ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2018 року

м. Київ

справа № 911/784/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Булгакової І.В. (головуючий), Львова Б.Ю. і Селіваненка В.П.,

за участю секретаря судового засідання - Хоменко І.М.,

учасники справи:

позивач - приватне акціонерне товариство "Київобленерго",

представник позивача - Васильєв Д.В., адвокат (договір від 24.10.2018 б/н, ордер від 24.10.2018 № 081185, свідоцтво від 24.10.2002 № 2117/10),

відповідач - громадська організація товариство індивідуальних забудовників "Золоті ворота",

представник відповідача - не з'явився,

розглянув касаційну скаргу приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

на рішення господарського суду Київської області від 21.05.2018 (головуючий суддя Ярема В.А.),

постанову Київського апеляційного господарського суду від 03.09.2018 (головуючий Кропивна М.В., судді: Пономаренко Є.Ю. і Руденко М.А.)

у справі № 911/784/17

за позовом приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (далі - Товариство)

до громадської організації товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота" (далі - Організація)

про стягнення 1 400 377,19 грн.

За результатами розгляду касаційної скарги Касаційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Товариство звернулось до господарського суду Київської області з позовом до Організації про стягнення 1 400 377,19 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що Організація допустила порушення Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), зафіксованих у актах правопорушення від 04.02.2016 №№К030971, К030972, К030973, К030974, які були розглянуті на засіданні комісії енергопостачальної організації 21.12.2016 і за результатами розгляду яких прийнято рішення про здійснення розрахунку величини вартості необлікованої електричної енергії у розмірі 1 400 377,19 грн., які Організація у добровільному порядку не сплатила.

Рішенням господарського суду Київської області від 21.05.2018, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 03.09.2018 (з урахуванням ухвали про виправлення описки), позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з Організації на користь Товариства 1 166 980,99 грн. вартості недоврахованої електричної енергії. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.

Рішення судів попередніх інстанцій обґрунтовані тим, що: Товариством належними та допустимими доказами доведено вчинення правопорушення Організацією як споживачем електричної енергії; нараховані Товариством суми вартості необлікованої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією; з виставлених Організації рахунків-фактур щодо сплати вартості необлікованої електричної енергії вбачається, що до них включено податок на додану вартість (далі - ПДВ), нарахування якого, зважаючи на положення Податкового кодексу України (далі - ПК України), є неправомірним, а тому обґрунтованими є вимоги у розмірі 1 166 980,99 грн.

Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій в частині відмови у задоволенні позовних вимог, Товариство звернулось до суду касаційної інстанції з касаційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судами норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржувані рішення судів попередніх інстанцій в оскаржуваній частині та в цій частині прийняти нове рішення, яким позовні вимоги у відповідній частині задовольнити.

Касаційна скарга мотивована тим, що судами не враховано: ставку ПДВ на енергоносії, який не є складовою частиною тарифу і має сплачуватися споживачами понад затверджений тариф; недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем, але не врахований розрахунковими засобами обліку, тому нарахування ПДВ у даному випадку є обов'язковим.

Від Організації відзив на касаційну скаргу не надходив.

Перевіривши повноту встановлення попередніми судовими інстанціями обставин справи та правильність застосування ними норм матеріального і процесуального права, заслухавши доповідь судді-доповідача та пояснення представника Товариства, Касаційний господарський суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги з огляду на таке.

Місцевим та апеляційним господарськими судами у справі встановлено, що 15.05.2007 закритим акціонерним товариством "А.Е.С. Київобленерго", перейменованим у публічне акціонерне товариство "Київобленерго", а у подальшому - Товариство (постачальник), та Організацією (споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № 1677 (далі - Договір), відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 4 576 кВт, а споживач оплачує відповідачу вартість використаної ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами договору.

Згідно з пунктом 9.4 Договору він набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2007. Договір вважається продовженим на наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд умов.

08.11.2011 постачальником передано споживачу, а споживачем прийнято трифазний лічильник № 0223420 НІК 2301АК1 разом із встановленими на ньому пломбами, підтвердженням чого є підписаний сторонами акт про передачу на відповідальне зберігання приладу обліку та встановлених на ньому пломб.

11.11.2011 постачальником передано споживачу, а споживачем прийнято трифазні лічильники № 0223423 НІК 2301АК1 та № 0223425 НІК 2301АК1 разом із встановленими на них пломбами, підтвердженням чого є підписані сторонами акти про передачу на відповідальне зберігання приладу обліку та встановлених на ньому пломб.

15.11.2011 постачальником передано споживачу, а споживачем прийнято трифазний лічильник № 0538017 НІК 2301 разом із встановленими на ньому пломбами, підтвердженням чого є підписаний сторонами акт про передачу на відповідальне зберігання приладу обліку та встановлених на ньому пломб.

04.02.2016 представниками постачальника в присутності представника споживача - головного енергетика Олюхи Л.В. здійснено технічну перевірку електроустановок споживача за адресою: смт Козин, вул. Столичне шосе, 35А, у результаті якої виявлено вплив магнітного поля на прилади обліку: лічильники № 0223420 НІК 2301АК1, № 0223423 НІК 2301АК1, № 0223425 НІК 2301АК1 та № 0538017 НІК 2301, внаслідок чого форма малюнку магнітних індикаторів, встановлених заводом-виробником, змінилася.

За результатами проведення зазначеної перевірки та виявлених порушень представниками Товариства у присутності представника Організації 04.02.2016 складені акти про порушення №№ К030971, К030972, К030973 та К030974.

У пункті 2 вказаних актів Товариством зазначено встановлені на лічильниках пломби та встановлені заводом-виробником лічильники індикатори впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (далі - індикатори), зокрема: на лічильнику № 0223420 НІК 2301АК1 - індикатор № М7006276; на лічильнику № 0223423 НІК 2301АК1 - індикатор № М7006136; на лічильнику № 0223425 НІК 2301АК1 - індикатор № М7006282; на лічильнику № 0538017 НІК 2301- індикатор № М7006185.

Відповідно до пунктів 3, 9 відповідних актів лічильники були зняті, упаковані та опломбовані за вказаними в актах номерами, а також повідомлено споживача про дату та час проведення засідання з розгляду відповідних актів.

Акти підписано представниками постачальника у складі трьох осіб, які проводили перевірку, та представником споживача, який письмово зауважив про відсутність обставин втручання в роботу лічильників магнітним полем.

17.02.2016 на засіданнях комісії з розгляду актів про порушення від 04.02.2016 №№ К030971, 030972, 030973 та 030974 з огляду на заперечення представника Організації щодо встановлених при перевірці порушень Товариством прийнято рішення про направлення приладів обліку № 0223420 НІК 2301АК1, № 0223423 НІК 2301АК1, № 0223425 НІК 2301АК1 та № 0538017 НІК 2301 на комплексну трасологічну експертизу.

Миколаївському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України на дослідження Товариством передані лічильники та поставлено питання щодо кожного з лічильників та встановлених на них індикаторів: "Чи був вплив постійного (змінного) магнітного, або електричного полів на засіб обліку, який привів до зміни форми магнітного індикатора № М7006276, № М7006136, № М7006282, № М7006185, який був встановлений?".

У результаті проведених досліджень Миколаївським НДЕКЦ України було надано такі висновки експертного дослідження:

- від 21.09.2016 № 19, згідно з яким судовим експертом встановлено на досліджуваному приладі обліку НІК 2301АК1 № 0223420 з правої сторони корпусу наявність двох індикаторів магнітного поля "МагнеТ", один з яких червоного кольору № М8992481, встановлений із зовнішньої сторони кожуху лічильника, а інший - зеленого кольору № М7006276, встановлений всередині корпусу лічильника на паспортній табличці. Судовим експертом досліджувалися як сам лічильник, так і встановлений у ньому індикатор № М7006276, за результатами чого судовим експертом зроблено висновок, що прилад обліку НІК 2301АК1 № 0223420 піддавався впливу зовнішнього постійного (змінного) магнітного або електричного поля, про що свідчать залишкова намагніченість на поверхні лічильника у місці розташування захисного металевого корпусу лічильного механізму даного лічильника та порушення структури суспензії у капсулі індикатора магнітного поля № М7006276;

- від 22.09.2016 № 20, згідно з яким судовим експертом встановлено на досліджуваному приладі обліку НІК 2301АК1 № 0223425 з правої сторони корпусу наявність двох індикаторів магнітного поля "МагнеТ", один з яких червоного кольору № М8992482, встановлений із зовнішньої сторони кожуху лічильника, а інший - зеленого кольору № М7006282, встановлений всередині корпусу лічильника на паспортній табличці. Судовим експертом досліджувалися як сам лічильник, так і встановлений у ньому індикатор № М7006282, за результатами чого судовим експертом зроблено висновок, що прилад обліку НІК 2301АК1 № 0223425 піддавався впливу зовнішнього постійного (змінного) магнітного або електричного поля, про що свідчать залишкова намагніченість на поверхні лічильника у місці розташування захисного металевого корпусу лічильного механізму даного лічильника та порушення структури суспензії у капсулі індикатора магнітного поля № М7006282;

- від 18.10.2016 № 21, згідно з яким судовим експертом встановлено на досліджуваному приладі обліку НІК 2301АК1 № 0223423 з правої сторони корпусу наявність двох індикаторів магнітного поля "МагнеТ", один з яких червоного кольору № М8992483, встановлений із зовнішньої сторони кожуху лічильника, а інший - зеленого кольору № М7006136, встановлений всередині корпусу лічильника на паспортній табличці. Судовим експертом досліджувалися як сам лічильник, так і встановлений у ньому індикатор № М7006136, за результатами чого судовим експертом зроблено висновок, що прилад обліку НІК 2301АК1 № 0223423 піддавався впливу зовнішнього постійного (змінного) магнітного або електричного поля, про що свідчать залишкова намагніченість на поверхні лічильника у місці розташування захисного металевого корпусу лічильного механізму даного лічильника та порушення структури суспензії у капсулі індикатора магнітного поля № М7006136;

- від 17.10.2016 № 22, згідно з яким судовим експертом встановлено на досліджуваному приладі обліку НІК 2301АК1 № 0538017 з правої сторони корпусу наявність двох індикаторів магнітного поля "МагнеТ", один з яких червоного кольору № М8992484, встановлений із зовнішньої сторони кожуху лічильника, а інший - зеленого кольору № М7006185, встановлений всередині корпусу лічильника на паспортній табличці. Судовим експертом досліджувалися як сам лічильник, так і встановлений в ньому індикатор № М7006185, за результатами чого судовим експертом зроблено висновок, що прилад обліку НІК 2301АК1 № 0538017 піддавався впливу зовнішнього постійного (змінного) магнітного або електричного поля, про що свідчать залишкова намагніченість на поверхні лічильника у місці розташування захисного металевого корпусу лічильного механізму даного лічильника та порушення структури суспензії у капсулі індикатора магнітного поля №7006185.

За результатами розгляду актів та висновків експертного дослідження 21.12.2016 на засіданні комісії Обухівського РП по розгляду актів про порушення ПКЕЕ від 04.02.2016 №№ К030971, 030972, 030973 та 030974 допущені споживачем порушення кваліфіковані як такі, що сталися з вини споживача, вчинені відкритим способом, а тому вирішено провести розрахунок згідно з пунктом 6.40 ПКЕЕ, пунктами 2.1.3, 2.6 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ (далі - Методика), з визначенням величини розрахункового добового споживання за Методикою по мінімальній пропускній спроможності мережі по кожному з актів окремо за період 100 днів з 28.10.2015 по 04.02.2016 та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Рішення комісії оформлені протоколами від 21.12.2016 №№ 0237, 0238, 0236 та 0239, які підписані членами комісії та представником споживача.

На підставі прийнятих рішень Товариством нараховано Організації до сплати 1 400 377,19 грн. та виставлено рахунки-фактури:

- рахунок-фактуру від 22.12.2016 № за грудень 2016 року по акту порушення ПКЕЕ від 04.02.2016 № К03971 на суму 225 636,65 грн., у тому числі ПДВ 37 606,11 грн.;

- рахунок-фактуру від 22.12.2016 № за грудень 2016 року по акту порушення ПКЕЕ від 04.02.2016 № К03972 на суму 145 819,84 грн., у тому числі ПДВ 24 303,31 грн.;

- рахунок-фактуру від 22.12.2016 № за грудень 2016 року по акту порушення ПКЕЕ від 04.02.2016 № К03973 на суму 342 848,90 грн., у тому числі ПДВ 57 141,48 грн.

- рахунок-фактуру від 22.12.2016 № за грудень 2016 року по акту порушення ПКЕЕ від 04.02.2016 № К03974 на суму 686 071,80 грн., у тому числі ПДВ 114 345,30 грн.

Зазначені рахунки-фактури надіслано Організації листом від 28.12.2016 № 1731/017.

Статтею 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Відповідно до статті 235 Господарського кодексу України (далі - ГК України) за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною першою статті 236 ГК України передбачені види оперативно-господарських санкцій, серед яких - встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Частиною другою статті 236 ГК України передбачено, що перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі й інші оперативно-господарські санкції.

Відповідно до статей 216, 217, 218, 235, 236, 237 ГК України рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

Згідно з пунктами 1.2, 6.40 ПКЕЕ (у редакції, чинній на момент виявлення правопорушення) недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

У разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

За змістом наведених норм законодавства рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а визначальним у спорі про стягнення вартості недоврахованої електроенергії є доведеність обставин порушення споживачем ПКЕЕ та відповідності здійсненого постачальником обрахунку вартості електроенергії вимогам Методики.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Судами попередніх інстанцій встановлено, що актами про порушення від 04.02.2016 №№ К030971, К030972, К030973 та К030974 виявлено та зафіксовано порушення споживачем ПКЕЕ шляхом впливу магнітного поля на лічильники НІК 2301АК1 №№ 0223420, 0223423, 0223425, 0538017. Відповідні акти містять усі передбачені ПКЕЕ відомості, підписані уповноваженими представниками Товариства, які брали участь у технічній перевірці, у складі трьох осіб, а також уповноваженою особою Організації.

Доводи Організації про відсутність, зокрема, в актах про порушення відомостей щодо сертифікації (атестації) індикаторів магнітного поля №№ М7006276, М7006136, М7006282, М7006185 були відхилені судами з огляду на те, що вимог щодо внесення до акта відповідних відомостей, наслідком відсутності яких може бути недійсність такого акта, ПКЕЕ не передбачено, а чинність акта відповідно до ПКЕЕ ставиться в залежність від наявності усіх заповнених пунктів такого акта, повноти внесених до нього відомостей в цілому та наявності щонайменше трьох підписів уповноважених осіб.

Посилання Організації на відсутність в актах про порушення відомостей про встановлені на засобах обліку інших індикаторів за №№ М8992481, М8992482, М8992483, М8992484, що не спрацювали, визнані судами необґрунтованими, оскільки наявність на засобах обліку інших індикаторів не впливає на обставини встановлення постачальником порушень споживачем ПКЕЕ внаслідок спрацювання вмонтованих до засобів обліку індикаторів магнітного поля, у той час як відповідно до наданих Товариством пояснень такі індикатори були встановлені вже після виявлених 04.02.2016 порушень з метою усунення можливості впливу магнітним полем на вже зняті лічильники.

Інші посилання Організації на недотримання представниками Товариства під час технічної перевірки порядку перевірки приладів обліку та індикаторів магнітного поля, передбаченого технічною характеристикою "Індикатор магнітного поля "МагнеТ", також визнані судами необґрунтованими, оскільки в межах предмета та підстав заявленого позову судом перевіряється відповідність дій постачальника електричної енергії, а відтак і встановлення ним правопорушення, існуючому порядку, що презюмується нормативно-правовими актами, зокрема ПКЕЕ та Методикою.

Відповідно до пункту 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Згідно з підпунктом 3 пункту 2.1 Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза).

Відповідно до висновків експертного дослідження, наданих за результатами дослідження засобів обліку НІК 2301АК1 №№ 0223420, 0223423, 0223425, 0538017, судовим експертом шляхом проведення досліджень органолептичним та інструментальним методом лічильників із встановленими в середині індикаторами магнітного поля встановлено, що відповідні лічильники піддавались впливу зовнішнього постійного (змінного) магнітного, або електричного поля.

Враховуючи документально встановлене та підтверджене порушення Організацією ПКЕЕ та здійснення нею дій, які призвели до зміни показів приладів обліку, зафіксовані індикатором впливу магнітного поля, суди дійшли висновку про правомірність застосування Товариством підпункту 3 пункту 2.1, пункту 2.6 Методики для здійснення нарахування вартості електричної енергії не облікованої внаслідок порушення Організацією ПКЕЕ.

Доводи Організації про відсутність з її боку порушень ПКЕЕ, оскільки індикатори магнітного поля, що спрацювали, не передавались їй на відповідальне зберігання за актом, як того вимагають ПКЕЕ та Методика, були відхилені судами, оскільки на момент встановлення та передачі Організації на відповідальне зберігання засобів обліку та пломб, встановлених на них, правила не передбачали обов'язковості фіксації в акті про пломбування інформації про встановлення на приладі обліку та/або наявності в самому приладі індикаторів магнітного поля.

Згідно з пунктом 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Отже, про встановлення індикаторів має бути зазначено в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається у двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Враховуючи те, що індикатори встановлюються на приладах обліку або є вмонтованими у них, то відповідальність за збереження і цілісність індикаторів, встановлених на/або в приладах обліку, має покладатися відповідно до акта пломбування на сторону, яка несе відповідальність за збереження і цілісність цих приладів обліку.

Зі змісту листа ТОВ "НІК-ЕЛЕКТРОНІКА" від 24.03.2017 № 057/5, наданого у відповідь на запит Товариства щодо надання інформації стосовно стану наявних індикаторів магнітного поля у встановлених Організації приладах обліку НІК 2301АК1 № 0223420, НІК 2301АК1 № 0223425, НІК 2301АК1 № 0223423, НІК 2301АК1 № 0538017 вбачається, що на зазначені лічильники, які пройшли сертифікацію на відповідність засобів вимірювальної техніки затвердженого типу, заводом-виробником ТОВ "НІК-ЕЛЕКТРОНІКА" були встановлені неспрацьовані індикатори магнітного поля "МагнеТ". Зазначені індикатори пройшли сертифікацію на відповідність з 27.05.2011 до 26.11.2011, зареєстровані в Реєстрі ОС ДП "Одесастандартметрологія" за №ОДС-059-001.

Крім того, судами попередніх інстанцій встановлено, що постановою Київського апеляційного господарського суду від 05.09.2017, залишеною без змін постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 08.05.2018 у справі № 911/1519/17 за позовом Організації до Товариства про скасування оперативно-господарських санкцій, накладених на Організацію рішеннями Товариства від 21.12.2016 №№ 0236-0239 по розгляду актів від 04.02.2016 №№ К030971, К030972, К030973, К030974 про порушення ПКЕЕ споживачем, у задоволенні позову відмовлено.

При вирішенні спору у справі № 911/1519/17 судами апеляційної та касаційної інстанції встановлено відповідність вимогам чинного законодавства рішень комісії з розгляду актів про порушення з огляду на те, що постачальником окремо індикатори магнітного поля при встановленні приладів обліку не встановлювались, у той же час індикатори, що спрацювали внаслідок впливу на прилади обліку магнітного поля, є елементом приладу обліку, тобто знаходяться всередині корпусу лічильника, а Організація, у свою чергу, прийняла 08.11.2011, 11.11.2011 та 15.11.2011 прилади обліку (разом з індикаторами магнітного поля) на відповідальне зберігання, що підтверджується відповідними актами про передачу на відповідальне зберігання приладів обліку та пломб.

Відповідно до частини четвертої статті 75 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Згідно з пунктом 2.6 Методики у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 5 пункту 2.1 цієї Методики, та за умови відсутності договору або в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків фіксації індикаторами впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт. год) визначається за формулою: Wдоб.с.п. = Pс.п. tвик.с.п.

Для розрахунку загального обсягу самовільно спожитої електричної енергії за Дпер. береться сумарна кількість днів у періоді від дня набуття споживачем права власності на електроустановку (але не більше сумарної кількості днів у дванадцяти календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення) до дня усунення порушення.

Пунктом 188.1 статті 188 ПК України (в редакції, чинній на момент виставлення позивачем рахунків-фактур на оплату вартості необлікованої електричної енергії) передбачено, що база оподаткування операцій з постачання товарів/послуг визначається виходячи з їх договірної вартості з урахуванням загальнодержавних податків та зборів (крім акцизного податку на реалізацію суб'єктами господарювання роздрібної торгівлі підакцизних товарів, збору на обов'язкове державне пенсійне страхування, що справляється з вартості послуг стільникового рухомого зв'язку, податку на додану вартість та акцизного податку на спирт етиловий, що використовується виробниками - суб'єктами господарювання для виробництва лікарських засобів, у тому числі компонентів крові і вироблених з них препаратів (крім лікарських засобів у вигляді бальзамів та еліксирів).

До складу договірної (контрактної) вартості включаються будь-які суми коштів, вартість матеріальних і нематеріальних активів, що передаються платнику податків безпосередньо покупцем або через будь-яку третю особу у зв'язку з компенсацією вартості товарів/послуг. До складу договірної (контрактної) вартості не включаються суми неустойки (штрафів та/або пені), три проценти річних та інфляційні, що отримані платником податку внаслідок невиконання або неналежного виконання договірних зобов'язань.

Беручи до уваги, що нараховані Товариством суми вартості необлікованої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією, і відповідні суми не підлягають включенню до бази оподаткування з податку на додану вартість, суди дійшли висновку, що нарахування ПДВ, зважаючи на положення ПК України, є неправомірним, оскільки зазначені суми не є базою оподаткування, тож посилання Товариства на те, що ставка ПДВ на енергоносії не є складовою частиною тарифу і має сплачуватися споживачами понад затверджений тариф, не ґрунтуються на законодавчих нормах.

З огляду на викладене Товариством належними та допустимими доказами доведено вчинення правопорушення Організацією як споживачем електричної енергії, і суди дійшли висновку, що позовні вимоги про стягнення з Організації на користь Товариства, відповідно до наведених законодавчих норм - без врахування ПДВ, суми 1 166 980,99 грн. є обґрунтованими і в цій частині підлягають задоволенню.

Однак Касаційний господарський суд не може погодитись з висновками судів попередніх інстанцій в частині відмови у задоволенні позовних вимог, оскільки судами залишено поза увагою, що відповідно до пункту 1.2 ПКЕЕ електрична енергія (активна) - це енергоносій, який виступає на ринку як товар, що відрізняється від інших товарів особливими споживчими якостями та фізико-технічними характеристиками (одночасність виробництва та споживання, неможливість складування, повернення, переадресування), які визначають необхідність регулювання та регламентації використання цього товару, - таким чином, електрична енергія - енергоносій є товаром на ринку, що є об'єктом оподаткування ПДВ у силу статті 185 ПК України. Згідно з ПКЕЕ недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно, тобто на неї також нараховується ПДВ.

Вказана правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 06.03.2018 у справі № 916/1425/17.

Відповідно до статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

У суді касаційної інстанції не приймаються і не розглядаються вимоги, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Зміна предмета та підстав позову у суді касаційної інстанції не допускається.

Суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Згідно з приписами пункту 3 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.

Частинами першою, третьою статті 311 ГПК України передбачено, що підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Зважаючи на викладене, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 233 396,20 грн. підлягають скасуванню з прийняттям у цій частині нового рішення про задоволення позовних вимог у частині стягнення 233 396,20 грн.

У зв'язку з тим, що суд частково скасовує рішення суду першої інстанції та постанову суду апеляційної інстанції з прийняттям у відповідній частині нового рішення, суд покладає на Організацію витрати зі сплати судового збору.

Керуючись статтями 129, 308, 311, 315 ГПК України, Касаційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення господарського суду Київської області від 21.05.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 03.09.2018 у справі № 911/784/17 задовольнити.

2. Рішення господарського суду Київської області від 21.05.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 03.09.2018 у справі № 911/784/17 скасувати в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення 233 396,20 грн.

3. У цій частині прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги та стягнути з громадської організації товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота" на користь приватного акціонерного товариства "Київобленерго" 233 396,20 грн.

4. В іншій частині рішення господарського суду Київської області від 21.05.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 03.09.2018 у справі № 911/784/17 залишити без змін.

5. Стягнути з громадської організації товариства індивідуальних забудовників "Золоті ворота" на користь приватного акціонерного товариства "Київобленерго" 3 500,95 грн. судового збору за розгляд позовної заяви, 5 251,41 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги та 7 001,88 грн. судового збору за розгляд касаційної скарги.

Видачу відповідного наказу доручити господарському суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя І. Булгакова

Суддя Б. Львов

Суддя В. Селіваненко