ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" грудня 2018 р. Справа № 914/2554/16

місто Львів

Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:

Головуючого (судді-доповідача) Якімець Г.Г.,

Суддів: Зварич О.В., Мирутенко О.Л.,

за участю секретаря судового засідання Кришталь М.Б.,

та представників сторін:

від позивача ОСОБА_1

від відповідача (скаржника) ОСОБА_2

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, вих.№63-02/1587 від 01 серпня 2018 року

на рішення Господарського суду Львівської області від 02 липня 2018 року (підписане 12.07.2018 року), суддя Пазичев В.М.

у справі №914/2554/16

за позовом Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт», м. Львів

до відповідача ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Львів

про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.07.2016 року №30р/к у справі 2-01-35/2015

в с т а н о в и в :

04 жовтня 2016 року Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» звернулося до Господарського суду Львівської області з позовом до ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22.07.2016 року №30р/к у справі 2-01-35/2015.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 05 квітня 2017 року у справі №914/2554/16 в задоволенні позовних вимог відмовлено.

Постановою ОСОБА_3 апеляційного господарського суду від 12 вересня 2017 року у справі №914/2554/16 рішення Господарського суду Львівської області від 05 квітня 2017 року залишено без змін, а апеляційну скаргу Приватного підприємства «ОККО-НАФТОПРОДУКТ» - без задоволення.

Постановою Верховного Суду від 20 березня 2018 року касаційну скаргу Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» задоволено частково, рішення Господарського суду Львівської області від 05 квітня 2017 року та постанову ОСОБА_3 апеляційного господарського суду від 12 вересня 2017 року у справі № 914/2554/16 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Львівської області.

Верховний Суд у постанові зазначає, що порушення, передбачене ч.3 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який, по-перше, свідчить про погодження конкурентної поведінки суб'єктів господарювання, і по-друге, спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Також Верховний Суд у згаданій постанові звернув увагу на те, що для притягнення суб'єктів до відповідальності на підставі ч.3 ст.6 вказаного Закону, схожість їхніх дій має бути результатом (наслідком) саме узгодження їхньої конкурентної поведінки, що встановлюється в результаті здійснення Антимонопольним комітетом України відповідного економічного аналізу ринку. Поряд з тим, Верховний Суд наголошує, що застосування ч.3 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» при кваліфікації дій субєктів господарювання на ринку як антиконкурентних узгоджених дій, передбачає не лише необхідність встановлення і доведення органом Антимонопольного комітету України схожості дій субєктів господарювання на ринку та відсутності в таких субєктів обєктивних причин для вчинення зазначених дій, але й встановлення та доведення того факту, що схожість таких дій не може бути пояснена будь-якими іншими чинниками, окрім їх попередньої узгодженості. Так, Верховний Суд у постанові зазначив, що судами також не було надано належної правової оцінки доводам та доказам позивача стосовно того, що роздрібні ціни на дизельне пальне у досліджуваний період встановлювалися позивачем виключно під впливом об'єктивних економічних факторів, оскаржувані судові рішення також не містять висновків щодо того чи спростував здійснений відповідачем аналіз ринку наявність об'єктивних причин для вчинення позивачем дій щодо встановлення роздрібних цін на дизельне пальне та, як наслідок, обумовленість цінової поведінки позивача об'єктивними економічними факторами. Також Верховний Суд у постанові вказав, що судами не досліджено питання щодо відповідності динаміки зміни роздрібних цін позивача на дизельне пальне протягом досліджуваного періоду коливанням об'єктивних ринкових факторів, що впливали на рівень роздрібних цін на відповідні види нафтопродуктів у цей період (зокрема, коливанням ринкових оптових цін на відповідні види нафтопродуктів з урахуванням змін курсу гривні до долара США і Євро, а також динаміці собівартості нафтопродуктів). Наявність такої кореляції (взаємозалежності) між роздрібними цінами та закупівельними цінами нафтопродуктів (вартістю отримання на реалізацію) є доказом об'єктивності та економічної обґрунтованості цінової поведінки позивача, тоді як відсутність такої кореляції свідчить про обумовленість цінової поведінки позивача суб'єктивними чинниками.

За результатами нового розгляду справи, рішенням Господарського суду Львівської області від 02 липня 2018 року у справі №914/2554/16 позовні вимоги задоволено: визнано недійсним та скасовано п.1 рішення Адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22 липня 2016 року №30р/к у справі №2-01-35/2015 в частині визнання вчинення Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого ч.3 ст.6, п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій шляхом встановлення протягом січня-лютого 2015 року однакових або близьких за розміром цін на дизельне пальне із ТОВ «ВОГ Рітейл», а також п.2 рішення Адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22 липня 2016 року №30р/к у справі №2-01-35/2015.

Суд першої інстанції у рішенні зазначив, що беручи до уваги встановлення позивачем роздрібних цін на дизельне паливо під впливом обєктивних чинників (а не внаслідок узгодження цінової поведінки з конкурентом ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ»), суд дійшов висновку, що діями позивача щодо встановлення роздрібних цін на дизельне паливо в період, що досліджується, забезпечувалося змагання позивача з іншими субєктами господарювання (зокрема, ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ») з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над такими субєктами, та не обмежувалася можливість вибору постачальника для споживачів. Суд також вказує, що враховуючи зміст ч.3 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» та практику її застосування господарськими судами, наявність різниці в роздрібних цінах позивача і ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» на ринку протягом періоду, що визнається періодом вчинення ними антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій, в тому числі і за рахунок надання позивачем знижок, підтверджує несинхронність і нескоординованість ринкової поведінки позивача і ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» та спростовує твердження щодо досягнення позивачем домовленості з вказаним конкурентом, предметом якої було б обмеження конкуренції між ними за рахунок встановлення схожих цін. Зазначені відмінності в ринковій поведінці позивача і ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» суперечили б змісту і меті домовленості між ними про встановлення схожих цін, якби така була досягнута, оскільки встановлення різних цін та знижок не забезпечувало б обмеження чи усунення конкуренції між ними. З огляду на наведене місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову.

Не погоджуючись з рішенням місцевого господарського суду, Львівське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України звернулось до ОСОБА_3 апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 02 липня 2018 року у справі №914/2554/16 та прийняти нове рішення про відмову в позові. Зокрема, зазначає, що в діях позивача та ТзОВ «ВОГ Рітейл» наявні три елементи, необхідні для притягнення останніх до відповідальності за вчинення антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій, передбачених ч.3 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», а саме: дії (бездіяльність) субєктів господарювання на ринку товару є схожими; аналіз органами комітету ситуації на ринку товару спростовує наявність обєктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності); схожі дії (бездіяльність) призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції (тобто, є фактичний або потенційний антиконкурентний вплив схожих дій на конкуренцію). Поряд з цим, звертає увагу суду на те, що висновок щодо схожості цін на дизельне пальне у обох підприємствах зроблено із застосуванням методу кореляційного аналізу роздрібних цін, який є методом оброблення статистичних даних і полягає у вивченні коефіцієнтів кореляції (співвідношення, взаємозвязку). Крім того, апелянт зазначив про узгодженість дій обох підприємств, що підтверджується схожістю роздрібних цін та синхронністю у зміні траєкторій роздрібних цін, які не можуть бути пояснені обєктивними ринковими причинами. При цьому, обмеження конкуренції між двома підприємствами полягало у тому, що останні не змагалися між собою, а синхронно змінювали ціни на інформаційних табло АЗС без обєктивно виправданих на те, причин.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03 серпня 2018 року справу №914/2554/16 розподілено колегії суддів у складі: ОСОБА_4 (головуючий суддя), ОСОБА_5 та ОСОБА_6

Ухвалою ОСОБА_3 апеляційного господарського суду від 08 серпня 2018 року відкрито апеляційне провадження у справі №914/2554/16.

Ухвалою суду від 03 вересня 2018 року справу призначено до розгляду в судовому засіданні на 01 жовтня 2018 року.

Разом з тим, Указом Президента України від 29 грудня 2017 року №454/2017 «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» ліквідовано ОСОБА_3 апеляційний господарський суд та утворено Західний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Закарпатську, Івано-Франківську, Львівську, Тернопільську та Чернівецьку області, з місцезнаходженням у місті Львові.

Згідно з ч.6 ст.147 Закону України «Про судоустрій та статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Суд, що ліквідується, в місячний строк з дня припинення здійснення правосуддя передає до новоутвореного суду матеріали та документи, повязані зі здійсненням таким судом повноважень, судові справи та матеріали проваджень, що перебувають у володінні суду, що ліквідується, передаються негайно, до дня початку роботи новоутвореного суду.

В газеті «Голос України» №185 (6940) від 03 жовтня 2018 року опубліковано повідомлення про початок роботи Західного апеляційного господарського суду з 03 жовтня 2018 року.

Судді Львівського апеляційного господарського суду переведені до Західного апеляційного господарського суду Указом Президента України від 28 вересня 2018 року №295/2018.

Відповідно до частин 5, 7 ст.31 ГПК України у разі ліквідації суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19 жовтня 2018 року справу №914/2554/16 розподілено колегії суддів у складі: ОСОБА_6 (головуючий суддя), судді: Зварич О.В. та Мирутенко О.Л.

Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 23 жовтня 2018 року справу №914/2554/16 прийнято до провадження вказаною вище колегією суддів та призначено до розгляду в судовому засіданні на 27 листопада 2018 року.

В судовому засіданні 27 листопада 2018 року оголошено перерву до 13 грудня 2018 року.

Представник відповідача (скаржника) вимоги апеляційної скарги підтримав, просив задоволити в повному обсязі: скасувати рішення Господарського суду Львівської області від 02 липня 2018 року у справі №914/2554/16 та прийняти нове рішення про відмову в позові.

Представник позивача проти вимог апеляційної скарги заперечив, просив оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу (вих.№124 від 20.08.2018 року). Зокрема, зазначав, що відповідачем не доведено, що в діях позивача та ТзОВ «ВОГ Рітейл» були взаємні узгоджені дії щодо встановлення схожих роздрібних цін на дизельне пальне, оскільки встановлення схожих цін, без попередньої узгодженої домовленості між підприємствами, не може вважатися антиконкурентною поведінкою.

Суд, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши доводи апеляційної скарги та дослідивши наявні докази по справі, вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного:

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, 22 липня 2016 року адміністративною колегією ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення №30-р/к у справі №2-01-35/2015.

Пунктом 1 вказаного рішення АМК визнано дії Приватного підприємства «ОККО-Нафтопродукт» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ВОГ РІТЕЙЛ» щодо узгодження своєї поведінки під час встановлення протягом січня-лютого 2015 року однакових або близьких за розміром цін на дизельне пальне, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені частиною 3 статті 6, пунктом 1 статті 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом встановлення протягом січня-лютого 2015 року однакових або близьких за розміром цін на дизельне пальне.

Пунктом 2 Рішення АМК на ПП «ОККО-Нафтопродукт» накладено штраф в розмірі 68 000 грн. на підставі ст.52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції». Пунктом 3 Рішення АМК на ТзОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» накладено штраф в розмірі 8 000 грн. на підставі ст.52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції».

Згідно з наведеним вище рішенням АМК під час дослідження ринку роздрібної реалізації дизельного пального встановлено, що починаючи з 14 січня 2015 року до 25 лютого 2015 року роздрібні ціни на дизельне пальне на АЗС у Львівській області почали стрімко зростати і з 26 лютого 2015 року триматись на рівні 27,99 грн., а починаючи з 05 березня 2015 року ціна на дизельне пальне у ПП «ОККО-Нафтопродукт» та ТзОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» одночасно почала знижуватись. Так, згідно з моніторингом відділення АМК за період з 14 січня 2015 року до 25 лютого 2015 року у ПП «ОККО-Нафтопродукт» та ТзОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» роздрібні ціни на дизельне пальне у Львівській області зросли на 0,50 - 12,60 грн. за літр. З наведеного АМК зробив висновок, що вищевказані оператори піднімали та знижували роздрібні ціни на дизельне паливо до однакового рівня практично одночасно (в один день, або з різницею в 1-2 дні), при цьому, ціни на нафтопродукти встановлювалися на абсолютно однаковому рівні, або ж досягали цього рівня протягом невеликого проміжку часу. Наслідком таких дій субєктів господарювання, за даними АМК, є встановлення практично однакових роздрібних цін на дизельне паливо, а дані моніторингів доводять прогнозованість поведінки вищевказаних операторів протягом досліджуваного періоду.

В рішенні №30-р/к від 22 липня 2016 року у справі №2-01-35/2015 АМК, серед іншого, встановлено, що субєкти господарювання під час роздрібної реалізації дизельного пального застосовують різні методики оцінки вибуття запасів: ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» - за методом ФІФО (собівартості перших за часом надходження запасів); ПП «ОККО-НАФТОПРОДУКТ» - за методом середньозваженої собівартості. Структура інших витрат також відрізняється в учасників ринку в залежності від наявності АЗС, нафтосховищ та транспорту. Серед обєктивних причин зростання роздрібних цін на дизельне пальне учасниками ринків зазначаються зростання світових цін на нафту, що, в свою чергу, призводить до зростання оптових цін на світові нафтопродукти, які в період з 14 січня 2015 року до 25 лютого 2015 року становили близько 80-90% від роздрібної ціни реалізації.

Крім того, у спірному рішенні АМК останній дійшов висновку, що аналіз економічної ситуації на ринку роздрібної реалізації дизельного пального свідчить про відсутність обєктивних економічних причин, які могли б обумовити одночасне підвищення роздрібних цін субєктам господарювання на дизельне пальне у визначений період. Таке підвищення відбулося за рахунок збільшення торговельних надбавок. Схоже підвищення цін на роздрібну реалізацію дизельного пального, що випереджає динаміку зростання оптових цін з урахуванням залишків без наявності обєктивних причин, дає змогу субєктам господарюванням збільшити доходи від реалізації нафтопродуктів. Досягнення такого результату відповідає економічним інтересам кожного із субєктів господарювання, будучи для них фактором збільшення контролю на ринку, а саме: над однією із його умов рівнем ціни товару, з метою отримання додаткової виручки, що склалась, шляхом ведення самостійної цінової політики.

Так, приймаючи спірне рішення адміністративна колегія ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України дійшла висновку, що стрімке і значне зростання роздрібних цін на дизельне пальне за відсутності обєктивних підстав є наслідком антиконкурентних узгоджених дій субєктів господарювання ПП «ОККО-Нафтопродукт» та ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ». Такі схожі дії є горизонтальними антиконкурентними узгодженими діями, що призвели до обмеження конкуренції на ринку роздрібної реалізації дизельного пального у Львівській області. В результаті таких дій споживачі придбавали зазначені нафтопродукти за завищеними цінами. Відтак, дії вказаних субєктів, які полягають у схожому підвищенні роздрібних цін на дизельне пальне, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим ч.3 ст.6 та п.1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, а саме: схожих дій на ринку роздрібної реалізації дизельного пального у межах Львівської області, які призвели до обмеження конкуренції, в той час, коли аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність обєктивних причин для вчинення таких дій.

Не погодившись з рішенням АМК, Приватне підприємство «ОККО-Нафтопродукт» у жовтні 2016 року звернулося до суду з цим позовом до ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №30р/к від 22 липня 2016 року у справі №2-01-35/2015, а саме: в частині п.1 щодо визнання вчинення Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені частиною 3 статті 6, пунктом 1 статті 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом встановлення протягом січня-лютого 2015 року однакових або близьких за розміром цін на дизельне пальне із ТзОВ «ВОГ Рітейл»; а також в частині п.2 Рішення щодо накладення на ПП «ОККО-Нафтопродукт» штрафу в розмірі 68 000 грн. на підставі ст.52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції».

Відповідно до ст.1 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» економічна конкуренція це змагання між субєктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими субєктами господарювання, внаслідок чого споживачі, субєкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий субєкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом (ч.1 ст.40 ГК України).

Згідно з ч.ч.1,2 ст.35 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняття розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 41 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» передбачено, що доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі. Збір доказів здійснюється Антимонопольним комітетом України, його територіальними відділеннями незалежно від місцезнаходження доказів.

У відповідності до ч.1 ст.48 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Згідно з ст.60 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Пунктом 1 ст.50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання (ч.1 ст.5 ЗУ «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. Антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються встановлення цін чи інших умов придбання або реалізації товарів. Антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності). Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Згідно з ч.2 ст.52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» за порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 цього Закону, накладається штраф у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Рішення про накладення штрафів у розмірах понад чотири тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян приймаються виключно Антимонопольним комітетом України, адміністративною колегією Антимонопольного комітету України на їх засіданнях (ч.6 ст.52 вказаного Закону).

У п.8.2 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №15 від 26 листопада 2011 року «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» розяснено, що порушення, передбачене ч. 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме антиконкурентні узгоджені дії у вигляді схожих дій на ринку товару, установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який свідчить про погодженість конкурентної поведінки суб'єктів господарювання та спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Пов'язані з наведеним обставини з'ясовуються і доводяться відповідним органом Антимонопольного комітету України.

Пунктом 8.3 вказаної постанови передбачено, що висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару). Зокрема, суд має з'ясовувати, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

Поряд з тим, скасовуючи судові рішення першої та апеляційної інстанції, Верховний Суд у постанові від 20 березня 2018 року у цій справі зазначає, що порушення, передбачене ч.3 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», установлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару, який, по-перше, свідчить про погодження конкурентної поведінки суб'єктів господарювання, і по-друге, спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення зазначених дій. Для притягнення суб'єктів до відповідальності на підставі ч.3 ст.6 вказаного Закону, схожість їхніх дій має бути результатом (наслідком) саме узгодження їхньої конкурентної поведінки, що встановлюється в результаті здійснення Антимонопольним комітетом України відповідного економічного аналізу ринку. Одночасно, Верховний Суд звернув увагу на необхідність дослідження та спростував здійснений відповідачем аналіз ринку, вказавши на наявність об'єктивних причин для вчинення позивачем дій щодо встановлення роздрібних цін на дизельне пальне та, як наслідок, обумовленість цінової поведінки позивача об'єктивними економічними факторами, з огляду на те, що наявність взаємозалежності між роздрібними цінами позивача та чинниками, які впливають на їх формування, є доказом об'єктивності та економічної обґрунтованості цінової поведінки позивача, тоді як відсутність такої взаємозалежності свідчить про обумовленість цінової поведінки позивача суб'єктивними чинниками.

Так, судом встановлено, що роздрібні ціни на дизельне паливо позивачем і ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» встановлювались (змінювались) не одночасно. Як вбачається з рішення адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 22 липня 2016 року №30-р/к, роздрібні ціни вказаних субєктів на дизельне паливо досягали одного рівня з різницею в 1-2 дні, а різниця між такими цінами в період з 01 січня 2015 року по 26 лютого 2015 року досягала від 0,50 грн./літр до 2,00 грн./літр. Відповідно до розпоряджень ПП «ОККО-НАФТОПРОДУКТ» про зміну ціни за період з 01.01.2015 року по 26.02.2015 року, роздрібні ціни позивачем змінювались з 00:01 год. Позивач, посилаючись на спірне рішення АМК, зазначає, що зміна ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» роздрібних цін на дизельне паливо в період з 01.01.2015 року по 26.02.2015 року здійснювалась о 07:30 год. ранку. Крім того, зміни роздрібних цін на дизельне паливо на АЗС ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» здійснювались також об 11:00 год. ранку після виявлення зміни цін на інформаційних табло конкурентів.

З огляду на публічність та відкритість інформації про роздрібні ціни на інформаційних табло АЗС, що обумовлено специфікою ринку, можливою є оперативна одностороння реакція субєктів господарювання конкурентів на ринку на зміну цін один одним без будь-яких контактів чи домовленостей між ними, і жоден з таких субєктів не має можливості перешкодити конкуренту змінювати роздрібну ціну аналогічним чином.

Як вбачається з роздруківок публікацій Консалтингової групи А-95 щодо рівня та динаміки роздрібних цін на пальне на АЗС в період січня-лютого 2015 року з веб-сайту http://enkorr.com.ua/, роздрібні ціни на дизельне паливо в період з 01.01.2015 року по 26.02.2015 року зростали подібним чином і в інших субєктів господарювання та встановлювались на рівні, близькому до рівня роздрібних цін позивача і ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ».

Судом першої інстанції правильно встановлено, що відповідачем не доведено з посиланням на належні та допустимі докази, що встановлення позивачем і ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» схожих цін роздрібної реалізації дизельного палива з різницею в 1-2 дні чи навіть кілька годин протягом одного дня було наслідком виключно попередньої домовленості між ними і не може бути результатом одностороннього реагування зазначених субєктів на зміну обєктивних ринкових чинників, що впливали на встановлення цін роздрібної реалізації дизельного палива та на цінову поведінку конкурента.

Щодо тверджень відповідача про те, що в період з 01.01.2015 року по 26.02.2015 року ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» і ПП «ОККО-НАФТОПРОДУКТ» здійснювали діяльність на ринку роздрібної реалізації дизельного пального на різних умовах: одні реалізували власне пальне, закуплене у постачальників, інші не закуповували пальне, а працювали відповідно до договору комісії, а також те, що вказані субєкти несуть різні затрати на реалізацію пального, при роздрібній реалізації дизельного пального застосовують різні методики оцінки вибуття запасів: ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» - за методом ФІФО (собівартості перших за часом надходження запасів); ПП «ОККО-НАФТОПРОДУКТ» - за методом середньозваженої собівартості, як ознак відсутності обєктивних економічних причин, які могли б обумовити одночасне підвищення роздрібних цін двох субєктів на дизельне пальне в визначений період, судом встановлено, що відповідач не отримував від позивача інформації щодо закупівельних (облікових) цін реалізованого позивачем дизельного палива, структури і рівня витрат, методів обліку вибуття запасів позивача, облікової вартості реалізованого позивачем дизельного палива, що підтверджується вимогою відповідача про подання інформації №13/04-271 від 29.04.2015 року та листа-відповіді позивача №223 від 08.05.2015 року.

У спірному рішенні АМК зазначено, що ціна на імпортні бензини та дизельне пальне залежить від щоденних змін світових значень вартості бензинів та дизельного пального відповідно до щоденних публікацій агентства PLATTS та курсу долара США, який в січні-лютому 2015 року стрімко зростав.

Як вбачається з наданих позивачем копій розпоряджень про зміну ціни в період з 01 січня 2015 року по 25 лютого 2015 року позивач реалізовував дизельне паливо підвищеної якості (Євро) марка F вид 1 згідно ДСТУ 4840:2007. Ціна роздрібної реалізації позивачем дизельного палива зросла в зазначений період з 16,99 грн./літр до 27,99 грн./літр (на 11 грн./літр), в той час як курс купівлі долара США на міжбанківському ринку зріс з 16,18 грн./дол. США станом на 01 січня 2015 року до 31,10 грн./дол. США станом на 23 лютого 2015 року (на 14,92 грн.).

Крім того, судом встановлено, що згідно з п.1.2 договору комісії №0/2-3-11/235 від 01 січня 2011 року, укладеного між позивачем та ПП «ОККО БІЗНЕС» (перейменоване в ПП «ДЕОЛ ТРЕЙД») та п.1.2 договору комісії №ОБК/1-3-15/16 від 01 лютого 2015 року, укладеного між позивачем та ПП «ОККО БІЗНЕС КОНТРАКТ», останній зобовязався реалізовувати отримані від комітентів імпортні нафтопродукти (зокрема, дизельне паливо) на найбільш вигідних для комітентів умовах, відтак, повинен враховувати зростання курсу долара США до гривні при встановленні роздрібних цін.

У відповідності до довідок ПП «ДЕОЛ ТРЕЙД» та ПП «ОККО БІЗНЕС КОНТРАКТ» від 04 квітня 2017 року собівартість дизельного палива, що передавалося комітентами позивачу для подальшої роздрібної реалізації за вищезгаданими договорами комісії зросла з 10 260 грн./т (без ПДВ) в січні 2015 року до 14 752 грн./т (без ПДВ) в лютому 2015 року.

З наведеного вище вбачається, що протягом періоду, що досліджувався, зміна позивачем цін роздрібної реалізації дизельного палива обумовлювалась, як правило, обєктивними ринковими чинниками, зокрема, коливаннями ринкових цін на дизельне паливо з урахуванням зростання курсу долара США до гривні.

У період, що досліджувався, динаміка зміни роздрібних цін дизельного палива відповідала динаміці зростання облікової вартості дизельного палива, що передавалося комітентами позивачу для реалізації, у звязку з чим, у позивача були обєктивні причини для підняття роздрібних цін реалізації дизельного палива в період з 01.01.2015 року по 25.02.2015 року та встановлення їх на рівні, зазначеному в спірному рішенні АМК, що не дає підстав стверджувати про встановлення позивачем зазначених цін внаслідок домовленості з конкурентом ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ».

Крім того, як вбачається з тексту спірного рішення АМК відповідач, встановивши, що ціни на імпортне дизельне пальне залежать від змін світових значень вартості дизельного пального відповідно до щоденних публікацій агентства PLATTS та курсу долара США, не дослідив і не встановив динаміки значень вартості дизельного пального відповідно до щоденних публікацій агентства PLATTS, динаміки зміни курсу гривні до долара США і Євро, як і динаміки зміни облікової ціни (собівартості) дизельного палива, яке реалізовувалось позивачем, а також не встановив ступеня впливу зазначених факторів на роздрібну ціну позивача.

Відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів, які б спростовували відсутність у позивача обєктивних причин для встановлення роздрібних цін реалізації дизельного палива на тому рівні, на якому вони встановлювались позивачем в період з 01 січня 2015 року по 25 лютого 2015 року.

Враховуючи наведене вище, відповідач при прийнятті рішення адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №30-р/к від 22.07.2016 року, не дослідив усієї сукупності факторів, що обєктивно (незалежно від позивача) впливали на встановлення останнім цін роздрібної реалізації дизельного палива у період, що досліджується, та не проаналізував ступеня їх впливу на встановлення позивачем таких роздрібних цін.

Здійснений відповідачем аналіз ринку не підтверджує відсутності в позивача обєктивних причин для такої ринкової поведінки, яка визнана відповідачем порушенням, і не дає можливості підтвердити подібність роздрібних цін позивача і ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» лише наявністю змови (домовленості) між ними, оскільки роздрібні ціни на дизельне паливо встановлювались позивачем внаслідок впливу обєктивних чинників, і в позивача не було необхідності узгоджувати свою цінову поведінку з ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» для встановлення таких цін.

З огляду на наведене, відповідачем, при прийнятті рішення адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №30-р/к від 22 липня 2016 року неповно досліджено обставини, що мають значення для справи, а висновки, наведені у спірному рішенні щодо відсутності в позивача обєктивних причин для встановлення таких роздрібних цін на дизельне паливо, які зазначені в рішенні, не відповідають доказам, що обґрунтовують обставини справи.

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Беручи до уваги все наведене вище, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість та підставність позовних вимог ПП «ОККО-Нафтопродукт» про визнання частково недійсним рішення адміністративної колегії ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №30р/к від 22 липня 2016 року у справі №2-01-35/2015, а саме: в частині п.1 щодо визнання вчинення Приватним підприємством «ОККО-Нафтопродукт» порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що передбачені частиною 3 статті 6, пунктом 1 статті 50 ЗУ «Про захист економічної конкуренції», у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, шляхом встановлення протягом січня-лютого 2015 року однакових або близьких за розміром цін на дизельне пальне із ТзОВ «ВОГ Рітейл»; а також в частині п.2 Рішення щодо накладення на ПП «ОККО-Нафтопродукт» штрафу в розмірі 68 000 грн. на підставі ст.52 ЗУ «Про захист економічної конкуренції». Місцевий господарський суд дійшов правильного висновку про задоволення позову.

Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно зясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про залишення рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційної скарги без задоволення.

Судовий збір за подання апеляційної скарги, у відповідності до ст.129 ГПК України, покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.236, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:

Рішення Господарського суду Львівської області від 02 липня 2018 року у справі №914/2554/16 залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_3 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Матеріали справи №914/2554/16 повернути до Господарського суду Львівської області.

Повну постанову складено 21.12.2018 року

Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.

Суддя Зварич О.В.

Суддя Мирутенко О.Л.