СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" грудня 2018 р. Справа № 922/2100/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Плахов О.В., суддя Мартюхіна Н.О., суддя Шутенко І.А.,

при секретарі Міракові Г.А.

за участю представників:

від позивача - Смолякової І.О. - на підставі довіреності від 23.02.2018р. № Др-35-0218;

від відповідача - Курило М.І. - на підставі Ордеру Серії ЗР№55754 від 18.09.2018р.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Ружицького Вадима Володимировича, Харківська область, м.Куп'янськ, (вх. №406 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 05.09.2018р. у справі №922/2100/18 (суддя Смірнова О.В., ухвалене в м. Харків об 11:29год., повний текст рішення складено -10.09.2018р.)

за позовом: Публічного акціонерного товариства "Харківгаз", м.Харків,

до відповідача: Фізичної особи-підприємця Ружицького Вадима Володимировича, Харківська область, м.Куп'янськ,

про стягнення коштів в сумі 80678,76грн.,

ВСТАНОВИЛА:

30.07.2018р. Публічне акціонерне товариство "Харківгаз" звернулось до господарського суду Харківської області з позовною заявою до відповідача - Фізичної особи-підприємця Ружицького Вадима Володимировича, в якій просило суд стягнути з останнього 77158,74грн. вартості необлікованого об'єму та обсягу природного газу за період з 29.11.2017року по 19.12.2017року та 3520,02грн. вартості обсягу природного газу за відсутності комерційного ВОГ при роботі на перехідному патрубку за період з 19.12.2017року по 09.01.2018року.

Рішенням господарського суду Харківської області від 05.09.2018р. у справі №922/2100/18 позов задоволено в повному обсязі; стягнуто з Фізичної особи-підприємця Ружицького Вадима Володимировича на користь Публічного акціонерного товариства "Харківгаз" 77158,74грн. вартості необлікованого об'єму та обсягу природного газу за період з 29.11.2017р. по 19.12.2017р., 3520,02грн. вартості обсягу природного газу за відсутності комерційного ВОГ при роботі на перехідному патрубку за період з 19.12.2017р. по 09.01.2018р. та судовий збір в сумі 1762,00грн.

Відповідні висновки місцевого господарського суду мотивовані тим, що наявними в матеріалах справи доказами підтверджується порушення відповідачем пункту 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС, що свідчить про законність здійснення позивачем розрахунку обсягу необлікованого (донарахованого) природного газу за період з 29.12.2017р. по 19.12.2017р., матеріали справи не містять доказів на підтвердження проведення відповідачем оплати вартості необлікованого об'єму природного газу за період з 29.11.2017р. по 19.12.2017р. в сумі 77158,74грн. та вартості обсягу природного газу за відсутності комерційного ВОГ при роботі на перехідному патрубку за період з 19.12.2017р. по 09.01.2018 року в сумі 3520,02грн., а отже наявні всі правові підстави для задоволення позовних вимог ПАТ "Харківгаз" в повному обсязі.

Фізична особа-підприємець Ружицький Вадим Володимирович з рішенням суду першої інстанції не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Харківської області від 05.09.2018р. у справі №922/2100/18 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на те, що про ухваленні оскаржуваного рішення місцевим господарським судом не було повно, всебічно та об'єктивно досліджено усіх наявних в матеріалах справи доказів, що призвело до передчасного висновку щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимог.

Зокрема, апелянт звертає увагу суду на те, що представниками відповідача під час проведення позачергової перевірки ВОГ комерційного вузла обліку газу та розгляду акту про порушення були допущені грубі порушення вимог Кодексу газорозподільних систем, а саме: відповідача, як споживача не було повідомлено про час та місце проведення перевірки; перевірка ВОГ здійснювалась за його відсутності та без участі його представника, підписи ОСОБА_5 в акті про порушення, а також в протоколі не є належним доказом у даній справі, оскільки, як стверджує апелянт, він не уповноважував вказану особу на представництво його інтересів перед третіми особами; без відома апелянта, його було визначено відповідальною стороною за доставку ВОГ на експертизу; демонтований ВОГ не було передано йому для доставки на експертизу; демонтований ВОГ без відома апелянта було опломбовано та передано сторонній особі, у якої його до проведення експертизи викрали, про що у Куп'янському відділі поліції ГУНП в Харківській області відкрито кримінальне провадження №0003199 від 23.12.2017р.; апелянта не було запрошено на засідання комісії ПАТ "Харківгаз" з розгляду акту про порушення №112 від 19.12.2017р., яке відбулось 24.01.2018р., у зв'язку із чим він був обмежений у наданні доказів та доводів стосовно вилучення комерційного вузла обліку газу.

Окрім викладеного, апелянт звертає увагу суду на те, що при ухваленні оскаржуваного рішення місцевим господарським судом не було досліджено підписаний між сторонами договір, а також інші наявні в матеріалах справи документи, у зв'язку із чим, було невірно визначено характер спірних правовідносин, що мало своїм наслідком застосування закону, який в даному випадку не підлягає застосуванню.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.11.2018р. поновлено Фізичній особі-підприємцю Ружицькому Вадиму Володимировичу строк на апеляційне рішення господарського суду Харківської області від 05.09.2018р. у справі №922/2100/18; відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Ружицького Вадима Володимировича на рішення господарського суду Харківської області від 05.09.2018р. у справі №922/2100/18; встановлено позивачу у справі строк до 11.12.2018р. для подання відзиву на апеляційну скаргу з доказами його надсилання та призначено справу до розгляду на 17.12.2018р.

07.12.2018р. позивачем подано до апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу (вх.№2081), в якому просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Ружицького Вадима Володимировича, рішення господарського суду Харківської області від 05.09.2018р. у справі №922/2100/18 залишити без змін.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 17.12.2018р. представник апелянта підтримав вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, скасувати рішення господарського суду Харківської області від 05.09.2018р. у справі №922/2100/18 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.

Представник позивача заперечив проти вимог апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні, рішення господарського суду Харківської області від 05.09.2018р. у справі №922/2100/18 залишити без змін.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, що представники сторін з'явились в судове засідання та надали пояснення в обґрунтування своїх вимог, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні за наявними у матеріалах справи доказами.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

Як вірно встановлено господарським судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, на підставі договору оренди нежитлового приміщення від 23.11.2014р. ФОП Ружицьким В.В. (надалі - відповідач) було прийнято в платне, тимчасове користування нежитлове приміщення, розташоване за адресою: Харківська область, м. Куп'янськ, вул. Сватівська (стара назва - Дзержинського), буд. 61, загальною площею 983,9кв.м.(т.1 а.с.16)

05.05.2015р. між ПАТ "Харківгаз" (надалі - сторона 1) та ФОП Ружицьким В.В. (надалі - сторона 2) було укладено технічну угоду про порядок організації обліку природного газу при його транспортуванні газорозподільними мережами №09ТУ-ПР7814-2015 (надалі - технічна угода т.1 а.с.19-21), відповідно до умов якого, сторона 1 зобов'язується здійснювати транспортування природного газу газорозподільними мережами до місця передачі стороні 2 на вході у газову мережу сторони 2, а сторона 2 зобов'язується прийняти природний газ та виконувати інші обов'язки, передбачені цією технічною угодою.

Найменування оператора газорозподільної системи, далі - оператор ГРМ, з яким споживач уклав договір розподілу природного газу: ПАТ "Харківгаз".

01.01.2016р. ФОП Ружицьким В.В. було підписано заяву-приєднання до умов договору розподілу природного газу № 09428GYВХDР016 на об'єкт ведення господарської діяльності споживачем - готельний комплекс "Камелот", який розташований за адресою: Харківська обл., м. Куп'янськ, вул. Сватівська (стара назва - Дзержинського), буд. 61, де знаходиться точка комерційного обліку (параметри вузла обліку GMS G 10-32) (т.1 а.с.23).

Відповідно до матеріалів справи, 19.12.2017р. на об'єкті газопостачання відповідача - готельному комплексі "Камелот", що розташований за адресою: Харківська обл., м. Куп'янськ, вул. Сватівська (стара назва - Дзержинського), буд. 61, представниками ПАТ "Харківгаз" (провідним спеціалістом ОСОБА_6, начальником дільниці служби експлуатації систем газопостачання - ОСОБА_7.) було проведено перевірку технічного стану вузла обліку природного газу, за результатами якого складено акт №524.

Під час перевірки було виявлено:

- відсутність на лічильнику пломби заводу виробника ОТК та витік газу в місті її встановлення, що свідчить про порушення пункту 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС, та запропоновано споживачу направити лічильник на проведення експертизи.

Наведені порушення було зафіксовано шляхом складанням в присутності представника ФОП Ружицького В.В. - ОСОБА_5 акту про порушення № 112 від 19.12.2017р., представник споживача від підпису вказаного акту відмовилась.

Згідно акту про порушення №112 від 19.12.2017р. на об'єкті газоспоживання відповідача встановлено порушення глави 2 розділу XI, пункту 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС - пошкодження пломби заводу виробника (ОТК).

Лічильник газу було демонтовано для проведення експертизи та за виявленими порушеннями було зобов'язано споживача направити лічильник до лабораторії ПАТ "Харківміськгаз" на експертизу 21.12.2017р. о 09:00год., яка знаходиться за адресою: м.Харків, пр-т Гагаріна,172 (т.1 а.с.29).

Про направлення на експертизу лічильника GMS типо -розмір G 10 заводський номер 125385, запакованого під відповідною пломбою №R22471156, представниками ПАТ "Харківгаз" було складено відповідний акт від 19.12.2017р. (т.1 а.с.30), в якому було зазначено, що проведено демонтаж лічильника на експертизу в лабораторії ПАТ "Харківміськгаз" за адресою: м. Харків, пр-т Гагаріна, 172, 21.12.2017 року о 9:00 годині. Споживачу встановлено перехідний патрубок.

Представником споживача ФОП Ружицького В.В. - ОСОБА_5 було підписано протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу від 19.12.2017р., та вказано, що представник гарантує доставку лічильника до лабораторії в зазначений час.

26.12.2017р. відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Харківгаз" у складі: голови комісії: головного інженера ОСОБА_8, старшого менеджера з продажів відділу з продажів ОСОБА_9, головного юрисконсульта ОСОБА_10, старшого інженера відділу інспектування ОСОБА_11, майстра відділу обслуговування вузлів обліку газу управління метрології ОСОБА_12, ані споживач, ані його уповноважений представник не з'явились, засіб вимірювальної техніки на комісію з проведення експертизи ЗВТ та пломб у призначений час доставлено не було.

За результатами проведеного засідання, оформленого протоколом б/н від 26.12.2017р., було розглянуто акт про порушення № 112 від 19.12.2017р. по об'єкту споживача ФОП Ружицького В.В. - готельний комплекс "Камелот", розташованого за адресою: м. Куп'янськ, вул. Сватівська, буд. 61, та прийнято рішення про визнання акту таким, що відповідає вимогам Кодексу ГРМ та задоволено його в повному обсязі; визначено ,що обсяг природного газу ,який буде нараховано за грудень буде проведено по потужності неопломбованого газо споживаючого обладнання, технічний розрахунок споживачу буде направлено 02.01.2018р. (т.1 а.с.31).

28.12.2017р. ПАТ "Харківгаз" було направлено на адресу споживача лиcт № Kh10-CI-18362-1217, в якому споживачу, у зв'язку із неявкою на засідання комісії з розгляду актів про порушення, яке відбулось 26.12.2017р., було запропоновано з'явитись для ознайомлення з результатами засідання комісії 29.12.2017р. о 08:00год., з адресою: м.Купянськ, пр. Конституції, 108 (т.1 а.с.32).

Вказаний лист було отримано представником споживача - ОСОБА_5 28.12.2017р. (т.1 а.с.32).

Як зазначає в позовній заяві позивач, у зв'язку із тим, що нарахувати необлікований (донарахований) об'єм газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ на час проведення першого засідання комісії - 26.12.2017 року було не можливо за відсутності ціни на виробничо технологічні витрати, яку доводить ПАТ "Укртрансгаз" на 24.01.2018р. було призначене друге засідання комісії ПАТ "Харківгаз" з розгляду акту про порушення, про що споживача було повідомлено листом від 05.01.2018 року №КМ0-Сл-371-0118 (т.1 а.с.35).

24.01.2018р. відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Харківгаз" у складі: голови комісії: головного інженера ОСОБА_8, старшого менеджера з продажів відділу з продажів ОСОБА_9, головного юрисконсульта ОСОБА_10, старшого інженера відділу інспектування ОСОБА_11, майстра відділу обслуговування вузлів обліку газу управління метрології ОСОБА_12, ані споживач, ані його уповноважений представник не з'явились.

За результатами проведеного засідання, оформленого протоколом б/н від 24.01.2018р., акт про порушення № 112 від 19.12.2017р. було визнано таким, що відповідає вимогам Кодексу ГРМ та задоволено його в повному обсязі, у зв'язку із чим, вирішено провести нарахування газу по потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання за відсутності комерційного ВОГ при роботі на перехідному патрубку з 19.12.2017р. (з моменту демонтажу лічильника газу та встановлення перехідного патрубку) по 31.12.2017 року (з врахуванням, що 28.12.2017р. частково відключено газоспоживаюче обладнання відповідача) та з 01.01.2018р. по 09.01.2018р. (до моменту відключення споживача від системи газопостачання), про що складено технічний розрахунок.

Крім того, за результатами проведено засідання комісії було вирішено за виявлене порушення (пошкодження пломби заводу виробника (ОТК) провести донарахування вартості необлікованого (донарахованого) об'єму газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання на підставі акту про порушення № 112 від 19.12.2017 року, за період з 29.11.2017 року (з дати останнього контрольного зняття показників газового лічильника) по 19.12.2017 року (дня виявлення порушення), про що було складено акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 24.01.2018р. (т.1 а.с.50).

Відповідно до протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Харківгаз" від 24.01.2018р. та технічних розрахунків від 02.01.2018 року та 24.01.2018року обсяг нарахованого природного газу без наявності ВОГ по перехідному патрубку за період з 19.12.2017 року по 09.01.2018 року дорівнює 6047 м3, а саме:

- грудень 2017 року - 3565 м3 на суму 3098,71грн.,

- січень 2018 року - 2482 м3 на суму 2151,18грн.

Відповідачу на його юридичну адресу та адресу знаходження газоспоживаючого обладнання направлено протоколи засідання комісії з огляду актів про порушення, технічні розрахунки, акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості, акти наданих послуг, акти приймання-передачі природного газу, акти звіряння взаємних розрахунків рахунки на оплату, а також вимогу про оплату від 19.02.2018 року №КМ0-СЛ-3361-0218, що підтверджується описами вкладення в цінні листи та фіскальними чеками з ідентифікатором поштового відправлення (т.1 а.с.55-58).

Проте, відповіді на вказаному вимогу споживачем надано не було, як і не було проведено розрахунку за обсяги спожитого газу, що і стало підставою для звернення 30.07.2018р. Публічного акціонерного товариства "Харківгаз" до господарського суду Харківської області з позовною заявою до відповідача - Фізичної особи-підприємця Ружицького Вадима Володимировича, в якій просило суд стягнути з останнього 77158,74грн. вартості необлікованого об'єму та обсягу природного газу за період з 29.11.2017року по 19.12.2017року та 3520,02грн. вартості обсягу природного газу за відсутності комерційного ВОГ при роботі на перехідному патрубку за період з 19.12.2017року по 09.01.2018р. (т.1 а.с.55).

Рішенням господарського суду Харківської області від 05.09.2018р. позов задоволено в повному обсязі, з підстав викладених вище (т.1 а.с.88-95).

Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, колегія суддів зазначає наступне.

Так, відповідно до статті 1 Господарського процесуального кодексу України, підприємства, установи, організації, інші юридичні особи (у тому числі іноземні), громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи і в установленому порядку набули статусу суб'єкта підприємницької діяльності, мають право звертатися до господарського суду згідно з встановленою підвідомчістю господарських справ за захистом своїх порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, а також для вжиття передбачених ГПК України заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Відповідно до частин першої та другої Цивільного кодексу України , кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Згідно з приписами частин першої - третьої статті 22 Цивільного кодексу України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Згідно зі статтею 224 Господарського кодексу України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Відповідно до статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Приписами статті 610 Цивільного кодексу України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

У відповідності до статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

За встановлених фактичних обставин справи вбачається, що між сторонами склалися правовідносини з постачання природного газу, що регулюються загальними нормами щодо поставки (статті 265 Господарського кодексу України, статті 712 Цивільного кодексу України) та спеціальним законодавством, зокрема Законом України "Про ринок природного газу", Кодексом газорозподільних систем, що затверджений Постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015р. №2494, який розроблений відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" (далі - Кодекс газорозподільних систем (Кодекс), іншими нормативними актами та умовами укладених між сторонами договорів.

Відповідно до частини 3 статті 12 Закону України "Про ринок природного газу" права та обов'язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільним і Господарським кодексами України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.

Кодекс газорозподільних систем визначає взаємовідносини оператора газорозподільних систем із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу.

Дія цього Кодексу поширюється на операторів газорозподільних систем замовників доступу та приєднання до газорозподільної системи, споживачів (у тому числі побутових споживачів), об'єкти яких підключені до газорозподільних систем, та на їх постачальників (розділ 1 глава 1 пункту 1 Кодексу).

Відповідно до пункту 1 розділу з глави VI Кодексу газорозподільних систем споживачі, у тому числі побутові споживачі, для здійснення ними санкціонованого відбору природного газу з ГРМ та можливості забезпечення постачання їм природного газу їх постачальниками зобов'язані укласти договір розподілу природного газу з оператором ГРМ, до газорозподільної системи якого в установленому законодавством порядку підключений їх об'єкт.

Відповідно до пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем договір на приєднання до газорозподільної системи/договір - це письмова угода між оператором газорозподільної системи та замовником послуги з приєднання, яка укладається відповідно до вимог розділу V та за формою, наведеною в цьому Кодексі, визначає їх правовідносини під час виконання приєднання об'єкта замовника до газорозподільної системи, яка на законних підставах перебуває у власності чи користуванні (у тому числі в експлуатації) оператора газорозподільної системи;

Відповідно до пункту 3 глави 3 розділ VI Кодексу газорозподільних систем договір розподілу природного газу є публічним та укладається з урахуванням статей 633, 634, 641, 642 Цивільного кодексу України за формою типового договору розподілу природного газу.

Згідно з пунктом 4 глави З розділу VI Кодексу газорозподільних систем договір розподілу природного газу між оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті регулятора та оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Як було зазначено вище, 01.01.2016р. відповідачем було підписано заяву-приєднання до умов договору розподілу природного газу № 09428GYВХDР016 від 01.01.2016 р. (т.1 а.с. 23).

Отже, відповідач приєднався до типового публічного договору розподілу природного газу, текст якого затверджений Постановою НКРЕКП №2498 від 30.09.2015р.

Відповідно до пункту 7.2 договору оператор ГРМ має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу газорозподільних систем встановлено, що суб'єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

ПАТ "Харківгаз" (позивач), як підприємство, що здійснює діяльність з розподілу природного газу на підставі виданої НКРЕКП України ліцензії № 789 від 13.03.2015 р. (переоформлено рішенням НКРЕКП України № 2284 від 08.09.2015р.), та є оператором ГРМ.

Відповідно до Кодексу газорозподільних систем оператор газорозподільної системи (далі - оператор ГРМ) - суб'єкт господарювання, що на підставі ліцензії здійснює діяльність з розподілу природного газу газорозподільною системою, яка знаходиться у його власності або користуванні відповідно до законодавства, та здійснює щодо неї функції оперативно- технологічного управління.

Пунктами 1 та 5 глави 1 розділу X Кодексу газорозподільних систем передбачено, що приладовий облік природного газу в ГРМ організовується та здійснюється з метою отримання та реєстрації за допомогою комерційного ВОГ інформації про об'єми передачі (розподілу, споживання) природного газу в точках вимірювання та подальшого її використання при забезпеченні комерційного обліку природного газу між суб'єктами ринку природного газу.

Для визначення об'єму спожитого (розподіленого) природного газу по об'єкту споживача використовуються дані комерційного вузла обліку оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного ВОГ у оператора ГРМ використовуються дані комерційного ВОГ споживача.

Відповідно до пункту 1 глави 7 Кодексу газорозподільних систем власники ЗВТ, що є елементами комерційних ВОГ, зобов'язані забезпечити належний контроль за строками спливу міжповірочних інтервалів ЗВТ та організацію проведення їх періодичної повірки. Здійснення періодичної повірки ЗВТ забезпечується власником ЗВТ за власний рахунок.

Повірка лічильника газу - встановлення придатності до застосування лічильника газу на підставі результатів контролю його метрологічних характеристик, що здійснюється в установленому законодавством порядку.

Нормами Кодексу ГРМ визначено обов'язок оператора ГРМ здійснювати перерахунок об'ємів (обсягів) розподіленого природного газу по об'єкту споживача відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем (підпункт 8 пункту 7.1 Кодексу) та передбачено, що за невиконання чи неналежне виконання своїх зобов'язань за договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.

Відповідно до пункту 1 глави 9 розділу X Кодексу ГРМ, суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Пунктом 9 глави 2 розділу IX Кодексу ГРС встановлено, що суб'єкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ (вузла обліку газу), має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здійснювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку.

Як було зазначено вище, 19.12.2017р. на об'єкті газопостачання відповідача - готельному комплексі "Камелот", що розташований за адресою: Харківська обл., м. Куп'янськ, вул. Сватівська (стара назва - Дзержинського), буд. 61, представниками ПАТ "Харківгаз" (провідним спеціалістом ОСОБА_6, начальником дільниці служби експлуатації систем газопостачання - ОСОБА_7.) було проведено перевірку технічного стану вузла обліку природного газу, за результатами якого було складено акт №524 (т.1 а.с.29).

Під час перевірки було виявлено:

- відсутність на лічильнику пломби заводу виробника ОТК та витік газу в місті її встановлення, що свідчить про порушення п. 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС, та запропоновано споживачу направити лічильник на проведення експертизи.

Наведені порушення було зафіксовано шляхом складанням в присутності представника ФОП Ружицького В.В. - ОСОБА_5 акту про порушення № 112 від 19.12.2017р., представник споживача від підпису вказаного акту відмовилась.

Згідно акту про порушення №112 від 19.12.2017р. на об'єкті газоспоживання відповідача встановлено порушення глави 2 розділу XI, п. 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС - пошкодження пломби заводу виробника (ОТК).

Лічильник газу було демонтовано для проходження ним експертизи та за виявленими порушеннями було зобов'язано споживача направити лічильник до лабораторії ПАТ "Харківміськгаз" на експертизу 21.12.2017р. о 09:00год., яка знаходиться за адресою: м.Харків, пр-т Гагаріна,172.

Згідно пунктів 1,2 глави 10 розділу X Кодексу газорозподільних систем якщо під час перевірки (обстеження) комерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу) буде ініційована експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави. Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), в присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного суб'єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони). Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу. Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби, визначається за домовленістю сторін (в іншому разі Оператором ГРМ). Сторона, відповідальна за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу, персонально відповідає за цілісність пломби, встановленої на пакеті (тарі).

Про направлення на експертизу лічильника GMS типо -розмір G 10 заводський номер 125385, запакованого під відповідною пломбою №R22471156, представниками ПАТ "Харківгаз" було складено відповідний акт від 19.12.2017р. (т.1 а.с.30), в якому було зазначено, що проведено демонтаж лічильника на експертизу в лабораторії ПАТ "Харківміськгаз" за адресою: м. Харків, пр-т Гагаріна, 172, 21.12.2017 року о 9:00 годині. Споживачу встановлено перехідний патрубок.

Представником споживача ФОП Ружицького В.В. - ОСОБА_5 було підписано протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу від 19.12.2017р., та вказано, що гарантує доставку лічильника до лабораторії в зазначений час.

Проте, як вірно встановлено господарським судом та підтверджується матеріалами справи, а саме - протоколом засідання комісії з розгляду актів про порушення б/н від 24.01.2018р. (т.1 а.с.50), засіб вимірювальної техніки відповідальною особою за його доставку на експертизу - споживачем у призначений час на комісію з проведення експертизи ЗВТ та пломб доставлено не було.

Як визначено пунктом 7 глави 10 розділу X розділу X Кодексу газорозподільних систем якщо при обстеженні пакувального пакета (тари) виявляється факт пошкодження пломби, встановленої на пакувальному пакеті (тарі) або пакувальний пакет з пломбою/ЗВТ не буде доставлений відповідальною стороною на дату засідання комісії, а відповідальною стороною за його доставку на експертизу був визначений споживач (суб'єкт ринку природного газу) - факт пошкодження пломби або недоставка на комісію пакувального пакета має розглядатися як підтвердження фактів (підозр), визначених в протоколі, з відповідними наслідками, передбаченими цим Кодексом

Згідно з пунктом 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать:

- наявність несанкціонованого газопроводу;

- несанкціоноване відновлення газоспоживання;

- несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу);

- несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання;

- несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку);

- використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Пунктом 1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем встановлено, що у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення.

Відповідно до пунктів 2, 3, 8, 11 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем акт про порушення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. Представник оператора ГРМ перед складанням акта про порушення зобов'язаний повідомити споживача (несанкціонованого споживача) про його право внести зауваження та заперечення до акта про порушення, викласти мотиви своєї відмови від його підписання або підписати його без зауважень.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

Як було зазначено вище, 26.12.2017р. відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Харківгаз" у складі: голови комісії: головного інженера ОСОБА_8, старшого менеджера з продажів відділу з продажів ОСОБА_9, головного юрисконсульта ОСОБА_10, старшого інженера відділу інспектування ОСОБА_11, майстра відділу обслуговування вузлів обліку газу управління метрології ОСОБА_12, ані споживач, ані його уповноважений представник не з'явились, засіб вимірювальної техніки на комісію з проведення експертизи ЗВТ та пломб у призначений час доставлено не було.

За результатами проведеного засідання, оформленого протоколом б/н від 26.12.2017р., було розглянуто акт про порушення № 112 від 19.12.2017р. по об'єкту споживача ФОП Ружицького В.В. - готельний комплекс "Камелот", розташованого за адресою: м. Куп'янськ, вул. Сватівська, буд. 61, та прийнято рішення про визнання акту таким, що відповідає вимогам Кодексу ГРМ та задоволено його в повному обсязі; визначено ,що обсяг природного газу, який буде нараховано за грудень буде проведено по потужності неопломбованого газо споживаючого обладнання, технічний розрахунок споживачу буде направлено 02.01.2018р. (т.1 а.с.31).

Як зазначає в позовній заяві позивач, у зв'язку із тим, що нарахувати необлікований (донарахований) об'єм газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ на час проведення першого засідання комісії - 26.12.2017 року було не можливо за відсутності ціни на виробничо технологічні витрати, яку доводить ПАТ "Укртрансгаз" на 24.01.2018р. було призначене друге засідання комісії ПАТ "Харківгаз" з розгляду акту про порушення, про що споживача було повідомлено листом від 05.01.2018 року №КМ0-Сл-371-0118 (т.1 а.с.35).

24.01.2018р. відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Харківгаз" у складі: голови комісії: головного інженера ОСОБА_8, старшого менеджера з продажів відділу з продажів ОСОБА_9, головного юрисконсульта ОСОБА_10, старшого інженера відділу інспектування ОСОБА_11, майстра відділу обслуговування вузлів обліку газу управління метрології ОСОБА_12, ані споживач, ані його уповноважений представник не з'явились.

За результатами проведеного засідання, оформленого протоколом б/н від 24.01.2018р., акт про порушення № 112 від 19.12.2017р. було визнано таким, що відповідає вимогам Кодексу ГРМ та задоволено його в повному обсязі, у зв'язку із чим, вирішено провести нарахування газу по потужності неопломбованого газоспоживаючого обладнання за відсутності комерційного ВОГ при роботі на перехідному патрубку з 19.12.2017р. (з моменту демонтажу лічильника газу та встановлення перехідного патрубку) по 31.12.2017 року (з врахуванням, що 28.12.2017р. частково відключено газоспоживаюче обладнання відповідача) та з 01.01.2018р. по 09.01.2018р. (до моменту відключення споживача від системи газопостачання), про що складено технічний розрахунок.

Крім того, за результатами проведено засідання комісії було вирішено за виявлене порушення (пошкодження пломби заводу виробника (ОТК) провести донарахування вартості необлікованого (донарахованого) об'єму газу за несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ за номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання на підставі акту про порушення № 112 від 19.12.2017 року, за період з 29.11.2017 року (з дати останнього контрольного зняття показників газового лічильника) по 19.12.2017 року (дня виявлення порушення), про що було складено акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 24.01.2018р. (т.1 а.с.50).

Відповідно до протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПАТ "Харківгаз" від 24.01.2018р. та технічних розрахунків від 02.01.2018 року та 24.01.2018року обсяг нарахованого природного газу без наявності ВОГ по перехідному патрубку за період з 19.12.2017 року по 09.01.2018 року дорівнює 6047 м3, а саме:

- грудень 2017 року - 3565 м3 на суму 3098,71грн.,

- січень 2018 року - 2482 м3 на суму 2151,18грн.

Судова колегія також зазначає, що у відповідності до приписів 235 Господарського кодексу України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відповідно до частини 1 статті 236 Господарського кодекс України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Згідно з частиною 2 вищезазначеної статті перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення комісії про донарахування позивачу вартості необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу є саме оперативно-господарською санкцією.

Такої ж правової позиції дотримується Верховний Суд України у постанові від 29.11.2010р. у справі № 2-15/1783-2009.

Частиною 2 статті 237 Господарського кодексу України визначено, що порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди із застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду із заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Таким чином, судовий порядок оскарження рішення комісії відповідача про порушення Кодексу ГРМ передбачено самим Кодексом ГРМ і даний спір виник при виконанні господарського договору, а тому підвідомчий господарському суду.

З огляду на вказані положення законодавства, безумовною підставою застосування оперативно-господарської санкції є наявність порушення господарського зобов'язання з боку іншої сторони, а також те, що наявність або відсутність вини іншої сторони у вчинені цього правопорушення не має ніякого значення.

У відповідності з пунктом 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 Господарського процесуального кодексу України).

Оскільки наявними в матеріалах справи доказами підтверджується порушення відповідачем пункту 7 глави 9 розділу X Кодексу ГРС, що свідчить про законність здійснення позивачем розрахунку обсягу необлікованого (донарахованого) природного газу за період з 29.12.2017 року по 19.12.2017року., матеріали справи не містять доказів на підтвердження проведення відповідачем оплати вартості необлікованого об'єму природного газу за період з 29.11.2017 року по 19.12.2017року в сумі 77158,74грн. та вартості обсягу природного газу за відсутності комерційного ВОГ при роботі на перехідному патрубку за період з 19.12.2017 року по 09.01.2018 року в сумі 3520,02грн., колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимог ПАТ "Харківгаз" в повному обсязі.

Враховуючи положення частини 1 статті 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 N475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006р. №3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі "Трофимчук проти України" no. 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

У відповідності з пунктом 3 частини 2 статті 129 Конституції України та частини 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (частина 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (стаття 76 Господарського процесуального кодексу України).

Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до намагань здійснити переоцінку обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Харківської області від 05.09.2018р. у справі №922/2100/18 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат, суд апеляційної інстанції керуючись положеннями статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладає витрати за подання апеляційної скарги на апелянта.

Керуючись ст.ст. 254, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 282 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Ружицького Вадима Володимировича залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 05.09.2018р. у справі №922/2100/18 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 21 грудня 2018р.

Постанова набирає законної сили з дня її проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту постанови.

Головуючий суддя О.В. Плахов

Суддя Н.О. Мартюхіна

Суддя І.А. Шутенко