ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" грудня 2018 р.

м. Київ

Справа № 911/1841/18

Суддя Черногуз А.Ф., при секретарі Бразі Л.К., розглянув в порядку загального позовного провадження

позов Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" (04073, м. Київ, пров. Куренівський, буд. 19/5, )

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмир" (07400, Київська обл., м. Бровари, вул. Кирпоноса, буд. 5, )

про стягнення боргу щодо часткового відшкодування суми гарантійного платежу за договором гарантії № 6250/ЮГ-17 від 24.11.2017,

за участю представників:

позивача: Верхогляд М.Л. (довіреність б/н від 03.05.2018)

відповідача: не з'явились;

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До господарського суду Київської області надійшла позовна заява №2290 від 17.08.2018 Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмир" про стягнення боргу щодо часткового відшкодування суми гарантійного платежу за договором гарантії № 6250/ЮГ-17 від 24.11.2017.

Ухвалою господарського суду Київської області від 28.08.2018 вказану позовну заяву залишено без руху.

04.09.2018 через канцелярію господарського суду Київської області позивачем, на виконання ухвали господарського суду Київської області від 28.08.2018, було подано заяву №2388 від 03.09.2018 про усунення недоліків позовної заяви. Суд, перевіривши подані документи, встановив, що позивачем усунуто недоліки позовної заяви.

Ухвалою від 10.09.2018 відкрито провадження у справі, визначено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, проведення підготовчого засідання призначено на 08.10.2018, встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позов протягом п'ятнадцяти днів з дня вручення ухвали.

05.10.2018 через канцелярію Господарського суду Київської області надійшов відзив відповідача на позов.

В судовому засіданні 08.10.2018 суд заслухав пояснення представників позивача та відповідача, судом оголошено перерву до 16.10.2018.

16.10.2018 через канцелярію Господарського суду Київської області позивачем подано відповідь на відзив.

В судовому засіданні 16.10.2018 суд заслухав пояснення представників позивача та відповідача, судом оголошено перерву до 29.10.2018.

26.10.2018 через канцелярію Господарського суду Київської області відповідачем подано заперечення на відповідь на відзив.

29.10.2018 через канцелярію Господарського суду Київської області відповідачем було подано клопотання про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішенням Господарського суду Київської області у справі №911/1433/18 з підстав того, що існує об'єктивна неможливість розгляду справи №911/1841/18 до вирішення справи №911/1433/18, оскільки вказані справи пов'язані та у справі №911/1433/18 встановлені факти, які матимуть преюдиційне значення для справи №911/1841/18, зокрема, щодо правомірності звернення ДП МА "Бориспіль" (Бенефіціара) із вимогою до ПАТ "КБ "Глобус" про повернення коштів за гарантією та перерахування коштів ПАТ "КБ "Глобус" на користь Бенефіціара - ДП МА "Бориспіль" та також, встановлені обставини, які підтверджують безпідставність, передчасність та невідповідність вимоги Бенефіціара - ДП МА "Бориспіль" умовам виданої гарантії.

В судовому засіданні 29.10.2018 суд заслухав пояснення представників позивача та відповідача, відклав розгляд клопотання відповідача про зупинення розгляду справи до наступного судового засідання, оголосив перерву до 05.11.2018.

В судовому засіданні 05.11.2018 суд заслухав пояснення представників позивача та відповідача, відмовив у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі, з підстав того, що обставини зазначені у клопотанні не є такими, що унеможливлюють розгляд справи №911/1841/18, позаяк, питанням, яке розглядається у даному провадженні є питання виконання зобов'язань за договором гарантії, зобов'язання за яким, в силу вимог закону (ст. 562 Цивільного кодексу України) не залежить від основного зобов'язання, а тому спір щодо основного зобов'язання, що розглядається у справі №911/1433/18, не є таким що унеможливлює розгляд спору у справі №911/1841/18. Судом постановлено протокольну ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до розгляду по суті на 20.11.2018.

В судовому засіданні 20.11.2018 суд заслухав пояснення представника відповідача, позивач в судове засідання не з'явився, суд оголосив перерву в судовому засіданні до 04.12.2018.

04.12.2018 через канцелярію господарського суду Київської області, відповідачем повторно подано клопотання б/н від 03.12.2018 про зупинення провадження у справі та б/н від 03.12.2018 про відкладення розгляду справи.

У судовому засіданні 04.12.2018 суд заслухав пояснення представників сторін, відповідач підтримав заявлені клопотання та наполягав на задоволенні останніх. Суд, розглянувши клопотання відповідача б/н від 03.12.2018 про зупинення провадження у справі, відмовив у задоволенні останнього з тих самих підстав, що і у задоволенні клопотання відповідача про зупинення провадження у справі, поданого 29.10.2018

Розглянувши клопотання відповідача б/н від 03.12.2018 про відкладення розгляду справи, в якому відповідач просить суд продовжити процесуальний строк розгляду справи №911/1841/18 та відкласти розгляд даної справи на іншу дату, до розгляду Північним апеляційним господарським судом апеляційної скарги ДП МА "Бориспіль" на рішення господарського суду Київської області у справі №911/1433/18, суд відмовив у задоволенні останнього, у зв'язку з тим, що ч.ч. 1, 2 ст. 195 Господарського процесуального кодексу України чітко визначено процесуальний строк, протягом якого повинна бути розглянута справа та винесене відповідне рішення у ній. Суд звернув увагу заявника на відсутність процесуального механізму продовження розгляду справи по суті, на відміну від підготовчого провадження.

З огляду на те, що судом було відмовлено у задоволенні клопотань б/н від 03.12.2018 про зупинення провадження у справі та б/н від 03.12.2018 про відкладення розгляду справи, відповідач у судовому засіданні 04.12.2018 подав заяву б/н від 04.12.2018 про відвід судді Черногуза А.Ф. від розгляду справи №911/1841/18.

Судом розглянуто вказано заяву та постановлено ухвалу від 04.12.2018, з якої вбачається, що суддя Черногуз А.Ф. дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу, 06.12.2018 заява про відвід передана для розгляду судді Ейвазовій А.Р.

Ухвалою Господарського суду Київської області (суддя Ейвазова А.Р.) у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмир" про відвід судді Черногуза А.Ф. відмовлено.

17.12.2018 через канцелярію Господарського суду Київської області відповідачем повторно подано заяву про відвід судді Черногуза А.Ф. від розгляду справи №911/1841/18 з тих самих підстав.

В судовому засіданні 18.12.2018 суд заслухав представника позивача, представник відповідача в судове засідання не з'явився, судом постановлено ухвалу, якою суд визнав заяву позивача б/н від 14.12.2018 про відвід судді Черногуза А.Ф. від розгляду справи № 911/1841/18 необґрунтованою. Судом оголошено перерву до 20.12.2018.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу, 19.12.2018 заява про відвід передана для розгляду судді Бабкіній В.М.

Ухвалою Господарського суду Київської області (суддя Бабкіна В.М.) у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмир" про відвід судді Черногуза А.Ф. відмовлено.

20.12.2018 через канцелярію Господарського суду Київської області Товариством з обмеженою відповідальністю "Будмир" подано заяву про призначення колегіального розгляду справи №911/1841/18.

Крім того, 20.12.2018 (останній день процесуального строку для розгляду справи по суті) через канцелярію Господарського суду Київської області Товариством з обмеженою відповідальністю "Будмир" втретє подано заяву б/н від 20.12.2018 про відвід судді Черногуза А.Ф. від розгляду справи №911/1841/18.

В судовому засіданні 20.12.2018 суд заслухав пояснення представника позивача, відповідач в судове засідання не з'явився. Судом постановлено ухвалу про відмову у задоволенні заяви про призначення колегіального розгляду справи №911/1841/18, з підстав того, що за змістом ч. 10 ст. 33 Господарського процесуального кодексу України призначення колегіального розгляду справи можливе лише на стадії підготовчого провадження та не допускається під час розгляду справи по суті.

Щодо заяви про відвід судді Черногуза А.Ф. від розгляду справи №911/1841/18 суд зазначає наступне. Заява подана з тих самих підстав, що і заяви про відвід б/н від 04.12.2018 та б/н від 14.12.2018, а саме у зв'язку із відмовою судом у задоволенні клопотань відповідача б/н від 29.10.2018 про зупинення провадження у справі, б/н від 03.12.2018 про зупинення провадження у справі та б/н від 03.12.2018 про відкладення розгляду справи. Крім того, заявник зауважив на наступному: 1. суд при розгляді заяви про відвід б/н від 14.12.2018 в порушення вимог ст. 39 Господарського процесуального кодексу України не зупинив провадження у справі до вирішення питання про відвід; 2. заява відповідача б/н від 14.12.2018 двічі передавалась на автоматизований розподіл, про що заявнику стало відомо з веб-порталу судової влади; 3. після судового засідання 18.12.2018 відповідач не отримував ухвали про призначення судового засідання на 20.12.2018.

Щодо тверджень відповідача суд зазначав наступне: 1. в силу положень ч. 3 ст. 195 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі на стадії її розгляду по суті зупиняється тільки з підстав, встановлених пунктами 1-3 ч. 1 ст. 227 та п. 1 ч. 1 ст. 228 цього Кодексу. Виходячи з наведеного, суд був позбавлений права зупинити провадження у справі №911/1841/18 на період розгляду заяви про відвід; 2. з витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями вбачається, що заява про відвід була передана для розгляду судді Янюк О.С. Водночас, з розпорядження Керівника апарату Господарського суду Київської області 19.12.2018 № 96-АР вбачається, що 18.12.2018 протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями зазначену заяву передано до розгляду судді Янюк О.С. яка, як з'ясувалось, з 19.12.2018 по 20.12.2018 направлена для участі у роботі позачергового з'їзду суддів України і позовні заяви на неї не розподіляються. В закладці "Табель" дані про направлення судді Янюк О.С. своєчасно внесені не були, по причині невчасно отриманої інформації. З метою усунення допущеної помилки, відповідно до п.1.5. Засад використання автоматизованої системи документообігу Господарського суду Київської області, затверджених рішенням зборів суддів Господарського суду Київської області від 23.06.2017 № 18, за розпорядженням Керівника апарату Господарського суду Київської області було повторно здійснено атоматизований розподіл зазначеної заяви, за результатами якого, останню передано для розгляду судді Бабкіній В.М.;

3. у зв'язку з закінченням процесуальних строків розгляду справи, суд був позбавлений можливості оголосити більш тривалу перерву у судовому засіданні. Відтак, оскільки перерва у судовому засіданні тривала два дні, з огляду на Нормативи і нормативні строки пересилання поштових відправлень, затверджені наказом Міністерства інфраструктури України від 28.11.2013 № 958, суд не направляв відповідачу ухвалу про повідомлення, у зв'язку із неможливістю завчасного отримання ним останньої. Водночас, судом було розміщено довідку про дату та час розгляду справи на сайті Господарського суду Київської області. Вказане підтверджує і заявник, зазначаючи про те, що йому стало відомо про дату та час розгляду справи з сайту Господарського суду Київської області.

Право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку, відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (рішення Європейського суду з прав людини від 07.07.1989 у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії").

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Залежно від конкретних обставин суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню господарського судочинства, зокрема подання скарги на судове рішення, яке не підлягає оскарженню, не є чинним або дія якого закінчилася (вичерпана), подання клопотання (заяви) для вирішення питання, яке вже вирішено судом, за відсутності інших підстав або нових обставин, заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення (аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного Суду від 11.10.2018у справі № 910/2448/18).

З огляду на те, що відповідачем втретє подано заяву про відвід судді Черногуза А.Ф. від розгляду справи №911/1841/18 з одних і тих самих підстав, остання залишена судом без розгляду на підставі ч. 5 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України. Крім того, у зв'язку із систематичним зловживанням відповідачем процесуальними правами, спрямованим на перешкоджання здійсненню правосуддя судом, що є таким, що порушує право позивача на своєчасність вирішення спору, судом вжито заходів процесуального примусу шляхом накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "Будмир" штрафу у розмірі п'ятдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 88100,00 грн, відповідно до ч. 2 ст. 135 Господарського процесуального кодексу України.

Водночас, в судовому засіданні 20.12.2018 суд заслухав пояснення представника по суті спору, відповідач, як вже зазначалось, в судове засідання не з'явився, хоча був обізнаний про дату та час слухання справи, що, зокрема, вбачається з його заяви, про яку йшлося вище.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним:

- 24.11.2017 між Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Глобус" (банк-гарант) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будмир" (принципал) укладено договір про надання гарантії № 6250/ЮГ-17, відповідно до п.п. 1.1., 1.2. якого останній регулює правовідносини сторін щодо надання банком-гарантом гарантії повернення авансового платежу з метою забезпечення належного виконання принципалом умов договору № 37-14.2/5-13 від 08.08.2017, що був між Державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" (бенефіціар) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будмир";

- на виконання умов договору гарантом надано бенефіціару гарантію повернення авансового платежу № 6250/1 від 12.12.2017;

- бенефіціар звернувся до банку-гаранта з вимогою від 28.03.2018 № 01-22-1347 про сплату за гарантією повернення авансового платежу від 12.12.2017 № 6250/1;

- відповідно до меморіального ордеру № 4534 від 13.04.2018 банк виплатив 8587411,81 грн згідно вимоги від 28.03.2018 № 01-22-1347 по банківській гарантії від 12.12.2017 № 6250/1;

- у зв'язку з виплатою банком-гарантом гарантійного платежу останнім здійснено списання 1750000,00 грн з рахунку принципала, що були розміщені останнім з метою забезпечення виконання ним зобов'язань за договором про надання гарантії;

- Крім того банком-гарантом відповідно до п. 3.6. договору здійснено списання з рахунку принципала, відкритого у банку-гаранті, у сумі 148500,00 грн.

- невідшкодованою залишилась частина гарантійного платежу у сумі 6688911,81 грн.

Заперечуючи проти позову, відповідач зазначає, що вимоги бенефіціара від 23.03.2018 № 01-22-1277 він не отримував, а основне зобов'язання ним не порушувалось, виходячи з наступного. За твердження відповідача ним як підрядником підготовчі роботи були виконані, а подальша затримка робіт була пов'язана з тим, що замовником (бенефіціаром) не було забезпечено доступу до об'єкту будівництва, який в силу приписів закону має обмежений режим доступу, про що ним надано копію листування з бенфіціаром. Крім того, відповідач зазначає, що сума невикористаного авансу складає орієнтовно 4431749,00 грн, отже банком-гарантом неправомірно здійснено гарантійний платіж у сумі 8587411,81 грн, а відтак він відповідно до ч. 2 ст. 569 Цивільного кодексу України не має права зворотної вимоги до боржника. Також, відповідач наголошує, що бенефіціаром до вимоги не додано доказів порушення принципалом основного зобов'язання, у зв'язку з чим гарантом безпідставно здійснено відшкодування по гарантії.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Реалізація норми ст. 81 Господарського процесуального кодексу України щодо витребування господарським судом документів і матеріалів, необхідних для вирішення спору, безпосередньо залежить від суб'єктивної реалізації сторонами їх диспозитивного права витребовувати через суд докази.

Враховуючи вищенаведене, а також те, що положеннями п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України однією з засад судочинства визначено змагальність сторін та свободу в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, господарський суд вважає, що судом, в межах наданих повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та вважає за можливе розглядати справу за наявними у справі документами.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши докази та оцінивши їх в сукупності, суд

ВСТАНОВИВ:

24.11.2017 між Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Глобус" (банк-гарант) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будмир" (принципал) укладено договір про надання гарантії № 6250/ЮГ-17, відповідно до п.п. 1.1., 1.2. якого останній регулює правовідносини сторін щодо надання банком-гарантом гарантії повернення авансового платежу з метою забезпечення належного виконання принципалом умов договору № 37-14.2/5-13 від 08.08.2017, що був укладений згідно оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-04-07-000701-c, між Державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" (бенефіціар) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будмир" (основне зобов'язання). Гарантійний випадком є невиконання принципалом перед бенефіціаром своїх обов'язків, пов'язаних з виконанням умов основного зобов'язання, а саме: повернення або порушення строків повернення за вимогою бенефіціара отриманого авансового платежу (або його частини) за основним зобов'язанням у разі невиконання або неналежного виконання принципалом зобов'язань відповідно до основного зобов'язання. Надана в межах цього договору гарантія є безумовною та безвідкличною.

Сума і валюта гарантії: 8587411,81 грн (гарантійна сума). Строк дії гарантії з 24.11.2017 по 14.03.2018. Відповідальність банка-гаранта обмежується сумою гарантії, що обумовлена у п. 2.1. цього договору. Після кожного здійснення платежу за гарантією на користь бенефіціара зобов'язання за гарантією будуть зменшуватись на суму здійсненого платежу, а у випадку сплати на користь бенефіціара повної суми гарантії вона вважається виконаною та припиняє свою дію. Обмеження зобов'язань банка-гаранта перед бенефіціаром гарантійною сумою є дійсним навіть у разі порушення банком-гарантом свого обов'язку перед бенефіціаром. Гарантія надається шляхом передачі гарантійного листа, в якому викладені умови гарантії, після належного виконання вимог п. 3.1.-3.2. цього договору щодо сплати комісії та розділу 4 цього договору щодо умов забезпечення виконання принципалом зобов'язань за договором. Копія гарантійного листа має бути засвідчена підписом уповноваженої особи принципала, відбитком його печатки та є невід'ємною частиною цього договору. Шляхом отримання оригіналу гарантії у банка-гаранта принципал підтверджує те, що він ознайомлений та згоден з її змістом (п.п. 2.1., 2.2., 2.3., 2.4. договору).

Комісія за надання (авізування) гарантії в сумі 128811,18 грн сплачується принципалом не пізніше 15.12.2017 року на рахунок банку-гаранта. У випадку здійснення банком-гарантом на користь бенефіціару платежу за гарантією принципал протягом одного дня з дати повідомлення банком-гарантом принципала про здійснення гарантійного платежу відшкодовує банку-гаранту суму гарантійного платежу та сплачує банку-гаранту проценти із розрахунку 35% річних. Проценти, передбачені п. 3.3. цього договору нараховуються починаючи з дати здійснення гарантійного платежу до дати його відшкодування банку-гаранту за фактичний строк користування грошовими коштами, виходячи з фактичної календарної кількості днів у місяці та році. Якщо принципал не відшкодує банку-гаранту суму гарантійного платежу та проценти за користування грошовими коштами в строки, вказані в п.п. 3.3.-3.5. цього договору, принципал доручає банку гаранту здійснити договірне списання на користь банку-гаранта з усіх рахунків принципала, відкритих у банку-гаранта та його філіях (в т.ч. у іноземній валюті), коштів, в сумах, які мають бути сплачені відповідно до п.п. 3.3.-3.5. цього договору принципалом, штрафні санкції передбачені договором, а також інші, понесені банком-гарантом витрати пов'язані з виконанням ним своїх зобов'язань у зв'язку з цим договором (п.п. 3.1., 3.3., 3.4., 3.6. договору).

Банк-гарант зобов'язаний надати принципалу гарантію у відповідності до умов цього договору. У разі дотримання сторонами всіх необхідних формальностей та відсутності підстав для відмови, здійснити платежі по виконання зобов'язань принципала за наданою гарантією в межах гарантійної суми та в строки, передбачені наданою гарантією, після одержання від бенефіціара письмової вимоги із зазначенням реквізитів гарантії, гарантійної суми, яка підлягає сплаті банком-гарантом, платіжних реквізитів бенефіціара, та надання доказів (оригінали або належним чином засвідчені копії) невиконання принципалом основного зобов'язання. Вимога за гарантією може бути пред'явлена бенефіціаром банку-гаранту протягом терміну дії гарантії (п.п. 5.1., 5.2. договору).

12.12.2017між Публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Глобус" (банк-гарант) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будмир" (принципал) укладено додатковий договір № 1 про внесення змін та доповнень до договору про надання гарантії № 6250/ЮГ-17 від 24.11.2017, яким сторони внесли зміни до п. 2.2. договору, виклавши його в наступній редакції: «Строк дії гарантії з 24.11.2017 по 01.04.2018.».

Укладений сторонами договір за своєю правовою природою є договором про надання гарантії, а відносини, що з нього виникають регулюються положенням глав 19, 20, 22 Господарського кодексу України, глав 47-53 Цивільного кодексу України, Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим Постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав і обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини. Однією з підстав виникнення господарського зобов'язання згідно ст. 174 Господарського кодексу України, є господарський договір.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України, одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається.

За змістом положень ст. 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Не допускаються одностороння відмова від виконання зобов'язань, крім випадків, передбачених законом, а також відмова від виконання або відстрочка виконання з мотиву, що зобов'язання другої сторони за іншим договором не було виконано належним чином.

За змістом ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст.ст. 560, 561, 567 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником. Гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше. Гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше. Гарант має право на оплату послуг, наданих ним боржникові.

Зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання (ст. 562 Цивільного кодексу України).

У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може пред'явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано. Кредитор не може передавати іншій особі право вимоги до гаранта, якщо інше не встановлено гарантією (ст. 563 Цивільного кодексу України).

Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії Обов'язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов'язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії (ст.ст. 564, 566 Цивільного кодексу України).

На виконання умов договору гарантом надано бенефіціару гарантію повернення авансового платежу № 6250/1 від 12.12.2017, за умовами якої банк надає гарантію на повернення авансового платежу з метою забезпечення належного виконання принципалом умов договору № 37-14.2/5-13 від 08.08.2017, що був укладений згідно оголошення про проведення відкритих торгів UA-2017-04-07-000701-c, між Державним підприємством "Міжнародний аеропорт "Бориспіль" (бенефіціар) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будмир" (основне зобов'язання). Відповідальність банка-гаранта обмежується сумою гарантії, що становить 8587411,81 грн, строк дії гарантії з 24.11.2017 по 01.04.2018. Банк-гарант зобов'язується сплатити на користь бенефіціара грошову суму відповідно до п. 2 цієї гарантії проти вимоги бенефіціара про сплату банком-гарантом грошової суми за цією гарантією, яка повинна бути надана банку-гаранту у письмові формі та містити: номер і дату гарантії; письмову заяву про те, що принципал не виконав або неналежно виконав свої зобов'язання згідно основного зобов'язання та не повернув за вимогою бенефіціара отриманий авансовий платіж (або його частину); суму боргу, яка підлягає сплаті банком-гарантом; платіжні реквізити бенефіціара за якими банк-гарант повинен здійснити гарантійний платіж.

За змістом п. 5.1. договору від 08.08.2017 №37-14.2/5-13, укладеного між принципалом та бенеффціаром, замовник сплачує аванс в розмірі 30% ціни будівельних робіт, що становить 8587411,81 гривень, в тому числі ПДВ 20% 1431235,30 гривень. Аванс перераховується після надання підряднику гарантії повернення авансового платежу. Гарантія повернення авансового платежу, видається банком. Банківська гарантія повинна бути безумовною та безвідкличною. Банківська гарантія видається в розмірі авансу, що замовник має перерахувати підряднику, та становить 8587411,81 гривень. Замовник повертає підряднику банківську гарантію повернення авансового платежу після повного виконання підрядником зобов'язань зо договором в частині отриманого авансового платежу. У разі якщо строк дії банківської гарантії закінчився, а зобов'язання підрядника в частині отриманого авансового платежу не виконані або не виконані в повному обсязі, підрядник зобов'язаний продовжити строк дії банківської гарантії на термін, необхідний йому для виконання зобов'язань по договору. Підрядник зобов'язаний повністю закрити авансовий платіж (форма КБ-2в, форма КБ-3) протягом 90 календарних днів з дня перерахування його замовником на розрахунковий рахунок підрядника. По завершенню 90 календарних днів невикористанні суми авансу повертаються замовнику.

Замовник - ДП МА "Бориспіль" сплатив на користь підрядника - ТОВ "Будмир" аванс у розмірі 30% ціни будівельних робіт, що становить 8587411,81 гривень.

Відповідно до п.п. 79, 80 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах бенефіціар для отримання платежу за гарантією подає до банку-гаранта (резидента) вимогу за гарантією, а також усі документи, передбачені умовами гарантії (якщо таке подання в ній передбачено). Бенефіціар подає вимогу та інші обумовлені в гарантії документи до банку-гаранта (резидента) протягом строку дії гарантії у спосіб, що становить належне представлення. Банк-гарант (резидент) перевіряє вимогу за гарантією та інші подані документи на їх відповідність умовам гарантії. Сплата коштів за гарантією здійснюється в строк, визначений умовами гарантії, або, якщо такий строк не зазначається в умовах гарантії, у строк, визначений уніфікованими правилами для гарантій, яким підпорядкована гарантія, якщо вимога становить належне представлення.

Бенефіціар звернувся до банку-гаранта з вимогою від 28.03.2018 № 01-22-1347 про сплату за гарантією повернення авансового платежу від 12.12.2017 № 6250/1, в якій інформував банк про порушення принципалом основного зобов'язання, а саме невиконання останнім обов'язку з повернення авансового платежу за вимогою бенефіціара від 23.03.2018 № 01-22-1277 (додано до вимоги), у зв'язку з чим просив здійснити виплату за гарантією.

Відповідно до меморіального ордеру № 4534 від 13.04.2018 банк виплатив 8587411,81 грн згідно вимоги від 28.03.2018 № 01-22-1347 по банківській гарантії від 12.12.2017 № 6250/1.

У разі настання гарантійного випадку та виконання банком-гарантом своїх гарантійних зобов'язань останній має право на зворотну вимогу (регрес) до принципала (п. 7.1. договору).

Відповідно до ст. 569 Цивільного кодексу України гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником. Гарант не має права на зворотну вимогу (регрес) до боржника у разі, якщо сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником.

Відповідно до п. 4.1. договору про надання гарантії виконання принципалом зобов'язань за цим договори забезпечується майновими правами на грошові кошти в сумі не менше 1750000,00 грн, які будуть розміщені на депозитному рахунку принципала в банку-гарантії.

У зв'язку з виплатою банком-гарантом гарантійного платежу останнім здійснено списання 1750000,00 грн з рахунку принципала, що були розміщені останнім з метою забезпечення виконання ним зобов'язань за договором про надання гарантії.

Листом № 974 від 17.04.2018 банк повідомив принципала про здійснення ним виплати по гарантії та про здійснені ним списання, у зв'язку з чим просив відшкодувати в порядку регресу частину гарантійного платежу в розмірі 6837411,81 грн.

Зазначений лист залишено відповідачем без задоволення, у зв'язку з чим банком-гарантом відповідно до п. 3.6. договору здійснено списання з рахунку принципала, відкритого у банку-гаранті, у сумі 148500,00 грн. Вказаний факт підтверджується банківською випискою, що наявна у матеріалах справи.

Відтак, судом встановлено, що невідшкодованою залишилась частина гарантійного платежу у сумі 6688911,81 грн.

Заперечуючи проти позову, відповідач зазначає, що вимоги бенефіціара від 23.03.2018 № 01-22-1277 він не отримував, а основне зобов'язання ним не порушувалось, виходячи з наступного. За твердження відповідача ним як підрядником підготовчі роботи були виконані, а подальша затримка робіт була пов'язана з тим, що замовником (бенефіціаром) не було забезпечено доступу до об'єкту будівництва, який в силу приписів закону має обмежений режим доступу, про що ним надано копію листування з бенфіціаром. Крім того, відповідач зазначає, що сума невикористаного авансу складає орієнтовно 4431749,00 грн, отже банком-гарантом неправомірно здійснено гарантійний платіж у сумі 8587411,81 грн, а відтак він відповідно до ч. 2 ст. 569 Цивільного кодексу України не має права зворотної вимоги до боржника. Також, відповідач наголошує, що бенефіціаром до вимоги не додано доказів порушення принципалом основного зобов'язання, у зв'язку з чим гарантом безпідставно здійснено відшкодування по гарантії.

Суд не погоджується з запереченнями відповідача, виходячи з наступного. Відповідно до п. 5.1. договору від 08.08.2017 №37-14.2/5-13, укладеного між принципалом та бенефіціаром, що замовник сплачує аванс в розмірі 30% ціни будівельних робіт, що становить 8587411,81 гривень, в тому числі ПДВ 20% 1431235,30 гривень. Підрядник зобов'язаний повністю закрити авансовий платіж (форма КБ-2в, форма КБ-3) протягом 90 календарних днів з дня перерахування його замовником на розрахунковий рахунок підрядника. По завершенню 90 календарних днів невикористанні суми авансу повертаються замовнику. Так, умовами укладеного договору передбачено обов'язок підрядника по завершенню 90 календарних днів повернути невикористанні суми авансу замовнику. Доказів такого повернення відповідачем суду не надано, так само як і не надано доказів, які б підтверджували розмір реально використаного авансу та його залишку, відтак банком-гарантом правомірно здійснено виплату по гарантії.

Щодо твердження про неналежне виконання бенефіціаром своїх обов'язків як замовником підрядних робіт, то суд зазначає, що враховуючи правову природу гарантії (її автономність та відсутність залежності від основного зобов'язання) та те, що принципалом не надано доказів виконання зобов'язання з повернення авансу, факт належного виконання замовником зобов'язань за договором підряду судом в рамках розгляду даної справи не досліджується, позаяк підставою виплати гарантійного платежу банком-гарантом є неналежне виконання підрядником обов'язку з повернення невикористаної суми авансу, що не спростовано відповідачем.

Щодо твердження відповідача про те, що бенефіціаром до вимоги не додано доказів порушення принципалом основного зобов'язання, як то визначено пунктами 5.1., 5.2. договору про надання гарантії, у зв'язку з чим гарантом безпідставно здійснено відшкодування по гарантії, суд зазначає наступне.

Так, пунктами 5.1., 5.2. договору про надання гарантії передбачено, що банк-гарант зобов'язаний надати принципалу гарантію у відповідності до умов цього договору. У разі дотримання сторонами всіх необхідних формальностей та відсутності підстав для відмови, здійснити платежі по виконання зобов'язань принципала за наданою гарантією в межах гарантійної суми та в строки, передбачені наданою гарантією, після одержання від бенефіціара письмової вимоги із зазначенням реквізитів гарантії, гарантійної суми, яка підлягає сплаті банком-гарантом, платіжних реквізитів бенефіціара, та надання доказів (оригінали або належним чином засвідчені копії) невиконання принципалом основного зобов'язання. Вимога за гарантією може бути пред'явлена бенефіціаром банку-гаранту протягом терміну дії гарантії .

Відтак, п. 5.2 договору про надання гарантії дійсно передбачено надання доказів (оригінали або належним чином засвідчені копії) невиконання принципалом основного зобов'язання.

Водночас, умовами самої гарантії № 6250/1 від 12.12.2017 передбачено, що банк-гарант зобов'язується сплатити на користь бенефіціара грошову суму відповідно до п. 2 цієї гарантії проти вимоги бенефіціара про сплату банком-гарантом грошової суми за цією гарантією, яка повинна бути надана банку-гаранту у письмові формі та містити: номер і дату гарантії; письмову заяву про те, що принципал не виконав або неналежно виконав свої зобов'язання згідно основного зобов'язання та не повернув за вимогою бенефіціара отриманий авансовий платіж (або його частину); суму боргу, яка підлягає сплаті банком-гарантом; платіжні реквізити бенефіціара за якими банк-гарант повинен здійснити гарантійний платіж.

Суд звертає увагу на те, що оскільки бенефіціару при укладанні договору підряду надавалась саме гарантія (а не договір про надання гарантії укладений між банком та принципалом), бенефіціар діє виключно відповідно до умов наданої йому гарантії.

Пунктом 2.4. договору про надання гарантії встановлено, що шляхом отримання гарантії у банка-гаранта принципал підтверджує, що він ознайомлений та згодний з її змістом.

З огляду на те, що у правовідносинах бенефіціара з банком-гарантом визначальну роль відіграє лише зміст гарантії, яка надається бенефіціару принципалом, суд оцінює лише факт дотримання банком умов, викладених в гарантії № 6250/1 від 12.12.2017.

Також, суд акцентує увагу на тому, що принципал знав і повинен був знати про умови викладені в гарантії № 6250/1 від 12.12.2017, позаяк на звороті гарантії № 6250/1 від 12.12.2017 міститься запис про його ознайомлення з умовами гарантії з печаткою та підписом керівника відповідача та записом про отримання оригіналу. При цьому суд також враховує ту обставину, що саме відповідач надавав бенефіціару оригінал № 6250/1 від 12.12.2017 отриманий від банку, а відтак у разі незгоди з умовами викладеними ній не був позбавлений права не передавати її бенефіціару.

Оскільки принципал був обізнаний з умовами гарантії, згідно яких бенефіціар до вимоги про здійснення гарантійного платежу має додати лише письмову заяву про те, що принципал не виконав або неналежно виконав свої зобов'язання згідно основного зобов'язання та не повернув за вимогою бенефіціара отриманий авансовий платіж (або його частину), а не докази такого неповернення, як то передбачено умовами договору про надання гарантії, суд констатує, що бенефіціаром було належним чином оформлено вимогу про здійснення гарантійного платежу.

Крім того, суд наголошує, що доказів повернення частини авансового платежу та доказів, які б підтверджували розмір реально використаного авансу та його залишку відповідачем ані бенефіціару, ані банку, ані суду не надано.

Враховуючи вищенаведене, суд вважає вимогу позивача про стягнення з відповідача 6688911,81 грн невідшкодованої частини гарантійного платежу в порядку регресу обґрунтованою, документально підтвердженою, відповідачем не спростованою та такою, що підлягає задоволенню.

Крім того, позивачем нараховано відповідачу 809163,96 грн процентів (п. 3.3. договору) та 792458,99 грн пені.

У випадку здійснення банком-гарантом на користь бенефіціару платежу за гарантією принципал протягом одного дня з дати повідомлення банком-гарантом принципала про здійснення гарантійного платежу відшкодовує банку-гаранту суму гарантійного платежу та сплачує банку-гаранту проценти із розрахунку 35% річних. Проценти, передбачені п. 3.3. цього договору нараховуються починаючи з дати здійснення гарантійного платежу до дати його відшкодування банку-гаранту за фактичний строк користування грошовими коштами, виходячи з фактичної календарної кількості днів у місяці та році (п.п. 3.3., 3.4. договору).

У разі настання гарантійного випадку та виконання банком-гарантом своїх гарантійних зобов'язань останній має право на зворотну вимогу (регрес) до принципала (п. 7.1. договору).

У випадку невиконання або чи неналежного виконання принципалом будь-якого грошового зобов'язання, передбаченого цим договором,зокрема у випадку прострочення його виконання від 1 дня, принципал сплачує банку-гаранту пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ від несвоєчасно сплаченого платежу за кожен день прострочення (п. 9.3. договору).

Приписами ст. 230 Господарського кодексу України встановлено, що штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно з ст. 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Суд, перевіривши розрахунки надані відповідачем, встановив, що вони є арифметично вірними, відповідачем контр розрахунків не надано, а відтак вимоги про стягнення з відповідача 809163,96 грн процентів та 792458,99 грн пені підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.

Відтак, сторони, звертаючись до суду повинні враховувати те, що визначення та наповнення доказової бази переданого на розгляд суду спору покладаються саме на сторони, а не на суд. Суд вирішує спір на підставі поданих та витребуваних в порядку ст. 81 ГПК України сторонами доказів.

Принагідно суд звертає увагу відповідача на те, що можливий факт встановлення недобросовісності дій бенефіціара в межах розгляду справи № 911/1433/18, може бути лише підставою для доведення у судовому порядку факту завдання принципалу збитків, проте не може мати преюдиційного значення в межах даної справи, позаяк зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов'язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов'язання, що передбачено ст. 562 Цивільного кодексу України.

Витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються судом на відповідача.

На підставі викладеного, Керуючись ст.ст. 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

Позов задовольнити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будмир" (07400, Київська обл., м. Бровари, вул. Кирпоноса, буд. 5, ) на користь Публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" (04073, м. Київ, пров. Куренівський, буд. 19/5, код ЄДРПОУ 35591,81 грн боргу, 809163,93 грн процентів, 792458,99 грн пені, а також 124358,02 грн судового збору.

Рішення господарського суду набирає законної сили в порядку статті 241 Господарського процесуального кодексу України.

Рішення господарського суду підлягає оскарженню в порядку та строки, визначені статтями 254-256 Господарського процесуального кодексу України.

Повне судове рішення складене та підписане 03.01.2019.

Суддя А.Ф. Черногуз