ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.12.2018 року м.Дніпро Справа № 904/1855/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя: Дармін М.О. (доповідач)

судді: Антонік С.Г., Іванов О.Г.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

За участю представників сторін:

від позивача: Фролов В.О., ордер ДП № 1678 від 23.11.2018 р., адвокат;

від відповідача: Тищенко Т.А., довіреність № 832 від 21.05.2018 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" м. Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2018 року, ухвалене суддею Васильєвим О.Ю., повний текст якого складений 20.08.2018, у справі № 904/1855/18

за позовом Фізичної особи - підприємця Діденко Ольги Олегівни, м.Кривий Ріг Дніпропетровської області

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі", м.Дніпро

про скасування оперативно-господарської санкції

В С Т А Н О В И В:

Фізична особа - підприємець Діденко О.О. (далі-Позивач) звернулася до ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" (Відповідач) з позовом про скасування оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування обсягу та вартості недоврахованої активної електричної енергії в сумі 174 502, 01 грн., оформленої протоколом №4/15 від 18.04.18 р. засідання комісії по розгляду акту про порушення №118028 від 04.07.17р.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2018 року у справі №904/1855/18 (суддя Васильєв О.Ю.) позов задоволено повністю.

Скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану Акціонерним товариством "ДТЕК Дніпровські електромережі", оформлену протоколом №4/15 від 18.04.2018 засідання комісії по розгляду акту про порушення №118028 від 04.07.2017 про нарахування позивачу - Фізичній особі - підприємцю Діденко Ользі Олегівні 174502,01 грн. недоврахованої активної електроенергії. Стягнуто з Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на користь Фізичної особи - підприємця Діденко Ольги Олегівни 3498, 54 грн. - витрат на сплаті судового збору та 10 000, 00 грн. - витрат на послуги адвоката.

Приймаючи рішення, місцевий господарський суд, дійшов висновку про відсутність належних та допустимих доказів порушення Позивачем ПКЕЕ, а саме втручання в конструкцію електричної схеми та несанкціонованого втручання в прилад роботу приладу обліку електричної енергії НІК 2303 АРП 3 зав. № 0154957, а тому оспорюваний позивачем акт не може бути покладено в основу застосування до Позивача оперативно - господарської санкції.

Не погодившись із вказаним рішенням, Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, з посиланням на порушення господарським судом норм матеріального права, невідповідність висновків, викладених у рішенні, фактичним обставинам та матеріалам справи, просить рішення господарського суду скасувати, прийняти нове рішення у справі, яким в задоволенні позовних вимог відмовити; стягнути з Позивача на користь судові витрати.

В апеляційній скарзі апелянт посилається на те, що факт про порушення зафіксований протоколом інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого радіоелектронного засобу та випромінювального пристрою, складений філією державного підприємства Український державний центр радіочастот (№04072017/4823), що знайшло своє відображення в акті перевірки, який є підставою для застосування оперативно-господарської санкції.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 23.08.2018 року відкрито апеляційне провадження у справі № 904/1855/18 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" м. Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2018 року та призначено апеляційну скаргу до розгляду у судовому засіданні (головуючий суддя - Іванов О.Г., судді - Антонік С.Г., Кощеєв І.М.)

Указом Президента України від 29.12.2017 № 454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Дніпропетровський апеляційний господарський суд та Донецький апеляційний господарський суд; утворено Центральний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську, Запорізьку та Кіровоградську області, з місцезнаходженням у місті Дніпрі.

03.10.2018 розпочав роботу Центральний апеляційний господарський суд.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 31 ГПК України суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який розглядав справу.

Відповідно до ч.ч. 5, 7 ст. 31 ГПК України, у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

На виконання вказаних правових норм забезпечено передачу справи № 904/1855/18 за позовом Фізичної особи - підприємця Діденко Ольги Олегівни до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про скасування оперативно-господарської санкції з Дніпропетровського апеляційного господарського суду до Центрального апеляційного господарського суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи № 904/1855/18 визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач), суддів: Антоніка С.Г., Іванова О.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду прийнято до провадження справу № 904/1855/18 за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі".

Як вірно встановлено місцевим господарським судом першої та не оспорюється сторонами спору:

04.04.2007р. між ВАТ «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго» (правонаступник - ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», постачальник, відповідач ) та ФОП Діденко О.О. ( споживач, позивач ) було укладено договір про постачання електричної енергії №606367 (а.с. 21-44)

04.07.2017р. фахівцями центральної філії Українського державного центру радіочастот складено Протокол № 04072017/4823 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) до якого додано Спектрограму випромінювання РЕЗ (а.с. 141-142)

04.07.2017р. представниками ПАТ «ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО» складено акт про порушення № 118028 (а.с.47-48).

10.11.2017р. складено Висновок електротехнічного дослідження № 16744 (а.с. 62-75)

16.02.2018р. складено Висновок електротехнічного дослідження № 18389 (а.с. 143-148)

18.04.2018р. складено Протокол № 4/15 засідання комісії по розгляду акту про порушення № 118028 від 04.07.2017р. (а.с. 76,87) до якого додано Розрахунок кількості недорахованої електроенергії по акту № 118028 від 04.07.2017р. (а.с. 78) та виставлений на підставі його Рахунок № 121/606367 Акт № 118028 (а.с. 77).

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Відповідно до частини 1,2 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

За умовами дарування комплексу будівель та споруд від 13.03.2007року, який зареєстровано приватним нотаріусом Рукавішиною Н.В. за № 1715, ОСОБА_6 подарував Діденко О.О. комплекс будівель споруд, а саме: з/бетон будівлю мийки автомобілів літ.А, загальною площею 236,8 кв.м., цегляну насосну з підвалом літ.Б, огорожу № 1, замощення І, що знаходяться в АДРЕСА_1 (а.с. 81-83).

Право власності Діденко О.О. на комплекс будівель за адресою АДРЕСА_1 підтверджуються витягом про реєстрацію права власності на нерухоме майно № 13890176 від 15.03.2007р. (а.с. 83).

Як зазначалося вище, 04.04.2007р. між ВАТ «Енергопостачальна компанія «Дніпрообленерго» (правонаступник - ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», постачальник, відповідач ) та ФОП Діденко О.О. ( споживач, позивач ) було укладено договір постачання електричної енергії № 606367, на виконання умов якого, позичальник зобов'язався продавати електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 10 кВт (а.с .21-44)

Відповідно до додатку 11 до Договору № 606367 склад гірничошахтного обладнання, розташовано за адресою АДРЕСА_1 (а.с. 39).

В судовому засіданні сторони визнали, як обставину, яка не потребує доказування факт знаходження лічильника електричної енергії №29357, на який за твердженням Відповідача було здійснено вплив радіохвильовим випромінюванням на території за адресою АДРЕСА_1 , яка має огорожу і на яку відсутній вільний вхід.

Відповідно до частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

01.08.2007р. між ФОП Діденко О.О. (Сторона 1) та ЗАТ (мовою оригіналу) «Ремэкскаватормаш» (Сторона 2) укладено договір оренди № 27/07 за умовами якого (мовою оригіналу) :

п.1.2 Имущество Стороны 2 размещается на эксплуатируемой площадке 10 750 м2 по адресу АДРЕСА_1

п.2.1 Сторона 1 принимает на себя обязанности обеспечить эксплуатируемую площадь: в ночное время, круглосуточной охраной по периметру объекта, работой грузоподъемных механизмов, возможностью обслуживания персонала Стороны 2 в бытовых помещениях (а.с. 64-57).

В подальшому до даного договору були внесені зміни шляхом підписання Додаткових угод № 17 від 30.12.2016р. (а.с. 58) та № 18 від 16.02.2017р. (а.с. 59), яким сторони узгодили строк дії договору до 31.12.2017р розмір плати за надання послуг та реквізити сторін, залишивши інші умови договору без змін.

Відповідно до п. 2.3.5 договору № 606367, ФОП Діденко О.О. зобов'язалася забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників Позивача за пред'явленям службового посвідчення до електричних мереж, засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

04.07.2017р. складено Акт про не допуск в якому зазначено (мовою оригіналу) «отсутствует лицо ответственное за електроенергию» (а.с. 49)

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів доходить висновку, що Позивачем не було забезпечено представникам Відповідача можливості для безперешкодного доступу до електричних мереж, засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії в зв'язку із чим, ними за участю фахівців Центральної філії українського державного центу радіочастот правомірно було здійснено фіксацію роботи незаконно діючого РЕЗ (НДП) з наступними характеристиками: частота випромінювання (МГц) 545.163, ширина смуги частоти випромінювання (КГц) 30.68, рівень сигналу (дБм)-75.04. поза огорожею території, яка належить Позивачеві, а не в безпосередній близькості від приладу обліку.

При чому колегія суддів, відхиляє доводи Позивача, щодо перебування ОСОБА_7 в трудових стосунках з ТОВ «Ремексватормаш» на підставі Цивільно-правовового договору № 1 від 01.06.2017р., як правомірний недопуск представників Відповідача на територію, на якій знаходиться прилад обліку (а.с. 60-61), оскільки, як встановлено вище, відповідно до умов договору оренди № 27/07 саме на ФОП Діденко О.О. покладено обов'язок цілодобової охорони периметру площадки площею 10 750 за адресою АДРЕСА_1.

У відповідності до ст. 16 Закону України «Про радіочастотний ресурс України» Державне підприємство "Український державний центр радіочастот" та її філії здійснює, зокрема, такі види діяльності: здійснення заходів щодо виявлення та усунення дії джерел радіозавад.

Порядком виконання робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад у смугах радіочастот загального користування, що затверджено рішенням Національної комісії з питань регулювання зв'язку України від 19.04.2007 № 695 та зареєстровано в Міністерстві юстиції України від 19.07.2007 за № 829/14096 передбачено, що: за результатами роботи станцій технічного радіоконтролю складається протокол інструментальної оцінки параметрів випромінювання РЕЗ і ВП за формою, наведеною в додатку 5, який використовується для проведення подальших заходів щодо усунення дії джерел радіозавад (п.4.4 вказаного Порядку). 4.5. Завершення робіт з виявлення та усунення дії джерел радіозавад оформлюється протоколом виконання робіт з виявлення джерел радіозавад за формою, наведеною в додатку 6 (п.4.5).

Відповідно до пункту 12 та 1.3 вказаного порядку РЧР- радіочастотний ресурс, ВП- Випромінювальний пристрій, РЕЗ радіоелектронний засіб, незаконно діючий РЕЗ, ВП (далі - НДП) - РЕЗ, ВП будь-якого призначення, що експлуатуються без передбачених законодавством дозвільних документів).

У разі, коли встановлено, що джерелом радіозавади є НДП УДЦР/Філія визначає місцезнаходження (адресу розміщення) НДП, складає протокол інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП за формою, наведеною в додатку. Протягом трьох робочих днів з моменту встановлення місцезнаходження НДП посвідчена УДЦР/Філією копія протоколу інструментальної оцінки характеристик виявленого НДП та інші матеріали, що стосуються виявлення НДП, за підписом заступника начальника УДЦР або начальника Філії направляються до НКРЗІ (п.4.9).

Факт роботи незаконно діючого пристрою з частотою випромінювання 545,163 МГц в КТП -1199 в безпосередній близькості від лічильника НІК 2303 АРП3 номер 015457, за адресою АДРЕСА_2 (територія виробничої бази ФОП Діденко О.О. зафіксовано фахівцями Центральної філії українського державного центу радіочастот і знайшло відображення в Протоколі інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ , ВП (НДП) № 04072017/4823 (а.с. 141) та спектрограммі випромінювання РЕЗ (а.с. 142).

При цьому, колегія суддів відхиляє доводи Позивача, щодо не тотожності географічних координат довготи та широти місця знаходження засобу обліку і місця з якого проводилося фіксування роботи незаконно діючого РЕЗ (а.с. 167-170), з огляду на те, що як зазначено вище, фіксація випромінювання здійснювалася поза огорожею з вини саме Позивача, який не забезпечив безперешкодний доступ до приладу обліку на час здійснення фіксації.

04.07.2017р. представниками ПАТ «ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО» складено акт про порушення № 118028 , відповідно до якого при перевірці дотримання «Правил користування електричною енергією» позивачем представниками відповідача на об'єкті споживача виявлено факт порушення ст.27 ЗУ «Про електроенергетику», п.6.40 цих Правил, а саме (мовою оригіналу): «выявлены явные признаки вмешательства в параметры расчетного прибора учета электроэнергии с целью изменения его показаний -воздействие на счетчик электроэнергии НІК 2303АРП 3 зав.№0154957 радиочастотным излучением радиочастотным устройством, что приводит к недоучету электроэнергии. В шкафу имеется дів отверстия (одно с лицевой стороны, одно сверху шкафа). Потребитель отказался выдавать радиочасточтоное устройство.» Це порушення зафіксоване індикатором впливу М№7356964 постійного магнітного поля, встановленим на корпусі лічильника електричної енергії (а.с.47-48).

Колегія суддів вважає передчасними висновки місцевого господарського суду в частині врахування даних висновку електротехнічного дослідження Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса №16744 від 10.11.17р.(складеного на замовлення Діденко О.О.) щодо відсутності ознак аварійного режиму роботи лічильника , ознак втручання в конструкцію електричної схеми та несанкціонованого втручання в прилад обліку, а також магнітних та радіозавад, пристроїв не передбачених заводом - виробником в приладі обліку електричної енергії НІК 2303 АРП 3 зав.№0154957 з огляду на наступне:

Відповідно до статті 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до частини 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Відповідно до частини 2 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Предметом експертного електротехнічного дослідження № 16744 (а.с. 62-75) був лічильник електричної енергії типу НІК 2303 АРП 3 зав.№ 154957. На розгляд були поставлені питання :

1. Чи в справному (працездатному) стані перебуває наданий прилад обліку електричної енергії?

2. Чи є в схемі електролічильника зміни, не передбачені заводом виробником, що можуть впливати на облік електроенергії?

Відповідно до сторінки 12 висновку №16744, видимих пошкоджень металевих пломб, полімерних пломб та пломби наклейки при експертному огляді не виявлено. Згідно конструкції лічильника, даний лічильник захищено від магнітних та радіозавад за допомогою металевого екрана, який складається самого екрана, яких знаходиться з лівої сторони лічильника та поєднаний з металевою паспортною табличкою. При підключені наданого на дослідження приладу обліку до електричної мережі на екрані не відображалася інформація «ERROR» щодо несанкціонованого втручання в прилад обліку, а також магнітних та радіозавад не відбувалося. При огляді клем було встановлено відсутність ознак аварійних режимів у вигляді оплавлень на металевих затискачах клем приладу обліку НІК 2303 АРП 3 зав.№ 154957.

Позивач паспорт лічильника НІК 2303 АРП 3 зав.№ 154957, який є його власністю, а отже повинен бути наявним у нього, не надав.

Відповідач надав паспорт лічильника моделі НІК 2303 АРПЗ, який отриманий ним в мережі Інтернеті.

Відповідно до частини 3 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

На офіційній сторінці заводу - виробника лічильників ТОВ «НИК-ЕЛЕКТРОНІКА» http://www.nik.net.ua/ міститься електронний каталог паспортів лічильників, в тому числі і паспорт лічильника моделі НІК 2303 АРПЗ.

У пункті 2.2 цього паспорту вказано, що при наведенні на кожух лічильника магнітного поля величиною 100 мТл протягом 10 с спрацьовує магнітний датчик та звукова сигналізація. На електронному дисплеї з'являється повідомлення «Еггог МАГН» (лише для виконань з датчиком магнітного поля). Показники датчика скидаються у сервісному центрі. Сигналізація діє доки не буде забрано магніт.

Для з'ясування питання оснащення вказаної моделі датчиком радіочастотного випромінювання, Відповідачем на адресу заводу-виробника лічильника електричної енергії (ТОВ «НІК-Електроніка»), направлено лист від 05.12.2018 № 83047/1001, в якому АТ «ДТЕК ДНІПРОВСЬКІ ЕЛЕКТРОМЕРЕЖІ» поставило наступні питання: «Просим Вас предоставить следующую информацию по счетчику электроэнергии типа НИК 2303 АРТЗ № 0154957:

1. Оборудовался ли счетчик электроэнергии типа НИК 2303 АРТЗ № 0154957 встроенными датчиками, фиксирующими внешние радиочастотные воздействия?

2. На какой диапазон радиочастот рассчитана у счетчика электроэнергии типа НИК 2303 АРТЗ № 0154957 защита «Захист від магнітних та радіозавад»? (т.2 а.с .10).

Листом від 13.12.2018, вих. № 165/2, ТОВ ««НІК-Електроніка» надало відповідь наступного змісту на поставлені питання: «Повідомляємо наступне:

1. Лічильник НІК 2303 АРПЗ, заводський номер №0154957, не обладнаний датчиком, що фіксує зовнішній радіочастотний вплив.

2. Лічильник НІК 2303 АРПЗ, заводський номер № 0154957, виготовлений по вимогам міжнародного стандарту ГОСТ 30207-949 (МЭК1036-90), згідно з яким, діапазон стійкості радіочастотного впливу складає від 27 МГц до 500 МГц» (т.2 а.с. 11)

Відповідач в обґрунтування своєї позиції про вплив Позивачем на лічильник радіочастотним випромінюванням радіочастотним пристроєм, внаслідок чого, відбувся недооблік електроенергії, спожитої Споживачем, в тому числі посилається на протокол № 04072017/4823 від 04.07.2017 інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕ ВП (НДП), складений спеціалістами Центральної філії Українського державного центру радіочастот.

Відповідно до вказаного протоколу, за результатами інструментальної оцінки 04.07.2017 виявлено наявність незаконно діючого РЕЗ (НДП), який знаходився за адресою: АДРЕСА_2 (територія виробничої бази ФОП Діденко О. О.), з наступними характеристиками: частота випромінювання (МГц) 545.163, ширина смуги частоти випромінювання (КГц) 30.68, рівень сигналу (дБм)-75.04.

З урахуванням вищевикладеного, колегія судів вважає обґрунтованою позицію Відповідача щодо відсутності технічної можливості лічильника НІК 2303 АРПЗ, заводський номер № 0154957 фіксувати вплив радіочастотного випромінювання з характеристиками: частота випромінювання (МГц) 545.163, ширина смуги частоти випромінювання (КГц) 30.68, рівень сигналу (дБм)-75.04, яке, як було зазначено вище було зафіксоване фахівцями Центральної філії українського державного центру радіочастот, оскільки до радіочастотного випромінювання діапазону менше, ніж 27 МГц, і більше, ніж 500 МГц, у лічильника електричної енергії, який знаходився на об'єкті ФОП Діденко О. О., захист був відсутній.

Крім цього, як вбачається з відповіді заводу - виготовлювача лічильника, у зазначеному лічильнику відсутній датчик, який може зафіксувати зовнішній радіочастотний вплив.

Оскільки, частота випромінювання складала 545.163 МГц, що є більшою, ніж 500 МГц, то у лічильника електроенергії, який був встановлений на об'єкті ФОП Діденко О. О. відсутній захист проти випромінювання у такому діапазоні.

Як вбачається з висновку електротехнічного дослідження Харківського НДІСЕ ім. засл.проф.М.С. Бокаріуса №18389 від 16.02.18р. ( складеного на замовлення директора з технічного забезпечення ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» Паршина Ю.А. про призначення електротехнічного дослідження) : …. Робота пристрою з характеристиками, вказаними у протоколі №0407017/4823 від 04.07.17р. інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 04.07.17р. з антеною , що розташована впритул до лічильника , може впливати на роботу лічильника електричної енергії типу НК 2303 АРПЗ заводський №0154957, блокуючи його нормальну роботу з накопичування показів при споживанні електричної енергії на час дії засобу радіочастотного випромінювання. Встановити будь-які сліди впливу від дії приладу радіочастотного випромінювання з параметрами, вказаними у протоколі №0407017/4823 від 04.07.17р. інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 04.07.17р., приладу обліку електричної енергії типу НІК 2303 АРПЗ заводський №0154957, не уявляється за можливе, оскільки радіочастотне випромінювання не залишає будь-яких слідів на елементах лічильника (корпусі, платах, лічильному механізмі та інших частинах лічильника) та відсутня «пам'ять подій» у лічильнику. Пристрій, який має характеристики , вказані у протоколі №0407017/4823 від 04.07.17р. інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконного діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 04.07.17р. може блокувати роботу лічильника електричної енергії типу НІК 2303 АРПЗ заводський №0154957 та може бути недооблік спожитої електричної енергії споживачем. Може відбуватися вплив дії пристрою з параметрами, вказаними у протоколі №0407017/4823 від 04.07.17р. інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 04.07.17р., приладу обліку електричної енергії типу НІК 2303 АРПЗ заводський №0154957 у вигляді блокування його нормальної роботи. Параметри пристрою (НДП) з характеристиками, вказаними у протоколі №0407017/4823 від 04.07.17р. інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 04.07.17р. Параметри передбачені в стандартах України та міждержавних стандартах на загальні вимоги для лічильників (80-180 МГц). Характеристики, які вказані у протоколі №0407017/4823 від 04.07.17р. інструментальної оцінки характеристик виявленого незаконно діючого РЕЗ, ВП (НДП) від 04.07.17р., відноситься до радіочастотного випромінювання. (а.с.143-148).

Відповідно до частин 1,2 статті 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Системний аналіз вищенаведених доказів дає підстави колегії судів дійти висновку щодо доведеності Відповідачем факту втручання 04.07.2017р. в роботу засобу обліку електричної енергії типу НІК 2303 АРПЗ заводський №0154957 за адресою АДРЕСА_1. випромінювачем, який здійснював випромінювання з частотою випромінювання 545, 165 МГц, яка перевищує гранично допустимі, що призвело до блокування роботи лічильника електроенергії, який знаходився на об'єкті ФОП Діденко О. О., та що призвело до неврахування цим приладом обліку електроенергії, спожитим обладнанням ФОП Діденко О. О.

Відповідно до частини 1 статті 78 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Оскільки при постановці питань в межах експертного електротехнічного дослідження № 16744 не були враховані технічні особливості конструкції лічильника електроенергії НІК 2303 АРПЗ, заводський номер № 0154957, висновки зазначеного дослідження не є достовірними і не приймаються до уваги колегією суддів.

Відповідні доводи Позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, щодо можливості прийняття висновків експертного електротехнічного дослідження № 16744 як достовірного доказу на підтвердження факту невтручання в роботу лічильника відхиляються колегією суддів з вищенаведених підстав.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає висновок місцевого господарського суду щодо відсутності належних та допустимих доказів порушення 04.07.2017р. ПКЕЕ з боку Позивача, а саме явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, таким, що не відповідає фактичним обставинам справи, приймаючи до уваги відповідні доводи апеляційної скарги, як обґрунтовані.

Доводи Позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, за якими він погоджується з висновками місцевого господарського суду відхиляються з вищенаведених мотивів.

Враховуючи вищевикладене, акт про порушення № 118026 є належним і допустимим доказом порушення Позивачем ПКЕЕ.

Відповідно до абзацу 4 пункту 3.12. Постанови № 18 від 26.12.2011р. Пленуму ВГСУ « Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» , під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Предметом позову є матеріально - правова вимога позивача про скасування оперативно - господарської санкції шляхом скасування рішення комісії по розгляду акта про порушення № 118028 від 04.07.2017р. ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго», оформленого протоколом № 4/15 від 18.04.2018р.

Верховний Суд України у постановах від 29.11.2010 № 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 № 2-28/2397-2010 визначив, що визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про електроенергетику», правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, пошкодження приладів обліку, порушення правил користування енергією.

Статтею 26 вказаного Закону , встановлено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору, укладеного з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність, зокрема, за порушення Правил користування електричною енергією ( Правила ПКЕЕ).

Згідно з п. 6.40 Правила користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 N 28 (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17.10.2005 N 910), (Правила ПКЕЕ) у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (Методика).

Пунктом 6.41 Правил встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Акт про порушення № 118028 має підписи представників ПАТ «ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО» Колодько А.В., Гордієнко В.В. та Ликачева О.Л. і відмітку про складання акту про не допуск і відмову від підпису споживача (а.с .47-48).

У сторін відсутній спір щодо повноважень представників ПАТ «ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО»

Умовами договору № 606367 сторони встановили, зокрема, відповідальність споживача перед постачальником.

Так згідно п.4.2.3. договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану відповідно до «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії , не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричної енергії» (затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №563) у разі таких дій або бездіяльності споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії , втручання в їх роботу , пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методикою.

Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території , забезпечує їх охорону та збереження. (п.4.2.4.)

Згідно «Акту розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін» (додаток 2 до договору), балансова належність електромереж та установок споживача - відповідача: АДРЕСА_1 (а.с.43)

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною (ст.237 Господарського кодексу України).

В Постанові Пленуму Вищого господарського суду України «Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання» від 16.12.2015 року № 3 зазначено, що для донарахування вартості електроенергії споживачу визначальним є факт порушення ним Правил; якщо ж особу порушника встановити неможливо, відповідає власник майна або особа, яка має інші речові права щодо цього майна.

Актом про порушення № 118028 від 04.07.2017р. зафіксовано (мовою оригіналу) «выявлены явные признаки вмешательства в параметры расчетного прибора учета электроэнергии с целью изменения его показаний -воздействие на счетчик электроэнергии НІК 2303АРП 3 зав.№0154957 радиочастотным излучением радиочастотным устройством, что приводит к недоучету электроэнергии. В шкафу имеется дів отверстия (одно с лицевой стороны, одно сверху шкафа). Потребитель отказался выдавать радиочасточтоное устройство.» (а.с. 47-48).

Методикою передбачено, що вона застосовується на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог Правил та в разі виявлення таких порушень Правил, зокрема, в разі «інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку» (підпункт 4 пункту 2.1 Методики).

Відповідно до частини 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, у суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Позивачем не наведено інших підстав позову .

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів доходить висновку про правомірність застосування ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» оперативно - господарської санкції у вигляді стягнення з Позивача вартості недооблікованої електроенергії у розмірі 174 502, 01 грн, задовольняючи апеляційну скаргу в повному обсязі.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, відповідно до пунктів 1,3,4 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, є підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині .

Оскільки, розглядаючи справу, господарський суд першої інстанції неповно з'ясував всі обставини справи, що призвело до невідповідності висновків, викладених в рішенні суду обставинам справи, рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення, про відмову в задоволені позовних вимог в повному обсязі.

Розподіл судових витрат у відповідності до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України підлягає зміні з віднесенням сплати судового збору на позивача.

Керуючись ст.ст. 270, 273, 275, 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" - задовольнити.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 14.08.2018 року у справі № 904/1855/17 - скасувати.

Ухвалити нове рішення:

В задоволенні позову Фізичної особи - підприємця Діденко Ольги Олегівни до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" про скасування оперативно-господарської санкції - відмовити.

Стягнути з Фізичної особи - підприємця Діденко Ольги Олегівни на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" 2643 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Зобов'язати господарський суд Дніпропетровської області видати відповідний наказ.

Касаційна скарга на судове рішення подається в порядку, визначеному статтею 288 ГПК України протягом двадцяти днів з дня виготовлення повного тексту постанови у відповідності до статті 233 ГПК України.

Повний текст постанови складено 26.12.2018 року.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.Г. Іванов

Суддя С.Г. Антонік