ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"26" грудня 2018 р. Справа№ 910/1739/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Скрипки І.М.

Власова Ю.Л.

при секретарі: Москаленко Г.С.

за участю представників сторін:

від позивача: Коротченко Д. В.;

від відповідача 1: Семако В. Ю.;

від відповідача 2: Семако В. Ю.

від відповідача 3: не з'явились;

від третьої особи: Мирончак А. П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Компанії "Бастінія Консалтінг ЛТД/Bastinia Consulting LTD"

на рішення Господарського суду міста Києва від 05.09.2018

у справі №910/1739/18 (суддя Трофименко Т.Ю.)

за позовом Компанії "Бастінія Консалтінг ЛТД/Bastinia Consulting LTD"

до: 1) Державного підприємства "Адміністрація морських портів України"

2) Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Южненської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України"

3) China Harbour Engineering Company LTD, Китайська Народна Республіка

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача-1 - Товариство з обмеженою відповідальністю "М.В. Карго"

про визнання недійсним договору

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

Компанія "Бастінія Консалтінг ЛТД/Bastinia Consulting LTD" звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Адміністрація морських портів України", Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" в особі Южненської філії державного підприємства "Адміністрація морських портів України", China Harbour Engineering Company LTD про визнання недійсним договору підряду від 18.05.2017 № 77-В-ЮЖФ-17.

В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що договір підряду на виконання робіт № 77-В-ЮЖФ-17 від 18.05.2017 за результатами проведених публічних торгів повинен бути визнаний недійсним, оскільки відбулося порушення норм чинного законодавства під час проведення конкурсу.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 05.09.2018 у справі № 910/1739/18 в задоволені позову було відмовлено.

Відмовляючи в задоволені позовних вимог, суд першої інстанції зазначив на недоведеності позивачем відповідно до вимог господарського процесуального законодавства факту порушення його права або охоронюваного законом інтересу при вчиненні оспорюваного правочину, а саме, при укладенні відповідачами Договору № 77-В-ЮЖН-17 (підряду на виконання робіт) від 18.05.2017.

Також суд першої інстанції вказав, що позивачем не доведено причинно-наслідкового зв'язку між описаними ним порушеннями процедури закупівлі та відсутністю можливості реалізувати своє право на участь у торгах саме у Компанії "Бастінія Консалтінг ЛТД/Bastinia Consulting LTD".

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погодившись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати вказане рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції в порушення ст.ст. 15, 16 ЦК України прийшов до неправомірного висновку про відсутність порушеного права у позивача та не врахував, що позивачем було вірно обрано спосіб захисту. Також апелянт вказав на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин справи з підстав, наведених у позовній заяві.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 02.11.2018 колегією суддів у складі: Дідиченко М. А. (головуюча), судді: Власов Ю. Л., Скрипка І. М. відкрито апеляційне провадження по справі № 910/1739/18 та призначено до розгляду на 04.12.2018.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 було відкладено розгляд справи на 26.12.2018

Позиції учасників справи

28.11.2018 р. через відділ документального забезпечення суду від відповідача 2 надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Відповідач 2, заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, вказав, що не погоджується з жодною обставиною, зазначеною позивачем, заперечує проти позову у повному обсязі та вважає, що рішення суду першої інстанції ухвалене з додержанням норм матеріального та процесуального права.

Також, через відділ документального забезпечення суду від третьої особи надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Третя особа, заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, вказала, що апеляційна скарга є необґрунтованою, а рішення суду першої інстанції прийнято з урахуванням норм матеріального та процесуального права.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

21.11.2016 Южненською філією державного підприємства "Адміністрація морських портів в електронній системі публічних закупівель "ProZorro" було оголошено про проведення процедури відкритих торгів з предметом - "Будівництво об'єкту: Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту "Южний" в м. Южне Одеської області (Перша черга будівництва. Перший пусковий комплекс) (будівельно-монтажні роботи)" за кодом ДК 021:2015:45000000-7. Очікувана вартість предмета закупівлі - 1 196 588 152,50 грн без ПДВ, кінцевий строк подання тендерних пропозицій -27.03.2017.

За результатами проведення 20.04.2017 відкритих торгів переможцем визнано China Harbour Engineering Company LTD.

18.05.2017 між Державним підприємством "Адміністрація морських портів України" (замовник) та China Harbour Engineering Company LTD (підрядник) укладено Договір № 77-В-ЮЖФ-17 (підряду на виконання робіт), за умовами якого підрядник зобов'язується у 2017-2048 роках оплатити такі роботи. Місцезнаходження об'єкту будівництва: Одеська область, місто Южне.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що вказаний договір за результатами публічних торгів повинен бути визнаний недійсним, враховуючи численні порушення чинного законодавства під час проведення конкурсу, що включають порушення, що вчинені під час розміщення на сайті Системи публічних електронних закупівель "ProZorro" - https://prozorro.gov.ua тендерної та проектної документації.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Положення ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України передбачають такий спосіб захисту порушеного права як визнання недійсним правочину (господарської угоди).

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності.

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч. 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього Кодексу. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин) (ст. 215 ЦК України).

Згідно з статтею 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей. Перелік вказаних вимог, додержання яких є необхідним для дійсності правочину, є вичерпним.

З урахуванням викладеного, недійсність правочину зумовлюється наявністю дефектів його елементів: дефекти (незаконність) змісту правочину; дефекти (недотримання) форми; дефекти суб'єктного складу; дефекти волі - невідповідність волі та волевиявлення.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Як роз'яснено в п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 06.11.2009 р. "Про судову практику розгляду цивільних прав про визнання правочинів недійсними" правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом, та із застосуванням наслідків недійсності, передбачених законом.

Отже, для визнання недійсним у судовому порядку правочину (господарського зобов'язання) необхідно встановити, що правочин не відповідає вимогам закону, або ж його сторонами (стороною) при укладенні було порушено господарську компетенцію.

При вирішенні спору про визнання недійсним оспорюваного правочину підлягають застосуванню загальні приписи ст.ст. 3, 15, 16 Цивільного кодексу України, які передбачають право кожної особи на судовий захист саме порушеного цивільного права. За результатами розгляду такого спору вирішується питання про спростування презумпції правомірності правочину і має бути встановлено не лише наявність підстав недійсності правочину, що передбачені законом, але й визначено, чи було порушене цивільне право особи, за захистом якого позивач звернувся до суду, яке саме право порушено, в чому полягає його порушення, оскільки в залежності від цього визначається належний спосіб захисту порушеного права, якщо воно мало місце (відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду України від 01.06.2016 у справі № 920/1771/14).

Відсутність порушеного або оспорюваного права позивача є підставою для ухвалення рішення про відмову у задоволенні позову, незалежно від інших встановлених судом обставин.

Сторонами оскаржуваного Договору № 77-В-ЮЖФ-17 (підряду на виконання робіт) від 18.05.2017 є Державне підприємство "Адміністрація морських портів України" (замовник) та China Harbour Engineering Company LTD (підрядник), тоді як з позовом про визнання недійсним цього договору звернулася Компанія "Бастінія Консалтінг ЛТД/Bastinia Consulting LTD", яка не є стороною укладеного договору.

Вимога про визнання оспорюваного правочину недійсним може бути заявлена як однією зі сторін правочину, так і іншою заінтересованою особою, права та законні інтереси якої порушено вчиненням правочину.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою законодавства, яке полягає у наданні особі, що вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Під порушенням слід розуміти такий стан суб'єктивного права, за якого воно зазнало протиправного впливу з боку правопорушника, внаслідок чого суб'єктивне право особи зменшилось або зникло як таке, порушення права пов'язане з позбавленням можливості здійснити, реалізувати своє право повністю або частково.

Таким чином, у розумінні закону, суб'єктивне право на захист - це юридично закріплена можливість особи використати заходи правоохоронного характеру для поновлення порушеного права і припинення дій, які порушують це право.

За приписами процесуального законодавства захисту в господарському суді підлягає не лише порушене суб'єктивне право, а й охоронюваний законом інтерес.

Як роз'яснив Конституційний Суд України своїм рішенням від 01.12.2004 №18-рп/2004 у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес), поняття "охоронюваний законом інтерес", що вживається у частині першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу та інших законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права" (інтерес у вузькому розумінні цього слова), означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб'єктивного права; б) є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб'єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним. Поняття "охоронюваний законом інтерес" у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права" має один і той же зміст.

У рішенні Конституційного Суду України дано офіційне тлумачення поняття "охоронюваний законом інтерес", як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Тобто інтерес позивача (у даному випадку стосовно визнання недійсним договору) має бути законним, не суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам та відповідати критеріям охоронюваного законом інтересу, офіційне тлумачення якого дано в резолютивній частині вказаного рішення Конституційного Суду України.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову.

Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, який являє собою одночасно спосіб захисту порушеного права, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу.

Позивачем є особа, яка подала позов про захист порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу. При цьому, позивач самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві у чому саме полягає порушення його прав та інтересів, а суд перевіряє ці доводи, і в залежності від встановленого вирішує питання про наявність чи відсутність підстав для правового захисту. Вирішуючи спір, суд надає об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначає, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача.

Така позиція ґрунтується на тому, що під захистом права розуміється державно-примусова діяльність, спрямована на відновлення порушеного права суб'єкта правовідносин та забезпечення виконання юридичного обов'язку зобов'язаною стороною, внаслідок чого реально відбудеться припинення порушення (чи оспорювання) прав цього суб'єкта, він компенсує витрати, що виникли у зв'язку з порушенням його прав, або в інший спосіб нівелює негативні наслідки порушення його прав; під захистом легітимного інтересу розуміється відновлення можливості досягнення прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом.

Наведене узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 30.05.2018 у справі № 910/15567/17.

Отже, саме на Компанію "Бастінія Консалтінг ЛТД/Bastinia Consulting LTD" як позивача покладений обов'язок обґрунтувати суду свої вимоги поданими доказами, тобто довести, що його права та інтереси дійсно порушуються, оспорюються чи не визнаються, а тому потребують захисту.

Обов'язок доказування та подання доказів відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні юридичні факти, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

Виходячи з наведених позивачем аргументів та наданих ним доказів, колегія суддів відзначає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про недоведеність позивачем відповідно до вимог господарського процесуального законодавства факту порушення його права або охоронюваного законом інтересу при вчиненні оспорюваного правочину, а саме, при укладенні відповідачами Договору № 77-В-ЮЖФ-17 (підряду на виконання робіт) від 18.05.2017.

При цьому, твердження позивача про порушення його права шляхом позбавлення можливості взяти участь у публічних закупівлях № UA-2016-11-21-000531-а, у зв'язку з допущенням порушень вимог законодавства під час підготовки тендерної документації, є безпідставними.

Так, позивачем не подано до матеріалів справи жодних належних та допустимих доказів відповідно до статей 76, 79 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження його наміру стати учасником відповідного тендеру або ж вчинення ним дій щодо участі у торгах, подання тендерної пропозиції тощо.

Більше того, позивачем не доведено причинно-наслідкового зв'язку між описаними ним порушеннями процедури закупівлі та відсутністю можливості реалізувати своє право на участь у торгах саме у Компанії "Бастінія Консалтінг ЛТД/Bastinia Consulting LTD". При цьому, інші учасники процедури закупівлі таке право реалізували.

Так, спеціальним законом, що регулює спірні відносини, є Закон України «Про публічні закупівлі».

Частиною 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що скарги, що стосуються тендерної документації та/або прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, що відбулися до закінчення строку, установленого для подання тендерних пропозицій, можуть подаватися до органу оскарження з моменту оприлюднення оголошення про проведення торгів, але не пізніше ніж за чотири дні до дати, установленої для подання тендерних пропозицій.

Скарги, що стосуються прийнятих рішень, дії чи бездіяльності замовника, які відбулися після оцінки пропозицій учасників, подаються протягом 10 днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, але до дня укладення договору про закупівлю.

Частиною 14 ст. 1 вказаного Закону органом оскарження визначено Антимонопольний комітет України.

Відповідно до ч. 7 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі» у разі прийняття скарги до розгляду електронна система закупівель автоматично призупиняє початок електронного аукціону та не оприлюднює договір про закупівлю і звіт про результати проведення процедури закупівлі.

Замовнику забороняється вчиняти будь-які дії та приймати будь-які рішення щодо закупівлі, у тому числі укладення договору про закупівлю, крім дій, спрямованих на усунення порушень, зазначених у скарзі.

Як встановлено у ч. 12 ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов'язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються.

Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб'єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель.

Отже, нормами Закону передбачено спеціальний порядок оскарження тендерної документації, дії чи бездіяльності замовника під час здійснення процедури закупівель, зокрема, оскарження прийнятих замовником рішень, що стосуються пропозиції учасників, до Антимонопольного комітету України.

Водночас, доказів реалізації позивачем права на оскарження у сфері публічних закупівель, визначеного вказаною нормою Закону, в матеріалах справи відсутні.

Проаналізувавши викладені позивачем доводи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності порушення прав позивача укладенням відповідачами Договору № 77-В-ЮЖФ-17 (підряду на виконання робіт) від 18.05.2017, а також можливість їх поновлення шляхом задоволення позову.

Крім того, колегія суддів вважає за можливе зазначити наступне.

Так, частиною 7 ст. 179 Господарського кодексу України передбачено, що господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків (ст. 626 Цивільного кодексу України).

Виходячи зі змісту вимог Закону України "Про публічні закупівлі", відкриті торги на закупівлю здійснюються за такими етапами:

1. Оприлюднення інформації про закупівлю на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу;

2. Надання роз'яснень щодо тендерної документації та внесення змін до неї;

3. Подання тендерних пропозицій учасниками відкритих торгів (не менше 2-ох, з яких в подальшому обирається переможець закупівель);

4. Розкриття тендерних пропозицій учасників;

5. Розгляд та оцінка тендерних пропозицій учасників (допущення до аукціону та/або відхилення тендерних пропозицій);

6. Електронний аукціон;

7. Відхилення тендерних пропозицій, прийняття замовником рішення про намір укласти договір про закупівлю.

Статтею 20 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Згідно з п. 29 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.

Статтею 22 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачені вимоги до тендерної документації.

Колегією суддів було встановлено, що тендерна документації щодо предмету закупівлі: "Будівництво об'єкту: Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту "Южний" в м. Южне Одеської області (Перша черга будівництва. Перший пусковий комплекс) (будівельно-монтажні роботи)" за кодом ДК 021:2015:45000000-7 була розміщена замовником в електронній системі публічних закупівель "ProZorro".

Щодо аргументів позивача про порушення вимог Наказу Міністерства юстиції України № 454 від 17.03.2016, яким встановлено порядок визначення предмету тендеру (відсутність конкретизації предмету тендеру у відповідності до класифікатора робіт, оголошено єдиний тендер щодо проведення п'яти різних видів робіт, які повинні бути розділені на окремі тендери).

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" роботи - проектування, будівництво нових, розширення, реконструкція, капітальний ремонт та реставрація існуючих об'єктів і споруд виробничого і невиробничого призначення, роботи з нормування в будівництві, геологорозвідувальні роботи, технічне переоснащення діючих підприємств та супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Згідно з п. 18 ч. 1 п. 1 Закону України "Про публічні закупівлі", предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом.

Порядок визначення предмету закупівлі, затверджений Наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 17.03.2016 № 454.

Так, розділом III Порядку встановлено, що визначення предмета закупівлі робіт здійснюється замовником згідно з пунктом 22 частини першої статті 1 Закону за об'єктами будівництва та з урахуванням ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва", прийнятих наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05 липня 2013 року N 293, а також галузевих будівельних норм ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт", затверджених наказом Державної служби автомобільних доріг України від 23 серпня 2011 року N 301, із зазначенням у дужках предмета закупівлі відповідно до показників другої - п'ятої цифр Єдиного закупівельного словника.

Водночас, об'єкт будівництва - це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси або частини, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури згідно з ДБН А.2.2-3-2014 "Склад та зміст проектної документації на будівництво", затвердженими наказом Міністерством регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 04.06.2014 № 163.

У свою чергу, при визначенні очікуваної вартості предмета закупівлі робіт замовники керуються даними кошторису (кошторисного розрахунку) на весь об'єкт будівництва.

Враховуючи викладене, якщо роботи проводяться по окремому об'єкту, на який складений окремий кошторис (кошторисний розрахунок), їх закупівлю замовник здійснює керуючись вартісними межами, встановленими частиною першою статті 2 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до п. 22 ч. 1 ст.1 Закону України "Про публічні закупівлі", до робіт належать також супровідні роботам послуги, у тому числі геодезичні роботи, буріння, сейсмічні дослідження, аеро- і супутникова фотозйомка та інші послуги, що включаються до кошторисної вартості робіт, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт.

Відповідно до пункту 3.5 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013 інвесторська кошторисна документація - це сукупність кошторисів, кошторисних розрахунків, відомостей кошторисної вартості пускових комплексів, зведених кошторисних розрахунків вартості об'єктів будівництва або їх черг, зведень витрат, пояснювальних записок та відомостей ресурсів, складених на стадії розроблення проектної документації.

Виходячи зі змісту пункту 5.8.3 ДСТУ Б.Д.1.1-1:2013, зведений кошторисний розрахунок містить, зокрема, главу 10 "Утримання служби замовника" та главу 12 "Проектно-вишукувальні роботи та авторський нагляд". Згідно з пунктом 5.8.13 до глави 10 "Утримання служби замовника" включаються, зокрема, кошти на утримання служби замовника (включаючи кошти на здійснення технічного нагляду). Разом з тим відповідно до пункту 5.8.15 до глави 12 "Проектно-вишукувальні роботи та авторський нагляд" включаються, зокрема: вартість експертизи проектної документації; кошти на здійснення авторського нагляду проектними організаціями.

Таким чином, якщо супровідні роботам послуги по об'єкту будівництва включені до зведеного кошторисного розрахунку, та водночас вартість таких послуг не перевищує вартості самих робіт (будівництва), такий предмет закупівлі відноситься до визначення "роботи" у розумінні Закону України "Про публічні закупівлі".

Дана закупівля в розумінні чинного законодавства визначена за об'єктом будівництва, оскільки встановлена відповідно до розробленого проекту "Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту "Южний" в м. Южне Одеської області (Перша черга будівництва), що отримав експертний висновок ДП "Укрдержбудекспертиза".

При цьому, кошторисна частина проектної документації у вигляді інвесторської кошторисної документації, що включає всі витрати, необхідні для реалізації проекту, розроблена на один об'єкт будівництва, що належить до предмету закупівлі.

Крім того, керуючись змістом ч. 7 ст. 2 Закону, замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.

Таким чином, визначення предмету закупівлі за об'єктом будівництва, як роботи з Будівництва об'єкту: "Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту "Южний" в м. Южне Одеської області (Перша черга будівництва. Перший пусковий комплекс) (будівельно-монтажні роботи) (Будівельні роботи за кодом ДК 021:2015-45000000-7) та здійснення єдиної процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою за даним предметом закупівлі, в основі якої - інвесторська кошторисна документація, розроблена на даний об'єкт будівництва, та включає всі витрати, в тому числі супутні послуги, необхідні для реалізації проекту, цілком обґрунтовано та відповідає вимогам чинного законодавства.

Щодо доводів позивача про порушення вимог ДБН А.2.2.-3-2014 та "Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів", затвердженого Наказом Мінрегіонбуду від 16.05.2011 №45 (відсутність у тендерній документації обов'язкового елементу: проекту будівництва та робочої документації), а також порушення вимог ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" учасниками тендеру (відсутність належним чином затвердженого проекту у складі тендерної документації унеможливлює підготовку кошторисної документації, що відповідає вимогам законодавства, а такий проект замовником надано не було).

Відповідно до вимог ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та постанови Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560, проектна документація стадії Проект "Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту "Южний" в м. Южне Одеської області" (Перша черга будівництва)" розроблена силами ДП "ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ" та затверджена розпорядженням Кабінету Міністрів України від 19.04.2017 №324-р.

Як зазначено відповідачем, тендерна документація була розроблена на основі затвердженого проекту першої черги будівництва. Усі вимоги, що стосуються Виконавця, були відображені у технічних вимогах та тендерній документації. Відповідно до отриманих численних звернень від учасників, адміністрація надавала необхідні роз'яснення та у разі необхідності вносила відповідні зміни до тендерної документації.

Так, 25.11.2016 о 14:07 було звернення потенційного учасника щодо необхідності оприлюднення проектної документації на виконання робіт по проекту "Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту "Южний", оскільки Тендерна документація не містить достатньо даних для розробки кошторисних норм.

У відповідь на вказане звернення Замовником надана відповідь: "Відповідно до вимог ДСТУ-Н Б Д.1.1-6:2013 "Настанова щодо розроблення ресурсних елементних норм на будівельні роботи", вихідними даними для розроблення кошторисних норм є: технічні рішення в проектній документації; технологія будівельного виробництва і технічні характеристики будівельних машин та механізмів; чинні стандарти на матеріали, вироби і конструкції, а також устаткування.

Окрім того, визначене проектною документацією технічне рішення для виконання днопоглиблювальних робіт, у вигляді складу земкараванів, наведено в п. 3.25 Додатку 5 "Технічні вимоги до предмету закупівлі" Тендерної документації. Якщо Учасник бажає запропонувати інший склад земкараванів (що можуть відрізнятись від проектних рішень), продуктивністю, достатньою для виконання зазначеного обсягу днопоглиблювальних робіт, з урахуванням геологічних умов об'єкту днопоглиблення, він повинен розробити індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми, з урахуванням технології будівельного виробництва і технічних характеристик будівельних машин та механізмів, прийнятими Учасником.

При цьому, вихідних даних, наведених в Додатку 5 "Технічні вимоги до предмету закупівлі" Тендерної документації, а саме, схеми ділянок днопоглиблення, схеми розташування відвалу ґрунтів, обсягу днопоглиблення та геологічних умов об'єкту, достатньо для розробки індивідуальних ресурсних елементних кошторисних норм для даного об'єкту будівництва.

Крім того, учасник мав змогу оскаржити вимоги Тендерної документації в період, зазначений чинним законодавством.

Щодо аргументів позивача про порушення вимог "Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи", затвердженого постановою Кабміну від 11.05.2011 № 560 (відсутність проведення експертизи проекту будівництва та отримання позитивного відгуку на нього).

Відповідно до вимог ст. 31 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та постанови Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560 проектна документація стадії Проект "Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту "Южний" в м. Южне Одеської області" (Перша черга будівництва)" розроблена силами ДП "ЧОРНОМОРНДІПРОЕКТ", отримала позитивний звіт комплексної експертизи в ДП "Укрдержбудекспертиза", м. Київ (експертний звіт від 28.10.2016 № 00-1606-16/ПБ).

Вказане, зокрема, зазначено в розпорядженні Кабінету Міністрів України № 324-р від 19.04.2017 р.

Згідно з п.п. 1.27, 1.28 та 3.2 Проекту Договору, що є додатком до Тендерної документації: проект - проектна документація "Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту "Южний" в м. Южне Одеської області (Перша черга будівництва); проектна документація - текстові та графічні матеріали, затверджені в установленому порядку, якими визначаються містобудівні, об'ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, а також кошториси об'єкта будівництва; Замовник передає Підряднику дозвільну документацію Замовника, Проект, підписаний Замовником акт приймання-передачі ділянки днопоглиблення (фронту робіт) та сплачує аванс, відповідно до пункту 16.1. цього Договору.

У разі виникнення будь-яких запитань стосовно наявності висновку експертизи, Учасник мав змогу у системі Прозорро надіслати запитання, на яке Замовник неодмінно надав би відповідь, а у разі необхідності вніс би відповідні уточнення до Тендерної документації.

Таким чином, твердження щодо відсутності у Замовника прав на оголошення тендеру за відсутності проведення експертизи проекту не відповідають дійсності.

Окрім того, розпорядженням Кабінету Міністрів України від 19.04.2017 №324-р затверджений проект "Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту "Южний" в м. Южне Одеської області" (перша черга будівництва)", а також Титул об'єкта будівництва, затверджений 26.05.2017 Міністерством інфраструктури України, відповідно до Порядку затвердження титулів об'єктів, будівництво яких здійснюється із залученням бюджетних коштів, коштів державних підприємств, установ та організацій, а також кредитів, наданих під державні гарантії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 вересня 1997 року № 995.

Щодо доводів позивача про порушення вимог ДБН А.3.1-5:2016 "Організація будівельного виробництва" (у тендерній документації відсутній проект організації будівництва, який містить вимоги щодо безпеки проведення робіт, можливість дотримання яких має підтвердити учасник у тендерній пропозиції).

Відповідно до вимог п.5.1.8 ДБН А.3.1-5:2016 Проект організації будівництва (ПОБ) був розроблений як окремий розділ "Організація будівництва" у складі проекту "Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту "Южний" в м. Южне Одеської області" (Перша черга будівництва)", що пройшов експертизу відповідно до законодавства та був затверджений розпорядженням Кабінету Міністрів України від 19.04.2017 №324-р.

Відповідно до положень затвердженого проекту та законодавства у сфері забезпечення безпеки проведення днопоглиблювальних робіт, у Додатку № 5 "Технічні вимоги" до Тендерної документації містяться наступні вимоги:

- перед початком виконання робіт організація-виконавець зобов'язана розробити проект виконання робіт, який повинен бути розроблений з урахуванням вимог ДБН А.3.1-5-2016 "Організація будівельного виробництва", ВСН 34-91. "Правила виробництва і приймання робіт на будівництві нових, реконструкції і розширенні діючих гідротехнічних морських і річкових транспортних споруд" та "Обов'язкових постанов по морському порту "Южний". Проект виконання робіт має бути погоджений з адміністрацією морського порту "Южний" та проектувальником (п.3.15);

- виконання днопоглиблювальних робіт на акваторії Порту повинно відповідати вимогам безпеки мореплавства (п.3.16);

- у зв'язку з тим, що днопоглиблення виконується в умовах діючого підприємства, перестановки технічних засобів днопоглиблення і перекладання технологічних якорів повинні в оперативному порядку узгоджуватись з Замовником шляхом надання інформації загально прийнятими засобами зв'язку (факсом, електронною поштою) (п.3.17);

- під час виконання робіт організація-виконавець повинна забезпечувати збереження і положення плавучих засобів навігаційного обладнання. Будь-яка шкода, заподіяна плавучому навігаційному обладнанню, підлягає відновленню за рахунок винної сторони (п.3.18);

- під час виконання робіт організація-виконавець повинна керуватися положеннями дозволу природоохоронних органів на виконання днопоглиблювальних робіт (п.3.19);

- на момент підготовки технічних вимог щодо виконання робіт, ділянки акваторії порту, на яких буде виконуватися днопоглиблення, не захаращені. У разі виявлення затоплених предметів, що викликають небезпеку для судноплавства та проведення днопоглиблювальних робіт адміністрація морського порту "Южний" забезпечує заходи щодо їхнього підняття (п.3.20);

- рух днопоглиблювального флоту від ділянок акваторії порту, на яких буде виконуватися днопоглиблення, до воріт морського порту "Южний" обмежується швидкістю, яка не перевищує 6 вузлів (п.3.21);

- організація виконавець повинна надати передбачені цими Технічними вимогами Роботи, якість яких відповідає діючим нормативним документам (СНІП 3.07.02-87 "Гідротехнічні морські та річні транспортні споруди"; РД 31.74.08-85 "Технічна інструкція по виконанню морських днопоглиблювальних робіт"; РД 31.74.07-83 "Настанова по забезпеченню навігаційної безпеки роботи днопоглиблювального флоту"; НД 31.7.002-2005 "Інструкція про порядок і процедуру виконання промірних робіт при визначенні глибин на морських і річкових акваторіях для будівельно-експлуатаційних цілей"; РД 31.74.09-86 "Норми на морські днопоглиблювальні роботи"; ВСН 34-91. "Правила виконання та приймання робіт підчас будівництва нових, реконструкції і розширенні діючих гідротехнічних морських і річкових транспортних споруд"; НПАОП 63.22-1.03-75 "Правила техніки безпеки при виконанні морських днопоглиблювальних робіт і експлуатації засобів навігаційного обладнання морських шляхів" та ін.), а також з дотриманням Обов'язкових постанов по морському порту "Южний" та інших діючих нормативних документів, у т.ч. з охорони довкілля (Розділ 4. Вимоги щодо якості);

- Розділ 5. Вимоги щодо охорони праці, пожежної безпеки та охорони природного середовища:

5.1 Під час виконання робіт на території Адміністрації та прилеглих ділянках, всі представники (працівники) організації-виконавця повинні бути забезпечені засобами індивідуального захисту (спецодягом, спецвзуттям тощо), в залежності від виду виконуваних робіт. У незалежності від виду виконуваних робіт всі представники і працівники) організації-виконавця повинні бути забезпечені засобами індивідуального захисту органів дихання та зору, що надається організацією-виконавцем;

5.2 Забезпечувати та контролювати дотримання працівниками організації - виконавця вимог Правил пожежної безпеки, охорони праці, дорожнього руху при виконанні робіт і знаходженні на території ЮФ ДП "АМПУ" (адміністрації морського порту "Южний"), провести навчання та інструктажі з вищезазначених Правил.

5.3 У період виконання робіт заходи щодо охорони природного довкілля виконувати в обсязі, передбаченому ДБН А.3.1-5-2016 "Організація будівельного виробництва", з дотриманням вимог діючого законодавства в області охорони природного довкілля, погоджень та дозволів уповноважених органів.

Комплекс заходів щодо охорони природного довкілля передбачає: охорону і раціональне використання земельних ресурсів; охорону і раціональне використання водних ресурсів; охорону атмосферного повітря.

У разі виникнення будь-яких запитань, Учасник мав змогу у системі Прозорро надіслати запитання, на яке Замовник неодмінно надав би відповідь, а у разі необхідності зніс би відповідні уточнення до тендерної документації.

Щодо аргументів позивача про порушення під час встановлення критеріїв оцінки тендерних пропозицій (у тендерній документації в порушення вимог ст. 28 ЗУ "Про публічні закупівлі" встановлено критерієм оцінки тендерних пропозицій ціну, хоча, враховуючи складність заявлених робіт, таких критеріїв повинно бути декілька: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів).

Відповідно до ст. 28 Закону критеріями оцінки є:

у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна;

у разі здійснення закупівлі, яка має складний або спеціалізований характер (у тому числі консультаційних послуг, наукових досліджень, експериментів або розробок, дослідно-конструкторських робіт), - ціна разом з іншими критеріями оцінки, зокрема, такими як: умови оплати, строк виконання, гарантійне обслуговування, експлуатаційні витрати, передача технології та підготовка управлінських, наукових і виробничих кадрів.

Дана закупівля у розумінні чинного законодавства визначена за об'єктом будівництва, оскільки встановлена відповідно до окремо розробленого проекту - "Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з врахуванням перспективного вантажообігу морського порту "Южний" в м. Южне Одеської області (Перша черга будівництва)", що отримав експертний висновок ДП "Укрдержбудекспертиза".

Отже, визначення критерію оцінки - ціна, відповідає вимогам чинного законодавства про публічні закупівлі та забезпечує максимальну економію та ефективність.

Щодо аргументів позивача про відсутність у China Harbour Engineering Company LTD свідоцтва про визнання на виконання днопоглиблюваних робіт Регістру судноплавства України (відповідне свідоцтво обов'язково повинно отримуватись переможцем аукціону до моменту укладення Договору, однак, отримано не було) та Дозволу на виконання робіт з підвищеною небезпекою (такий дозвіл відповідач-3 мав отримати до моменту підписання Договору, адже без отримання такого роботи на глибині більше 2 метрів проводити заборонено чинним законодавством України. Тендерної документацію передбачено роботи на глибині більше 10 метрів).

Відповідно до вимог Додатку 2 Тендерної документації, учасники нерезиденти, у складі тендерної пропозиції повинні подати: документи про підтвердження реєстрації іноземної особи в країні її місцезнаходження, зокрема, але не виключно: витяг із торговельного, банківського або судового реєстру чи інші правовстановлюючі документи відповідно до законодавства тієї країни, де офіційно зареєстрований суб'єкт господарської діяльності (Документи повинні бути легалізовані та/або апостильовані в установленому в Україні порядку та перекладені на українську мову. Справжність перекладу (підпису перекладача) завіряється нотаріально). Документи, що не передбачені законодавством країни учасників-нерезидентів, не подаються ними у складі Тендерної пропозиції з відповідним обґрунтуванням ненадання таких документів.

Учасники-нерезиденти для виконання вимог щодо подання документів, передбачених Розділом 1 Додатку 2 до Тендерної документації, подають у складі своєї пропозиції пояснення по кожному документу, що не був наданий, але вимагався, та відповідний(і) аналогічний(і) документ(и), передбачений(і) законодавством країн де вони зареєстровані, у тому числі відповідний документ про реєстрацію Учасника - нерезидента суб'єктом господарювання, передбачений законодавством країни, де він зареєстрований. Документи повинні бути легалізовані та/або апостильовані в установленому в Україні порядку та перекладені на українську мову. Справжність перекладу (підпису перекладача) завіряється нотаріально. У разі відсутності аналогу документа Учасник - нерезидент повинен надати замість такого документу лист з зазначенням причин відсутності такого документу та його аналогу.

Також, відповідно до п. 5.1.35 Додатку №6/1 "Проект договору (підряду на виконання робіт) (нерезидент)", на момент виконання Робіт компанія-нерезидент повинна мати діючий дозвіл Держгірпромнагляду (правонаступника), Свідоцтва про визнання Регістром судноплавства України (або іншим кваліфікаційним товариством) для виконання днопоглиблювальних Робіт, промірних робіт та водолазного обстеження (у разі виконання водолазного обстеження), а також Ліцензію на будівництво гідротехнічних споруд та комплексів, видану відповідно до вимог чинного законодавства України.

Як зазначено відповідачами та не спростовано позивачем, до початку виконання робіт (20.07.2017) China Harbour Engineering Company LTD надано наступні дозвільні документи:

- Ліцензія державної архітектурно-будівельної інспекції України (видана 19.07.2017, реєстраційний номер ) на провадження господарської діяльності з будівництва об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми та значними наслідками (СС2, ССЗ) з додатком до ліцензії "Перелік видів робіт".

- завірені копії листів ДП "Чорноморський експертно-технічний центр Держпраці" та Державної служби України з питань праці стосовно отримання дозволу на виконання робіт з підвищеної небезпеки; проект виконання робіт; звіт з водолазного обстеження;

- акт результатів водолазного обстеження;

- завірена копія класифікаційного свідоцтва будівельної компанії на виконання підрядних робіт з будівництва портів та водних шляхів, видане Міністерством житлового будівництва та міського розвитку сільських районів Китайської Народної Республіки;

- завірена копія ліцензії на безпечне виконання будівельних робіт, видана комітетом житлового будівництва та міського і сільського будівництва міста Пекін;

- завірена копія сертифікату системи управління якістю стандарту 180 9001:2008 на генпідрядні роботи портових проектів та проектів водних шляхів (включаючи днопоглиблювальні та гідравлічні роботи), виданий компанією по сертифікації якості класифікаційного товариства Китаю;

- завірена копія сертифікату системи управління навколишнім середовищем стандарту GВ/Т 24001-2004 / ISO 14001:2004, виданий компанією по сертифікації якості класифікаційного товариства Китаю;

- завірена копія сертифікату охорони праці та системи управління безпекою стандарту GВ/Т28001-2011/OHSAS8А818001:2007 на генпідрядні роботи портових проектів та проектів водних шляхів (включаючи днопоглиблювальні та гідравлічні роботи), виданий компанією по сертифікації якості класифікаційного товариства Китаю;

- завірена копія свідоцтва на реєстрацію права власності суден.

Щодо доводів позивача про порушення вимог п.2 ч.2 Розділу V Тендерної документації (відовідачем-3 не завантажено у складі тендерної пропозиції "відомості ресурсів до локального кошторису", що є невідповідністю вимогам тендерної документації, а також свідчить про те, що замовником не перевірялась відповідність документації переможця тендеру вимогам тендерної документації).

Відповідно до вимог Тендерної документації, Переможцем була завантажена Договірна ціна за результатами аукціону, за формою згідно Додатку 1, в сканкопії з паперового підписаного вигляду та надана Замовнику на перевірку в електронному вигляді у форматі *.imd. Відомості ресурсів до локальних кошторисів, які містять дані, визначені на об'єми робіт, передбачених кошторисом, щодо трудомісткості та середнього розряду робіт, нормативної потреби в матеріально-технічних ресурсах у фізичних одиницях виміру, а також вартість одиниці виміру трудових і матеріально-технічних ресурсів, прийняту в кошторисі, була надана Переможцем Замовнику у складі договірної ціни у паперовому та електронному вигляді у форматі *.imd.

Щодо аргументів позивача стосовно порушення ДСТУ Б Д.1.1-2:2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва" (переможцем неправильно визначено ціну тендерної пропозиції, адже вона не містить обов'язкових витрат для такого виду робіт).

За специфікою днопоглиблювальних робіт, такі витрати, як матеріальні ресурси та заробітна плата працівників-будівельників у складі прямих витрат відсутні. Тому, прямі витрати за локальними кошторисами складаються лише із витрат на експлуатацію будівельних машин і механізмів. Відсутність загальновиробничих, адміністративних витрат, прибутку у Договірній ціні обумовлена тим, що при виконанні днопоглиблювальних робіт задіяні орендовані машини та механізми.

Згідно з п.6.2.1.3 ДСТУБД.1.1-2:2013 "Вартість машино-години будівельної техніки, що орендується, приймається за ціною, що склалася в регіоні, яка визначена на підставі аналізу ринку послуг з оренди будівельних машин та механізмів в регіоні та наближених до нього територіях.

У цьому випадку при обчисленні загальновиробничих та адміністративних витрат, а також прибутку в цілому по будові трудовитрати робітників, зайнятих на керуванні та обслуговуванні цієї будівельної техніки, не враховуються.

Таким чином жодних порушень вимог ДСТУ БД. 1.1-2:2013 немає.

При цьому, як зазначено відповідачами та не спростовано позивачем, Переможцем надані Замовнику особисто в паперовому вигляді (оскільки, індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми є інтелектуальною власністю підрядника та не підлягають публікації) наступні кошторисні нормативи:

1. Розроблені фахівцями ДП "Науково-дослідний інститут будівельного виробництва "НДІБВ" (далі ДП "НДІБВ"):

- Індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи (ІРЕКН Д.2.2-0611136-001:2017, ІРЕКН Д.2.2-0611136-003:2017);

- Індивідуальні ресурсні кошторисні норми експлуатації будівельних машин та механізмів (ІРКНЕМ Д.2.7-2:2017, ІРКНЕМ Д.2.7- 4:2017 );

- Поточні одиничні розцінки до ресурсних кошторисних норм на експлуатацію машин та механізмів до тендерної пропозиції.

2. Позитивні висновки експертизи ТОВ "НВФ Інпроект" щодо застосування ІРЕКН, ІРКНЕМ. Поточні розцінки розроблено відповідно до вимог ДСТУ-Н Б Д. 1.1 -2:2013 "Настанова щодо визначення прямих витрат у вартості будівництва" та ДСТУ-Н Б Д.1.1- 4:2013 "Настанова щодо визначення вартості експлуатації будівельних машин та механізмів у вартості будівництва".

До складу витрат вартості експлуатації будівельних машин та механізмів включено:

- оренда плата, визначена за вихідними даними "СНЕС";

- витрати на енергоносії;

- витрати на охолоджуючу рідину (прісну воду);

Вартість енергоносіїв та прісної води визначається розрахунково на підставі ІРКНЕМ Д.2.7-2:2017 та ІРКНЕМ Д.2.7-30611136- 004:2017 з урахуванням вимог ДСТУ-Н Б Д. 1.1 -4:2013.

До складу орендної плати, в тому числі, окремо не виділено, але включаються наступні витрати:

- заробітна плата машиністів, зайнятих на керуванні будівельними машинами та механізмами;

- заробітна плата робітників, зайнятих на ремонті та технічному обслуговуванні машин та механізмів;

- вартість частин, що швидко спрацьовуються та запасних частин при технічному обслуговуванні та ремонті.

Щодо аргументів позивача про порушення вимоги щодо застосування індивідуальних ресурсних елементних кошторисних норм (відповідачем-3 безпідставно застосовано для визначення ціни тендерної пропозиції індивідуальні ресурсні кошторисні норми, хоча застосуванню підлягали державні норми).

Відповідно до п.2.2 Розділу 5 Тендерної документації, у разі відсутності кошторисних нормативів у державних та галузевих нормах, учасник, при визначені ціни тендерної пропозиції (початкової ціни та ціни за результатами аукціону), розробляє індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми, які застосовуються тільки для даного об'єкта будівництва, з обов'язковим проведенням відповідної експертизи. Розроблення індивідуальних кошторисних норм здійснюється на підставі ДСТУ-Н Б Д. 1.1-6:2013 "Настанови щодо розроблення ресурсних елементних кошторисних норм на будівельні роботи". При цьому, затверджені індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми, які застосовуватимуться для даного об'єкту будівництва, мають бути надані Переможцем на етапі укладання договору.

Згідно з п. 1.1.10 та п. 1.1.11 технічної частини Збірника 44 Підводнобудівельні (водолазні) роботи, норми на підводну розробку ґрунту передбачають технологію робіт із застосуванням лише плавучих кранів з грейферами місткістю від 1 до 4 мЗ та на глибині черпання Ґрунту до 12 м. Черпання ґрунту при глибині понад 12 м визначаються за індивідуальними нормами.

Також, згідно з вимогами п.4.3 Національного стандарту "Правил визначення вартості будівництва" ДСТУ БД. 1.1-1:2013, індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми розробляються у складі кошторисної документації на окремі конструкції та роботи, передбачені в проектній документації, за відсутності відповідних норм у чинних збірниках ресурсних елементних кошторисних норм. Розроблення зазначених кошторисних норм здійснюється на підставі ДСТУ-Н Б Д. 1.1-6.

Тому розробка, затвердження та застосування Індивідуальних ресурсних елементних кошторисних норм на роботи з днопоглиблення за іншою технологією, іншими плавзасобами та на глибинах понад 12 м є правомірним та виконано з дотриманням вимог національного стандарту "Правила визначення вартості будівництва" ДСТУБД. 1.1-1:2013.

Як зазначено відповідачами та не спростовано позивачем, при підписанні договору з компанією China Harbour Engineering Company LTD, у вигляді додатків до договірної ціни було надано індивідуальні кошторисні норми, розроблені ДП "Науково-дослідний інститут будівельного виробництва "НДІБВ", та позитивні висновки експертної організації ТОВ Наукова виробнича фірма "Інпроект", на використання зазначених норм, а саме:

1. Індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми на будівельні роботи "Днопоглиблювальні роботи в морському порту "Южний":

- ІРЕКН Д.2.2-0611136-001:2017 (норми ЕКН44-2-1, ЕКН44-2-2, ЕКН44- 3-1, ЕКН44-3-2);

- ІРЕКН Д.2.2-0611136-003:20017 (норми ЕКН44-6-1, ЕКН44-6-2).

2. Індивідуальні ресурсні кошторисні норми експлуатації будівельних машин та механізмів "Машини та механізми для виконання днопоглиблювальних робіт в морському порту "Южний":

- ІРЕКН Д.2.7-2:2017;

- ІРЕКН Д.2.7-4:2017.

На підставі позитивних висновків норми введено в дію наказом China Harbour Engineering Company LTD від 10.04.2017 №046, та погоджено ЮФ ДП "АМПУ" для використання в Договірній ціні.

При цьому, індивідуальні ресурсні елементні кошторисні норми є інтелектуальною власністю підрядника.

Щодо аргументів позивача про порушення ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" під час визначення "інших витрат" (відповідачем-3 під час визначення ціни тендерної пропозиції не обґрунтовано цілий ряд витрат, що є грубим порушенням вимог чинного законодавства).

Відповідно до вимог Тендерної документації, Переможцем були надані Замовнику у складі договірної ціни у паперовому та електронному вигляді наступні обґрунтовані розрахунки інших витрат, а саме: мобілізація каравану на суму 214 296,656 тис. грн. (розрахунок "СНЕС"); демобілізація каравану на суму 2 678,7082 тис. грн. (розрахунок "СНЕС"); інші витрати на суму 218 118,78131 тис. грн. (розрахунок "СНЕС"); промірні роботи 16 072,2492 тис. грн. (кошторис за Збірником цін на вишукувальні роботи для капітального будівництва М.,1982); обстеження дна 5 357,4164 тис. грн. (кошторис за ДСТУ Б Д.1.1-1:2013).

Відповідно до частини 6 розділу І Додатку 2 ТД документи, що не передбачені законодавством країни учасників-нерезидентів, не подаються ними у складі Тендерної пропозиції з відповідним обґрунтуванням ненадання таких документів. Учасники- нерезиденти для виконання вимог щодо подання документів, передбачених Розділом 1 Додатку 2 до Тендерної документації, подають у складі своєї пропозиції пояснення по кожному документу, що не був наданий, але вимагався, та відповідний(і) аналогічний(і) документ(и), передбачений(і) законодавством країн де вони зареєстровані, у тому числі відповідний документ про реєстрацію Учасника - нерезидента суб'єктом господарювання, передбачений законодавством країни, де він зареєстрований. Документи повинні бути легалізовані та/або апостильовані в установленому в Україні порядку та перекладені на українську мову. Справжність перекладу (підпису перекладача) завіряється нотаріально.

У разі відсутності аналогу документа Учасник - нерезидент повинен надати замість такого документу лист з зазначенням причин відсутності такого документу та його аналогу.

Згідно з п. 5.1.35 додатку №6/1 "Проект договору (підряду на виконання робіт) (нерезидент)", на момент виконання Робіт компанія-нерезидент повинна мати діючий дозвіл Держгірпромнагляду (правонаступника), Свідоцтва про визнання Регістром судноплавства України (або іншим кваліфікаційним товариством) для виконання днопоглиблювальних Робіт, промірних робіт та водолазного обстеження (у разі виконання водолазного обстеження), а також Ліцензію на будівництво гідротехнічних споруд та комплексів, видану відповідно до вимог чинного законодавства України.

Як зазначено відповідачами та не спростовано позивачем, до початку виконання робіт (20.07.2017) Підрядник надав наступні дозвільні документи:

- Ліцензію державної архітектурно-будівельної інспекції України (видана 19.07.2017 реєстраційний номер ) на провадження господарської діяльності з будівництва об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми та значними наслідками (СС2, ССЗ) з додатком до ліцензії "Перелік видів робіт";

- завірені копії листів ДП "Чорноморський експертно-технічний центр Держпраці" та Державної служби України з питань праці стосовно отримання дозволу на виконання робіт з підвищеної небезпеки; проект виконання робіт; звіт з водолазного обстеження; акт результатів водолазного обстеження;

- завірену копію класифікаційного свідоцтва будівельної компанії на виконання підрядних робіт з будівництва портів та водних шляхів, видане Міністерством житлового будівництва та міського розвитку сільських районів Китайської Народної Республіки;

- завірену копію ліцензії на безпечне виконання будівельних робіт, видана комітетом житлового будівництва та міського і сільського будівництва міста Пекін;

- завірену копію сертифікату системи управління якістю стандарту 180 9001:2008 на генпідрядні роботи портових проектів та проектів водних шляхів (включаючи днопоглиблювальні та гідравлічні роботи), виданий компанією по сертифікації якості класифікаційного товариства Китаю;

- завірену копію сертифікату системи управління навколишнім середовищем стандарту ОВ/Т 24001-2004 / 180 14001:2004, виданий компанією по сертифікації якості класифікаційного товариства Китаю;

- завірену копію сертифікату охорони праці та системи управління безпекою стандарту ОВ/Т28001-2011ЮН8А818001:2007 на генпідрядні роботи портових проектів та проектів водних шляхів (включаючи днопоглиблювальні та гідравлічні роботи), виданий компанією по сертифікації якості класифікаційного товариства Китаю;

- завірені копії свідоцтв на реєстрацію права власності на судна та документів, які підтверджують право користування суднами.

Виконання днопоглиблювальних робіт повинно бути забезпечене дозвільними документами, що дають право виконувати такі роботи. Відповідно до пункту 7 статті 14 Водного кодексу України, постановою Кабінету Міністрів України від 12.07.2005 № 557 затверджений порядок видачі дозволів на проведення робіт на землях водного фонду (далі - Порядок), визначений механізм видачі дозволу на проведення днопоглиблювальних робіт, прокладення кабелів, трубопроводів та інших комунікацій на землях водного фонду.

Відповідно до п. 2 Порядку, його дія не поширюється на випадки проведення робіт, пов'язаних з виконанням підготовчих і будівельних робіт, механізм та процедура виконання яких викладені у Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 "Деякі питання виконання підготовчих і будівельних робіт". Разом з тим, у разі проведення робіт на землях водного фонду в межах прибережних захисних смуг уздовж морів, морських заток і лиманів, у внутрішніх морських водах, лиманах і територіальному морі, дозволи видаються Мінприроди (пункт 3 Порядку).

На виконання п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України від 12.07.2005 №557 Міністерству будівництва, архітектури та житлово-комунального господарства разом з Міністерством охорони навколишнього природного середовища і Державним комітетом по водному господарству було доручено розробити і затвердити у тримісячний строк форму дозволу на проведення робіт на землях водного фонду, зразок заяви на його отримання та перелік документів, що додаються до заяви. Наказом Державного комітету України по водному господарству та Міністерства охорони навколишнього природного середовища України від 09.10.2007 № 199/517, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 04 грудня 2007 року за № 1342/14609, затверджена форма дозволу на проведення робіт (крім будівельних) на землях водного фонду та зразок заяви на його отримання згідно із додатками 1 та 2 до цього наказу.

Таким чином, питання щодо порядку отримання дозволу на проведення робіт на землях водного фонду, у тому числі на проведення днопоглиблювальних робіт шляхом реалізації проектів реконструкції портових акваторій, підхідних каналів та операційних акваторій причалів, регламентовано Порядком видачі дозволів на проведення робіт на землях водного фонду, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 12.07.2005 №557, та не віднесено до компетенції та повноважень Держархбудінспекції.

З урахуванням вищевикладеного, з метою дотримання вимог чинного законодавства, адміністрацію морського порту "Южний" отриманий дозвіл на проведення робіт (крім будівельних) на землях водного фонду від 03.07.2017 № 005/07-17-Од, виданий Мінприроди України.

Крім того, в матеріалах справи міститься довідка планової виїзної ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Державного підприємства "Адміністрація морських портів України" за період з 01.05.2015 по 01.12.2017, проведеною Південним офісом Держаудитслужби, якою, зокрема, встановлено, що процедура публічної закупівлі UA-2016-11-21-000531-а проведена відповідно до вимог чинного законодавства у сфері закупівель.

Колегія суддів погоджується з відхиленням судом першої інстанції висновку № 217/02/2018 експертного будівельно-технічного дослідження тендерної документації на будівництво об'єкту "Реконструкція водних підходів, маневрових зон та операційних акваторій біля причалів з урахуванням перспективного вантажообігу морського порту "Южний" в м. Южний Одеської області (Перша черга будівництва. Перший пусковий комплекс) (будівельно-монтажні роботи за кодом ДК 021-2015-45000000-7) та тендерної пропозиції переможця торгів, що покладений в основу позовних вимог, враховуючи те, що експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову від дачі висновку (п. 1 ст. 384, п. 1 ст. 385 Кримінального кодексу України), а також відсутність доказів, що підтверджують його відповідність вимогам, встановленим чинним законодавством України, щодо проведення відповідного виду експертиз.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість та недоведеність належними та достатніми доказами в розумінні статей 76, 79 Господарського процесуального кодексу України обставин порушень законодавства, вказаних позивачем, під час проведення публічних торгів № UA-2016-11-21-000531-а.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, колегія суддів дійшла до висновку, що позивачем не доведено порушення його права чи інтересу відповідачами на момент звернення до господарського суду та відповідно необхідність його відновлення, а також, окрім того, не доведено порушення вимог чинного законодавства при укладенні оспорюваного договору, у зв'язку з чим позовні вимоги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають у повному обсязі.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 05.09.2018 року у справі № 910/1739/18 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Компанії "Бастінія Консалтінг ЛТД/Bastinia Consulting LTD" на рішення Господарського суду міста Києва від 05.09.2018 р. у справі № 910/1739/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 05.09.2018 року у справі № 910/1739/18 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Скасувати зупинення дії рішення Господарського суду міста Києва від 05.09.2018 року у справі № 910/1739/18.

5. Матеріали справи № 910/1739/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 27.12.2018 р.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді І.М. Скрипка

Ю.Л. Власов