ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20.12.2018 року м.Дніпро Справа № 904/684/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя: Дармін М.О. (доповідач)

судді: Антонік С.Г., Іванов О.Г.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

За участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність б/н від 14.02.2018 р., адвокат;

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність № 829 від 21.05.2018 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018р. (суддя Бондарєв Е.М., повний текст складено 02.07.2018 року) у справі №904/684/18

за позовом Магдалинівського міжрайонного управління водного господарства, Дніпропетровська область, Магдалинівський район, смт. Магдалинівка

до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго", м. Дніпро

про скасування оперативно-господарської санкції застосованої рішенням комісії Протоколом №97 від 26.01.2018 по розгляду акта про порушення № 007799 від 03.08.2015 про нарахування недоврахованої електричної енергії в сумі 849 449,84 грн.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018 року позов задоволено та скасовано оперативно-господарську санкцію застосовану до Магдалинівського міжрайонного управління водного господарства рішенням комісії Магдалинівського району електричних мереж Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" Протоколом № 97 від 26.01.2018 по розгляду Акту про порушення № 007799 від 03.08.2015 про нарахування недоврахованої електричної енергії в сумі 849 449,84 грн. та стягнуто з відповідача витрати по справі.

Рішення місцевого господарського суду вмотивовано відсутністю належних та допустимих доказів наявності підстав для донарахування позивачу обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії, оскільки відповідачем було прийнято рішення за відсутності належних доказів вчинення позивачем зазначених у ньому порушень та за відсутності висновків експертизи при умові обов'язкового її проведення.

Не погодившись із вказаним рішенням, акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулось із апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права господарським судом Дніпропетровської області, просить скасувати на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018р. у справі №904/684/18 та ухвалити нове судове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, судові витрати просить покласти на позивача.

Апеляційна скарга мотивована тим, що місцевим господарським судом під час прийняття рішення було помилково не враховано експертне дослідження, оскільки згідно Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5 (із змінами та доповненнями) результати експертних досліджень викладаються в письмових висновках експертних досліджень згідно з чинним законодавством України. Крім того саме відсутність або порушення пломб є порушенням ОСОБА_3 КЕЕ та підставою для донарахування і у такому випадку необхідність доведення факту втручання в роботу лічильника нормами законодавства не встановлено, вказане узгоджуються з Постановою Вищого господарського суду України від 21.07.2014 року № 910/960/14. До того ж Акт про порушення № 007799 від 03.08.2015 року, підписаний представником споживача без зауважень, у даному випадку проведення експертизи не є обов'язковим.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу вважає безпідставними посилання скаржника на Постанову Вищого господарського суду України оскільки вказане посилання є вибірковим, вирваними з контексту фразами, без врахування повних обставин справи. Всупереч встановленого Договором та Правилами порядку, правової позиції Верховного Суду скаржником не доведено експертизою, що позивач здійснив зумисне порушення цілісності пломбувального матеріалу, втручання в засоби обліку, заниження показників чи безоблікового споживання електричної енергії. До того ж, позивачем наведені докази, які свідчать про те,, що динаміка та об'єм спожитої в спірний період електричної енергії не є меншим від звичайних чи планових норм споживання, а безоблікового споживання електричної енергії внаслідок пошкодження пломбувального матеріалу не відбувалося.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 30.07.2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 18.06.2018р. (суддя Бондарєв Е.М., повний текст складено 02.07.2018 року) у справі №904/684/18 та призначено до розгляду у судовому засіданні (головуючий суддя Кузнецова І.Л., судді Орєшкіна Е.В., Широбокова Л.П.).

Розпорядженням керівника апарату суду від 24.09.2018 року у зв'язку із перебуванням судді Широбокової Л.П. у відпустці призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи.

Автоматизованою системою документообігу визначено для розгляду апеляційної скарги колегію суддів у складі: головуючий суддя Кузнецова І.Л., судді Орєшкіна Е.В., Кощеєв І.М.

Указом Президента України від 29.12.2017 № 454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Дніпропетровський апеляційний господарський суд та Донецький апеляційний господарський суд; утворено Центральний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську, Запорізьку та Кіровоградську області, з місцезнаходженням у місті Дніпрі.

03.10.2018 розпочав роботу Центральний апеляційний господарський суд.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 31 ГПК України суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який розглядав справу.

Відповідно до ч.ч. 5, 7 ст. 31 ГПК України, у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

На виконання вказаних правових норм забезпечено передачу справи № 904/684/18 за позовом Магдалинівського міжрайонного управління водного господарства до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" про скасування оперативно-господарської санкції застосованої рішенням комісії Протоколом №97 від 26.01.2018 по розгляду акта про порушення № 007799 від 03.08.2015 про нарахування недоврахованої електричної енергії в сумі 849 449,84 грн. з Дніпропетровського апеляційного господарського суду до Центрального апеляційного господарського суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи № 904/684/18 визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Дармін М.О. (доповідач), суддів: Антонік С.Г., Іванов О.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про прийняття до провадження справи № 904/684/18 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго".

В судовому засіданні 20.12.2018 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом і не оскаржується сторонами спору:

20.12.2009р. між Магдалинівським міжрайонним управлінням водного господарства (далі - споживач, позивач) та Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", правонаступником якого є Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі", (далі - постачальник, відповідач) укладено договір про постачання електричної енергії № 75/22.09 (далі - Договір) (т.1 а.с. 63-72)

07.05.2014р. повноважними представниками ПАТ «ДТЕК Дінпрообленерго» в присутності особи, відповідальної за електричне господарство Позивача складено Акт про пломбування засобів обліку, яким зафіксовано передача на збереження в тому числі і пломби С 14074486 (т.1 а.с. 98)

23.06.2015р. повноважними представниками ПАТ «ДТЕК Дінпрообленерго» в присутності особи, відповідальної за електричне господарство Позивача складено Акт № 199219 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії вище 1000В (т.1 а.с. 92-93)

03.08.2015р. представниками постачальника проведено рейдову перевірку до тримання споживачем вимог ОСОБА_3 користування електричною енергією за результатами якої було складено Акт про порушення Д №007799 від 03.08.2015 року, в якому зазначено, що позивач порушив ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", п. 3.3, 3.31, 6.40 ПКЕЕ, порушена цілісність пломбувального матеріалу, пломба встановлена на дверях комірки ТН ПНС № 5 (т.1 а.с. 145-146)

26.01.2018р. , відповідно до протоколу № 97 на засіданні комісії розглянуті наступні документи: Акт про порушення ПКЕЕ Д№007799 від 03.08.2015, додаток до акту від 03.08.2015, Акт про усунення порушення ПКЕЕ від 04.08.2015, Акт про пломбування від 07.05.2014, Акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії вище 1000В В№001118 від 07.05.2014, Лист споживача від 17.08.2015 №417/01-04, Акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії вище 1000В В№001183 від 04.08.2015, Акт технічної перевірки засобів обліку електричної енергії вище 1000В В№001182 від 04.08.2015, Акт про пломбування засобів обліку № 199219 від 23.06.2015. Також копії вказаних документів були надані позивачу відповідно до листа №8/1013 від 05.02.2018 Магдалинківського РЕМ по Акт № 007799 від 03.08.2015. Протокол № 97 (т.1 а.с. 73,156,224)

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Відповідно до абзацу 4 пункту 3.12. Постанови № 18 від 26.12.2011р. Пленуму ВГСУ « Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції» , під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Предметом позову є матеріально правова вимога позивача про скасування оперативно господарської санкції шляхом скасування рішення комісії по розгляду акта про порушення № 007799 від 03.08.2015р. ПАТ «Дніпрообленерго», оформленого протоколом № 97 від 26.01.2018р..

Верховний Суд України у постановах від 29.11.2010 № 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 № 2-28/2397-2010 визначив, що визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

Відповідно до ст. 27 Закону України «Про електроенергетику», правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, пошкодження приладів обліку, порушення правил користування енергією.

Статтею 26 вказаного Закону , встановлено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору, укладеного з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність, зокрема, за порушення ОСОБА_3 користування електричною енергією ( ОСОБА_3 ПКЕЕ).

Згідно з п. 6.40 ОСОБА_3 користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 N 28 (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17.10.2005 N 910), (ОСОБА_3 ПКЕЕ) у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (Методика).

Пунктом 6.41 ОСОБА_3 встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих ОСОБА_3 або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих ОСОБА_3 та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом відповідно до Акту про пломбування засобів обліку від 07.05.2014р. Позивачу передано на зберігання засіб обліку - лічильник та відповідні пломби, серед яких в тому числі і пломба ОСОБА_1 С 14074486 (т.1 а.с. 98).

Згідно з пунктами 3.2, 3.3 ОСОБА_3 користування електричною енергією відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Пунктом 3.31 ОСОБА_3 встановлено, що розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації. Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку. Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.

Відповідно до пункту 3.34 ОСОБА_3 будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом. Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються.

Відповідно до частини 2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

03 серпня 2015 року представниками постачальника проведено рейдову перевірку до тримання споживачем вимог ОСОБА_3 користування електричною енергією за результатами якої було складено Акт про порушення Д №007799 від 03.08.2015 року, в якому зазначено, що позивач порушив ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", п. 4, 3.3, 3.31, 6.40 ПКЕЕ, порушена цілісність пломбувального матеріалу, пломба встановлена на дверях комірки ТН ПНС № 5 пломби ОСОБА_1 С 14074486 (т.1 а.с .145)

У сторін відсутній спір щодо тлумачення зафіксованого порушення «порушення цілісності пломбувального матеріалу», як розрив дроту (пломбувального матеріалу) на пломбі ОСОБА_1 С 14074486.

Відповідачем на підтвердження своєї правової позиції надано висновок експертного трасологічного дослідження № 5985-15 від 11.01.2016р., яким встановлено, що торцівідрізків пломбувального тросу що виходять із вхідних отворів пломби № С14074846 піддавались термічному впливу, в результаті чого відбулося оплавлення ізоляції, перетворення її до рідкого стану та нашарування на торцях тросу.

На ділянці подвійного вузла виявлено розриви 2-х жил пломбувального тросу, але цілісність пломбувального тросу не порушена,

Відрізки семижильного пломбу вального тросу то виходять з вхідних та вихідних отворів пломби № С14074846 повторному з'єднанню не піддавались.

Встановити яким способом було відділено відрізки пломбу вальної о тросу, що виходять із вхідних отворів пломби, не уявляється можливим з Причини наведеної у частині Дослідження.

Відрізки пломбувального тросу то виходять із вихідних отворів пломби відділені шляхом розрізу.

Встановити чи використовувався будь-який інструмент для відділення відрізків пломбу вального тросу що виходять із вхідних отворів пломби, не уявляється можливим з причини, наведеної у частині Дослідження.

Відрізки пломбувального тросу що виходять із вихідних отворів пломби були відділені шляхом розрізу інструментом з однією робочою поверхнею, яким може бути клинок ножа (т.1 а.с. 148-154)

У сторін відсутній спір, як щодо наявності повноважень у представників ПАТ «Дніпрообленерго» на складання акту про порушення, так і щодо повноважень представників Позивача , підписи, яких містяться в акті про порушення на підписання цього акту .

Акт про порушення підписано представниками постачальника електричної енергії, що проводили перевірку, а також представником позивача без зауважень.

Відповідно до частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників

З урахуванням даних експертного трасологічного дослідження № 5985-15 від 11.01.2016р. колегія суддів доходить висновку про встановлення факту наявності зі сторони позивача порушення, а саме: порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому розміщена пломба ОСОБА_1 С з номерним позначенням 14074486.

Відповідно, Акт про порушення Д №007799 від 03.08.2015 року є належним і допустимим доказом на підтвердження факту порушення Позивачем ОСОБА_3 користування електричною енергією.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом і підтверджується матеріалами справи, позивачем не зазначено в акті жодних зауважень чи будь-яких пояснень з приводу зафіксованого відповідачем порушення, в той час, як відповідно до пункту 6.41 ОСОБА_3 користування електричною енергією, споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання, тим самим підтвердити свою незгоду із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб. При цьому, споживачем не було висловлено у встановленому законом порядку незгоди з встановленими в акті порушеннями та споживач не наполягав на проведенні експертизи.

Доводи Позивача про те, що станом на момент проведення засідання комісії ПАТ "ДТЕК Дніпроенерго" не було проведено експертизу, відтак, у відповідача не було підстав для застосування Методики, судовою колегією визнаються необґрунтованими та безпідставними з огляду на таке.

Відповідно до пункту 6.42 ОСОБА_3 користування електричною енергією на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

З наведеної норми вбачається, що під час засідань комісії з розгляду актів про порушення обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків визначається саме на підставі акта порушень.

Аналогічна правова позиція , викладена в постанові Верховного суду від 01.08.2018р. у справі № 914/1203/16.

З урахуванням вищевикладеного, висновок місцевого господарського суду що факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою і лише за наявності експертизи стверджується такий факт порушення є таким, що ґрунтується на неправильному тлумачення закону, який підлягає застосуванню.

При цьому посилання Позивача на частину другу пункту 2.1 Методики ,відповідно до якої, у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується, відхиляються колегією суддів з огляду на те, що така незгода Позивача під час складання акту не висловлювалася, про що свідчить відсутність відповідних зауважень до акту про порушення № 007799 від 03.08.2015р.

Інші доводи Позивача щодо тлумачення висновків трасологічного дослідження № 5985-15 від 11.01.2016р. визнаються колегією судів як такі, що не спростовують факту порушення цілісності пломбу вального матеріалу, який є самостійною підставою для застосування оперативно господарської санкції.

Відповідно до пункту 4.2.3 Договору про постачання електричної енергії № 75/22.09 від 20.12.2009р., споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електричної енергії, розраховану, відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006р. № 562 в тому числі і у разі пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження чи зрив засобів обліку, установлених у місцях, вказаних в актах про пломбування, пошкодження відбитків тавр на цих пломбах.

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною (ст.237 Господарського кодексу України).

При цьому колегія суддів відхиляє посилання Позивача на постанову Верховного суду у справі № 905/2632/17 від 19.06.2018р., як такі, що ґрунтуються на вибірковому цитуванні змісту постанови суду касаційної інстанції. Так, відповідно до п. 31 мотивувальної частини постанови, Суд зазначає про те, що відповідальність споживача щодо забезпечення збереження та цілісності пломб, які установлені усупереч ПКЕЕ, не може бути безумовною. Оскільки в даному спорі відсутній спір щодо встановлення пломби у відповідності до вимог ПКЕЕ обставини справи № 905/2632/17 не є подібними до справи, яка переглядається колегією суддів апеляційної інстанції.

Відповідно до підпунктів 1,2 пункту 2.1, Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ ( z0417-96 ), або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ ( z0417-96 ), або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Як вбачається зі змісту розрахунку по акту № 007799 від 03.08.2015р. донарахування проведені відповідачем здійснено за формулою 2.4 Методики (т.1 а.с. 82).

У відповідності з п. 2.5 Методики (в редакції постанови Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 18.12.08 № 1384) у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за формулою: Wдоб = PtдобKв, (2.4).

Сторони не оспорюють правильність обрахувань , які містяться в розрахунку по акту № 007799 від 03.08.2015р (т.1 а.с. 82).

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів доходить висновку про правомірність застосування ПАТ «ДТЕК Дніпрообленерго» оперативно господарської санкції у вигляді стягнення з Позивача вартості недооблікованої електроенергії у розмірі 849 449, 84 грн, задовольняючи апеляційну скаргу в повному обсязі.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Неправильне застосування норм матеріального права відповідно до пункту 4 частини частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, є підставою для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині .

Неправильним застосуванням норм матеріального права, відповідно до частини 2 статті 277 Господарського процесуального кодексу України вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Оскільки, переглядаючи справу, колегією суддів встановлено неправильне тлумачення закону, рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення, про відмову в задоволені позовних вимог в повному обсязі.

Розподіл судових витрат у відповідності до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України підлягає зміні з віднесенням сплати судового збору на позивача.

Керуючись ст.ст. 253, 269, 270, 275, 277, 282 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" - задовольнити.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 18.06.2018 року (повний текст від 02.07.2018 року) у справі № 904/684/18 (суддя Бондарєв Е.М.) - скасувати.

Ухвалити нове рішення:

В задоволенні позовних вимог Магдалинівського міжрайонного управління водного господарства, Дніпропетровська область до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" про скасування оперативно-господарської санкції застосованої рішенням комісії Протоколом №97 від 26.01.2018 по розгляду акта про порушення № 007799 від 03.08.2015 про нарахування недоврахованої електричної енергії в сумі 849 449,84 грн. відмовити.

Стягнути з Магдалинівського міжрайонного управління водного господарства, Дніпропетровська область на користь Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" 2 643 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Касаційна скарга на судове рішення подається в порядку, визначеному статтею 288 ГПК України протягом двадцяти днів з дня виготовлення повного тексту постанови у відповідності до статті 233 ГПК України.

Повний текст постанови складено 26.12.2018 року.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.Г. Іванов

Суддя С.Г. Антонік