ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" грудня 2018 р. Справа №914/906/18

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючого судді М.І. Хабіб

суддів Г.Т. Кордюк

ОСОБА_1,

секретар судового засідання Карнидал Л.Ю.,

розглянувши апеляційну скаргу Державного підприємства «Львівський державний завод «Лорта» від 23.08.2018

на рішення Господарського суду Львівської області від 01.08.2018, повний текст рішення складено 03.08.2018,

у справі № 914/906/18 (суддя Запотічняк О.Д.)

за позовом: Військового прокурора Західного регіону України, м. Львів в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах, Міністерства оборони України, м. Київ

до відповідача: Державного підприємства «Львівський державний завод «Лорта» , м. Львів

про: стягнення 7 677 825,28грн

за участю представників учасників справи:

прокурора: Козачук О.О. (посвідчення від 02.11.2018 №051330);

позивача: ОСОБА_2 (довіреність від 26.06.2018 №220/409/в);

відповідача : не зявився (належно повідомлений),

ВСТАНОВИВ:

18.05.2018 військовий прокурор Західного регіону України звернувся до Господарського суду Львівської області з позовом в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції у спірних правовідносинах, Міністерства оборони України до ДП «Львівський державний завод «Лорта» про стягнення 7 677 825,28грн, з яких: 2 505 638,95грн попередньої оплати, 3 406 115,58грн пені за порушення термінів виготовлення продукції, 1 310 044,45грн штрафу за прострочення терміну виконання робіт понад 30 днів та 456 026,29грн пені за порушення термінів надання звітних документів використання попередньої оплати.

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що 10.12.2014 Міністерство оборони України (далі МО України) та ДП «Львівський державний завод «Лорта» (далі- ДП ЛДЗ «Лорта») уклали державний контракт №247/2/14-1 на виконання дослідно-конструкторської роботи, шифр «Оболонь-А», за державним оборонним замовленням. За умовами вказаного контракту відповідач зобовязався виконати дослідно-конструкторську роботу (далі-ДКР), шифр «Оболонь-А», та передати позивачу науково-технічну продукцію(далі НТП), отриману за результатами виконання ДКР, вчинити інші дії, передбачені контрактом згідно з рішеннями позивача, а позивач зобовязався прийняти виконані роботи ( повністю завершену ДКР, етапи, підетапи) та НТП і оплатити їх. Відповідно до календарного плану( додаток №1 до контракту) термін виконання робіт по підетапу 4.3 встановлений до 31.12.2016.

Додатковою угодою № 7 від 11.11.2016 сторони внесли зміни до календарного плану, а саме: підетап 4.3 поділено на дві частини та визначено кінцевий термін виконання робіт другої частини підетапу 4.3 30.05.2017. Протоколом погодження ціни визначено орієнтовну ціну другої частини підетапу 4.3 в сумі 18 714 920,78грн.

Платіжним дорученням від 23.12.2016 №403/2/185 МО України сплатило відповідачу попередню оплату за роботи другої частини підетапу 4.3 в сумі 2 505 638,95грн.

Прокурор зазначає, що відповідач не виконав ДКР у встановлений договором термін та не подав звітність про використання сплачених позивачем коштів, тому згідно з підпунктом 15 пункту 5.4 контракту відповідач зобовязаний був повернути сплачені позивачем кошти, проте, не повернув.

За наявною інформацією порушення термінів виконання робіт мало місце через невиконання частини робіт співвиконавцем - ДП НВК «Фотоприлад», м. Черкаси. Однак, за умовам контракту( п.3.1 в редакції додаткової угоди від 09.03.2016 №6) відповідальним за результати робіт співвиконавців залишається відповідач.

На підставі ст. 232 ГК України та підпункту 1 пункту 7.2 контракту, яким передбачено сплату виконавцем пені за порушення термінів виконання ДКР (етапів, підетапів) у розмірі 0,1 % від ціни поточного етапу (підетапу) за кожен день прострочення, а за прострочення понад 30 днів - додатково стягується штраф у розмірі 7% від ціни поточного етапу (підетапу), до стягнення заявлена пеня в сумі 3 406 115,58грн та 1 310 044,45грн штрафу, виходячи з орієнтовної ціни другої частини підетапу 4.3 у розмірі 18 714 920,78грн. Крім того, на підставі підпункту 2 пункту7.2 контракту за порушення термінів подання звітності щодо використаної попередньої оплати до стягнення заявлена пеня в сумі 456 026,29грн, нарахована у розмірі 0,1 % від суми попередньої оплати за кожен день прострочення, на яку не надані звітні документи.

Прокурор вказує, що претензія МО України від 31.05.2017 №403/2/1/4230 залишена відповідачем без задоволення. Однак, МО України з травня 2017 року безпідставно не звертається до суду за захистом порушених інтересів держави, у звязку з чим прокурор звертається з даним позовом до суду з метою їх захисту, оскільки невиконання умов контракту призводить до загрози зриву належного забезпечення Збройних Сил України.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 01.08.2018 у справі №914/906/18 позов задоволено частково. Присуджено до стягнення з ДП «Львівський державний завод «Лорта» на користь Міністерства оборони України 3 406 115,48грн пені, 1 310 044,45грн штрафу та 456 026,29грн пені та на користь військової прокуратури Західного регіону України 115 167,38грн судового збору.

В частині стягнення 2 505 638,95грн попередньої оплати провадження у справі закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України у звязку з відсутністю предмета спору.

Рішення суду мотивоване ст.ст. 11, 509, 530,549, 610, 611, 612, 617, 626,838 ЦК України, ст.ст. 193, 217, 218, 230 ГК України, ЗУ «Про торгово-промислові палати в Україні».

При прийнятті рішення суд виходив з того, що після відкриття провадження у даній справі відповідач повернув позивачу платіжними дорученнями від 29.05.2018 №1007 та від 30.05.2018 №1008 кошти в сумі 2 505 638,95грн, у звязку з чим закрив провадження у справі в частині позовних вимог про стягнення 2 505 638,95грн попередньої оплати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 231 ГПК України.

Суд встановив невиконання відповідачем своїх зобовязань у визначені контрактом строки та визнав обґрунтованим вимоги в частині стягнення пені і штрафу за їх порушення. При цьому суд відхилив доводи відповідача про відсутність його вини у простроченні виконання контракту від 10.12.2014 №247/2/14-1 у звязку з невиконанням ДП НВК «Фотоприлад» як контрагентом своїх зобовязань за договором №834, з посиланням на умови п.3.1 контракту в редакції додаткової угоди №6, згідно з яким відповідальним за результати роботи співвиконавців залишається виконавець, та ст. 218 ГК України, якою встановлено, що порушення зобовязань контрагентами правопорушника не є тими обставинами, які звільняють особу від господарсько-правової відповідальності.

Суд також відхилив посилання відповідача на експертний висновок, наданий Львівською торгово-промисловою палатою від 19.06.2017 №19-08-5/704, як на доказ настання форс-мажорних обставин для відповідача, оскільки такі обставини відповідно до ст. 14-1 ЗУ «Про торгово-промислові палати в Україні» підтверджуються сертифікатами, а не висновками.

Крім того, суд зазначив, що відповідач не скористався своїм правом на внесення змін до умов контракту 10.12.2014 №247/2/14-1 в частині перенесення кінцевих строків виконання робіт другої частини підетапу 4.3.

Відповідач (ДП «ЛДЗ «Лорта») оскаржив рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку, посилаючись на неповне зясування судом обставин, що мають значення для справи, та неправильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

Скаржник зазначає, що суд не встановив наявності чи відсутності вини відповідача як обовязкової складової правопорушення для застосування до нього відповідальності у вигляді штрафних санкцій. Вказує, що він зупиняв виконання робіт через невиконання ДП НВК «Фотоприлад» договірних зобовязань по постачанню дослідного зразка комплексу КПСВ до 30.04.2017, про що повідомляв замовника. Вважає,що суд неправомірно відхилив експертний висновок, оскільки він засвідчує не форс- мажорні обставини, а існування обставин, які в силу ст.614 ЦК України повинна довести особа для підтвердження відсутності своєї вини, а саме: вжиття всіх залежних він неї заходів для належного виконання зобовязання. Відтак стверджує, що його вина в порушенні строків виконання державного контракту відсутня.

Крім того, вказує, що на суму сплаченої позивачем попередньої оплати роботи не були виконані, тому не було необхідності подавати звітність про використання попередньої оплати як звіти за виконані роботи, та вважає неправомірним стягнення 456 026,29грн пені на підставі підпункту 2 пункту 7.2 контракту за порушення термінів подання звітних документів.

Прокурор подав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує доводи скаржника та вказує, зокрема, що за умовами п.3.1 контракту (в редакції додаткової угоди від 09.03.2016 №6) відповідач є відповідальним за результати робіт співвиконавців. Відповідач не позбавлений права звернутися до свого контрагента -ДП НВК «Фотоприлад» з позовом про стягнення штрафних санкцій за порушення термінів виконання робіт, встановлених договором №834 від 24.12.2014, укладеним ДП «ЛДЗ «Лорта» з ДП НВК «Фотоприлад». Зазначає, що за умовами пунктів 7.4, 7.5 державного контракту сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобовязань за контрактом у разі виникнення обставин непереборної сили, про настання яких сторона зобовязана повідомити іншу сторону не пізніше ніж протягом 5 днів з моменту виникнення у письмовій формі. Водночас, згідно з п.3.2 Регламенту, затвердженого рішенням президії ТПП України від 18.12.2014 №44(5), Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами засвідчуються форс-мажорні обставини (обставини непереборної сили). Не вважаються форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили), зокрема, недодержання/порушення своїх обовязків контрагентом боржника. Посилаючись на постанову Верховного Суду України від 11.10.2017 у справі №911/1173/16, прокурор вказує, що непереборна сила (форс-мажорні обставини) повинна мати ознаки надзвичайності і невідворотності, що не було доведено відповідачем належними та допустимими доказами.

Просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

У відзиві на апеляційну скаргу МО України (позивач) також заперечує доводи скаржника, вважає, що суд повно, всебічно та обєктивно зясував всі обставини, які мають значення для справи, та ухвалив рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права, просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 19.09.2018 у справі №914/906/18 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою відповідача. Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 27.09.2018 призначено розгляд справи на 25.10.2018.

У звязку з ліквідацією Львівського апеляційного господарського суду та створенням Західного апеляційного господарського суду, який розпочав свою роботу з 03.10.2018, на виконання ст.31 ГПК України справи, які перебували в провадженні Львівського апеляційного господарського суду, передано до Західного апеляційного господарського суду.

Автоматизованим розподілом (протокол автоматизованого розподілу від 17.10.2018) справу №914/906/18 розподілено колегії суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Хабіб М.І., суддів Кордюк Г.Т. та Кравчук Н.М.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 19.10.2018 справу №914/906/18 прийнято до провадження колегією суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Хабіб М.І., суддів Кордюк Г.Т. та Кравчук Н.М. та призначено розгляд справи на 20.11.2018.

У судовому засіданні 20.11.2018 оголошено перерву до 18.12.2018.

У судовому засіданні 18.12.2018 прокурор та представник МО України підтримали доводи, викладені у відзивах на апеляційну скаргу.

Скаржник не забезпечив явки свого представника, хоча про дату, час та місце розгляду був повідомлений належним чином.

Розглянувши апеляційну скаргу, матеріали справи, Західний апеляційний господарський суд встановив наступне.

10.12.2014 Міністерство оборони України (замовник) та ДП «Львівський державний завод «Лорта» (виконавець) уклали державний контракт на виконання дослідно-конструкторської роботи, шифр «Оболонь-А» за державним оборонним замовленням №247/2/14-1 (далі - контракт) (том 1,а.с 14-20).

Відповідно до умов п.1.1 контракту виконавець зобовязується за тактико-технічним завданням (далі - ТТЗ) замовника та в межах державного оборонного замовлення виконати дослідно-конструкторську роботу (далі - ДКР), шифр «Оболонь-А», та передати замовнику науково-технічну продукцію (далі - НТП), отриману за результатами виконання ДКР (етапів, підетапів ДКР), вчинити інші дії передбачені цим контрактом згідно з рішенням замовника, а замовник прийняти виконані роботи (повністю завершену ДКР, етапи, підетапи) та НТП і оплатити їх. Повний обсяг робіт, який підлягає виконанню, викладений у «Календарному плані виконання ДКР, шифр «оболонь-А» (додаток №1 до контракту).

Згідно з п.2.1 орієнтовна вартість ДКР (етапів, підетапів ДКР) становить 96 080 181,37грн.

Відповідно до п.2.14 замовник за своїм рішенням на підставі наданого виконавцем рахунку-фактури та протоколу узгодження орієнтовної ціни ДКР(етапів, підетапів ДКР) може здійснювати попередню оплату (авансування) у розмірі 100% вартості робіт поточного етапу (підетапу) в межах зобовязань, взятих на поточний бюджетний період.

У разі надання попередньої оплати (авансу) виконавець відповідно до вимог постанови КМ України від 27.04.2011 №464 зобовязаний у термін до 6 місяців з дати отримання авансу, але не пізніше строку виконання ДКР (етапів, підетапів ДКР), виконати та здати замовнику обсяг робіт, визначений «Календарним планом» з оформленням акту приймання-передачі НТП створеної за результатами виконання етапу (підетапу, ДКР в цілому (п.2.15).

Строки виконання ДКР (етапів, підетапів ДКР) визначаються сторонами у «Календарному плані» (п. 4.1 контракту)

Відповідно до п.4.2 контракту строк виконання ДКР (етапів, підетапів ДКР) може змінюватися за домовленістю сторін, у тому числі у залежності від фактичного обсягу фінансування. Зміна строків виконання ДКР оформлюється шляхом внесення відповідних змін до Контракту.

Датою виконання зобовязань виконавця щодо виконання ДКР (етапів, підетапів ДКР) вважається дата затвердження замовником «Акту приймання» (п.4.3 контракту).

Умовами п.5.3 передбачені права виконавця, зокрема, залучати до виконання ДКР співвиконавців за письмовою згодою замовника. Умови договорів з співвиконавцями повинні відповідати умовам даного контракту.

Пунктом 5.4 встановлені обовязки виконавця, зокрема, у разі істотної зміни обставин, що унеможливлюють подальше виконання ДКР (етапів, підетапів ДКР), або виявлення можливості отримання негативного результату виконавець зобовязаний тимчасово призупинити виконання роботи та письмово повідомити про це замовника протягом 10 днів з моменту їх виявлення (п.п. 5); у разі ненадання звітності за використання авансу повернути протягом 3 днів кошти, на які не надано звітність (п.5.15).

Розділом 7 контракту сторони визначили відповідальність сторін у разі невиконання чи неналежного виконання своїх зобовязань за контрактом.

Так, пунктом 7.2 контракту встановлені види порушень та санкції за них:

-за порушення встановлених контрактом термінів виконання ДКР (етапів, підетапів ДКР) виконавець сплачує пеню у розмірі 0,1 % від ціни поточного етапу (підетапу) за кожен день прострочення. За прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % ціни етапу (підетапу) ( підпункт 1);

-за порушення встановленого згідно з контрактом терміну здачі ДКР (етапів, під етапів ДКР), як звіту за виконані роботи, на суму отриманої попередньої оплати (авансу) виконавець сплачує пеню у розмірі 0,1 % від суми отриманої попередньої оплати (авансу) за кожний день прострочення, на яку не надані звітні документи( підпункт 2).

Згідно з пунктами 7.4, 7.5 державного контракту сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобовязань за контрактом у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладення контракту та виникли незалежно від волі сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, диверсія, війна, інша небезпечна подія).

Сторона, що не може виконувати зобовязання за контрактом внаслідок обставин непереборної сили, повинна не пізніше ніж протягом пяти днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону в письмовій формі (п.7.5 контракту).

Доказом обставин непереборної сили та строку їх дії є довідка, яка видається відповідною торгово-промисловою палатою чи уповноваженим органом місцевої державної адміністрації (п.7.6 контракту)

Згідно з пунктом 11.1 контракт набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31.12.2017. Строк дії контракту може бути продовжений сторонами.

Зміни до контракту можуть бути внесені за взаємною згодою сторін шляхом оформлення додаткової угоди до контракту. Додаткові угоди до контракту укладаються у письмовій формі та підписуються сторонами і є його невідємними частинами (п.п. 11.3, 11.4. контракту).

В подальшому сторони уклали додаткові угоди до державного контракту від 10.12.2014 №247/2/14-1(том 1,а.с. 26- 54).

Так, додатковою угодою №6 від 09.03.2016 викладено у новій редакції п.3.1 контракту та встановлено, що відповідальним за результати робіт співвиконавців залишається виконавець.

Додатковою угодою №7 від 11.11.2016 сторони визначили орієнтовну вартість ДКР в розмірі 108 661 501,36грн;

Додатковою угодою №10 від 03.10.2017 встановлено строк дії контракту до 31.12.2018 та викладено у новій редакції Календарний план виконання дослідно-конструкторської роботи, шифр «Оболонь-А» ( Додаток №1).

Календарним планом виконання дослідно-конструкторської роботи, шифр «Оболонь-А», в редакції додаткової угоди №10 від 03.10.2017, визначені етапи та підетапи робіт ДКР, шифр «Оболонь-А»,що виконуються за держконтрактом від 10.12.2014 №247/2/14-1, а саме: виготовлення дослідних зразків; проведення попередніх випробувань; коригування РКД за результатами проведення попередніх випробувань; присвоєння РКД літери «О»; розроблення КД на стенд комплексного стикування та налагодження апаратури; виготовлення стенду комплексного стикування та налагодження апаратури. Виконання робіт підетапу 4.3 розділено на 2 частини. Строк виконання робіт першої частини підетапу 4.3, договірна ціна якої становить 21 543 924,12грн, встановлений з 01.11.2015 по 30.11.2016; строк виконання робіт другої частини підетапу 4.3 (виготовлення дослідного зразка комплексу КПСВ, проведення його попередніх випробувань, завершення виготовлення дослідного зразка машини ІВ25-2 ШПИР.461114.007 в частині встановлення дослідного зразка комплексу КПСВ,завершення коригування РКД дослідного зразка машини ІВ25-2 ), орієнтовна ціна якої 18 714 920,78грн, встановлений з 01.11.2015 по 30.05.2017 (том 1,а.с. 55-64).

24.12.2014 ДП «Львівський державний завод «Лорта» (замовник) та ДП НВК «Фотоприлад» (виконавець) уклали договір № 834 на виконання складової частини дослідно-конструкторської роботи «Оболонь-А» СЧ «Оболонь КПСВ», за умовами п.1 якого виконавець зобовязується виконати і здати замовнику, а останній зобовязується прийняти та оплатити на умовах цього договору ДКР на складову частину по темі «Розроблення складової частини ДКР «Оболонь-КПСВ».Згідно з п.10 договору терміни виконання роботи встановлюються відомістю виконання та можуть змінюватися за домовленістю сторін, оформленою протоколом (том 1,а.с. 86-88).

Згідно з відомістю виконання СЧ ДКР «Оболонь-А» шифр «Оболонь КПСВ» (додаток №1 до договору № 834) виконавець з 01.04.2016 по 30.11.2016 виконує наступні роботи: виготовлення дослідного зразка КПСВ; проведення попередніх випробувань; коригування РКД за результатами проведення попередніх випробувань та доробка дослідного зразка( т.1, а.с. 88 на звороті).

З матеріалів справи (листа ДП «ЛДЗ «Лорта» від 26.06.2017 №562-1563, т.1, а.с. 95) вбачається, що сторони змінили строк виконання робіт та встановили його до 30.04.2017.

На виконання умов державного контракту позивач перерахував відповідачу попередню оплату за роботи другої частини підетапу 4.3 в сумі 2 505 638,95 грн, що підтверджується платіжним дорученням №403/2/185 від 21.12.2016 (том 1,а.с. 65).

Однак, станом на 31.05.2017 роботи другої частини підетапу 4.3 не були виконані, у звязку з чим МО України звернулося до ДП «ЛДЗ «Лорта» з претензією від 31.05.2017 №403/2/1/4230 , в якій вимагало сплатити 18 714,92грн пені за прострочення виконання робіт та 1 310 044,45грн 7% штрафу на підставі п.п. 4.3, 7.2 державного контракту від 10.12.2014 №247/2/14-1 (том 1, а.с. 66).

В свою чергу, ДП «ЛДЗ «Лорта» листом від 26.06.2017 №562-1563, адресованим директору Департаменту військово-технічної політики, розвитку озброєння та військової техніки МО України, повідомило, що на виконання зобовязань за контрактом від 10.12.2014 №247/2/14-1 на підетапі 4.3 ДП «ЛДЗ «Лорта» задіяло ДП НАК «Фотоприлад» як співвиконавця робіт, про що був укладений договір від 24.12.2014 №834 на виконання дослідного зразка комплексу КПСВ в термін до 30.04.2017. Однак, у звязку з низкою обєктивних причин виготовлення дослідного зразка КПСВ у вказаний термін стало неможливим. ДП «ЛДЗ «Лорта» вказало, що сподівається на позитивне вирішення питання щодо узгодження нових термінів виконання робіт за державним контрактом (том 1.а.с 95).

Доказів внесення змін до державного контракту щодо строків виконання робіт суду не подано.

Станом на момент подання позову до суду ( 18.05.2018) відповідач не виконав роботи другої частини підетапу 4.3, що стало підставою для звернення прокурора з позовом про стягнення з відповідача 2 505 638,95грн попередньої оплати, 3 406 115,58грн пені за порушення термінів виготовлення продукції, 1 310 044,45грн штрафу за прострочення терміну виконання робіт понад 30 днів та 456 026,29грн пені за порушення термінів надання звітних документів щодо використання попередньої оплати.

Після відкриття судом першої інстанції провадження у даній справі ( ухвала від 22.05.2018) відповідач повернув позивачеві авансовий платіж в сумі 2 505 638,95 грн, що підтверджено платіжними дорученнями від 29.05.2018 №1007 на суму 1 500 000,00грн та від 30.05.2018 №1008 на суму 1 005 638,95грн (том 1,а.с. 105).

Дослідивши обставини справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення частково з таких підстав.

Згідно з ст. 892 ЦК України за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт підрядник (виконавець) зобов'язується провести за завданням замовника наукові дослідження, розробити зразок нового виробу та конструкторську документацію на нього, нову технологію тощо, а замовник зобов'язується прийняти виконану роботу та оплатити її.

Договір може охоплювати весь цикл проведення наукових досліджень, розроблення та виготовлення зразків або його окремі етапи.

Частиною 1 статті 897 ЦК України встановленні обовязки виконавця за договором на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт зобов'язаний, зокрема: виконати роботи відповідно до погодженої із замовником програми (техніко-економічних показників) або тематики і передати замовникові результат у строк, встановлений договором; вживати заходів для захисту одержаних при виконанні робіт результатів, що підлягають правовій охороні, та інформувати про це замовника; своїми силами та за свій рахунок усувати допущені з його вини недоліки у технічній документації, які можуть спричинити відступи від техніко-економічних показників, передбачених у технічному завданні замовника або в договорі; негайно інформувати замовника про виявлену неможливість одержати очікувані результати або недоцільність продовжувати роботу.

За умовами укладеного сторонами державного контракту на виконання дослідно-конструкторської роботи, шифр «Оболонь-А» за державним оборонним замовленням від 10.12.2014 №247/2/14-1, відповідач зобовязаний був виконати роботи другої частини підетапу 4.3(виготовлення дослідного зразка комплексу КПСВ, проведення його попередніх випробувань, завершення виготовлення дослідного зразка машини ІВ25-2 ШПИР.461114.007 в частині встановлення дослідного зразка комплексу КПСВ,завершення коригування РКД дослідного зразка машини ІВ25-2), орієнтовна ціна якої 18 714 920,78грн, в термін до 30.05.2017 та передати за актом приймання-передачі позивачу(МО України).

Однак, у встановлений термін відповідач не виконав роботи.

Відповідач посилається на те, що порушення терміну виконання робіт мало місце не з його вини, а у звязку з невиконанням співвиконавцем -ДП НВК «Фотоприлад» своїх зобовязань за договором від 24.12.2014 №834, укладеним ДП «Львівський державний завод «Лорта» та ДП НВК «Фотоприлад», щодо виконання складової частини дослідно-конструкторської роботи «Оболонь-А» СЧ «Оболонь КПСВ» у строк до 30.04.2017.

Згідно з частинами 1, 2 статті 614 ЦК України особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання.

Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Статтею 617 ЦК України встановлено, що особа, яка порушила зобов'язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов'язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов'язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов'язання, відсутність у боржника необхідних коштів.

Відповідно до частин 1, 2 статті 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб'єкт господарювання за порушення господарського зобов'язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов'язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов'язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов'язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.

За умовами п.3.1 контракту, в редакції додаткової угоди №6, відповідальним за результати роботи співвиконавців залишається виконавець.

Отже, невиконання ДП НВК «Фотоприлад» як контрагентом відповідача зобовязань за договором від 24.12.2014 №834, не є тією обставиною, яка підтверджує неможливість належного виконання зобов'язання відповідачем внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин, та яка підтверджує відсутність вини відповідача і звільняє його від цивільно-правової та господарсько-правової відповідальності за невиконання державного контракту від 10.12.2014 №247/2/14-1.

Не можуть братися до уваги посилання скаржника на експертний висновок про зміну істотних обставин термінів виконання зобовязань за контрактом від 10.12.2014 №247/2/14-1, наданий Львівською торгово-промисловою палатою від 19.06.2017 №19-08-5/704, як на доказ відсутності його вини у порушенні строків виконання робіт , оскільки пунктами 7.4, 7.5 державного контракту встановлено, що сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобовязань за контрактом у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладення контракту та виникли незалежно від волі сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, диверсія, війна, інша небезпечна подія). Обставини непереборної сили згідно зі ст.14-1 ЗУ«Про торгово-промислові палати в Україні» є форс-мажорними обставинами, які , як вірно вказав суд першої інстанції, засвідчуються сертифікатом торгового промислової палати, а не експертним висновком.

Відтак апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правомірно та обгрунтовано відхилив на підставі ст. 617 ЦК України, ст. 218 ГК України та п.3.1 контракту в редакції додаткової угоди №6 доводи відповідача про відсутність його вини в порушенні термінів виконання робіт.

Також суд вірно зазначив, що відповідач не скористався своїм правом на внесення змін до умов контракту 10.12.2014 №247/2/14-1 в частині перенесення кінцевих строків виконання робіт другої частини підетапу 4.3.

Відповідно до ч. 1 ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 1 статті 216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно з ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Статтею 611 ЦК України передбачені правові наслідки порушення зобов'язання, зокрема, сплата неустойки.

Згідно з ч.1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Згідно з частинами 1-3 статті 231 Господарського кодексу України законом щодо окремих видів зобов'язань може бути визначений розмір штрафних санкцій, зміна якого за погодженням сторін не допускається.

У разі якщо порушено господарське зобов'язання, в якому хоча б одна сторона є суб'єктом господарювання, що належить до державного сектора економіки, або порушення пов'язане з виконанням державного контракту, або виконання зобов'язання фінансується за рахунок Державного бюджету України чи за рахунок державного кредиту, штрафні санкції застосовуються, якщо інше не передбачено законом чи договором, у таких розмірах: за порушення умов зобов'язання щодо якості (комплектності) товарів (робіт, послуг) стягується штраф у розмірі 20% вартості неякісних (некомплектних) товарів (робіт, послуг); за порушення строків виконання зобов'язання стягується пеня у розмірі 0,1 відсотка вартості товарів (робіт, послуг), з яких допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % вказаної вартості.

Законом може бути визначений розмір штрафних санкцій також за інші порушення окремих видів господарських зобов'язань, зазначених у частині другій цієї статті. У разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

Підпунктом 1 пункту 7.2 контракту встановлено, що за порушення встановлених контрактом термінів виконання ДКР (етапів, підетапів ДКР) виконавець сплачує пеню у розмірі 0,1 % від ціни поточного етапу (підетапу) за кожен день прострочення. За прострочення понад 30 днів додатково стягується штраф у розмірі 7 % ціни етапу (підетапу).

На підставі підпункту 1 пукнту7.2 контракту за порушення термінів виконання робіт заявлені до стягнення пеня за період з 31.05.2017 по 29.11.2017 в сумі 3 406 115,58грн та штраф у розмірі 7% в сумі 1 310 044,45грн, нараховані від ціни другої частини підетапу 4.3 - 18 714 920,78грн.

Перевіривши розрахунок пені і штрафу, заявлених до стягнення на підставі підпункту 1 пункту 7.2 контракту за порушення термінів виконання робіт, доданий до позовної заяви (т.1, а.с. 157-158), колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про його правильність та вважає правомірним задоволення позовних вимог в цій частині.

Щодо стягнення 456 026,29грн пені, нарахованої за період з 03.06.2017 по 02.12.2017, заявленої до стягнення на підставі підпункту 2 пункту7.2 контракту, за порушення термінів надання звітних документів використання попередньої оплати, апеляційний суд погоджується доводами скаржника та вважає, що ця пеня не підлягає до задоволення з огляду на наступне.

Матеріалами справи підтверджено, що позивач перерахував відповідачу 21.12.2016 попередню оплату за роботи другої частини підетапу 4.3 в сумі 2 505 638,95 грн.

Підпунктом 2 пункту 7.2 контракту передбачено, що за порушення встановленого згідно з контрактом терміну здачі ДКР (етапів, під етапів ДКР), як звіту за виконані роботи, на суму отриманої попередньої оплати (авансу) виконавець сплачує пеню у розмірі 0,1 % від суми отриманої попередньої оплати (авансу) за кожний день прострочення, на яку не надані звітні документи.

Поряд з тим, згідно з підпунктом 15 пункту 5.4 контракту у разі ненадання звітності за використання авансу виконавець зобовязаний повернути упродовж 3-х днів кошти, на які не надано звітність.

З аналізу названих умов контракту випливає, що виконавець подає звітність про використання попередньої оплати (авансу) як звіти за виконані роботи, тобто, така звітність подається при виконанні робіт та використанні на ці роботи попередньої оплати (авансу). У разі ненадання такої звітності виконавець сплачує пеню, визначену підпунктом 2 пункту 7.2 контракту.

Однак, як вбачається з матеріалів справи, відповідач не виконав жодних робіт та не використовував отриманої суми попередньої оплати (авансу). Відтак він не міг подавати звітність про використання попередньої оплати (авансу) як звіти за виконані роботи. Контрактом не встановлено і з нього не вбачається, що при невиконанні робіт виконавець зобовязаний подавати звітність про використання попередньої плати( авансу) як звіти про виконані роботи чи сплачувати пеню за неподання такої звітності. Поряд з тим, з вказаних вище умов контракту випливає, що при невиконанні робіт та неподанні звітності про використання попередньої оплати (авансу) як звітів за виконані роботи настають правові наслідки, передбачені підпунктом 15 пункту 5.4 контракту, а саме: виконавець зобовязаний повернути замовникові кошти, на які не надано звітність.

Слід зазначити, що платіжними дорученнями від 29.05.2018 №1007 на суму 1 500 000,00грн та від 30.05.2018 №1008 на суму 1 005 638,95грн відповідач повернув позивачу авансовий платіж( попередню оплату) на загальну суму 2 505 638,95 грн, у звязку з чим суд першої інстанції закрив провадження у справі в частині вимог про стягнення попередньої оплати (т. 1,а.с. 105).

З огляду на викладене апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість позовних вимог в частині стягнення 456 026,29грн пені за порушення термінів надання звітних документів використання попередньої оплати та про відсутність підстав для її стягнення.

Згідно з ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне зясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції неповно зясував обставин, що мають значення для справи, у звязку з чим дійшов помилкового висновку про стягнення 456 026,29грн пені за порушення термінів надання звітних документів щодо використання попередньої оплати.

Отже, в частині стягнення 456 026,29грн пені за порушення термінів надання звітних документів про використання попередньої оплати рішення суду першої інстанції належить скасувати та відмовити у задоволенні позову в цій частині. В частині стягнення 3 406 115,48грн пені та 1 310 044,45грн штрафу рішення суду залишити без змін.

Судовий збір покладається на сторони згідно з п.2 ч.1 ст.129 ГПК України пропорційно сумі задоволених позовних та апеляційних вимог.

Керуючись ст.ст. 86, 129,236, 269, 270, 275, 277, 281, 282, ГПК України, Західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства «Львівський державний завод «Лорта» задоволити частково.

2. Рішення Господарського суду Львівської області від 01.08.2018 у справі №914/906/18 в частині стягнення 456 026,29грн пені скасувати, прийняти в цій частині нове рішення, яким відмовити у стягненні 456 026,29грн пені.

3. Змінити пункт 3 резолютивної частини рішення Господарського суду Львівської області від 01.08.2018 у справі №914/906/18, виклавши його в наступній редакції: «Стягнути з Державного підприємства «Львівський державний завод «Лорта», ідент. код: 30162618, місцезнаходження: 79040, м. Львів, вул. Патона, 1, на користь Військової прокуратури Західного регіону України, ідент. код: 38326057, місцезнаходження: 79007, м. Львів, вул. Клепарівська, 20, - 108 326,98грн на відшкодування витрат на сплату судового збору за розгляд справи судом першої інстанції».

В решті рішення залишити без змін

4. Стягнути з Військової прокуратури Західного регіону України, ідент. код: 38326057, місцезнаходження: 79007, м. Львів, вул. Клепарівська, 20, на користь Державного підприємства «Львівський державний завод «Лорта», ідент. код: 30162618, місцезнаходження: 79040, м. Львів, вул. Патона, 1, - 10 260,59грн на відшкодування судового збору за перегляд рішення апеляційним судом.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строки та в порядку, визначені статтями 286-291 ГПК України.

Повна постанова складена 27.12.2018.

Головуючий суддя М.І. Хабіб

Суддя Н.М. Кравчук

Суддя Г.Т. Кордюк