ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" грудня 2018 р. Справа№ 910/7062/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Сотнікова С.В.

Доманської М.Л.

за участю секретаря судового засідання: Берегової Н.М.;

та представників сторін:

керівник ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" Молчанов П.В., НОМЕР_1 виданий Цюрупинським РВ УМВС України в Херсонській області від 29.04.11;

ТОВ "Сушия" Власенко О.С., ордер про надання правової допомоги КВ

№ 402008 від 26.12.18

ТОВ "Сушия" Антонова Г.І., ордер про надання правової допомоги КВ №389790 від 16.11.18

розглянувши апеляційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" та додані до неї документи

на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 (повна ухвала складена 17.08.2018, суддя Бондаренко Г.П.)

у справі № 910/7062/18

за позовом Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сушия"

про виплату компенсації за порушення майнових авторських прав

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі № 910/7062/18 відмовлено в задоволенні заяви Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" про зміну предмета позову; призначено у справі № 910/7062/18 комплексну судову експертизу відеозвукозапису та експертизу об'єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз; зупинено провадження у справі до надання висновків комплексної судової експертизи відеозвукозапису та експертизи об'єкту інтелектуальної власності, призначеної у справі.

Не погоджуючись з зазначеним судовим рішенням, Організація звернулась до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що на думку скаржника, оскаржувана ухвала прийнята з неповним з'ясуванням обставин, що мають значення для справи, а також з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, скаржник зазначив про те, що при вирішенні спору у справі № 910/7062/18 прийнята судом ухвала від 14.08.2018 р. не містить обґрунтування і не містить посилання на наявність сукупності вимог, встановлених ст. 99 ГПК.

Позивач зазначає, що зміст багатьох питань дублюється - що свідчить про невизначеність мети, предмету і об'єктів експертного дослідження. Окрім такої невизначеності, зміст такої ухвали в частині обґрунтування необхідності призначення експертизи не містить принципових приписів закону, які регламентують порядок призначення експертизи. Звертає увагу що відповідно до Постанови Пленуму ВГСУ №4 від 23.03.2012 судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не може замінити інші засоби доказування. Вважає що зміст поставлених запитань направлений на встановлення об'єктів, явищ і процесів, - а не на їх дослідження. В ухвалі не зазначено які саме об'єкти, явища і процеси, мають досліджуватись, адже із сформульованих запитань є очевидним, що вони стосуються не тільки відеозвукозапису.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 14.09.2018 у складі головуючого судді Сотнікова С.В., судді - Верховця А.А., Остапенка О.М. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" у справі № 910/7062/18 та призначено її розгляд на 02.10.2018.

Суд зазначає, що Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" № 454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд та утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську Чернігівську області та місто Київ.

25.06.2018 року в Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань внесено запис про юридичну особу - Північний апеляційний господарський суд, ідентифікаційний код 42262953.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Указом Президента України №295/2018 від 28.09.2018 "Про переведення суддів", відповідно до підпункту 7 пункту 16-1 розділу XV "Перехідні положення" Конституції України, пункту 1 частини другої статті 53, частини третьої статті 82 і пункту 40 розділу XII "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про судоустрій і статус суддів", пункту 11 розділу III "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про Вищу раду правосуддя" сформовано склад Північного апеляційного господарського суду шляхом переведення суддів.

Рішенням зборів суддів Північного апеляційного господарського суду від 02.10.2018 № 1 визначено днем початку роботи Північного апеляційного господарського суду 03 жовтня 2018 року, про що в газеті "Голос України" №185 (6940) 03.10.2018 опубліковано відповідне повідомлення. Відтак, в силу приписів ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 31 ГПК України суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який розглядав справу.

Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Згідно ч. 7 ст. 31 ГПК України справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

За актом прийняття-передачі судової справи від 02.10.2018 справу № 910/7062/18 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.12.2018 апеляційна скарга Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Верховця А.А., суддів Доманської М.Л., Сотнікова С.В.

Відповідно до п. 14 ст. 32 ГПК України у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 10.12.2018 прийнято до провадження Північним апеляційним господарським судом у складі колегії суддів: головуючого судді Верховця А.А., суддів Доманської М.Л., Сотнікова С.В.; відкрито апеляційне провадження; справу призначено до розгляду на 26.12.2018; роз'яснено сторонам право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом п'ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

03.12.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду відповідач подав до суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив апеляційну скаргу ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами", подану в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 року у справі №910/7062/18 - без змін.

Відповідач вважає таке процесуальне рішення господарського суду абсолютно обґрунтованим, адже, за результатами дослідження єдиного доказу, яким ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" доводить факт порушення Відповідачем майнових авторських прав Позивача, не видається достеменно встановити обставини того, що у часових межах з 16:47 до 16:57 відеозвукозапису публічно виконується у приміщенні ресторану "Сушия", розташованого за адресою: м. Київ, перехрестя вул. Басейна та вул. Велика Васильківська, буд. 1-3/2, саме музичний твір "Living for love" у виконанні High rollers.

Відповідач просить колегію суддів апеляційної інстанції врахувати також, що суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення експертизи після заслуховування позовних вимог та заперечень проти них, після визначення обставин справи, які підлягають встановленню та обсягу наявних доказів, які їх доводять.

В судовому засіданні 26.12.2018 представник ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" підтримав подану апеляційну скаргу та просив суд задовольнити вимоги, викладені у ній.

У судовому засіданні представники ТОВ "Сушия" проти доводів апеляційної скарги заперечували та зазначили, що ухвала Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі № 910/7062/18 винесена з дотриманням норм матеріального та процесуального права і підстави для її скасування - відсутні. Тобто, ухвала Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 року про призначення судової експертизи є законною, обґрунтованою і вмотивованою, спрямованою на забезпечення права учасників процесу на справедливий суд - повний, об'єктивний, всебічний розгляд вирішення господарського спору.

Частиною 1 статті 255 Господарського процесуального кодексу України визначено, що окремо від рішення суду першої інстанції можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали суду першої інстанції, зокрема про призначення експертизи, про зупинення провадження у справі (п. 11, п. 12).

Згідно з ч. 1 ст. 271 Господарського процесуального кодексу України визначено, що апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції має бути залишена без змін, виходячи із наступного.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, ПО "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до ТОВ "СУШИЯ" про виплату компенсації в розмірі 223 380, 00 грн за порушення майнових авторських прав.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем майнових авторських прав щодо музичних творів 1) "Living for love", 2) "I got you", 3) "Don't wanna know", 4) "Treasure", а тому позивач просить стягнути з відповідача 223 380, 00 грн компенсації за незаконне використання музичних творів шляхом виконання вищезазначених творів для фонового озвучення закладу за адресою: м. Київ, вул. Басейна/Велика Васильківська 1-3/2, та покласти на відповідача витрати по сплаті судового збору. Також позивач просить розглядати дану справу за правилами загального позовного провадження.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.06.2018 прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, ухвалено здійснювати розгляд справи №910/7062/18 у порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 19.07.2018 на підставі статті 173 ГПК України роз`єднано позовні вимоги Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сушия" про виплату компенсації за порушення майнових авторських прав виділивши їх у самостійні провадження; позовні вимоги, підставою яких є порушення відповідачем майнових авторських прав щодо музичного твору "Living for love" ухвалено розглядати у межах справи № 910/7062/18, а позовні вимоги, підставами яких є порушенням відповідачем майнових авторських прав щодо музичних творів "I got you", "Don't wanna know", "Treasure" виділено у самостійні провадження з наступним присвоєнням цим вимогам окремого номеру справи.

Заявляючи відповідачем 19.07.2018 року клопотання про призначення експертизи та надаючи пояснення з приводу заявленого клопотання, відповідач обґрунтував суду та ПО "ОКУАСП", як учаснику справи, що з урахуванням предмета спору і доказування, з метою встановлення, що спірний музичний твір виконаний саме визначеним виконавцем, не є перетворюваним або не підданий будь-яким змінам, для з'ясування дійсних обставин справи необхідне проведення експертного дослідження, яке спроможне буде або встановити ідентичність музичного твору та його виконавця зафіксованих на відеозвукозаписі заявленому ПО "ОКУАСП" в позовній заяві, або спростувати заявлений ПО "ОКУАСП" факт.

В клопотанні про призначення експертизи відповідач просив суд призначити у справі №910/7062/18 комплексну судову експертизу відеозвукозапису та експертизу об'єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручити судовим експертам Київського науково - дослідницького інституту судових експертиз, на вирішення експерта поставити наступні питання:

Чи проводилися відеозвукозаписи, які містяться на долучених до матеріалів позовної заяви mini CD (DVD) дисках безперервно?

Чи можна за відоезвукозаписами, які містяться на долучених до матеріалів позовної заяви mini CD (DVD) дисках достовірно встановити дату, час та місце проведення відеофіксацій?

Якщо можна, то яка дата, час та місце здійснення відеофіксацій, які містяться на долучених до матеріалів позовної-заяви mini CD (DVD) дисках?

Чи мають відеозвукозаписи, які містяться на долучених до матеріалів позовної заяви mini CD (DVD) дисках ознаки монтажу?

Чи можна за відеозвукозаписами достовірно встановити джерела походженні зафіксованих на них звуків?

Якщо можна, то з яких джерел (технічних пристроїв) лунали звуки, які містять відеозвукозаписи?

Чи можна за відеозвукозаписами, які містяться на долучених до матеріалів позовної заяви mini CD (DVD) дисках, достовірно встановити фіксації використання виключно об'єктів авторського права - музичних творів з текстом і без тексту?

Чи можна за відеозвукозаписами, які містяться на долучених до матеріалів позовної заяви mini CD (DVD) дисках, достовірно встановити спосіб використання (публічне використання, публічна демонстрація, публічний показ, публічне сповіщення) об'єктів авторського права - музичних творів з текстом і без тексту?

Чи можна за відеозвукозаписами, які містяться на долучених до матеріалів позовної заяви mini CD (DVD) дисках, достовірно встановити звучання об'єктів авторського права - оригінальних музичних творів "Living for love" у виконанні High rollers, "І got you" у виконанні Bebe Rexha, "Don't wanna know" у виконанні Maroon 5 Feat., Kendrick "Treasure" у виконанні Bruno Mars?

Чи можна за відеозаписами, які містяться на долучених до матеріалів позовної заяви mini CD (DVD) дисках, достовірно встановити, що суб'єктом господарювання здійснювалось з комерційною метою публічне виконання об'єктів авторського права - оригінальних музичних творів "Living for love" у виконанні High rollers, "І got you" у виконанні Bebe Rexha, "Don't wanna know" у виконанні Maroon 5 Feat., Kendrick Lamar, "Treasure" виконанні Bruno Mars?

Витрати на проведення експертизи відповідач просив покласти на нього та зупинити провадження по справі на час проведення комплексної експертизи.

Позивач заперечував проти задоволення клопотання про призначення у справі експертизи.

Як вбачається з матеріалів справи 14.08.2018 через відділ канцелярії господарського суду надійшла від позивача письмова заява, якою просив суд розглядати справу № 910/7062/18 з урахуванням вимог про: стягнення з відповідача - 55 845,00 грн. на користь Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (, п/р 2453 в AT "Укрексімбанк" м. Києва, МФО 322313) в інтересах Позивача-1 за порушення майнових авторських прав за використаний без дозволу об'єкта правового захисту - музичний твір "Living for love"; зобов'язання відповідача опублікувати за власні кошти в будь-якому засобі масової інформації сфера розповсюдження якого поширюється на регіон Київської області (відповідно до ЗУ "Про друковані засоби масової інформації") даних про допущені ним порушення авторського права способом публікації судових рішень щодо цих порушень, а саме: Постанову Київського апеляційного господарського суду у справі № 910/27948/15 від 26.04.2016 і Постанову Верховного суду в складі колегії судів Касаційного господарського суду у справі № 910/6037/16 від 27.02.2018.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі № 910/7062/18 відмовлено в задоволенні заяви Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" про зміну предмета позову; призначено у справі № 910/7062/18 комплексну судову експертизу відеозвукозапису та експертизу об'єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз; на вирішення експертизи поставлено наступні питання:

1) Чи проводився відеозвукозапис, який міститься на долученому до матеріалів позовної заяви mini CD (DVD) диску безперервно?

2) Чи можна за відоезвукозаписом, який міститься на долученому до матеріалів позовної заяви mini CD (DVD) диску достовірно встановити дату, час та місце проведення відеофіксації?

3) Якщо можна, то яка дата,час та місце здійснення відеофіксації, яка міститься на долученому до матеріалів позовної-заяви mini CD (DVD) диску?

4) Чи має відеозвукозапис, який містяться на долученому до матеріалів позовної заяви mini CD (DVD) диску ознаки монтажу?

5) Чи можна за відеозвукозаписом достовірно встановити джерела походженні зафіксованих на них звуків?

6) Якщо можна, то з яких джерел (технічних пристроїв) лунали звуки, які містять відеозвукозапис?

7) Чи можна за відеозвукозаписом, який міститься на долученому до матеріалів позовної заяви mini CD (DVD) диску, достовірно встановити фіксацію використання виключно об'єкту авторського права - музичного твору "Living for love" у виконанні High rollers з текстом і без тексту?

8) Чи можна за відеозвукозаписом, який міститься на долученому до матеріалів позовної заяви mini CD (DVD) диску, достовірно встановити спосіб використання (публічне використання, публічна демонстрація, публічний показ, публічне сповіщення) об'єкту авторського права - музичного твору "Living for love" у виконанні High rollers з текстом і без тексту?

9) Чи можна за відеозвукозаписом, який міститься на долученому до матеріалів позовної заяви mini CD (DVD) диску, достовірно встановити звучання об'єкту авторського права - оригінального музичного твору "Living for love" у виконанні High rollers?

10) Чи можна за відеозаписом, який міститься на долученому до матеріалів позовної заяви mini CD (DVD) диску, достовірно встановити, що суб'єктом господарювання здійснювалось з комерційною метою публічне виконання об'єкту авторського права - оригінального музичного твору "Living for love" у виконанні High rollers?; зупинено провадження у справі до надання висновків комплексної судової експертизи відеозвукозапису та експертизи об'єкту інтелектуальної власності, призначеної у справі.

Щодо заяви позивача про зміну предмету позову, суд апеляційної інстанції враховує, що згідно з ч. 3 ст. 46 Господарського процесуального кодексу України до закінчення підготовчого засідання позивач має право змінити предмет або підстави позову шляхом подання письмової заяви.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Відтак зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача. Одночасна зміна і предмета, і підстав позову не допускається.

У разі подання позивачем заяви, направленої на одночасну зміну предмета і підстав позову, господарський суд повинен відмовити в задоволенні такої заяви і, приєднавши її до матеріалів справи та зазначивши про цю відмову в описовій частині рішення (або в ухвалі, якою закінчується розгляд справи), розглянути по суті раніше заявлені позовні вимоги, якщо позивач не відмовляється від позову. Позивач при цьому не позбавлений права звернутися з новим позовом у загальному порядку (п. 3.10 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 N 18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції").

Оскільки заява про зміну предмету позову фактично направлена на одночасну зміну предмета і підстав позову в частині заявлення нової вимоги про зобов`язання відповідача вчинити дії, так як в позовній заяві серед підстав позову не зазначалося про постанову Київського апеляційного господарського суду у справі № 910/27948/15 від 26.04.2016 і постанову Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного господарського суду у справі № 910/6037/16 від 27.02.2018 та встановлені в цих постановах порушення авторського права, не були предметом розгляду у даній справі, суд відмовляє позивачу в задоволенні відповідної заяви, та розглядає справу тільки в частині заявленої вимоги про стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав на музичний твір "Living for love".

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у вказаній справі доказуванню підлягає з боку ПО "ОКУАСП" факт використання відповідачем способом публічного виконання конкретно визначених об'єктів авторського права - музичного твору "Living for love" у виконанні High rollers у приміщенні ресторану "Сушия", розташованого за адресою: м. Київ, перехрестя вул. Басейна і вул. Велика Васильківська буд.1-3/2.

Щодо призначення експертизи, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідач у поданому клопотанні про призначення експертизи зазначав, що музичних творів з назвою "Living for love" є значна кількість.

Лише з наданої відповідачем до клопотання роздруківки репертуару Інтернет сторінки сайту AMERICAN SOCIETY OF COMPOSERS, AUTORS AND PUBLISHERS (ASCAP - іноземної організації колективного управління авторськими правами) вбачається що музичних творів з назвою "Living for love" є принаймні 10 у виконанні інших відмінних від High rollers осіб.

Тобто, дослідивши наданий ПО "ОКУАСП" до позовної заяви відео звукозапис, Відповідач, з позиції пересічного споживача, не зміг ідентифікувати наявні на ньому звуки саме як музичний твір "Living for love" у виконанні High rollers, зважаючи на те, що як наявні на звукозаписі звуки, так і заявлений ПО "ОКУАСП" музичний твір "Living for love" у виконанні High rollers не є відомі відповідачу.

Відповідач переконаний, що вирішення, в ході розгляду справи, питання про те чи мало місце публічне виконання потребуватиме з'ясування судом обставин того, за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбулося публічне виконання, якщо воно мало місце.

Встановити обставини того, за допомогою якого саме джерела (пристрою) відбулося публічне виконання без спеціальних знань не можливо, бо для цього необхідно володіти знаннями у технічній сфері для того, щоб достовірно ідентифікувати джерело походження зафіксованих відеозвукозаписом звуків за характером їхнього звучання чи за зображенням певного устаткування на відеозвукозаписі або ж зробити за вказаним зображенням висновок щодо працездатності або непрацездатності обладнання, а також достовірно ідентифікувати характер відтворення звуків.

Встановлення вищенаведених фактичних даних як зазначає відповідач є необхідною умовою для розмежування понять публічного виконання та публічного сповіщення, і відповідно, факту порушення майнових авторських прав Позивача саме з боку Відповідача.

Більше того, Відповідач зауважував суду та передставнику ПО "ОКУАСП" щодо якості запису, який міститься на доданому до позовної заяви mini CD (DVD) диску,адже звучання записаних на оптичному носієві звуків різниться від гучнішого до тихішого, і навпаки, що безпосередньо відображається на розрізняльній здатності звуків та порушення питання щодо безперервності запису і одночасного запису відео та звуку.

Відеозвукозапис також не відображає усіх етапів здійснення представником ПО "ОКУАСП" фіксації комерційного використання заявленого музичного твору, закріплених в наданому до позовної заяви Акті фіксації №22/05/17 від 16.05.2017 року, що також ставить під сумнів факт безперервність запису та вказує на необхідність його перевірки.

Відповідно до ч. 1, ч. 3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно з ст.76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч.1 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до ч. 1, ч. 5 ст. 236 Господарського процесуального кодексу України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Відповідно до ч. 1, 3 та 4 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

З урахуванням обставин справи, суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначається судом.

Вказані обставини доводяться висновком експерта, оскільки потребують спеціальних знань.

З метою правильного і однакового застосування господарськими судами законодавства, яке регулює питання призначення експертизи Пленум Вищого господарського суду України надав роз'яснення у формі постанови № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23.03.2012 року (далі - постанова ПВГСУ № 4 від 23.03.2012 року).

Пунктом 2 постанови Пленуму ВГСУ № 4 від 23.03.2012 визначено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Зважаючи на положення ГПК України та роз'яснення, які містяться в постанові ПВГСУ № 4 від 23.03.2012, для всебічного та об'єктивного з'ясування обставин справи, які безпосередньо стосуються як об'єкта авторського права, так і відеозвукозапису та вирішення спору по суті необхідним та доцільним буде призначення комплексної експертизи (відеозвукозапису та експертизи в сфері інтелектуальної власності).

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", в ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України.

На підставі вищезазначеного, з метою встановлення правомірності заявлених позовних вимог, розумності строків розгляду справи судом, для всебічного, повного та об'єктивного розгляду спору й вирішення питань, що потребують спеціальних знань, суд дійшов висновку щодо призначення у справі комплексної судової експертизи відеозвукозапису та експертизу об'єктів інтелектуальної власності, проведення якої доручається судовим експертам Київського науково - дослідницького інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, буд. 6).

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що між сторонами по справі наявний спір факту використання відповідачем способом публічного виконання конкретно визначених об'єктів авторського права - музичного твору "Living for love" у виконанні High rollers у приміщенні ресторану "Сушия", розташованого за адресою: м. Київ, перехрестя вул. Басейна і вул. Велика Васильківська буд.1-3/2, а тому, для повного, об'єктивного розгляду всіх обставин справи, необхідним є призначення судової експертизи відеозвукозапису та експертизу об'єктів інтелектуальної власності.

Також, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Статтею 20 Господарського кодексу України передбачено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до ст.15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

У рішенні №18-рп/2004 від 01.12.2004р. Конституційного суду України (справа про охоронюваний законом інтерес) визначено поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається в ч.1 ст. 4 Цивільного процесуального кодексу України та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права", яке треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Конституційний суд України у вказаному рішенні зазначає, що види і зміст охоронюваних законом інтересів, що перебувають у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права" як правило не визначаються у статтях закону, а тому фактично є правоохоронюваними. Охоронюваний законом інтерес перебуває під захистом не тільки закону, а й об'єктивного права в цілому, що панує у суспільстві, зокрема, справедливості, оскільки інтерес у вузькому розумінні зумовлюється загальним змістом такого права та є його складовою.

Відповідно до ст. 55 Конституції України, права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань. За положеннями ст. 124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Законодавець у ч. 1 ст. 16 Цивільного кодексу України установив, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу, а в ч. 2 цієї статті визначив способи здійснення захисту цивільних справ та інтересів судом.

Цивільне законодавство не містить визначення поняття способів захисту цивільних прав та інтересів. За їх призначенням вони можуть вважатися визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Особа здійснює свої права вільно на власний розсуд (ст. 12 Цивільного кодексу України).

До прав, які підлягають цивільно-правовому захисту, відносяться всі майнові й особисті немайнові права, які належать суб'єктам цивільного права.

Особа, законний інтерес або право якої порушено, може скористатися способом захисту, який прямо передбачений нормою матеріального права або може скористатися можливістю вибору між декількома способами захисту, якщо це не заборонено законом. Якщо ж спеціальні норми не встановлюють конкретних заходів, то особа має право обрати спосіб із числа передбачених ст. 16 Цивільного кодексу України з урахуванням специфіки порушеного права й характеру правопорушення.

Абзацом 1 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України, визначено способи захисту порушеного права. Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. (абз. 2 ч. 2 ст. 16 ЦК України).

До інших способів судового захисту цивільних прав чи інтересів можна віднести способи, які не охоплюються переліком їх у ст. 16 Цивільного кодексу України, що визначені окремими законами та договорами або застосування яких випливає із загальних положень про судовий захист.

Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд повинен з'ясувати наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог. Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

В свою чергу, задовольняючи клопотання відповідача, місцевий господарський суд цілком правомірно встановив, що в господарському спорі між Позивачем та Відповідачем доказуванню з боку ПО "ОКУАСП", як організації, яка звернулася за захистом порушених прав позивача, підлягає факт використання відповідачем способом публічного виконання конкретно визначеного об'єкта авторського права - музичного твору "Living for love" у виконанні High rollers, " у приміщенні ресторану "Сушия" розташованого за адресою: м.Київ, перехрестя вул. Басейна та вул. Велика Васильківська, буд. 1-3/2.

Встановлення відповідних обставин потребує спеціальних знань, яких немає в суду, тому суд вважав за необхідне та доцільне призначити експертне дослідження, а саме - комплексну судову експертизу відеозвукозапису та експертизу об'єктів інтелектуальної власності.

Колегія суддів апеляційної інстанції стосовно тверджень представника ПО "ОКУАСП" про позбавлення його процесуального права запропонувати свої питання, роз'яснення яких потребує висновку експерта, не приймаються, оскільки представник ПО "ОКУАСП" наданим судом процесуальним правом скористався і подав до суду заяву з процесуальних питань щодо заявленого стороною Відповідача клопотання, в якій просив відмовити в задоволенні клопотання Відповідача про призначення експертизи. Так представник ПО "ОКУАСП" окрім своєї позиції про відмову в задоволенні клопотання Відповідача про призначення експертизи, жодних інших доводів, міркувань не висловлював, клопотання про надання йому можливості запропонувати суду свої питання, роз'яснення яких потребує висновку експерта не заявляв.

Щодо змісту питань, поставлених на вирішення, призначеної ухвалою суду експертизи, їх зміст є доволі чітким, всі запитання спрямовані на встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування у даному господарському спорі.

Зміст питань відповідає чинним науково-методичним рекомендаціям з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 року.

Враховуючи дані обставини, а також те, що відповідач заперечує заявлений представником ПО "ОКУАСП" факт використання ним 16.05.2017 року у приміщенні ресторану "Сушия", розташованого за адресою: м. Київ, перехрестя вул. Басейна та вул. Велика Васильківська, буд. 1-3/2, музичного твору "Living for love" у виконанні High rollers існує потреба перевірки обставин, на які посилаються як представник ПО "ОКУАСП", так і Відповідач.

Таким чином, зважаючи на складність процесу доказування у спорах пов'язаних із захистом права інтелектуальної власності, ключову роль у такому процесі відіграє саме висновок експерта, який дозволить встановити фактичні обставини справи за допомогою спеціальних знань, яким не володіють ані позивач, ані відповідач, ані суд.

Більше того, висновок експерта поряд з іншими доказами надасть суду можливість повно, всебічно та об'єктивно перевірити всі обставини справи на які посилаються учасники справи та вирішити всі, визначені ст.237 ГПК України, питання, вирішення ких необхідне для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 100 Господарського процесуального кодексу України, про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до п. 2 ч.1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд має право зупинити провадження у справі за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи у випадку призначення господарським судом судової експертизи.

Доводи скаржника в обґрунтування підстав скасування оскаржуваної ухвали Господарського суду м. Києва від 14.08.2019 у справі №910/7062/18 не знайшли свого підтвердження, спростовуються матеріалами справи та фактичними обставинами.

З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про те, що ч. 1 статті 276 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд визнає, що доводи апелянта, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновків господарського суду першої інстанції, викладених в оскаржуваній ухвалі, оскаржувана ухвала прийнята з повним і достовірним встановленням всіх фактичних обставин, а також з дотриманням норм процесуального та матеріального права, у зв'язку з чим, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для зміни або скасування ухвали Господарського суду м. Києва від 14.08.2018 у справі №910/7062/18.

Судовий збір за подачу апеляційної скарги у відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладається судом на скаржника.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 271, 275, 276, 282, 283 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі №910/7062/18 - залишити без задоволення.

2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 14.08.2018 у справі №910/7062/18 - залишити без змін.

3. Матеріали справи №910/7062/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді С.В. Сотніков

М.Л. Доманська