міста після закінчення строку дії концесійного договору (п. 22 концесійного договору), забезпечити доступ до вказаного майна з метою його огляду.

27.10.2017 року листом № 944, адресованим ПАТ «Шепетівкагаз», позивач повідомив перелік котелень, на яких потрібно зняти заглушки із запірної арматури, а також те, що згідно додаткової угоди № 4 до договору № 17/01/2017-1 постачання природного газу від 17.01.2017 року ТОВ «Енергогазтрейд» поставляє позивачу у жовтні 2017 року природного газу обсягом 50 тис. куб. м. та надав копію відповідної додаткової угоди № 4 від 11.10.2017 року.

03.11.2017 року на засіданні обласної комісії з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій, оформленим протоколом № 11, було класифіковано ситуацію, яка виникла внаслідок зриву опалювального сезону в м.Шепетівка, як загрозу виникнення надзвичайної ситуації техногенного характеру місцевого рівня, та вирішено, зокрема, керівництву ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» вжити заходів щодо отримання лімітів на відпуск природного газу у НАК «Нафтогаз України» та розпочати опалювальний сезон не пізніше 06.11.2017 року. В іншому випадку погодитись на розірвання концесійного договору; міському голові м. Шепетівка при умові порушення ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» виконання умов договору щодо забезпечення опалювального сезону, в межах повноважень, посприяти в здійсненні процедури розірвання концесійного договору.

06.11.2017 року рішенням Шепетівської міської ради № 1 «Про відмову від договору концесії в односторонньому порядку та повернення майна» вирішено відмовитись в односторонньому порядку від договору концесії (на підставі п.43 концесійного договору), укладеного між Шепетівською міською радою та ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» 02.12.2011 року, об'єктом за яким є цілісний майновий комплекс Шепетівське підприємство теплових мереж; уповноважити міського голову ОСОБА_4 направити повідомлення ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» про відмову від договору; запропонувати керівнику ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» до 07.11.2017 року укласти угоду з Шепетівською міською радою про розірвання концесійного договору від 02.12.2011 року та підписати акт приймання-передачі цілісного майнового комплексу Шепетівське підприємство теплових мереж; у випадку відмови керівника ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» від підписання вказаних документів до 07.11.2017 року запропонувати ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» надати інформацію про осіб, уповноважених на передання цілісного майнового комплексу від ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» до Шепетівської міської ради (п. 1 Рішення).

Також, вирішено попередити керівництво ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» про недопустимість демонтажу та вивезення обладнання з території підприємства до закінчення процедури прийняття Шепетівською міською радою цілісного майнового комплексу Шепетівське підприємство теплових мереж з концесії. Шепетівському ВП ГУНП в Хмельницькій області - забезпечити охорону комунального майна - цілісного майнового комплексу Шепетівське підприємство теплових мереж - об'єктів, які забезпечують життєдіяльність міста - в період роботи комісії з приймання майна з концесії. Створити комісію з приймання цілісного майнового комплексу Шепетівське підприємство теплових мереж в складі згідно з додатком. Передати цілісний майновий комплекс Шепетівське підприємство теплових мереж Шепетівському комунальному підприємству водопровідно-каналізаційного господарства, яке має дозвільні документи на надання послуг з теплопостачання, а саме: ліцензії на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії. Шепетівська міська рада зобов'язується виступити гарантом щодо виконання зобов'язань Шепетівським комунальним підприємством водопровідно-каналізаційного господарства за спожитий в опалювальний період 2017-2018 року природний газ для виробництва теплової енергії та послуг опалення. Управлінню житлово-комунального господарства та з питань регулювання земельних відносин спільно з фінансовим управлінням Шепетівської міської ради розробити та винести на розгляд сесії міської ради проект рішення «Про програму фінансової підтримки Шепетівського комунального підприємства водопровідно-каналізаційного господарства на 2017-2018 року». Зобов'язати міського голову ОСОБА_4 до 10.11.2017 року підготувати документи та подати заяву до правоохоронних органів про порушення кримінальної справи по факту несвоєчасного початку опалювального сезону (п.п.2-8 Рішення).

Листом від 06.11.2017 року № 01-13/3264 виконавчий комітет Шепетівської міської ради повідомив ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» про відмову від договору концесії, за яким предметом концесії є цілісний майновий комплекс «Шепетівське підприємство теплових мереж», посилаючись на рішення № 1 від 06.11.2017 року «Про відмову від договору концесії в односторонньому порядку та повернення майна». Повідомлення відповідно до наявної на ньому відмітки отримане позивачем 07.11.2017 року.

Дистом від 06.11.2017 року № 01-13/3265 виконавчий комітет Шепетівської міської ради запропонував позивачу, зокрема підписати угоду про розірвання Договору концесії від 02.12.2011 року та повернути з концесії майно цілісного майнового комплексу «Шепетівське підприємство теплових мереж» до 07.11.2017 року.

Постановою Вінницького апеляційного адміністративного суду від 23.02.2018 року, скасовано постанову Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 24.11.2017 року у справі № 688/3382/17, а провадження за позовом ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» до Шепетівської міської ради Хмельницької області про визнання неправомірним та скасування рішення ХХVІІІ (позачергової) сесії Шепетівської міської ради VII скликання № 1 «Про відмову від договору концесії в односторонньому порядку та повернення майна» від 06.11.2017 року закрито.

Скасовуючи судовий акт суду першої інстанції та закриваючи провадження у справі, Вінницький апеляційний господарський суд дійшов висновку, що судом першої інстанції при вирішенні даного спору порушена підсудність позовних вимог, які мали б бути вирішені судом в порядку господарського судочинства.

Дана постанова набрала законної сили з моменту її прийняття, тобто 23.02.2018 року та в касаційному порядку не оскаржувалась.

28.02.2018 року позивач звернувся до міського голови м.Шепетівка із листом за № 191 (отриманий згідно з відміткою 05.03.2018 року), в якому з урахуванням п.5 ст.36 КЗпП не заперечувало проти звільнення з ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» в порядку переведення в Шепетівське комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства працівників ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» з подальшим працевлаштуванням згідно з наданим списком.

У листі від 16.04.2018 року № 308, адресованому першому заступнику міського голови м. Шепетівка, позивач повідомив про надання завіреного належним чином графіку роботи робочої комісії та копії наказу № 81-к від 29.03.2018 року «Про створення робочої групи з передачі (повернення) цілісного майнового комплексу Шепетівське підприємство теплових мереж» з концесії. Позивач запропонував кандидатури для введення до складу комісії з приймання цілісного майнового комплексу Шепетівське підприємство теплових мереж, згідно списку.

У листі від 17.04.2018 року № 313, адресованому першому заступнику міського голови м. Шепетівка, позивач повідомив про надання переліку обладнання та основних засобів станом на 30.03.2018 року для здійснення комісійного обстеження.

Рішенням загальних зборів учасників ТОВ «Шепетівка Енергоінвест», оформленим протоколом № 14/05/2018 від 14.05.2018 року, вирішено уповноважити (надати повноваження) генерального директора ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» ОСОБА_5 від імені ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» укласти угоду з Шепетівською міською радою про дострокове розірвання концесійного Договору від 02.12.2011 року та підписати акти прийому-передачі цілісного майнового комплексу Шепетівське комунальне підприємство водопровідно-каналізаційного господарства, цілісного майнового комплексу Шепетівське підприємство теплових мереж, що є обєктом концесії до зазначеного Договору.

Рішення господарського суду Хмельницької області від 18.04.2018 року у справі № 924/1068/17 позов ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» до ПАТ по газопостачанню та газифікації «Шепетівкагаз», ПАТ НАК «Нафтогаз України», за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Шепетівської міської ради, та ПАТ «Укртрансгаз», про зобов'язання ПАТ по газопостачанню та газифікації «Шепетівкагаз» здійснювати розподіл природного газу ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» в опалювальний сезон 2017/2018 року; про визнання права ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» на споживання природного газу за договорами 2017-2018 року задоволено частково.

Визнано право ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» на споживання природного газу: у жовтні 2017 року за договором №1193/1718-ТЕ від 21.09.2017 року в обсязі 455,0 тис. куб. м.; за договором №1195/1718-КП-34 від 21.09.2017 року обсязі 45,0 тис. куб. м.; за договором №1194/1718-БО-34 від 21.09.2017 року в обсязі 195,0 тис. куб. м.

Заявою від 18.05.2018 року за № 359, адресованою першому заступнику міського голови м. Шепетівка, позивач повідомив, що питання про здійснення повноважень з укладення Угоди про розірвання Консалідованого договору від 02.12.2011 року та підписання актів прийому-передачі цілісного майнового комплексу «Шепетівське підприємство теплових мереж» буде залежати від набрання законної сили рішення господарського суду Хмельницької області у справі № 924/1068/17, а всі попередні листування з цього питання вважаються відкладеними до моменту вирішення питання по суті.

Враховуючи наявність рішення Шепетівської міської ради від 06.11.2017 року № 1 «Про відмову від договору концесії в односторонньому порядку та повернення майна», позивач звернувся з позовом про визнання його протиправним та скасування, оскільки вважає, що зазначеним актом порушені його права та охоронювані законом інтереси.

Матеріали справи містять, рішення господарського суду Хмельницької області від 02.06.2016року у справі № 924/24/16, залишене без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 02.08.2016 року та постановою Вищого господарського суду України від 30.11.2016 року, яким позов Шепетівської міської ради до ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» про стягнення суми недоплачених концесійних платежів в розмірі 277 014,33 грн. - задоволено частково.

Стягнуто з ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» на користь Шепетівської міської ради 274 789,13 грн. недоплачених концесійних платежів та судові витрати.

Згідно з довідкою фінансового управління Шепетівської міської ради від 27.07.2018 року № 02-17/522, станом на 27.07.2018 року по ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» рахується заборгованість до міського бюджету зі сплати концесійних платежів з врахуванням індексу інфляції за IV квартал 2017 року та І-ІІ квартал 2018 року в сумі 847 915,59 грн.

Розглянувши матеріали справи, апеляційні скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобовязані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно ч.3 ст.24 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», органи місцевого самоврядування та їх посадові особи діють лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, передбачені Конституцією і законами України, та керуються у своїй діяльності Конституцією і законами України, актами Президента України, Кабінету Міністрів України, а в Автономній Республіці Крим - також нормативно-правовими актами Верховної Ради і Ради міністрів Автономної Республіки Крим, прийнятими у межах їхньої компетенції.

Згідно ч.1 та ч.10 ст.59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.

Відповідно до ст.23 ГК України, органи місцевого самоврядування здійснюють свої повноваження щодо суб'єктів господарювання виключно в межах, визначених Конституцією України, законами про місцеве самоврядування та іншими законами, що передбачають особливості здійснення місцевого самоврядування в містах Києві та Севастополі, іншими законами. Органи місцевого самоврядування можуть здійснювати щодо суб'єктів господарювання також окремі повноваження органів виконавчої влади, надані їм законом.

Відносини органів місцевого самоврядування з суб'єктами господарювання у випадках, передбачених законом, можуть здійснюватися також на договірних засадах.

Спори про поновлення порушених прав суб'єктів господарювання та відшкодування завданої їм шкоди внаслідок рішень, дій чи бездіяльності органів, посадових або службових осіб місцевого самоврядування при здійсненні ними своїх повноважень вирішуються в судовому порядку.

Згідно з ч.1 ст.16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Згідно з п.10 ч.2 ст.16 ЦК України, способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Відповідно до п.2 розяснень президії Вищого арбітражного суду України «Про деякі питання практики вирішення спорів пов'язаних з визнанням недійсним актів державних чи інших органів» від 26 січня 2000 року № 02-5/35, підставами для визнання акта недійсним є невідповідність його вимогам чинного законодавства та/або визначеній законом компетенції органу, який видав цей акт. Обов'язковою умовою визнання акта недійсним є також порушення у зв'язку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів підприємства чи організації - позивача у справі. Якщо за результатами розгляду справи факту такого порушення не встановлено, у господарського суду немає правових підстав для задоволення позову.

Згідно з ст.4 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», місцеве самоврядування в Україні здійснюється на принципі, зокрема, законності.

Позивач вважаючи, що рішення XXVIII (позачергової) сесії Шепетівської міської ради VII скликання № 1 від 06.11.2017 року «Про відмову від договору концесії в односторонньому порядку та повернення майна» прийнято з порушенням ст.19 Конституції України, за відсутності відповідних повноважень, а також відсутності права на розірвання концесійного договору без звернення до суду, як того вимагають приписи ч.1 ст.651 ЦК України, п.3 ч. 4 ст. 179, ч.1 ст.188 ГК України, ч.2 ст.15, ч.3 ст.16, ч.1 ст.17 Закону України «Про концесії».

Згідно з п.5 ст.50 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», органи місцевого самоврядування від імені та в інтересах територіальних громад відповідно до закону здійснюють правомочності щодо володіння, користування та розпорядження об'єктами права комунальної власності, в тому числі виконують усі майнові операції, можуть передавати об'єкти права комунальної власності у постійне або тимчасове користування юридичним та фізичним особам, здавати їх в оренду, продавати і купувати, використовувати як заставу, вирішувати питання їхнього відчуження, визначати в угодах та договорах умови використання та фінансування об'єктів, що приватизуються та передаються у користування і оренду.

Відповідно до п.30 ст.26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», до компетенції міської ради віднесено надання у концесію обєктів прав комунальної власності.

Таким чином, підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає, що міська рада згідно з законодавством України уповноважена вирішувати питання, які стосуються концесії обєктів права комунальної власності, та приймати відповідні рішення у передбаченому законом порядку.

Відповідно до ч.2 ст.15 Закону України «Про концесії», на вимогу однієї із сторін концесійний договір може бути розірвано за рішенням суду у разі невиконання сторонами своїх зобов'язань та з інших підстав, передбачених законами України.

У разі порушення умов концесійного договору сторони мають право вимагати розірвання концесійного договору у порядку, встановленому законодавством України (ч.3 ст.16 Закону України «Про концесії»).

Згідно з ч.1 ст.17 Закону України «Про концесії», концесієдавець має право, з-поміж іншого, вимагати дострокового розірвання концесійного договору в разі порушення концесіонером його умов.

Частиною 1 ст.188 ГК України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускається, якщо інше не передбачено законом або договором.

Відповідно до ч.2 ст.598 ЦК України, припинення зобов'язання на вимогу однієї із сторін допускається лише у випадках, встановлених договором або законом.

Згідно зі ст.651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Зміна або розірвання договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту (ст. 654 ЦК України).

Системний аналіз наведених вище норм закону дозволяє дійти висновку, що розірвання договору в односторонньому порядку можливе, якщо таке право сторонам надано законом або договором. Тобто сторони договору за спільним погодженням, за їхньою волею можуть передбачити у договорі підстави його розірвання в односторонньому порядку та вказати умови, за яких одна із сторін набуває такого права.

Як вбачається з матеріалів справи, сторони в договорі концесії узгодили іншій (позасудовий) порядок розірвання договору концесії, а саме, закріпили право концесієдавця при певних умовах розривати договір концесії в односторонньому порядку без звернення до суду.

Так, умовами п.43 Договору концесії від 02.12.2011 року встановлено, що концесієдавець має право в односторонньому порядку відмовитися від договору концесії у разі систематичного невиконання або неналежного виконання наступних істотних умов договору з вини концесіонера: надання населенню міста Шепетівки послуг з теплопостачання відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил. У такому разі договір є розірваним з дати повідомлення концесієдавцем концесіонерові про відмову від договору. В такому випадку концесіонер не має права на отримання будь-яких компенсацій з боку концесієдавця.

Отже сторони при укладенні Договору концесії погодили порядок розірвання Договору, в тому числі позасудовий порядок розірвання за наявності певних умов, визначених у Договорі, що не суперечить нормах наведених вище законодавчих актів України.

Відповідно до умов п.41-1 Типового концесійного договору, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 року № 643, Концесієдавець має право в односторонньому порядку відмовитися від договору концесії на обєкти, які використовуються для централізованого постачання холодної та гарячої води, водовідведення і перебувають у комунальній власності, у разі невиконання або неналежного виконання істотних умов договору з вини концесіонера. У такому разі договір є розірваним з дати повідомлення концесієдавцем концесіонерові про відмову від договору.

Таким чином, умови Договору концесії від 02.12.2011 року щодо встановлення права Концесієдавця на відмову від концесійного Договору в односторонньому порядку відповідають умовам Типового концесійного договору, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 12.04.2000 року № 643.

Приймаючи рішення № 1 від 06.11.2017 року «Про відмову від договору концесії в односторонньому порядку та повернення майна», відповідач зазначив про неналежне виконання позивачем істотних умов договору концесії від 02.12.2011 року, а саме - надання населенню міста Шепетівки послуг з теплопостачання відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил, а також невиконання рішень виконавчого комітету №264 від 12.10.2017 року, №265 від 19.10.2017 року та сесії Шепетівської міської ради №1 від 26.10.2017 року, врахування рішення комісії з питань техногенно-екологічної безпеки і надзвичайних ситуацій (протокол №11 від 03.11.2017року).

Як свідчать матеріали справи, 12.10.2017 року виконавчим комітетом Шепетівської міської ради було прийнято рішення від № 264 «Про початок опалювального сезону 2017/2018 року в бюджетних закладах з централізованим опаленням», відповідно до якого вирішено ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» у зв'язку зі зниженням температури зовнішнього повітря розпочати опалювальний сезон 2017-2018 року лікувально-профілактичних установах, дошкільних, шкільних, позашкільних закладах, закладах культури та адміністративних будівлях за зверненнями, незалежно від форм власності, з 13.10.2017 року.

19.10.2017 року виконавчим комітетом Шепетівської міської ради прийнято рішення № 265 «Про початок опалювального сезону 2017/2018 року м. Шепетівка», яким було вирішено ТОВ "Шепетівка Енергоінвест" розпочати опалювальний сезон 2017/2018 року з 23.10.2017 року.

Також 26.10.2017 року Шепетівська міська рада прийняла рішення № 1 «Про незадовільний стан надання послуг з теплопостачання ТОВ «Шепетівка Енергоінвест», яким у зв'язку з порушенням ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» істотних умов концесійного договору від 02.12.2011 року щодо надання населенню міста Шепетівки послуг з теплопостачання відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил, обов'язала ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» негайно усунути порушення істотних умов концесійного договору та забезпечити надання населенню міста Шепетівки послуг з теплопостачання відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил.

Доказів в підтвердження виконання ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» зазначених рішень матеріали справи не містять.

При цьому ненадання позивачем послуг з теплопостачання, як передбачено вищенаведеними рішеннями виконавчого комітету Шепетівської міської ради № 264 від 12.10.2017 року, свідчать звернення навчальних закладів від 27.10.2017 року до міського голови про ненадання послуг з опалення протягом 13-17.10.2017 року, лист Шепетівського районного управління Головного управління Держпродспоживслужби в Хмельницькій області від 03.11.2017 року № 22/34.03-06/517 про недотримання параметрів мікроклімату, рішення виконавчого комітету Шепетівської міської ради від 03.11.2017 року №294 про продовження канікул з 06.11.2017 року.

Вищенаведене свідчить про неналежне виконання ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» істотних умов договору щодо надання населенню міста Шепетівки послуг з теплопостачання відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил.

Разом з тим, як зазначає позивач, опалювальний сезон не було розпочато вчасно через відмову ПАТ по газопостачанню та газифікації «Шепетівкагаз» здійснювати розподіл природного газу у звязку з відсутністю у позивача номінацій природного газу, однак право позивача на споживання природного газу у жовтні 2017 року з метою надання послуг з теплопостачання та централізованого опалення всім категоріям споживачів міста підтверджене рішенням господарського суду Хмельницької області від 18.04.2018 року у справі №924/1068/17 за позовом ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» до ПАТ по газопостачанню та газифікації «Шепетівкагаз», ПАТ НАК «Нафтогаз України», за участю третіх осіб без самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів - Шепетівської міської ради, ПАТ «Укртрансгаз», про зобов'язання ПАТ по газопостачанню та газифікації «Шепетівкагаз» здійснювати розподіл природного ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» в опалювальний сезон 2017/2018 року; про визнання права ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» на споживання природного газу, яким позов задоволено частково, визнано право ТОВ «Шепетівка Енергоінвест» на споживання природного газу у жовтні 2017 року. Тому вважає, що невиконання рішень виконавчого комітету Шепетівської міської ради №264 від 12.10.2017 року, №265 від 19.10.2017 року про початок опалювального сезону відбулось не з вини позивача.

Згідно зі ст.614 ЦК України, особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів (ст. 617 ЦК України).

Судом враховується, що рішення виконавчого комітету та міської ради щодо початку опалювального сезону були прийняті 12.10.2017 року, 19.10.2017 року, 26.10.2017 року, оспорене рішення прийняте відповідачем 06.11.2017 року, а рішення господарського суду Хмельницької області у справі № 924/1068/17 про визнання права позивача на споживання природного газу у жовтні 2017 року ухвалено 18.04.2018 року. Тобто позивач заходи з врегулювання питання щодо постачання газу почав вживати лише після невиконання рішень виконавчого комітету Шепетівської міської ради та Шепетівської міської ради про початок опалювального сезону, тоді як відповідно до наявних у матеріалах справи листів ПАТ "НАК "Нафтогаз України", ПАТ "Шепетівкагаз" позивачу було відомо про відсутність номінацій на постачання газу перед опалювальним сезоном через наявну заборгованість.

Судом зауважується, що рішенням господарського суду у справі № 924/1068/17 було визнано право позивача на споживання газу згідно з договорами на постачання. При цьому право на споживання газу умови договорів пов'язують із сплатою заборгованості (п.п.3.2, 3.3, 3.4 договорів на постачання природного газу, укладених між ПАТ "НАК "Нафтогаз України" та ТОВ «Шепетівка Енергоінвест»).

Виходячи із зазначених обставин позивач, незважаючи на рішення суду, яким визнано його право на споживання природного газу у жовтні 2017 року, прийняте у подальшому, станом на час виконання умов договору був обізнаний з тим, що постачання газу йому не буде здійснене, при цьому доказів, які б підтверджували вчинення відповідних заходів для, власне, попередження, уникнення у майбутньому порушення умов договору, не надано.

Окрім того, предметом позову у господарській справі № 924/1068/17 був спір з НАК «Нафтогаз України» про право позивача на природний газ в опалювальний період 2017-2018 років, а не про неправомірні дії НАК «Нафтогаз України» чи встановлення факту відсутності вини позивача у несвоєчасному початку опалювального сезону в місті. Відтак, стверджувати, що рішення суду у цій справі підтверджує відсутність вини позивача у порушенні умов Договору концесії є безпідставним.

З приводу доводів позивача про необхідність погодження проекту оспореного рішення з Хмельницьким обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України, суд звертає увагу на те, що Положенням про порядок погодження з органами Антимонопольного комітету України рішень органів влади, органів адміністративно-господарського управління та контролю, органів місцевого самоврядування щодо демонополізації економіки, розвитку конкуренції та антимонопольного регулювання, затвердженим розпорядженням Антимонопольного комітету України від 01.04.1994 року № 4-р, передбачено, зокрема, що погодженню підлягають рішення, які можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції на відповідних ринках.

Однак позивачем не надано доказів про те, що оспорене рішення може призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції на відповідних ринках, як і не підтверджено обставин, які передбачені ст. 17 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Також судом критично оцінюються посилання позивача на неоприлюднення оспореного рішення на веб-сайті відповідача із зазначенням дати оприлюднення та дати оновлення інформації як на підставу для скасування оспореного рішення з огляду на відсутність її законодавчого визначення та наявні матеріали справи. Крім того, позивачем не наведене обґрунтування щодо порушення його прав та інтересів у зазначеному випадку.

Окрім того, позивач посилається в апеляційній скарзі, що не було надано правову оцінку Розпорядженню КМУ від 04.010.2017 року № 70-р та не застосовано його норми, що призвело до порушення судом при розгляді даної справи норм матеріального права. При цьому, позивач не зазначає, в якій частині норми вказаного розпорядження повинні бути застосовані при розгляді судом спору у даній справі та на якій підставі судом повинна була надаватись правова оцінка розпорядженню Кабінету Міністрів України.

Слід зазначити, що у вказаному розпорядженні не йдеться про беззаперечне забезпечення НАК «Нафтогаз України» населення теплом в опалювальний період, про що наголошує позивач. Ці обовязки відповідно до законодавства покладені виключно на теплопостачальні підприємства, яким у даному випадку виступав позивач. На виконання вказаного розпорядження НАК «Нафтогаз України» уклав договори постачання природного газу з позивачем з дотриманням вимог Примірного договору про постачання природного газу виробникам теплової енергії для виробництва теплової енергії, затвердженого постановою КМУ від 29.04.2016 року № 357. І саме відповідно до умов укладеного договору позивач мав виконати ряд заходів задля отримання природного газу від ПАТ "НАК «Нафтогаз України» для проведення опалювального періоду.

Інші заперечення апелянта не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Виходячи із встановлених судами обставин та наведених вище норм матеріального права, дають підстави апеляційному господарському суду зробити висновок, що місцевий господарський суд обґрунтовано зазначив про те, що позивачем не доведено та не надано належних доказів у підтвердження невідповідності оспореного рішення ради вимогам чинного законодавства або визначеній законом компетенції органу, як і порушення у звязку з прийняттям відповідного акта прав та охоронюваних законом інтересів позивача, а тому підстави для задоволення позову відсутні.

Відповідно до ст.ст.74, 76 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Відповідно до п.1 част.1 ст.275 ГПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Згідно з ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, апеляційний господарський суд вважає, що скаржник не довів тих обставин, на які він посилався як на підставу своїх вимог та заперечень. Рішення господарського суду Хмельницької області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Хмельницької області від 24.09.2018р. у справі № 924/461/18 - залишити без змін, апеляційну скаргу Товариство з обмеженою відповідальністю "Шепетівка Енергоінвест" - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу № 924/461/18 повернути господарському суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "28" грудня 2018 р.

Головуючий суддя Крейбух О.Г.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Савченко Г.І.