УХВАЛА

м. Київ

18.12.2018Справа № 910/22876/17

За позовом товариства з обмеженою відповідальністю «Шахтоуправління «Донбас»

до публічного акціонерного товариства «Донбасенерго»

про стягнення заборгованості за договором постачання вугільної продукції № 544/УД від 30.11.2015 на суму 171 644 930,24 грн.

Суддя Удалова О.Г.

За участю представників сторін:

від позивача Козаченко І.В. - адвокат (посвідчення адвоката № 2230 від 23.06.2005),

Дешевий О.А. - адвокат (посвідчення адвоката № 2224 від 23.06.2005),

від відповідача Горянін А.О. - представник (довіреність № 319-17 від 22.12.2017),

Федорець Д.Д. - представник (довіреність № 320-17 від 22.12.2017)

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

18.12.2017 до господарського суду міста Києва надійшла позовна заява товариства з обмеженою відповідальністю «Шахтоуправління «Донбас» (далі - ТОВ «Шахтоуправління «Донбас», позивач) до публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» (далі - ПАТ «Донбасенерго», відповідач) про стягнення 171 644 930,24 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на неналежне виконання відповідачем своїх грошових зобов'язань за договором постачання вугільної продукції № 544/УД від 30.11.2015.

Рішенням господарського суду міста Києва від 07.03.2018 (суддя - Лиськов М.О.) позов задоволено повністю, стягнуто з ПАТ «Донбасенерго» на користь ТОВ «Шахтоуправління «Донбас» 132 484 887,16 грн. - заборгованості, 6 876 738,45 грн. - 3% річних, 32 283 304,63 грн. - інфляційних втрат та 240 000,00 грн. - витрат по сплаті судового збору.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2018 (колегія суддів у складі: Руденко М.А. (головуючий), Пономаренко Є.Ю., Дідиченко М.А.) рішення господарського суду міста Києва від 07.03.2018 у справі № 910/22876/17 залишено без змін.

06.08.2018 на виконання вказаного рішення господарським судом міста Києва видано відповідний наказ.

Постановою Верховного Суду від 11.10.2018 касаційну скаргу ПАТ «Донбасенерго» на рішення господарського суду міста Києва від 07.03.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2018 у справі № 910/22876/17 задоволено частково; рішення господарського суду міста Києва від 07.03.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 25.07.2018 у справі № 910/22876/17 скасовано, а справу передано на новий розгляд до господарського суду міста Києва.

Згідно з розпорядженням керівника апарату суду № 05-23/1960 від 08.11.2018 призначено повторний автоматизований розподіл справи, за результатами якого справу № 910/22876/17 передано на розгляд судді Удаловій О.Г.

Ухвалою господарського суду міста Києва від 14.11.2018 справу № 910/22876/17 прийнято до свого провадження суддею Удаловою О.Г. та призначено її до розгляду в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 11.12.2018, запропонувати учасникам справи надати письмові міркування щодо доцільності та можливості проведення у справі судової експертизи; кола питань, роз'яснення яких потребує висновку експерта; погодження сторонами експертної установи, якій слід доручити проведення експертизи, а також порядку оплати вартості експертизи з урахуванням постанови Верховного Суду від 11.10.2018.

10.12.2018 відповідачем були подані до суду клопотання про призначення комплексної експертизи, а також додаткові пояснення до нього, в яких відповідач просив провести експертне дослідження з метою встановлення, чи виконаний підпис на актах прийому-передачі партії вугільної продукції та актах звіряння за якістю та кількістю вугілля керівником департаменту паливо-транспортного забезпечення Старобешівської ТЕС ПАТ «Донбасенерго» ОСОБА_8 або іншою особою, а також з метою встановлення чи відповідає час створення таких актів вказаним у них датам, чи можливо, що підпис вказаної особи на таких актах виконано друкарськими речовинами, виробленими в недавній час, яка давність нанесення відбитків печаток на зазначених актах та у якій послідовності виконувались реквізити (підпис, відтиск печатки тощо) на них. Виконання такого експертного дослідження відповідач пропонував доручити Київському науково-дослідному інституту судових експертиз або Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені Заслуженого професора М.С. Бокаріуса.

Крім того, відповідачем було подане клопотання про призначення економічної експертизи та витребування доказів, необхідних для її проведення. Проведення такої експертизи відповідач просив призначити з метою встановлення обсягу та вартості отриманої ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» електричої енергії протягом періоду з грудня 2015 року по грудень 2016 року, встановлення обсягу коштів, сплачених ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» протягом вказаного періоду та визначення розміру заборгованості ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» за електричну енергію, спожиту протягом вказаного періоду при видобуванні вугілля для ТОВ «Шахтоуправління «Донбас», а також з метою встановлення паливної складової тарифу на електричну енергію Старобешівської ТЕС ПАТ «Донбасенерго».

Ухвалою господарського суду міста Києва від 11.12.2018 відкладено підготовче засідання на 18.12.2018, повторно запропоновано позивачу надати письмові міркування щодо доцільності та можливості проведення у справі судової експертизи; кола питань, роз'яснення яких потребує висновку експерта; погодження сторонами експертної установи, якій слід доручити проведення експертизи, а також порядку оплати вартості експертизи з урахуванням постанови Верховного Суду від 11.10.2018, викликано у підготовче засідання ОСОБА_8, який перебував на посаді керівника Департаменту паливо-транспортного забезпечення СО Старобешівської ТЕС ПАТ «Донбасенерго», зобов'язано відповідача забезпечити явку вказаної особи до суду.

18.12.2018 позивач подав до суду клопотання про виключення з числа доказів усіх актів звірки за кількістю та якістю вугілля та просив суд розглядати справу на підставі інших доказів, наявних у матеріалах справи. Вказане клопотання було задоволено ухвалою господарського суду міста Києва від 18.12.2018.

Крім того, позивач подав заперечення на клопотання відповідача про витребування доказів, призначення економічної та комплексної експертизи, в яких вказав, що відповідач не зазначив, які обставини, що входять до предмету доказування в межах даної справи, можна встановити на підставі витребуваних доказів та висновку експерта з економічної експертизи, а також не обґрунтував, які заявлені вимоги чи заперечення у даній справі можуть підтвердити або спростувати витребувані документи. Позивач не вважав показання свідка ОСОБА_8 щодо факту приймання вугілля та підписання відповідних актів про прийом-передачу партії вугільної продукції та актів звіряння за якістю та кількістю вугілля належними та допустимими доказами, а тому не вважав, що зазначені покази свідка можуть розглядатись судом як такі, що суперечать іншим доказам, наявним у матеріалах справи.

У своїх запереченнях позивач вказав, що відповідачем не надано обґрунтованого пояснення того, яким чином відповідь на питання, запропоновані відповідачем у клопотанні про призначення комплексної експертизи, нададуть можливість встановити або спростувати факт поставки вугілля відповідачу, кількість та якість прийнятої відповідачем вугільної продукції. Позивач зазначав, що постанова Верховного Суду від 11.10.2018 по даній справі не містить вказівок щодо призначення експертиз, про проведення яких просить відповідач.

У судовому засіданні 18.12.2018 відповідач подані ним клопотання про призначення економічної та комплексної експертиз підтримав, позивач проти вказаних клопотань відповідача заперечував, подане ним клопотання про виключення частини документів, долучених до матеріалів справи, з числа доказів - підтримав. Відповідач зазначив, що подане ним клопотання про витребування доказів, необхідних для проведення економічної експертизи, є передчасним, просив його не розглядати, про що зазначено у протоколі судового засідання.

Крім того у судовому засіданні судом були відібрані експериментальні зразки підпису у фізичної особи - ОСОБА_8

Позивач заявив у судовому засіданні усне клопотання про допит ОСОБА_8 як свідка, в задоволенні якого суд відмовив, оскільки вказана особа не викликалась до суду в якості свідка та не була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, як того вимагає ч. 3 ст. 89 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про необхідність призначення судової експертизи з наступних підстав.

За приписами ч. 1 ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Направляючи справу на новий судовий розгляд Верховний Суд у свої постанові від 11.10.2018 по даній справі зазначив наступне:

- колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що подане клопотання про витребування доказів та призначення економічної експертизи є необґрунтованим та призначення такої експертизи є недоцільним враховуючи предмет позову, у зв'язку з чим суд апеляційної інстанції дійшов до висновку про відмову у задоволенні поданого клопотання (п. 35 постанови);

- колегія суддів суду касаційної інстанції не погоджується з зазначеним висновком суду апеляційної інстанції, оскільки відповідно до приписів ч. 4 ст. 23 Закону України «Про електроенергетику» встановлено, що особливості регулювання правових, економічних та організаційних відносин, пов'язаних з продажем електричної енергії з оптового ринку електричної енергії України на тимчасово окуповану територію та на територію, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, а також відносин, пов'язаних з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням, купівлею, продажем і використанням електричної енергії на тимчасово окупованій території та на території, де органи державної влади тимчасово не здійснюють або здійснюють не в повному обсязі свої повноваження, встановлюються Кабінетом Міністрів України (п. 36 постанови);

- враховуючи приписи ст. 23 Закону України «Про електроенергетику» та положення Постанови КМУ № 263, колегія суддів зазначає, що з урахуванням фактичних обставин справи, для правильного застосування положень договору № 544/УД від 30.11.2015 щодо умов оплати, слід дослідити положення Багатостороннього договору, який укладається між суб'єктами електроенергетики, що провадять діяльність на неконтрольованій території (п. 37 постанови).

Обґрунтовуючи клопотання про призначення економічної експертизи відповідач вказав, що станом на дату подання позову відсутній дозвіл Координаційного центру на прямі поставки електричної енергії ТОВ «Шахтоуправління «Донбас» для забезпечення електричною енергією ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» в обмін на зустрічні поставки вугілля. Таким чином, діє погоджений сторонами порядок оплати вугілля коштами за електроенергію, спожиту ПАТ «Шахтоуправління «Донбас», які отримуються згідно з Алгоритмом розподілу коштів за рахунок оплаченої паливної складової вартості електроенергії.

За таких умов визначальним для об'єктивного, безстороннього та неупередженого розгляду справи є визначення обсягу сплачених ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» коштів за електричну енергію. На момент виникнення спірних правовідносин засновником позивача було ПАТ «Шахтоуправління «Донбас», основним видом діяльності якого є видобування кам'яного вугілля.

Крім того, у постанові від 11.10.2018 Верховний Суд по даній справі зазначив наступне:

- судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення (висновок про застосування норм права, який викладений у постанові Верховного Суду від 04.07.2018 у справі № 917/2033/16) (п. 52 постанови);

- в постанові суду апеляційної інстанції зазначено, що відповідач, підписуючи в подальшому акти, підтвердив факт прийняття товару вантажоотримувачем. Посилання представника відповідача на нотаріально завірені заяви ОСОБА_8, також не є беззаперечним доказом підробки його підписів на спірних актах приймання-передачі, оскільки в своїй заяві від 13.06.2018 р. ОСОБА_8 вказував, що у зв'язку з великим обсягом поставок вугілля на Старобешівську ТЕС він не пам'ятає окремих обставин підписання ним саме цих документів, однак відмітив, що в цей період він працював на даній структурній одиниці, тоді як в заяві від 26.06.2018 р. ОСОБА_8 вже було зазначено про окремі акти, які він не підписував. Тобто з поданих заяв свідка вбачається розбіжність в поясненнях свідка в короткий період часу, у зв'язку з чим подані заяви не можуть з достовірністю підтверджувати відповідні обставини (п. 53 постанови).

Враховуючи викладене, суд дійшов висновку про те, що для повного, всебічного та об'єктивного розгляду справи, а також з метою встановлення обставин, що мають істотне значення для правильного вирішення даного спору, необхідне встановлення оригінальності підпису представника на окремих доказах, долучених до матеріалів справи.

Частиною 1 ст. 100 ГПК України встановлено, що про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Дослідивши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що для встановлення важливих для правильного вирішення даного спору фактичних обставин справи, які входять до предмета доказування, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

При цьому жодною зі сторін спору не наданий висновок експерта з цих самих питань.

Таким чином, сукупність визначених приписами ст. 99 ГПК України умов, необхідних для призначення експертизи у справі, наявна.

Згідно з ч. 5 ст. 99 ГПК України учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.

Позивач не скористався своїм правом та не запропонував суду перелік питань, роз'яснення яких, на його думку, потребує висновку експерта. Водночас, питання, запропоновані відповідачем, взяті судом до уваги не в повному обсязі у зв'язку з задоволенням клопотання про виключення частини долучених до матеріалів документів з числа доказів, а також у зв'язку з тим, що відхилені судом питання відповідача не нададуть можливість встановити фактичні обставини справи, що мають істотне значення для правильного вирішення даного спору.

За приписами ч. 3 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Відповідач, заявляючи клопотання про проведення експертиз, просив суд доручити їх проведення Київському науково-дослідному інституту судових експертиз або Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз імені Заслуженого професора М.С. Бокаріуса. При цьому позивачем будь-яких пропозицій щодо експертної установи не надано.

Пунктом 1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень (затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 у редакції наказу Міністерства юстиції України від 26.12.2012 № 1950/5) визначено, що експертизи та дослідження проводяться експертними установами за зонами регіонального обслуговування згідно з Переліком регіональних зон обслуговування науково-дослідними установами судових експертиз Міністерства юстиції України, наведеним у додатку 1 до цієї Інструкції. За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в експертній установі за зоною регіонального обслуговування, орган (особа), який (яка) призначає експертизу (залучає експерта), зазначивши відповідні мотиви, доручає її виконання експертам іншої експертної установи.

Проте, виходячи з принципів незалежності та безсторонності суду, визначених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., з метою уникнення сумнівів у законності, незалежності, об'єктивності і повноти здійсненої судової експертизи, а також зважаючи на великий обсяг завантаженості Київського науково-дослідного інституту судових експертиз та на те, що сторонами не досягнута згода у виборі експертної установи, суд дійшов висновку про недоцільність підтримання позиції відповідача та необхідність, з урахуванням досвіду у проведенні судових експертиз, доручити проведення судової експертизи по справі Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Крім того, суд зазначає, що п. 2 ч. 1 ст. 228 ГПК України встановлено, що суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках призначення судом експертизи.

З огляду на необхідність проведення в межах даної справи експертного дослідження, суд дійшов висновку також про необхідність зупинення провадження у даній справі на час проведення експертизи.

Керуючись ст.ст. 99, 100, 228, 229, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

1. Клопотання публічного акціонерного товариства «Донбасенерго» про витребування доказів, призначення у справі економічної експертизи та комплексної експертизи задовольнити частково.

2. Призначити у справі № 910/12873/18 комплексну судову експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:

І)

- чи виконаний підпис на актах прийому-передачі партії вугільної продукції за договором № 544/УД від 30.11.2015, укладеним між ПАТ «Донбаснерго» та ТОВ «Шахтоуправління «Донбас», керівником департаменту паливо-транспортного забезпечення Старобешівської ТЕС ПАТ «Донбасенерго» ОСОБА_8 чи іншою особою, а саме на таких актах:

від 29.03.16 №№ 34-40,

від 31.03.16 №№ 48-52;

від 07.04.16 №№ 6,8,9,10,12,13,

від 11.03.16 №№ 7-12,

від 24.03.16 № 20,

від 12.04.16 № 35,

від 11.04.16№ 16,

від 22.04.16, №№ 66, 68,72

від 30.04.16 №№ 58, 60, 65;

- чи відповідає час створення актів прийому-передачі партій вугільної продукції за договором № 544/УД від 30.11.2015р., вказаним на них датам?

- чи можливо, що підпис ОСОБА_8 на актах прийому-передачі партій вугільної продукції за договором № 544/УД від 30.11.2015 виконано друкарськими речовинами, виробленими в недавній час?

ІІ)

- визначити обсяг та вартість отриманої ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» електричної енергії в період з грудня 2015 по грудень 2016 рр. включно помісячно по кожному постачальнику електроенергії;

- визначити обсяг коштів, сплачений ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» за електричну енергію, отриману в період з грудня 2015 по грудень 2016 рр. включно помісячно по кожному постачальнику електроенергії;

- визначити розмір боргу ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» за електричну енергію, спожиту в період з грудня 2015 по грудень 2016 при видобуванні вугілля для ТОВ «Шахтоуправління «Донбас» та паливну складову в тарифі на електричну енергію Старобешівської ТЕС ПАТ «Донбасенерго» в період грудень 2015 - грудень 2016 рр. включно помісячно;

- визначити обсяг коштів, отриманий ПАТ «Донбасенерго» в період з грудня 2015 по грудень 2016 року, помісячно: за грудень 2015, січень 2016, лютий 2016, березень 2016, квітень 2016, травень 2016, червень 2016, липень 2016, серпень 2016, вересень 2016, жовтень 2016, листопад 2016, грудень 2016 р., внаслідок сплати ПАТ «Шахтоуправління «Донбас» за електричну енергію спожиту в період грудень 2015 - грудень 2016 року включно на паливну складову на виробництво електроенергії в тарифі Старобешівської ТЕС відповідно до Алгоритмів розподілення грошових коштів, затверджених Координаційним центром на підставі умов Багатостороннього договору;

3. В іншій частині клопотань відмовити.

4. Зобов'язати публічне акціонерне товариство «Донбасенерго» до 28.12.2018 надати суду вільні та умовно-вільні зразки підпису ОСОБА_8, який перебував на посаді керівника департаменту паливо-транспортного забезпечення Старобешівської ТЕС ПАТ «Донбасенерго», (не менше ніж на 15 документах для вільних зразків підпису та не менше ніж на 15 документах для умовно-вільних зразків підпису), у тому числі зіставлювані за часом виконання з досліджуваним документами, тобто за 2016 рік, та які можуть знаходитись у різнохарактерних документах з місця роботи чи проживання (у паспорті, посвідченнях, автобіографії, договорах, заявах, довіреностях, платіжних документах, квитанціях, листах тощо).

5. Зобов'язати позивача та відповідача надати оригінали документів, що підлягатимуть експертному дослідженню.

6. Проведення експертизи доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

7. Для проведення експертизи матеріали справи № 910/22876/17 направити до Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз (65026, м. Одеса, вул. Ланжеронівська, 21).

8. Попередити експертів, які безпосередньо проводитимуть судову експертизу, про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

9. Витрати, пов'язані з проведенням експертизи, на даній стадії розгляду справи покласти на відповідача - публічне акціонерне товариство «Донбасенерго» (03150, м. Київ, вул. Предславинська, буд. 34А, ідентифікаційний код 23343582).

10. По завершенні проведення експертизи висновки та матеріали справи № 910/22876/17, а також документи, що підтверджують витрати, пов'язані з проведенням експертизи, направити до господарського суду міста Києва (01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 44- В).

11. Провадження у справі № 910/12873/18 зупинити на час проведення експертизи.

12. Примірники даної ухвали направити учасникам судового процесу та експертній установі.

Ухвала набирає законної сили 18.12.2018 та може бути оскаржена в порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст ухвали складений 27.12.2018.

Суддя О.Г. Удалова