ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" грудня 2018 р. Справа№ 910/6558/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Остапенка О.М.

суддів: Пантелієнка В.О.

Отрюха Б.В.

за участю секретаря судового засідання: Сотнікової І.О.,

у присутності представників сторін:

від позивача: Хлєбніков С.Г. - довіреність б/н від 10.01.2018

від відповідача: Єнакієва О.В. - договір № 19/01 від 19.01.2018

від третьої особи: не з'явилися

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» на рішення господарського суду міста Києва від 07.09.2018 року

у справі № 910/6558/18 (суддя Блажівська О.Є.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер Мьюзік Україна» організація, яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав - Приватна організація «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю «Медіа Рітейл»

про виплату компенсації у зв'язку із порушенням майнових прав суб'єктів авторського права

ВСТАНОВИВ:

У травні 2018 року ПО «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» звернулась до господарського суду міста Києва в інтересах ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» з позовною заявою до ТОВ «АЛЛО» про виплату компенсації у розмірі 223 380,00 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем майнових авторських прав позивача шляхом використання у власній господарській діяльності без належного дозволу та без сплати авторської винагороди музичного твору «IT AIN'T ME» у виконанні Kygo & Selena Gomez, що є підставою для стягнення відповідної компенсації.

Ухвалою Господарського суду міста Києва 20.06.2018 року залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача - ТОВ «Медіа Рітейл».

За наслідком розгляду заявлених вимог, рішенням господарського суду міста Києва від 07.09.2018 року у справі №910/6558/18 позов задоволено частково, стягнуто з ТОВ «АЛЛО» на користь ПО «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» в інтересах ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» 16 000,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав за використаний без дозволу об'єкта правового захисту - музичний твір «IT AINT ME» у виконанні KYGO&SELFON GOMEZ, стягнуто з ТОВ «АЛЛО» на користь ПО «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» в інтересах ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» судовий збір у розмірі 240,00 грн., стягнуто з ПО «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» в інтересах ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» на користь ТОВ «АЛЛО» судові витрати на професійну правову допомогу у розмірі 1 518,49 грн. та 1401,49 грн. інших витрат, пов'язаних з розглядом справи, в іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, ТОВ «АЛЛО» звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення господарського суду міста Києва від 07.09.2018 року у даній справі та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі та стягнути з ПО «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» в інтересах ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» судові витрати по справі, включаючи витрати на професійну правову допомогу.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.

За твердженням відповідача, Приватною організацією «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» не доведено належність позивачу виключного авторського права на спірні музичні твори, виключного права дозволяти використання вказаних музичних творів та відповідно права на звернення до суду, як і не доведено суду факту використання відповідачем спірного твору. Також, відповідачем зазначено про правомірність використання ТОВ «АЛЛО» відповідного музичного твору.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями зазначену апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Пантелієнко В.О., Отрюх Б.В.

Ухвалою суду від 13.11.2018 року вищевказаною колегією суддів відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «АЛЛО» на рішення господарського суду міста Києва від 07.09.2018 року у справі № 910/6558/18, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду на 13.12.2018 року за участю повноважних представників сторін та третьої особи.

У поданих через відділ документального забезпечення суду відзивах на апеляційну скаргу представник позивача просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін, а представник третьої особи просить суд задовольнити апеляційну скаргу ТОВ «АЛЛО».

До початку судового засідання від позивача надійшла заява з процесуальних питань, яка долучена судом до матеріалів справи.

В судовому засіданні 13.12.2018 року розглядалось клопотання відповідача про допит свідка, заявлене разом із апеляційною скаргою, в якому відповідач просить суд викликати та допитати в якості свідка керівника ОП «Українська ліга музичних прав» Ховхуна Ю.Е. з метою підтвердження того, що ОП «Українська ліга музичних прав», яке діє за дорученням Асоціації «Дім авторів музики в Україні», має право дозволяти/забороняти використовувати способом публічного виконання спірний музичний твір.

За наслідком розгляду заявленого клопотання, заслухавши позиції представника відповідача, який підтримав відповідне клопотання, та представника позивача, який заперечував проти його задоволення, колегія суддів дійшла висновку про відмову у задоволенні даного клопотання у зв'язку з його безпідставністю та необґрунтованістю.

Представник відповідача в судовому засіданні вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, скасувати рішення господарського суду міста Києва від 07.09.2018 року у даній справі та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити в повному обсязі.

Представник позивача в судовому засіданні проти вимог скаржника, викладених в апеляційній скарзі, заперечував, просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача компенсації - без змін, а в частині стягнення з позивача на корить відповідача витрат на правову допомогу - скасувати.

Представники третьої особи в судове засідання не з'явились, причини неявки суду не повідомили. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином. Клопотань про відкладення розгляду справи не направляли.

Згідно ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

13.12.2018 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови Північного апеляційного господарського суду у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що у задоволенні апеляційної скарги ТОВ «АЛЛО» слід відмовити, а рішення господарського суду міста Києва від 07.09.2018 року - залишити без змін, виходячи з наступного.

Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

У відповідності до вимог ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до частини першої статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами частини першої статті 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

У пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" (далі - Постанова №5) зазначено, що відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно з підпунктом "г" частини першої статті 49 Закону організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

Разом з тим, така організація, пред'явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У випадку, якщо організація колективного управління звертається на захист прав фізичних осіб, такий спір розглядається в порядку цивільного судочинства. Якщо ж вона звертається на захист юридичних осіб, то, залежно від суб'єктного складу, спір розглядається в порядку господарського судочинства.

У пункті ж 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" (далі - Постанова №12) наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права" - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Судом встановлено, що ПО «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 року №18/2011.

24.01.2014 року між ПО «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» (Організація) і ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» (Товариство, видавник) укладено договір №АВ-24012014/01, за умовами якого:

- видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, які належать або протягом дії Договору №АВ-24012014/01 йому належатимуть, а саме: дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третім особам відповідно до умов Договору №АВ-24012014/01 (пункт 2.1 Договору №АВ-24012014/01);

- надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення організацією договорів на право використання об'єктів авторського права третім особам, збір винагороди, її розподіл та виплату (пункт 2.2 Договору №АВ-24012014/01);

Згідно з пунктом 3.1 Договору видавник зобов'язується декларувати свої майнові права на об'єкти авторського права згідно з правилами, встановленими Організацією відповідно до положень статуту.

У відповідності до пункту 3.1 Договору №АВ-24012014/01 Товариством надано декларацію № 348 від 01.05.2017 року щодо переданих за ліцензійним договором в управління музичних творів, зокрема, «IT AIN'T ME» у виконанні Kygo & Selena Gomez, авторські права на твір 11,66 %.

Із названої декларації вбачається, що позивач отримав від ТОВ „Ворнер/Чаппелл" майнові права на зазначений твір на підставі Ліцензійного договору № ВЧ-01112011/02-д; дата початку дії Ліцензійного договору - 01.11.2014 року, кінцева дата дії - автоматично пролонгований не необмежений строк.

Пунктом 5.2 Договору АВ-24012014/01 сторони погодили, що видавник передає Організації право здійснювати збір винагороди за використання об'єктів авторського права способами, зазначеними у пункті 5.1 Договору.

Пунктом 9.1 Договору визначено, що Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України будь-які юридичні дії з метою забезпечення майнових прав видавника на об'єкти авторського права, повноваження на управління якими передані за цим договором Організації.

У випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, остання має право пред'являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу організації, вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені за захист авторських прав видавника, за умови отримання попередньої згоди видавника (пункт 9.2 Договору №АВ-24012014/01);

Договір №АВ-24012014/01 вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє безстроково (пункт 12.1 Договору №АВ-24012014/01).

Статтею 1108 ЦК України встановлено, що особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, яке надає їй право на використання цього об'єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності). Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності може бути оформлена як окремий документ або бути складовою частиною ліцензійного договору. Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності може бути виключною, одиничною, невиключною, а також іншого виду, що не суперечить закону. Невиключна ліцензія не виключає можливості використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері.

Згідно зі ст. 1109 цього ж Кодексу, за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону. У ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об'єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об'єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об'єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.

Належність позивачу майнових авторських прав на спірний твір підтверджується також укладеним 01.11.2014 року між ТОВ „Ворнер/Чаппел" (видавник) і ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» (субвидавник) ліцензійним Договом № ВЧ-01112014/02-д, за умовами якого видавник надає субвидавнику право на використання (зокрема, шляхом публічного виконання) творів, що входять до каталогу видавника (за деякими виключеннями, які не стосуються спірних творів), а також додатками № 1 та № 1/2 до нього.

Відповідно до п. 2.3. зазначеного вище Ліцензійного Договору позивачу належить виключне право (виключна ліцензія) на твори ТОВ „Ворнер/Чаппел". Територія - територія України згідно з п. 1.9. договору. Строк дії Ліцензійного Договору - з „01" листопада 2014 року з автоматичною пролонгацією на подальші періоди.

Пунктом 8.1 Ліцензійного договору встановлено, що у разі коли субвидавнику стає відомо про будь-який випадок неавторизованого або порушуючого права використання тих чи інших творів, субвидавник зобов'язаний негайно повідомити про це видавника, а видавник має право самостійно визначити, чи використовувати заходи судового захисту і якщо використовувати, то які; в додаток до зазначеного, субвидавник зобов'язується негайно повідомити видавника про будь-які судові позови і інші вимоги, пред'явлені третіми особами на території відносно субвидавника.

Разом з тим, відповідно до абзаців третіх додатку №1 і додатку №1/2 до Ліцензійного договору Товариство наділене правом звернення до суду згідно з чинним законодавством України з метою захисту порушеного права, зокрема, щодо переданого музичного твору (порядковий № 35 відповідних додатків).

Абзацами четвертими вказаних додатків встановлено, що ТОВ „Ворнер/Чаппелл" погоджується з правом Товариства доручати судове представництво Організації на підставі договору про управління майновими авторськими правами.

Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Матеріали справи не містять належних, допустимих та достовірних доказів в розумінні ст.ст.76, 77, 78, 79, 91 ГПК України на підтвердження того, що Договір №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами від 24.01.2014 року та Ліцензійний договір №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 року, не чинні або визнані судом недійсними у встановленому законом порядку.

Крім того, суд зазначає, що договір, на підставі якого правовласник отримав заявлені права, які в наступному передані в колективне управління Організації колективного управління авторськими та суміжними правами, підтверджує наявність у правовласників відповідних прав.

З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач набув права вимагати і одержувати від третіх осіб будь-які види винагород і компенсацій за використання творів, зокрема «IT AIN'T ME» у виконанні Kygo Ц Selena Gomez, а Організація в свою чергу - звертатися до суду із відповідними позовами в інтересах позивача, з огляду на що спростовуються доводи скаржника щодо відсутності у позивача відповідного права.

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до статті 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону, майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Як передбачено статтею 1 Закону, виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону, виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Відповідно до приписів статті 1 Закону, публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час;

- публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до пункту 3 статті 426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

У пункті 29 Постанови № 12 зазначено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Згідно абз. 4 вищенаведеного пункту Постанови № 12 зазначено, що у прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

Вважаючи права ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна» на твір «IT AIN'T ME» у виконанні Kygo Ц Selena Gomez порушеними з огляду на їх використання відповідачем у власній господарській діяльності без належного дозволу та без сплати авторської винагороди, організація звернулася з позовом про стягнення з відповідача компенсації.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що 25.09.2017 року представником Організації ОСОБА_7 проведено фіксацію фактів використання музичних творів в приміщенні публічного закладу магазині «АЛЛО» за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 21 літ. «А», в якому господарську діяльність здійснює ТОВ «АЛЛО», у зв'язку з чим складено акт № 56/09/17, яким зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, зокрема, твору під назвою «IT AIN'T ME» у виконанні Kygo & Selena Gomez. Актом зафіксовано, що в приміщенні закладу наявні працюючі прилади для подання звукової хвилі в діапазоні і з частотою, які сприймаються людським слухом (тобто публічне виконання). Розповсюдження звукової хвилі - тобто подання музичних творів (публічне виконання) безпосередньо зафіксовано на доданому до акту відеозаписі і сприймається слухом, а не зором.

Перебування ОСОБА_8 у приміщенні відповідача підтверджується розрахунковим документом до акту, а саме фіскальним чеком від 25.09.2017 року №31624, а факт публічного виконання спірного музичного твору засвідчується також відеозаписом до Акту фіксації № 56/09/17 від 25.09.2017 року на диску, який знаходиться в матеріалах справи та яким підтверджено час і місце використання саме у закладі відповідача музичного твору під назвою «IT AIN'T ME» у виконанні Kygo Ц Selena Gomez.

З проведеного відеозапису достовірно вбачається, що такий запис проводився у приміщенні Магазині «АЛЛО», розташованому за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 21 а, в якому зафіксовано звучання музичного твору під назвою «IT AIN'T ME» у виконанні Kygo & Selena Gomez.

В матеріалах справи наявна довіреність №31/12/165/1 від 31.12.2016 року, видана генеральним директором ПО «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» на ім'я ОСОБА_8 строком дії до 31.12.2017 року з правом виявляти незаконне використання творів, управління якими здійснює Організація, та здійснювати фіксацію, підписувати відповідний акт. Також Акт фіксації, який не підписаний Відповідачем, не містить доказів того, що фіксація здійснювалась неуповноваженим представником Організації, а повноваження щодо здійснення перевірки права на здійснення фіксації фактів порушень належить саме ПО «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами», а не Відповідачу.

Вищезазначений акт та відеозапис колегія суддів вважає належними та допустимими доказами у справі у зв'язку з тим, що Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 року № 71 „Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 02.04.2009 року № 450) надано право представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Тобто, Організація наділена правом фіксувати факт публічного виконання спірних музичних творів. Крім того, законодавством України не встановлено кількість представників Організації, які мають складати та підписувати акт фіксації факту використання музичних творів. В свою чергу законодавчої заборони складати такі акти одноособово не існує.

Як зазначено в пункті 41 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 року № 12 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі („наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - „наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

Необхідно також зазначити, що використання музичних творів у господарській діяльності певної особи неможливе без її ініціативи (у тому числі, свідомого допущення звучання музичних творів у приміщенні, в якому нею здійснюється господарська діяльність); особа, яка здійснює господарську діяльність у відповідному закладі несе відповідальність за дотримання вимог закону у ньому, у тому числі у сфері інтелектуальної власності; право на використання музичних творів у здійсненні господарської (комерційної) діяльності надається суб'єкту, який таку діяльність здійснює, а не певній території, на якій вона (діяльність) здійснюється.

Наявний в матеріалах справи фіскальний чек №31624 від 25.09.2017 року підтверджує факт здійснення ТОВ «АЛЛО» господарської діяльності у відповідному публічному закладі магазині «АЛЛО» за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 21 літ. «А», а відтак саме відповідач несе відповідальність за додержання в ньому вимог закону щодо охорони права на об'єкти інтелектуальної власності.

Отже, дослідивши всі матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що наявні у ній докази обґрунтовано підтверджують факт використання відповідачем у власній господарській діяльності спірного музичного твору шляхом здійснення його публічного виконання, та, відповідно спростовують доводи скаржника в цій частині.

Заперечуючи проти задоволення позовних вимог, відповідач посилається на правомірне використання спірного твору.

Так, зокрема, до матеріалів справи додано Договір доручення №У-2009/11 від 05.11.2009 року, яким передбачено, що в порядку та на умовах визначених цим Договором довіритель (ТОВ «АЛЛО») доручає, а повірений (ТОВ «Медіа Рітейл») зобов'язується від імені і за рахунок Довірителя вчинити наступні юридичні дії: виплатити від імені довірителя винагороду і отримати дозвіл, через будь-яку організацію колективного управління та/або правовласника, на використання музичних творів, фонограм та зафіксованих у них виконань, шляхом їх публічного виконання у приміщеннях довірителя, перелік яких міститься у додатках до цього договору, серед яких є приміщення за адресою: м. Київ, вул. Хрещатик, 21 літ. «А» (Додатку 14 від 31.12.2015 року до Договору №У-2009/11 від 05.11.2009 року).

02.11.2015 року між ТОВ «Медіа Рітейл» та ОП «Українська ліга музичних прав», що діє за дорученням Асоціації «Дім авторів музики в Україні» укладено договір № Київ-02/11/15 про виплату винагороди (роялті), яким передбачено, що Ліга надає Компанії дозвіл на використання способом публічного виконання в приміщеннях Компанії перелік та адреси яких містяться у відповідних Додатках до Договору, музичних творів, фонограм, відеограм, їх примірників, зафіксованих у фонограм виконань музичних творів, які охороняються відповідно до Закону України "Про авторське право і суміжні права" та визначені у відповідних додатках до цього Договору, а Компанія зобов'язується сплачувати Лізі винагороду (роялті) за таке використання у порядку, строки та розмірі згідно умов цього Договору (п.1.1. Договору).

Відповідно до п.3.1.3. зазначеного Договору Ліга гарантує Компанії, що на законних підставах та у належному обсязі володіє повноваженнями на колективне управління майновими правами на Фонограми, на які надається дозвіл відповідно до цього Договору, що використання Компанією фонограм згідно з Договором не призведе до порушення прав третіх осіб, що Компанія може використовувати Фонограми на підставі цього Договору без отримання будь-яких додаткових дозволів від третіх осіб та без здійснення будь-яких додаткових виплат на користь третіх осіб.

В додатку № 23 від 14.12.2016 року до договору № Київ-02/11/15 від 02.11.2015 року визначено перелік закладів, в яких третя особа-1 здійснює публічне виконання фонограм; таким закладом, зокрема, значиться: м. Київ, вул. Хрещатик, 21 літ. «А».

Додатком № 38 від 10.08.2017 року до договору № Київ-02/11/15 від 02.11.2015 року визначено фонограми, на які надається дозвіл, зокрема на фонограму «IT AIN'T ME» у виконанні Kygo Ц Selena Gomez.

В той же час, як встановленому судом, відповідач не є стороною вказаного Договору та, відповідно, не міг набути таких прав на використання у своїй господарській діяльності від ОП «Українська ліга музичних прав».

Разом з тим, доказів того, що ТОВ «Медіа Рітейл» є організацією колективного управління у розумінні Закону України „Про авторське право і суміжні права", матеріали справи не містять.

ТОВ «Медіа Рітейл» одержало право на використання фонограм (відеограм), їх примірників, зафіксованих у них музичних творів та їх виконань способом публічного виконання від організації колективного управління (ОП «Українська ліга музичних прав»). Тобто, таке право на використання творів надано організацією колективного управління саме ТОВ «Медіа Рітейл», і чинним законодавством не передбачено можливості передачі такого права на користь третіх осіб.

Юридична особа, яка не має статусу організації колективного управління, не має й права надавати дозвіл іншим особам на використання невизначеного переліку творів.

Тобто, судом встановлено відсутність в матеріалах справи належних доказів наявності у ТОВ «АЛЛО» дозволу правовласника на здійснення використання (публічного виконання) спірного музичного твору, що свідчить про порушення ним вимог ЦК України та Закону України „Про авторське право і суміжні права".

Таким чином, враховуючи фактичні обставини порушення, встановивши, що вказане порушення відбулось щодо одного музичного твору, виходячи з принципів справедливості, добросовісності та розумності, посилаючись на п. 3 розділу II „Прикінцеві та перехідні положення" Закону України „Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" від 06.12.2016 року № 1774-VIII, суд першої інстанції дійшов законного висновку щодо часткового задоволення позовних вимог та стягнення з відповідача на користь Організації в інтересах позивача мінімальної компенсації у розмірі у розмірі 16 000,00 грн.

Крім того, судова колегія також погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо розподілу судових витрат пропорційно задоволеним позовним вимогам, та відповідно, стягнення з позивача на користь відповідача витрат на професійну правову допомогу у розмірі 1 518,49 грн. та 1 401,49 грн. інших витрат, пов'язаних з розглядом справи.

За наведених вище обставин, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду міста Києва про доведеність та обґрунтованість позовних вимог і як наслідок їх часткового задоволення прийнято відповідно до норм чинного законодавства, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, є необґрунтованими, безпідставними, спростовуються матеріалами справи та правильності висновків суду першої інстанції не спростовують, а відтак правових підстав для її задоволення та скасування оскаржуваного рішення не вбачається.

Керуючись статтями 269, 270, 271, 273, 275, 276, 281-284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «АЛЛО» на рішення господарського суду міста Києва від 07.09.2018 року у справі № 910/6558/18 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 07.09.2018 року у справі №910/6558/18 залишити без змін.

3. Копію постанови суду надіслати учасникам провадження у справі.

4. Матеріали справи повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 18.12.2018 року.

Головуючий суддя О.М. Остапенко

Судді В.О. Пантелієнко

Б.В. Отрюх