ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

07 грудня 2018 р. Справа № 903/14/18

Господарський суд Волинської області у складі: головуючої судді Слободян О.Г., суддів Якушевої І.О., Дем`як В.М.,

за участю секретаря судового засідання Лівандовського Т.Г.,

представників сторін:

від позивача- ТОВ "ВІРІЛІС": Шемета І.К., Подригулі В.М.,

від позивача- ТОВ "Госпітальний менеджмент": Косіва Л.Т.,

від відповідача: Лугового С.А., Лесів О.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Госпітальний менеджмент",

Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІРІЛІС"

до відповідача: Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення

встановив: ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "ВІРІЛІС" звернулись до господарського суду з позовом про визнання недійсним рішення Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушеня законодаства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 31.10.2017р. №22.

На обґрунтування позовних вимог позивачі посилаються на неповне з`ясування обставин, які мали значення при винесенні рішення, невідповідність висновків викладених у рішенні, обставинам справи, неправильність застосування норм матеріального та процесуального права Волинським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України.

Позивачі зазначають, що відповідачем не взято до уваги надані позивачами пояснення та не достатньо об`єктивно проаналізовано надані для ознайомлення, належно оформлені документи, що підтверджують відсутність погоджувальних дій учасниками процедури тендерних закупівель. Звинувачення відповідача спростовуються документально підтвердженим фактом участі (на підставі договору на надання юридичних послуг) в підготовці документів для процедури тендерних закупівель незацікавленої в кінцевому результаті процедури державних закупівель ФОП ОСОБА_1 . Не відповідає дійсності твердження відповідача стосовно заміни позивачами ризику, що породжує економічну конкуренцію на координацію своєї поведінки у господарській діяльності та усунення між ними конкуренції під час проведення процедури закупівлі, зокрема, що призвело до спотворення конкурентного середовища в цілому. Доводи відповідача грунтуються тільки на ознаках схожості в діях суб`єктів господарювання і на припущеннях щодо знайомства осіб. При цьому, антиконкурентна узгоджена поведінка не встановлена та не доведена відповідачем, а схожість є співпадінням, що стало можливим через дії особи, залученої на договірній основі до підготовки документів, які надавались позивачами для Запиту цінових пропозицій.

Відповідач проти позову заперечує. Вказує, що для кваліфікації дій суб`єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій, достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії.

Враховуючи характер та кількість збігів при оформленні ТОВ Віріліс» та ТОВ «Госпітальний менеджмент» цінових пропозицій для участі у Запиті цінових пропозицій щодо послуг прання медичної білизни, відсутність у ТОВ Госпітальний менеджмент» ділових зв`язків з ТОВ «Волиньфармімпекс» та наявність таких зв`язків у ТОВ «Віріліс», відсутність належних ресурсів у ТОВ «Госпітальний менеджмент» для надання послуг з прання білизни, що виключає можливість того, що цінові пропозиції готувались кожним з учасників Запиту ЦП окремо та підтверджують підготовку ТОВ «Віріліс» таких пропозицій для обох учасників, виключає будь-яку конкурентну боротьбу та підтверджує узгодженість поведінки позивачів.

Пояснення про підготовку конкурсних пропозицій для обох учасників тендеру однією особою - ФОП ОСОБА_1 спростовуються зібраними, під час розслідування справи №06-17, доказами. У податковій звітності позивача-1 за результатами податкової звітності у ІV кварталі 2015 року та І кварталі 2016 року відсутня інформація про нарахування доходів для виконавця послуг, не було здійснено оплати за надані послуги після підписання 21 грудня 2015 року акту передачі - приймання юридичних послуг. Укладення договору за відсутності доказів про виконання (відсутність оплати за договором на час прийняття рішення у справі № 06-17) не може свідчити про виконання зобов`язань передбачених договором. Оплату позивачем-1 було проведено лише після прийняття рішення у справі № 06-17 (або через 2 роки після підписання договору), послугу було замовлено у особи, що пов`язана трудовими відносинами з ТОВ «Волиньфармімпекс». Крім того, територіальним відділенням встановлено, що ФОП ОСОБА_1 , при звітуванні до податкових органів у 2015 - 2016 роках, не повідомляв про отримання доходів від надання юридичних послуг, відповідно не здійснював діяльність у сфері права.

Дії позивача-1 та позивача-2, внаслідок координації своєї поведінки при спільній підготовці конкурсних пропозицій на тендер по закупівлі послуг з прання медичної білизни, були виключно спрямовані на забезпечення перемоги позивача-2.

Рішенням Господарського суду Волинської області від 05.03.2018 р., залишеним без змін постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 29.05.2018р. у справі №903/14/18 позов задоволено. Постановлено: визнати недійсним рішення Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №22 від 31.10.2017р. про порушеня ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "Віріліс" законодаства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу; стягнути з Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в користь ТОВ "Госпітальний менеджмент" 800 грн. сплати судового збору; стягнути з Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України в користь ТОВ "Віріліс" 800грн. сплати судового збору.

Постановою Верховного Суду від 07.08.2018р. рішення Господарського суду Волинської області від 05.03.2018р. та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 29.05.2018р. у справі за № 903/14/18 скасовано. Справу передано на новий розгляд до Господарського суду Волинської області.

В судовому засіданні 27.11.2018р. представники позивачів підтримали позов та просили визнати недійсним рішення Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Представники відповідача заперечили проти позову, просили відмовити у позові.

Водночас, представник позивача ТОВ "Віріліс" подав клопотання, в якому просив залучити до участі у справі як третю особу на стороні позивача - ФОП Антончика В.В., оскільки рішення зі спору може вплинути на його права та обов`язки.

Згідно частини 1 ст. 50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого провадження у справі або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права або обов`язки щодо однієї із сторін. Їх може бути залучено до участі у справі також за заявою учасників справи.

Ухвалами суду від 23.08.2018р., від 25.09.2018р., від 09.10.2018р. було встановлено сторонам строки на подання суду заяв чи клопотань, пов`язаних з розглядом справи, а також доказів, які з поважних причин не були подані до суду в обґрунтування своїх вимог та заперечень.

Позивачі не скористались своїм правом на подання суду заяв чи клопотань.

Ухвалою суду від 19.11.2018р. закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті.

Відповідно до ч.4 ст. 13 ГПК України, кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

ТОВ "Віріліс" звернувся до суду з клопотанням про залучення до участі у справі третьої особи 27.11.2018р., тобто після закінчення підготовчого провадження, а тому суд дійшов висновку про залишення без розгляду клопотання представника позивача ТОВ "ВІРІЛІС" у зв`язку з пропуском строку на його подання, відповідно до ч.2 ст. 207 ГПК України.

Також, представник позивача ТОВ "Віріліс" заявив усне клопотання про відвід колегії суддів.

В судовому засіданні 27.11.2018р. відповідно до ч.ч.2, 3 ст.216 ГПК України була оголошена перерва до 07.12.2018р., про що повідомлено сторін під розписку.

В судовому засіданні 07.12.2018р. було оглянуто оригінали Цінових пропозицій ТОВ "Віріліс" та ТОВ "Госпітальний менеджмент" з закупівлі в грудні 2015 року послуг "Прання та хімічного чищення текстильних і хутряних виробів (прання медичної білизни) код 96.01.1 ДК 016:2010", що надійшли до суду від Нововолинської центральної міської лікарні на виконання ухвали суду від 18.10.2018р.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд встановив наступне.

Рішенням адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України № 22 від 31 жовтня 2017 року по справі №06-17 визнано, що ТОВ "Віріліс" та ТОВ "Госпітальний менеджмент", вчинили порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яке передбачене пунктом 4 частини 2 статті 6 та пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів Запиту цінових пропозицій із закупівлі "Послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних та хутряних виробів (прання медичної білизни" код 96.01.1 ДК 016:2010"), проведених 22.12.2015р. Нововолинською центральною міською лікарнею. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено на товариство з обмеженою відповідальністю "Віріліс" штраф у розмірі 40 000 грн. За вчинене порушення законодавства про захист економічної конкуренції, що вказане у пункті 1 резолютивної частини рішення, накладено ТОВ "Госпітальний менеджмент" штраф у розмірі 20 000 грн. (І том а.с. 4-17).

07.11.2017р. позивач-1 та 03.11.2017р. позивач-2 отримали відповідне рішення територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.10.2017р. за №22, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (І том а.с. 21).

Вказаним рішенням (справа №06-17) адміністративною колегією Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено наступні обставини.

07.12.2015 на засіданні комітету з конкурсних торгів Нововолинської центральної міської лікарні (далі - Лікарня) вирішено провести процедуру запиту цінових пропозицій відповідно до Закону України "Про здійснення державних закупівель".

Замовник листами від 07.12.2015 №№ 4454, 4456, 4458/01-17 направив запрошення для участі в процедурі Запиту цінових пропозицій таким суб`єктам господарювання: ТОВ "Євро Клін" (м.Львів), ТОВ "Медклін" (Львівська область, м.Червоноград), ТОВ "ВІРІЛІС" (м.Луцьк).

07.12.2015 на офіційному веб - порталі "Державні закупівлі" оприлюднена інформація про запит цінових пропозицій щодо предмета закупівлі "Послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутряних виробів (прання медичної білизни) код 96.01.1 ДК 016:2010" (далі - Запит ЦП). Очікувана вартість закупівлі становила 410 000,00 грн. Кінцевим строком для подання цінових пропозицій було визначено 22.12.2015 до 10:00 год.

Згідно з реєстром 22.12.2015р. пропозицію подано від суб`єктів господарювання: ТОВ "Віріліс", пропозицію подано особисто о 9год. 50хв; ТОВ "Госпітальний менеджмент", спосіб подання пропозиції не зазначено, пропозицію подано о 9год. 55хв.

У Лікарні відсутні поштовий конверт або конверти служби доставки, які б засвідчили пересилання ТОВ "Госпітальний менеджмент", своїх пропозицій. Зазначене підтверджує одночасне подання представником ТОВ "Віріліс" пропозицій від обох учасників.

22.12.2015 Лікарнею отримано цінові пропозиції від ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "ВІРІЛІС". Ними запропоновано такі ціни: ТОВ "ВІРІЛІС" - 405 000,00 грн., ТОВ "Госпітальний менеджмент" - 408 000,00 грн.;

Проведення оцінки цінових пропозицій згідно з протоколом від 24.12.2015 відбулося об 11:00 год.

За результатами проведеного Запиту ЦП переможцем визнано ТОВ "ВІРІЛІС", пропозиція якого була визначена найбільш економічно вигідною.

Між Лікарнею та ТОВ "ВІРІЛІС" укладено договір про надання послуг за державні кошти від 05.01.2016 № 03/2016. Загальна сума договору становила 405 000,00 грн., вартість прання 1 кг білизни склала 13,50 грн./кг.

Відділенням за результатами аналізу документів, наданих Лікарнею, встановлено, що документи, які були надані ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "ВІРІЛІС" у складі цінових пропозицій замовнику, мали однакову подібність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, допущених помилках.

У гарантійному листі ТОВ "Госпітальний менеджмент" на бланку учасника та за підписом керівника вказано, що гарантійний лист подається щодо "відсутності підстав у ТОВ "Волиньфармімпекс" про відмову в участі у процедурі закупівлі згідно зі статтею 17 Закону України "Про здійснення державних закупівель". Зазначене свідчить про те, що для ТОВ "Госпітальний менеджмент" гарантійний лист було створено на основі документа, що готувався ТОВ "Волиньфармімпекс", яке знаходиться у тривалих господарських відносинах з ТОВ "ВІРІЛІС".

У ТОВ "ВІРІЛІС" на час підготовки цінових пропозицій були у власному розпорядженні необхідні майнові, людські та технічні ресурси.

У ТОВ "Госпітальний менеджмент" була відсутня можливість надати послуги з прання білизни Лікарні у грудні 2015 року.

Також Відділенням встановлено, що ТОВ "ВІРІЛІС" під час участі у тендерах на закупівлю бюджетними медичними установами м. Луцька послуг з прання та хімічного чищення виробів пропонувалися значно нижчі ціни, ніж були запропоновані для Лікарні на 2016 рік.

Втрати для бюджету Лікарні від отримання послуги за завищеною ціною склали від 21 000,00 грн. до 165 000,00 грн.

Таким чином, під час підготовки цінових пропозицій між ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "ВІРІЛІС" відбувався обмін інформацією з метою узгодження цінових пропозицій та інших умов участі у Запиті ЦП.

Внаслідок наведеного не було дотримано умови щодо самостійного (незалежно один від одного) формування учасниками своїх цінових пропозицій та відповідно такі пропозиції відображали заздалегідь відому всім учасникам ціну. У випадку, коли учасники процедури закупівлі домовляються між собою щодо умов своїх цінових пропозицій та узгоджують свої тендерні пропозиції, конкуренція між ними усувається, замінюючись координацією, що фактично унеможливлює ефективне використання державних коштів.

ТОВ "Госпітальний менеджмент" повідомило Відділення про те, що при підготовці цінових пропозицій для участі у Запиті ЦП було залучено ФОП ОСОБА_1 та укладено з останнім договір від 16.12.2015 № 16/12-п про надання юридичних послуг з погодженою сумою оплати згідно з актом передачі - приймання юридичних послуг - 2200,00 грн. Посилання у гарантійному листі на ТОВ "Волиньфармімпекс" ТОВ "Госпітальний менеджмент" пояснило тим, що ФОП ОСОБА_1 міг раніше надавати послуги зазначеному товариству при підготовці документів, відповідно, в гарантійному листі не змінив назву товариства.

Крім цього, Відділенням встановлено те, що банківські установи, які обслуговують банківські рахунки ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ФОП ОСОБА_1 , а також органи державної фіскальної служби не підтвердили здійснення оплати за будь-які послуги ФОП ОСОБА_1 від ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "Волиньфармімпекс" на час прийняття оскаржуваного рішення.

Встановлені Відділенням обставини, стали підставою для прийняття оскаржуваного рішення.

Згідно із ч.ч.1, 6 ст.40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюються Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

Частиною 1 ст.48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу тощо.

Не прогоджуючись з прийнятим рішенням, ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ТОВ "Віріліс" звернулись в суд з позовом про визнання недійсним рішення Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про порушеня законодаства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу від 31.10.2017р. №22, вказуючи, що відповідачем було неповно з`ясовано обставини, які мають значення для справи при винесенні рішеня, допущено невідповідність висновків, викладених у рішенні.

У постанові Верховного Суду від 07.08.2018р. у даній судовій справі зазначено, що "для визнання територіальним відділенням АМК порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим, достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі" (ІІ том а.с.143).

Також Верховним Судом вказано, що судові інстанції "не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці" (ІІ том а.с.145).

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі - Закон № 2210) передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) це змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Одним із видів порушень економічної конкуренції є вчинення антиконкурентних узгоджених дій.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону № 2210 узгодженими діями є укладення суб`єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об`єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб`єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону № 2210 порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 названого Закону антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № 2210 антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб`єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов`язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб`єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відтак, для визнання територіальним відділенням Антимонопольного комітету України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб`єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

-прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно частини першої статті 59 Закону № 2210 підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з`ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Позивачі вказують, що доводи відповідача при винесенні оспорюваного рішення грунтуються на допущеній схожості у зовнішньому оформленні , структурі , текстовому змісті, допущених помилках під час підготовки документів для у часті в тендерних закупівлях.

Водночас, за результатами аналізу документів - цінових пропозицій ТОВ «Віріліс» та ТОВ «Госпітальний менеджмент» було встановлено, зокрема, однакове розміщення тексту та однакові помилки в наступних документах.

Конверти учасників, у яких було подано цінові пропозиції, містили однаково розміщений текст з однаковим виділенням та підкресленням тексту, допущенням однакових граматичних та пунктуаційних помилок. А саме, учасники однаково розмістили текст: назва учасника - зверху зліва, назва цінової пропозиції по центру, назва замовника - внизу справа. У обох учасників назва учасника виділена жирним шрифтом, код ЄДРПОУ написано з підкресленням. У назві цінової пропозиції слова «Цінова пропозиція» та назва предмета закупівлі «Послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутряних виробів (прання медичної білизни) код 96.01.1 ДК 016:2010» виділено жирним курсивом. Інформація щодо кінцевого терміну подання пропозиції та заборони відкривати конверт до 11 год. 30 хв. 22.12.2015 року надруковано шрифтом з підкресленням.

Крім того, при зазначенні кінцевого терміну подання пропозиції учасниками допущено однакові помилки:

- у даті 22.12. 2015 після місяця зроблено пробіл, між скороченням слова «рік» та прийменником «до» відсутній пробіл, між числом 10 та скороченням слова «година» відсутній пробіл, скорочення слова «година» закінчено двома крапками «..»,

- аналогічні помилки щодо пробілу у даті « 22.12. 2015», між скороченням слова «рік» і прийменником «до», між числом 11 та скороченням слова «година» допущено при зазначенні терміну, до якого не потрібно відкривати конверт з ціновими пропозиціями. При зазначенні години учасниками після скорочення слова «година» перед хвилинами поставлено знаки «крапка» та «кома» (11год., 30 хв.),

При зазначенні замовника Запиту ЦП слова «Нововолинська центральна міська лікарня» виділено жирним шрифтом, при зазначенні адреси Замовника після слова «Адреса» двічі поставлено знак «двокрапка», після слова «Україна» перед знаком «кома» зроблено пробіл. При зазначені номерів телефонів Замовника після номеру 4-91-98 поставлено знак «кома з крапкою», після номеру НОМЕР_1 зроблено два «пробіли», після знаку «кома» перед номером 2-29-61 не зроблено «пробілу».

Цінові пропозиції Запиту позивачів містять однакові граматичні помилки. Зокрема: у обох учасників слова «Ми,» та назва учасника «товариство з обмеженою відповідальністю» написано з помилкою, без « пробілів»; при зазначенні у таблиці кінцевої ціни цінової пропозиції допущено однакову граматичну помилку: словосполучення «гривень,00» написано разом без «пробілів».

Також, замовником у Запиті ЦП не вимагалось та не надавалось форм листів про виправлення арифметичних описок та листів про повідомлення учасників про результати розкриття конкурсних пропозицій. Водночас, обидва учасники підготували та подали до Замовника у складі своєї документації зазначені листи, які були ідентичні за змістом та розміщенням тексту.

У Листі-згоді на виправлення арифметичних помилок обома учасниками застосовано ідентичний текст. У Листі розкриття цінових пропозицій ТОВ «Віріліс» та ТОВ «Госпітальний менеджмент» також використали однаковий за змістом та розміщенням абзаців ідентичний текст.

«Даним листом (назва учасника) висловлює своє погодження на виправлення арифметичних помилок у ціновій пропозиції ( у пропозиції конкурсних торгів), у разі їх виявлення під час проведення процедури розкриття пропозицій конкурсних торгів та процедури оцінки»

«(назва учасника) просить надати копію протоколу розкриття конкурсних пропозицій (та додатків до нього) на «Послуги щодо прання та хімічного чищення текстильних і хутряних виробів (послуги з прання медичної білизни) код 96.01.1».

Розкриття відбудеться 22.12.2015 р.

Оголошення № 243017 у Інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 397 від 10.12.2015р.»

При оформленні останньої сторінки цінових пропозицій обоє учасників розмістили ідентичний текст з однаковими помилками. Зокрема, після слова «Прошито» зроблено пробіл та поставлено знак «коми», слово «пронумеровано» написано разом зі знаком «кома», слово «Скріплено» у середині речення написано з великої букви. При зазначенні кількості сторінок учасниками допущено помилку у відмінюванні слова «сторінки», а саме : у ТОВ «Госпітальний менеджмент» з цифрою 66 невірно написано слово «сторінки», необхідно « 66 сторінок», у ТОВ «Віріліс» невірно написано 58 «сторінки», правильне написання « 58 сторінок».

Отже, позивачами було допущенні однакові помилки при оформленні документів цінових пропозицій (на стадії прошиття підготовлених документів), при оформленні конвертів (у які вкладались цінові пропозиції), використання однакових конвертів на завершальній стадії підготовки, що свідчить про порушення таємності інформації при формуванні цінових пропозицій учасниками, що не відповідає суті конкурсу.

З огляду на приписи статей 1, 5, 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов`язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією. Така змагальність виключає встановлені антимонопольним комітетом обставини, що свідчать про узгоджену поведінку позивачів під час підготовки пропозицій конкурсних торгів.

Зазначеної позиції дотримується Верховний суд у складі колегії суддів Касаційного суду у постанові від 13.11.2018 року судової справи № 915/93/18.

Крім того, відповідно до вимог статті 17 Закону України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2014 року № 1197-VІІ кожен учасник був зобов`язаний повідомити про відсутність щодо нього підстав для відмови в участі у процедурі Запиту ЦП. Лікарня не визначала форми подання довідки (відомості) щодо відсутності підстав для відмови в участі у процедурі запиту цінових пропозицій .

У гарантійному листі ТОВ «Госпітальний менеджмент» (ст.53 цінових пропозицій) на бланку учасника та за підписом керівника вказано, що гарантійний лист подається щодо відсутності підстав у ТОВ «Волиньфармімпекс» про відмову в участі у процедурі закупівлі згідно зі ст.17 Закону України «Про здійснення державних закупівель».

Вказане свідчить, що для ТОВ «Госпітальний менеджмент» гарантійний лист було створено на основі документу, що готувався для ТОВ «Волиньфармімпекс».

ТОВ «Волиньфармімпекс» зареєстроване за адресою м.Луцьк, вул.Гордіюк, 39, . Основним видами діяльності ТОВ «Волиньфармімпекс», згідно витягу з ЄДРПОУ, за КВЕД є 46.46 - оптова торгівля фармацевтичними товарами.

ТОВ «Волиньфармімпекс» та ТОВ «Віріліс» є конкурентами на ринку оптової торгівлі фармацевтичними товарами, з ТОВ «Госпітальний менеджмент» - діють на ринках неспеціалізованої оптової торгівлі та роздрібної торгівлі фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах та відповідно також є конкурентами на зазначених ринках.

Також, при аналізі господарської діяльності територіальним відділенням антимонопольного комітету України підтверджено постійні та тривалі господарські зв`язки між ТОВ «Волиньфармімпекс» та ТОВ «Віріліс».

Зокрема, керівник ТОВ «Віріліс» ОСОБА_2 у попередні періоди був працевлаштований на ТОВ «Волиньфармімпекс» та займав керівні посади, товариства користується одними засобами зв`язку. Зазначений номер телефону вказано ТОВ «Віріліс» у цінових пропозиціях до Замовника. Використання цього ж номеру телефону ТОВ «Волиньфармімпекс» засвідчено ПАТ «ДАТАГРУП» .

На інтернет-сайті «Світ золотих сторінок» за посиланням http://goldenpages.lutsk.ua/information/2608%D0%B2%D1%96%D1%80%D1%96%D0%BB%D1%96%D1%81-%D1%82%D0%BE%D0%B2/#map зазначено про місцезнаходження ТОВ «Віріліс» та ТОВ «Волиньфармімпекс» за однією адресою м. Луцьк, вул.Гордіюк, 36. Відповідно до договорів поставки протягом 2014-2017 років ТОВ «Віріліс» здійснює закупівлю засобів для прання білизни виключно у ТОВ «Волиньфармімпекс.

В свою чергу, ТОВ «Волиньфармімпекс» та ТОВ «Госпітальний менеджмент» є постійними спільними учасниками публічних закупівель товарів для лікувальних установ України через систему PROZORRO. При цьому, за участі цих суб`єктів господарювання ТОВ «Госпітальний менеджмент» за результатами оцінки пропозицій завжди є переможцем, його цінова пропозиція є меншою на 1% від цінової пропозиції ТОВ «Волиньфармімпекс» (І том а.с.193-198).

Наявність вищезазначених схожостей у цінових пропозиціях ТОВ «Віріліс» та ТОВ «Госпітальний менеджмент», посилання у гарантійному листі ТОВ «Госпітальний менеджмент» на свого постійного конкурента - ТОВ «Волиньфармімпекс», що використовує одні і ті ж засоби зв`язку що і ТОВ «Віріліс» свідчить, що документи для участі у Запиті ЦП готувались обома учасниками спільно та узгоджено з використанням одних і тих же файлів або про те, що документи готувались одним із учасників, однією особою.

Водночас, ТОВ «Госпітальний менеджмент» зазначає, що при підготовці цінових пропозицій для участі у Запиті ЦП щодо послуг прання медичної білизни було залучено третю особу - фізичну особу підприємця ОСОБА_1 (інд.код НОМЕР_2 ) на підставі договору про надання юридичних послуг від 16.12.2015 року №16/12-п (І том а.с.22-24). Зазначений договір передбачав оплатність надання послуг.

Проте, згідно з інформацією Державної податкової інспекції у Печерському районі ГУ ДФС у м.Києві від 29.08.2017р. (І том а.с.140) та Головного управління ДФС у Волинській області від 31.08.2017р. (І том а.с.141) за результатами аналізу податкової звітності ТОВ «Госпітальний менеджмент» (щодо податкового розрахунку суми доходу, нарахованого (сплаченого) на користь платників податку у формі 1-ДФ) та ФОП Антончика нарахування оплати між суб`єктами господарювання за ІV квартал 2015 року та І квартал 2016 року не здійснювалось. Що також підтверджується листами ПАТ «ОТП Банк» від 05.10.2017р. та ПАТ «Кредобанк» від 09.10.2017р. (І том а.с.142, 143)

Як вбачається з рахунку-фактури №10 від 24.11.2017р. (І том а.с. 25) та платіжного доручення №1 від 08.12.2017р. про оплату за юридичні послуги згідно договору №16/12-п від 16.12.2015р., оплату за надані послуги ТОВ «Госпітальний менеджмент» було проведено лише після прийняття рішення у справі № 06-17 (або через 2 роки після підписання договору). Укладення договору за відсутності доказів про виконання не може свідчити про виконання зобов`язань передбачених договором. При цьому, послугу було замовлено у особи, що пов`язана трудовими відносинами з товариством з обмеженою відповідальністю «Волиньфармімпекс», про що свідчить розміщення ТОВ «Волиньфармімпекс» інформації на офіційному порталі про публічні закупівлі України PROZORRO про те, що ОСОБА_1 є працівником цього товариства.

Крім того, ФОП Антончик при звітуванні до податкових органів у 2015 2016 роках не повідомляв про отримання доходів від надання юридичних послуг, відповідно не здійснював діяльність у сфері права. Відповідно до Податкової декларації про майновий стан і доходи за 2015 рік (річна) (І том а.с.216-217) ФОП Антончиком було отримано дохід у сумі 18729,98 грн. (рядок 10.7 декларації), зазначений дохід відповідно до додатку Ф4 Розрахунок податкових зобов`язань з податку на доходи фізичних осіб та війського збору з доходів, отриманих самозайнятою особою було отримано виключно від діяльності за КВЕД 47.74 на ринку роздрібної торгівлі медичними й ортопедичними товарами в спеціалізованих магазинах. Аналогічно за результатами аналізу Податкової декларації про майновий стан і доходи за 2016 рік ФОП Антончик засвідчив про отримання доходів від здійснення діяльності за КВЕД 47.74.

Вказана обставина також підтверджує відсутність діяльності у сфері права протягом 2015 -2016 років та відсутність зобов`язань перед ТОВ «Госпітальний менеджмент» з підготовки цінових пропозицій для участі у тендері проведеному Лікарнею.

Викладене вказує, що на час підготовки цінових пропозицій ТзОВ «Госпітальний менеджмент» та ТОВ «Віріліс» не існувало договору № 16/12-п щодо надання ФОП Антончиком юридичних послуг від 16 грудня 2015 року. Зазначений договір було підготовлено позивачами для надання пояснень системних збігів та помилок, після участі у засіданні колегії антимонопольного комітету 25 липня 2017 року.

Як вбачається з матеріалів справи, до 25 липня 2017 року (з 13.03.2017 року направлення розпорядження про початок розгляду справи) ( понад 4 місяці) ТОВ «Госпітальний менеджмент» не подавав інформації про залучення інших сторонніх осіб для підготовки цінової пропозиції.

Для встановлення дійсних обставин справи разом з повідомлення про початок розгляду справи антимонопольний комітет листом від 13.03.2017 року № 26/1.34-354 направив вимогу позивачам про надання інформації ( І том а.с.134-136).

У пункті 4 Вимоги про надання інформації було зобов`язано позивачів надати відомості про осіб товариства, які готували та / або будь-яким чином залучались до підготовки та збору документів, що були подані у складі конкурсних пропозицій для участі у Запиті цінових пропозицій. Запитувану інформацію пропонувалось надати до 05 квітня 2017 року.

ТОВ «Госпітальний менеджмент» двічі переносив строк надання запитуваної інформації, вказуючи на великий об`єм запитуваної інформації, що підтверджується листами від 05.04.2017 року № 04-02/04/449 та від 11.05.2017 року № 04-02/04/682.

При наданні інформації листом від 08.06.2017 року № 04-02-04-827 (через 2 місяці після встановленого строку) (І том а.с. 144-153) ТОВ «Госпітальний менеджмент» не надав інформації про залучення особи для підготовки документів, що були подані для участі у Запиті цінових пропозицій, тобто не подав будь-яких відомостей щодо ФОП Антончика.

Отже, під час розгляду справи про порушення позивачами антиконкурентного законодавства, ТОВ «Віріліс» жодного разу не повідомляв територіальне відділення Антимонопольного комітету України про отримання юридичних послуг від ФОП ОСОБА_3 .В.

Надаючи на вимогу антимонопольного комітету інформацію (лист від 25.04.2017 року № 26/1.34-613) щодо переліку осіб, які готували та / або будь-яким чином залучались до підготовки та збору документів, що були подані у складі конкурсних пропозицій для участі у Запиті цінових пропозицій, ТОВ «Віріліс» повідомило, що єдиною особою, що здійснювала підготовку та збір документів був директор ОСОБА_2 (І том а.с.156-158). Також, під час розгляду справи антимонопольним комітетом, ТОВ «Віріліс» не надав будь-якого договору, що засвідчував наявність господарських відносин між товариством та ФОП ОСОБА_1 з надання будь-яких послуг, в т.ч. з підготовки цінових пропозицій для участі у Запиті ЦП.

Враховуючи відсутність протягом грудня 2015 року - січня 2016 року документів, що підтверджують оплату по договору про надання юридичних послуг між ТОВ "Госпітальний менеджмент" та ФОП ОСОБА_1 , суд не приймає до уваги доводи позивачів про укладення з суб`єктом підприємницької діяльності договорів про надання таких послуг.

Суд досліджує та оцінює ті, докази, які безпосередньо наведені у рішенні територіального відділення Антимонопольного комітету України.

Крім того, одним з доказів узгодженості (координації) поведінки ТОВ «Віріліс» та ТОВ «Госпітальний менеджмент», є відсутність належної матеріальної бази та людських ресурсів у ТОВ «Госпітальний менеджмент» для надання послуг та наявність таких ресурсів у другого конкурсанта - ТОВ «Віріліс».

При заповненні Загальних відомостей про учасника ТОВ «Госпітальний менеджмент» не вказало жодної інформації щодо напрямків діяльності, оскільки не здійснювало діяльності пов`язаної з пранням та чищенням текстильних та хутряних виробів.

Як вбачається з витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб підприємців та громадських формувань станом на 10.08.2015р. ТОВ «Віріліс» здійснювало діяльність на ринку за КВЕД 96.01 - прання та хімічне чищення текстильних і хутряних виробів та могло бути учасником цієї тендерної закупівлі. Основним видом діяльності ТОВ «Госпітальний менеджмент», згідно виписки з ЄДРПОУ станом на 21.12.2015р., за КВЕД є 47.73 - роздрібна торгівля фармацевтичними товарами в спеціалізованих магазинах.

У ТОВ «Віріліс» на час підготовки цінових пропозицій були у власному розпорядженні необхідні майнові, людські та технічні ресурси.

Зокрема, згідно з договором оренди від 10.01.2014 року №2 ТОВ «Віріліс» орендує у Ковельського міськрайонного територіального медичного об`єднання приміщення площею 120 м2 для надання послуг прання та прасування білизни лікувально-профілактичним закладам. На ТОВ «Віріліс» працевлаштовані 9 осіб, з яких 7 на посаду машиніста по пранню та ремонту білизни. У власності товариства наявні дві пральні машини з загальною загрузкою 28 кг, сушильна машина та прасувальний каландр.

ТОВ «Госпітальний менеджмент» відповідно до договору оренди від 30.04.2015 року орендує у ТОВ «ІНТЕРНЕШЕНЕЛ ДЕВЕЛОПМЕНТ ЦЕНТР-ПЕЧЕРСЬК» нежитлове офісне приміщення площею 5 м2 за адресою м.Київ, пров. Новопечерський 19/3 корп. 1 кім. №4.

Крім того, на час подачі пропозиції конкурсних торгів у ТОВ «Госпітальний менеджмент» були відсутні власні матеріальні, людські та технічні ресурси для надання послуг з прання білизни. ТОВ «Госпітальний менеджмент» вказує, що для виконання таких послуг товариство планувало залучати третіх осіб як субпідрядників з відповідною кваліфікацією. Проте, у своїй відповіді товариство не підтвердило реалізації цих намірів.

Відсутність у розпорядженні ТОВ «Госпітальний менеджмент» необхідних організаційних та матеріально-технічних засобів для виконання послуги з прання 30000 кг медичної білизни та поставки такої послуги за місцем знаходження замовника, наявність яких дозволяла б забезпечити виконання зобов`язань, які покладались на учасника у разі його перемоги у процедурі закупівлі та наявність таких ресурсів та можливостей у ТОВ «Віріліс» свідчать, що зазначені суб`єкти господарювання попередньо узгодили участь обох конкурсантів для досягнення перемоги ТОВ «Віріліс».

Зазначені обставини також вказують на узгодженість поведінки ТОВ «Госпітальний менеджмент» та ТОВ «Віріліс» для забезпечення перемоги останнього у Запиті ЦП.

Вищий господарський суд України, розглядаючи аналогічну справу у постанові від 15.06.2016 року у справі № 909/1080/15, дійшов висновку «про вагомість доказу про відсутність у власному розпорядженні необхідних організаційних та матеріально-технічних засобів, наявність яких дозволяла б забезпечити виконання зобов`язань, які покладаються на учасника у разі його перемоги у процедурі закупівлі.

Отже, за результатами аналізу документації проведення Лікарнею Запиту цінових пропозицій (надалі - Запит ЦП) з закупівлі послуг з прання медичної білизни у грудні 2015 року було встановлено узгодження дій між ТОВ «Віріліс» та ТОВ «Госпітальний менеджмент», спрямованих на досягнення перемоги ТОВ «Віріліс» у тендерних закупівлях послуг за бюджетні кошти та порушення принципу добросовісної конкуренції між учасниками.

Внаслідок цього, ТОВ «Віріліс» та ТОВ «Госпітальний менеджмент» замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення згаданої процедури закупівлі зокрема, так і до спотворення конкурентного середовища в цілому. Позивачами не було дотримано умови щодо самостійного (незалежного один від одного) формування учасниками своїх цінових пропозицій та відповідно такі пропозиції відображали заздалегідь відому всім учасникам ціну. У випадку, коли учасники процедури закупівлі домовляються між собою щодо умов своїх цінових пропозицій та узгоджують свої тендерні пропозиції, конкуренція між ними усувається, замінюючись координацією, що фактично унеможливлює ефективне використання державних коштів.

Зазначені антиконкурентні узгоджені дії ТОВ «Віріліс» та ТОВ «Госпітальний менеджмент» є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Враховуючи те, що позивачами не спростовано доводів та не доведено необгрунтованість обставин, викладених у рішенні територіального відділення Антимонопольного комітету України, позовні вимоги про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Волинського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 31.10.2017 року № 22, є безпідставними, а тому не підлягають задоволенню.

Згідно із ч. 2-3 ст. 13 ГПК України учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

За приписами ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Дослідивши наявні у справі докази та оцінивши їх в сукупності, суд дійшов висновку про відмову у позові.

Враховуючи положення ст. 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору покладаються на позивачів.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 233, 236-240 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,

в и р і ш и в :

В позові відмовити.

Відповідно до ст. 241 ГПК України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Рішення може бути оскаржене до Північно-західного апеляційного господарського суду протягом двадцяти днів з дня складення повного рішення.

Повне рішення складено 17.12.2018р.

Головуюча суддя О. Г. Слободян

Судді: І.О.Якушева

В.М.Дем`як