ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"26" грудня 2018 р.м. Одеса Справа № 916/1696/18

Господарський суд Одеської області у складі судді Невінгловської Ю.М.

при секретарі судового засідання: Карагяур В.М.

за участю представників:

від позивача: Лігінович Н.С., Мусієнко Л.П. (представники за довіреністю), Кирницький О.І (НОМЕР_1 виданий 01.06.2001р. Овідіопольський РВ УМВС України в Одеській області);

від відповідача: Оляш К.І. (представник за довіреністю);

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу:

за позовом: Фізичної особи-підприємця Кирницького Олександра Івановича (АДРЕСА_1);

до відповідача: Акціонерного товариства „Одесаобленерго" (65031, м. Одеса, вул. Миколи Боровського, 28 Б);

про визнання недійсним та скасування рішення комісії

ВСТАНОВИВ:

Суть спору: 10.08.2018 року позивач - Фізична особа-підприємець Кирницький Олександр Іванович звернувся до Господарського суду Одеської області з позовною заявою вх. ГСОО №1829/18 до відповідача Акціонерного товариства „Одесаобленерго" в якій просив суд визнати недійсним та скасувати рішення щодо розгляду акта про порушення №8005811 від 04.07.2018р. про визначення Фізичній особі-підприємцю Кирницькому Олександру Івановичу обсягу та вартості не облікованої електричної енергії, що оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення Татарбунарського РЕМ АТ „Одесаобленерго", №3 від 12.07.2018 року, а також стягнути з відповідача судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовані незгодою з актом про порушення №8005811 від 04.07.2018 року та прийнятим рішенням комісії відповідача, оформленим протоколом №3 від 12.07.2018 року з підстав порушення відповідачем при здійсненні відповідної перевірки порушень ПРРЕЕ, а саме акт складено за відсутності позивача, самостійним вилученням працівниками відповідача невідомого позивачу пристрою, акт не містить усіх необхідних відомостей щодо визначення обсягу не облікованої електричної енергії. При цьому, позивач стверджує, що акт про порушення він був змушений підписати, під погрозою відключення всієї бази відпочинку від енергопостачання. З огляду на зазначені обставини, дійсність акту викликає сумніви у позивача. Водночас, позивач наполягає на тому, що на лічильник не здійснювався вплив зовнішнього електромагнітного поля, яке викликано дією високочастотного генератора, оскільки індикатор магнітного поля повинен був спрацювати, однак відповідно до акту пломбування від 25.08.2016 р. №11647 та акту про порушення №8005811 зафіксовано, що встановлений на приладі обліку індикатор магнітного поля Магнет М9667094 - не порушений, не спрацьований. Отже, виходячи з зазначеного вище, позивач вважає, що акт про порушення №8005811 від 04.07.2018 року не відповідає вимогам ПРРЕЕ, оскільки містить посилання на обставини, які не доведені належними і допустимими доказами. Разом з тим, позивач зазначає, що після складання відповідного акту про порушення ним було змінено прилад обліку та об'єм спожитої електричної енергії, яка споживається наразі позивачем до моменту зміни старого лічильника №7946405 суттєво не відрізняється, що за думкою позивача свідчить про відсутність втручання в роботу лічильника, а за таких обставин і про відсутність протиправних дій позивача. Водночас, позивач наполягає на тому, що зроблений відповідачем розрахунок вартості недорахованої електричної енергії є недостовірним і таким, що складений з порушенням п. 2.5 Методики, оскільки період нарахування недоврахованої електричної енергії не може перевищувати 6 місяців, так як згідно положень ПРРЕЕ контрольний огляд засобів обліку має здійснюватись не рідше одного разу на 6 місяців, а також вказує на те, що акт про порушення не містить інформації щодо потужності всіх підключених струмоприймачів. Крім того, позивач зазначає, що 09.08.2018 року позивач отримав висновок від ПП „ПКФ „Експерт" №3/2018 економічного експертного дослідження, складений судовим експертом Гапоновим О.Ю. з якого вбачається, що документально та нормативно підтверджується розрахунок по акту про порушення від 04.07.2018р. №8005811 в сумі 212535,95 грн. З огляду на викладене, позивач стверджує, що рішення комісії оформлене протоколом №3 від 12.07.2018 року має бути визнано недійсним з підстав недостовірності розрахунку вартості недорахованої електричної енергії, як складеного з порушенням п. 2.5 Методики та за відсутності втручання позивача в параметри розрахункових засобів систем обліку електричної енергії.

Ухвалою господарського суду від 27.08.2018 року, за даним позовом було відкрито провадження у справі №916/1696/18 за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 24.09.2018 року.

24.09.2018 року до суду від позивача надійшла заява вх. ГСОО №2-4796/18, в якій в порядку ч. 5 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України просить суд викликати експерта Гапонова О.Ю., яким було здійснено економічне експертне дослідження, для надання усних пояснень щодо його висновку.

У судовому засіданні від 24.09.2018 року судом було постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 26.09.2018р., в порядку ст. 183 Господарського процесуального кодексу України.

26.09.2018 року до суду від відповідача надійшов відзив на позовну заяву вх. ГСОО №19636/18, в порядку ст. 165 Господарського процесуального кодексу України, згідно якого відповідач вважає зазначений позов необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню. При цьому свої заперечення відповідач обґрунтовує тим, що сам факт виявлення у споживача порушення правил користування електричною енергією є підставою для застосування до нього оперативно-господарської санкції на підставі Методики не залежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення, тоді як акт про порушення №8005811 від 04.07.2018 року підписаний двома представника відповідача та Фізичною особою-підприємцем Кирницьким Олександром Івановичем без зауважень та вважає безпідставними твердження позивача про неможливість застосування положень п. 2.5 Методики у зв'язку з в тим, що в акті про порушення не вказано замірів потужності, оскільки позивачем не були надані паспортні дані на струмоприймачі, отже, відповідач вважає обґрунтованим здійснення розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії у відповідності до п.п. в п.2.5 Методики із застосуванням показника дозволеної потужності, визначеної у додатку №2 до договору №381 від 27.02.2012р. та наполягає на правомірності визначення кількості днів у періоді за який має здійснюватись перерахунок приймаючи показник Дпор, як не більше ніж за три роки. При цьому, відповідач стверджує, що п. 2.1 Методики передбачають необхідність проведення експертизи лише у випадку виявлення у споживача таких порушень як пошкодження пломб та/або приладів обліку, однак у позивача такі порушення виявлені не були, тоді як у позивача був виявлений високочастотний генератор, який має електромагнітний вплив на роботу приладу обліку, тому його вплив не може бути зафіксовано індикатором „Магнет" №М9667094. Водночас відповідач наполягає на тому, що наданий позивачем експертний висновок є недопустимим доказом, оскільки складений з порушенням вимог ст.ст. 98, 101 Господарського процесуального кодексу України, оскільки не містить відомостей про те, що його підготовлено для подання до суду та експерт обізнаний про кримінальну відповідальність. Крім того відповідач наполягає на тому, що індикатор магнітного поля та його функціональні можливості не можуть бути предметом економічного дослідження, тоді як у своєму дослідженні експерт фактично оцінює розрахунок відповідача щодо обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, що суперечить положенням ч. 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України. Водночас АТ „Одесаобленерго" вказує на те, що відмінність у розрахунку відповідача та експертним дослідженням полягає у періоді розрахунку, натомість з огляду на виявлений пристрій, представники відповідача не мали можливості виявити встановлення зазначеного пристрою при проведені контрольного огляду на предмет виявлення явних ознак втручання в роботу приладу обліку.

26.09.2018 року до суду від відповідача надійшли заперечення вх. ГСОО №19635/18 на заяву позивача про виклик експерта, згідно якого останній просить суд відмовити у задоволенні відповідної заяви.

У судовому засіданні від 26.09.2018 року судом було постановлено протокольну ухвалу про відкладення підготовчого засідання на 22.10.2018р., в порядку ст. 183 Господарського процесуального кодексу України.

09.10.2018 року до суду від позивача надійшла відповідь на відзив вх. ГСОО №20556/18, в порядку ст. 166 Господарського процесуального кодексу України, згідно якої не погоджується з доводами відповідача та зазначає, що підписання позивачем акту про порушення без зауважень не є підтвердженням того, що позивач погоджується з даним актом, тоді як співробітниками відповідача не було роз'яснено про можливість Фізичною особою-підприємцем Кирницьким Олександром Івановичем вносити свої зауваження до акту про порушення. При цьому, позивач наполягає, що у разі незгоди споживача з фактом втручання в роботу приладів обліку, проводиться експертиза та до отримання енергопостачальною компанією такої експертизи Методика не застосовується, а такі факти мають бути встановлені спеціалізованими організаціями. Крім того, позивач вважає, що відповідачем з метою нарахування більшого розміру недоврахованої електроенергії застосовано найбільшу потужність, відповідно до договору №381. Більш того, позивач зазначає, що відповідачем не встановлювався факт втручання в роботу приладі, а тому у нього не було підстав для складання протоколу №3 від 12.07.2018 року та приймати рішення про нарахування позивачу вартості не облікованої спожитої електричної енергії та застосування Методики. Разом з тим, позивач вказує на те, що твердження відповідача щодо експертного висновку є необґрунтованими, оскільки відповідний експертний висновок в рамках експертного дослідження є письмовим доказом, а не експертизою і до нього не застосовуються вимоги експертного висновку, проведеного в рамках судових експертиз. Крім того, позивач зазначає про невідповідність поданих відповідачем фото та відео доказів принципу належності, оскільки вони подані з порушенням порядку встановленому ст. 96 Господарського процесуального кодексу України, в зв'язку з чим просить суд не брати їх до уваги.

22.10.2018 року відповідачем подано до суду клопотання вх. ГСОО №21533/18, в якому відповідач просить суд в порядку ч. 6 ст. 91 Господарського процесуального кодексу України витребувати у позивача оригінал листа НКРЕКП №6803/20/9-18 від 14.08.2018р.

Ухвалою суду від 22.10.2018р. в порядку ст. 91 Господарського процесуального кодексу України, судом було задоволене зазначене вище клопотання відповідача та зобов'язано позивача надати оригінал листа НКРЕКП №6803/20/9-18 від 14.08.2018р. для огляду суду в судовому засіданні.

Ухвалою суду від 22.10.2018 року, в порядку ст. 177 Господарського процесуального кодексу України, за клопотанням представника відповідача, строк підготовчого провадження було продовжено на 30 днів. Крім того, протокольною ухвалою суду від 22.10.2018р., в порядку ст. 183 Господарського процесуального кодексу України, підготовче засідання було відкладено на 19.11.2018 року.

16.11.2018 року від відповідача до суду надійшли заперечення вх. ГСОО №23685/18, в порядку ст.167 Господарського процесуального кодексу України, згідно яких не погоджується із доводами позивача та зазначає що його твердження з приводу натиску та погроз з метою змушення позивача підписати акт про порушення не підтверджені належними засобами доказування у розумінні ст. 74 Господарського процесуального кодексу України. При цьому, свої заперечення відповідач обґрунтовує також аналогічними твердженнями, які були зазначені ним у відзиві на позовну заяву вх. ГСОО №19636/18 та наполягає на тому, що з огляду на характер допущеного позивачем правопорушення необхідність проведення експертизи не є обов'язковою та при виявлені у споживача правопорушення, зазначеного у п.п 3 п. 2.1 Методики встановлення факту втручання в роботу приладу обліку не є обов'язковою умовою для застосування оперативно-господарської санкції.

19.11.2018 року від відповідача до суду надійшли письмові пояснення вх. ГСОО №23808/18 в яких останній заперечує щодо листа НКРЕКП №6803/20/9-18 від 14.08.2018р., як належного доказу у справі, оскільки даний лист не є документом, який встановлює певний факт або посвідчує наявність обставин, носить інформаційний та рекомендований характер і не містить правових норм, тоді як здійснення висновків на предмет правильності складання акту про порушення та застосування методики під час визначення обсягу та вартості недоврахованої енергії є виключно компетенцією суду.

У судовому засіданні від 19.11.2018 року судом було оглянуто оригінал листа НКРЕКП №6803/20/9-18 від 14.08.2018р. та повернуто позивачу. Також у даному судовому засіданні судом було відмовлено у задоволенні клопотання позивача про виклик експерта( вх. ГСОО №2-4796/18), з огляду на те, що такі дії з урахуванням наявного висновку не відповідають приписам ст. 98, 101 Господарського процесуального кодексу України. Більш того, суд зазначив, що позивачем не визначено які саме обставини потребують додаткових роз'яснень щодо відповідного висновку.

Ухвалою суду від 19.11.2018 року, в порядку ст. 185 Господарського процесуального кодексу України, підготовче провадження у даній справі було закрито та призначено розгляд справи по суті на 23.11.2018 року.

23.11.2018 року позивачем до суду було подано заяву про виклик спеціаліста вх. ГСОО №24313/18, в якій позивач просив суд викликати Гапонова О.Ю. в якості спеціаліста, який здійснював економічне експертне дослідження №3/2008 від 09.08.2018р., оскільки представники позивача не є спеціалістами з питань відповідних розрахунків, тоді як при подальшому розгляді справи виникне необхідність у спеціальних знаннях стосовно зазначених розрахунків.

Розглянувши вищезазначене клопотання, суд відмовив у його задоволенні, як такого, що не відповідає вимогам ст. 71 Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні від 23.11.2018р. судом було оголошено перерву у розгляді справи до 24.12.2018 року.

Ухвалою суду від 03.12.2018 року, судове засідання для розгляду справи по суті було призначено на 26.12.2018 року.

У судовому засіданні від 26.12.2018 року позивач заявлені позовні вимоги підтримав та просив суд позов задовольнити.

Представник відповідача, у судовому засіданні від 26.12.2018 року проти позову заперечує з підстав викладених у відповідних заявах по суті спору та просив суд у задоволені даного позову відмовити.

В судовому засіданні 26.12.2018 року було оголошено вступну та резолютивну частини рішення та повідомлено сторонам, що повне рішення буде складено 08.01.2019 року.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши належність, допустимість доказів, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності, повно, всебічно і об'єктивно з'ясувавши обставини справи, суд дійшов наступних висновків:

Відповідно до п. 5 ст. 92 Конституції України, засади організації та експлуатації енергосистем визначаються виключно законами України.

Постачання електроенергії - одна із форм, у яких здійснюється господарсько-торговельна діяльність суб'єктів господарювання.

При цьому, договірні відносини у сфері постачання електроенергії мають свої особливості, що пов'язано зі специфікою предмету договору. Особливістю договору електропостачання є покладення на споживача додаткових обов'язків, пов'язаних з необхідністю: дотримуватись передбаченого договором режиму споживання електроенергії, забезпечувати безпечну експлуатацію енергетичних мереж та справність приладів і устаткування, що використовується у процесі споживання електричної енергії.

Відповідно до ст. 175 Господарського кодексу України, майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Статтею 275 Господарського кодексу України визначено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається.

У відповідності до ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

За приписами ст. 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ст. 628 Цивільного кодексу України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Як вбачається з матеріалів справи, 27.02.2012 року між ВАТ ЕК "Одесаобленерго" (правонаступником якого є АТ "Одесаобленерго") (постачальник) і Фізичною особою-підприємцем Кирницьким Олександром Івановичем (споживач) укладений договір про постачання електричної енергії № 381 (надалі - договір), за умовами якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку", а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору.

Невід'ємною частиною договору є підписані сторонами додатки: "Обсяги постачання електричної енергії споживачу", "Графік зняття показів засобів обліку","Розрахунок втрат електроенергії в мережах споживача", "Порядок розрахунків", "Перелік об'єктів Споживача", Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін.

Під час виконання умов зазначеного договору сторони узгодили, що з питань, що не обумовлені договором, вони керуватимуться чинним законодавством України та ПКЕЕ (п. 2.1 договору).

Пунктами 4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недорахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою ПКЕЕ за тарифами, що діяли протягом споживання електроенергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

У відповідності до п.п. 4.2.5 споживач не несе відповідальності перед постачальником електричної енергії відповідно до вимог п.п. 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника електричної енергії або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Згідно п. 4.4 договору, у разі виявлення однією із сторін порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акту, має право внести до акту свої зауваження.

Відповідно до ст. 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Статтею 236 Господарського кодексу України встановлено перелік оперативно-господарських санкцій та визначено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у частині першій цієї статті, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

У відповідності до ст. 237 Господарського кодексу України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням. Оперативно-господарські санкції можуть застосовуватися одночасно з відшкодуванням збитків та стягненням штрафних санкцій.

Системний аналіз положень ст.ст. 175, 235, 237 Господарського кодексу України дозволяє зробити висновок про те, що оперативно-господарські санкції до сторони господарських правовідносин можна застосувати тільки тоді, коли така сторона вчинила правопорушення у сфері господарювання, у даному випадку, в сфері електроенергетики.

За своєю правовою природою, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

Так, взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), зокрема, регулюються Правилами роздрібного ринку електричної енергії, затвердженої Постановою НКРЕКП №312 від 14.03.2018р. (далі - ПРРЕЕ).

Відповідно до п. 5.5.5 ПРРЕЕ, споживач електричної енергії, зокрема, зобов'язаний: дотримуватися правил технічної експлуатації, правил безпеки під час експлуатації власних електроустановок, нормативно-правових актів, що регулюють функціонування ринку електричної енергії, та умов укладених договорів; забезпечувати збереження і цілісність установлених на його території та/або об'єкті (у його приміщенні) розрахункових засобів комерційного обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування; забезпечувати доступ представникам оператора системи (після пред'явлення ними службових посвідчень) до об'єкта споживача для проведення технічної перевірки засобу комерційного обліку (засобів вимірювальної техніки), електроустановок та електропроводки, вимірювання показників якості електричної енергії, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання електричної енергії споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими Правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору; не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані оператору системи та/або споживачу (основному споживачу), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача;

Відповідно до п. 8.2.4 ПРРЕЕ, у разі виявлення представниками оператора системи пошкоджень чи зриву пломб та/або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів вимірювальної техніки, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів вимірювальної техніки з метою зміни їх показів, самовільних підключень до електричних мереж розрахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором.

З матеріалів справи вбачається, що на об'єкті база відпочинку «Одісей», к-т Лебедівка, вул. Приморська, 3, 04.07.2018 року представниками ПАТ "Одесаобленерго" був складений акт про порушення № 8005811, яким встановлено порушення позивачем п.п. 5 п.5.5.5 ПРРЕЕ мовою оригіналу - «влияние на работу счетного механизма электросчетчика внешним электромагнитным полем которая вызвана действием высокочастотного генератора. Электроэнергия потребляется электросчетчиком не учитывается. При контрольном съеме показаний выявить невозможно.»

Акт підписаний двома представниками постачальника електроенергії та безпосередньо споживачем, при цьому зауважень з приводу складення акту № 8005811 чи фактів, відображених в ньому, з боку позивача не наведено.

Додатком до акту є сейф-пакет, фотоматеріали та відеоматеріали.

Згідно з п. 8.2.5 ПРРЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником оператора системи, від якого споживач одержує електричну енергію, порушень цих Правил, у тому числі фактів розкрадання електричної енергії, на місці виявлення порушення у присутності споживача або представника споживача оформлюється акт про порушення. В акті про порушення мають бути зазначені зміст виявленого порушення з посиланням на відповідні пункти цих Правил або методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу необлікованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт про порушення складається у двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт про порушення підписується представником оператора системи та споживачем або представником споживача. У разі відмови споживача або представника споживача підписати акт про порушення в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт про порушення вважається дійсним, якщо він підписаний уповноваженим представником оператора системи та двома незаінтересованими особами (представник житлово-експлуатаційної організації, балансоутримувача або управителя будинку, виборна особа будинкового, вуличного, квартального чи іншого органу самоорганізації населення або представник органу місцевого самоврядування, інший споживач тощо) за умови посвідчення їх осіб. Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта про порушення та викласти мотиви своєї відмови від його підписання, які зазначаються в акті про порушення або надаються (надсилаються) оператору системи окремим письмовим повідомленням.

За таких оставин щодо тверджень позивача з приводу того, що перевірку здійснено за його відсутності та його було примущено підписати відповідний акт, суд зазначає, що акт про порушення споживачем підписаний, а відтак розуміється, що споживач обізнаний з проведенням перевірки та її результатами, оскільки в силу приписів ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтвердженні певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Отже, акт про порушення є належним доказом підтвердження встановлених обставин за наслідками перевірки, на якому міститься підпис споживача. Більш того на акті про порушення міститься застереження щодо його підписання споживачем у разі незгоди, між тим відповідні відмітки не були здійснені позивачем.

З приводу клопотання позивача не приймати у якості доказів фото- та відеоматеріали, суд зазначає, що вказані матеріали носять допоміжний характер, а спеціальним законодавством визначено, що виявлення факту порушення в сфері електроенергетики фіксується актом про порушення, то замінити такий акт іншим доказом є не можливим, отже, його наявність є достатнім, а тому клопотання позивача залишається судом без задоволення.

За умовами п. 8.2.6 ПРРЕЕ, на підставі акта про порушення уповноваженими представниками оператора системи під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг необлікованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформлюється протоколом, копія якого видається споживачу. У разі причетності споживача до порушення цих Правил у протоколі зазначаються відомості щодо обсягу та вартості необлікованої електричної енергії. В такому разі разом з протоколом споживачу надаються розрахунок обсягу та вартості необлікованої електричної енергії з посиланням на відповідні пункти методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої Регулятором, та розрахункові документи для оплати необлікованої електричної енергії та/або збитків.

Так, рішенням комісії з розгляду актів про порушення Татарбунарського РЕМ, оформленим протоколом № 3 від 12.07.2018р., здійснено розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електроенергії по акту № 8005811 від 04.07.2018 р. з останньої технічної перевірки, яка відбулась 28.08.2016 р. по 04.07.2017 р. (день виявлення порушення) у розмірі 301383 кВт/год, згідно дозволеної потужності, на суму 714489,92 грн., у т.ч. ПДВ.

На вказану суму відповідачем виставлено позивачу рахунок № 381/А від 12.07.2018 р. з терміном оплати на протязі 30 календарних днів з дня отримання рахунку, з яким Фізична особа-підприємець Кирницький Олександр Іванович не погоджується та оспорює правомірність рішення АТ "Одесаобленерго" про донарахування електроенергії.

Відповідно до п. 8.2.5, 8.2.6 ПРРЕЕ на підставі акту №8005811, розрахунок вартості необлікованої електроенергії здійснено згідно вимог п. 2.5 Методики, затвердженої постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006р.: у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 Методики, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (Wдоб, кВт. год.) визначається за формулою (2.4). Wдоб = Р * tдоб *Кв.

Положеннями п. 2.5. Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за формулою 2.4: Wдоб = P х tдоб х K , де: P - потужність (кВт), визначена згідно п. «в» п. 2.5 Методики, як дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії електропередавальної організації на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність); tдоб - тривалість роботи обладнання протягом доби, при цілодобовій роботі споживача становить 24 години, що підтверджується додатком №2 до договору №381, K - коефіцієнт використання струмоприймачів, за умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K=0,75.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д, день), визначається за формулою Дпер.= Дпор + Дусун, де: Дпор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення. Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

З огляду на зазначене вище твердження позивача, що розрахунок вартості донарахованої енергії не відповідає періоду та режиму роботи, взятих за основу відповідачем при прийнятті комісією протокольного рішення №3, вимогам законодавства суд вважає необгрунтованими, оскільки вчинене позивачем порушення полягає у втручанні в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників за допомогою високочастотного генератора, який є мобільним пристроєм та в будь-який момент (зокрема, перед проведенням контрольного огляду) може бути від'єднаний від приладу обліку, отже, представники енергопостачальної організації не мали можливості виявити встановлення зазначеного пристрою при проведенні контрольного огляду на предмет виявлення явних ознак втручання в роботу приладу обліку. При цьому, додатком №2 до договору №381, сторонами погоджено цілодобовий режим роботи об'єкта позивача, без зазначення сезонності його роботи лише у літній період, в зв'язку з чим довідка надана позивачем (а.с. 119) щодо режиму роботи позивача в літній період з 15.06.2018р. по 31.08.2018 року судом до уваги не приймається.

Крім того, судом не приймаються до уваги доводи позивача щодо невірного визначення відповідачем показника потужності, оскільки акт про порушення №8005811 містить відомості про неможливість обліку всіх струмоприймачів та посилання на неможливість ввімкнути усі струмоприймачі, тоді як в матеріалах справи відсутні будь-які документи, підтверджуючі надання споживачем під час перевірки паспортних даних струмоприймачів, що є його правом.

Отже, наведені вище обставини свідчать, що відповідач правомірно здійснив розрахунок не облікованої електричної енергії, виходячи з періоду, визначеного відповідно до положень пункту 2.5 Методики у межах трьох років, з відповідним визначенням коефіцієнту потужності та її розміру, а також цілодобового режиму роботи позивача з урахуванням характеру встановлених у акті порушень.

Частиною 1 статті 73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

У відповідності до ч.1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно ст. 79 Господарського процесуального кодексу України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З урахуванням викладеного суд зазначає, що акт про порушення та процедура його складання не містять таких порушень, які б спростовували його дійсність, достовірність та законність. В акті про порушення міститься достатньо даних, необхідних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу недооблікованої електроенергії.

При цьому, суд зазначає, що позивачем під час розгляду справи не доведено шляхом надання відповідних доказів обставин недотримання відповідачем вимог ПРРЕЕ під час проведення перевірки та складання акту, а також не спростовано факту відповідного втручання в роботу засобів обліку, шляхом розміщення в електричний ланцюг з електролічильником пристрою - високочастотного генератору.

Водночас, суд зазначає, що необхідність проведення експертизи у відповідності до Методики викликана наявністю незгоди споживача з обставинами викладеними у акті про порушення, а саме щодо пошкодження пломб та/або приладів обліку, між тим таких порушень при складанні відповідного акту виявлено не було, а прилад обліку був змінений позивачем, що у сукупності свідчить про недоцільність призначення у справі експертизи. При здійсненні такого висновку суд керується позицією позивача, яка зводиться лише щодо недостовірності розрахунку та застосованих при його здійсненні показників та методики. Більш того, акт про порушення не містить заперечень позивача щодо природи виявленого та вилученого відповідачем пристрою саме, як високочастотного генератору.

З урахуванням викладеного, суд не вбачає підстав для визнання недійсним та скасування рішення щодо розгляду акта про порушення №8005811 від 04.07.2018р. про визначення Фізичній особі-підприємцю Кирницькому Олександру Івановичу обсягу та вартості не облікованої електричної енергії на суму 714489,92 грн., що оформлене протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення №3 від 12.07.2018 року, в зв'язку з чим у задоволені даного позову слід відмовити в повному обсязі.

На підставі ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України,

ВИРІШИВ:

1.В позові відмовити в повному обсязі.

2.Витрати по сплаті судового збору покладаються на позивача.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку ст.241 Господарського процесуального кодексу України і може бути оскаржено в апеляційному порядку до Південно-західного апеляційного господарського суду через господарський суд Одеської області шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня складання повного рішення.

Повне рішення складено 08 січня 2019 р.

Суддя Ю.М. Невінгловська