ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" грудня 2018 р.м. ХарківСправа № 922/2510/18

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Сальнікової Г.І.

при секретарі судового засідання Кучко А.В.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" (61089, м. Харків, пр. Фрунзе, буд. 104, корпус А)
до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (61022, м. Харків, майдан Свободи, 5, Держпром, 6-ий під'їзд, 1-ий поверх)
про визнання недійсним та скасування пунктів 1, 2, 5, 6, 9, 10 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.08.2018 №84-р/к у справі №2/01-14-17
за участю представників:

від позивача - ОСОБА_1О, ордер серія ХВ №000443 від 29.08.2018

від відповідача - ОСОБА_2, довіреність №9 від 01.08.2018

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка-Оил" звернулося до Господарського суду Харківської області з позовною заявою за вих. № 926 від 05.09.2018 до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, в якій просить суд визнати недійсними та скасувати пункти 1, 2, 5, 6, 9, 10 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.08.2018 р. №84-р/к у справі №2/01-14-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 17.09.2018 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі у порядку загального позовного провадження та підготовче засідання призначити на 16.10.2018 об 11:00.

Протокольною ухвалою господарського суду Харківської області від 16.10.2018 усне клопотання позивача про відкладення розгляду справи задоволено та на підставі п. 3 ч. 2 ст. 183 ГПК України відкладено підготовче засідання на 30.10.2018 о 09:45. Протокольною ухвалою господарського суду Харківської області від 30.10.2018 на підставі п. 4 ч.5 ст. 183 ГПК України у підготовчому засіданні оголошено перерву до 12:40 08.11.2018.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 08.11.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу № 922/2510/18 до судового розгляду по суті на 29.11.2018 о 12:30.

Протокольною ухвалою господарського суду Харківської області від 29.11.2018 клопотання позивача про відкладення розгляду справи задоволено та на підставі ч. 1 ст. 216 ГПК України відкладено розгляд справи на 17.12.2018 об 11:40.

Відповідно до ст. 222 ГПК України, фіксування судового процесу здійснюється з допомогою звукозаписувального технічного засобу, а саме: програмно-апаратного комплексу Оберіг.

В судовому засіданні 17.12.2018 повноважний представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

В обґрунтування позову вказує про те, що оскаржуване рішення відповідача прийняте останнім з порушенням (неправильним застосуванням) норм матеріального права.

Присутній у судовому засіданні 17.12.2018 повноважний представник відповідача проти позову заперечив повністю, вказуючи на відповідність оспорюваного рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вимогам чинного законодавства.

Суд оголосив про закінчення зясування обставин справи та перейшов до судових дебатів.

В судових дебатах повноважний представник позивача просив суд визнати недійсними та скасувати пункти 1, 2, 5, 6, 9, 10 рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.08.2018 р. №84-р/к у справі №2/01-14-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

В судових дебатах повноважний представник відповідача просив суд в задоволенні позову відмовити повністю.

З огляду на те, що в матеріалах справи достатньо документів для правильного вирішення спору по даній справі, у судовому засіданні 17.12.2018р. на підставі ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини рішення суду по даній справі.

Розглянувши подані документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов та заперечення проти нього, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, заслухавши пояснення учасників справи, господарським судом встановлено наступне:

Згідно з ст.30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» органи Антимонопольного комітету України у справах про недобросовісну конкуренцію приймають обов'язкові для виконання рішення про: визнання факту недобросовісної конкуренції; припинення недобросовісної конкуренції; офіційне спростування за рахунок порушника поширених ним неправдивих, неточних або неповних відомостей; накладання штрафів; закриття провадження у справі.

Статтею 3 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначено, що відносини, пов'язані захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

За приписами ч.ч.1, 2 ст.60 Закону України «Про захист економічної конкуренції» заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення. Цей строк не може бути відновлено. Рішення Антимонопольного комітету України, адміністративної колегії Антимонопольного комітету України та державного уповноваженого Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарського суду міста Києва. Рішення адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України оскаржуються до господарських судів Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва та Севастополя.

Підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення (ст.59 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Статтею 129 Конституції України встановлено, що основними засадами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 3 ст. 162 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Отже, приймаючи до уваги наведене вище, при зверненні до суду з позовом про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції та накладення штрафу, позивачем повинно бути доведено наявність обставин, з якими закон пов'язує визнання вказаних рішень недійсними.

02.08.2018 Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) за результатами розгляду справи №2/01-14-17, прийнято Рішення №84-р/к від 02 серпня 2018 р. (далі - Рішення) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (т.с. ІІ а.с. 29-37), яким визнано, що відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" (ідентифікаційний код - 34954212), Товариство з обмеженою відповідальністю "Толіман" (ідентифікаційний код - 32761575) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія - 3000" (ідентифікаційний код - 33608835) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі пального, а саме: «Бензин моторний А-92 по талонам 4000 літрів; Дизельне пальне по талонам 6000 літрів», яка проводилась Комунальною установою Панютинським Психоневрологічним інтернатом у березні 2015 року, з метою забезпечення перемоги ТОВ "Спіка - Оил".

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини вищевказаного рішення, на Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" накладено штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч гривень 00 копійок) гривень.

Пунктом 5 резолютивної частини Рішенням визнано, що відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" (ідентифікаційний код - 34954212), Товариство з обмеженою відповідальністю "Толіман" (ідентифікаційний код - 32761575) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія - 3000" (ідентифікаційний код - 33608835) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі пального, а саме: «Бензин моторний А-92 2000 літрів; дизельне пальне 9070 літрів; оливи мастильні 400 літрів», яка проводилась Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області у березні 2015 року, з метою забезпечення перемоги відповідача - ТОВ "Спіка - Оил".

За порушення, вказане в пункті 5 резолютивної частини цього рішення, на відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" накладено штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч гривень 00 копійок) гривень.

Також, пунктом 9 резолютивної частини Рішенням визнано, що відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" (ідентифікаційний код - 34954212), Товариство з обмеженою відповідальністю "Толіман" (ідентифікаційний код - 32761575) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія - 3000" (ідентифікаційний код - 33608835) (далі - Учасники) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі пального, а саме: «Бензин моторний А-92 7000 літрів; дизельне пальне 21574 літрів; оливи мастильні 800 літрів», яка проводилась Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області у січні 2016 року, з метою забезпечення перемоги відповідача - ТОВ "Спіка - Оил".

За порушення, вказане в пункті 9 резолютивної частини цього рішення, на Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" накладено штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч гривень 00 копійок) гривень.

Позивач із вказаним Рішенням відповідача не погодився, звернувся з даним позовом до господарського суду, в якому просить його визнати недійсними та скасувати пункти 1, 2, 5, 6, 9, 10 вказаного Рішення.

В обґрунтування позовних вимог позивачем наголошено про те, що оскаржуване Рішення прийнято останнім на підставі виключно фактичних обставин та висновків, які не підтверджують наявність в діях позивача антиконкурентного характеру.

При цьому, позивачем наголошено про те, що в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 19.03.2015 №215 замовником 1 було опубліковане оголошення №089859 про проведення торгів 1. Очікувана вартість закупівлі у торгах №1 - 240 000,00грн. Для участі у торгах 1 цінові пропозиції були подані від: позивача, ТОВ «Толіман» та ТОВ «Енергія-3000», відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) конкурсну пропозицію ТОВ «Енергія - 3000» замовником 1 було відхилено, як таку, що не відповідає умовам документації конкурсних торгів, переможцем торгів 1 за критерієм «ціна» з сумарною оцінкою 100 балів визнано позивача з пропозицією 238000,00 грн., тому із позивачем було укладено договір на поставку нафтопродуктів від 14.04.2015 №61 на суму 238000,00 грн., а додатковою угодою №1 від 01.12.2015 до договору №61 від 14.04.2015 змінено загальну суму договору до 211950,00 грн.

Також, позивачем вказано про те, що в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 11.03.2015 № 209 замовником 2 було опубліковане оголошення №079925 про проведення торгів 2. Очікувана вартість закупівлі у торгах 2 - 299820,00 грн. Для участі у торгах 2 цінові пропозиції були подані від: позивача, ТОВ «Толіман», ТОВ «Енергія-3000» та ТОВ ВФ «АВІАС». Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів (цінових пропозицій) переможцем торгів 2 за критерієм «ціна» з сумарною оцінкою 100 балів визнано позивача з пропозицією 279975,00грн., у зв'язку із чим, з позивачем було укладено договір на поставку нафтопродуктів від 32.04.2015 №45 на суму 278975,00грн. (п.п.21-28 Рішення).

Позивачем також зазначено, що в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» від 23.12.2015 №406 замовником 2 було опубліковане оголошення № 253758 про проведення Торгів 3. Очікувана вартість закупівлі у торгах 3 - 499999,00грн. Для участі у торгах 3 цінові пропозиції були подані від: позивача, ТОВ «Толіман» та ТОВ «Енергія-3000». Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів переможцем торгів 3 за критерієм «ціна» визнано позивача з пропозицією 499998,80 грн., відповідно до протоколу засідання комітету з конкурсних торгів Замовника 2 від 21.01.2016р. №2-а торги 3 відмінено у зв'язку з тим, що замість запиту цінових пропозицій потрібно було провести відкрити торги (п.п.29-36 Рішення).

Позивач вважає, що відповідач в оскаржуваному Рішенні послався виключно на зовнішні ознаки, які могли свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах (позивач, ТОВ «Толіман» та ТОВ «Енергія-3000») відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації, тому позивачем наголошено про те, що із змісту оскаржуваного Рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався також на суть конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів рішення.

Враховуючи вищевказане, позивачем наголошено про те, що в оскаржуваному Рішенні відсутні будь-які вказівки про:

- дослідження відповідачем обставин, пов'язаних з формуванням розрахунку цінової складової пропозицій, зроблених кожним з учасників на предмет їх економічного походження;

- дослідження питань діяльності учасників стосовно потенційної можливості реального виконання кожним з них зроблених ними пропозицій.

Окрім того, позивачем вказано, що із обставин справи не вбачається, як виявлені схожості в оформленні пропозицій конкурсних торгів призвели чи могли призвести до спотворення результатів торгів, а сама лише схожість в оформленні учасниками відкритих торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності достатніх доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або пін на товар за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників відкритих торгів у ході проведення останніх, на думку позивача, ще не свідчать про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та спрямованості цих дій на спотворення результатів відкритих торгів.

З урахуванням вищевказаного, позивачем наголошено про те, що спільне оформлення запитів та оформлення довідок на ці запити, не свідчить про розповсюдження обміну інформацією на суть конкурсних пропозицій, а сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в таких випадках негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення мають бути викладені Відділенням АМК в рішенні АМК, і саме вони підлягають дослідженню та оцінці, а при їх підтвердженні вони є достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

При цьому, позивачем наголошено, що посилання відповідача у Рішенні щодо наявності в господарських правовідносинах між позивачем, ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія-3000", як ознака їх можливої взаємодії на етапі проведення торгів є необґрунтованими, оскільки господарська взаємодія юридичних осіб в умовах ринкових відносин сама по собі не може автоматично свідчити про скоординованість їх дій та відсутність конкурентних відносин між ними.

Крім того, позивачем зазначено, що на час проведення торгів 1, 2 та 3 діяв Закон України "Про здійснення державних закупівель" від 10.04.2014 №1197-VII, відповідно до ч.1 ст. 36 приписів якого, замовник для отримання цінових пропозицій надсилає запит не менше, ніж 3-м учасникам, та в день надсилання запиту оприлюднює його на веб-порталі Уповноваженого органу.

Таким чином, замовники 1 та 2 мали можливість обирати принаймні 3-х учасників тих торгів, що ними планувались для проведення, тоді, як саме на замовників 1 та 2 покладався обовязок проаналізувати учасників торгів, та у разі виявлення серед учасників пов'язаних між собою осіб, відхилити їх пропозиції.

Позивачем вказано, що ТОВ "Спіка - Оил" отримало запит на цінову пропозицію від замовників 1 та 2, тобто ініціатива про прийняття участі у конкурсних торгах надходила виключно від замовників., а допущення замовниками 1 та 2 учасників конкурсних торгів до участі у них, не означає, що допущені до торгів учасники мають нести відповідальність за такі дії замовників 1 та 2.

Додатково, позивачем зауважено про те, що наявність інших учасників закупівель (Торги 2 - ТОВ ВТФ "Авіас") робить неможливим будь-яку антиконкурентну узгоджену поведінку між позивачем, ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія-3000", спрямовану на спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Щодо торгів 3, позивачем наголошено про те, що вказані торги взагалі були відмінені на підставі протоколу засідання комітету з конкурсних торгів замовника 2 від 21.01.2016 №2-а, що унеможливлює наявність порушень п.4 ч.2 ст.6 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог відповідачем наголошено на відповідності оспорюваного рішення адміністративної колегії Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України вимогам чинного законодавства. При цьому, в обґрунтування своїх заперечень, відповідачем наголошено, зокрема, про те, що Законом України "Про здійснення державних закупівель" передбачена можливість замовника приймати певні міри щодо учасників процедурі закупівлі за державні кошти задля забезпечення своїх законних інтересів та дотримання законодавства. Втім, якщо замовником не встановлено вчинення Учасниками торгів порушення в частині Закону України "Про здійснення державних закупівель", це не виключає можливість встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та притягнення до відповідальності Учасників торгів органом Антимонопольного комітету України на підставі Закону України "Про захист економічної конкуренції". Також вважає, що позивачем не зазначено та не подано жодного доказу, який би підтверджував обставини, на які він посилається. Крім того, зазначає, що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Вказує, що правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи у їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, господарський суд дійшов висновку щодо відсутності підстав для задоволення позову. При цьому, суд виходить з наступного.

Як зазначалось судом вище, за результатом розгляду справи 02.08.2018 Адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (відповідач) за результатами розгляду справи №2/01-14-17, прийнято Рішення №84-р/к від 02 серпня 2018 р. (далі - Рішення) "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (т.с. ІІ а.с. 29-37), яким визнано, що відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" (ідентифікаційний код - 34954212), Товариство з обмеженою відповідальністю "Толіман" (ідентифікаційний код - 32761575) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія - 3000" (ідентифікаційний код - 33608835) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі пального, а саме: «Бензин моторний А-92 по талонам 4000 літрів; Дизельне пальне по талонам 6000 літрів», яка проводилась Комунальною установою Панютинським Психоневрологічним інтернатом у березні 2015 року, з метою забезпечення перемоги ТОВ "Спіка - Оил".

За порушення, вказане в пункті 1 резолютивної частини вищевказаного рішення, на Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" накладено штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч гривень 00 копійок) гривень.

Пунктом 5 резолютивної частини Рішенням визнано, що відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" (ідентифікаційний код - 34954212), Товариство з обмеженою відповідальністю "Толіман" (ідентифікаційний код - 32761575) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія - 3000" (ідентифікаційний код - 33608835) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі пального, а саме: «Бензин моторний А-92 2000 літрів; дизельне пальне 9070 літрів; оливи мастильні 400 літрів», яка проводилась Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області у березні 2015 року, з метою забезпечення перемоги відповідача - ТОВ "Спіка - Оил".

За порушення, вказане в пункті 5 резолютивної частини цього рішення, на відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" накладено штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч гривень 00 копійок) гривень.

Також, пунктом 9 резолютивної частини Рішенням визнано, що відповідач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" (ідентифікаційний код - 34954212), Товариство з обмеженою відповідальністю "Толіман" (ідентифікаційний код - 32761575) та Товариство з обмеженою відповідальністю "Енергія - 3000" (ідентифікаційний код - 33608835) (далі - Учасники) вчинили порушення, передбачене пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів шляхом погодження своєї поведінки під час підготовки конкурсних пропозицій та участі у процедурі закупівлі пального, а саме: «Бензин моторний А-92 7000 літрів; дизельне пальне 21574 літрів; оливи мастильні 800 літрів», яка проводилась Панютинським професійним аграрним ліцеєм Харківської області у січні 2016 року, з метою забезпечення перемоги відповідача - ТОВ "Спіка - Оил".

За порушення, вказане в пункті 9 резолютивної частини цього рішення, на Товариство з обмеженою відповідальністю "Спіка - Оил" накладено штраф у розмірі 68000,00 (шістдесят вісім тисяч гривень 00 копійок) гривень.

Під час дослідження матеріалів антимонопольної справи №2/01-14-17 судом з'ясовано, що територіальним відділенням доводилось не те, що схожості призвели до спотворення конкуренції між Учасниками торгів, а те, що наявність цих схожостей свідчить про спільну підготовку до участі у торгах (антиконкурентні узгоджені дії), оскільки за умови, якщо б Учасники торгів самостійно здійснювали господарську діяльність та готували документи для участі у торгах, тобто за умови дійсного змагання, схожості були б виключені.

Під час розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Відділення керується Конституцією України, Законом України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України» та іншими законами.

Так, законом України «Про здійснення державних закупівель» передбачено можливість замовника приймати певні міри щодо учасників процедури закупівлі за державний кошт задля забезпечення своїх законних інтересів та дотримання законодавства.

Втім, якщо замовником не встановлено вчинення Учасниками торгів порушення в частині Закону України «Про здійснення державних закупівель», це не виключає можливість встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції та притягнення до відповідальності Учасників торгів органом Антимонопольного комітету України на підставі Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Згідно із частиною першою статті 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення.

Так, під час розгляду антимонопольної справи, на підтвердження обставин щодо вчинення позивачем та іншими Учасниками торгів порушення законодавства про захист економічної конкуренції, Відділенням встановлено, що ОСОБА_3, місце проживання: ІНФОРМАЦІЯ_1 є одним із засновників Учасників торгів, а саме:

- ТОВ "Спіка - Оил" частка у статутному фонді 70%;

- ТОВ "Толіман" частка у статутному фонді 100%;

- ТОВ "Енергія - 3000" частка у статутному фонді 61%.

Крім цього, ОСОБА_3 відповідно до листа Головного управлінням Державної фіскальної служби України у Харківській області від 06.07.2018 № 16315/9/20-40-08-01-05 (вх. № 2834) протягом 2015 2017 років був керівником та головним бухгалтером ТОВ "Енергія -3000".

Тобто, зазначена особа має вирішальний вплив та приймає остаточне рішення стосовно ведення господарської діяльності Учасників торгів та мала можливість доступу та обміну інформацією щодо господарської і фінансової діяльності цих субєктів господарювання, в тому числі і щодо участі в Торгах № 1, Торгах № 2, Торгах № 3.

Так, Відділенням встановлено, що згідно інформації, розміщеної на Веб-сайті «usr.minjust.gov.ua», керівником ТОВ "Толіман" з 01.10.2013 є ОСОБА_4, який також є головним бухгалтером ТОВ "Толіман" та одним із засновників ТОВ "Спіка - Оил".

Також, наявними матеріалами господарської справи підтверджено, що згідно інформації, наданою Головним управлінням пенсійного фонду України в Харківській області лист від 10.04.2018 № 9438-04/20, ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" протягом 2015 року та січня - березня 2016 року перебували у трудових відносинах з одними й тими ж фізичними особами, а саме:

- ОСОБА_5;

- ОСОБА_6.

Згідно з інформацією, наданою Головним управлінням Державної фіскальної служби України у Харківській області листом від 06.07.2018 № 16315/9/20-40-08-01-05 (вх. № 2834), протягом 2015 - 2017 років ОСОБА_6 значиться головним бухгалтером ТОВ "Спіка - Оил".

Отже, висновки Відділення є обґрунтованими стосовно того, що Учасники торгів повязані між собою спільними працівниками та спільним засновником, оскільки наведені обставини передбачають спільність інтересів, в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, можливістю обміну інформацією між Учасниками торгів під час участі у Торгах № 1, Торгах № 2, Торгах № 3.

Також, під час розгляду справи Відділенням було встановлено, що Учасники торгів мають рахунки в одному банку - ПАТ "Альфа - Банк" .

Згідно з інформацією, наданою ПАТ "Альфа - Банк" листом від 02.03.2018 № 560БТ-26б/б (вх. від 19.03.2018 № 53кі) встановлено, що за період з грудня 2014 року по травень 2016 року між Учасниками торгів існували господарські відносини та проводились грошові взаєморозрахунки, які зокрема, полягали в сплаті за оренду та реалізацію нафтопродуктів.

З огляду на вищевказане, обґрунтованого висновку дійшов відповідач , що унаслідок існування господарських відносин між Учасниками торгів усувається або відчутно зменшується взаємна невизначеність субєктів господарювання Учасників торгів щодо їхньої поведінки під час участі у процедурах закупівель, оскільки наявність господарських відносин зумовлює виникнення у субєктів, які повязані такими відносинами, певних прав та обовязків, крім того, такі відносини свідчать про те, що Учасники торгів були обізнані стосовно діяльності та фінансової спроможності один одного.

Окрім того, під час розгляду даної справи та матеріалами справи підтверджено, що ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Енергія - 3000" мають одне місцезнаходження, а саме: м. Харків, просп. Фрунзе, 104, корпус А.

Зазначене підтверджується наявною у матеріалах справ інформацією, розміщеною на Веб-сайті «usr.minjust.gov.ua», а також листами самого позивача від 14.09.2017 за вих. № 29 та ТОВ "Енергія - 3000" від 14.09.2017 за вих. № 17, наданими до Відділенню на вимоги від 13.07.2017 за № 02-26/2-2134 та № 02-26/2-2132 відповідно.

Додатково Відділенням встановлено, що ТОВ "Толіман" використовує у своїй господарській діяльності номер телефону 057-754-68-72, про що ТОВ "Толіман" повідомило листом від 12.09.2017 № 50 (вх. від 14.09.2017 № 3047), при цьому, аналогічний номер телефону міститься на фірмовому бланку цінової пропозиції ТОВ "Енергія - 3000" для участі у Торгах № 1, Торгах № 2 та Торгах № 3.

Позивач використовує у своїй господарській діяльності номер телефону 057-754-68-70, про що позивач повідомило листом від 14.09.2017 № 29 (вх. від 18.09.2017 № 3092), тоді, як зазначений номер телефону використовує у своїй господарській діяльності ТОВ "Толіман", що підтверджується наявним листом ТОВ "Толіман" від 12.09.2017 № 50 (вх. від 14.09.2017 № 3047).

При цьому, номер телефону 057-754-68-70 зазначено у витягу з ЄДРПОУ Головним управлінням статистики у Харківській області, наданого ТОВ "Толіман" листом від 21.01.2014 № 06/3-11/252. Такий же номер телефону міститься на фірмовому бланку цінової пропозиції ТОВ "Толіман" для участі у Торгах № 3.

Вищевказані обставини також свідчить про спільне здійснення Учасниками торгів господарської діяльності, доступ до інформації про господарську діяльність один одного, а також про сприяння в обміні інформацією між ними під час підготовки до участі у Торгах № 1, Торгах № 2, Торгах № 3, в той час, коли вони виступають конкурентами на зазначених торгах.

Відділенням також встановлено, що конкурсні пропозиції на Торгах № 1 отримані Замовником № 1 від Учасників торгів в один день 31.03.2015 з різницею у 5 хвилин, а саме: ТОВ "Спіка - Оил" о 8 годині 45 хвилин, ТОВ "Толіман" о 8 годині 50 хвилин, ТОВ "Енергія - 3000" о 8 годині 55 хвилин.

Отже, із вищевказаного можна зробити висновок, що конкурсні пропозиції на Торги № 1 надавались Учасниками торгів одночасно або з невеликим проміжком часу, хоча на їх подання, згідно з оголошенням у них було 12 днів.

При цьому, під час розгляду даної справи відповідачем було наголошено про те, що на розкритті пропозицій Торгів № 1, Торгів № 2 та Торгів № 3, яке відбулось у приміщенні Замовника № 1 та Замовника № 2, представники ТОВ "Спіка - Оил", ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" були відсутні, тому зазначена поведінка Учасників торгів також зайвий раз свідчить про впевненість позивача у перемозі у Торгах № 1, Торгах № 2 та Торгах № 3, як і свідчить про незацікавленість ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" у їх результатах, що в свою чергу підтверджує відсутність та не справжність змагання.

Матеріалами справи також підтверджено, що під час порівняльного аналізу цінових пропозицій Учасників торгів, поданих на Торги № 1, встановлено, що ТОВ "Спіка - Оил", ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" у своїх цінових пропозиціях для участі у Торгах № 1 запропонували значно вищі ціни на пальне, ніж середньо ринкова ціна, а саме:

- ТОВ "Спіка - Оил": А-92 - 23,50 грн.;

- ТОВ "Толіман": А-92 -24,00 грн.;

- ТОВ "Енергія - 3000": А-92 - 23,90 грн.

Тоді, як станом на момент проведення Торгів № 1 середньо ринкова ціна реалізації бензину моторного А-92 складала 19,80 грн.

При цьому, під час порівняльного аналізу цінових пропозицій Учасників торгів, поданих на Торги № 2, встановлено, що ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" у своїх цінових пропозиціях для участі у Торгах № 2 запропонували значно вищі ціни на пальне, ніж середньо ринкова ціна, а саме:

- ТОВ "Толіман": А-92 26,00 грн., ДП 26,00 грн.;

- ТОВ "Енергія - 3000": А-92 26,00 грн., ДП 26,00 грн.

Тоді, як станом на момент проведення Торгів № 2 середньо ринкова ціна реалізації бензину моторного А-92 складала 19,80 грн., а дизельного пального 24,00 гривні.

З огляду на вищенаведене, Суд погоджується з висновками відділення про те, що встановлення Учасниками торгів у пропозиціях конкурсних торгів цін на пальне вище рівня цін, що склався в той період на ринку, свідчить про їх погоджену поведінку під час участі у Торгах № 1 та Торгах № 2.

Також, під час розгляду антимонопольної справи, відповідачем встановлено, що документи, що входять до складу пропозицій конкурсних торгів Учасників торгів, які були надані для участі у Торгах № 1 мають спільні помилки та особливості в оформленні.

Так, довідки ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" про наявність обладнання та матеріально - технічної бази мають однакове оформлення, найменування та кількість обладнання .

Крім того, зазначені довідки ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" містять однакову інформацію про кількість складських та офісних приміщень, а також складів ємності для пально-мастильних матеріалів.

На конвертах ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" містяться зайві розділові знаки, а саме: після слів «тел», «вул», «обл» зайвий розділовий знак «крапка».

При цьому, Додатком 1 до Інструкції з підготовки цінових пропозицій Замовником № 1 встановлено шаблон «Форма «Цінова пропозиція».

Втім, таблиця, яка міститься в ціновій пропозиції Учасників торгів відрізняється від наданого Замовником № 1 зразку, а саме: стовпчик з назвою (у Замовника) «Найменування предмета закупівлі» Учасники торгів зазначили як «Найменування товару».

Також, у реєстрі документів конкурсної пропозиції Учасників торгів допущено однакову помилку, а саме: замість словосполучення «цінова пропозиція» зазначено «ціна пропозиція».

Матеріали справи свідчать також про те, що документи у складі конкурсних пропозицій, поданих ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" для участі у Торгах № 3 мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо.

Так, схожість в оформленні конвертів з конкурсними пропозиціями Учасників торгів:

- однаковий розмір шрифту;

- розміщення тексту на сторінці;

- інтервали між рядками (копії додаються).

З матеріалів справи також вбачається, що схожість в оформленні реєстру наданих Учасниками торгів документів:

- словосполучення «реєстр документів» у всіх учасників Торгів № 3 підкреслено та виділено жирним;

- перелік документів взято в рамку;

- у ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" ідентичне оформлення та перелік документів (копії додаються).

При цьому, довідки ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" про технічні, якісні, кількісні та інші вимоги до предмета закупівлі відрізняються від наданого Замовником № 2 зразку:

- у назві довідки між словами «технічні», «якісні» та «кількісні» відсутній розділовий знак «кома»;

- у таблиці назва стовпчику «кількість» написано з маленької літери, хоча інші стовпчики починаються з великої літери; /

- назва стовпчика «найменування продукції», як дано Замовником

№ 2, у Учасників торгів зазначається як «найменування товару»;

Оформлення цінових пропозицій ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" однаково відрізняється від зразка, наданого Замовником № 2:

- замість словосполучення «щодо участі у торгах шляхом запиту цінових пропозицій» Учасниками торгів зазначено у своїх пропозиціях «щодо участі у процедурі запиту цінових пропозицій»;

- у таблиці стовпчик «кількість» написано з маленької літери, хоча інші стовпчики починаються з великої літери.

Витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб підприємців щодо ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман", які ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" подавали у складі конкурсної пропозиції для участі у Торгах № 1 та Торгах № 3, видані на запит однієї особи, а саме: ОСОБА_7 (копії додаються).

Вищезазначене свідчить, що під час підготовки документів між ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" та ТОВ "Енергія - 3000" відбувався обмін інформацією, зокрема в електронному вигляді або документи, які входили до складу пропозицій вказаних субєктів господарювання готувались одним із Учасників торгів, а це, в свою чергу, є свідченням того, що Учасники торгів були обізнані щодо змісту пропозицій один одного.

Також, відповідачем обґрунтовано зазначено, що ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" для участі у Торгах № 2 у складі своїх пропозицій конкурсних торгів надали статути, які засвідчені одним приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області - ОСОБА_8, не зважаючи на те, що ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" знаходяться на значній відстані один від одного в різних районах міста Харкова .

При цьому, під час розгляду даної справи відповідачем було наголошено про те, що у місті Харкові зареєстровано більше 400 приватних нотаріусів, втім саме у приватного нотаріуса ОСОБА_9 засвідчені статути ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман".

Тобто, за умови, якби ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" самостійно здійснювали господарську діяльність, тобто за умови дійсного змагання вказаних субєктів господарювання, зазначені учасники торгів мали можливість звернутися до різних нотаріусів, з метою вчинення нотаріальних дій (засвідчення статутів), зокрема залежно від свого місця розташування (ТОВ "Спіка - Оил": 61089, м. Харків, Індустріальний район, просп. Фрунзе (перейменовано на просп. Індустріальний), 104, корпус А; ТОВ "Толіман" - 61066, м. Харків, Немишлянський район, вул. Велозаводська, 4).

Отже, наведені обставини свідчать, зокрема, про синхронність дій ТОВ "Спіка - Оил" та ТОВ "Толіман" під час здійснення господарської діяльності, що підтверджує обмін інформацією між ними, що було б неможливим за наявності конкуренції між ними.

Враховуючи вищенаведене, а також досліджені Судом під час розгляду справи, що розглядається усіх обставин, достеменно дослідивши подані учасниками справи доказів, суд дійшов висновку, що установлені Відділенням факти у своїй сукупності, а саме: повязаність спільним співзасновником; повязаність спільними працівниками; одне місцезнаходження; використання у господарській діяльності спільних номерів телефонів; наявність рахунків в одному банку; наявність господарських відносин; нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність, у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, документів, які входили до складу пропозицій Учасників торгів; встановлення в пропозиціях конкурсних торгів цін на пальне вище рівня цін, що склався в той період на ринку; отримання ОСОБА_2 з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців на запит однієї особи - не можуть бути результатом випадкового збігу обставин чи наслідком дії обєктивних чинників, а свідчать про узгодження (координацію) Учасниками торгів своєї поведінки при підготовці до участі та участі у торгах, зокрема, про обмін між ними інформацією.

Вищевказане свідчить про те, що Учасники торгів під час підготовки конкурсних пропозицій для участі у Торгах № 1, Торгах № 2 та Торгах № 3 діяли не самостійно, а узгоджували свої дії та не змагалися між собою, що є обовязковою умовою участі у конкурентних процедурах закупівель за Законом України «Про здійснення державних закупівель».

Внаслідок узгодженості поведінки Учасників торгів право на укладення договору за результатами Торгів № 1, Торгів № 2 та Торгів № 3 одним з учасників ТОВ "Спіка - Оил" одержано не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати цих торгів.

Таким чином, узгодивши свою поведінку та свої конкурсні пропозиції, Учасники торгів тим самим усунули конкуренцію та змагальність між собою, а отже спотворили результат проведених Замовником № 1 та Замовником № 2 Торгів № 1, Торгів № 2 та Торгів № 3, порушивши право Замовника № 1 та Замовника № 2 на отримання найбільш ефективного для нього результату, а відтак, вчинили антиконкурентні узгоджені дії, заборонені Законом України «Про захист економічної конкуренції».

При цьому, Судом враховано те, що сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). Правове значення в даному випадку має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки, яка призводить до заміни конкуренції на координацію поведінки з метою створення видимості конкуренції в межах торгів.

Органи Антимонопольного комітету України беруть участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині запобігання, виявлення і припинення і порушень законодавства про захист економічної конкуренції, дослідивши встановлені Відділенням обставини вчинення ТОВ "Спіка - Оил" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, дослідивши зміст оскаржуваного Рішення, тому у даному разі суд дійшов висновку щодо прийняття відповідачем Рішення АМК у межах наданих йому повноважень та з дотриманням приписів чинного законодавства, а тому відсутні передбачені статтею 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції підстав для визнання оспорюваного Рішення АМК недійсним, тому суд приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову, у звязку з відсутністю юридичної та фактичної обґрунтованості позовних вимог, як і відсутністю наявності фактів для скасування оскаржуваного рішення.

З огляду на приписи ст.129 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи висновки господарського суду щодо відсутності правових підстав для задоволення позову, судовий збір зі сплати 1762,00 грн. судового збору залишається за позивачем.

На підставі викладеного, керуючись статтями 124, 129-1 Конституції України, статтями 4, 12, 20, 73, 74, 76-79, 86, 129, 231, 236-238 Господарського процесуального кодексу України, Суд -

ВИРІШИВ:

В позові відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення Господарського суду Харківської області може бути оскаржене шляхом подання апеляційної скарги в порядку, встановленому статтями 254, 256-259 Господарського процесуального кодексу України.

Повне рішення складено 27.12.2018 р.

Суддя ОСОБА_10