ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХМЕЛЬНИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"26" грудня 2018 р. Справа № 924/790/18

Господарський суд Хмельницької області у складі судді Гладія С.В., при секретарі судового засідання Маєвській Н.В., розглянувши матеріали справи

за позовом товариства з обмеженою відповідальністю „МІЛК - ВОРД" м. Рівне

до публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" м. Одеса

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "МІЛК-МАРКЕТ" м. Рівне

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору, на стороні відповідача:

- приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Буракової О.І. м. Одеса,

- приватного виконавця Виконавчого округу м. Києва Варави Р.С. м. Київ.

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

Представники сторін:

позивач: Запорожець І.А. - за довіреністю від 01.09.2018р.

відповідач: Васильєва К.В. - за довіреністю №294443 від 02.05.2018р.

третя особа 1: не з'явився

третя особа 2: не з'явився

третя особа 3: не з'явився

В судовому засіданні відповідно до ч.1 ст.240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "МІЛК - ВОРД" звернулося до суду з позовною заявою до публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний», згідно якої просить визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Буракової О.І. № 846 від 30 липня 2018 року про звернення стягнення на цілісний майновий комплекс, загальною площею 12838,2 кв. м., що розташований за адресою: Хмельницька область, Городоцький район, м. Городок, провулок Молочноконсервний, будинок 1, який належить товариству з обмеженою відповідальністю „Мілк Ворд" на праві власності на підставі - свідоцтва про придбання нерухомого майна на аукціоні з реалізації заставленого майна, виданого приватним нотаріусом Городоцького районного нотаріального округу Хмельницької області Якимишиним С. Є. 31 січня 2013 року за реєстровим №60, право власності зареєстроване 31 січня 2013 року в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за №67243, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна . Зазначене майно на підставі договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кара В.В. 05 квітня 2017 року за реєстровим №201 передано у забезпечення виконання зобов'язань товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "МІЛК-МАРКЕТ" за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017 року, укладеним з публічним акціонерним товариством Акціонерним банком "Південний". За рахунок коштів, отриманих від реалізації обладнання пропонується задовольнити вимоги публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Південний" за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017 року, станом на період з 03.04.2017р. по 16.07.2017р. у сумі 16846595,92 грн., що складається з 14644076,00 грн. - залишок заборгованості за кредитом, 610168,20 грн. - залишок заборгованості за простроченим кредитом, 173093,30 грн. - залишок заборгованості за відсотками, 76271,22 грн. - заборгованість по комісійним доходам, 99648,90 грн. - заборгованість за пенею та витрати за здійснення виконавчого напису - 1500,00 гривень.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що 03.04.2017р. між відповідачем, позивачем та ТОВ «Торговий дім» «Мілк - маркет» укладено генеральну угоду про кредитування №AGS2017-01190, в межах якої 03.04.2017р. між Банком та ТОВ «Торговий дім» «Мілк - маркет» укладено кредитний договір №AL2017-01193, відповідно до якого банк відкрив позичальнику кредитну лінію, а позичальник зобов'язався повернути кредит згідно п. 1.5 Генеральної угоди, Графіків повернення траншів та графіку зміни лімітів, зазначеному у п. 1.5 даного договору не пізніше 31.03.2022 року та сплатити проценти за користування кредитом у розмірі 21,5 % річних. В забезпечення виконання зобов'язань позичальників за генеральною угодою про кредитування, та кредитних договорів, 05.04.2017р. між відповідачем, позивачем та ТОВ «Торговий дім» «Мілк - маркет» укладено договір іпотеки, згідно якого позивач передав в іпотеку банку цілісний майновий комплекс, загальною площею 12838,2 кв.м., розташований за адресою: Хмельницька область, Городоцький район, м. Городок, провулок Молочноконсервний, будинок 1. Позивачем 23.03.2018р. отримано вимогу відповідача від 16.03.2018р. якою останній вимагав дострокового погашення заборгованості за кредитним договором, яка станом на 16.03.2018р. склала 15559234,63грн. В червні 2018р. банк звернувся до суду з позовом про стягнення в солідарному порядку з ТОВ «Мілк Ворд», ТОВ «Торговий дім» Мілк - маркет» та ОСОБА_7 заборгованості за кредитним договором №AL2017-01193 від 03.04.2017р. в сумі 500000,00грн. та стягнення в солідарному порядку заборгованості за кредитним договором №AL2017-01194 від 03.04.2017р. в сумі 500000,00грн. На даний час, матеріали справи №916/1075/18 за вищевказаними позовними вимогами спрямовані до господарського суду Одеської області у зв'язку із оскарженням ОСОБА_7 ухвали господарського суду Одеської області від 05.06.2018р. про передачу позовної заяви за виключною підсудністю в частині вимог до ОСОБА_7 У серпні 2018р. позивач дізнався, що 09.08.2018р. постановою приватного державного виконавця виконавчого округу м. Києва Варавою Р.С. відкрито виконавче провадження щодо виконання виконавчого напису нотаріуса Буракової О.І. №846 від 30.07.2018р. про звернення стягнення на нерухоме майно, яке належить позивачу та яке передано в іпотеку. Позивач вказує, що станом на 30.07.2018р. - час вчинення виконавчого напису нотаріуса, в господарському суді м. Києва знаходився не вирішений по суті спір щодо розміру заборгованості за вказаним кредитним договором. Дані обставини спростовують безспірність заборгованості боржника за кредитним договором, що є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса, таким, що не підлягає виконанню. Крім того, вказує, що на момент вчинення приватним нотаріусом виконавчого напису була відсутня одна із передбачених ст. 35 ЗУ "Про іпотеку" необхідних умов для вчинення виконавчого напису, а саме направлення іпотекодавцю вимоги про усунення порушення, так як вимога Банку від 16.03.2018р. не може вважатись такою через невідповідність її змісту вимогам ст. 35 вищевказаного закону. Крім того, позивач звертає увагу суду, що заявлена відповідачем у вищевказаній вимозі сума заборгованості 15559234,63грн. значно відрізняється від розміру заборгованості, наведеної приватним нотаріусом у виконавчому написі - 16848095,92грн. Окрім того, позивач зазначає, що у вимозі Банку від 16.03.2018р. відповідач не вимагає від позивача ні погашення заборгованості за комісійними доходами, ні погашення заборгованості за пенею, тому зазначення таких сум у виконавчому написі порушує права боржника на захист прав останнього у процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 04.09.2018р позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, справу вирішено розглядати за правилами загального позовного провадження. Крім того, вирішено залучити до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Буракову О.І. та приватного виконавця Виконавчого округу м. Києва Вараву Романа Сергійовича , а також залучити до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - товариство з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «МІЛК-МАРКЕТ».

Ухвалою господарського суду Хмельницької області від 25.09.2018р. вирішено заяву товариства з обмеженою відповідальністю «Мілк Ворд» про забезпечення позову задовольнити та заборонити приватному виконавцю Виконавчого округу м. Києва Вараві Роману Сергійовичу та Державному підприємству "СЕТАМ" здійснювати будь-які дії щодо відчуження (проведення прилюдних торгів) цілісного майнового комплексу, загальною площею 12838,2 кв.м., розташованого за адресою: Хмельницька область, Городоцький район, м. Городок, провулок Молочноконсервний, будинок 1.

Представник відповідача у відзиві на позовну заяву від 21.09.2018р. не визнає позовні вимоги, оскільки вважає їх такими, що не ґрунтуються на законі, а тому у задоволенні позовних вимог має бути судом відмовлено, з огляду на наступне. На момент вчинення виконавчого напису нотаріуса 30.07.2018р. не було відкрито виконавче провадження у справі за позовом Банку до товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «МІЛК-МАРКЕТ», ТОВ "Мілк Ворд" та ОСОБА_7 про стягнення заборгованості, тобто на дату вчинення виконавчого напису судового спору не існувало, оскільки провадження у справі відкрито лише 21.08.2018р. Доводи позивача про те, що розміри заборгованості заявленої банком у позовній заяві, у вимозі та в оспорюваному виконавчому написі суттєво відрізняються спростовуються тим, що розрахунок заборгованості заявленої банком у позовній заяві складений за період з 03.04.2017р. по 02.05.2018р., у вимозі розрахунок складений за період з 03.04.2017р. по 16.03.2018р., а в оспорюваному виконавчому написі з 03.04.2017р. по 16.07.2018р. Звертає увагу суду, що Банк, у відповідності до норм чинного законодавства та умов договору набув права задовольнити свої вимоги за кредитним договором шляхом звернення стягнення на передане за договором іпотеки майно, шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса. Нотаріус, під час вчинення виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Крім того, відповідач зазначає, що позивач належним чином повідомлений про намір банку, у разі не погашення заборгованості за кредитним договором, звернути стягнення на предмет іпотеки, шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса, оскільки позивачем отримано відповідну вимогу.

Третя особа - приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Буракова О.І. в письмових поясненнях від 26.09.2018р. не погоджується із заявленим позовом, вважаючи його незаконним та необґрунтованим. При цьому вказує, що банком були надані необхідні документи, які підтверджували як право вимоги, так і розмір безспірної заборгованості, у зв'язку із чим було вчинено виконавчий напис. Звертає увагу суду, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису про звернення стягнення на предмет іпотеки/застави не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться в безспірному порядку. Вказує, що на час вчинення виконавчого напису спору між позичальником та банком відносно виконання умов кредитного договору не існувало.

Представник позивача в додаткових обґрунтуваннях до позовної заяви від 19.10.2018р. та від 26.11.2018р. вказує, що в оскаржуваному виконавчому написі неправильно визначено строк, за який стягується заборгованість, оскільки до 31.01.2018р. позичальник належним чином здійснював погашення основної заборгованості за кредитом, відтак строк основної кредитної заборгованості не може рахуватися з 03.04.2017р. Крім того, зазначає, що відповідачем, в порушення розділу 2 Переліку документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку, не надано нотаріусу оригінал кредитного договору від 03.04.2017р. А також, не надано виписок з рахунку боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості. Зазначає, що для одержання виконавчого напису про стягнення заборгованості за іпотечними договорами, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання, подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, а також ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу, яка не була подана Банком. При вчиненні оспорюваного виконавчого напису приватним нотаріусом було порушено відповідні норми чинного законодавства, оскільки останній при вчиненні виконавчого напису не мав у своєму розпорядженні усіх вищевказаних документів. відтак, банком не було подано довідки фінансової установи про ненадходження платежу, оригіналу додаткової угоди від 23.02.2018р. до кредитного договору від 03.04.2017р. щодо нового графіку зміни лімітів кредитної заборгованості та виписки по особовому рахунку боржника передбаченої кредитним договором. Звертає увагу суду, що виконавчий напис нотаріуса містить невірний розмір заборгованості, оскільки позивач - ТОВ "Мілк Ворд", в період з січня по березень 2018р. оплачував заборгованість і відсотки на загальну суму 12898502,94 грн. Таким чином, вчинення виконавчого напису приватним нотаріусом було здійснено відносно вимог на користь стягувача неправомірно в частині розміру заборгованості з яким банк звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису, вищевказана кредитна заборгованість не має ознак безспірності.

Представник позивача в судовому засіданні 26.12.2018р. просить суд задоволити позовні вимоги у повному обсязі, з підстав викладених у позовній заяві та додаткових обґрунтуваннях до неї.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив щодо задоволення позовних вимог, при цьому вказав на їх неправомірність та необґрунтованість.

Треті особи в судове засідання не з'явились, повноважних представників не направили, причин неявки суду не повідомили.

Розглядом матеріалів справи встановлено.

03.04.2017р. між Публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Південний» (далі - Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торговий дім» «Мілк - Маркет» (далі - позичальник) укладено кредитний договір № АL2017-01193 (далі договір), згідно п.1.1 якого банк зобов'язується відкрити позичальнику кредитну лінію (далі - кредит) в рамках генеральної угоди про кредитування №АGS2017-01190 від 03.04.2017р., а позичальник зобов'язується повернути кредит згідно п. 1.5 генеральної угоди, графіку повернення траншу (ів) та графіку зміни ліміту, зазначеному у п. 1.5 даного договору не пізніше 31 березня 2022 року та сплатити проценти за користування кредитом у розмірі 21,5 % річних.

Видача кожного траншу за кредитною лінією здійснюється відповідно до наданої заявки позичальника на отримання грошових коштів, в якій обов'язково зазначається: сума траншу, що надається; строк користування траншем; графік повернення траншу (п. 1.4 договору).

У відповідності до п. 1.5 договору сума заборгованості позичальника за кредитним договором може збільшуватися при акцепті банком наступних заявок, не перевищуючи, при цьому максимальної суми в розмірі 18000000,00грн. та враховуючи графік зміни ліміту.

Кредит надається шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок позичальника або шляхом оплати наданих позичальником платіжних документів безпосередньо з позичкового рахунку. Повернення кредиту здійснюється позичальником відповідно до графіку (ів) погашення траншу (ів), які встановлюються кожною заявкою окремо та є невід'ємними частинами даного договору, на рахунок №6413 в банку, м. Одеса, МФО 328209. Графік повернення траншу може змінюватися за домовленістю сторін шляхом внесення змін до відповідної заявки та їх акцепту. Кошти зараховані позичальником на цей рахунок самостійно розподіляються банком на рахунки для погашення існуючої заборгованості, у черговості, вказаної у п. 2.3 договору. При цьому, в першу чергу погашається заборгованість за траншем, строк погашення якого є найближчим. Якщо строки погашення наданих кількох траншів збігаються, то кошти спрямовуються на погашення того з цих траншів, що був виданий раніше. Підтвердженням повернення сум по кредиту є виписка за вказаним рахунком. При неповерненні кредиту в термін, обумовлений в п.1.1 даного договору або в термін вказаний у вимозі банка про дострокове повернення кредиту згідно п. 3.3.4 даного договору, або при неповерненні частини кредиту в строки, обумовлені у графіку повернення траншу, заборгованість за кредитом чи відповідна частина заборгованості за кредитом переноситься на рахунок прострочених кредитів (п. 2.1 договору).

У відповідності до п. 2.2 договору нарахування банком процентів за користування кредитом здійснюється, починаючи з дати виникнення фактичної заборгованості за кредитом, до дати повного погашення кредиту. Проценти нараховуються щоденно, при цьому нарахування процентів за вихідні та святкові дні здійснюються в день, що передує вихідним/святковим дням. В останній робочий день місяця проценти нараховуються за цей день та наступні дні цього місяця. Проценти нараховуються на фактичний залишок заборгованості за кредитом, виходячи з фактичної кількості днів у періоді та 360 днів у році. Сплата процентів по кредиту здійснюється позичальником на рахунок №6413 в банку, м. Одеса, МФО 328209. Підтвердженням сплати процентів за кредитом є виписка за вказаним рахунком. Проценти, нараховані за період з останнього робочого дня місяця, що передує поточному, до 20 числа поточного місяця підлягають сплаті протягом 2 робочих днів, проте не пізніше останнього робочого дня поточного місяця. Проценти, нараховані за період з 20 числа до останнього робочого дня поточного місяця підлягають сплаті протягом 2 робочих днів, проте не пізніше останнього робочого дня поточного місяця. При несплаті процентів в останній робочий день місяця, заборгованість по процентах переноситься на рахунок прострочених процентів у перший робочий день наступного місяця.

Пунктом 3.3.4 договору сторони передбачили право банку вимагати від позичальника дострокового повернення суми кредиту, процентів та плати за кредитне обслуговування за ним, протягом строку, встановленого в вимозі банку, направленої на адресу позичальника, визначену у цьому договорі, а в разі невиконання відповідної вимоги банку, звернути стягнення на предмет застави (іпотеки) та/або звернутися до суду у випадках передбачених цим договором.

Кредитний договір підписано та скріплено печатками сторін.

23.02.2018р. між ПАТ АБ «Південний» та ТОВ «Торговий дім «Мілк-Маркет» підписано додаткову угоду до кредитного договору від 03.04.2017р., у відповідності до якої сторони домовились п.1.5 кредитного договору викласти в наступній редакції: сума заборгованості позичальника за кредитним договором може збільшуватися при акцепті банком наступних заявок, не перевищуючи, при цьому максимальної суми в розмірі 15254244,00грн. та враховуючи графік зміни ліміту.

Матеріали справи містять банківські виписки по особовим рахункам з 03.04.2017р. по 16.07.2018р., а також платіжні доручення у відповідності до яких ТОВ «Мілк - Ворд» проводилось погашення тіла кредиту та відсотків по кредиту за кредитним договором від 03.04.2017р., а саме: платіжне доручення №1754 від 02.03.2018р. на суму 100000,00грн., №1742 від 19.02.2018р. на суму 190084,00грн., №1733 від 13.02.2018р. на суму 100000,00грн., №1732 від 13.02.2018р. - 15000,00грн., №1698 від 06.02.2018р. на суму 305084,00грн., №1695 від 06.02.2018р. на суму 312661,12грн., №1691 від 18.01.2018р. на суму 88673,82грн., №1690 від 15.01.2018р. на суму 30000,00грн., №1689 від 10.01.2018р. на суму 157000,00грн.

Крім того, матеріали справи містять розрахунок заборгованості ТОВ «Торговий дім «Мілк Маркет» за кредитним договором від 03.04.2017р. станом на 16.07.2018р., який становить 14644076,00грн. залишок заборгованості за кредитом, 610168,00грн. залишок заборгованості за простроченим кредитом, 173093,30 залишок заборгованості за процентами, 1243338,50грн. залишок заборгованості за простроченими процентами, 76271,22грн. залишок заборгованості по простроченим комісійним доходам та 99648,90грн. пеня. Разом заборгованість становить 16846595,92грн.

05.04.2017р. між товариством з обмеженою відповідальністю «Мілк Ворд» (далі - іпотекодавець, позичальник-1), що діє в забезпечення власних зобов'язань та як майновий поручитель товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім» «Мілк-Маркет" (далі - позичальник - 2) та публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Південний» (далі - іпотекодержатель) уклали іпотечний договір (далі - договір), згідно п. 1.1 предметом якого є надання іпотекодавцем в іпотеку нерухомого майна, зазначеного в п. 1.5 цього договору, в забезпечення виконання зобов'язань позичальника перед іпотекодержателем, в силу чого іпотекодержатель має право в разі невиконання позичальником зобов'язань, забезпечених іпотекою, одержати задоволення вимог за рахунок переданого в іпотеку предмету іпотеки перед іншими кредиторами іпотекодавця.

За цим договором іпотекою забезпечується виконання солідарних зобов'язань Позичальників, що випливають з Генеральної угоди про кредитування №АGS2017-01190 від 03 квітня 2017 року, укладеної між іпотекодержателем та Позичальниками, Кредитних договорів, укладених в рамках цієї генеральної угоди про кредитування за №АL2017-01194 від 03 квітня 2017 року, укладеним між іпотекодержателем та Позичальником-1 та за №АL2017-01193 від 03 квітня 2017 року, укладеним між іпотекодержателем та Позичальником-2 та всіх додаткових угод до них, в тому числі додаткових угод, що будуть укладені в майбутньому щодо будь-яких змін умов вказаних договорів (далі - Кредитний договір), в тому числі, але не виключно, стосовно збільшення розміру кредиту, зміни строку повернення кредиту, зміни відсотків ставки, розмірів комісій, штрафів, згідно з яким іпотекодержатель зобов'язується надати позичальникам кредит в розмірі та в строки, визначені кредитним договором, а позичальники солідарно зобов'язуються на умовах, визначених в кредитному договорі повернути іпотекодержателю кредит, сплатити відсотки за користування кредитом, плату за розрахункове обслуговування, а також сплатити комісії, штрафи та пені, передбачені умовами кредитного договору (п.1.2 договору).

У відповідності до п.1.3 договору іпотекою за цим договором також забезпечуються вимоги іпотекодержателя щодо відшкодування: витрат, пов'язаних з пред'явленням вимоги за кредитним договором і зверненням стягнення на предмет іпотеки; витрат на утримання і збереження предмету іпотеки, якщо предмет застави буде прийнятий на утримання іпотекодержателем; витрат на страхування предмету іпотеки, якщо витрати на страхування предмету іпотеки зроблені іпотекодержателем; збитків, завданих порушенням іпотекодавцем умов цього договору; збитків, завданих порушенням позичальником зобов'язань за кредитним договором.

Згідно п. 1.5 договору в забезпечення виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором іпотекодавець надав в іпотеку нерухоме майно (далі - предмет іпотеки), що є власністю іпотекодавця, а саме цілісний майновий комплекс, загальною площею 12838,2 кв.м., розташований за адресою: Хмельницька область, місто Городок, провулок Молочноконсервний, будинок 1, який належить іпотекодавцю на праві власності на підставі свідоцтва про придбання нерухомого майна на аукціоні з реалізації заставленого майна, виданого 31.01.2013р. за реєстровим №60.

Пунктом 1.10.3. договору передбачено, що іпотекодавець засвідчує, що на момент укладення цього договору, на підставах передбачених чинним законодавством, на предмет іпотеки може бути звернено стягнення.

Відповідно до п. 1.13 договору у разі часткового виконання позичальником зобов'язань за кредитним договором, право звернення на предмет іпотеки зберігається в первісному обсязі.

Забезпечене іпотекою зобов'язання, вважається виконаним, якщо кредит повернутий (погашений), сплачено відсотки за користування кредитом, штрафи та пені, передбачені умовами кредитного договору, а також відшкодовано інші витрати, пов'язані з його виконанням (п. 1.14 договору).

Згідно п. 1.15 договору іпотекодавець ознайомлений з умовами кредитного договору та розуміє, що є можливість змін його умов відповідно до додаткових угод, що можуть бути укладені в майбутньому.

Іпотекодержатель, з метою задоволення своїх вимог має право звернути стягнення на предмет іпотеки у випадку, якщо в момент настання термінів виконання якого - небудь із зобов'язань, передбачених кредитним договором, вони не будуть виконані (п. 2.1.7.1 договору); вимагати дострокового виконання позичальником/іпотекодавцем зобов'язань за кредитним договором: повернення кредиту, сплати процентів, комісій, винагород, штрафних санкцій (штрафів, пені), інших заборгованостей, а в разі невиконання вимоги - звернути стягнення на предмет іпотеки незалежно від настання термінів виконання зобов'язань за кредитним договором, зокрема порушення позичальником якого - небудь із зобов'язань, передбачених умовами кредитного договору (п. 2.1.7.2 договору).

Згідно п. 3.1 договору іпотекодавець солідарно з позичальником несуть відповідальність перед іпотекодержателем. Іпотекодавець несе відповідальність перед іпотекодержателем в межах вартості предмету іпотеки.

Іпотекодержатель має право задоволення своїх вимог за кредитним договором і за цим договором, яке виникає у іпотекодержателя у випадку не виконання позичальником своїх зобов'язань перед іпотекодержателем за кредитним договором. у випадку не виконання іпотекодавцем своїх зобов'язань за цим договором та в інших випадках, передбачених цим договором (п. 3.2 договору).

Звернення стягнення і реалізація предмета іпотеки здійснюється шляхом позасудового врегулювання, або в примусовому порядку відповідно до умов цього договору та чинного законодавства України. Іпотекодержатель має право на свій розсуд обрати відповідно до розділу 5 Закону України "Про іпотеку" спосіб стягнення: на підставі рішення суду; на підставі виконавчого напису нотаріуса; згідно із застереженням про задоволення вимог іпотекодержателя, що міститься в цьому договорі (п. 3.3 договору іпотеки).

У відповідності до п. 3.4 договору іпотекодержатель розпочинає позасудове звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо протягом 30 календарних днів іпотекодавцем не буде виконана вимога про усунення порушень зобов'язань за кредитним договором та/або умов цього договору (перебіг 30 денного строку обраховується в порядку, передбаченому п 2.3.18 цього договору). Спосіб звернення стягнення на предмет іпотеки визначається іпотекодержателем у цій вимозі. Сторони домовились, що у разі виникнення передбачених законом/договором підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки, іпотекодержатель має право звернутися до суду з позовом про звернення стягнення на предмет іпотеки, не направляючи попореднє повідомлення іпотекодавцю.

Цей договір набирає чинності з моменту його нотаріального посвідчення та діє до 31.03.2027 року; у разі якщо до 31.03.2027 року зобов'язання за цим кредитним договором повністю не виконані, договір діє до повного виконання всіх зобов'язань за вказаним договором та додатковими угодами до нього.

Договір підписано, скріплено відтиском печатки сторін, посвідчено приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кара В.В. та зареєстровано в реєстрі за №201.

16.03.2018р. публічне акціонерне товариство Акціонерний банк „Південний" звернувся до ТОВ «Торговий дім «Мілк-Маркет» та ТОВ «Мілк Ворд» з вимогою вих. №14-15094БТ, згідно якої вимагалось в тридцяти денний строк погасити заборгованість, яка станом на 16.03.2018р. складає 15559234,63грн., з яких 15254244,00грн. заборгованість, власне за кредитом, 304490,63грн. заборгованості за процентами. Крім того, Банк повідомив, що у разі, якщо у вказаний строк заборгованість погашена не буде банк, буде змушений ініціювати звернення стягнення на предмет іпотеки в порядку визначеному ст. 36 - 38 Закону України «Про іпотеку» та Розділом 4 договору іпотеки або шляхом вчинення виконавчого напису.

Крім того, матеріали справи містять вимогу Банку №14-15098БТ від 16.03.2018р. про дострокове погашення заборгованості, та згідно якої повідомлено про намір банку ініціювати звернення стягнення заборгованості в судовому порядку.

Вказані вимоги отримані 23.03.2018р., про що свідчать підписи директорів товариств.

20.07.2018р. публічне акціонерне товариство Акціонерний банк „Південний" звернулось до приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Буракової О.І. із заявою про вчинення виконавчого напису на договорі іпотеки від 05.04.2017р. посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кара В.В. за №201, про звернення стягнення на предмет іпотеки - цілісний майновий комплекс (нерухомого і рухомого майна) будівлі та споруди молокозаводу, загальною площею 12838,2 кв. м., що розташовані за адресою: Хмельницька область, Городоцький район, м. Городок, провулок Молочноконсервний, будинок 1, який належить товариству з обмеженою відповідальністю „Мілк Ворд" на праві власності на підставі свідоцтва про придбання нерухомого майна на аукціоні з реалізації заставленого майна, виданого приватним нотаріусом Городоцького районного нотаріального округу Хмельницької області Якимишиним С. Є. 31 січня 2013 року за реєстровим №60, право власності зареєстроване 31 січня 2013 року в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за № 67243, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна , номер запису 67243, для погашення заборгованості перед публічним акціонерним товариством Акціонерним банком "Південний" за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017 року за період з 03.04.2017по 16.07.2017 у сумі 16846595,92 грн., а також для відшкодування витрат стягувача на оплату послуг нотаріуса по вчиненню виконавчого напису.

Додатками до вищевказаної заяви оформлено: оригінал договору іпотеки, посвідчений 05.04.2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кара В.В. зареєстрований в реєстрі за №201 з додатками; копія кредитного договору №АL2017-01193 від 03.04.2017 року; копія вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та заставодавцю з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за вих. №14-15094БТ від 16.03.2018р.; розрахунок заборгованості за кредитним договором станом на 16.07.2018р.; виписки за рахунками; довіреність.

30.07.2018р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою О.І. вчинено виконавчий напис №846, згідно якого запропоновано звернути стягнення на цілісний майновий комплекс загальною площею 12838,2 кв. м., що розташований за адресою: Хмельницька область, Городоцький район, м. Городок, провулок Молочноконсервний, будинок 1, який належить товариству з обмеженою відповідальністю „Мілк Ворд" (місцезнаходження 01133, м. Київ, вулиця Євгена Коновальця, будинок 31, офіс 107/2, , рахунок №6415 в Акціонерному Банку „Південний", МФО 328209, м. Одеса) на праві власності на підставі - свідоцтва про придбання нерухомого майна на аукціоні з реалізації заставленого майна, виданого приватним нотаріусом Городоцького районного нотаріального округу Хмельницької області Якимишиним С. Є. 31 січня 2013 року за реєстровим №60, право власності зареєстроване 31 січня 2013 року в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за № 67243, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна . Зазначене майно на підставі договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кара В.В. 05 квітня 2017 року за реєстровим №201 передано у забезпечення виконання зобов'язань товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "МІЛК-МАРКЕТ" (місцезнаходження: вул. Євгена Коновальця, 31 оф. 107/1, м. Київ, 01133, , рахунок №6413 в Акціонерному Банку "Південний", МФО 328209, м. Одеса) за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017 року, укладеним з публічним акціонерним товариством Акціонерним банком "Південний" (місцезнаходження: вул. Краснова, 6/1, м. Одеса, 65059, , рахунок №500 в Акціонерному "Південний", МФО 328209, м. Одеса). За рахунок коштів, отриманих від реалізації обладнання пропонується задовольнити вимоги публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Південний" за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017 року, станом на період з 03.04.2017по 16.07.2017 у сумі 16846595,92 грн. (шістнадцять мільйонів вісімсот сорок шість тисяч п'ятсот дев`яносто п`ять) грн. 92 коп. що складається з 14644076,00 грн. залишок заборгованості за кредитом, 610168,20 грн. залишок заборгованості за простроченим кредитом, 173093,30 грн. залишок заборгованості за відсотками, 1243338,50грн. - залишок заборгованості за простроченими відсотками, 76271,22 грн. заборгованість по комісійним доходам, 99648,90 грн. заборгованість за пенею та витрати за здійснення виконавчого напису 1500 (одна тисяча п'ятсот) гривень.

Виконавчий напис набирає чинності 30.07.2018р.

Крім того, 31.05.2018р. Банк звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою до ТОВ «Торговий дім» «Мілк-Маркет", ТОВ «Мілк Ворд» та ОСОБА_7 про стягнення в солідарному порядку заборгованості за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017р. в сумі 500000,00грн. з ТОВ «Мілк Ворд» на підставі кредитного договору №АL2017-01193, з ОСОБА_7 на підставі договору поруки від 03.04.2017р. та з ТОВ «Торговий дім» «Мілк-Маркет" на підставі договору поруки від 03.04.2017р. на користь ПАТ АБ "Південний". А також, про стягнення з відповідачів в солідарному порядку заборгованості за кредитним договором №АL2017-01194 від 03.04.2017р. в сумі 500000,00грн.

Ухвалою господарського суду Одеської області від 05.06.2018р. вирішено передати вищевказану позовну заяву за виключною підсудністю до господарського суду міста Києва.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 21.08.2018р. вирішено прийняти позовну заяву ПАТ АБ «Південний» до ТОВ «Торговий дім» «Мілк-Маркет", ТОВ «Мілк Ворд» та ОСОБА_7 до розгляду та відкрити провадження у справі №916/1075/18.

09.08.2018р. приватним виконавцем виконавчого округу міста Києва Варавою Р.С., на підставі виконавчого напису №846 від 30.07.2018р., винесено постанову про відкриття виконавчого провадження (ВП №56968381). Боржник - Товариство з обмеженою відповідальністю «Мілк Ворд», стягувач - публічне акціонерне товариство Акціонерний банк «Південний».

В межах виконавчого провадження №56968381 приватним виконавцем винесено постанови від 16.08.2018р. - про опис та арешт майна (коштів) боржника, від 27.08.2018р. - про призначення суб'єкта оціночної діяльності - суб'єкта господарювання для участі у виконавчому провадженні.

Крім того, матеріали справи містять висновок про вартість майна, згідно якого майно, що належить ТОВ «Мілк Ворд» згідно свідоцтва про придбання нерухомого майна від 31.01.2013р. - цілісний майновий комплекс, який складається із нежитлових будівель та споруд, загальною площею 12838,2 кв.м., розташовані за адресою: Хмельницька обл., м. Городок, провулок Молочноконсервний,1, становить 5877713,20грн., а також інформацію, розміщену 10.09.2018р. на сайті державного підприємства „СЕТАМ", згідно якої оголошено про проведення аукціону з продажу цілісного майнового комплексу, що знаходиться по вул. Молочноконсервній, 1, що в м. Городок, Хмельницької області. Проведення аукціону з продажу вищевказаного майна (номер лоту 302651 ) заплановано на 10.10.2018р.

Аналізуючи надані по справі докази, та доводи сторін у справі, оцінюючи їх в сукупності, суд до уваги приймає таке.

Відповідно до ч.1 ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

У відповідності до ст.629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно із приписами ст.598 ЦК України зобов'язання припиняються частково або в повному обсязі на підставах, встановлених договором або законом.

Як передбачено ч. 1 ст. 1054 Цивільного кодексу України, за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Стаття 546 Цивільного кодексу України передбачає, що виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Відповідно до статті 575 Цивільного кодексу України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Судом встановлено, що 05.04.2017р. між товариством з обмеженою відповідальністю «Мілк Ворд», що діє в забезпечення власних зобов'язань та як майновий поручитель товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім» «Мілк-Маркет" та публічним акціонерним товариством Акціонерний банк «Південний» уклаладено іпотечний договір, за умовами якого в забезпечення виконання зобов'язань ТОВ «Торговий дім «Мілк-Маркет" за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017р., ТОВ «Мілк Ворд» надав в іпотеку нерухоме майно, що є власністю іпотекодавця, а саме цілісний майновий комплекс, загальною площею 12838,2 кв.м., розташований за адресою: Хмельницька область, місто Городок, провулок Молочноконсервний, будинок 1, який належить іпотекодавцю на праві власності на підставі свідоцтва про придбання нерухомого майна на аукціоні з реалізації заставленого майна, виданого 31.01.2013р. за реєстровим №60.

Згідно зі статтею 33 Закону України "Про іпотеку" у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить аналогічні правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому, цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому, нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»). Однак характер правового регулювання цього питання дає підстави для висновку про те, що безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак, сам по собі цей факт (подання стягувачем відповідних документів нотаріусу) не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Тому, суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Як вбачається з матеріалів справи, 30.07.2018р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою О.І. вчинено виконавчий напис №846, згідно якого запропоновано звернути стягнення на цілісний майновий комплекс загальною площею 12838,2 кв. м., що розташований за адресою: Хмельницька область, Городоцький район, м. Городок, провулок Молочноконсервний, будинок 1, який на праві власності належить товариству з обмеженою відповідальністю „Мілк Ворд".

Позивач просить визнати таким, що не підлягає виконанню вказаний виконавчий напис, при цьому, підставою для такого визнання зазначає серед іншого, не надання банком необхідних документів (згідно з Переліком), які свідчать про безспірність заборгованості ТОВ "Торговий дім "Мілк Маркет".

Підпунктами 3.1, 3.5 пункту 3 глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженого Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012р. встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. N 1172.

Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172.

У п.1.1 Переліку зазначено, що для одержання виконавчого напису за іпотечним договором, що передбачає право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання подаються: а) оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; б) оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; в) засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; г) оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; ґ) довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Як вбачається із матеріалів справи (нотаріальна справа №846 від 30.07.2018р.) відповідач, звертаючись до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису додав до останньої оригінал договору іпотеки, посвідченого 05.04.2017р. приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кара В.В., належним чином засвідчену копію кредитного договору №АL2017-01193 від 03.04.2017 року з додатками від 19.09.2017р. та від 04.07.2017р.; копію вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та іпотекодавцю з відміткою стягувача про непогашення заборгованості за вих. №14-15094БТ від 16.03.2018р.; розрахунок заборгованості за кредитним договором станом на 16.07.2018р.; виписку по особовим рахункам з 03.04.2017р. по 16.07.2018р. та довіреність.

Однак, матеріали справи не містять доказів подання нотаріусу довідки фінансової установи про ненадходження платежу, як це передбачено п. 1.1 Переліку, що свідчить про неналежне виконання нотаріусом свого обов'язку щодо перевірки поданих документів, які підтверджують безспірність заборгованості.

Разом з тим, доводи позивача щодо необхідності подання будь-яких інших документів нотаріусу для вчинення виконавчого напису за іпотечним договором судом оцінюються критично, з огляду на те, що п.1.1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 29.06.1999р. № 1172. містить вичерпний перелік таких документів.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Безспірним боргом є борг боржника, з яким останній погоджується, що відповідно виключає можливість спору зі сторони боржника щодо її розміру, строку, за який вона нарахована, тощо, а відтак і документи, які підтверджують її безспірність, і на підставі яких нотаріусами здійснюються виконавчі написи, мають бути однозначними, беззаперечними та такими, що містять вираз волі стосовно наявності певного боргу не тільки кредитора, а й самого боржника, або ж підтверджують наявність у боржника перед кредитором боргу саме в такому розмірі (аналогічна позиція міститься в Постанові Верховного суду України від 18.12.2018р. у справі № 910/35/18).

Питання визначення судами безспірності суми заборгованості під час розгляду справ про оскарження законності вчинення нотаріусом виконавчого напису вже досліджено Верховним Судом. Зокрема, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16.05.2018 року у справі №320/8269/15-ц наголосила, що сам лише факт подання стягувачем відповідних документів нотаріусу не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого (постанова Верховного Суду України від 05.07.2017 у справі № 6-887цс17). При цьому лише та обставина, що у виконавчому написі зазначено більшу суму заборгованості за кредитом, ніж у повідомленні, не свідчить про наявність спору про розмір заборгованості (постанова Верховного Суду України від 20.05.2015 у справі № 6-158цс15). Під час розгляду справ такої категорії суд перевіряє право стягувача на вчинення зазначеної дії, повноваження щодо вчинення нотаріальних дій нотаріуса та встановлює, чи дійсно розмір заборгованості, що підлягає стягненню, у тому числі розмір процентів, неустойки (штрафу, пені), якщо такі належать до стягнення, відповідає сумі, вказаній у виконавчому документі, та залежно від встановленого ухвалює рішення про відмову чи задоволення позову.

Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність боргу, а також встановлюють його розмір, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність".

Статтею 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" визначено, що підставою для бухгалтерського обліку господарських операцій є первинні документи, які фіксують факти здійснення господарських операцій та повинні бути складені під час здійснення цієї операції, а якщо це неможливо - безпосередньо після її закінчення.

В статті 1 цього Закону встановлено, що первинний документ - це документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

Допустимими доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні". Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо (при цьому враховано правові позиції, викладені у постановах Вищого господарського суду України від 28.09.2011р. у справі №10/52пд та від 05.12.2011р. у справі №02/5026/889/2011 та від 02.05.2018р. у справі №910/3031/17).

При вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів.

На підтвердження наявності заборгованості за кредитним договором №AL2017-01193 від 03.04.2017р. відповідачем надано нотаріусу банківські виписки по особовим рахункам з 03.04.2017р. по 16.07.2018р.

Сторонами у пунктах 2.1 та 2.2 кредитного договору №AL2017-01193 від 03.04.2017р. передбачено повернення кредиту та процентів позичальником на рахунок №6413 в банку, м. Одеса, МФО 328209. Вказано, що підтвердженням повернення сум по кредиту та процентах є виписка за вказаним рахунком.

Водночас, як вбачається із вищевказаних виписок, нотаріусу для підтвердження безспірності заборгованості за вищевказаним кредитним договором відповідачем подано виписки по особовим рахункам, відмінним від вказаного у кредитному договорі, що свідчить про неможливість встановлення нотаріусом дійсної суми заборгованості та виключає безспірність вказаної суми.

Крім того, в матеріалах справи наявні платіжні доручення, у відповідності до яких ТОВ «Мілк - Ворд» як поручитель ТОВ "Торговий дім "Мілк Маркет" за кредитним договором № AL2017-01193 від 03.04.2017р., в період із січня по березень 2018р. проводив погашення тіла кредиту та відсотків по кредиту за кредитним договором № AL2017-01193 від 03.04.2017р. на загальну суму 1298502,94грн.

Вищевказані оплати, які здійснювались поручителем - ТОВ «Мілк - Ворд» не відображені відповідачем у виписках по особових рахунках, що також свідчить про відсутність безспірності заборгованості в сумі 16846595,92грн.

Разом з тим, відповідачем не надано, а матеріали справи не містять первинних бухгалтерських документів (платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо) на підтвердження факту наявності заборгованості за кредитним договором № AL2017-01193 від 03.04.2017р. у розмірі на який вчинено спірний виконавчий напис нотаріуса.

Крім того, судом приймається до уваги, що Верховний суд України у своїй правовій позиції зазначив, що спростовує безспірність заборгованості боржника той факт, що на час вчинення нотаріусом виконавчого напису в суді розглядається по суті спір щодо розміру цієї заборгованості (Постанова ВСУ №6-887цс17 від 05.07.2017р.).

Судом встановлено, що 31.05.2018р. Банк звернувся до господарського суду Одеської області з позовною заявою до ТОВ "Торговий дім "Мілк-Маркет", ТОВ «Мілк Ворд» та ОСОБА_7 про стягнення в солідарному порядку заборгованості за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017р. в сумі 500000,00грн. з ТОВ «Мілк Ворд» на підставі кредитного договору №АL2017-01193, з ОСОБА_7 на підставі договору поруки від 03.04.2017р. та з ТОВ «Торговий дім» «Мілк-Маркет" на підставі договору поруки від 03.04.2017р. на користь ПАТ АБ "Південний".

У зв'язку із передачею вищевказаної позовної заяви за виключною підсудністю, ухвалою господарського суду міста Києва від 21.08.2018р. вирішено прийняти позовну заяву до розгляду та відкрити провадження у справі №916/1075/18.

Таким чином, на момент вчинення виконавчого напису №846 від 30.07.2018р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Бураковою О.І. в суді існував спір щодо розміру заборгованості за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017р., що також спростовує безспірність заборгованості (при цьому, судом враховано позицію Верховного Суду України, викладену у Постанові від 20.09.2018р. у справі №640/3673/17).

З вищезазначеного вбачається, що відповідачем нотаріусу не було надано усіх документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, а судом в процесі розгляду даної справи не здобуто доказів такої безспірності, що є підставою для задоволення позову.

Водночас, доводи позивача щодо безпідставного включення до суми боргу за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017р. заборгованості по простроченим комісійним доходам судом оцінюються критично, з огляду на п. 2.4 кредитного договору, яким передбачено плату за кредитне обслуговування.

Господарський суд, при вирішення даної справи враховує висновки, наведені Європейським судом з прав людини у справі "Проніна проти України", яким було вказано, що пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов'язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов'язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи.

З урахуванням висновків, до яких дійшов суд при вирішенні даного спору суду не вбачається за необхідне надавати правову оцінку кожному із доводів, наведених учасниками судового спору під час розгляду даної справи.

Згідно вимог ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Зважаючи на встановлені факти та вимоги вищезазначених правових норм, а також враховуючи, що відповідач в установленому порядку не спростував обставини, які повідомлені позивачем, господарський суд дійшов висновку, що позов обґрунтований та підлягає задоволенню у повному обсязі.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору покладаються на відповідача.

Керуючись ст.ст.2, 13, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 130, 210, 220, 232, 233, 236-238, 240-242, 327 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

Позов товариства з обмеженою відповідальністю „МІЛК - ВОРД" м. Рівне до публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" м. Одеса за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги на предмет спору, на стороні позивача - товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "МІЛК-МАРКЕТ" м. Рівне за участю третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги на предмет спору, на стороні відповідача: приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Буракової О.І. м. Одеса, приватного виконавця Виконавчого округу м. Києва Варави Р.С. м. Київ про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню задовольнити.

Визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Одеського міського нотаріального округу Буракової О.І. № 846 від 30 липня 2018 року про звернення стягнення на цілісний майновий комплекс, загальною площею 12838,2 кв. м., що розташований за адресою: Хмельницька область, Городоцький район, м. Городок, провулок Молочноконсервний, будинок 1, який належить товариству з обмеженою відповідальністю „Мілк Ворд" (місцезнаходження 01133, м. Київ, вулиця Євгена Коновальця, будинок 31, офіс 107/2, , рахунок №6415 в Акціонерному Банку „Південний", МФО 328209, м. Одеса) на праві власності на підставі - свідоцтва про придбання нерухомого майна на аукціоні з реалізації заставленого майна, виданого приватним нотаріусом Городоцького районного нотаріального округу Хмельницької області Якимишиним С. Є. 31 січня 2013 року за реєстровим №60, право власності зареєстроване 31 січня 2013 року в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за № 67243, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна . Зазначене майно на підставі договору іпотеки, посвідченого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кара В.В. 05 квітня 2017 року за реєстровим №201 передано у забезпечення виконання зобов'язань товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "МІЛК-МАРКЕТ" (місцезнаходження: вул. Євгена Коновальця, 31 оф. 107/1, м. Київ, 01133, , рахунок №6413 в Акціонерному Банку "Південний", МФО 328209, м. Одеса) за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017 року, укладеним з публічним акціонерним товариством Акціонерним банком "Південний" (місцезнаходження: вул. Краснова, 6/1, м. Одеса, 65059, , рахунок №500 в Акціонерному "Південний", МФО 328209, м. Одеса). За рахунок коштів, отриманих від реалізації обладнання пропонується задовольнити вимоги публічного акціонерного товариства Акціонерного банку "Південний" за кредитним договором №АL2017-01193 від 03.04.2017 року, станом на період з 03.04.2017по 16.07.2017 у сумі 16846595,92 грн. (шістнадцять мільйонів вісімсот сорок шість тисяч п'ятсот дев`яносто п`ять) грн. 92 коп. що складається з 14644076,00 грн. залишок заборгованості; за кредитом, 610168,20 грн. залишок заборгованості за простроченим кредитом, 173093,30 грн. залишок заборгованості, за відсотками, 76271,22 грн. заборгованість по комісійним доходам, 99648,90 грн. заборгованість за пенею та витрати за здійснення виконавчого напису 1500 (одна тисяча п'ятсот) гривень.

Стягнути з публічного акціонерного товариства Акціонерний банк "Південний" (65059, м. Одеса, вул. Краснова,6/1, код 20953647) на користь товариства з обмеженою відповідальністю „МІЛК - ВОРД" (33028, м. Рівне, вул. Г. Мазепи, 31, оф.1, код 38346157) 1762,00 грн. (одна тисяча сімсот шістдесят дві гривні 00 коп.) судового збору.

Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення господарського суду може бути оскаржено протягом 20 днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Порядок подання апеляційної скарги визначений ст. 257 ГПК України та підпунктом 17.5 пункту 17 Розділу ХІ "Перехідні положення" ГПК України.

Повний текст рішення складено 08.01.2019р.

Суддя С.В. Гладій

Віддрук. 7 прим.:

1 - до матеріалів

2 - позивачу (33028, м. Рівне, вул. Г. Мазепи, 31, офіс 1) (реком. з повід.)

3 - відповідачу (65059, м. Одеса, вул. Краснова,6/1)(реком. з повід.)

4 - ТОВ „Торговий дім „МІЛК-МАРКЕТ" (33028, м. Рівне, вул.. Г. Мазепи,31, офіс 2) (реком. з повід.)

5 - приватному нотаріусу Одеського міського нотаріального округу Бураковій Олександрі Ігорівні (АДРЕСА_3) (реком. з повід.)

6,7 - Приватному виконавцю Виконавчого округу міста Києва Вараві Роману Сергійовичу (АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2)(реком. з повід.)