ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про зупинення провадження у справі

19 грудня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/244/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Таран С.В.,

суддів: Поліщук Л.В., Мишкіної М.А.,

при секретарі судового засідання І.М. Станковій,

за участю представників:

від Компанії "Комбест Сервісіз ЛТД" Корнелюк В.В.;

від ТОВ "Оздоровчий комплекс "Енергія" участі не брали;

від ОСОБА_2 участі не брали;

від ОСОБА_3 -участі не брали;

від ОСОБА_4 ОСОБА_5;

від ДП "Дитячий оздоровчий центр "Орлятко" ПП "Еліна"- участі не брали;

від ОСОБА_6 участі не брали;

від ПП Еліна - участі не брали;

розглянувши заяву представника ОСОБА_4 про відвід складу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду б/н від 19.12.2018 (вх.№108/18/Д7 від 19.12.2018) в апеляційному провадженні

за апеляційною скаргою Компанії «Комбест Сервісіз ЛТД»

на рішення Господарського суду Херсонської області від 17.09.2018, прийняте суддею Литвиновою В.В., м. Херсон, повний текст складено та підписано 26.09.2018,

у справі № 923/244/18

за позовом: Компанії «Комбест Сервісіз ЛТД»

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю «Оздоровчий комплекс «Енергія»

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, Дочірнього підприємства "Дитячий оздоровчий центр "Орлятко" Приватного підприємства "Еліна", ОСОБА_6, Приватного підприємства Еліна,

про визнання недійсними рішень загальних зборів учасників, договору змін до установчих документів і змін до відомостей про юридичну особу,

ВСТАНОВИВ:

У квітні 2018р. Компанія "Комбест Сервісіз ЛТД" звернулась з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Оздоровчий комплекс "Енергія" (далі- ТОВ "Оздоровчий комплекс "Енергія"), в якому з урахуванням викладеного у заяві б/н від 27.07.2018 (вх.№1537/18 від 01.08.2018), просила:

-визнати недійсним рішення ТОВ "Оздоровчий комплекс "Енергія", оформлене протоколом №9/29/11 від 29.11.2016;

-визнати недійсними та скасувати зміни до установчих документів ТОВ "Оздоровчий комплекс "Енергія", на підставі протоколу №9/29/11 від 29.11.2016, які були зареєстровані у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань 05.12.2016, номер запису: 18000296;

-визнати недійсними наступні рішення ТОВ "Оздоровчий комплекс "Енергія", недійсними і скасувати зміни до установчих документів і внесення змін до відомостей про юридичну особу, а саме:

державну реєстрацію змін до установчих документів юридичної особи; 19.12.2; державний реєстратор Андрєєва О.В.; Херсонська міська рада Херсонської області; зміна складу або інформації про засновників; здійснено на підставі рішень, оформлених протоколом від 15.12.2016;

державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи; 03.04.2; державний реєстратор Сидоров В.А.; Херсонська міська рада Херсонської області; зміна складу або інформації про засновників; здійснено на підставі рішень, оформлених протоколом №1/17 від 28.03.2017;

внесення змін до відомостей про юридичну особу, що не пов'язані зі змінами в установчих документах; 03.04.2; державний реєстратор Сидоров В.А.; Херсонська міська рада Херсонської області; зміна складу підписантів; здійснено на підставі рішень, оформлених протоколом № 1/17 від 28.03.2017;

-визнати недійсним рішення ТОВ "Оздоровчий комплекс "Енергія", оформлене протоколом №1/12/2017 від 29.12.2017 щодо відчуження корпоративних прав у розмірі 100 відсотків часток статутного капіталу Дочірнього підприємства "Дитячий оздоровчий центр "Орлятко" ТОВ "Оздоровчий комплекс "Енергія" та уповноваження виконавчого директора (підписанта) ТОВ "Оздоровчий комплекс "Енергія" ОСОБА_3 на прийняття участі у загальних зборах засновників Дочірнього підприємства "Дитячий оздоровчий центр "Орлятко"ТОВ "Оздоровчий комплекс "Енергія" ;

-визнати недійсним договір купівлі-продажу корпоративних прав від 29.12.2017, укладений між ТОВ "Оздоровчий комплекс "Енергія" та Приватним підприємством ЕЛІНА;

-визнати недійсними рішення, прийняті Дочірним підприємством "Дитячий оздоровчий центр "Орлятко" ТОВ "Оздоровчий комплекс "Енергія", та скасувати зміни до установчих документів, на підставі яких вчинена реєстраційна дія від 04.01.2018, номер запису: 5000292 (Державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи; державний реєстратор Андрєєва О.В.; Херсонська міська рада Херсонської області; зміна повного найменування, зміна скороченого найменування, зміна складу або інформації про засновників).

-визнати недійсними рішення ТОВ "Оздоровчий комплекс "Енергія", на підставі яких здійснені наступні реєстраційні дії:

державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи; 02.05.2; ОСОБА_9; Управління економічного розвитку Генічеської районної державної адміністрації; зміна складу або інформації про засновників;

державна реєстрація змін до установчих документів юридичної особи; 02.05.2; Маковецька О.А.; приватний нотаріус Маковецька О.А.; зміна місцезнаходження, зміна складу або інформації про засновників.

-повернути Компанію "Комбест Сервісіз ЛТД", ідентифікаційний код юридичної особи (номер компанії БВО): 1464071, місцезнаходження: Тридент Траст Кампані Лімітед, Тридент Чемберс, п/с 146, Роуд Таун, Тортола, Британські Віргінські острови, код реєстрації 1464071, до складу учасників ТОВ "Оздоровчий комплекс "Енергія", ідентифікаційний код юридичної особи: 24106269, з часткою у статутному капіталі 64,59%.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 17.09.2018 у справі №923/244/18 (суддя В.В. Литвинова) у задоволені позовних вимог відмовлено.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Компанія "Комбест Сервісіз ЛТД" звернулась з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області від 17.09.2018 у справі №923/244/18 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.11.2018 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження та в подальшому ухвалою суду від 19.11.2018 розгляд справи №923/244/18 призначено на 19.12.2018 о 12:00год.

У судовому засіданні 19.12.2018 представником ОСОБА_4 було заявлено відвід складу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду від розгляду справи №923/244/18, який викладений у заяві б/н від 19.12.2018 (вх.№108/18/Д7 від 19.12.2018).

Вказана заява мотивована тим, що колегією суддів апеляційної інстанції задоволено клопотання позивача про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, які, на думку заявника, долучені без надання позивачем доказів наявності поважних причин їх неподання до суду першої інстанції, а також тим, що судовою колегією протягом одного судового засідання чотири рази оголошувалась перерва, але при цьому було відхилено клопотання представника ОСОБА_4 про оголошення перерви з метою надання йому часу для отримання доказу (відповіді ТОВ «Турман експрес Логістікс» від 21.11.2018 на адвокатський запит ОСОБА_12.) і доказів надіслання його учасникам справи.

Крім того, заявник зазначає про те, що судова колегія чотири рази намагалися перервати надання пояснень представником третьої особи і жодного разу не перервала представника позивача, а запитання, які задавалися в ході розгляду справи та ствердження, які робили судді колегії вказують на те, що рішення по суті справи судом прийнято ще до виходу в нарадчу кімнату.

Частинами першою-третьою статті 35 Господарського процесуального кодексу України визначено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Відповідно до приписів статті 36 Господарського процесуального кодексу України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

Питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (частини перша-третя, сьома, восьма, одинадцята статті 39 Господарського процесуального кодексу України).

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб'єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об'єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "ОСОБА_13 проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні в справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об'єктивного критерію Суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими (рішення у справі "Білуха проти України", пункт 52).

Доводи, викладені заявником у заяві про відвід, не можна вважати об'єктивно обгрунтованими, оскільки вони не свідчать про упередженість та необ'єктивність колегії суддів у складі: головуючого судді Таран С.В., суддів Поліщук Л.В., Мишкіної М.А., безпосередньо та однозначно не вказують на їх особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до ОСОБА_4. або особисту прихильність до інших учасників справи.

Посилання заявника на задоволення колегією суддів клопотання позивача про долучення до матеріалів справи додаткових доказів, оголошення судовою колегією технічних перерв, відхилення клопотання заявника про оголошення перерви не свідчать про упередженість або необ'єктивність цих суддів. Викладене заявником у заяві про відвід вказує на його незгоду з вирішенням колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду процедурних питань, пов'язаних з рухом справи, тобто з процесуальними рішеннями колегії суддів, між тим відповідно до частини четвертої статті 35 Господарського процесуального кодексу України незгода сторони з процесуальними рішеннями суддів, думка суддів щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Доводи заявника стосовно того, що колегією суддів робились твердження, які вказують на прийняття колегією суддів рішення по суті до виходу в нарадчу кімнату не підтверджуються ні протоколом судового засідання від 19.12.2018, ні звукозаписом цього судового засідання.

Суб'єктивна думка представника ОСОБА_4 щодо характеру питань, які задавалися колегією суддів у судовому засіданні є оціночною і не може свідчити про наявність обгрунтованих сумнівів у безсторонності суду стосовно сторін у справі.

Враховуючи те, що ґрунтовних аргументів на доведення наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності колегії суддів у складі: головуючого судді Таран С.В., суддів Поліщук Л.В., Мишкіної М.А. заявником у заяві про відвід не наведено, суд дійшов висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Керуючись статтями 35, 38, 39, 232-236, 240, 281 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

УХВАЛИВ:

Визнати необґрунтованим заявлений представником ОСОБА_4 відвід складу колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду б/н від 19.12.2018 (вх.№108/18/Д7 від 19.12.2018).

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення та оскарженню не підлягає.

Повний текст ухвали складено та підписано 20.12.2018.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя М.А. Мишкіна

Суддя Л.В. Поліщук