ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" грудня 2018 р. Справа№ 925/683/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Коротун О.М.

суддів: Чорногуза М.Г.

Суліма В.В

за участю секретаря судового засідання Куценко К.Л.,

за участю представників згідно протоколу судового засідання від 17.12.2018

за апеляційною скаргою Заступника прокурора Черкаської області

на рішення Господарського суду Черкаської області від 27.09.2018 (повне судове рішення складено - 09.10.2018)

у справі № 925/683/18 (суддя - Спаських Н.М.)

за позовом Заступника керівника Черкаської місцевої прокуратури

в інтересах держави в особі:

1. Черкаської міської ради

2. Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради

до 1. Товариства з обмеженою відповідальністю «Каштан-Плюс»

2. Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради

про визнання недійсними додаткових угод до договору поставки товару та стягнення коштів

Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,

УСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст заявлених вимог та рух справи

У червні 2018 року заступник керівника Черкаської місцевої прокуратури (далі - прокурор) в інтересах держави в особі Черкаської міської ради та Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради звернувся до Господарського суду Черкаської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Каштан-Плюс» (далі - ТОВ «Каштан-Плюс») та Департаменту економіки та розвитку Черкаської міської ради про визнання недійсним та скасування рішення комісії ПАТ «Київобленерго» з розгляду актів про визнання недійсними додаткових угод до договору поставки товару та стягнення коштів.

Також прокурором було подано заяву про зміну підстав позову від 08.08.2018 №166-12635вих.18.

Ухвалою Господарського суду Черкаської області від 20.08.2018 було прийнято до відома та приєднано до матеріалів справи заяву прокурора про зміну підстав позову. У вказаній ухвалі, суд першої інстанції зазначив, що заява є фактично викладенням позовної заяви у новій редакції за рахунок розширення доводів, якими прокурор обґрунтовує свої вимоги.

Позовні вимоги про визнання недійсними додаткових угод до договору поставки товару та стягнення коштів обґрунтовано тим, що за результатами проведених Департаментом економіки та розвитку відкритих торгів, 30.05.2017 було укладено договір поставки з ТОВ «Каштан-Плюс».

Надалі до договору було внесено ряд змін, зокрема, додатковими угодами № 2 та № 8, якими внесено зміни до ціни на товар. Прокурор, вважаючи, що вказані зміни до договору поставки здійснено з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі», звернувся до суду з даним позовом.

2. Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 27.09.2018 в позові прокурору відмовлено повністю.

Рішення обґрунтовано тим, що при перевірці визначення нової ціни встановлено, що відповідачі керувалися даними з оприлюдненого Державною службою статистики України індексу споживчих цін за групами товарів та продуктів харчування, вказаних в оголошенні, що відповідає нормам Закону України «Про публічні закупівлі».

Що стосується додаткової угоди № 8, суд першої інстанції зазначив, що під час її укладення сторони не вийшли за межі 10% вартості товару при коливанні ціни на нього у порівнянні до умов додаткової угоди № 2.

3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду та межі апеляційного перегляду рішення суду

У листопаді 2018 заступник прокурора Черкаської області звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 27.09.2018 у справі №925/683/18 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.11.2018 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою прокурора на рішення Господарського суду Черкаської області від 27.09.2018, запропоновано учасникам провадження надати відзив та заперечення на відзив; встановлено строк для подачі відповідних заяв; скаргу призначено до розгляду.

В судове засідання 17.12.2018 з'явились представники прокуратури, позивача та представники відповідачів. Представник відповідача 2 в судове засідання не з'явився, про час, дату та місце судового засідання повідомлений належним чином в порядку ст. 120, 242 ГПК України, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення від 15.11.2018.

Представник скаржника підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати. Представники позивача 1 та відповідачів проти доводів апеляційної скарги заперечили та просили відмовити в її задоволенні, а рішення суду першої інстанції - залишити без змін.

4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених в них доводів

Заступник прокурора Черкаської області в апеляційній скарзі не погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог, виходячи з того, що оспорювані додаткові угоди № 2 та № 8 до договору поставки, на думку заявника, укладені з порушенням ст. 3, 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також скаржник зазначає про помилковий висновок суду першої інстанції щодо ототожнення понять «порядок внесення змін до договору» та «порядок зміни ціни». А тому, за відсутності в договорі поставки умов щодо порядку змін ціни, сторони не мала права вносити відповідні зміни до договору.

Крім того прокурор зазначає, що згідно з статистичним показниками на ряд товарів відбулося зниження індексу споживчих цін, однак додаткових угод про зменшення ціни сторони не укладали.

Враховуючи викладене, прокурор вважає, що сума коштів, на які було збільшено ціну договору за додатковими угодами № 2 та № 8, є безпідставно отриманими, а тому підлягають поверненню.

Дослідивши, подані прокурором позов та заяву про зміну підстав позову, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для здійснення прокурором представництва у даній справі, виходячи з того, що заступником прокурора Черкаської області у поданій до суду позовній заяві зазначено, що шкода, яка спричиняється Черкаській міській раді та Департаменту освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради у зв'язку з порушенням, на думку заявника, відповідачами своїх зобов'язань за договором поставки (укладення додаткових угод), спричиняє безпосередню шкоду інтересам держави, і невжиття відповідних заходів, спрямованих на захист державних інтересів, позивачами, які взагалі заперечили проти позову, обумовлює необхідність звернення прокурора до суду із позовом на підставі ст. 23, 24 Закону України «Про прокуратуру».

5. Узагальнені доводи відзиву на апеляційну скаргу та пояснень третьої особи

ТОВ «Каштан-Плюс» подало відзив на апеляційну скаргу, в якому заперечило проти доводів апеляційної скарги та просило залишити її без задоволення. Відповідач 1 зазначає, що додаткові угоди № 2 та № 8 укладено у відповідності з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі».

Так, додаткова угода № 2 укладено на підставі п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв'язку зі зміною індексів споживчих цін на товари та послуги у червні 2017.

Виходячи з умов договору, та загальноприйнятого у відповідній сфері відносин значення термінів, будь-який сторонній спостерігач має можливість чітко зрозуміти і обрахувати кінцеве значення цін на відповідні товари, застосовуючи опубліковані Деркомстатом України показники індексів споживчих цін. При цьому визначення у договорі конкретної математичної формули для обрахунку ціни у цьому випадку не вимагається, оскільки ці відомості слід віднести до загальновідомих. А з урахуванням правової та економічної природи індексу споживчих цін виключається неоднаковий обрахунок конкретного грошового вираження зміненої ціни.

Додаткова угода № 8 укладена згідно з положеннями п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», з урахуванням ціни встановленої додатковою угодою № 2, у зв'язку зі збільшення ціни на такий товар на ринку.

Вважає, що не підлягає застосуванню постанова Верховного Суду від 14.06.2018 у справі № 904/8354/16, оскільки: 1) спірні правовідносини у вказаній справі виникли в період чинності Закону України «Про здійснення державних закупівель»; 2)Верховним Судом досліджувались обставини зміни ціни договору у зв'язку з і зміною курсу іноземної валюти.

Також сторона вважає, що оскільки заява про зміну підстав позову від 08.08.2018 не прийнята судом, прокурор може посилатися лише на п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Позивачі та відповідач 2 відзивів на апеляційну скаргу не надавали.

6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції

З матеріалів справи вбачається, що Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради проведені відкриті торги UA-2017-02-21-000045-b «на закупівлю продуктів харчування, напоїв, тютюну та супутньої продукції» Черкаського навчально-виховного об'єднання «Дошкільний навчальний заклад - загальноосвітня школа І-ІІ ступенів № 36» з очікуваною вартістю предмету закупівлі 44 831 400, 24 грн за весь період дії договору.

Суд першої інстанції встановив, що торги проведено відповідно до тендерної документації на закупівлю продуктів затвердженої протоколом засідання тендерного комітету № 33 від 27.02.2017 із змінами, затвердженими протокольним рішенням тендерного комітету від 20.03.2017 № 46.

30.05.2017 між Департаментом економіки та розвитку Черкаської міської ради (замовник), Департаментом освіти та гуманітарної політики Черкаської міської ради (платник) та ТОВ «Каштан-Плюс» (постачальник) укладено договір поставки товару № 140 (далі - договір).

Відповідно до п. 1.1. вказаного договору постачальник зобов'язався поставити, а платник в порядку та на умовах, визначених договором, зобов'язався прийняти й оплатити постачальнику, зокрема, продукти харчування, напої та супутню продукцію за асортиментом та цінами, зазначеними у специфікації товару, що додається до договору і є його невід'ємною частиною.

Якість товару, що поставляється повинна відповідати діючим в Україні ГОСТам, ТУ і специфікаціям якості виробника товару ( п. 2.1. договору).

Згідно з п. 3.2., 4.1. договору ціна договору становить 42 000 058, 00 грн. з ПДВ. Розрахунки за товар здійснюються у національній валюті України - гривні.

Остаточний розрахунок за товар платник здійснює шляхом перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок постачальника на умовах відстрочки платежу до 10 (десяти) банківських днів з моменту поставки товару на умовах розділу 5 договору (п. 4.2. договору).

Відповідно до п. 5.1. договору поставка товару - передача платнику товару, якість якого відповідає умовам, встановлено розділом 2 договору. товар постачається платнику транспортом і за рахунок постачальника протягом 24 (двадцяти чотирьох) годин з моменту отримання постачальником заявки (у разі усної - обов'язковим подальшим письмовим підтвердженням) від платника на умовах DDP («Інкотермс», редакції 2010 року) за адресами, вказаними в п. 5.1. договору.

Заявка на товар має містити інформацію про асортимент товару та його кількість, а також бути підписаною керівником чи уповноваженою особою платника.

Договір вважається укладеним і вступає в силу з моменту його підписання сторонами та скріплення печатками сторін (п. 10.1. договору).

Положеннями п. 11.3. договору сторони узгодили підстави зміни договору, якими, в тому числі, є:

зміни умов та порядку оплати в разі прийняття після укладення договору нормативно-правових актів, які регулюють питання оплати за рахунок державних коштів, відповідно до правил , установленими такими актами;

зміни ціни товару у зв'язку зі зміною ставок податків і зборів пропорційно змінам таких ставок;

зміни ціни товару у разі зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін.

Відповідно до додатку до договору - «Специфікація Товару» поставці підлягають продукти харчування по ціні, вказаній в Специфікації.

Як вбачається з матеріалів справи, сторони додатковими угодами № 2 від 11.07.2017 та № 8 від 12.12.2017, погодили зміни до договору поставки №140 на підставі п. 2, 7 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». Сторонами, зокрема, досягнуто згоди про збільшення ціни одиниці товару, що закуповується за договором.

ПОЗИЦІЯ ПІВНІЧНОГО АПЕЛЯЦІЙНОГО ГОСПОДАРСЬКОГО СУДУ

7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства

Зазначені договірні відносини по своїй суті мають ознаки договору поставки, за яким продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 712 Цивільного кодексу України). До відносин поставки застосовуються норми Цивільного кодексу України про купівлю-продаж.

Водночас, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади установлено Законом України «Про публічні закупівлі».

Згідно з п. 5, 9, 18, 32 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі»: договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари; замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі.... При цьому предмет закупівлі - це товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Правомірність правочину, згідно зі ст. 204 Цивільного кодексу України, презюмується.

За приписами ст. 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Нормою ст. 203 Цивільного кодексу України встановлено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Відповідно до пунктів 2, 7 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі та зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни.

Враховуючи викладене, висновок суд першої інтенції про те, що в разі коли законодавцем встановлено підстави для зміни істотних умов договору про закупівлю після його підписання у ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», то при дотриманні всіх вимог ст. 36, положення ст. 3 цього ж Закону про те, що закупівлі здійснюються, у тому числі, за принципами максимальної економії та ефективності, не можуть вважатися порушеними, є правомірним.

З матеріалів справи вбачається, що при укладені додаткової угоди № 2 від 11.07.2017 сторони керувались п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», індексами споживчих цін на товари та послуги у червні 2017, затвердженими Держслужбою статистики України, розділом 11 договору поставки товару № 140 від 30.05.2017, у зв'язку зі збільшенням індексу споживчих цін на товари та послуги у червні 2017.

Суд першої інстанції дослідив, що договір поставки товару № 140 укладено між його сторонами 30.05.2017 за цінами, які були актуальними на час його укладення за 109-ма найменуваннями продуктів харчування.

Як вбачається з додаткової угоди № 2, сторони договору дійшли згоди про зміну ціни за всіма (109) пунктами найменування предмету закупівлі, які склали предмет договору поставки № 140.

Підставою для укладення додаткової угоди № 2 стали дані з оприлюдненого Державною службою статистики України індексу споживчих цін (індекс інфляції) у червні 2017 року за групами товарів та продуктів харчування, вказаних в оголошенні.

У цій частині судом відхиляються мотиви прокуратури та приймаються, як обґрунтовані, посилання відповідача 1 про те, що при укладенні додаткової угоди № 2 сторони керувались індексом споживчих цін на овочі та фрукти у червні 2017 року, обрахованим та офіційно оприлюдненим Державною службою статистики України 11.07.2017.

Господарський суд Черкаської області встановив, визначення нової ціни за всіма 109 пунктами переліку продуктів харчування у додатковій угоді № 2 проведено за такою формулою: стара ціна Х індекс інфляції з колонки «травень 2017» = нова ціна. Учасники справи не заперечували і не спростовували, що розрахунок нової ціни проводився за іншою формулою.

При цьому, як вбачається з матеріалів справи, прокурор як при зверненні до суду першої інстанції та і до суду апеляційної інстанції заперечує проти визначення нової ціни лише за 17-ма пунктами з переліку товарів додаткової угоди № 2. Водночас, визначення нової ціни по решті пунктів було проведено одним і тим же способом із застосуванням відомостей Держстату України за червень 2017 року.

Отже, доводи скаржника про невідповідність додаткових угод положенням закону, оскільки самим договором поставки не передбачено зміни ціни договору та обґрунтування своїх позовних вимог неправомірністю лише частини позицій (товару) за додатковим договором суперечить одне одному, оскільки іншу частину позицій (збільшення ціни товару) прокурор презюмує як правомірну.

За приписами ст. 6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

При цьому, абзацом 3 п. 11.3. договору поставки передбачено можливість зміни умов договору саме у випадку зміни ціни товару, а тому посилання прокурора на те, що договором не встановлено порядку зміни ціни є необґрунтованим.

Крім того необґрунтованими є доводи прокурора про неврахування інформації Головного управління статистики в Черкаській області від 27.07.2018 з огляду на таке.

При укладенні додаткової угоди № 2 сторони керувалися індексом споживчих цін на овочі та фрукти у червні 2017 року, оприлюднений Державною службою статистики України 11.07.2018.

Відповідно до п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

Відповідно до п. 1, 7 Положення про Державну службу статистики України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.09.2014 № 481 Державна служба статистики України (Держстат) є спеціально уповноваженим центральним органом виконавчої влади в галузі статистики, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра економічного розвитку і торгівлі та який реалізує державну політику у сфері статистики.

Держстат здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.

Північний господарський суд зазначає, що прокурор не навів норму закону, яка містить вказівку на застосування інформації про індекс споживчих цін саме територіального управління статистики. А тому такі посилання прокурора визнаються безпідставними.

При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що прокурор посилається на інформацію Головного управління статистики в Черкаській області від 27.07.2018, тобто дата укладення додаткової угоди № 2 від 11.07.2017 передує опублікуванню наведеної прокурором інформації стосовно індексу споживчих цін. А тому вказаний довід не може бути визнано обґрунтованим.

За приписами ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Згідно зі ст. 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Положеннями розділу 11 договору поставки сторони погодили, що всі зміни та доповнення до договору оформляються додатковими угодами до договору. Додаткові угоди мають юридичну силу, якщо вони викладені у письмовій формі, підписані сторонами та скріплені їх печатками.

При цьому підставами зміни договору в т.ч. є зміни ціни товару у разі зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін.

Отже, правомірним є висновок суду першої інстанції про те, що за умовами п. 11.3. договору його сторони погодили можливість зміни ціни товару у разі зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін. Таким органом може бути як регіональний орган статистики, так і Держстат України, за згодою сторін договору.

Порядок зміни ціни по договору № 140 чітко встановлений, бо визначено, що для цього повинні настати такі обставини: відбутися зміна встановленого індексу споживчих цін, що визначається органами державної статистики; сторони повинні дійти згоди про внесенні змін до договору в питанні зміни ціни на підставі цих відомостей і укласти додаткову угоду, а не змінювати ціну в односторонньому порядку.

Відповідно до ч. 3 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

За таких обставин, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що укладена додаткова угода №2 погоджена його сторонами: Департаментом економіки та розвитку, Департаментом освіти та гуманітарної політики та ТОВ «Каштан-Плюс» та відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, прокурор оскаржує додаткову угоду № 8 від 12.12.2017.

12.12.2017 Департамент економіки та розвитку, Департамент освіти та гуманітарної політики та ТОВ «Каштан-Плюс», керуючись експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати № 0-1115 від 12.12.2017, уклали додаткову угоду №8.

Згідно з експертним висновком Черкаської торгово-промислової палати №0-1115 від 12.12.2017 томати солоні станом на 12.12.2017 мають відпускні ціни від 25 до 34, 90 грн, а огірки солоні - від 37, 80 до 52,90 грн. У примітках вказано, що на коливання вартості впливають виробник та інші ціноутворюючі фактори (відображає коливання вартості ціни на вказані у ньому товари). З вказаного висновку вбачається, що ціна на продукти харчування порівняно з умовами договору поставки (з урахуванням додаткової угоди №2) змінилась (коливається).

Суд першої інстанції встановив, що зміни до ціни товару «томати солоні та огірки солоні» здійснено на підставі п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з яким істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

При цьому, виходячи зі змісту ч. 1 ст. 653 Цивільного кодексу України у разі зміни договору зобов'язання сторін змінюються відповідно до змінених умов.

Отже, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.

Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.

Саме таке роз'яснення надано органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, підприємствам та іншим суб'єктам сфери публічних закупівель у листі Міністерства економічного розвитку та торгівлі від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06.

Господарський суд Черкаської області встановив, що сторони, додатковою угодою № 8, не вносили зміни до збільшення суми договору, яка визначена п. 3.2. у розмірі 42 000 058,00 грн.

При укладенні додаткової угоди №8 її сторони погодили збільшення ціни на томати солоні до 19, 21 грн за 1 кг, а на огірки солоні - до 30, 73 грн (у договорі поставки (з урахуванням додаткової угоди № 2) ціна на наведені позиції складала 17, 46 грн та 27, 94 грн, відповідно.

Суд першої інстанції правильно встановив, що сторони додаткової угоди № 8 від 12.12.2017 не вийшли за межі 10% вартості товару при коливанні ціни на нього у порівнянні до договору поставки (з урахуванням додаткової угоди № 2) (17, 46 + 10% = 19,21; 27,94 + 10% = 30,73).

Отже, правомірним є висновок Господарського суду Черкаської області про те, що укладаючи додаткові угоди № 2 та № 8 до договору поставки товару № 140 від 30.05.2017 та змінюючи ціну одиниць товару, сторони керувалися виключно змінами індексів споживчих цін та коливанням ціни на певні товари, що є підставою для внесення змін до укладеного договору на підставі проведеного тендеру, що, в свою чергу, відповідає вимогам ст. 3, 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Враховуючи наведене вірним є висновок суду першої інстанції про те, що прокурор не довів наявність порушеного права держави внесенням змін до договору поставки товару № 140 від 30.05.2017, якщо його сторони при цьому керувалися нормами чинного законодавства, що допускає внесення таких змін.

Крім того, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованим посилання скаржника на постанову Верховного Суду у справі № 904/8354/16 від 14.06.2018 з огляду на таке.

У справі № 904/8354/16 предметом розгляду була зміна ціни договору, у зв'язку зі зміною курсу іноземної валюти, що і стало підставою для висновку про необхідність визначення відповідного порядку, за умовами якого, при зміні курсу іноземної валюти, кожна сторона договору могла чітко врахувати вартість товару після зміни. Крім того, у справі №904/8354/16 застосовувались положення Закону України «Про здійснення державних закупівель», а не Закону України «Про публічні закупівлі».

Водночас, застосування п. 7 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» у даній справі обумовлена зміною індексу споживчих цін на товари та послуги, що визначається органами державної статистики.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком Господарського суд Черкаської області про те, що у зв'язку з відмовою у позові в частині визнання недійсними додаткових угод № 2 та №8, підстави для стягнення з ТОВ «Каштан-Плюс» 100 147, 01 грн коштів, які прокурор вважає надміру сплаченими цьому відповідачу за рахунок коштів бюджету за наслідками виконання спірних додаткових угод, відсутні.

Суд апеляційної інстанції, враховуючи загальні засади цивільного законодавства: справедливість, добросовісність та розумність (ст. 3 Цивільного кодексу України), вважає, що прокурором не доведено неправомірність укладення відповідачами додаткових угод №2 та № 8.

8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції

Зважаючи на викладене, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого суду про відмову в задоволенні позову заступника прокурора Черкаської області.

Отже, керуючись ст. 2, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

9. Судові витрати

З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесені судові витрати за розгляд справи в суді апеляційної інстанції (судовий збір) покладаються на апелянта в порядку ст. 129 ГПК України.

Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника прокурора Черкаської області на рішення Господарського суду Черкаської області від 27.09.2018 у справі №925/683/18 - залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 27.09.2018 у справі №925/683/18 - залишити без змін.

3. Судові витрати, понесені у зв'язку з переглядом рішення в суді апеляційної інстанції, покласти на прокуратуру Черкаської області.

4. Матеріали справи № 925/683/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку, передбаченому ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено - 26.12.2018.

Головуючий суддя О.М. Коротун

Судді М.Г. Чорногуз

В.В. Сулім