СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" грудня 2018 р. Справа №922/1399/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Слободін М.М., суддя Терещенко О.І.,

при секретарі Довбиш А.Ю.,

за участю представників:

позивача ОСОБА_1, за довіреністю №ДР-36-0218 від 23.02.2018 року, свідоцтво ДН№4947 від 27.12.2017 року; ОСОБА_2, за довіреністю №ДР-35-0218 від 23.02.2018 року, свідоцтво ДН№4925 від 27.12.2017 року;

відповідача (в режимі відеоконференції) ОСОБА_3, посвідчення №6113/10 від 07.07.2012 року, за довіреністю №272-У від 26.12.2017 року;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», м.Київ, (вх.№949Х/1-40) на рішення Господарського суду Харківської області від 26.09.2018 року по справі №922/1399/17,

за позовом Публічного акціонерного товариства «Харківгаз», м.Харків,

до Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» в особі Регіонального виробничого управління «Харківавтогаз» ДП «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України», м.Харків,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комінальних послуг, м.Київ,

про стягнення 694148,28 грн.,-

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2017 року Публічне акціонерне товариство «Харківгаз» звернулось до Господарського суду Харківської області з позовом до Дочірнього підприємства «Укравтогаз» НАК «Нафтогаз України» в особі Регіонального виробничого управління «Харківавтогаз» ДП «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) обєму природного газу за період з грудня 2016 року по лютий 2017 року в розмірі 694148,28 грн.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 26.09.2018 року у справі №922/1399/17 (повний текст складено 05.10.2018 року, суддя Шарко Л.В.) позовні вимоги задоволено повністю.

Стягнуто з Дочірнього підприємства «Укравтогаз» НАК «Нафтогаз України» в особі Регіонального виробничого управління «Харківавтогаз» ДП «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» на користь Публічного акціонерного товариства «Харківгаз» вартість необлікованого (донарахованого) обєму природного газу за період з грудня 2016 року по лютий 2017 року в розмірі 694148,28 грн. та судовий збір у сумі 10412,22 грн.

Дочірнє підприємство «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилося та звернулося до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне зясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить:

- скасувати рішення Господарського суду Харківської області від 26.09.2018 року та прийняти нове судове рішення, яким у позові відмовити в повному обсязі;

- долучити до матеріалів справи новий доказ, який неможливо було подати до суду першої інстанції, а саме акт НКРЕКП від 28.09.2018 року №330, складений за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання субєктом господарювання вимог законодавства та ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розділу природного газу м.Харків стосовно проведення перевірки ПАТ «Харківгаз»;

- покласти на позивача в повному обємі судові витрати, повязані з розглядом справи, в тому числі з проведення комплексної судової експертизи, що була призначена ухвалою суду від 11.07.2017 року.

В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що:

- позовна заява не відповідає вимогам діючого законодавства України, що є порушенням ст.ст. 80, 161, 162, 166 Господарського процесуального кодексу України;

- висновки суду та твердження позивача щодо непридатності роботи ВОГ та його складових частин, в тому числі з діапазоном вимірювань 2,5-2500 кгс/м2 є непідтвердженими;

- невірними є посилання щодо повідомлення про проведення перевірки 30.11.2016 року, а також висновки щодо такої перевірки дата проведення, правомірність та оформлення результатів;

- місцевим господарським судом не вивчено, не враховано при прийнятті рішення і не надано правової оцінки результатам Висновку судової комплексної комісійної інженерно-технічної та електротехнічної експертизи №23234/9364, проведеної на вимогу суду Харківським науково-дослідним інститутом судових-експертиз ім.засл. проф. ОСОБА_4;

- наголошувалося на недопустимості і неможливості прийняття висновків викладених у листі ТОВ «ДП «Укргазтех» №103/10 від 28.10.2016 року, однак судом першої інстанції такі твердження проігноровані;

- судом не враховано, не надано обґрунтування чи правової оцінки тому, що вузол обліку газу вимірювального комплексу «Флоутек-ТМ» зав.№1-2230 встановлений на обєкті відповідача АГНКС-3 м.Харків у відповідності до проектно-виконавчої документації на реконструкцію вузла обліку газу на відповідність комплексу стандартів ДСТУ ГОСТ 8.586.(1…5)-2009, яку виконано ТОВ «Техносервіс ЛТД» та погоджено позивачем;

- не враховано і не надано оцінки наявним в матеріалах справи доказам, які вказують, що в паспортах АЧСА.406231.003 ПС «Перетворювач вимірювальний багато параметричний ПМ-ЗН» на перетворювачі вимірювальні багатопараметричні ПМ-ЗН зав. №1048 та зав. №1047 заводом виробником ТОВ «ДП Укргазтех» змінені межі допустимої зведеної похибки при перетворені диференціального тиску в 2,5-2500 кгс/м2.

- при прийнятті оскаржуваного рішення не враховано, що донарахування вартості необлікованого (донарахованого) обєму природного газу за період з грудня 2016 року по лютий 2017 року в розмірі 694148,28 грн. можливо лише відповідно до Розділу ХІ глави 5 Кодексу газорозподільних систем, а саме на підставі належним чином складеного акту про порушення, який наразі складено з порушеннями;

- не було досліджено та враховано специфіку роботи обладнання ВОГ, а саме фактичний рух природного газу відбувається як в напрямку до газо споживаючого обладнання, а саме компресорної установки типу 4HR3 KN-200/210-5-249 WLK (прямий потік газу трубопровід №1), так і в напрямку від компресорної установки типу 4HR3 KN-200/210-5-249 WLK до мереж позивача (зворотній потік газу трубопровід №2). Тобто, позивач не надав суду доказів того, що природний газ, що рухається в зворотному напрямку, споживається газо споживаючим обладнанням компресорними установками типу 4HR3KN-200/210-5-249 WLK, а саме їх потужність позивач використав під час проведення донарахувань обємів природного газу за грудень 2016 року, січень та лютий 2017 року;

- порушено норми матеріального права, а саме абз.2 п.6 глави 6 Гозділу Х Кодексу газорозподільних систем не надано оцінки факту відсутності спожитого відповідачем необлікованого (або частково облікованого) обєму природного газу;

- не надано оцінки доказу, наявному в матеріалах справи листу НКРЕКП №589/16/7-18 від 19.01.2018 року з розясненнями, які доводять неправомірність дій позивача по проведенню донарахувань обємів природного газу за грудень 2016 року, січень та лютий 2017 року.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.11.2018 року відкрито апеляційне провадження, призначено справу до розгляду, а також встановлено учасникам справи строк на протязі якого вони мають право подати відзиви на апеляційну скаргу та документи в обґрунтування своїх вимог і заперечень.

23.11.2018 року від ПАТ «Харківгаз» надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№1507), в якому зазначає, що згодне з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об'єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення норм права, у звязку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

До початку судового засідання 12.12.2018 року від відповідача надійшло клопотання (вх.№2265), в якому він просить суд приєднати до матеріалів справи №922/1933/17 новий доказ, а саме постанову НКРЕКП від 30.11.2018 року №1590 «Про накладення штрафу на ПАТ «Харківгаз» за порушення Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу та здійснення заходів державного регулювання».

Розглянувши вказане клопотання, колегія суддів зазначає, що відповідна постанова прийнята після прийняття місцевим господарським судом рішення у даній справі.

Згідно пункту 5 Порядку розгляду справ про адміністративні правопорушення та накладення адміністративних стягнень, затвердженого Національною комісією, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг 13.07.2017 року за №920 постанову може бути оскаржено до суду особою, щодо якої її винесено, у порядку, визначеному Кодексом адміністративного судочинства України, з особливостями, встановленими Кодексом. Скарга на постанову може бути подана протягом десяти днів з дня винесення постанови. Особа у разі оскарження постанови у справі про адміністративне правопорушення протягом пяти днів повідомляє НКРЕКП про оскарження цієї постанови. Постанова НКРЕКП про накладення адміністративного стягнення набирає законної сили після закінчення строку оскарження цієї постанови.

Наразі, відповідна постанова оскаржена ПАТ «Харківгаз» до адміністративного суду у належні строки, що підтверджується ухвалою Окружного адміністративного суду м.Києва у справі №640/20941/18 про відкриття провадження, а отже в силу приписів вищевказаного нормативно-правового акту така постанова не набрала законної сили, а отже не можу бути доказом у справі.

Таким чином, колегія суддів відзначає, що відповідно до вимог Інструкції з діловодства в господарських судах України, надані відповідачем документи за клопотанням від 12.12.2018 року (вх.№2265) долучені до матеріалів справи, однак розгляд справи по суті здійснюється без їх урахування.

Ухвалою суду від 28.11.2018 року з метою дотримання принципів судочинства в господарському процесі та з метою повного та всебічного розгляду справи по суті, зважаючи на відсутність представника апелянта в судовому засіданні, у розгляді справи оголошено перерву.

Після перерви, розгляд справи 12.12.2018 року продовжено та представник відповідача підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги і наполягав на її задоволені.

Представники позивача проти позиції апелянта заперечували з підстав викладених у відзиві.

Ухвала суду від 28.11.2018 року про оголошення перерви була направлена на адресу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору рекомендованим листом 29.11.2018 року за адресою, зазначеною в апеляційній скарзі і отримана нею 03.12.2018 року, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення, яке долучено до матеріалів справи. Однак, представник третьої особи в судове засідання не зявився, про причини не з'явлення суд не повідомив.

Згідно ч.12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представника позивача, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

ПАТ «Харківгаз», як підприємство, що здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі виданої НКРЕКП України ліцензії №789 від 13.03.2015 року (переоформлено рішенням НКРЕКП України №2284 від 08.09.2015 року), є оператором ГРМ.

Правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України встановлені Кодексом газорозподільних систем (надалі - Кодекс ГРМ), затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 року за №2494, зареєстрованого в МЮУ 06.11.2015 року за №1379/27824.

Кодекс газорозподільних систем визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу.

Дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників (розділ 1 глава 1 п.1 Кодексу).

Відповідно до п. 1 розділу з глави VI Кодексу газорозподільних систем споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов'язані укласти договір розподілу природного газу з оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об'єкт.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем договір на приєднання до газорозподільної системи/договір - це письмова угода між оператором газорозподільної системи та замовником послуги з приєднання, яка укладається відповідно до вимог розділу V та за формою, наведеною в цьому Кодексі, визначає їх правовідносини під час виконання приєднання об'єкта замовника до газорозподільної системи, яка на законних підставах перебуває у власності чи користуванні (у тому числі в експлуатації) оператора газорозподільної системи.

Відповідно до п.3 глави 3 розділ VI Кодексу газорозподільних систем договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного Кодексу України за формою типового договору розподілу природного газу.

Згідно з п. 4 глави 3 розділу VI Кодексу газорозподільних систем договір розподілу природного газу між оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті регулятора та оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Відповідно до Кодексу газорозподільних систем оператор газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) - суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно-технологічного управління.

Типовий договір розподілу природного газу затверджено Постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015 року. Зазначений договір розподілу природного газу оприлюднено на офіційному сайті комісії, сайті позивача в мережі інтернет.

28.01.2016 року між ПАТ «Харківгаз» (позивач у справі) та Регіональним виробничим управлінням «Харківавтогаз» Дочірнього підприємства «Укравтогаз» НАК «Нафтобаз України» (відповідач у справі) укладено договір розподілу природного газу, який є договором приєднанням, на невизначений строк. Факт приєднання відповідача до умов договору (акцептування договору) підтверджується підписанням відповідачем заяви-приєднання №0942112R35УP016 від 01.01.2016 року (т.1, а.с. 16).

Відповідно до умов розділу II Типового договору розподілу природного газу позивач зобовязався надати відповідачу послугу з розподілу природного газу, а відповідач прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором. Обовязковою умовою надання відповідачу послуги з розподілу природного газу є наявність у споживача обєкта, підключеного в установленому порядку до газорозподільної системи.

Відповідно до положень пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем комерційний облік природного газу визначення обємів (обсягів) передачі та розподілу (споживання/постачання) природного газу в точках комерційного обліку на підставі даних комерційних вузлів обліку та інших регламентних процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Відповідно до положень глави 1 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем комерційний облік природного газу в газорозподільній системі організовується та здійснюється з метою визначення повної та достовірної інформації про обєми (обсяги) природного газу, які надійшли до ГРМ від суміжних субєктів ринку природного газу (ГДП, ВБГ, оператора ГТС), та обєми (обсяги) природного газу, які розподілені (передані) з ГРМ підключеним до неї споживачам і суміжним операторам ГРМ, та подальшого використання інформації у взаємовідносинах між субєктами ринку природного газу, у тому числі для взаєморозрахунків між ними.

Фактичний обєм надходження природного газу до/з ГРМ (у тому числі по обєктах споживачів) за певний період визначається в точках комерційного обліку (на межі балансової належності) на підставі даних комерційних вузлів обліку, встановлених в точках вимірювання, та інших регламентованих процедур у передбачених цим Кодексом випадках.

Забороняється здійснювати приймання-передачу природного газу до/з ГРМ без організації в точці вимірювання комерційного вузла обліку, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 7.2 договору оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу газорозподільних систем встановлено, що суб'єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

Пунктом 9 глави 2 розділу ІХ Кодексу газорозподільних систем встановлено, що у разі виникнення між суміжними субєктами ринку газу (крім споживачів) спірних питань щодо результатів вимірювань обєму газу або технічних та метрологічних характеристик ЗВТ сторони (або одна зі сторін) мають право вимагати проведення експертизи ЗВТ та/або пломб, перевірки метрологічних характеристик ЗВТ (експертної чи позачергової повірки) у порядку, визначеному цим Кодексом.

Як вбачається з матеріалів справи, за адресою: Харківська область, Харківський район, с. Лідне, вул. Кисляк, 210, розташований обєкт відповідача АГНКС-3, на якому встановлено вимірювальний комплекс «Флоутек-ТМ» заводський номер 1-2230 з використанням перетворювача тиску ПМ-З з діапазоном вимірювання диференційного тиску від 2,5 до 2500кгс/м2. Згідно паспортних даних діапазон вимірювання диференційного тиску складає від 63 до 6300 кгс/м2. Свідоцтво про повірку №0154Р/022 даного вимірювального комплексу видано 07.08.2015 року.

22.08.2016 року працівниками ПАТ «Харківгаз» було здійснено перевірку ВОГ на РВУ «Харківавтогаз», результати якої оформлені актом від 22.08.2016 року (т.3, а.с. 34). У результаті перевірки встановлено, що ВОГ який встановлений на об'єкті споживача не може вважатись комерційним на підставі того, що облік природного газу по зворотному потоку не відповідає технічним умовам та протоколу розрахунку.

Крім того, в акті було зазначено, про те, що ВОГ не відповідає ДСТУ ГОСТ 8.586.(1…5)-2009, у зв'язку із відсутністю застосування інверсійної (реверсівної) діафрагми на прямому та зворотному потоках для комерційного ВОГ. В акті зазначено, що в первинному свідоцтві від 05.08.2013 року про повірку вимірювального комплексу Флоутек-ТМ-11-22 зав. №1-2230, атестацію вимірювального перетворювача ПМ-ЗН проведено в діапазоні 63-6300 кгс/кв.м, а за свідоцтвом про повірку від 07.08.2015 року проведено в діапазоні 2,5-2500 кгс/кв.м, тобто проведена конфігурація не відповідає первинним даним.

У зв'язку із зазначеним, ПАТ «Харківгаз» зобов'язало РВУ «Харківавтогаз» провести реконструкцію вузла обліку газу та склало акт про порушення від 22.08.2016 року (т.3, а.с. 33).

ТОВ «ДП Укргазтех» (виробник вимірювального комплексу «Флоутек ТМ») у листі №103/10 від 28.10.2016 року (т.1, а.с. 19) на звернення позивача від 25.10.2016 року №4881 (т.1, а.с. 19) зазначило, що максимально можливий діапазон вимірювання перепаду тиску для датчика ПМ-3 згідно ТУ це 6,3-10000 кгс/м2, а оптимальний 63-6300 кгс/м2. Діапазон вимірювань від 6,3 до 63 кПс/м2 потребує використання спеціального заводського обладнання для калібрування та повірки, і це, як виняток, можливе лише в умовах заводу виробника по окремому замовленню. Діапазон датчика 2,5-6,3 кгс/м2 зовсім недопустимий, так як крім того, що він метрологічно не забезпечується виробником, так і ще в цьому діапазоні згідно технічної інформації, приведеної в літературі, коливається «нуль» самого вузла на діафрагмі.

Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність» визначено, що оцінку відповідності законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки вимогам технічних регламентів проводять виробники цих засобів, призначені органи з оцінки відповідності та інші субєкти, визначені у відповідних технічних регламентах або передбачених ними процедурах оцінки відповідності (п. 1 ст. 16 розділу IV Закону).

Згідно з п. 5 ст.17 розділу IV вказаного Закону повірка законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, проводиться:

- науковими метрологічними центрами, які мають міжнародно визнані калібрувальні та вимірювальні можливості за відповідними видами та підвидами вимірювань, та/або із застосуванням національних еталонів;

- науковими метрологічними центрами, метрологічними центрами та повірочними лабораторіями, уповноваженими на проведення повірки відповідних засобів.

Відповідно до Порядку проведення повірки законодавчо регульованих засобів вимірювальної техніки, що перебувають в експлуатації, та оформлення її результатів, затвердженого наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 08.02.2016 року №193, засобів вимірювальної техніки (далі - ЗВТ) підлягають періодичній повірці, повірці після ремонту, а також можуть проводитися позачергова, інспекційна та експертна повірки.

Згідно з п. 20 розділу ІІ Порядку експертна повірка ЗВТ проводиться в разі виникнення спірних питань щодо метрологічних характеристик, придатності до застосування і правильності експлуатації ЗВТ.

Експертну повірку ЗВТ проводять за письмовою заявою заявників, органів досудового розслідування, органів прокуратури та судів або юридичних та фізичних осіб. У заяві повинно бути зазначено мету експертної повірки і причину, що зумовила її проведення (п. 21 розділу ІІ Порядку).

Експертну повірку ЗВТ за заявою проводять в обсязі, передбаченому цією заявою (п. 22 розділу ІІ Порядку).

Пп. 1 п. 4 розділу ІV Порядку встановлено, що за результатами експертної повірки персонал, що проводив повірку, складає висновок у довільній формі, який затверджується керівником виконавця. У висновку зазначаються результати повірки ЗВТ в обсязі, визначеному в заяві на проведення експертної повірки ЗВТ.

Глава 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем визначає порядок проведення позачергової або експертної повірки вузлів обліку та засобів вимірювальної техніки.

Позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових проводиться відповідно до регламентів їх проведення уповноваженими представниками метрологічної організації та в спеціально обладнаних приміщеннях із застосуванням стаціонарного повірочного обладнання або на місці монтажу комерційного ВОГ пересувними повірочними лабораторіями, які атестовані у встановленому законодавством порядку.

Якщо ініційована позачергова чи експертна повірка комерційного ВОГ чи його складових буде здійснюватися на місці їх монтажу, власник комерційного ВОГ має забезпечити уповноваженим представникам оператора ГРМ або метрологічної організації та їх устаткуванню (включаючи транспортний засіб) доступ на власну територію, де знаходиться комерційний ВОГ, та безпосередньо до комерційного ВОГ.

Така повірка здійснюється в присутності оператора ГРМ та споживача (суміжного субєкта ринку природного газу). За необхідності оператор ГРМ забезпечує зняття власних охоронних пломб (що відображається у відповідному акті), а власник комерційного ВОГ, крім побутового споживача, забезпечує тимчасове припинення газопостачання та зняття окремих елементів та складових комерційного ВОГ. Якщо власником комерційного ВОГ є побутовий споживач, зазначені заходи виконує оператор ГРМ.

Сторони мають право на ознайомлення з документами на пересувну повірочну лабораторію, якими підтверджується повноваження на проведення вимірювань.

За підсумками проведення позачергової чи експертної повірки на місці її проведення уповноважений представник метрологічної організації оформлює відповідний висновок.

Позачергова або експертна повірка має бути проведена протягом не більше десяти робочих днів з дати складання протоколу про направлення на позачергову чи експертну повірку, або з дати отримання споживачем (суміжним субєктом ринку газу) листа оператора ГРМ про проведення повірки (якщо ініціатором був оператор ГРМ), або з дати отримання оператором ГРМ заяви споживача (суміжного субєкта ринку газу), якщо ініціатором був споживач.

Позивач листом від 28.11.2016 року №Кh05-4-СЛ-5878-1116 (т.1, а.с. 22) звернувся до метрологічної організації ДП «Укрметртестстандарт» з проханням направити фахівців для проведення експертної повірки комплексу вимірювального типу «Флоутек-ТМ», встановленого у відповідача.

Так, в рамках проведення експертної повірки, позивач просив встановити придатність комплексу до застосування при комерційному обліку в діапазоні вимірювання диференційного тиску від 2,5 до 2500 кгс/м2, що зазначений в свідоцтві про повірку №0154р/022 від 07.08.2015 року. Також позивач просив провести інспектування монтажу ВОГ на відповідність вимогам чинних нормативних документів та ДСТУ ГОСТ 8.586.(1…5)-2009, зокрема в частині використання встановленого звужуючого пристрою для обліку зворотного потоку газу та його відповідності проектним значенням витрати газу, що обліковується.

Відповідно до п. 5 гл. 11 розділу X Кодексу ГРМ позивач повідомив відповідача про проведення повірки 30.11.2016 року листом від 28.11.2016 року №Kh05.4-Сл-5894-1116) (т.3, а.с. 79). Для проведення експертної повірки експерт ДП «Укрметртестандарт», представники позивача та відповідача прибули на місце встановлення ЗВТ - комплексу вимірювального «Флоутек-ТМ», проте, у зв'язку з недостатністю часу для проведення експертної повірки за домовленістю всіх представників сторін проведення повірки перенесено на наступний день.

Дані правовідносини щодо порядку проведення експертної повірки ВОГ та ЗВТ регулюються гл. 11 розділу X Кодексу ГРМ, якою не передбачено обов'язкового складання письмового документу щодо наявності домовленості між сторонами про дату проведення повірки.

01.12.2016 року представником ДП «Укрметртестстандарт» за участю представників сторін проведена експертна повірка комплексу вимірювального типу «Флоутек-ТМ» заводський номер 1-2230 на місці його розташування.

Відповідно до п.10.2 ОСОБА_4 повірки МПУ 290/03-2013 «Комплекси вимірювальні «Флоутек» «Флоутек-ТМ» та «Флоукор» за негативних результатів хоча би однієї з операцій повірки, комплекс не допускається до застосування, свідоцтво про повірку анулюється, тавра гасяться.

За результатами експертної повірки комплексу вимірювального-керуючого «Флоутек-ТМ» заводський номер 1-2230, проведеної 01.12.2016 року представником ДП «Укрметртестстандарт» складено висновок, затверджений керівником установи 13.12.2018 року, згідно якого комплекс визнано таким, що не відповідає п.9.3.1.3 МПУ 290/03-2013 «Комплекси вимірювальні «Флоутек» «Флоутек-ТМ» та «Флоукор» та не допускається до застосування для комерційного обліку газу в діапазоні вимірювання диференційного тиску від 2,5 до 2500 кгс/м2. Значення основної відносної зведеної похибки комплексу вимірюванні диференційного тиску перетворювачем вимірювальним багатопараметричним ПМ-ЗН, зав. №1056 (трубопровід 2) перевищує максимально допустимі значення. При цьому, перетворювач тиску зав. №1056 встановлено на обліку зворотнього потоку та відхилення похибки має додатне значення (т.1, а.с. 20-21).

У листі №39-22/091 від 21.12.2016 року ДП «Укрметртестстандарт» повідомило, що за результатами розгляду скарги відповідача на порушення під час проведення експертної повірки порушень вимог Порядку під час проведення експертної повірки комплексу вимірювального «Флоуток-ТМ» зав.№1-2230 не виявлено.

Відповідно до абзацу 6 пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення.

При цьому витрати, пов'язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ). Крім того, власник впродовж двомісячного строку здійснює заходи щодо приведення комерційного ВОГ (ЗВТ) в точці вимірювання у відповідність до вимог розділу X цього Кодексу, за винятком лічильників газу побутових споживачів.

16.12.2016 року позивачем складено акт про порушення №34 (т.1, а.с. 31), згідно з яким за виявленими порушеннями відповідачу необхідно привести комерційний вузол обліку до вимог чинних нормативних та метрологічних документів.

Відповідно до п. 8 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) обєму та обсягу природного газу і його вартості.

При складанні акта-розрахунку враховується таке: розрахований відповідно до вимог розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем необлікований (донарахований) обєм природного газу, що припадає на період до 01 числа місяця, в якому прийнято рішення комісії щодо задоволення акта про порушення (тобто до закритого балансового періоду), не потребує коригування (включення до) закритих періодів, а його вартість в повному обсязі має бути компенсована споживачем (несанкціонованим споживачем) Оператору ГРМ. При цьому вартість природного газу визначається за цінами закупівлі природного газу Оператором ГРМ протягом періоду необлікованого природного газу (п. 11 глави 5 розділу XI Кодексу).

Вартість необлікованого (донарахованого) обєму природного газу, яка предявляється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі (п. 12 глави 5 розділу XI Кодексу).

Згідно з пп. 1 п. 4 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача обєм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

На засіданні комісії з розгляду акту про порушення, яке відбулося 27.12.2016 року (без присутності представника територіального підрозділу НКРЕКП), РВУ «Харківавтогаз» було запропоновано ПАТ «Харківгаз» відпрацювати і затвердити сумісно зі споживачем, з можливим залученням представників метрологічної організації та представників НКРЕКП план дій, який буде прийнятний для споживача та оператора ГРМ та витриманий в рамках чинного законодавства. Вищезазначені пропозиції РВУ «Харківавтогаз» направило на адресу ПАТ «Харківгаз» листом від 27.12.2016 року №1888-24/01/03.02.

У відповідь на вищезазначений лист ПАТ «Харківгаз» листом від 11.01.2017 року №Кh05.4-С.JT-219-0117 повідомив РВУ «Харківавтогаз», про те що комісією були взяті до відома всі заперечення, які викладені у листі РВУ «Харківавтогаз», а остаточне рішення по розгляду акту про порушення від 16.12.2016 року №34 буде прийнято 16.01.2017 року за участю представника НКРЕКП.

25.01.2017 року відбулось засідання комісії оператора ГРМ з розгляду актів про порушення, за участі представника відділу НКРЕКП у Харківській області, на якому споживачем було запропоновано провести наступні заходи, з метою приведення складових вузла обліку газу, розташованого на АГНКС-3 м.Харкова, до параметрів, встановлених заводом-виробником:

1) РВУ «Харківавтогаз» виробляє нову діафрагму з діаметром згідно протоколів розрахунку стандартного звужуючого пристрою з урахуванням вищенаведеної потужності (1340 м.куб/год.), що виготовлені фахівцями РВУ «Харківавтогаз».

2) В присутності фахівців ПАТ «Харківгаз» РВУ «Харківавтогаз» демонтує багатопараметричні перетворювачі ПМ-ЗН по прямому та зворотному потокам - до 06.02.2017 року.

3) РВУ «Харківавтогаз» направляє демонтовані багато параметричні перетворювачі на завод-виробник для їх калібрування в діапазони, визначені протоколами розрахунків та отримання відповідних документів на них - до 20.02.2017 року.

Зазначені пропозиції були зафіксовані листом РВУ «Харківавтогаз» від 25.01.2017 року №994-24/01/03.2 та передані членам комісії.

У свою чергу, члени комісії з розгляду актів про порушення запропонували застосувати до РВУ «Харківавтогаз» зміну режимів нарахування об'ємів природного газу споживачу, розрахувавши обсяги газу, спожитого протягом грудня 2016 року за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання, з урахуванням фактичного часу його роботи.

Представник відділу НКРЕКП, який був присутній на засіданні комісії, заперечив проти нарахування за номінальною потужністю обладнання зауваживши на особливості технологічного процесу роботи споживача (споживачем ведеться баланс продажу природного газу як товару та змісту протоколу експертної повірки, з якого вбачається додатне значення похибки перетворювача тиску на обліку зворотного потоку.

07.02.2017 року на засіданні комісії ПАТ «Харківгаз» з розгляду актів про порушення прийнято рішення про задоволення акту про порушення №34 від 16.12.2016 року у повному обсязі та проведення нарахування обсягу спожитого природного газу за грудень 2016 року по потужності неопломбованого газового обладнання, встановленого на підприємстві, з урахуванням часу роботи газоспоживаючого обладнання, що відповідає вимогам пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем (т.1, а.с. 32-33).

У відповідності до п. 11, 12 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем позивачем складено акт-розрахунок неблікованого (донарахованого) обєму природного газу за грудень 2016 року, згідно якого обсяг газу склав 50935 куб.м., вартість неблікованого (донарахованого) обєму природного газу склала 436 900,06 грн. (т.1, а.с. 34-35).

Акт-розрахунок за грудень 2016 року, рахунок на оплату №000002623 від 07.02.2017 року та вимогу про оплату направлено відповідачу супровідним листом від 09.02.2017 року №Кh05-2-СЛ-1628-0217 (т.1, а.с.37-38).

01.03.2017 року позивачем складено акт про порушення №39, згідно з яким виявлене порушення комплексу вимірювального-керуючого «Флоутек-ТМ» заводський номер 1-2230, встановленого на обєкті відповідача, щодо його невідповідності нормативним документам у сфері метрології не усунуто (т.1, а.с.39).

16.03.2017 року за результатами розгляду акту про порушення №39 від 01.03.2017 року комісією позивача з розгляду актів про порушення за участю представників відповідача та Відділу НКРЕКП у Харківській області прийнято рішення про проведення відповідачу нарахування обсягу спожитого природного газу за січень та лютий 2017 року по потужності неопломбованого газового обладнання, встановленого на підприємстві, з урахуванням часу роботи газоспоживаючого обладнання, що відповідає вимогам пункту 6 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем (т.1, а.с.40).

У відповідності до вимог Кодексу газорозподільних систем складено акт-розрахунок неблікованого (донарахованого) обєму природного газу за січень 2017 року, згідно якого обсяг газу склав 19840 куб.м., вартість неблікованого (донарахованого) обєму природного газу склала 166156,23 грн. та за лютий 2017 року, згідно якого обсяг газу склав 9897 куб.м., вартість неблікованого (донарахованого) обєму природного газу склала 91091,99 грн. (т.1, а.с.41-42).

Акт-розрахунок за січень 2017 року, акт-розрахунок за лютий 2017 року, рахунки на оплату №000004846 від 17.03.2017 року (т.1, а.с.43), №000004847 від 17.03.2017 року (т.1, а.с.44) та вимога про оплату від 20.03.2017 року №Кh04-2-СЛ-3494-0317 цінним листом з описом 20.03.2017 року направлено на адресу відповідача (т.1, а.с.45-46).

Отже, вартість необлікованого (донарахованого) обєму природного газу визначається виходячи з номінальної потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання, кількості годин його роботи та ціни закупівлі природного газу оператором ГРМ.

Вартість неблікованого (донарахованого) обєму природного газу за період з грудня 2016 року по лютий 2017 року загалом становить 694148,28 грн.

Згідно з актами про не усунення порушення №40 від 28.03.2017 року (т.4, а.с. 41) та №41 від 03.04.2017 року (т.4 а.с. 42) порушення, зафіксоване в акті про порушення №34 від 16.12.2016 року, а саме: невідповідність комплексу вимірювального-керуючого «Флоутек-ТМ» заводський номер 1-2230, встановленого на АГНКС-3, нормативним документам у сфері метрології нормативним документам у сфері метрології не усунуто.

Статтею 6 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» передбачено, що субєкти господарювання, які здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, зобовязані припинити розподіл природного газу споживачам, які використовують природний газ без його комерційного обліку, у разі відмови таких споживачів від встановлення лічильників газу.

Позивачем направлено відповідачу повідомлення №Кh04.1-СЛ-4103-0317 від 29.03.2017 року про припинення газопостачання на обєкт відповідача АГНКС-3, розташованій за адресою: Харківська область, Харківський район, с. Лідне, вул. Кісляк, 210, у звязку з відсутністю комерційного обліку природного газу на обєкті. (т.1, а.с.71).

04.04.2017 року позивачем направлено відповідачу повідомлення про припинення (обмеження) газопостачання №21, яким відповідачу запропоновано самостійно відключити вищезазначений обєкт від газових мереж до 10 квітня 2017 року (т.1, а.с.72).

06.04.2018 року відповідачем направлено позивачу лист за вих. №431-24/02/10.02 в якому просить, направити представників ПАТ «Харківгаз» 07.04.2017 року о 15:00 год. на АГНКС-3 м.Харкова (вул. М.Кисляк, 210) для опломбування вхідної засувки із встановленою стаціонарною проглушкою.

10.04.2017 року обєкт АГНКС-3 м. Харкова (вул. М.Кисляк, 210) було відключено від системи газопостачання, що зафіксовано в акті №9 від 10.04.2017 року (т.1, а.с.73-74) про припинення (обмеження) газопостачання та пломбування вхідної засувної арматури газопроводу.

Невідповідність комплексу вимірювального-керуючого «Флоутек-ТМ» заводський номер 1-2230, встановленої у результаті експертної повірки, невиконання відповідачем приписів викладених в актах №39 від 01.03.2017 року, №40 від 28.03.2017 року та №41 від 03.04.2017 року, не усунення порушення, зафіксованого в акті про порушення №34 від 16.12.2016 року стало підставою для проведення нарахувань необлікованого (донарахованого) обєму природного газу.

Нарахований необлікований (донарахований) обєм природного газу відповідачем у добровільному порядку сплачено не було, у звязку з чим позивач і звернувся до суду з позовом у даній справі.

Колегія суддів відхиляє посилання апелянта на порушення, що на його думку, мали місце при складанні актів про порушення.

Так, у п. 2 актів про порушення зазначено порушення вимог Кодексу ГРМ, а саме: «визначено згідно експертного висновку не придатності до застосування для комерційного обліку газу в діапазоні вимірювання диференційного тиску від 2,5-2500 кгс/м2. Невідповідність п. 9.3.1.3. МПУ 290/03-2013 «Комплекси вимірювальні «Флоутек», «Флоутек-ТМ». При цьому, ані главою 5 розділу XI Кодексу ГРМ, ані додатком 16 (попередня редакція додаток 11) не передбачено обов'язковість зазначення номера пункту Кодексу ГРМ, яким встановлено порушення.

Твердження відповідача щодо порушення позивачем п. 4 та п.13 .гл. 5 розділу XI Кодексу є недоведеними, оскільки: відповідно до п. 13 гл. 5 розділу XI Кодексу ГРМ акт про порушення від 01.03.2017 року був зареєстрований в журналі реєстрації актів про порушення та даному акту присвоєно номер 39. Крім того, представником відповідача акт підписаний з приміткою «Екземпляр акту для передачі керівнику»).

Колегія суддів відмічає, що акти оформлені у відповідності до норм чинного законодавства, а відповідні посилання відповідача спростовуються, або не свідчать про те, що інформація яка в них відображена є невірною.

Щодо паспортних даних на перетворювач тиску ПМ-3 слід зазначити, що згідно з формуляром (паспорта) на комплекс вимірювально - керуючий «Флоутек -ТМ» АЧСА.421443.001-01ФО, діапазон перетворення диференційного тиску складає від 0 до 6300 кгс/м2. Проте метрологічні характеристики даних перетворювачів, які забезпечують вимірювання з нормованою похибкою встановлюються Державними науково-виробничими центрами стандартизації, метрології та сертифікації. Так, на комплекс вимірювальний Флоутек ТМ-11-22 зав. №1-2230 ДП «Укрметртестстанарт» видано свідоцтво про повірку засобу вимірювальної техніки №39-1/0368 від 05.08.2013 року, згідно якого діапазон вимірювання датчиків перепаду тиску №1055, №1056 встановлено 63- 6300 кгс/м2.

Тобто, лише в цьому діапазоні забезпечено вимірювання з нормованою похибкою. Допускається використання вищевказаних датчиків з розширеним діапазоном вимірювання, але потребує використання спеціального заводського обладнання, згідно листа заводу виробника даного ЗВТ ДП «Укргазтех» від 28.10.2016 року №103/10. Натомість такого налагодження датчиків у заводських умовах не було проведено, а отже перекалібрування датчиків проведено незаконно.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 11.07.2017 року по справі №922/1399/17 було призначено комплексну судову експертизу та поставлено питання експертам: Чи придатний комплекс вимірювального типу «Флоутек-ТМ», встановлений на комерційному вузлі обліку газу підприємства РВУ «Харківавтогаз» АГНКС-3, за адресою: Харківська обл., с. Лідне, вул. Кисляк, 210, для застосування при комерційному обліку в діапазоні вимірювання диференційного тиску від 2,5 до 2500 кгс/м2, що зазначені в свідоцтві про повірку №0154р/022 від 07.08.2015 року (свідоцтво №0154р/022 від 07.08.2015)?

Згідно з Висновком судової комплексної комісійної інженерно-технічної та електротехнічної експертизи №23234/9364 від 12.06.2018 року, проведеної експертами Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім. засл. професора ОСОБА_4, комплекс вимірювального типу «Флоутек-ТМ» в діапазоні вимірювання диференційного тиску від 2,5 до 2500 кгс/м2 був придатний на момент встановлення (складання акту про приймання 21.08.2013 року) та станом на 07.08.2015 року (свідоцтво про повірку №0154р/022 від 07.08.2015 року). Проте, відповісти на питання ухвали господарського суду щодо його придатності не уявляється можливим.

Таким чином, судова комплексна експертиза підтвердила лише факт придатності комплексу вимірювального типу «Флоутек-ТМ» в діапазоні вимірювання диференційного тиску від 2,5 до 2500 кгс/м2 на момент його встановлення 21.08.2013 року та на момент повірки 07.08.2015 року. При цьому, не спростувала висновок експертної повірки комплексу вимірювального-керуючого «Флоутек-ТМ», проведеної ДП «Укрметртестстандарт» 01.12.2016 року, згідно з яким Комплекс визнано таким, що не відповідає п. 9.3.1.3 МПУ 290/03-2013 «Комплекси вимірювальні «Флоутек» «Флоутек-ТМ» та «Флоукор»» та не допускається до застосування для комерційного обліку газу в діапазоні вимірювання диференційного тиску від 2,5 до 2500 кгс/м2.

Щодо посилань на лист ТОВ ДП «Укргазтех» №103/10 від 28.10.2016 року як на неналежний доказ, то слід відзначити, що згідно вимог Кодексу ГРМ вказаний лист не є підставою для проведених позивачем донарахувань необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, він лише став однією з підстав для проведення експертної повірки лічильника відповідача.

У даному випадку листом ТОВ ДП «Укргазтех» №103/10 від 28.10.2016 року наголошував на тому, що діапазон вимірювання перепаду тиску для датчика ПМ-3 2,5 - 6,3 кгс/м2 - є зовсім недопустимим, а встановлений на об'єкті відповідача вимірювальний комплекс «Флоутек-ТМ» зав. №1-2230 має діапазон вимірювання диференційного тиску від 2,5 - 2500,0 кгс/м2. Тобто,має місце недопустимість використання вказаного вимірювального комплексу, встановленого у відповідача в діапазоні вимірювань, в якому використовується комплекс «Флоутек-ТМ» зав. № 1-2230 при вимірюванні обсягів газу на АГНКС-3 РВУ «Харківавтогаз», на чому наголошує виробник цього вимірювального комплексу у вказаному листі.

Стосовно посилання на те, що у листі ТОВ ДП «Укргахтех»» від 28.10.2016 року за №103/10 в одному із значень одиниці вимірювання використовується одиниця кПс/м2 то це свідчити про друкарську помилку, оскільки всі інші одиниці вимірювання у листі вказані вірно.

Відповідач невірно застосовує норми Кодексу ГРМ в частині проведення розрахунку об'єму розподіленого природного газу за період порушення.

Так, відповідно до п. 6 розділу 9 глави X кодексу ГРМ якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом XI цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов'язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ). Крім того, власник впродовж двомісячного строку здійснює заходи щодо приведення комерційного ВОГ (ЗВТ) в точці вимірювання у відповідність до вимог розділу X цього Кодексу, за винятком лічильників газу побутових споживачів. У разі невідповідності лічильників газу побутових споживачів нормативним документам у сфері метрології (за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ) об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період відсутності лічильника газу та приведення точки вимірювання у відповідність до вимог цього Кодексу забезпечуються відповідно до вимог пункту 5 глави 8 цього розділу, а витрати, пов'язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються за рахунок оператора ГРМ.

Непридатність до застосування та недопущення до застосовування для комерційного обліку в діапазоні вимірювання диференційного тиску від 2,5-2500 кгс/м2 однотипні поняття, оскільки у даному діапазоні похибка вимірювання є ненормованою, внаслідок чого спотворюється достовірний облік газу, тим самим такий перетворювач різниці тиску є непридатним до застосування..

Окрім того, можливість обліку реверсного потоку газу та постачання його в розподільчі газопроводи ПАТ «Харківгаз» можливе лише за наявності відповідних договірних відносин між сторонами, які за їх свідченням на даний час відсутні.

Матеріали справи (розрахунки) свідчать, що розрахунок обсягів газу по потужності проводився лише за період роботи компресорної установки. Тобто, за період, коли комерційним вузлом обліку здійснювався недостовірний облік газу. У ПАТ «Харківгаз» немає підстав застосовувати Технологічні регламенти або об'єми відпущеного природного газу при проведенні розрахунків, оскільки це не передбачено жодним нормативним документом. Тому єдиний законний шлях при проведенні перерахунку - розрахунок по номінальній потужності газоспоживаючого обладнання, що передбачено Кодексом ГРМ.

Розрахунок годин роботи, за грудень 2016 року, січень та лютий 2017 року, АГНКС с.Лідне РВУ «Харківавтогаз», проводилось відповідно до роздруківок обчислювача вимірювального комплексу «Флоутек-ТМ» заводський №1-2230.

При складанні акту про порушення №34 від 16.12.2016 року обидва компресора що знаходились на АГНКС с.Лідне (РВУ «Харківавтогаз») не були опломбовані, в зв'язку з чим нарахування обсягів споживання за грудень 2016 року, на виконання рішення комісії, проведено по потужності неопломбованого газового обладнання, що цілком відповідає п.п. 1 пункту 4 глави 4 розділу XI Кодексу ГРМ та рішенню комісії від 07.02.2017 року. Потужність компресорів яка використовується для розрахунків за грудень 2016 року, січень та лютий 2017 року, надана представниками РВУ «Харківавтогаз» та є додатком до заяви-приєднання №0942112R35ЕР016 від 01.01.2016 року.

Відповідно до п.12 гл.5 розд. XI Кодексу ГРМ вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі. Позивачем відповідній дії були вчинені.

Колегія суддів вважає, що наразі відповідачем не спростовано факту невідповідності комплексу вимірювального-керуючого «Флоутек-ТМ» заводський номер 1-2230, а також не спростовано висновків викладених в актах №39 від 01.03.2017 року, №40 від 28.03.2017 року, №41 від 03.04.2017 року та №34 від 16.12.2016 року. Таким чином, позивачем правомірно, згідно вимог чинного законодавства України проведено нарахування вартості не облікованого (донарахованого) обєму природного газу.

За загальним положенням цивільного законодавства, зобовязання виникають з підстав, зазначених у статті 11 Цивільного кодексу України. За приписами частини 2 цієї статті підставами виникнення цивільних прав та обовязків, зокрема є договір та інші правочини та юридичні факти. Підставою виникнення цивільних прав та обовязків є дії осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також дії, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обовязки.

У відповідності із ст.173 Господарського кодексу України та ст.509 Цивільного кодексу України, господарським визнається зобовязання, що виникає між субєктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один субєкт господарювання (зобовязана сторона, у тому числі боржник) зобовязаний вичинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого субєкту (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо) або утримуватися від певних дій, а інший субєкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобовязаної сторони виконання її обовязків.

Господарські зобовязання можуть виникати, зокрема з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать (ст. 174 Господарського кодексу України).

Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обовязковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Таким чином, зі змісту спірних правовідносин, що виникли між сторонами, з огляду на приписи Кодексу ГРМ, наявних у матеріалах справи належних і допустимих доказах, з урахуванням приписів ст. 530 Цивільного кодексу України, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог і стягнення 694148,28 грн. вартості необлікованого (донарахованого) обєму природного газу за період з грудня 2016 року по лютий 2017 року.

Колегія суддів вважає, що майже усі доводи апеляційної скарги зводяться до обґрунтування неправомірності дій позивача по проведенню перевірки, повірки, невірності оформлення актів і наданих приписів по усуненню порушень, а також проведеного розрахунку. Натомість у спростування позиції позивача і наданих ним доказів, відповідачем не надано доказів протилежного, а позиція по справі побудована на довільному тлумаченні норм Кодексу ГРМ.

Щодо тверджень апелянта про порушення норм процесуального права, які полягають у невірному оформлені позовної заяви, поданні відповіді на відзив на позовну заяву з порушенням строків, колегія суддів відмічає, що такі твердження в частині невірності оформлення позовної заяви спростовуються матеріалами справи, а в частині порушення строків подання відповіді на відзив не можуть бути підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Відповідно до статті 55 Конституції України, статей 15,16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Результати експертної повірки комплексу вимірювального-керуючого «Флоутек-ТМ» заводський номер 1-2230, проведеної 01.12.2016 року представником ДП «Укрметртестстандарт» не були спростовані відповідачем належними, допустими, достовірними та достатніми доказами, а акти про порушення, складені позивачем, є правомірними і не скасовані.

На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв'язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм права. Доводи апеляційної скарги не спростовують наведені висновки колегії суддів, у звязку з чим апеляційна скарга Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» не підлягає задоволенню з підстав, викладених вище, а оскаржуване рішення Господарського суду Харківської області від 26.09.2018 року по справі №922/1399/17 має бути залишене без змін.

Враховуючи, що апеляційний господарський суд дійшов висновку про відмову у задоволенні апеляційної скарги, витрати апелянта по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги не підлягають відшкодуванню.

Керуючись статтями 13, 126, 129, 269, п.1, ч.1 ст.275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Дочірнього підприємства «Укравтогаз» Національної акціонерної компанії «Нафтогаз України» залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Харківської області від 26.09.2018 року по справі №922/1399/17 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 17 грудня 2018 року.

Головуючий суддя В.С. Хачатрян

Суддя М.М. Слободін

Суддя О.І. Терещенко