РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

20.11.2018Справа № 910/11602/18

Господарський суд міста Києва у складі судді Якименко М.М., при секретарі судового засідання Мартинюк М.О., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, буд. 5; ) в особі філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" (місцезнаходження ВП: 03049, м. Київ, Солом'янський район, проспект Повітрофлотський, будинок 11/15; код ЄДРПОУ ВП: 40081347)

до Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій і заощаджень" (04119, м. Київ, вул. Мельникова, буд. 83-Д; )

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні відповідача -Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев - Електрум" (29010, м. Хмельницький, вул. Маршала Красовського, буд. 17, )

про стягнення 117 766,21 грн.

За участю представників сторін:

від позивача: Касіяненко І.В. - довіреність б/н від 31.08.2018 року;

від відповідача: Єфремова І.В. - довіреність № 08-0/07-156 від 06.07.2018 року;

від третьої особи: Мельниченко І.О. - довіреність № 01/30 від 01.10.2018 року.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій і заощаджень" про стягнення 117766,21 грн. забезпечення тендерної пропозиції.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на відмову відповідача у задоволенні вимоги позивача як бенефіціара про сплату у встановлений строк суми тендерного забезпечення за банківською гарантією № 10203/18-ТГ від 06.06.2018 року, наданою ПАТ "Банк інвестицій і заощаджень" для забезпечення виконання зобов'язань принципала - Товариства з обмеженою відповідальністю "Налев - Електрум" у зв'язку з проведенням позивачем відкритих торгів на закупівлю, оскільки пропозиція ТОВ "Налев-Електрум" була відхилена на підставі п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.09.2018 року прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі № 910/11602/18приймаючи до уваги характер спірних правовідносин та предмет доказування, господарським судом на підставі ч.3 ст. 12 ГПК України постановлено розгляд справи здійснювати в порядку загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 16.10.2018 року, а також залучено до участі у справі Товариство з обмеженою відповідальністю "Налев - Електрум" () як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача.

В судовому засіданні 16.10.2018 року ухвалою на місці судом підготовче засідання було відкладено на 06.11.2018 року.

В судовому засіданні 06.11.2018 року, враховуючи те, що судом остаточно з'ясований предмет спору та характер спірних правовідносин, позовні вимоги та склад учасників справи, визначені обставини справи, які підлягають встановленню, та зібрані відповідні докази, вчинені усі дії з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті, суд дійшов висновку про закриття підготовчого провадження у справі та початок розгляду справи по суті, судове засідання призначено на 20.11.2018 року.

03.10.2018 року через канцелярію суду від ТОВ «Налев-Електрум» надійшли пояснення щодо позову, в яких третя особа просить суд відмовити в задоволенні позовних вимог, зазначаючи при цьому, що у замовника відсутнє право на звернення до гаранта із вимогою про сплату суми забезпечення тендерної пропозиції в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, а виходячи з ч. 4 ст. 24 Закону України «Закону про публічні закупівлі» забезпечення має бути повернуто учаснику.

08.10.2018 року через канцелярію суду відповідачем подано відзив на позовну заяву, в якому заперечує проти позовних вимог, посилаючись на те, що передбачений гарантією випадок не настав. При цьому на думку відповідача, оскільки тендер не відбувся (закінчення процедури закупівлі) у зв'язку з не укладенням договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції, позивач зобов'язаний гарантію повернути, та відхиливши тендерну пропозицію переможця, мав визначити переможця серед інших учасників процедури торгів.

16.10.2018 року позивачем через канцелярію суду подано відповідь на відзив на позовну заяву, в якій зазначив про правомірність відхилення пропозиції третьої особи у зв'язку з не виконанням взятих на себе зобов'язань та наголосив на наявності правових підстав для виплати відповідачем суми забезпечення тендерної пропозиції.

Також 30.10.2018 року через канцелярію суду третьою особою подано пояснення щодо відповіді на відзив, в яких ТОВ «Налев-Електрум» підтримано попередню правову позицію щодо дотримання відповідачем при відмові позивачу у задоволенні виплати забезпечення тендерної пропозиції згідно абз.4 ч. 4 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі», п.п.9 п. 3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, а також п.3.4 Розділу 3 Тендерної документації.

В судові засідання 16.10.2018 року, 06.11.2018 року та 20.11.2018 року з'явились уповноважені представники позивача, відповідача та третьої особи.

В судовому засіданні20.11.2018 року уповноважений представник позивача позовні вимоги підтримав у повному обсязі.

Уповноважений представник відповідача в судовому засіданні20.11.2018 року проти позовних вимог заперечував з підстав, викладених у відзиві на позовну заяву.

Представник третьої особи в судовому засіданні 20.11.2018 року підтримав заперечення відповідача проти позову та просив відмовити в задоволенні позовних вимог.

Відповідно до ст. 240 ГПК України в судовому засіданні 20.11.2018 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані матеріали справи в їх сукупності та заслухавши пояснення представників позивача, відповідача та третьої особи, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

Доступ до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу безоплатно через авторизовані електронні майданчики.

Уповноважений орган забезпечує оприлюднення інформації про закупівлі, зазначеної у частині першій цієї статті, відповідно до вимог Закону України "Про доступ до публічної інформації", у тому числі у формі відкритих даних.

Веб-портал Уповноваженого органу повинен відповідати встановленим законодавством вимогам щодо захисту інформації.

Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» (далі - Філія «ЦЗВ» та/або Замовник, та/або Позивач) 22.05.2018 було оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-22-000164-а, назва предмету закупівлі за класифікатором ДК 021:2015: 44320000-9 - Кабелі та супутня продукція (далі - Процедура закупівлі), та відповідну тендерну документацію (надалі - ТД).

Третя особа, ТОВ "Налев-Електрум", приймала участь у відкритих торгах на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-22-000164-а.

Відповідно до ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу, і повинна містити як обов'язковий перелік складників, визначений даною статтею, та може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Зокрема, згідно з ч. 1 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції. У разі якщо надання забезпечення тендерної пропозиції вимагається замовником, в тендерній документації повинні бути зазначені умови його надання, зокрема вид, розмір, строк дії та застереження щодо випадків, коли забезпечення тендерної пропозиції не повертається учаснику. У такому разі учасник під час подання тендерної пропозиції одночасно надає забезпечення тендерної пропозиції.

Так, Тендерною документацією було передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді банківської гарантії.

Відповідно до п. 3.3 розділу 1 тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді банківської гарантії.

Форма та зміст банківської гарантії повинні відповідати вимогам Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 15.12.2004 року №639. Розмір забезпечення тендерної пропозиції: 117 544,00 грн. Забезпечення тендерної пропозиції повинно відповідати вимогам, зазначеним в Додатку №7.

Тендерна пропозиція, що не супроводжується забезпеченням (в т.ч. якщо надане учасником забезпечення не відповідає вимогам тендерної документації), відхиляється Замовником.

На виконання вимог Тендерної документації Третьою особою, як учасником процедури закупівлі, було завантажено в електронному вигляді в якості забезпечення тендерної пропозиції банківську гарантію від 06.06.2018 року № 10203/18-ТГ на суму 117 544,00 грн., гарантом за якою є відповідач - Публічне акціонерне товариство "Банк інвестицій і заощаджень", принципалом - третя особа ТОВ "Налев-Електрум", а вигодонабувачем - позивач в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (далі - Гарантія), строком дії по 15.10.2018 року включно.

У відповідності до Гарантії №10203/18-ТГ від 06.06.2018 року забезпечення тендерної пропозиції відповідач приймає на себе зобов'язання у наданні безвідкличної та безумовної банківської гарантії на загальну суму 117 544,00 грн.

Гарантією визначено, що гарант зобов'язується протягом 5 (п'яти) банківських днів сплатити бенефіціару повну суму тендерного забезпечення (гарантована сума) за першою письмовою вимогою замовника (бенефеціара) в якій буде посилання на одну з наступних підстав:

- відкликання пропозиції учасником після закінчення строку її подання;

- непідписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю всупереч вимогам документації торгів;

- ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;

- ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 13 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Ця гарантія набуває чинності з моменту підписання її гарантом і діє до 15 жовтня 2018 року включно. Будь-яка вимога повинна бути отримана Гарантом не пізніше вищевказаної дати, після настання якої ця Гарантія втрачає чинність незалежно від того, чи буде вона повернута для анулювання, чи ні.

За змістом ч. 3 ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація може містити інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Так, стаття 17 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачає перелік підстав, з яких замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, зокрема, у разі, якщо відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення.

Додаток № 6 до Тендерної документації, Розділ І, містить Перелік документів на підтвердження відсутності підстав, визначених частинами 1 і 2 ст. 17 Закону України "Про публічні закупівлі", які переможець процедури закупівлі має надати замовнику у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, та зокрема, для резидентів України, яким є третя особа ТОВ "Налев-Електрум" - довідку довільної форми про відсутність підстав для внесення учасника до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення станом на дату, яка попадає в 5-ти денний термін починаючи з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір (п. 3).

Окрім цього відповідно до п.п.1.1 п.1 Розділу ІІ Додатку № 6 до Тендерної документації переможець закупівлі повинен надати замовнику: копію, завірену підписом, печаткою учасника (або нотаріально завірену копію) чинної редакції Статуту (зі всіма зареєстрованими змінами і доповненнями у разі наявності таких).

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 19.06.2018 року №1848/276/-18-Т філією «ЦЗВ» ПАТ "Українська залізниця" було визнано переможцем ТОВ "Налев-Електрум" та 19.06.2018 року опубліковане повідомлення №1848/185-18Т про намір укласти договір на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель у межах даного тендеру за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-22-000164-а.

ТОВ "Налев-Електрум", як переможцем процедури закупівлі, не було надано визначених Додатком №6 документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", які переможець процедури закупівлі має надати замовнику у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, а саме: не надано довідку довільної форми про відсутність підстав для внесення учасника до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, а також не надано лист учасника, в якому зазначається код доступу, за яким можливо здійснити пошук установчих документів, що не відповідає умовам Розділу ІІ Додатку № 6 до Тендерної документації.

Відповідно до ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі", замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом 1 дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

Як зазначає позивач в позовній заяві, у зв'язку з тим, що третьою особою у порушення умов Тендерної документації, зокрема, не було надано позивачу в строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір - довідки довільної форми про відсутність підстав для внесення учасника до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, пропозицію ТОВ "Налев-Електрум" було відхилено рішенням позивача на підставі п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 вказаного Закону, про що зазначено у протоколі розгляду тендерних пропозицій від 18.07.2018 року № 1848/343/-18-Т.

Також відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 18.07.2018 року №1848/343/-18-Т щодо підстав відхилення тендерної пропозиції:

- тендерна пропозиція ТОВ «Крок Г.Т.» відхилена на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - не відповідає умовам тендерної документації, а саме учасником не надано копію чинного документу, який підтверджує акредитацію органу згідно оцінки відповідності у визначеній галузі, який видав сертифікат на систему управління якістю виробника, що не відповідає умовам п. 3.2.2. Додатку №1 до Тендерної документації;

- тендерна пропозиція ТОВ «Українська виробнича компанія «Метал-Мейк» відхилена на підставі п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" - не відповідає умовам тендерної документації, а саме учасником не надано сертифікат системи управління якістю виробника на відповідність вимогам ДСТУ ISO 9001:2015 (ISO 9001:2015, IDT), який не завірений виробником, що не відповідає п. 3.2.1. Додатку №1 до Тендерної документації.

Отже, було вирішено відмінити відкриті торги, оголошення UA-2018-05-22-000164-а на підставі абз. 7 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в зв'язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій, та, договір про закупівлю між сторонами підписано не було.

У зв'язку з викладеним позивач звернувся до відповідача рекомендованим листом з вимогою від 27.07.2018 року №ЦЗВ-20/2819 про виконання вказаної гарантії у межах строку її дії, оскільки настав передбачений гарантією випадок - ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв'язку з чим позивач вимагав протягом п'яти робочих днів з моменту отримання відповідачем цієї вимоги сплатити суму забезпечення в розмірі 117544,00 грн. за вказаними у вимозі реквізитами.

За даними ПАТ "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень, вказану вимогу було отримано відповідачем 31.07.2018 року, проте у встановлений позивачем строк виплату здійснено не було.

Натомість, листом від 02.08.2018 року №05-1/2-3106 ПАТ "Банк Інвестицій та заощаджень" було відмовлено у виплаті позивачеві, з посиланням на відхилення замовником віх тендерних пропозицій учасників та неукладенням договору з жодним з учасників, тобто ненастанням гарантійного випадку.

Таким чином, в обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що відмова ПАТ "Банк інвестицій та заощаджень" як гаранта сплатити суму забезпечення тендерної пропозиції за банківською гарантією від 06.06.2018 року №10203/18-ТГ є безпідставною та незаконною, позаяк позивачем як бенефеціаром було вчинено всі необхідні дії, передбачені Гарантією, для отримання суми забезпечення тендерної пропозиції, у зв'язку з чим просить суд стягнути з відповідача 117 544,00 грн. суми тендерного забезпечення.

Окрім того, оскільки, на думку позивача, відповідач є таким, що порушив грошове зобов'язання, позивачем на підставі ст. 625 ЦК України нараховано відповідачеві проценти річних за період з 09.08.2018 року по 31.08.2018 року в сумі 222,21 грн., які позивач просить суд стягнути з відповідача згідно наданого розрахунку.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Згідно з ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частинами 1, 4 статті 202 Цивільного кодексу України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Відповідно до ч. 1ст. 174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частина 1статті 626 Цивільного кодексу України передбачає, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 1 статті 24 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право зазначити в оголошенні про проведення процедури закупівлі та в тендерній документації вимоги щодо надання забезпечення тендерної пропозиції.

Так, Тендерною документацією було передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді банківської гарантії.

Відповідно до п. 3.3 розділу 1 Тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді банківської гарантії.

Стаття 560 Цивільного кодексу України визначає, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Частиною 1 статті 200 Господарського кодексу України визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони (ч. 2 ст. 200 ГК України).

Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов'язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов'язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень (ч. 3 ст. 200 ГК України).

Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 року.

Так, у пункті 9 ч. 3 розділу I Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, визначено, що гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Вказаним Положенням передбачено, що безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром; безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов.

Як зазначалось судом вище, Товариством з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" в якості забезпечення тендерної пропозиції банківську гарантію від 06.06.2018 року № 10203/18-ТГ на суму 117 544,00 грн., гарантом за якою є відповідач - Публічне акціонерне товариство "Банк інвестицій і заощаджень", принципалом - третя особа ТОВ "Налев-Електрум", вигодонабувачем - позивач в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (далі - Гарантія), строком дії по 15.10.2018 року включно.

У відповідності до Гарантії №10203/18-ТГ від 06.06.2018 року забезпечення тендерної пропозиції відповідач приймає на себе зобов'язання у наданні безвідкличної та безумовної банківської гарантії на загальну суму 117 544,00 грн.

Частиною 1 статті 563 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Згідно із ч. 2 ст. 563 Цивільного кодексу України, вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

Гарантією визначено, що гарант зобов'язується протягом 5 (п'яти) банківських днів сплатити бенефіціару повну суму тендерного забезпечення (гарантована сума) за першою письмовою вимогою замовника (бенефеціара) в якій буде посилання на одну з наступних підстав:

- відкликання пропозиції учасником після закінчення строку її подання;

- непідписання учасником, який став переможцем переговорної процедури закупівлі, договору про закупівлю всупереч вимогам документації торгів;

- ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією;

- ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 13 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Гарантія набула чинності з моменту підписання її гарантом і діє до 15 жовтня 2018 року включно.

Відповідно до ст. 565 ЦК України, гарант має право відмовитись від задоволення вимог кредитора, якщо вимоги або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані після закінчення строку дії гарантії.

27.07.2018 року позивач звернувся до відповідача з вимогою № ЦЗВ-20/2819 про виплату суми забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 117544,00 грн. у зв'язку з тим, що принципал не надав у строк,визначений в абзаці 2 частини 3 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі», документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України «Про публічні закупівлі», у відповідь на яку листом № 05-1/2/3106 від 02.08.2018 року відповідачем було відмовлено у зазначеній виплаті.

Підстави відхилення замовником тендерної пропозиції передбачені ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: 1) учасник: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником; 2) переможець: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; 3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону; 4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Так, як свідчать матеріали справи, 18.07.2018 року позивачем прийнято рішення про відміну відкритих торгів (оголошення UA-2018-05-22-000164-а) на підставі абз. 7 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в зв'язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій, та, договір про закупівлю між сторонами підписано не було.

Відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі: відкликання тендерної пропозиції учасником після закінчення строку її подання, але до того, як сплив строк, протягом якого тендерні пропозиції вважаються чинними; непідписання учасником, який став переможцем процедури торгів, договору про закупівлю; ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону; ненадання переможцем процедури торгів забезпечення виконання договору про закупівлю після отримання повідомлення про намір укласти договір, якщо надання такого забезпечення передбачено тендерною документацією.

Нормами ч. 4 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п'яти банківських днів з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі: закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендеру; відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Згідно п. 3.4 розділу 3 Тендерної документації забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п'яти банківських днів та з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції в разі: закінчення строку дії забезпечення тендерної пропозиції, зазначеного в тендерній документації; укладення договору про закупівлю з учасником, що став переможцем тендеру; відкликання тендерної пропозиції до закінчення строку її подання; закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

У відповідності до приписів п. 9 ч. 3 розділу І Положення зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов'язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов'язання безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Таким чином гарант при прийнятті рішення щодо виплати суми забезпечення зобов'язаний керуватися не тільки умовами Гарантії, а й вимогами чинного законодавства.

Враховуючи вищевикладене суд зазначає, що умовами тендерної документації, а саме п.3.4 Розділу 3 Тендерної документації, приписами ст. 24 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено умови повернення/неповернення забезпечення тендерної пропозиції, зокрема, забезпечення тендерної пропозиції повертається учаснику протягом п'яти банківських днів та з дня настання підстави для повернення забезпечення тендерної пропозиції - закінчення процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції.

Так, як свідчать фактичні обставини справи, торги було відмінено на підставі абз. 7 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" в зв'язку з відхиленням всіх тендерних пропозицій, а не з підстав не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників.

Отже, в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників у замовника відсутнє право на звернення до гаранта із вимогою про сплату суми забезпечення тендерної пропозиції, а у гаранта відсутній обов'язок з її сплати.

З урахуванням зазначеного та фактичних обставин справи, керуючись умовами Гарантії та Положення, п.3.4 розділу 3 Тендерної документації, наведена позивачем підстава закінчення процедури закупівлі не є гарантійним випадком та, відповідно, не є підставою для виплати тендерного забезпечення відповідачем на вимогу позивача.

Згідно частини першої статті 96 Цивільного кодексу України юридична особа самостійно відповідає за своїми зобов'язаннями.

Відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Відповідно до ч. 1 ст. 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Суди здійснюють правосуддя на основі Конституції і законів України та на засадах верховенства права (ч. 1 ст. 6 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).

Аналіз практики Європейського суду з прав людини щодо застосування статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (див. рішення від 21 січня 1999 року в справі «ГарсіяРуїз проти Іспанії», від 22 лютого 2007 року в справі «Красуля проти Росії», від 5 травня 2011 року в справі «Ільяді проти Росії», від 28 жовтня 2010 року в справі «Трофимчук проти України», від 9 грудня 1994 року в справі «ХіроБалані проти Іспанії», від 1 липня 2003 року в справі «Суомінен проти Фінляндії», від 7 червня 2008 року в справі «Мелтекс ЛТД (MELTEX LTD) та МесропМовсесян (MESROP MOVSESYAN) проти Вірменії») свідчить, що право на мотивоване (обґрунтоване) судове рішення є частиною загального права людини на справедливий і публічний розгляд справи та поширюється як на цивільний, так і на кримінальний процес.

Вимога пункту 1 статті 6 Конвенції щодо обґрунтовування судових рішень не може розумітись як обов'язок суду детально відповідати на кожен довід заявника. Стаття 6 Конвенції також не встановлює правил щодо допустимості доказів або їх оцінки, що є предметом регулювання в першу чергу національного законодавства та оцінки національними судами. Проте Європейський суд з прав людини оцінює ступінь умотивованості рішення національного суду, як правило, з точки зору наявності в ньому достатніх аргументів стосовно прийняття чи відмови в прийнятті саме тих доказів і доводів, які є важливими, тобто такими, що були сформульовані заявником ясно й чітко та могли справді вплинути на результат розгляду справи.

Відповідно до п. 58 рішення ЄСПЛ Справа «Серявін та інші проти України» (Заява № 4909/04) від 10.02.2010 р. у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «РуїсТоріха проти Іспанії» (RuizTorija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, № 303-A, п. 29).

Рішення суду про задоволення позову може бути прийнято виключно у тому випадку, коли подані позивачем докази дозволять суду зробити чіткий, конкретний та безумовний висновок про обґрунтованість та законність вимог позивача.

У відповідності до пункту 1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 «Про судове рішення» рішення з господарського спору повинно прийматись у цілковитій відповідності з нормами матеріального і процесуального права та фактичними обставинами справи, з достовірністю встановленими господарським судом, тобто з'ясованими шляхом дослідження та оцінки судом належних і допустимих доказів у конкретній справі.

З огляду на вищевикладене, враховуючи те, що позивач не довів в розумінні ст. 74 Господарського процесуального кодексу України ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх позовних вимог, зважаючи на відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог у даній справі, суд вважає за необхідне відмовити позивачеві у задоволенні позову з огляду на його необґрунтованість та недоведеність.

Згідно ст.129 Господарського процесуального кодексу України, приймаючи до уваги висновки суду відмову в задоволенні позовних вимог, судовий збір за розгляд даної справи покладається на позивача.

Керуючись ст.ст. 73-80, 86, 129, 233, 236 - 238, 240, 241, 255, 256 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. В задоволенні позовних вимоги відмовити повністю.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ст. 241 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI «Перехідні положення» та ст. 256 Господарського процесуального кодексу України рішення суду може бути оскаржене в апеляційному порядку до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва шляхом подачі апеляційної скарги протягом 20 днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Суддя М.М. Якименко

Дата складання (підписання) повного тексту рішення: 18.01.2019 року.