ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 грудня 2018 року

м. Київ

Справа № 911/105/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Ткач І.В. - головуючий, Мамалуй О.О., Стратієнко Л.В.,

розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МСБУД"

на постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2018

(головуючий суддя Кропивна Л.В., судді Дідиченко М.А., Пономаренко Є.Ю.)

та рішення Господарського суду Київської області від 29.03.2018

(суддя Чонгова С.І.)

у справі №911/105/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "МСБУД"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ГРУПП"

про стягнення 594 093,44 грн,

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. У січні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "МСБУД" (далі - ТОВ "МСБУД") звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВМ ГРУПП" (далі - ТОВ "ВМ ГРУПП") про стягнення 594 093,44 грн.

1.2. В обґрунтування заявлених позовних вимог, позивач вказував, що відповідачем як замовником порушено зобов'язання з своєчасного внесення попередньої оплати за договором підряду №0908 від 09.08.2017 у розмірі 40% від суми договору. Крім порушення зобов'язань щодо внесення попередньої оплати, позивач також послався на порушення відповідачем зобов'язань за договором підряду в частині оплати за виконані роботи за актами виконаних робіт, які підписані за період з 18.09.2017 по 21.11.2017. У цьому зв'язку позивач зазначив, що за відповідачем існує заборгованість у розмірі 532 725,35 грн. За період прострочення сплати відповідачем попередньої оплати з 15.08.2017 по 19.11.2017 позивач нарахував 3 719,89 грн 3% річних та 13 214,63 грн інфляційних втрат, а за прострочення оплати боргу за актами виконаних робіт - 3% річних у розмірі 3 775,28 грн, 6 196,54 грн втрат від інфляції за загальний період з 31.12.2017 по 15.01.2018 та 34 461,75 грн пені за період з 18.09.2017 по 15.01.2018.

2. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

2.1. 09.08.2017 між ТОВ "ВМ ГРУПП" (замовник) та ТОВ "МСБУД" (підрядник) укладено договір підряду №0908 (далі - договір), за умовами якого підрядник зобов'язується своїми силами та засобами відповідно до ДБН та ДСТУ виконати будівельні земляні та бетонні роботи на об'єкті: будівництво виробничо-складського комплексу за адресою будівництва м. Боярка, Києво-Святошинський район, Київська обл., розташованого на земельних ділянках: Києво-Святошинського р-ну Боярської міськради Київської області, кадастровий номер: №:02:004:5004 - площею 0,9999 га (далі - об'єкт), відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, частково забезпечити за свій рахунок підрядника необхідними матеріалами, прийняти закінчені будівельні роботи та оплатити їх згідно з умовами даного договору.

2.2. За умовами пунктів 2.1, 2.2 договору загальна вартість робіт складається з сум, зазначених в договірній ціні на будівництво встановленого зразка (додаток №1), в якій вказуються ціна робіт по кожному етапу. Додаток №1 включає вартість робіт, а також умови оплати робіт. Сторони погодили, що фінансування робіт відбувається поетапно, згідно етапів робіт, вказаних у додатку №2. Договірна ціна до даного договору є твердою.

2.3. Додатком №1 до договору (договірна ціна) сторони встановили загальну вартість робіт у розмірі 2 833 751,17 грн з ПДВ.

2.4. Згідно з п.п. 3.1, 3.2 договору підрядник зобов'язується виконувати роботи в строки, визначені в додатках до даного договору - Графіках виконання робіт (Додаток №2). Графіки виконання робіт встановлюють етапи виконання робіт та строки виконання робіт по кожному етапу. Виконання робіт може бути закінчено достроково.

2.5. Умовами пункту 3.3 договору визначено, що строки виконання робіт переносяться на строк тривалості таких обставин: виникнення обставин непереборної сили; невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов'язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронт робіт), несвоєчасне постачання на об'єкт будівельних матеріалів, які мають бути надані замовником, несвоєчасне надання проектної документації на окремі етапи робіт, несвоєчасне прийняття виконаних робіт з вини замовника чи інші обставини, що вплинули на строки виконання робіт; несвоєчасне введення в дію відповідних мереж, передбачених нормативними актами); щодо робіт, відносно яких відбулося внесення змін до проектної документації, а також щодо робіт, виконання яких пов'язане з роботами, проектна документація яких змінена, строки виконання таких робіт починають свій відлік з дня укладення угоди про встановлення таких строків.

2.6. Відповідно до умов пп. 4.2.1, пп. 4.2.2 договору підрядник має право зупиняти роботи у разі невиконання замовником зобов'язань за даним договором; вимагати від замовника виплат попередньої оплати.

2.7. Згідно з п. 10.1 договору розрахунки з підрядником відповідно до даного договору проводяться замовником поетапно.

2.8. Відповідно до п. 10.2 розрахунок за виконання робіт замовник проводить таким чином:

- попередню оплату в розмірі 40% від суми договірної ціни замовник здійснює протягом трьох днів з дати укладення даного договору (пп. 10.2.1);

- протягом трьох днів після підписання кожного акта виконаних робіт замовник оплачує підряднику проміжні оплати в розмірі 60% від суми такого акта (пп. 10.2.2);

- остаточний розрахунок замовник проводить на протязі п'яти робочих днів з дати підписання останнього акта виконаних робіт (пп. 10.2.3).

2.9. Згідно з п. 11.1 договору передача виконаних робіт підрядником і прийняття їх замовником оформлюються актами приймання виконаних будівельних робіт, підписаними уповноваженими представниками сторін по кожному етапу будівництва за відповідним графіком.

2.10. За умовами п. 11.2 договору акт приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2В готує підрядник і надає його замовнику по кожному етапу. Замовник протягом 5 робочих днів перевіряє достовірність акта приймання виконаних підрядних робіт в частині фактично виконаних робіт, їх відповідності показникам якості, та, у разі відсутності недоліків, підписує його в межах цього ж строку і оплачує його.

2.11. Відповідно до п. 13.3 договору за порушення умов і термінів оплати, передбачених умовами даного договору (крім авансу), замовник виплачує підряднику пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, від суми боргу, за кожен день затримки платежу.

2.12. У п. 13.5 договору погоджено, що всі прострочення і невиконання замовником своїх зобов'язань за договором автоматично продовжують строк виконання робіт на строк, що дорівнює строку прострочення.

2.13. З урахуванням п. 2.1, пп. 10.2.1 замовник до початку виконання робіт мав сплатити підряднику 1 133 500,46 грн (40% попередньої оплати).

2.14. Судами попередніх інстанцій встановлено, що сума фактично перерахованих замовником коштів склала 1 139 133,00 грн, що підтверджується платіжними дорученнями №489 від 09.08.2017 на суму 167 102,64 грн; №499 від 31.08.2017 на суму 66 060,00 грн; №36 від 07.09.2017 на суму 11 095,20 грн; №40 від 14.09.2017 на суму 356 902,72 грн; №43 від 28.09.2017 на суму 245 103,84 грн; №52 від 18.10.2017 на суму 31 530,00 грн; №60 від 26.10.2017 на суму 230 656,61 грн; №69 від 02.11.2017 на суму 15 338,00 грн; № 96 від 20.11.2017 на суму 15 344,00 грн.

2.15. Замовником та підрядником за період з 18.09.2017 по 21.11.2017 підписані акти виконаних робіт на загальну суму 897 263,18 грн, а саме: №1 від 18.09.2017 на суму 142 956,00 грн; №2 від 18.09.2017 на суму 156 091,68 грн; №3 від 18.09.2017 на суму 55 200,00 грн; №4 від 05.10.2017 на суму 66 060,00 грн; №5 від 24.10.2017 на суму 130 214,36 грн; №6 від 20.10.2017 на суму 31 530,00 грн; №7 від 21.11.2017 на суму 29 663,00 грн; №8 від 21.11.2017р на суму 268 452,94 грн; №9 від 21.11.2017 на суму 6 000,00 грн; №10 від 21.11.2017 на суму 11 095,20 грн. Акти підписані та скріплені печатками обох товариств.

3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3.1. 29 березня 2018 року рішенням Господарського суду Київської області позов задоволено частково. Стягнуто з ТОВ "ВМ ГРУПП" на користь ТОВ "МСБУД" 2 956,80 грн 3% річних, 10 646,80 грн інфляційних втрат та 204,05 грн судового збору. В частині стягнення 532 725,35 грн основного боргу, 4 538,37 грн 3% річних, 8 764,37 грн інфляційних втрат та 34 461,75 грн пені відмовлено.

3.1.1. Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення 2 956,80 грн 3% річних та 10 646,80 грн інфляційних втрат за період з 15.08.2017 по 28.09.2017, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідачем були порушені строки, передбачені пп. 10.2.1 договору, при виконанні зобов'язань щодо внесення попередньої оплати.

3.1.2. Відмовляючи в іншій частині позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що сторонами було змінено порядок розрахунків, і позивач не довів прострочення відповідачем виконання зобов'язання з оплати виконаних робіт, внаслідок чого була допущена заборгованість.

3.2. 21 червня 2018 року постановою Київського апеляційного господарського суду рішення Господарського суду Київської області від 29.03.2018 скасовано в частині задоволення позову ТОВ "МСБУД" та прийнято нове рішення в цій частині, яким у позові відмовлено. В іншій частині рішення Господарського суду Київської області від 29.03.2018 залишено без змін.

3.2.1. Скасовуючи рішення суду першої інстанції та відмовляючи в задоволенні позовних вимог в частині стягнення 2 956,80 грн 3% річних та 10 646,80 грн інфляційних втрат, суд апеляційної інстанції виходив з того, що позивачем не надано актів приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в по кожному етапу будівельних робіт, як це передбачено п. 11.2 договору.

3.2.2. Апеляційним господарським судом встановлено, що станом на 15.08.2017 (дату виконання зобов'язань з оплати авансового платежу) замовником сплачено 535 761,16 грн, а саме: 09.08.2017 - 167 102,64 грн; 31.08.2017 - 66 060,00 грн; 07.09.2017 - 11 095,20 грн; 14.09.2017 - 356 902,72 грн.

Підрядник розпочав виконання робіт у вересні 2017 року, адже згідно з актами виконаних ним будівельних робіт №№ 1, 2, 3 та 4, датованих 18.09.2017, вартість виконаних ним у вересні будівельних робіт становить 158 073,24 грн.

Аналогічним чином замовник попередньо сплачував підряднику роботи за жовтень та листопад 2017 року.

3.2.3. За висновком суду апеляційної інстанції, зарахування підрядником здійсненої замовником оплати вартості виконаних будівельних робіт в погашення невиконаних ним зобов'язань зі сплати авансових платежів законом чи договором не передбачено, а відповідно до умов договору (п. 4.2 та п. 13.1) підрядник мав право, розпочавши будівельні роботи, вимагати від замовника сплати авансового платежу; зупинити виконання роботи без настання будь-яких несприятливих для себе наслідків на строк невиконання замовником цього обов'язку і попередивши його згідно з п. 16.1 договору про обставини, які загрожують або роблять неможливим виконання зобов'язань за договором, а також відповідно до ч. 1 ст. 886 ЦК України вимагати відшкодування збитків, завданих йому невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань замовником.

4. Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи

4.1. 27 липня 2018 року ТВО "МСБУД" звернулося з касаційною скаргою, в якій просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2018 та рішення Господарського суду Київської області від 29.03.2018, прийняти нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі.

4.2. Скаржник обґрунтовує касаційну скаргу такими доводами.

4.2.1. Початок робіт згідно з договором не прив'язувався до отримання позивачем попередньої оплати. Скаржник зазначає, що роботи мали виконуватись позивачем відповідно до графіку виконання робіт. На думку позивача, кошти, які він просить стягнути з відповідача є проміжною оплатою, встановленою в п. 10.2.2 договору.

4.2.2. Висновок суду першої інстанції про зміну сторонами встановленого договором порядку розрахунків шляхом мовчазної згоди є безпідставним. З огляду на те, що умовами договору не встановлено можливості зміни умов договору шляхом мовчазної згоди, а, навпаки, умовами пунктів 16.2, 17.2, 17.6 передбачено можливість зміни умов договору лише в письмовій формі, позивач вважає, що судом першої інстанції застосовано ч. 3 ст. 205 ЦК України, яка не підлягає застосуванню.

4.2.3. На думку позивача, судами не застосовано ст. 538 ЦК України у зв'язку з помилковими висновками про зміну сторонами умов договору та про вчинення конклюдентних дій щодо фактичної зміни умов договору, що не відповідає правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 07.10.2014 у справі №3-125гс14 та Вищого господарського суду України, викладеній у постанові від 14.05.2015 у справі №902/1585/14.

4.2.4. Також позивач вказує про незастосування судами закону, що підлягав застосуванню, а саме ст.ст. 534, 854 ЦК України щодо черговості зарахування коштів за договором. Оскільки в призначені платежів відповідачем не було зазначено посилання на пункт договору, грошові кошти позивачем зараховувались в хронологічному порядку виникнення зобов'язань спочатку як аванс, а потім як проміжну оплату за актом виконаних робіт (№1).

4.2.5. Стосовно математичного розрахунку судом першої інстанції розміру зобов'язань за договором позивач зазначає, що за умовами пп. 10.2.1 договору сума авансу, що підлягала сплаті, встановлена в розмірі 1 133 500,46 грн (40% від 2 833 751,17 грн), а сума до оплати за підписаними актами виконаних робіт №№1-10 за період 18.09.2017-21.11.2017 у визначеному розмірі 60% від актів (складених на загальну суму 897 263,18 грн) складає 538 357,91 грн. З урахуванням суми здійснених відповідачем оплат, розмір несплаченої частини заборгованості складає 532 725,35 грн. У зв'язку з простроченням виконання зобов'язань за договором, позивачем заявлено про стягнення 3% річних у сумі 7 495,17 грн, інфляційних втрат у розмірі 19 411,17 грн та 34 461,75 грн пені.

4.3. Відповідач подав відзив до Верховного Суду на касаційну скаргу, в якому просить касаційну скаргу залишити без задоволення, а рішення судів першої та апеляційної інстанцій - без змін.

4.4. Відзив мотивовано таким.

4.4.1. Оскільки оплати здійснювались відповідачем і приймались позивачем протягом серпня-листопада 2017 року, а не разовим платежем (як це мало бути для попередньої оплати), то фактично сторони погодили, що за своєю правовою природою такі періодичні оплати відповідають етапам виконання робіт і будь-яких претензій чи зауважень до відповідача позивачем не заявлялось. На думку відповідача, позивач фактично засвідчив (закріпив) мовчазну згоду на відступлення від умов договору не надавши акти належної форми на підтвердження виконаних робіт та приймаючи від відповідача оплати за такі роботи, відповідно до ч. 3 ст.205 ЦК України, оскільки жодного акта за формою КБ-2в, як це передбачено умовами договору, відповідачу надано не було і жодних додаткових договорів щодо зміни форми актів між сторонами не було підписано.

4.4.2. Відповідач вважає, що судом першої інстанції правильно зазначено, що попередньою вважається оплата, яка проведена до початку будь-яких дій, які особа зобов'язується виконати та на оплату таких дій. Оплата, яка проведена після виконання, не може вважатися попередньою.

4.4.3. Також відповідач не погоджується з доводами касаційної скарги щодо помилкового застосування ст. 538 ЦК України та зазначає, що судами вірно встановлено, що позивачем виконано робіт на суму 897 263,18 грн, а отримано коштів від відповідача на суму 1 139 133,01 грн, а тому вважає, що переплата відповідача за фактично виконані роботи за договором складає 241 869,83 грн.

4.5. Склад судової колегії суду касаційної інстанції змінився відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 26.10.2018, який міститься у матеріалах справи.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

5.1. Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

5.1.1. З урахуванням меж розгляду справи судом касаційної інстанції, визначених статтею 300 Господарського процесуального кодексу України, не можуть бути взяті до уваги аргументи скаржника про необхідність встановлення обставин справи, про достовірність чи недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.

5.1.2. Згідно з компетенцією, визначеною законом, Верховний Суд в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

5.2. Щодо суті касаційної скарги

5.2.1. Спір по справі стосується стягнення заборгованості з оплати виконаних робіт за договором підряду у розмірі 532 725,35 грн та стягнення за прострочення попередньої оплати і прострочення оплати боргу за актами виконаних робіт 3% річних у загальній сумі 7 495,17 грн, інфляційних втрат у загальному розмірі 19 411,17 грн та 34 461,75 грн пені.

5.2.2. Приймаючи рішення у справі, місцевий суд дійшов висновку, що сторони фактично змінили встановлений договором порядок розрахунків за мовчазною згодою сторін, оскільки підрядник не переніс строки виконання робіт згідно з умовами п. 3.3 договору до виконання замовником своїх зобов'язань з перерахування попередніх платежів.

Суд апеляційної інстанції, залишивши в силі рішення суду першої інстанції, фактично погодився з такими висновками, зазначивши про неможливість виконання договору підрядником у разі невнесення замовником авансу.

Таким чином, суд апеляційної інстанції фактично вказав, що підрядник, не отримавши попередню оплату, однак розпочавши виконання робіт, втрачає право вимагати від замовника виплату попередньої оплати, і такий початок виконання робіт є вчиненням конклюдентних дій щодо зміни порядку оплат, так як підрядник не зупинив виконання роботи.

5.2.3. Верховний Суд не погоджується з такими висновками судів попередніх інстанцій з огляду на таке.

Згідно з ч. 3 ст. 204 ЦК України у випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням.

Враховуючи викладені вимоги ЦК України, висновки суду першої інстанції щодо мовчазної згоди сторін про зміну встановленого договором порядку розрахунку є передчасними, оскільки господарські суди не встановили, чи передбачено умовами договору підряду можливість зміни умов договору шляхом мовчазної згоди, зокрема, суди не дослідили п. 16.2, п. 17.2, п. 17.6 договору.

При цьому, згідно з ст. 851 ЦК України підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

На думку Верховного Суду, дії підрядника щодо здійснення ним роботи без отримання всієї суми попередньої оплати, можуть свідчити про те, що своїми діями замовник не створив неможливості виконання договору підрядником.

Водночас, господарськими судами не встановлено, яким чином пов'язується строк початку робіт згідно з умовами укладеного сторонами договору підряду: з отриманням позивачем попередньої оплати, чи роботи мали виконуватись позивачем згідно з графіком виконання робіт.

Верховний Суд вважає за необхідне зауважити на тому, що виконання позивачем своїх зобов'язань за договором (навіть у випадку невиконання зобов'язань відповідачем) не може свідчити, що він погодився з простроченням попередньої оплати відповідачем.

Оскільки судами не встановлено, чи передбачено умовами договору початок робіт залежно від отримання підрядником попередньої оплати, то висновки суду про те, що виконання робіт є погодженням з неотриманням попередньої оплати та відповідно конклюдентною зміною умов договору є передчасними.

5.2.4. Крім того, господарськими судами не враховано вимоги ст. 538 ЦК України про зустрічне виконання зобов'язання.

Положеннями ст. 538 ЦК України передбачено, що виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання. При зустрічному виконанні зобов'язання сторони повинні виконувати свої обов'язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту. Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов'язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону. У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі. Якщо зустрічне виконання обов'язку здійснено однією із сторін, незважаючи на невиконання другою стороною свого обов'язку, друга сторона повинна виконати свій обов'язок.

Враховуючи викладене, надання послуг без попередньої оплати не є вчиненням конклюдентних дій, які призвели до фактичної зміни умов договору, зокрема щодо порядку розрахунків, оскільки позивач скористався своїм законним правом у зустрічному зобов'язанні.

Отже, виконання робіт позивачем без отримання всієї суми попередньої оплати від відповідача не може беззаперечно свідчити про те, що ним було вчинено конклюдентні дії щодо фактичної зміни умов договору, і тому відповідач звільняється від виконання умов п. 10.2.1 договору - зобов'язання сплатити попередню оплату.

У цьому ж зв'язку, господарськими судами не перевірено доводів позивача про те, що він мав право відповідно до умов договору зарахувати отримані від відповідача грошові кошти як попередню оплату згідно з п. 10.2.1 договору, а після підписання актів виконаних робіт мав право згідно з п. 10.2.2 договору вимагати від відповідача оплату у розмірі 60% від суми підписаних актів.

Таким чином, висновки господарського суду першої та апеляційної інстанцій про зміну сторонами умов договору шляхом мовчазної згоди та вчиненням конклюдентних дій є передчасними, оскільки господарські суди не застосували до правовідносин сторін ст. 538 ЦК України.

5.2.5. Крім того, у постанові суду апеляційної інстанції зазначено про те, що зарахування підрядником здійсненої замовником оплати вартості виконаних будівельних робіт в погашення невиконаних ним зобов'язань зі сплати авансових платежів, законом або договором не передбачено.

Відповідно до ч. 2 ст. 854 ЦК України передбачено, що підрядник має право вимагати виплати йому авансу лише у випадку та в розмірі, встановлених договором.

При цьому, п. 10.2.1 договору було встановлено умову про сплату позивачу авансу.

Крім того, ст. 534 ЦК України встановлює черговість погашення вимог за грошовим зобов'язанням. Так, у разі недостатності суми проведеного платежу для виконання грошового зобов'язання у повному обсязі ця сума погашає вимоги кредитора у такій черговості, якщо інше не встановлено договором або законом: у першу чергу відшкодовуються витрати кредитора, пов'язані з одержанням виконання; у другу чергу сплачуються проценти і неустойка; у третю чергу сплачується основна сума боргу.

5.2.6. Господарські суди під час вирішення спору не врахували наведені вимоги ЦК України, а також пояснення позивача, який неодноразово стверджував, що оскільки умовами договору було встановлено черговість виникнення зобов'язань відповідача (спочатку аванс (п. 10.2.1 договору), а потім проміжна оплата за підписаними актами (п. 10.2.2 договору), то позивач мав законні підстави для зарахування отриманих від відповідача коштів в наступній черговості: спочатку аванс, а потім проміжні оплати.

При цьому, позивач вказував на те, що відповідач здійснював всі оплати з призначенням платежів "оплата згідно з договором №0908 від 09.08.2017", без зазначення чи є така оплата попередньою чи оплатою по актам, тому позивач зараховував ці кошти згідно з хронологічним порядком виникнення зобов'язань.

Як зазначалося вище, суди встановили, що п. 10.2.1 договору передбачено, що попередню оплату в розмірі 40% від суми договірної ціни замовник здійснює протягом трьох днів з дати укладання договору.

Оскільки договір укладено 09.08.2017, то господарські суди дійшли висновку про те, що зобов'язання з оплати попередньої оплати на суму 1 133 500,46 грн відповідач повинен був виконати до 15.08.2017.

5.2.7. Верховний Суд вбачає, що позивач обґрунтовуючи свої позовні вимоги зазначав про те, що зобов'язання з оплати авансу було виконано відповідачем в повному обсязі лише 20.11.2017. Тому всі кошти, перераховані до цієї дати, позивачем зарахувались як аванс відповідно до п. 10.2.1 договору.

Пунктом 10.2.2 договору встановлено, що протягом трьох днів після підписання кожного акта виконаних робіт замовник оплачує підряднику проміжні оплати в розмірі 60% від суми такого акта.

Отже, позивач вказував, що наступні зобов'язання відповідача виникли на підставі п. 10.2.2 договору.

Господарськими судами не перевірено тверджень позивача про те, що за період з 18.09.2017 по 21.11.2017 відповідачем та позивачем було підписано акти виконаних робіт на суму 897 263,18 грн, тому згідно з п. 10.2.2 відповідач зобов'язаний був оплатити 60% від цієї суми, що становить 538 357,91 грн. Всього сума оплат відповідача на дату подання позову склала 1 139 133,01 грн, що не заперечується відповідачем. З цієї суми позивачем згідно з хронологічним порядком виникнення зобов'язань 1 133 500,46 грн було зараховано як аванс згідно п. 10.2.1. договору (40% від 2 833 751,17 грн) і 5 632,55 гривень було зараховано як часткова оплата за актом виконаних робіт №1 від 18.09.2017.

Згідно з приписами ст. 629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст.ст. 525, 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

За договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу (ч. 1 ст. 837 ЦК України).

Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (ч. 1 ст. 853 ЦК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 854 ЦК України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Таким чином, підставою для виникнення зобов'язань з оплати виконаних робіт є не тільки факт отримання послуг, підписання актів виконаних робіт, але й умови договору.

Згідно з ч. 1 та ч. 3 ст. 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом (ч. 2 ст. 625 ЦК України).

5.2.8. Верховний Суд виходить з того, що умовами договору визначено порядок виникнення зобов'язань відповідача з оплати позивачу грошових коштів, зокрема, як зазначено вище, п. 10.2.1 договору встановлює зобов'язання відповідача сплатити позивачу 1 133 500,46 грн як аванс (40% від 2 833 751,17 грн), а п. 10.2.2. встановлює зобов'язання відповідача сплатити 60% від суми кожного акта протягом трьох днів з дати підписання кожного акта.

Господарські суди не перевірили наведених умов договору та тверджень позивача, зокрема тієї обставини, що відповідно до п. 10.2.2 договору належна до оплати відповідачем сума за виконані роботи в розмірі 60% від суми безспірно підписаних актів виконаних робіт №1-10 складає 538 357,90 грн, яку просить стягнути позивача як суму основної заборгованості.

Відповідно до ч. 1 ст. 230 ГК України у разі порушення учасником господарських відносин правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання він зобов'язаний сплатити штрафні санкції (неустойку, штраф, пеню).

У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України).

Наведених тверджень позивача як господарським судом першої інстанції так і судом апеляційної інстанції не перевірено на відповідної оцінки згідно з ст. 86 ГПК України не надано.

У зв'язку з тим, що господарські суди дійшли передчасного висновку про відсутність основної заборгованості за договором підряду, яку просив стягнути позивач, висновки судів про необґрунтованість позовних вимог в частині стягнення з відповідача 7 495,17 грн 3% річних, 19 411,17 грн інфляційних втрат та 34 461,75 грн пені, також є передчасними.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Відповідно до ч. 3 ст. 310 Господарського процесуального кодексу України підставою для скасування судового рішення та направлення справи на новий розгляд є порушення норм процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин, які мають значення для правильного вирішення справи.

6.2. У зв'язку з наведеними вище обставинами, відображеними у розділі 5 цієї постанови, зважаючи на встановлені законом межі компетенції суду касаційної інстанції, Верховний Суд дійшов висновку про необхідність скасування рішення та постанови судів з передачею справи на новий розгляд до суду першої інстанції.

6.3. Під час нового розгляду справи господарським судам слід взяти до уваги викладене у цій постанові, вжити всі передбачені законом заходи для всебічного, повного і об'єктивного встановлення обставин справи, прав і обов'язків сторін і в залежності від встановленого та відповідно до чинного законодавства вирішити спір з належним обґрунтуванням мотивів та підстав такого вирішення у судовому рішенні.

7. Судові витрати

7.1. Враховуючи, що судові рішення судів попередніх інстанцій підлягають скасуванню з передачею справи на новий розгляд, розподіл судових витрат у справі, в тому числі, й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 310, 314, 315, 316, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МСБУД" задовольнити частково.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 21.06.2018 та рішення Господарського суду Київської області від 29.03.2018 у справі №911/105/18 скасувати.

3. Справу №911/105/18 передати на новий розгляд до Господарського суду Київської області.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя І. Ткач

Судді О. Мамалуй

Л. Стратієнко