ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" грудня 2018 р. Справа№ 910/17258/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Пономаренка Є.Ю.

Смірнової Л.Г.

при секретарі: Москаленко Г.С.

за участю представників сторін:

від позивача (за первісним позовом): Кравчук А. С. - ордер 2384/008;

від відповідача 1 (за первісним позовом): не з'явились;

від відповідача 2 (за первісним позовом): Сайко Ю. В. - дов. б/н від 14.12.18,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Підприємства з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД"

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2018

у справі №910/17258/17 (суддя Смирнова Ю.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Д-Трейд 2015"

до 1. Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД"

2. Вищого навчального закладу "Київський економічний інститут менеджменту" у формі товариства з обмеженою відповідальністю

про визнання договору недійсним, виселення та зобов'язання змінити місцезнаходження,

за зустрічним позовом Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Д-Трейд 2015"

про визнання правочину недійним,

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю "Д-Трейд 2015" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, Лтд" та Вищого навчального закладу "Київський економічний інститут менеджменту" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю про:

- визнання договору оренди приміщень №040111 від 04.01.2015 з додатками та додатковою угодою від 29.04.2015 до такого договору недійсним;

- виселення Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, Лтд" з приміщень будівлі адміністративно-побутового корпусу №36 (літ.А), що знаходиться за адресою: м.Київ, вул.Смоленська, буд.31-33 (реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 00);

- зобов'язання Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, Лтд" змінити відомості про місцезнаходження у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

26.04.2018 Підприємством з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" подано зустрічну позовну заяву до Товариства з обмеженою відповідальністю "Д-Трейд 2015", в якій просив суд визнати односторонній нікчемний правочин по зверненню стягнення Товариством з обмеженою відповідальністю "Д-Трейд 2015" на предмет іпотеки за договором іпотеки №010/21-03/179/1 від 08.11.2007 між Вищим навчальним закладом "Київський економічний інститут менеджменту" у формі товариства з обмеженою відповідальністю та Відкритим акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль", таким, що є недійсним.

18.07.2018 відповідачем 1 було подано до суду першої інстанції заяву про відвід судді Смирнової Ю.М.

Короткий зміст ухвали місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.08.2018 у справі №910/17258/17 зупинено провадження у справі № 910/17258/17 до вирішення суддею, визначеного у порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, заяви Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" про відвід судді Смирнової Ю.М. від розгляду справи № 910/17258/17; заяву Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" про відвід судді Смирнової Ю.М. від розгляду справи № 910/17258/17 передано для визначення судді в порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Зупиняючи розгляд справи та передаючи справу № 910/17258/17 для визначення суду для розгляду заяви про відвід, суд першої інстанції зазначив, що заява Підприємства з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" про відвід судді Смирнової Ю.М. від розгляду справи № 910/17258/17 є необґрунтованою.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятою ухвалою, Підприємство з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржувану ухвалу в частині щодо висновку суду першої інстанції про необґрунтованість поданої відповідачем-1 заяви про відвід судді від 18.07.2018 скасувати.

Доводи апеляційної скарги зводяться з непогодженням апелянта з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість заявленого відповідачем 1 відводу судді Смірнової Ю.М. Зокрема, апелянт зазначив, що суд першої інстанції поставив під сумнів розгляд справи, пов'язаний з інвестицією американської компанії Бош Інтернешнл Інк. справедливим, неупередженим та безстороннім судом, який визначений міжнародним договором як «належний суд».

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Київського апеляційного господарського суду від 28.08.2018, справу № 910/17258/17 було передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко А.І., судді: Яковлєв М.Л., Іоннікова І.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 31.08.2018 колегією суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко А.І., судді: Яковлєв М.Л., Іоннікова І.А. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" на ухвалу Господарського суду міста Києва

від 01.08.2018 у справі №910/17258/17.

Через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів Київського апеляційного господарського суду 20.09.2018 представник Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" подав заяву про відвід суддів Тищенко А.І., Іонніокової І.А.

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Тищенко А.І., судді: Яковлєв М.Л., Іоннікова І.А., дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, у зв'язку з чим ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.09.2018 матеріали справи №910/17258/17 передано для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.09.2018, заява Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" про відвід суддів Тищенко А.І., Іонніокової І.А. передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Власов Ю.Л., судді: Андрієнко В.В., Буравльов С.І.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.09.2018 колегією суддів у складі головуючий суддя Власов Ю.Л., суддів: Андрієнко В.В., Буравльов С.І. у задоволенні заяви Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" про відвід суддів Київського апеляційного господарського суду Тищенко А.І., Іоннікової І.А. відмовлено.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" № 454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд.

Згідно ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" № 185(6940) опубліковано повідомлення про початок роботи Північного апеляційного господарського суду з 03.10.2018.

Частиною 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Актом прийняття-передачі судової справи від 02.10.2018 справу № 910/17258/17 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу № 910/17258/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. - головуючий суддя; судді - Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 справу № 910/17258/17 прийнято до свого провадження колегією суддів у складі: Дідиченко М.А. - головуючий суддя; судді - Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю. та призначено справу до розгляду на 17.12.2018.

17.12.2018 до Північного апеляційного господарського суду від Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" надійшла заява про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Дідиченко М.А., суддів: Пономаренко Є.Ю., Руденко М.А.

Розпорядженням Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 враховуючи перебування у відпустці судді Руденко М. А., яка не є головуючою суддею, справу № 910/17258/17 передано на повторний автоматизований розподіл.

Згідно із протоколом повторного автоматизованого розподілу справ від 17.12.2018, справу № 910/17258/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М.А. (головуюча), Смірнова Л. Г., Пономаренко Є. Ю.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 прийнято справу № 910/17258/17 у складі колегії суддів: головуючий суддя - Дідиченко М.А. судді - Смірнова Л.Г., Пономаренко Є.Ю. до свого провадження.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 визнано заяву про відвід суддів Дідиченко М.А., суддів: Пономаренко Є.Ю., від участі у розгляді апеляційної скарги Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі Енд Пі, ЛТД" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2018 у справі № 910/17258/17 необґрунтованою та передано справу для вирішення питання про відвід суддів у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Також, вказаною ухвалою було повідомлено учасників процесу, що розгляд справи № 910/17258/17 відбудеться 26.12.2018р. о 12:45 год.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.12.2018 заяву Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" про відвід суддів Дідиченко М.А., Руденко М.А., Пономаренко Є.Ю. передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Пашкіна С.А., суддів: Зубець Л.П., Мартюк А.І.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 21.12.2018 колегія суддів у складі головуючого судді Пашкіна С.А., суддів: Зубець Л.П., Мартюк А.І. відмовила у задоволенні заяви Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" про відвід суддів Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю. у справі № 910/17258/17.

Явка учасників справи

Представник апелянта у судове засідання 26.12.2018 року не з'явився, про поважні причини неявки суд не повідомив, хоча про дату, час і місце розгляду справи представники сторін були повідомлені належним чином.

Відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

У судовому засіданні 26.12.2018 р. представник позивача за первісним позовом проти апеляційної скарги заперечував, ухвалу суду першої інстанції просив залишити без змін.

У судовому засіданні 26.12.2018 р. представник відповідача 2 за первісним позовом розгляд апеляційної скарги залишив на розсуд колегії суддів.

Заявлені у справі клопотання учасників справи та результати їх розгляду.

17.12.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача 1 за первісним позовом (апелянта) надійшла заява про неможливість участі у судовому засіданні 17.12.2018.

Подане клопотання обґрунтоване тим, що позивачем за первісним позовом здійснюються дії по недопущенню працівників відповідача 1 за первісним позовом до офісних приміщень за адресою м. Київ, вул. Смоленська, 31-33, в яких знаходяться документи та матеріали, необхідні для підготовки та участі представників ТОВ «Бі енд Пі, ЛТД» у судових засіданнях.

Крім того, у вказаній заяві апелянт просив прийняти окрему ухвалу щодо позивача за первісним позовом та вчинити необхідні процесуальні дії для забезпечення прав апелянта.

17.12.2018 р. колегія суддів у судовому засіданні ухвалила вказану вище заяву залишити без задоволення з наступних підстав.

У випадку нез'явлення в засідання господарського суду представників обох сторін або однієї з них справа може бути розглянута без їх участі, якщо неявка таких представників не перешкоджає вирішенню спору. Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу - підприємства, установи, організації, іншої юридичної особи, державного чи іншого органу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника. Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах.

Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950, ратифікована Україною 17.07.1997р., кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Крім того, статтею 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

Колегія суддів зазначає, що відповідно до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Оскільки відповідач 1 за первісним позовом був належним чином повідомлений про час та місце розгляду апеляційної скарги, явка сторін не визнавалася обов'язковою судом апеляційної інстанції, а участь в засіданні суду є правом, а не обов'язком сторони, Північний апеляційний господарський суд дійшов до висновку про можливість розгляду апеляційної скарги по суті в судовому засіданні 26.12.2018р. за відсутності представника відповідача 1 за первісним позовом.

Стосовно винесення окремої ухвали щодо позивача за первісним позовом, колегія суддів відзначає наступне.

Відповідно до ст. 246 ГПК України суд, виявивши при вирішенні спору порушення законодавства або недоліки в діяльності юридичної особи, державних чи інших органів, інших осіб, постановляє окрему ухвалу, незалежно від того, чи є вони учасниками судового процесу.

В той же час, колегією суддів під час розгляду даної апеляційної скарги не встановлено порушення законодавства або недоліків в діяльності позивача за первісним позовом, у зв'язку з чим колегія суддів дійшла до висновку про відмову у задоволенні заяви відповідача 1 за первісним позовом в частині винесення окремої ухвали.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Товариство з обмеженою відповідальністю "Д-Трейд 2015" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, Лтд" та Вищого навчального закладу "Київський економічний інститут менеджменту" у формі Товариства з обмеженою відповідальністю про:

- визнання договору оренди приміщень №040111 від 04.01.2015 з додатками та додатковою угодою від 29.04.2015 до такого договору недійсним;

- виселення Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, Лтд" з приміщень будівлі адміністративно-побутового корпусу №36 (літ.А), що знаходиться за адресою: м.Київ, вул.Смоленська, буд.31-33 (реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 00);

- зобов'язання Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, Лтд" змінити відомості про місцезнаходження у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань.

26.04.2018 Підприємством з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" подано зустрічну позовну заяву до Товариства з обмеженою відповідальністю "Д-Трейд 2015", в якій просив суд визнати односторонній нікчемний правочин по зверненню стягнення Товариством з обмеженою відповідальністю "Д-Трейд 2015" на предмет іпотеки за договором іпотеки №010/21-03/179/1 від 08.11.2007 між Вищим навчальним закладом "Київський економічний інститут менеджменту" у формі товариства з обмеженою відповідальністю та Відкритим акціонерним товариством "Райффайзен Банк Аваль", правонаступником якого є Публічне акціонерне товариство "Райффайзен Банк Аваль", таким, що є недійсним.

18.07.2018 відповідачем 1 було подано до суду першої інстанції заяву про відвід судді Смирнової Ю.М.

Зава мотивована тим, що суддя Смирнова Ю.М. ухвалою Господарського суду міста Києва від 05.07.2018 відмовила в задоволенні заяви про відмову у визнанні повноважень адвоката ОСОБА_1, у зв'язку з чим заявник вказує на наявність конфлікту інтересів вже у самої судді, оскільки керуючий партнер компанії «ЕСКВАЙЕРС» та суддя Смирнова Ю.М. є викладачами Legal High School.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.08.2018 у справі №910/17258/17 зупинено провадження у справі № 910/17258/17 до вирішення суддею, визначеного у порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, заяви Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" про відвід судді Смирнової Ю.М. від розгляду справи № 910/17258/17; заяву Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" про відвід судді Смирнової Ю.М. від розгляду справи № 910/17258/17 передано для визначення судді в порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

Зупиняючи розгляд справи та передаючи справу № 910/17258/17 для визначення колегії суддів для розгляду заяви про відвід, суд першої інстанції зазначив, що заява Підприємства з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" про відвід судді Смирнової Ю.М. від розгляду справи № 910/17258/17 є необґрунтованою.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до п.п. 1-3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Оскільки суд першої інстанції дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу судді з боку відповідача 1 за первісним позовом по заяві від 18.07.2018, вирішення питання про відвід судді Смирнової Ю.М. має бути здійснено суддею, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу. При цьому питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід (ч. 7 ст. 39 ГПК).

Як встановлено колегією суддів, за наслідками проведення автоматизованого розподілу судової справи між суддями Господарського суду міста Києва 06.08.2018 заяву про відвід судді Смирнової Ю.М. у справі № 910/17258/17 було передано на розгляд судді Яковенко А.В.

Суддею Господарського суду міста Києва Яковенко А.В. було розглянуто заяву про відвід судді Смирнової Ю.М. та винесено ухвалу від 07.08.2018 року, якою було відмовлено Підприємству з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" у задоволенні заяви про відвід судді Смирнової Юлії Миколаївни від розгляду справи №910/17258/17.

Так, судом першої інстанції було зазначено, що наведені Підприємством з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" у заяві про відвід судді Смирнової Ю.М. обставини не свідчать про наявність підстав, передбачених у ст. 35 Господарського процесуального кодексу України, а також не підтверджують заінтересованість у результаті розгляду справи, упередженість та необ'єктивність судді Смирнової Ю.М. при розгляді даної справи, а містять лише припущення заявника та посилання на прийняті суддею рішення у даній справі, а тому не можуть бути прийняті судом до уваги.

Таким чином, у відповідності до норм ст. 39 ГПК України, заяву Підприємства з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" про відвід судді Смирнової Ю.М. було розглянуто іншим складом суду та відмовлено у її задоволенні.

Водночас, доводи апеляційної скарги скаржника зводяться фактично до посилань на неправомірність висновків суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні заяви про відвід судді Смірнової Ю.М.

Частиною 2 статті 254 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що ухвали суду першої інстанції оскаржуються в апеляційному порядку окремо від рішення суду лише у випадках, передбачених статтею 255 цього Кодексу. Оскарження ухвал суду, які не передбачені статтею 255 цього Кодексу, окремо від рішення суду не допускається.

Водночас, ні положення статті 39 ГПК України, ні положення статті 255 ГПК України не передбачають можливість оскарження ухвали про відвід судді.

З цього приводу колегія суддів зазначає, що чинним Господарським процесуальним кодексом України, а саме Главою 3, чітко встановлений порядок та процедура розгляду заяви про відвід судді, яка передбачає собою, що у випадку визнання такого відводу необґрунтованим, суддею, якому він заявлений, питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 Господарського процесуального кодексу України.

Отже, у такому випадку саме суддя, визначений у порядку, встановленому частиною першою статті 32 Господарського процесуального кодексу України, досліджує подану стороною заяву про відвід судді з точки зору наявності чи відсутності підстав для її задоволення.

В той же час, оскаржуваною ухвалою було зупинено провадження у справі до вирішення суддею, визначеного у порядку, встановленому ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, заяви Підприємства з іноземними інвестиціями у формі Товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" про відвід судді Смирнової Ю.М.

Частиною 1 статті 255 Господарського процесуального кодексу України визначено перелік ухвал суду першої інстанції, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку окремо від рішення суду, зокрема, це ухвала про зупинення провадження у справі (пункт 12 даної статті).

Водночас, інститут відводу не передбачає можливості суду апеляційної інстанції надавати оцінку діям судді щодо визнання такого відводу необґрунтованим у межах здійснення апеляційного перегляду ухвали суду про зупинення провадження у справі, оскільки така ухвала переглядається виключно в контексті наявності або відсутності підстав для такого зупинення, а посилання скаржника на процесуальні дії суду першої інстанції, можуть бути розглянуті судом апеляційної інстанції лише у межах оскарження рішення суду, прийнятого за результатами вирішення спору у справі по суті.

Так, частиною 3 ст. 39 ГПК України визначено, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

У відповідності до положення п. 5 ч. 1 ст. 228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках надходження заяви про відвід судді.

Аналізуючи зазначене, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції, в разі визнання необґрунтованим заявленого відводу, наділене правом зупинити провадження у справі до вирішення заяви про відвід іншим складом суду.

Зупинення провадження у справі є наслідком заявлення заяви про відвід, отже, ухвала про передання справи для розгляду заяви про відвід та зупинення провадження у справі до вирішення питання про відвід перебувають у нерозривному зв'язку.

Зупинення провадження у даній справі згідно ухвали суду першої інстанції від 01.08.2018 є наслідком заявлення Підприємством з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" заяви про відвід судді Смирнової Юлії Миколаївни від розгляду справи №910/17258/17 та визнання її необґрунтованою, а отже, місцевим господарським судом оскаржену ухвалу про зупинення провадження у справі прийнято відповідно до норм чинного господарського процесуального законодавства.

Враховуючи вищевикладене, оскільки ухвала в частині зупинення провадження у справі № 910/17258/17 прийнята у відповідності до положень ГПК України, а ухвала суду першої інстанції від 01.08.2018 в частині мотивів необґрунтованості заявленого відводу не оскаржується, відсутні підстави для її скасування.

Крім того, як вже було вказано вище, ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.08.2018 року суддею Яковенко А.В. було відмовлено Підприємству з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" у задоволенні заяви про відвід судді Смирнової Юлії Миколаївни від розгляду справи №910/17258/17.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.08.2018 провадження у справі було поновлено.

Таким чином, ухвала Господарського суду міста Києва від 01.08.2018, про перегляд якої подано апеляційну скаргу, вичерпала свою дію, а оскарження такої ухвали жодним чином не перешкоджає розгляду справи.

Аналогічні висновки наведені у постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного суду у постанові від 11.10.2018 у справі №910/2448/18.

Відповідно до частин 1, 2 статті 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, не є чинним або дія якого закінчилася (вичерпана), подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, 1950 року, учасником якої є Україна, закріплено право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи судом упродовж розумного строку. Тобто зловживання процесуальними правами, спрямоване на свідоме невиправдане затягування судового процесу, порушує права інших учасників цього процесу та вимоги названих Конвенції і Кодексу.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Пелевін проти України" від 20 травня 2010 року зазначено, що держава, яка створює суди апеляційної чи касаційної інстанцій, має забезпечити, щоб особи, які відповідають перед законом, мали можливість користуватись всіма фундаментальними гарантіями статті 6 Конвенції в провадженнях у цих судах. Суд повторює, що право на суд, одним з аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним і може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема, щодо умов прийнятності скарг.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66, 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Таким чином, відповідні дії скаржника розцінюються судом апеляційної інстанції, як такі, що скеровані на затягування розгляду справи по суті, а отже й такими, що підпадають під визначення ст. 13 ЦК України "зловживання правом".

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Оскільки ухвала в частині зупинення провадження у справі № 910/17258/17 прийнята у відповідності до положень ГПК України, а ухвала суду першої інстанції від 01.08.2018 в частині мотивів необґрунтованості заявленого відводу не оскаржується, відсутні підстави для її скасування.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому ухвала Господарського суду міста Києва від 01.08.2018 року у справі № 910/17258/17 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Підприємства з іноземними інвестиціями у формі товариства з обмеженою відповідальністю "Бі енд Пі, ЛТД" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.08.2018 року у справі № 910/17258/17 залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва 01.08.2018 року у справі № 910/17258/17 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Матеріали справи № 910/17258/17 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 29.12.2018 р.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді Є.Ю. Пономаренко

Л.Г. Смірнова