СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" грудня 2018 р. Справа № 905/999/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Стойка О.В. , суддя Чернота Л.Ф.

за участю секретаря судового засідання Трубникової Ю.О.

за участю представників сторін

від прокуратури Ногіна О.М., посвідчення №032167 від 11.02.2015р.

від позивача не з'явився

від відповідача 1 Столяр О.П., адвокат, ордер ВН №064704 від 19.10.2018

від відповідача 2 Арзуманов Л.Л., директор (згідно ЄДРПОУ)

розглянувши у відкритому судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника прокурора Харківської області, м.Харків вх. №609 Д/3 на рішення господарського суду Донецької області від 06.09.18 (повний текст складено 14.09.2018 року у місті Харкові) у справі № 905/999/18 (суддя Величко Н.В.)

за позовом Заступника прокурора Донецької області, м.Маріуполь, Донецька область в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Національної академії аграрних наук України, м.Київ

до 1.Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України, сел. Гришине, Донецька область;

2.Приватного підприємства "Степ", м. Авдіївка, Донецька область

про визнання недійсними протоколу рішення тендерного комітету та договору

ВСТАНОВИЛА:

24.05.2018р. Заступник прокурора Донецької області звернувся до господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах - Національної академії аграрних наук України, м. Київ з позовом до Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України, сел. Гришине, Донецька область та Приватного підприємства «Степ», м. Авдіївка, Донецька область про:

- визнання недійсним протоколу- рішення №10 від 04.04.2018 тендерного комітету Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України про застосування переговорної процедури та обрання за результатом переговорів переможцем Приватне підприємство "Степ" з метою укладання договору про надання послуг, пов'язаних з виробництвом сільськогосподарської продукції;

- визнання недійсним укладеного за результатами переговорної процедури між Донецькою державною сільськогосподарською дослідною станцією Національної академії аграрних наук України та Приватним підприємством "Степ" договору від 10.04.2018 №10 про надання послуг з вирощування технічних та озимих культур на суму 13 592 008,07 грн. (т.1, а.с.5-18).

Справа була розглянута за правилами загального позовного провадження згідно ухвали суду від 04.06.2018р. справа № (т.1, а.с. 1-3).

Рішенням господарського суду Донецької області від 06.09.2018р. у задоволені позову відмовлено ( т.2, а.с.26-30).

Рішення суду мотивовано недоведеністю заявлених позовних вимог.

Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції дійшов висновку про наявність визначених п.3 ч.2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» умов для застосування тендерним комітетом Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції НААН України переговорної процедури при проведенні у квітні 2018 року закупівлі послуг, пов'язаних з виробництвом сільськогосподарської продукції.

Заступник прокурора Харківської області, м. Харків не погодився із зазначеним судовим рішення та в порядку ст. 24 Закону України «Про прокуратуру» звернувся з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та процесуального права, неповне з»ясування обставин, що мають значення для справи, просив скасувати рішення господарського суду Донецької області від 06.09.2018р. у даній справі та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги заступника прокурора Донецької області задовольнити повністю (т.2, а.с.48-54).

Апелянт зазначає, що відповідно до положень п.3 ч.2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток, в тому числі у разі нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов'язаних з негайною ліквідацію наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам.

На думку апелянта, у порушення ст. ст. 73,76,77 ГПК України суд першої інстанції послався на неналежні та недопустимі письмові докази, які не дозволяють встановити обставини, що входять до предмета доказування, а саме експертний висновок ДСНС України №2-2015 від 26.01.2015, лист ГУ ДСНС України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області №12/10/1437 від 28.03.2018 та інформаційну довідку Ясинуватської районної військово-цивільної адміністрації Донецької області № 02-55-179 від 14.03.2018р. Судом не взято до уваги, що у зазначених документах відсутнє посилання на обставини, які свідчать, що задоволення потреби відповідача-1 є способом негайної ліквідації наслідків надзвичайної ситуації соціального характеру, та сприяє відбудові зруйнованих житлових будинків, об'єктів інфраструктури, життєзабезпечення і соціальної сфери, відновленню нормальних умов життєдіяльності населення, припиненню загибелі та травмування цивільного населення. В експертному висновку ДСНС України у Донецькій області відсутнє посилання на конкретні території за межами населених пунктів Ясинуватського району.

Також, скаржник зазначає, що судом не надано належної оцінки обставинам справи, а саме у договорі визначено місце виконання робіт - територія Пісківської сільської ради Ясинуватського району Донецької області, яка підконтрольна Україні та розташована за межами населеного пункту. Таким чином, на думку апелянта, відсутні наслідки надзвичайної ситуації на території виконання робіт, які необхідно ліквідувати, а потреба в обробці сільськогосподарських угідь та отримання врожаю є реалізацією господарських відносин. Отже, відсутні визначені ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» умови для застосування переговорної процедури закупівлі.

Господарський суд в порушення ст. ст. 4, 53, 236 ГПК України безпідставно відхилив доводи прокурора щодо бездіяльності позивача у спірних правовідносинах та щодо наявності в прокурора процесуального права на звернення до господарського суду з даним позовом. При зверненні до суду з позовом прокурор вказав, що порушення інтересів держави вбачається у тому, що Донецькою державною сільськогосподарською дослідною станцією НААН України всупереч закону прийнято рішення про проведення переговорної процедури закупівлі на підставі п.3 ч.2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі», у зв'язку з чим порушено принцип максимальної ефективності та економії, недискримінації учасників, що не може призвести до протиправного витрачання коштів, унеможливити раціональне та ефективне їх використання.

Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.10.2018 року сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Зубченко І.В., Чернота Л.Ф.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 31.10.2018 року у справі №905/999/18 відкрито апеляційне провадження за поданою апеляційною скаргою та зобов'язано сторін до 14.11.2018р. надати суду відзив на апеляційну скаргу з доказами надсилання його копії та доданих до них документів іншим учасникам у справі (т.2, а.с.46-47).

15.11.2018 року на адресу Східного апеляційного господарського суду від Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції НААН України надійшов відзив №346 від 09.11.2018 на апеляційну скаргу (т.2 а.с. 71-76)..

У відзиві відповідач-1 просить апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області залишити без задоволення, а рішення господарського суду Донецької області від 06.09.2018 року №905/999/18 без змін.

Відповідач-1 вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, так як переговорна процедура була застосована відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Також у відзиві відповідач-1 вказує, що зі змісту апеляційної скарги вбачається, що її подано на захист порушених, на думку заступника прокурора, матеріальних інтересів держави, з підстав необґрунтованого застосування переговорної процедури закупівля та недотриманні визначеного законодавством принципу максимальної економії та ефективності, однак прокурором не було доведено навіть приблизної суми збитків, понесених державою внаслідок укладення зазначеного правочину на визначених сторонами умовах та встановлення їх невигідності для держави.

Відповідач-1 звертає увагу, що внаслідок укладення договору за результатами проведення переговорної процедури, було збільшено надходження до Державного бюджету за рахунок сплати податків (ПДВ) у сумі 1 820 490,00 грн. та отримано прибуток у розмірі 1 193 399,77 грн., очікується отримання прибутку у 2019 році у сумі 3 500 000,00 грн.

Тобто, за даних умов Донецька державна сільськогосподарська дослідна станція НААН України, як державна наукова установа, змогла відновити після тривалого часу воєнних дій свою наукову та господарську діяльність на виконання статутних завдань та державних програм, ніякого збитку державі нанесено не було.

19.11.2018 року на адресу Східного апеляційного господарського суду від Приватного підприємства «Степ» надійшла заява №123 від 13.11.2018 про закриття апеляційного провадження (т.2 а.с.93-94)..

У заяві відповідач-2 просив закрити апеляційне провадження у справі №905/999/18 у зв'язку з тим, що апеляційну скаргу підписано особою, яка не має права її підписувати, а саме заступником прокурора Харківської області Гончаренко А., який не був учасником судового процесу під час розгляду справи у суді першої інстанції.

У судовому засіданні 05.12.2018р. заява розглянута судом апеляційної інстанції без виходу до нарадчої кімнати. Колегія суддів дійшла висновку про відмову у її задоволенні у зв'язку з відсутністю підстав.

21.11.2018 року на адресу Східного апеляційного господарського суду від Національної академії аграрних наук України надійшов відзив №14-160 від 13.11.2018 на апеляційну скаргу (т.2, а.с.99-102).

У відзиві НААН України просить апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області залишити без задоволення, а рішення господарського суду Донецької області від 06.09.2018 року №905/999/18 без змін. Зазначає, що Національна академія аграрних наук України як орган, уповноважений управляти державним майном, у безпосередньому підпорядкуванні якої перебуває Донецька державна сільськогосподарська дослідна станція, вважає, що рішення господарського суду Донецької області є законним та обґрунтованим, а переговорна процедура була застосована відповідачем-1 відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 20.11.2018р. справу №905/999/18 призначено до розгляду на 05.12.2018р. о 10.00 год.

05.12.2018 року через канцелярію суду надійшло клопотання від відповідача-1 Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції НААН України про відкладення розгляду скарги у зв'язку з перебуванням директора Вінюкова О.О. у черговій відпустці з 03.12.2018 по 21.12.2018, відповідно до наказу від 28.11.2018 №46. Колегією суддів клопотання відхилено.

Відповідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, у зв'язку із знаходженням на лікарняному судді Зубченко І.В., змінено склад колегії суддів та сформовано наступний: головуючий суддя - Радіонова О.О., судді Стойка О.В., Чернота Л.Ф.

Позивач у судове засідання не з'явився, про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, про причину неявки суд не повідомив, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористався.

Прокурор у судовому засіданні підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі та просив суд її задовольнити у повному обсязі, рішення суду першої інстанції скасувати, прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

У судовому засіданні відповідач-1 та відповідач-2 проти апеляційної скарги заперечували, просили суд залишити її без задоволення, а рішення Господарського суду Донецької області від 06.09.2018р. по даній справі - без змін.

Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 ГПК України судом під час розгляду даної справи було здійснено повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши прокурора, відповідача-1 та відповідача-2, розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Відповідно до Статуту Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук (далі - Станція, відповідач 1), станція є державною, бюджетною, неприбутковою, науковою установою. Станція перебуває у віданні Національної академії аграрних наук України, як органу управління державним майном. Станція створена з метою докорінного поліпшення наукового забезпечення розвитку сільськогосподарського виробництва, спрямованого на збільшення виробництва продовольства в густонаселеній з великою кількістю промислових об»єктів та несприятливого екологічного стану Донецькій області (т.1 а.с.155-160).

Згідно зі Статутом Національної академії аграрних наук України (далі НААН, т.1 а.с.93) НААН утворює, реорганізує та ліквідовує наукові та інші установи, підприємства та організації, що перебувають у віданні НААН, з урахуванням норм Закону України «Про особливості правового режиму діяльності Національної академії наук України, національних галузевих академій наук та статусу їх майнового комплексу»; веде облік об»єктів майнового комплексу НААН, здійснює управління ними і контроль за ефективністю їх використання та збереженням, зокрема, закріплює майно НААН за науковими та іншими установами, підприємствами та організаціями, що перебувають у віданні НААН; ухвалює рішення про розподіл бюджетних коштів, головним розпорядником яких є НААН, розподіляє бюджетні кошти між відділеннями, науковими та іншими установами, підприємствами та організаціями, що перебувають в віданні НААН, контролює витрати коштів у наукових та інших установах, підприємствах та організаціях, що перебувають у віданні НААН.

Розпорядженням Національної академії аграрних наук України (позивача) №04-р від 12.03.2018 «Про внесення змін до спеціального фонду Державного бюджету на 2018 рік за КПКВК 6591060 Фундаментальні дослідження, прикладні наукові і науково-технічні розробки, виконання робіт за державними цільовими програмами і державним замовленням у сфері агропромислового комплексу, підготовка наукових кадрів, фінансова підтримка технічного забезпечення наукових установ, розвитку наукової інфраструктури та об'єктів, що становлять національне надбання» збільшено плановий обсяг спеціального фонду державного бюджету Донецькій ДСГДС НААН на 12000000,00грн., за джерелом надходження коштів 25010200 «Надходження бюджетних установ від додаткової (господарської) діяльності», за КЕКВ 2281 «Дослідження розробки, окремі заходи розвитку по реалізації державних (регіональних) програм» (т.1 а.с.146).

22.03.2018 відбулось засідання вченої ради Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України, оформлене протоколом № 6, якою прийнято «Програму з відновлення сільськогосподарських угідь ДДСДС НААН, що зазнали змін під впливом проведення АТО» (т.2 а.с.2).

Донецькою державною сільськогосподарською дослідною станцією Національної академії аграрних наук України, як замовником, 04.04.2018 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «PROZORRO» (https://prozorro.gov.ua), було оприлюднено форму річного плану закупівель на 2018 рік за №UA-P-2018-04-04-001330-a, якою передбачено закупівлю замовником послуг, пов'язаних з виробництвом сільськогосподарської продукції, код ДК 021:2015: 77110000-4 за переговорною процедурою, з бюджетним призначенням 13 592 008,00 грн., орієнтовний початок проведення процедури закупівлі квітень 2018 (т.1 а.с.25)

04.04.2018 Донецька державна сільськогосподарська дослідна станція Національної академії аграрних наук України (відповідач 1) надіслала запрошення до участі в переговорах щодо переговорної процедури закупівлі послуг, пов'язаних з виробництвом сільськогосподарської продукції за кодом ДК 021-2015-77110000-4 Державному підприємству «ДГ «Забойщик» ДДСДСНААН» та Приватному підприємству «СТЕП» (т.1 а.с.148, 149).

Оголошення про проведення закупівлі опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель «PROZORRO» за №UA-2018-04-04-000459-с, яким передбачено закупівлю замовником предмета закупівлі - послуг, пов»язаних з виробництвом сільськогосподарської продукції на 1500 га з очікуваною вартістю закупівлі 13592008,00грн. з ПДВ. Строк надання послуг замовником визначено 31.12.2018. Місце поставки або місце виконання робіт чи надання послуг - 86053, Україна, Донецька область, за межами населеного пункту на території Пісківської сільської ради Ясинуватського району Донецької області, с. Водяне, с. Сєверне (т.1 а.с.26-28).

Обґрунтуванням застосування переговорної процедури закупівлі вказано наступне: «Замовником прийнято рішення про застосування переговорної процедури закупівлі послуг, пов'язаних з виробництвом сільськогосподарської продукції за кодом ДК 021:20-4, згідно пп.3 п.2 ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі» на земельних ділянках, які знаходяться у постійному землекористуванні загальною площею 5467,23 га, які розташовані за межами населеного пункту на території Пісківської сільської ради Ясинуватського району Донецької області. На теперішній час виникла нагальна потреба в обробці 1500 га, а саме: 1000га під врожай соняшника 2018 року з повним циклом надання послуг; 500 га під посів озимої пшениці урожаю 2019 року, але дані земельні ділянки знаходяться в зоні бойових дій з незаконними збройними формуваннями, що підтверджується довідкою Ясинуватської районної військово-цивільної адміністрації Донецької області від 14.03.2018 №02-55-179. У зв'язку з тим, що земельні ділянки знаходяться в зоні бойових дій, це обмежує залучення господарюючих суб'єктів, які могли би надати послуги, пов'язані з виробництвом сільськогосподарської продукції, при цьому замовник не має технічної можливості самостійно обробляти вказані земельні ділянки, через знищення сільськогосподарської техніки та обладнання, через бойові дії в с. Піски. Єдиним можливим виконавцем є ПП «СТЕП», який знаходиться поблизу земельних ділянок замовника, що є економічно доцільним, ПП «СТЕП» має необхідну матеріально-технічну базу та обладнання, відповідний кваліфікований штат працівників».

Після проведення переговорної процедури закупівлі 04.04.2018 замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із учасником Приватним підприємством «СТЕП», що оформлено протоколом рішенням №10 від 04.04.2018 (т.1 а.с.29).

За результатами даної переговорної процедури закупівлі між відповідачем-2 (виконавець) та відповідачем-1 (замовник) 10.04.2018 укладено договір №10 про надання послуг з вирощування технічних культур (соняшник) на площі 1000га для отримання товарного соняшника врожаю 2018 року та озимих культур (пшениця) на площі 500 га для отримання товарного зерна врожаю 2019 року. Сума договору становить 13592008,07грн. (т.1 а.с.33)

Згідно п. 3.1 договору підприємство виконує свої зобов'язання за договором у встановлені агротехнічні строки. Початок надання послуг з 16.04.2018.

Договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами та діє до 31.12.2018, але в частині здійснення розрахунків до їх повного проведення (п. 8.1 договору).

Відповідачем 1 розміщено звіт про укладений вище договір UA-2018-04-04-000459-с на електронному майданчику "Держзакупівлі. Онлайн" (т.1 а.с.27-28,31).

Прокурор стверджував, що переговорна процедура закупівлі проведена відповідачем-1 з приводу закупівлі предмету - послуг, пов'язаних з виробництвом сільськогосподарської продукції із низкою порушень законодавства, а саме: із неправомірним обранням переговорної процедури закупівлі, необхідність якої не була обумовлена нагальністю у потребі здійснення закупівлі у зв'язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, а саме пов'язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам; з порушенням принципу максимальної ефективності та економії, недискримінації учасників, що може призвести до протиправного витрачання бюджетних коштів; що ПП «СТЕП» не відповідає кваліфікаційним вимогам замовника, переліченим у ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».

У сукупності вказані порушення вплинули на об'єктивність визначення переможця торгів та усунули належне конкурентне середовище серед учасників з метою обрання найбільш економічно вигідної пропозиції, що й стало підставою для звернення прокурора до суду з відповідним позовом.

Заслухавши прокурора, представників відповідачів, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні з огляду на наступне.

Спірні правовідносини регулюються нормами Цивільного кодексу України, Господарського процесуального кодексу України, Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 року №922-VII.

Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції на час виникнення спірних правовідносин) замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

За приписами ст. 11 цього Закону для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. Примірне положення про тендерний комітет та уповноважену особу (осіб) затверджується Уповноваженим органом.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно наказу №1 від 22.07.2016 Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції призначено провідного юрисконсульта Бєляєву Інну Володимирівну уповноваженою особою з питань організації та проведення процедур закупівель (т.1 а.с.139).

Наказом відповідача-1 від 29.07.2016 №2 затверджено Положення про уповноважену особу з питань організації та проведення процедур закупівель (т.1 а.с.140).

Відповідно до п. 2.10 вказаного Положення уповноважена особа: складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберіганні відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до вимог Закону; представляє інтереси замовника з питань, пов'язаних із здійсненням закупівель, зокрема під час перевірок і контрольних заходів, розгляду скарг і судових справ; надає і установлений строк необхідні документи та відповідні пояснення; аналізує виконання договорів, укладених згідно із Законом; здійснює інші дії, передбачені Законом, трудовим договором (контрактом) або розпорядчим рішенням замовника.

Судом першої інстанції встановлено, що замовник (відповідач-1) провів закупівлю шляхом переговорної процедури, передбаченої саме п.3 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі».

За умовами чч. 1, 2 ст. 12 Закону закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

Доводи апеляційної скарги про те, що підстави застосування переговорної процедури відсутні, суд апеляційної інстанції відхиляє виходячи з наступного.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону переговорна процедура закупівлі - це процедура, що використовується замовником як виняток і відповідно до якої замовник укладає договір про закупівлю з учасником після проведення переговорів з одним або кількома учасниками. Замовник під час проведення переговорів вимагає від учасника подання ним підтвердженої документально інформації про відповідність учасника кваліфікаційним вимогам відповідно до статті 16 цього Закону.

За приписами п.3 ч.2 ст. 35 Закону переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі: нагальної потреби у здійсненні закупівлі у зв'язку з виникненням особливих економічних чи соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовниками строків для проведення тендеру, а саме пов'язаних з негайною ліквідацією наслідків надзвичайних ситуацій, а також наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам. Застосування переговорної процедури закупівлі в таких випадках здійснюється за рішенням замовника щодо кожної процедури.

Частиною 3 ст. 35 Закону встановлено, що за результатами проведених переговорів з учасником (учасниками) замовник приймає рішення про намір укласти договір. Повідомлення про намір укласти договір обов'язково безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу протягом одного дня після прийняття рішення та повинно містити: найменування та місцезнаходження замовника; найменування, кількість товару та місце його поставки, вид робіт і місце їх виконання або вид послуг та місце їх надання; строки поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; найменування, місцезнаходження та контактні телефони учасника (учасників), з яким проведено переговори; ціну пропозиції; обґрунтування застосування переговорної процедури. Замовник має право укласти договір про закупівлю за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 днів (п'ять днів - у разі застосування переговорної процедури закупівлі з підстав, визначених пунктом 3 частини другої цієї статті, а також у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передання та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок та маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо - та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення та послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування) з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Із положень статті 35 Закону України «Про публічні закупівлі» вбачається, що застосування переговорної процедури можливо лише у двох випадках:

- при наявності надзвичайної ситуації та необхідності негайної ліквідації її наслідків;

- у зв'язку з наданням у встановленому порядку Україною гуманітарної допомоги іншим державам.

З матеріалів справи вбачається, що листом №12/10/1437 від 28.03.2018 Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Донецькій області повідомлено, що на виконання ст.11 Постанови Кабінету Міністрів України від 24.03.2004 №368 «Про затвердження Порядку класифікації надзвичайних ситуацій від 16.02.2015 №25/01-15, затверджено факт виникнення на території Донецької та Луганської областей надзвичайної ситуації Державного рівня, соціального характеру (експертний висновок ДСНС України №2-2015 від 26.01.2015 вих. №02-1102/162), дана надзвичайна ситуація на теперішній час триває. Остаточне рішення (експертний висновок) ДСНС є підставою для здійснення інших заходів щодо реагування на надзвичайну ситуацію відповідно до законодавства (т.1 а.с.69).

Також, матеріали справи містять експертний висновок ДСНС України №2-2015 від 26.01.2015, протокол засідання експертної комісії з визначення рівнів та класів надзвичайних ситуацій №24-15 від 25.01.2015 з додатком (інформація стосовно надзвичайної ситуації, що сталася на території Донецької та Луганської областей, спричиненої протиправними діями терористичного спрямування (т.1 а.с.70-75).

Згідно інформаційної довідки №02-55-179 від 14.03.2018 Ясинуватської районної військово-цивільної адміністрації Донецької області земельні ділянки загальною площею 5468,23га, які є у постійному землекористуванні Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції Національної академії аграрних наук України та розташовані за межами населеного пункту на території Пісківської сільської ради Донецької області знаходяться у зоні бойових дій з незаконними збройними формуваннями (т.1 а.с.150).

Відповідно до листа №14898АТО від 08.12.2017 Штабу антитерористичної операції на території Донецької та Луганської областей за результатами опрацювання питання щодо можливості доступу Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції НААН України на поля для проведення сільськогосподарських робіт, які територіально знаходяться біля с. Сєверне, Ясинуватського району, враховуючи розташування зазначених полів до лінії розмежування повідомлено, що гарантування безпеки для проведення сільськогосподарських робіт на вказаних полях можливе лише після проведення повної перевірки місцевості на наявність вибухонебезпечних предметів (суцільного розмінування), що потребує залучення достатніх сил та засобів (груп розмінування), а також значного терміну часу. Доступ до використання зазначених полів для проведення сільськогосподарських робіт можливий, але без гарантій безпеки під час виконання робіт (т.1 а.с.151).

Таким чином, висновок господарського суду про те, що факт виникнення на території Донецької та Луганської областей надзвичайної ситуації соціального характеру Державного рівня підтверджується наявними в матеріалах справи доказами, зокрема, експертним висновком ДСНС України №2-2015 від 26.01.2015, відповідає фактичним обставинам справи та не спростовано скаржником.

Відповідно до протоколу засідання вченої ради Донецької державної сільськогосподарської дослідної станції НААН України від 22.03.2018 № 6 прийнято Програму з відновлення сільськогосподарських угідь ДДСДС НААН, що зазнали змін під впливом проведення АТО (т.2 а.с.2).

Підставою для прийняття цієї програми стала складна геобіологічна ситуація, характерні ґрунти Східної частини Північного степу чорноземи типові під впливом важких артилерійських снарядів змінили профільну структуру біокосних тіл. Результати ґрунтового обстеження підтверджують необхідність проведення точкової рекультивації. У зв'язку з наведеним виникла актуальна наукова проблема розробки теоретичних та практичних основ відновлення техногенних ландшафтів Донеччини до рівня природних з метою підвищення рівня екологічної безпеки навколишнього середовища та економічного використання рекультивованих територій у сільському господарстві.

За поясненнями НААН та відповідача-1, які надавались у суді першої інстанції, виділення додаткового фінансування у березні 2018 року, обмеженість агротехнічними строками, відсутність у відповідача-1 відповідної сільськогосподарської техніки через її знищення під час проведення антитерористичної операції в с. Піски, виникнення особливих економічних та соціальних обставин, що унеможливлюють дотримання замовником строків для проведення тендеру, обмеженість через бойові дії залучення господарюючих суб'єктів, які могли б надати послуги, пов'язані з виробництвом сільськогосподарської продукції, стали підставою для прийняття рішення про застосування переговорної процедури.

Матеріали справи свідчать, що замовником (відповідачем-1) було запрошено двох учасників до участі у переговорах, однак на призначену дату переговорів з'явився лише відповідач-2, який став учасником переговорів. Тобто твердження прокурора про порушення замовником принципу добросовісної конкуренції серед учасників спростовуються встановленими господарським судом обставинами, як це передбачено ст. 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

Статтею 16 названого Закону встановлено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Прокурор посилався на те, що відповідач-2 не відповідає критеріям, визначеним статтею 16 Закону України «Про публічні закупівлі». На підтвердження таких доводів надано лист №11-13-2/2813-18 від 28.03.2018 Головного управління Держпраці у Донецькій області, в якому управління повідомило, що в період з 01.01.2015 по теперішній час реєстрація великотоннажних та інших технологічних транспортних засобів, що не підлягають експлуатації на вулично-дорожній мережі загального користування за ПП «СТЕП» не здійснювалось.

У цьому листі також зазначено, що надати інформацію про наявність на території с. Піски, м. Авдіївка, Ясинуватського та Красноармійського районів підприємців та суб'єктів господарювання, за якими зареєстрована техніка та механізми для оброблення землі неможливо, у зв'язку з тим, що пошук можливо здійснити за наявністю коду платника податків згідно з ЄДРПОУ або повного найменування юридичної особи або ПІБ фізичної особи. Використати архівні дані до початку 2015 року неможливо у зв'язку з тим, що архів теруправління залишився у м. Донецьк, в зоні, не підконтрольній українській владі.

З урахуванням викладеного, суд першої інстанції обґрунтовано не прийняв до уваги лист Головного управління Держпраці у Донецькій області, оскільки він не свідчить про те, що відповідач-2 взагалі не мав і не має техніки та механізмів для оброблення землі. Крім того, чинне законодавство не містить положень щодо використання при здійсненні певної господарської діяльності виключно власного майна (машин і механізмів) з конкретним роком випуску і заборони щодо використання, наприклад, майна отриманого у користування на підставі цивільно-правових угод.

Доводи прокурора спростовані наявними в матеріалах справи документами, які підтверджують наявність у відповідача-2 техніки, зокрема: договір купівлі-продажу №1/06/02 від 06.02.2018 з видатковою накладною № 3 від 08.02.2018 на придбання ВЕГА-8 Сівалка з сигналізацією; договір купівлі продажу №43/9 505 від 24.03.2017 з видатковою накладною від 24.03.2017 на придбання Трактору Беларус-892 з комплектом ЗІП; договір купівлі-продажу №43/299 564 від 06.02.2018 з видатковою накладною від 13.02.2018 на придбання Трактору Беларус-892; договір купівлі-продажу транспортного засобу №01/080417-39 від 08.04.2017 з видатковою накладною від 29.03.2017; договір позички транспортних засобів від 26.10.2016; видаткову накладну №5 від 12.02.2018, №8147 від 09.09.2013; свідоцтва про реєстрацію машин (розкидачів добрив, колісних тракторів, сівалок-зірнових, культиватору, зернозбирального, комарки самохідної, комбайну зернозбирального, т.1 а.с.181-200).

Також, згідно довідки ПП «СТЕП» №57 від 19.06.2018 на підприємстві працює: трактористів 10 чол., водіїв 3 чол. (т.1 а.с.207).

Таким чином, доводи прокурора щодо невідповідності ПП «СТЕП» кваліфікаційним вимогам замовника спростовуються матеріалами справи.

Згідно п. 8 Статуту відповідача-1, станція створена з метою докорінного поліпшення наукового забезпечення розвитку сільськогосподарського виробництва, спрямованого на збільшення виробництва продовольства в густонаселеній з великою кількістю промислових об'єктів та несприятливого екологічного стану Донецькій області.

За твердженнями Національної академії аграрних наук України, в інтересах якої подано позов, та відповідача -1, з якими погоджується суд, спірна закупівля і укладений за її наслідками договір відповідають меті виконання статутних завдань замовника (відповідача-1), земельні ділянки використовуються за своїм прямим призначенням вирощування сільськогосподарської продукції, а вирощена сільськогосподарська продукція буде направлена на потреби суспільства та держави. Надані послуги оплачуються за рахунок спеціального фонду бюджету, який відповідач заробляє самостійно (згідно розділу 4 Статуту), інших джерел фінансування Станція не має. ПП «СТЕП» розташовано поряд з землями замовника, що додатково економить кошти на доставку техніки, добрив, насіння до місця надання послуг.

Матеріали справи свідчать, що особовим складом піротехнічного відділення, відповідно до наказів начальника Аварійно-рятувального загону спеціального призначення ГУ ДСНС України у Донецькій області за заявкою ДПРЗ ГУ ДСНС України у Донецькій області, виконані роботи з розмінування місцевості у Ясинуватському районі, с. Северне, у полі та біля зруйнованого току, про що складено відповідні акти виконаних робіт з розмінування місцевості від 22.04.2018, від 07.05.2018, від 11.05.2018, від 20.05.2018 та які погоджені керівником військово-цивільної адміністрації м. Авдіївка Донецької області та затверджені начальником АРЗ СП ГУ ДСНС України у Донецькій області (т.2 а.с.13-16).

Посилання прокурора на факт укладення 20.03.2018 такого самого договору з тим же учасником, та його подальше розірвання 30.03.2018 додатковою угодою, судом до уваги не прийнято, оскільки, по-перше, такі обставини не стосуються предмету спору в даній справі, а по-друге, сторони на власний розсуд обирають умови договорів, строк їх дії та підстави для припинення взаємних прав та обов'язків за такими договорами.

Доводи прокурора щодо порушення принципів максимальної ефективності та економії, недискримінації учасників, що може призвести до протиправного витрачання бюджетних коштів, унеможливити раціональне та ефективне їх використання, не підтверджено належними доказами та є його припущенням.

Як вбачається зі змісту заявленого позову його подано на захист порушених, на думку прокурора, матеріальних інтересів держави, з підстав необґрунтованого застосування переговорної процедури закупівлі та недотриманні визначеного законодавством принципу максимальної економії та ефективності, а отже задоволенню такого позову мало б передувати доведення прокурором щонайменше приблизної суми збитків понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонами умовах та встановлення їх невигідності для держави.

Втім, під час розгляду судом першої інстанції справи прокурором не було надано доказів та не надано фактів щодо наявності інших потенціальних учасників закупівлі, які могли б задовольнити потреби відповідача-1 за менші кошти, наявності на ринку на той час аналогічних послуг за більш вигідними ціновими пропозиціями, незважаючи на те, що вказане є невід'ємною частиною для висновку про порушення прав держави, та, відповідно, про можливість задовольнити заявлені у справі вимоги із вказаних підстав.

Окрім цього, укладення договору з порушенням зазначеного принципу не визначається Законом України "Про публічні закупівлі" як правова підстава для визнання такого договору недійсним, а може бути підставою для застосування відповідальності до членів тендерного комітету замовника чи уповноваженої особи, що визначено ст. 38 Закону. За порушення вимог, установлених цим Законом в частині прийнятих рішень, вибору і застосування процедур закупівлі, відповідальність несуть члени тендерного комітету або уповноважена особа (особи) персонально.

Згідно зі ст. 18 Закону України «Про публічні закупівлі», скарги щодо укладених договорів про закупівлю розглядаються в судовому порядку.

Відповідно до п. 2.1. постанови Пленуму Вищого господарського суду України №11 від 29.05.2013р. "Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними", вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Правочин може бути визнаний недійсним лише з підстав, визначених законом. При вирішенні спору про визнання правочину недійсним з даної підстави, необхідно встановити, у чому конкретно полягає невідповідність (суперечність) вимогам закону даного правочину.

При розгляді справ про визнання правочинів недійсними повинні застосовувати норми матеріального права, якими регулюються відповідні відносини, та на підставі цих норм вирішувати справу. Відповідність чи невідповідність правочину вимогам законодавства має оцінюватися відповідно до законодавства, яке діяло на момент вчинення оспорюваного правочину.

Підстави для визнання недійсним договору про закупівлю передбачені статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якої Договір про закупівлю є нікчемним у разі: його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Отже, як вірно зазначено судом першої інстанції при укладенні договору № 10 від 10.04.2018 вимоги вищезазначених статей не порушено, відповідно, підстави для визнання недійсним оскаржуваного договору відповідно до вимог ст. 37 Закону у суду відсутні.

Виходячи з вищенаведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про те, що прокурор посилаючись на інші обставини порушення процедури закупівлі не обґрунтував їх негативні наслідки для особи, в інтересах якої останній звернувся, з огляду на що такі обставини не можуть бути оцінені судом як підстава для задоволення позовних вимог, а також не довів порушення прав позивача у справі.

Таким чином, висновок суду про відмову у задоволенні позову суд апеляційної інстанції вважає правомірним та таким, що відповідає обставинам справи.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновок місцевого господарського суду, тому підстав для її задоволення не має, оскаржуване рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому повинно бути залишено без змін.

Розподіл судових витрат здійснюється відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Заступника прокурора Харківської області, м. Харків на рішення господарського суду Донецької області від 06.09.2018 року у справі №905/999/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 06.09.2018 року у справі №905/999/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Східний апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано впродовж п'яти днів.

Головуючий суддя О.О. Радіонова

Суддя О.В. Стойка

Суддя Л.Ф. Чернота