РІШЕННЯ

21 грудня 2018 року м. ТернопільСправа № 921/417/18

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Стадник М.С.

при секретарі судового засідання Кучер Р.В.

розглянув справу

за позовом Приватного акціонерного товариства "Львівський електроламповий завод "Іскра", вул. Вулецька, 14, м. Львів, 79066

до Приватного акціонерного товариства "Тернопільгаз", вул. Чернівецька, 54, м. Тернопіль, 46006

про

1/ визнання протиправним та скасування Акту про порушення №000164 від 26.09.2018р., складений ПрАТ "Тернопільгаз".

2/ визнання протиправним та скасування Акту-розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу про донарахування ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" об'єму природного газу на загальну суму 341 241,33 грн.

За участю представників сторін:

позивача - Хамуляк Орест Богданович, довіреність №01/112 від 02.01.2018р.;

відповідача - Цукорник Світлана Геннадіївна, довіреність №03/1367 від 16.11.2018р.

В порядку ст. 8 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу "Акорд".

Відповідно до ст. 197 ГПК України, за клопотанням позивача, на підставі ухвали суду від 12.12.2018р. судове засідання 21.12.2018р здійснюється в режимі відеоконференції за допомогою спеціалізованої програми фіксування відеоконференцій "TrueConf".

Приватне акціонерне товариство "Львівський електроламповий завод "Іскра" звернулося з позовом до Приватного акціонерного товариства "Тернопільгаз" про: 1/ визнання протиправним та скасування Акту про порушення №000164 від 26.09.2018р., складений ПрАТ "Тернопільгаз"; 2/ визнання протиправним та скасування Акту-розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу про донарахування ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" об'єму природного газу на загальну суму 341 241,33 грн.

Ухвалою суду від 22.10.2018р.: 1/ прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі; 2/ розгляд справи постановлено здійснювати за правилами загального позовного провадження; 3/ призначено підготовче засідання на 20.11.2018р.; 4/ зобов`язано сторони подати додаткові докази.

Ухвалою суду від 09.11.2018р. задоволено клопотання Приватного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Тернопільгаз" та продовжено процесуальний строк для подання відзиву на позовну заяву до 14.11.2018р. включно.

У судовому засіданні 20.11.2018р. оголошено перерву у підготовчому засіданні до 07.12.2018р., а ухвалою суду від 03.12.2018р., встановлено дату підготовчого судового засідання - 11.12.2018р.

Ухвалою суду від 11.12.2018р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 21.12.2018р.

Представник позивача у судовому засіданні 21.12.2018р. підтримав позовні вимоги, викладені у позовній заяві і відповіді на відзив, та просить задоволити їх у повному обсязі, при цьому, посилається на наступне: - відповідач не мав права складати акт про порушення за результатами періодичної повірки, якою визнано лічильник непридатним, і на цій підставі донараховувати позивачу додатковий об`єм природного газу, оскільки за результатами періодичної повірки лічильника не передбачено складання такого акта (таке можливо лише на підставі проведення позачергової чи експертної повірки); - відповідачем не було встановлено факту пошкодження лічильника і в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували дане пошкодження; - позивачем вірно застосовано спосіб захисту при подачі даного позову, так як саме акт про порушення є підставою для донарахування плати за додатково використані об`єми газу.

Відповідачем подано відзив на позов та додаткові заперечення на позов (копію останніх вручено представнику позивача, а їхній короткий зміст (за його згодою) оголошено у судовому засіданні). Представник відповідача у судовому засіданні 21.12.2018р. заперечив проти позовних вимог як необґрунтовано заявлені, оскільки: - відповідачем правомірно, відповідно до положень Кодексу газорозподільних систем, встановлено факт непридатності лічильника газу до використання та донараховано плату за додатково використані об`єми газу; - позивач необґрунтовано посилається на те, що мала місце чергова повірка лічильника, так як законодавством встановлено визначену процедуру проведення чергової повірки; - позивач обрав неналежний спосіб захисту свого порушеного права, оскільки чинне законодавство дозволяє споживачу оскаржити в судовому порядку безпосередньо саме рішення комісії з розгляду акту про порушення, яке оформлене протоколом, а не акт про порушення чи розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) газу (останній може використовуватись лише в якості доказу при розгляді позову). При цьому, представник відповідача посилається на правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 18.09.2018р. у справі 909/1050/17.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши в процесі розгляду справи пояснення представників сторін, судом встановлено:

- між Приватним акціонерним товариством "Тернопільгаз" (Оператор ГРМ) та Приватним акціонерним товариством "Львівський електроламповий завод "Іскра" (Споживач) укладено 01.02.2016р. Типовий договір розподілу природного газу №06/к-252 (надалі - Договір), який є публічним договором приєднання, що регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи, та укладений з врахуванням вимог ст.ст. 633, 634, 641, 642 ЦК України, відповідно до умов якого:

- Оператор ГРМ зобов'язується надати Споживачу послугу з розподілу природного газу, а Споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені Договором. Обов'язковою умовою надання Споживачу послуги з розподілу природного газу є наявність у Споживача об`єкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи Оператора ГРМ. При вирішенні всіх питань, що не обумовлені Договором, Сторони зобов'язуються керуватися Законом України "Про ринок природного газу" та Кодексом газорозподільних систем (п.п. 2.1, 2.2, 2.3 Договору);

- Споживач забезпечує належну експлуатацію власних газових мереж після межі балансової належності згідно з чинним законодавством, зокрема відповідно до вимог Правил безпеки систем газопостачання, затверджених наказом Міністерства енергетики та вугільної промисловості України від 15 травня 2015 року № 285, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 08 червня 2015 року за № 674/27119, або укладає відповідний договір з будь-якою організацією, яка має право на виконання таких робіт, з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем (п. 3.2 Договору);

- облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об'єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем. Для визначення об'єму розподілу та споживання природного газу беруться дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного вузла обліку в Оператора ГРМ беруться дані комерційного вузла обліку Споживача (п.п.5.1 - 5.2 Договору);

- Оператор ГРМ має право здійснювати контрольні зняття показань лічильника природного газу Споживача. Оператор ГРМ зобов'язується не рідше одного разу на шість місяців здійснювати контрольне зняття показань лічильника газу та формувати об'єм розподілу та споживання природного газу по Споживачу за розрахунковий місяць, в якому було здійснено контрольне зняття показань лічильника газу, з урахуванням його фактичних показань (п. 5.5 Договору);

- Оператор ГРМ зобов'язується, зокрема, дотримуватись встановлених вимог Кодексу газорозподільних систем щодо приладового обліку, якщо комерційний вузол обліку (лічильник газу) за Договором буде належати Оператору ГРМ; проводити на вимогу Споживача перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем (п. 7.1 Договору);

- Оператор ГРМ має право, зокрема, не здійснювати фактичний розподіл природного газу Споживачу або обмежити його чи припинити у порядку та на підставах, передбачених Договором; безперешкодного та безкоштовного доступу на територію та земельну ділянку Споживача, де розташована газорозподільна система, та/або газове обладнання Споживача, та/або комерційний вузол обліку, для виконання службових обов'язків, передбачених законодавством та Договором; перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем (п. 7.2 Договору);

- Споживач, зокрема: 1/ має право ініціювати перевірку роботи комерційного вузла обліку (лічильника газу) у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем; 2/ зобов`язаний забезпечувати безперешкодний та безплатний доступ на власні об'єкти чи земельну ділянку представникам Оператора ГРМ за їх службовими посвідченнями для виконання ними службових обов'язків щодо забезпечення гарантованого рівня надійності, безпеки, якості та величини тиску природного газу, запобігання можливим витокам газу та недопущення аварійних ситуацій, зокрема для: перевірки, локалізації і ліквідації витоків газу та аварійних ситуацій; перевірки, повірки та/або експертизи комерційного вузла обліку (лічильника газу), а також перевірки показань лічильників газу; виконання робіт з припинення та відновлення газопостачання тощо (п. 7.3 Договору);

- Оператор ГРМ має право припинити/обмежити розподіл природного газу Споживачу в порядку та у випадках, передбачених Кодексом газорозподільних систем, у тому числі у разі несвоєчасної та/або неповної оплати послуг за Договором (п. 9.2 Договору);

- Договір укладено на невизначений строк (п. 12.1 Договору).

Відповідно до акту №б/н від 18.09.2018р., представниками ПАТ "Тернопільгаз" (Оператора ГРМ) розпломбовано для чергової повірки комерційний вузол обліку газу Споживача, а саме лічильник газу ТЕМП G40, заводський номер 120943, рік випуску 2012, встановлений за адресою: м. Збараж, вул. Д. Галицького, 56.

Представниками ПАТ "Тернопільгаз" (Оператора ГРМ) проведено обстеження комерційного вузла обліку газу, за результатами якого складено:

1/ протокол повірки №б/н від 20.09.2018р., відповідно до якого лічильник визнано непридатним;

2/ акт про порушення №000164 від 26.09.2018р., підписаного представниками Оператора ГРМ (Пелех О.М., Кравчук, М.В., Борисюк А.В., Гураль В.Я.) та Споживача (Перець С.П.), яким встановлено факт порушення, передбаченого пп. 1 п. 3 гл. 21 розділу XI Кодексу ГРС: "пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно".

Протоколом засідання центральної комісії ПрАТ "Тернопільгаз" з розгляду актів про порушення споживачем природного газу вимог Кодексу ГРМ №60 від 02.10.2018р., на якому були присутні уповноважені представники від позивача (Перець С.П., Репицький В.В., Хамуляк О.Б.), - задоволено повністю Акт про порушення №000164 від 26.09.2018 року. Підписи представників Споживача на Протоколі відсутні, при цьому, присутності таких на засіданні комісії позивачем не заперечується.

На виконання протоколу №60 від 02.10.2018р., Оператором ГРМ складено акт - розрахунок, відповідного до якого здійснено донарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 341 241,33 грн., з яких: 3 075,53 грн. - транспортні послуги, 338 165,80 грн. - вартість об`ємів газу за вересень 2018р.

Відповідачем направлено на адресу вимогу №14/1151 від 10.10.2018р. сплатити (протягом трьох днів з моменту отримання) рахунок №000164/1018-27965 від 10.10.2018р. на суму 341 241,33 грн. та попереджено про заходи з припинення (обмеження) газопостачання, у випадку несплати. До вищевказаної вимоги долучено протокол №60 від 02.10.2018р., акт-розрахунок вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу, рахунок на сплату №000164/1018-27965 від 10.10.2018р., повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання №000164/1018-27965 від 10.10.2018р.

Позивач, вважаючи, що ПрАТ "Тернопільгаз" не мав права застосовувати до нього оперативно-господарську санкцію у вигляді донарахування обсягу природного газу, звернувся до господарського суду з позовом про визнання протиправним та скасування Акту про порушення №000164 від 26.09.2018р. та Акту-розрахунку вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу про донарахування ПрАТ "Львівський електроламповий завод "Іскра" об'єму природного газу на загальну суму 341 241,33 грн.

Суд, на підставі ст.ст. 86, 237 ГПК України, давши оцінку поданим доказам та наведеним учасниками справи доводам в обґрунтування заявлених вимог та заперечень, прийшов до висновку, що позов задоволенню не підлягає.

При цьому, суд виходив із наступного:

- відносини сторін, що склалися, за своєю правовою природою є такими, що випливають із договору про надання послуг, укладання та виконання якого регулюються, Цивільним кодексом України (далі - ЦК України), Господарським кодексом (далі - ГК України), Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газотранспортної системи, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №2493 від 30.09.2015р., Кодексом газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг №2494 від 30.09.2015р. (далі - Кодекс ГРС);

- згідно ч. 1 ст. 216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором;

- відповідно до ч. 1 ст. 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку;

- у сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (ч. 2 ст. 217 ГК України);

- згідно ч. 2 ст. 235 ГПК України, до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Види оперативно-господарських санкцій визначено у ч. 1 ст. 236 ГК України, перелік яких не є вичерпним, так як сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції;

- згідно пп. 1 п. 3 гл. 2 розділу XI Кодексу ГРС, до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать, зокрема, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

- відповідно до п.п. 3,8 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРС, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення, який має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення;

- відповідно до п. 10 гл. 21 розділу XI Кодексу ГРС, споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості;

- згідно ст. 1 ГПК України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів;

- згідно ч. 2 ст. 20 ГК України, яка кореспондується з положенням ст. 16 ЦК України, права та законні інтереси суб'єктів господарювання та споживачів захищаються, зокрема, шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемляють права та законні інтереси суб'єктів господарювання або споживачів.

За таких обставин із спірних правовідносин не вбачається, що акт про порушення є актом в розумінні вищезазначених положень, оскільки він лише фіксує порушення, які були виявлені при проведенні перевірки працівниками відповідача (Оператора ГРМ). Тобто, оскаржений акт може бути використаний в якості доказу в разі звернення з позовом до суду у спорі про право і підлягає оцінці судом при розгляді господарського спору. З врахуванням вищенаведеного вбачається, що чинне законодавство дозволяє споживачу оскаржити в судовому порядку саме рішення комісії з розгляду акту про порушення, яке оформлене протоколом, а не сам факт про порушення, який за рішенням комісії може бути задоволений або ж скасований, тобто захист порушеного права має бути ефективним (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного суду №909/1050/17 від 18.09.2018р.).

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Відповідно до ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Подані сторонами докази мають бути належними, допустимими, достовірними, достатніми (ст. ст. 76-79 ГПК України).

При таких обставинах, суд визнає доводи відповідача обґрунтованими, і у позові відмовляє, оскільки позивач обрав неналежний спосіб захисту порушеного права.

Враховуючи вищевикладене, керуючись ст.ст. 73-79, 86, 129, 233, 236-238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

1. У позові - відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили протягом 20 днів з дня виготовлення повного судового рішення. Апеляційна скарга на рішення суду подається до Західного апеляційного господарського суду або через Господарський суд Тернопільської області.

Повне рішення складене « 9» січня 2019р.

Суддя М.С. Стадник