ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" грудня 2018 р. Справа№ 910/947/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Руденко М.А.

суддів: Дідиченко М.А.

Пономаренка Є.Ю.

при секретарі: Ігнатюк Г.В.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явились;

від відповідача: Бондаренко Р.В. - за довіреністю від 16.07.2018 р.

від третьої особи: не з'явились;

розглянувши матеріали апеляційної скарги публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус"

на рішення господарського суду міста Києва від 24.04.2018 р. (повний текст складено 11.05.2018 р.)

у справі № 910/947/18 (суддя - Якименко М.М.)

за позовом служби автомобільних доріг у Донецькій області

до публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія"

про стягнення 579 000,00 грн.,-

В С Т А Н О В И В:

У січні 2018 року служба автомобільних доріг у Донецькій області звернулася до господарського суду міста Києва з позовом до публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" про стягнення 579 000,00 грн.

Рішенням господарського суду міста Києва від 24.04.2018 р. позовні вимоги задоволено повністю: стягнуто з публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" на користь служби автомобільних доріг у Донецькій області 579 000,00 грн. заборгованості за гарантією виконання № 313 від 28.03.2017 р. та 8 691,00 грн. судового збору.

Мотивуючи рішення, суд першої інстанції зазначив, що порушення товариством з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" умов договору підряду № 5-54 від 10.04.2017 р. в частині своєчасного та повного виконання робіт підтверджено матеріалами справи, а відповідач в порушення умов гарантії виконання № 3133 від 28.03.2017 р. неправомірно відмовив позивачу у виплаті гарантійного платежу та має перед позивачем заборгованість з його сплати в розмірі 579 000,00 грн., а отже позовні вимоги є обґрунтованими.

Не погодившись з прийнятим рішенням, відповідач - публічне акціонерне товариство "Комерційний банк "Глобус" звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати рішення господарського суду міста Києва від 24.04.2018 р. у справі № 910/947/18 та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт вказував на те, що товариство з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" не виконало умови договору гарантії стосовно внесення суми грошового покриття на рахунок відповідача, тож відповідно умов пункту 1.2 зазначена гарантія не вступила в законну силу і підстави для виплати позивачу суми гарантії відсутні. За твердженням скаржника, позивач як бенефіціар, отримавши гарантію з застереженнями стосовно умов набрання чинності мав можливість запросити у принципала чи гаранта договір гарантії та відповідне підтвердження про умови набуття нею чинності, однак, своїм правом не скористався, а отже сам факт видачі гарантії за відсутності виконання зобов'язань принципалом перед гарантом, які зумовлюють момент вступу її в законну силу, є обставиною, що унеможливлює застосування такого заходу забезпечення виконання зобов'язання.

13.09.2018 р. до апеляційного господарського суду від позивача надійшло клопотання та відзив із запереченнями на апеляційну скаргу.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2018 р., у складі колегії суддів: Руденко М.А. (головуючий суддя), Пономаренко Є.Ю., Дідиченко М.А., прийнято до розгляду апеляційну скаргу та призначено розгляд справи на 27.11.2018 р.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2018 р. залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - товариство з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" та оголошено перерву до 04.12.2018 р.

04.12.2018 р. до апеляційного господарського суду від відповідача надійшла довідка про те, що на рахунку банку за період з 28.03.2017 р. по 03.12.2018 р. не обліковуються кошти по гарантії № 3133 від 28.03.2017 р., як грошове покриття у зв'язку з їх ненадходженням від товариства з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія".

В судовому засіданні 04.12.2018 р. представник відповідача просив скасувати оскаржуване рішення та відмовити у задоволенні позову. Представники позивача та третьої особи не з'явились, про час та місце слухання справи повідомлені належним чином, поважних причин неявки суду не повідомили.

Частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Пунктом 2 частини 3 статті 202 Господарського процесуального кодексу України визначено, що якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Враховуючи те, що матеріали справи містять докази повідомлення всіх учасників судового процесу про дату, час та місце судового засідання, колегія суддів вважає можливим розглянути справу у відсутності представників позивача та третьої особи.

Заслухавши пояснення представника апелянта, вивчивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши письмові докази, долучені до матеріалів справи, виходячи з вимог чинного законодавства, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, 10.04.2017 р. між службою автомобільних доріг у Донецькій області (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" (виконавець) укладено договір підряду № 5-54 (договір) (а.с. 21-31 том 1), за умовами якого виконавець взяв на себе зобов'язання своїми силами і засобами, на власний ризик виконати роботи "ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" ГБН Г. 1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування". Види ремонтів та перелік робіт" (ДК 021:2015 - 45000000-7 - будівельні роботи) Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття автодороги по вул. Шосейна в м. Мирнограді" (за змістом договору - об'єкт) відповідно до затвердженої проектно-кошторисної документації та в обумовлений цим договором строк, а замовник зобов'язується прийняти закінчений капітальним ремонтом об'єкт і оплатити вартість виконаних робіт в межах бюджетного зобов'язання за наявності відповідних бюджетних асигнувань.

Договірна ціна робіт, виконання яких доручається виконавцеві, складає 28 970 000,00 грн. (пункт 2.1 договору).

За умовами пунктів 3.1, 3.3 договору підрядник розпочинає виконання робіт протягом 3 (трьох) днів з моменту отримання дозвільної документації, і забезпечує їх завершення до 31.10.2017 р. Початок та завершення виконання робіт оформлюється шляхом реєстрації державною архітектурно-будівельною інспекцією декларації. Оформлення декларації здійснюється замовником.

Пунктом 13.4 договору визначено, що передача виконаних робіт підрядником і приймання їх замовником оформляється актом про виконані роботи.

Згідно пункту 18.3.1 договору підрядник зобов'язаний забезпечити виконання робіт у строки, встановлені договором.

Договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими особами та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2017 р., але в будь якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов'язань та фінансових розрахунків за виконані роботи (пункт 20.1 договору).

Додатковою угодою від 18.12.2017 р. (а.с. 35 том 1) внесено зміни до договору підряду № 5-54 від 10.04.2017 р. та викладено пункт 20.1 в такій редакції: "Цей договір набирає чинності з моменту його підписання уповноваженими особами та скріплення печатками сторін і діє до 31.12.2018 р., але в будь якому разі до повного виконання сторонами своїх зобов'язань та фінансових розрахунків за виконані роботи".

24.03.2017р. товариство з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" звернулось до відповідача із заявою про надання гарантії № 19 (а.с. 91 том 1), в якій просила на підставі тендерної документації UA-2017-02-28-000863-b 0669е17f111341f7adc0d82ada8b6c94 надати безумовну та безвідкличну гарантію виконання договору на суму 579 400,00 грн.

Протоколом № 61/6 засідання кредитного комітету публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" від 28.03.2017 р. (а.с. 90 том 1) прийнято рішення надати позивачу гарантію на суму 579 400,00 грн.

28.03.2017 р. між товариством з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" та публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Глобус" (банк) укладено договір про надання гарантії № 3133/ЮГ-17 (далі - договір про надання гарантії) (а.с. 87-89 том 1), за умовами якого даний договір регулює правовідносини сторін щодо надання банком-гарантом гарантії виконання договору (далі - гарантія або гарантійне зобов'язання) з метою забезпечення належного виконання підрядником умов договору про закупівлю, що буде укладений між службою автомобільних доріг у Донецькій області (замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо - будівельна компанія", (підрядник) на підставі рішення засідання тендерного комітету замовника про визначення переможця № 97 від 24.03.2017 p., та на підставі тендерної документації, що розміщені на електронному майданчику www.prozorro.gov.ua (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-02-28-000863-b) на закупівлю робіт: "ДСТУ Б Д. 1.1-1:2013 "Правила визначення вартості будівництва" ГБН Г.1-218-182:2011 "Ремонт автомобільних доріг загального користування. Види ремонтів та перелік робіт" (ДК 021:2015 - 45000000-7 - Будівельні роботи) Капітальний ремонт асфальтобетонного покриття автодороги по вул. Шосейна м. Мирноград", що проводились службою автомобільних доріг у Донецькій області, , що знаходиться за адресою: вулиця Уральська, будинок 12, Краматорськ, Донецька обл., Україна, 84333, р/р 8630, банк Бенефіціара: Держказначейська служба України, м. Київ, МФО 820172 (далі - основне зобов'язання).

За змістом вищевказаної гарантії - гарантійним випадком є невиконання підрядником перед замовником своїх обов'язків, пов'язаних з виконанням умов основного зобов'язання, а саме: порушення підрядником з його вини строків виконання робіт, передбачених договором про закупівлю; неповернення або порушення підрядником строків повернення невикористаних коштів авансу або попередньої оплати, передбачених договором про закупівлю, у випадку її надання; не надання або несвоєчасне надання підрядником замовнику документів, передбачених договором про закупівлю.

Надана в межах цього договору гарантія є безумовною та безвідкличною та вступає в силу з моменту розміщення грошового покриття підрядником в розмірі суми гарантії на відповідних рахунках банку-гаранта (пункт 1.2 договору про надання гарантії).

Пунктами 2.1, 2.2 договору про надання гарантії встановлена сума і валюта гарантії: 579 400,00 грн. (гарантійна сума). Строк дії гарантії - по 31.12.2017 р.

За умовами пункту 2.3 договору про надання гарантії відповідальність банка-гаранта обмежується сумою гарантії, що обумовлена у пункті 2.1 цього договору. Після кожного здійснення платежу за гарантією на користь замовника зобов'язання за гарантією будуть зменшуватись на суму здійсненого платежу, а у випадку сплати на користь замовника повної суми гарантії вона вважається виконаною та припиняє свою дію. Обмеження зобов'язань банка-гаранта перед замовником гарантійного сумою є дійсним навіть у разі порушення банком-гарантом свого обов'язку перед замовником.

При цьому, гарантія надається шляхом передачі гарантійного листа, в якому викладені умови гарантії, після належного виконання вимог пунктів 3.1-3.2 цього договору щодо сплати комісії та розділу 4 цього договору щодо умов забезпечення виконання підрядником зобов'язань за договором. Копія гарантійного листа має бути засвідчена підписом уповноваженої особи підрядника, відбитком його печатки та є невід'ємною частиною цього договору. Шляхом отримання оригіналу гарантії у банка-гаранта підрядник підтверджує те, що він ознайомлений та згоден з її змістом (пункт 2.4 договору про надання гарантії).

На підставі договору про надання гарантії № 3133/ЮГ-17 від 28.03.2017 р., рішення засідання тендерного комітету замовника про визначення переможця № 97 від 24.03.2017 p., та на підставі тендерної документації, що розміщені на електронному майданчику www.prozorro.gov.ua (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-02-28-000863-b) на закупівлю робіт (в подальшому договір підряду № 5-54 від 10.04.2017 р.) банк листом № 1510 від 28.03.2017 р. (а.с. 55 том 1) надав позивачу гарантію виконання № 3133 від 28.03.2017 р. зобов'язань товариством з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" (далі - гарантія), відповідно до умов якої гарантія набуває чинності згідно та на умовах встановлених в договорі та діє по 31.12.2017 р. (п. 4.2); термін сплати грошових коштів відбувається протягом 10 робочих днів з моменту отримання письмової вимоги від замовника (п. 6.1).

Оскільки, підрядником станом на 01.11.2017 р. виконано лише частину обумовлених договором підряду робіт на суму 9 153 930,98 грн., що підтверджується актами виконаних робіт за серпень-вересень 2017 року (а.с. 39-53, том 1) та довідкою служби автомобільних доріг у Донецькій області, при цьому не спростовано відповідачем та товариством з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія", у зв'язку з чим підрядником було порушено умови пунктів 3.1, 18.3.1 договору щодо повного виконання робіт до 31.10.2017 р.

10.11.2017 р. позивач листом № 12-2768 (а.с. 56-57 том 1) звернувся до відповідача з вимогою про перерахування банківської гарантії у розмірі 579 400,00 грн., у зв'язку з порушенням товариством з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" умов договору в частині завершення робіт в обумовлений договором строк до 31.10.2017 р. Вказаний лист отримано банком 15.11.2017 р., що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 58 том 1).

У відповідь відповідач листом № 5480 від 20.11.2017 р. (а.с. 59 том 1) повідомив позивача про необхідність подати письмові докази про невиконання/неналежне виконання товариством з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" договору підряду № 5-54 від 10.04.2017 р.

08.12.2017 р. позивачем листом № 12-3005 (а.с. 60-61 том 1) направлено відповідачу документи на підтвердження порушення строків виконання робіт товариством з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" за договором підряду № 5-54 від 10.04.2017 р., який отриманий банком 18.12.2017 р. відповідно до рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 62 том 1).

Натомість у письмовій відповіді № 5760 від 28.12.2017 р. (а.с. 63 том 1) відповідач відмовляючи у виплаті гарантії, повідомив, що до договору підряду № 5-54 від 10.04.2017 р. сторонами внесено істотні зміни його умов і банк немає можливості переконатися в достовірності вимоги позивача.

Невиконання банком-гарантом свого обов'язку по сплаті позивачу, як беніфіціару, гарантії на суму 579 400,00 грн., у зв'язку з порушенням підрядником (принципалом) умов договору підряду № 5-54 від 10.04.2017 р. стало підставою для звернення позивача до господарського суду з відповідним позовом.

Задовольняючи позовні вимоги, прийшов до висновку про те, що порушення товариством з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" строків виконання робіт підтверджується матеріалами справи та є гарантійним випадком, а надана банком гарантія виконання № 3133 від 28.03.2017 р. зобов'язань за договором підряду № 5-54 від 10.04.2017 р. є безумовною та безвідкличною, і підстави відмови відповідачем у виплаті позивачу гарантійного платежу необґрунтовані.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Пунктом 2 статті 11 Цивільного кодексу України зазначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до статті 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

Приписами статті 627 Цивільного кодексу України встановлено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно зі статтями 193, 202 Господарського кодексу України, статтями 525, 526, 599 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства; одностороння відмова від виконання зобов'язання не допускається, якщо інше не передбачено договором або законом; зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Відповідно до частини 1 статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Нормами частини 1 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Виходячи зі змісту ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як вбачається з матеріалів справи станом на 01.11.2017 р. товариством з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" виконано частину робіт на суму 9 153 930,98 грн. та передано їх, а позивачем прийнято вказані роботи, що підтверджується актами приймання виконаних будівельних робіт № 1042 за серпень 2017 року, № 1038 за серпень 2017 року, № 1048 за серпень 2017 року, № 1137 за вересень 2017 року та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрат (а.с. 38-53 том 1). Вказані роботи оплачені позивачем у повному обсязі, про що свідчать платіжні доручення № 219 від 14.09.2017 р. на суму 2 003 930,98 грн., № 53 від 11.05.2017 р. на суму 7 150 000,00 грн.

Отже, зважаючи на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що станом на 01.11.2017 р. товариством з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" порушено умови пункту 3.1 договору підряду, оскільки не було у повному обсязі завершено виконання робіт в обумовлений сторонами строк до 31.10.2017 р. У зв'язку з порушенням товариством з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" строків виконання робіт за договором підряду у позивача виникло право вимоги до банку по оплаті гарантійного платежу.

Позивач протягом строку дії гарантії звернувся до відповідача з вимогою про перерахування банківської гарантії у розмірі 579 400,00 грн., проте банк відмовив у сплаті гарантійної суми.

Колегія суддів не може погодитись з підставами відмови відповідачем у виплаті позивачу гарантійного платежу, з огляду на наступне.

Договір підряду № 5-54 від 10.04.2017 р. укладено на підставі проведення позивачем відкритих торгів. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до частини 2 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" тендерна документація повинна містити, зокрема, розмір, вид, строк та умови надання, умови повернення та неповернення забезпечення виконання договору про закупівлю (якщо замовник вимагає його надати) (п. 15).

Частиною 1 статті 26 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом п'яти банківських днів з дня настання зазначених обставин.

Пунктом 18.3.12 договору підряду визначено, що підрядник зобов'язаний надати забезпечення виконання договору у формі банківської гарантії у розмірі 2% від ціни договору. Строк дії забезпечення виконання договору повинен бути не меншим строку дії договору.

Таким чином, необхідність забезпечення виконання зобов'язань як гарантія випливає з положень тендерної документації і умов договору підряду № 5-54 від 10.04.2017 р., та розцінювалася як обов'язкова передумова для укладення договору в межах тендерної процедури, про що банк був обізнаний і був залучений, як гарант виконання зобов'язань товариством з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" за наведеним договором підряду.

Згідно з частиною 1 статті 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.

Статтею 200 Господарського кодексу України установлено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. Зобов'язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов'язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов'язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.

За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником (ч. 1 ст. 560 Цивільного кодексу України). При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що наявність гарантії банку є однією з умов укладання договору підряду № 5-54 від 10.04.2017 р.

Приписами частин 1-3 статті 563 Цивільного кодексу України визначено, що у разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії (ч. 1 ст. 565 Цивільного кодексу України).

Як передбачено, відповідно до пункту 2 Розділу І Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого Постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 р. (в редакції від 09.02.2018 р., яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин) (далі - Положення № 639):

- безвідклична гарантія - гарантія, умови якої не можуть бути змінені і вона не може бути припинена банком-гарантом згідно із заявою принципала без згоди та погодження з бенефіціаром;

- безумовна гарантія - гарантія, за якою банк-гарант у разі порушення принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, сплачує кошти бенефіціару за першою його вимогою без подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов;

- гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов'язань, відповідно до якого банк-гарант приймає на себе грошове зобов'язання перед бенефіціаром (оформлене в письмовій формі або у формі повідомлення) сплатити кошти за принципала в разі невиконання останнім своїх зобов'язань у повному обсязі або їх частину в разі пред'явлення бенефіціаром вимоги та дотримання всіх вимог, передбачених умовами гарантії. Зобов'язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від основного зобов'язання принципала (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на таке зобов'язання безпосередньо міститься в тексті гарантії.

Разом з тим, пунктом 2 Глави 4 Положення № 639 передбачено, що одержана вимога/повідомлення бенефіціара або банку бенефіціара є достатньою умовою для банку-гаранта (резидента) сплатити кошти бенефіціару за гарантією, якщо вимога/повідомлення та документи, обумовлені в гарантії, відповідатимуть умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані банком-гарантом (резидентом) протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії.

Також, п. 3 Глави 4 вищевказаного Положення передбачено, що сплата за вимогою/повідомленням коштів бенефіціару за гарантією здійснюється банком-гарантом (резидентом) на умовах і в строки, передбачені гарантією для оплати вимоги/повідомлення, та згідно з інструкціями і реквізитами, зазначеними в тексті гарантії та/або у вимозі/повідомленні, отриманими від бенефіціара/банку бенефіціара або іншого банку. Банк-гарант (резидент) здійснює перерахування коштів з рахунку, на якому обліковувалися кошти принципала для грошового забезпечення (покриття) гарантії, або з інших відповідних рахунків банку-гаранта (резидента). Якщо гарантія надавалася за рахунок іншого забезпечення, прийнятного для банку, то банк-гарант вирішує питання щодо погашення заборгованості принципала шляхом звернення стягнення на предмет застави або договірного списання коштів з поточних/депозитних рахунків принципала, або шляхом проведення інших дій, передбачених законодавством України (за умови, якщо це передбачено договором).

Таким чином, при розгляді справи колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до змісту гарантії № 3133 від 28.03.2017 р., виданої публічним акціонерним товариством "Комерційний банк "Глобус" на прохання товариства з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" на виконання зобов'язань за договором підряду № 5-54 від 10.04.2017 р. вона є безумовною та безвідкличною. При цьому, на час розгляду даного спору гарантія № 3133 від 28.03.2017 р. недійсною в судовому порядку не визнавалась.

Посилання відповідача як підставу для відмови у виплаті гарантії, у зв`язку із внесенням змін до істотних умов договору підряду, судом апеляційної інстанції до уваги не приймається, оскільки 18.12.2017 р. додатковою угодою до договору підряду № 5-54 від 10.04.2017 р. сторони продовжили лише дію договору до 31.12.2018 р.

Отже, відповідач, як банк-гарант, у зв'язку з порушенням принципалом свого зобов'язання, забезпеченого гарантією, мав сплатити кошти бенефіціару за його вимогою без виконання будь-яких інших умов.

Факт порушення замовником своїх зобов'язань та настання гарантійного випадку підтверджено матеріалами справи.

Необґрунтованими, є також, доводи апелянта про те, що грошове покриття підрядником у розмірі суми гарантії внесено не було, і остання не вступила в силу, оскільки по перше: позивач - служба автомобільних доріг у Донецькій області не була стороною договору про надання банківської гарантії та не могла знати про умови пункту 1.2 договору, по друге: згідно з пунктом 7.1 вищевказаного договору сторонами було погоджено, що у разі настання гарантійного випадку та виконанням банком-гарантом своїх зобов'язань останній має право на зворотну вимогу (регрес) до підрядника і у випадку, якщо сума, сплачена банком-гарантом на користь замовника, не відповідає умовах гарантії, по третє: однією з вимог тендерної документації, оприлюдненою замовником на веб-порталі уповноваженого органу для загального доступу (https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-02-28-000863-b) було передбачено, що банківська гарантія має бути чинною з дати розкриття тендерної пропозиції, отже чинність банківської гарантії була умовою на участь товариства з обмеженою відповідальністю "Перша дорожньо-будівельна компанія" в тендері.

Враховуючи викладене, з огляду на невиконання гарантом взятих на себе безумовних та безвідкличних зобов'язань протягом 10 робочих днів сплатити бенефіціару за його письмовою вимогою суму у розмірі, що не перевищує визначені банківськими гарантіями сум забезпечення виконання договору підряду у випадку невиконання принципалом своїх зобов'язань, суд першої інстанції дійшов до правильного висновку, що позовні вимоги про стягнення 579 000,00 грн. забезпечення за гарантією виконання № 3133 від 28.03.2017 р. є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню в повному обсязі.

Доводи апеляційної скарги не спростовують висновку місцевого господарського суду з огляду на вищевикладене.

Відповідно до ст. ст. 73,74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів вважає, що скаржник не довів обґрунтованість своєї апеляційної скарги, докази на підтвердження своїх вимог суду не надав, апеляційний суд погоджується із рішенням господарського суду міста Києва від 24.04.2018 р. у справі № 910/947/18, отже підстав для його скасування або зміни не вбачається.

Оскільки, у задоволенні апеляційної скарги відмовлено, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України суд,-

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу публічного акціонерного товариства "Комерційний банк "Глобус" на рішення господарського суду міста Києва від 24.04.2018 р. у справі № 910/947/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду міста Києва від 24.04.2018 р. у справі № 910/947/18 залишити без змін.

Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

Матеріали справи № 910/947/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст.ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 11.12.2018 року

Головуючий суддя М.А. Руденко

Судді М.А. Дідиченко

Є.Ю. Пономаренко