ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"06" грудня 2018 р. Справа№ 910/1044/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Тищенко А.І.

суддів: Михальської Ю.Б.

Скрипки І.М.

при секретарі судового засідання: Бовсунівській Л.О.

учасники процесу: згідно протоколу судового засідання від 06.12.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України

на ухвалу

Господарського суду міста Києва

від 09.08.2018 (повний текст ухвали складено та підписано 15.08.2018)

у справі №910/1044/17 (суддя Бондаренко Г.П.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сокар Петролеум"

до Антимонопольного комітету України

про скасування рішення Антимонопольного комітету України

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Господарського суду м. Києва від 09.08.2018р. у справі № 910/1044/17 призначено судову економічно-товарну експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз, провадження у справі зупинено.

Відповідач, не погоджуючись з прийнятою ухвалою, звернувся до суду з апеляційною скаргою, просить оскаржувану ухвалу скасувати та направити справу до Господарського суду міста Києва для її подальшого розгляду, посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, неповне з»ясування обставин справи.

В обґрунтування своїх заперечень відповідач посилається на те, що новою редакцією ГПК України на учасників процесу покладається обов'язок спочатку самостійно вжити заходи для надання експертного висновку і лише у разі відсутності такої можливості, що також має бути підтверджено відповідними доказами, звертається з клопотанням про призначення експертизи до суду.

Апелянт звертає увагу суду на те, що постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду про направлення даної справи на новий розгляд до Господарського суду міста Києва була прийнята 22.05.2018. Ухвалою від 11.06.2018 Господарським судом міста Києва було прийнято до розгляду дану справу та призначено підготовче засідання. Проте, позивач без об'єктивних на це причин заявив клопотання про призначення експертизи майже через 2 місяці після прийняття справи до провадження господарського суду.

На думку апелянта, у позивача було достатньо часу для надання експертного висновку стосовно запропонованих питань, виконаного на власне замовлення, однак він зазначених дій не здійснив.

08.10.2018 позивач надіслав відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечує проти доводів апеляційної скарги, вважає їх необґрунтованими, а твердження апелянта про порушення судом першої інстанції норм процесуального права та неправильне застосування положень ст. 99 ГІІК України, як підставу для скасування ухвали Господарського суду м. Києва від 09.08.2018 про призначення експертизи є необґрунтованими та такими, що не відповідають обставинам справи.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи у повному обсязі, перевіривши повноту встановлення обставин справи та їх юридичну оцінку, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників сторін, колегія встановила наступне.

Товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України про часткове скасування рішення Комітету від 28.10.2016 № 480-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" у справі № 128-26.13/112-16 в частині, що стосується прав та обов'язків позивача.

Позовні вимоги вмотивовані незаконністю рішення № 480-р, яким неправомірно кваліфіковано ТОВ «Сокар Петролеум» та інших суб'єктів господарювання дії, як антимонопольні узгоджені за ознаками ч. 3 ст. 6 та п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції»

Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.07.2017 (судді Балац С. В., Трофименко Т. Ю., Ковтун С. А.) позов задоволено повністю. Визнано недійсним пункт 1 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 480-р у справі №128- 26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ", які полягали у: встановленні і підтриманні на інформаційних табло стаціонарних АЗС подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, та встановленні умов реалізації бензину марки А-95 та дизельного палива, за яких доступ споживача до інформації про розмір остаточних роздрібних цін є обмеженим, внаслідок застосування складних та непрозорих схем лояльності, умов проведення акцій та надання знижок, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50 та частиною 3 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій шляхом вчинення схожих дій на ринках роздрібної торгівлі світлими нафтопродуктами, які призвели до обмеження цінової конкуренції. Визнано недійсним пункт 2.6 резолютивної частини рішення антимонопольного комітету України № 480-р у справі №128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафів частині накладення на Товариство з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" штрафу у розмірі 2 533 812 гривні за вчинення порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50 частиною 3 статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»; визнано недійсним пункт 3 резолютивної частини рішення Антимонопольного комітету України № 480-р у справі №128-26.13/112-16 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" припинити порушення, зазначене в пункті резолютивної частини цього рішення; стягнуто з Антимонопольного комітету України на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "СОКАР ПЕТРОЛЕУМ" витрати по сплаті судового збору в сумі 1 600 грн. 00 коп.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2018 Господарського суду міста Києва від 04.07.2017 у справі № 910/1044/17 залишено без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

Постановою Верховного суду від 22.05.2018 касаційну скаргу Антимонопольного комітету України задоволено частково, рішення Господарського суду міста 04.07.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 26.02.2018 у справі № 910/1044/17 скасовано, справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.06.2018 прийнято №910/1044/17 до свого провадження та призначено її розгляд за правилами загального позовного провадження.

Через відділ канцелярії суду 31.07.2018 від позивача надійшло клопотання про призначення судової експертизи вих. № 117 від 30.07.2018, в якому позивач просив призначити судову експертизу по справі № 910/1044/17, проведення якої доручити Київському науково - дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України та зупинити провадження у справі на період проведення експертизи.

Заявлене клопотання позивач обґрунтоване тим, що Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанції поставив під сумнів їх висновки зазначивши, в певній мірі, про декларативність їх посилань про те, що:

- АМК не здійснив належного економічного аналізу ринку та об'єктивних причин вчинення відповідних дій суб'єктами господарювання; не проведено аналізу інших об'єктивних чинників формування ціни, не проаналізовано динаміку зміни курсу долара США і євро у відповідних періодах, не досліджено та не проаналізовано зміни ставок податку, що діяли протягом зазначеного періоду та впливали на формування ціни, а також не враховано собівартість нафтопродуктів, вартість логістичних послуг;

- рішення АМК не містить як аналізу структури ціни з позицій її складових, так і аналізу динаміки зміни частки кожної складової частини відносно розміру ціни протягом досліджуваного періоду;

- закупівельна ціна пального для різних операторів ринку роздрібної торгівлі нафтопродуктами не є однаковою, а тому зазначення у Рішенні АМК про зниження закупівельної ціни на бензин А-95 на 30 % не є безумовним чинником зниження ціни саме на 30 %;

- в умовах дії об'єктивних факторів, що впливали на формування відповідачами роздрібної ціни, між ними існувала та існує конкуренція, при цьому не лише в частині ціни на нафтопродукти, що реалізовувалися, але і в аспектах якості нафтопродуктів, наявності та розміру знижок та акцій, обсягу та якості супутніх послуг, що надавалися на АЗС;

- АМК не досліджено обставин, за якими паралельна поведінка може розглядатися як ознака узгоджених дій та не встановлено, якими були та/або є коефіцієнти кореляції цінової поведінки відповідачів на цьому ринку поза межами періоду порушення;

- ринкове становище товариства не дає підстав вважати його монополістом.

Позивач зазначає, що враховуючи висновки Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду та необхідність їх врахування під час нового розгляду справи, що потребує дослідження та надання належної оцінки здійсненого АМКУ економічного аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції роздрібних цін позивача з роздрібними цінами інших суб'єктів господарювання, що потребує застосування відповідних методик економічних досліджень, що не може бути виконано господарським судом самостійно без залучення відповідних фахівців. Разом з цим, для кваліфікації схожих дій суб'єктів господарювання на ринку, як антиконкурентних узгоджених дій, необхідно, зокрема, встановити відсутність будь - яких об'єктивних причин для вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку, тобто, обумовленість подібної ринкової поведінки таких суб'єктів виключно домовленістю між ними.

Касаційний господарський суд у складі Верховного суду у своїй постанові від 22.05.2018 зазначив про те, що висновок АМКУ щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватись на результатах дослідження всієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбаного товару).

Позивач вважає, що виходячи з підстав позову, обставини відповідності висновку Антимонопольного комітету України щодо наявності в діях позивача ознак антиконкурентних узгоджених дій, саме з урахуванням належного аналізу ринку через застосування коефіцієнта кореляції та наявності об'єктивних факторів, які б впливали на формування роздрібних цін на моторні бензини та дизельне паливо та мали б наслідком встановлення і підтримання на інформаційних табло автозаправних станції подібних між собою роздрібних цін на бензин марки А-95 та дизельне паливо, входять до предмету доказування у справі, а тому повинні бути досліджені господарським судом з метою винесення обґрунтованого та повного рішення.

Відповідно до ст.1 Закону України „Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження експертом на основі спеціальних знань матеріальних об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини справи, що перебуває в провадженні органів досудового розслідування чи суду.

Статтею 98 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

Колегія звертає увагу на те, що Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду скасовуючи рішення судів першої та апеляційної інстанції поставив під сумнів їх висновки, зазначивши в певній мірі, про декларативність, оскільки не враховують ні дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності), ані меж виключної компетенції органів АМК. Тобто судами не було з'ясовано всіх обставин справи в їх сукупності.

Згідно з ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Більше того, суд зазначає, що у пункті 8.3 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 року за № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" вказано, що висновок органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

На підставі вищевикладеного колегія приходить до висновку про те, що для кваліфікації схожих дій суб'єктів господарювання на ринку, як антиконкурентних узгоджених дій, необхідно, зокрема, встановити відсутність будь - яких об'єктивних причин для вчинення суб'єктами господарювання схожих дій на ринку, тобто, обумовленість подібної ринкової поведінки таких суб'єктів виключно домовленістю між ними. Вказані обставини доводяться висновком експерта, оскільки потребують спеціальних знань в сфері економіки та дослідження товарних ринків.

Враховуючи вищевикладене, колегія приходить до висновку про те, що для всебічного та об'єктивного з'ясування обставин справи необхідно призначити у справі судову економічно - товарну експертизу.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).

Колегія не приймає до уваги доводи апелянта щодо відсутності підстав для призначення судової економічно - товарної експертизи, оскільки вони не спростовують викладених в ухвалі обґрунтованих висновків суду першої інстанції та не можуть бути підставами для скасування ухвали господарського суду першої інстанції

Відповідно до ст. 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Оцінюючи вищенаведені обставини, колегія приходить до висновку, що ухвала Господарського суду м. Києва від 09.08.2018 у справі № 910/1044/17 обґрунтована, відповідає обставинам справи і чинному законодавству, а отже, підстав для її скасування чи змін не вбачається, у зв'язку з чим апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Керуючись статтями 255, 270, 273, 276, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.08.2018 у справі №910/1044/17 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду міста Києва від 09.08.2018 року у справі № 910/1044/17 залишити без змін.

Матеріали справи № 910/1044/17 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та відповідно до статті 286 Господарського процесуального кодексу України не підлягає касаційному оскарженню.

Головуючий суддя А.І. Тищенко

Судді Ю.Б.Михальська

І.М. Скрипка