ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/3600/15
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: С.В. Таран,

Суддів: Л.В. Поліщук, М.А. Мишкіної,

при секретарі судового засідання І.М. Станковій,

в присутності представників:

від ліквідатора Приватного підприємства «ЄС-СЕРВІС» - Пляка С.В.;

від інших учасників справи - участі не брали;

розглянувши апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укрсоцбанк»

на ухвалу Господарського суду Одеської області, прийняту суддею В.Д. Найфлейшем, 03.07.2018, м. Одеса, повний текст ухвали складено 09.07.2018,

у справі №916/3600/15

про банкрутство Приватного підприємства «ЄС-СЕРВІС»

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Господарського суду Одеської області перебуває справа №916/3600/15 про визнання банкрутом Приватного підприємства «ЄС-СЕРВІС» (далі - ПП «ЄС-СЕРВІС»).

Постановою Господарського суду Одеської області від 09.11.2015 визнано ПП «ЄС-СЕРВІС» банкрутом, відкрито відносно нього ліквідаційну процедуру та призначено ліквідатором банкрута арбітражного керуючого Пляку С.В.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 03.07.2018 у справі №916/3600/15 (суддя В.Д. Найфлейш) відмовлено ПАТ «Укрсоцбанк» в задоволенні скарги на бездіяльність ліквідатора банкрута (вх. № 3-657/17 від 23.05.2017); в задоволенні клопотань ПАТ «Укрсоцбанк» про витребування інформації стосовно перетину кордону арбітражним керуючим Плякою С.В. (вх. №3-1189/17 від 06.10.2017 та вх. №3-239/18 від 27.02.2018) відмовлено; розгляд справи відкладено на "04" вересня 2018 р. о 12:00 год.

Відмовляючи у задоволенні скарги на бездіяльність ліквідатора банкрута місцевий господарський суд виходив з того, що ліквідатором проведена робота, передбачена статтею 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», а саме: отримано рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2015 по справі №910/27546/15 про зобов'язання ПП «Укркурортбуд» повернути цифрову друковану машину XEROX IGEN 3110 з сервером друку Docu SP, 2008р. випуску, подано наказ на виконання вказаного рішення до виконавчої служби, звертався ліквідатор також до правоохоронних органів з даного приводу, а тому господарський суд першої інстанці дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення скарги на бездіяльність арбітражного керуючого Пляки С.В.

Не погодившись з прийнятою ухвалою, Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк» звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу Господарського суду Одеської області від 03.07.2018 у справі №916/3600/15 скасувати в частині відмови ПАТ «Укрсоцбанк» в задоволенні скарги на бездіяльність ліквідатора банкрута (вх. № 3-657/17 від 23.05.2017) та в частині відмови в задоволенні клопотань ПАТ «Укрсоцбанк» про витребування інформації стосовно перетину кордону арбітражним керуючим Плякою С.В. (вх. №3-1189/17 від 06.10.2017 та вх. №3-239/18 від 27.02.2018), у зв'язку з чим в цій частині винести нове рішення, яким: визнати протиправною діяльність ліквідатора ПП «ЄС-Сервіс» Пляки С.В., визнати неналежним виконання арбітражним керуючим ПлякоюС.В. обов'язків ліквідатора та усунути його від виконання повноважень ліквідатора ПП «ЄС-Сервіс» у справі №916/3600/15, направити до слідчих органів Національної поліції повідомлення про порушення арбітражним керуючим Плякою С.В. законності, що містять ознаки кримінального правопорушення, передбаченого статтею 358 Кримінального кодексу України (підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів) та призначити ліквідатором ПП «ЄС-Сервіс» іншого арбітражного керуючого.

Щодо дій ліквідатора відносно отримання рішення Господарського суду м. Києва від 18.12.2015 по справі №910/27546/15 про зобов'язання ПП «Укркурортбуд» повернути цифрову друковану машину XEROX IGEN 3 110 з сервером друку DocuSP, 2008 року випуску в апеляційній скарзі скаржник вказує на те, що подання ліквідатором позову з таким предметом носить виключно формальний характер, оскільки ліквідатором невірно обрано предмет позову, а також з порушенням правил підсудності.

Крім того, апелянт зазначає, що ліквідатором реальних дій про притягнення осіб, винних у розтраті заставного майна до відповідальності, в порядку передбаченому пунктом 8 частини другої статті 98 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», не здійснено.

В апеляційній скарзі скаржник також посилається на те, що ліквідатором до суду подаються фіктивні (підроблені) документи, а саме: акти перевірки наявності майна, підписані арбітражним керуючим Плякою С.В. особисто та одноособово, дійсність факту виїзду та перевірки наявності обладнання за вказаними адресами викликає сумнів.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 28.08.2018 у складі головуючого судді С.В. Таран, суддів: Л.В. Поліщук, Т.А. Величко за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження, а також задоволено клопотання скаржника про зміну його найменування та організаційно-правової форми, а саме: правильним найменуванням апелянта визнано Акціонерне товариство «Укрсоцбанк» (далі- АТ «Укрсоцбанк» або Банк).

В подальшому ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 10.09.2018 у визначеному складі суддів розгляд справи №916/3600/15 призначено на 17.10.2018 о 10:30год.

17.09.2018 до Одеського апеляційного господарського суду від ліквідатора ПП «ЄС-СЕРВІС» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить у її задоволенні відмовити. У відзиві на апеляційну скаргу він зазначає про те, що ним вживались заходи, спрямовані на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб, а саме: обладнання XEROX IGEN 3 110 з сервером друку DocuSP, 2008 року випуску, що перебуває у заставі АТ "Укрсоцбанк", зокрема за ініціативи ліквідатора ПП "ЄС-Сервіс" звернулось з позовом до ПП «Укркурортбуд» про зобов'язання повернути цифрову друковану машину XEROX IGEN 3110 з сервером друку Docu SP; на виконання рішення у справі, відкритій за цим позовом, було видано наказ, який був пред'явлений до виконання в орган державної виконавчої служби; ліквідатор звертався до ГУНП в АР Крим та місті Севастополі про порушення кримінального провадження щодо посадових осіб ПП «Укркурортбуд», а також здійснював огляд можливого місцезнаходження заставного майна.

Крім того, арбітражний керуючий-ліквідатор звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що скаржник подав аналогічну скаргу на бездіяльність ліквідатора до Міністерства юстиції України, проте актом позапланової невиїзної перевірки діяльності арбітражного керуючого №24 від 05.09.2018 порушень вимог чинного законодавства не встановлено.

Указом Президента України «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з частиною шостою статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті «Голос України» опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

В силу частини п'ятої статті 31 Господарського процесуального кодексу України у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

На виконання вимог положень частини шостої статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», частини п'ятої статті 31 Господарського процесуального кодексу України, Одеським апеляційним господарським судом матеріали справи №916/3600/15 передано до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.11.2018 для розгляду апеляційної скарги по справі №916/3600/15 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя С.В. Таран, судді: Л.В. Поліщук, М.А. Мишкіна.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 08.11.2018 справу № 916/3600/15 прийнято до свого провадження колегією зазначеного суду у складі головуючого судді: Таран С.В., суддів: Поліщук Л.В., Мишкіної М.А. зі стадії підготовки справи до апеляційного розгляду та роз'яснено учасникам справи про їх право в строк до 18.11.2018 подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань.

В подальшому ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 справу №916/3600/15 призначено до розгляду на 19.12.2018 о 09:30 год.

У судовому засіданні 19.12.2018 ліквідатор Приватного підприємства «ЄС-СЕРВІС» Пляка С.В. у задоволенні апеляційної скарги просив відмовити, інші учасники справи, в тому числі скаржник, участі не брали, хоча були належним чином сповіщені про час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи (том XIII а.с. 3-4, 6-12).

Відповідно до приписів статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Заслухавши пояснення ліквідатора Приватного підприємства «ЄС-СЕРВІС», обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування місцевим господарським судом норм права, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

23.05.2017 до Господарського суду Одеської області надійшла скарга Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» на бездіяльність ліквідатора Приватного підприємства «ЄС-СЕРВІС», в якій заявник просив:

-визнати протиправною бездіяльність ліквідатора Приватного підприємства «ЄС-СЕРВІС»;

-визнати неналежним виконання арбітражним керуючим Плякою С.В. обов'язків ліквідатора та усунути його від виконання повноважень ліквідатора Приватного підприємства «ЄС-СЕРВІС» у справі № 916/3600/15;

-призначити ліквідатором Приватного підприємства «ЄС-СЕРВІС» іншого арбітражного керуючого.

В обґрунтування наданої скарги Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк» посилалось на те, що стан, якість та повнота проведених дій з ліквідації боржника є незадовільними, ліквідатором навмисно затягується розгляд справи з метою збільшення своїх доходів; ніяких реальних дій з виявлення та реалізації заставного майна (обладнання XEROX IGEN 3 110 з сервером друку DocuSP, 2008 року випуску, що перебуває у заставі АТ «Укрсоцбанк» на підставі договору застави № 06-09/1429 від 28.07.2008) не виконано.

31.07.2017 ліквідатором Плякою С.В. до Господарського суду Одеської області надано відзив на скаргу на бездіяльність ліквідатора від 23.05.2017, в якому ліквідатор не погодився з наданою оцінкою АТ «Укрсоцбанк», вважає доводи скарги безпідставними і такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Від АТ «Укрсоцбанк» 15.08.2017 до Господарського суду Одеської області надійшли доповнення до скарги на бездіяльність ліквідатора Приватного підприємства «ЄС-СЕРВІС», в яких, окрім вимог зазначених в основній скарзі, Банк додатково просив:

-витребувати у арбітражного керуючого Пляки С.В. докази перетинання державного кордону з АР Крим в період проведення перевірки заставного майна 22.03.2017;

-направити до слідчих органів Національної поліції повідомлення про порушення арбітражним керуючим Плякою С.В. законності, що містять ознаки кримінального правопорушення, передбаченого статті 358 Кримінального кодексу України (підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток штампів).

У доповненнях до скарги АТ «Укрсоцбанк» зазначало, що акти перевірки наявності майна підписані арбітражним керуючим Плякою С.В. одноособово, дійсність факту виїзду та перевірки наявності обладнання за вказаними адресами викликає сумнів. На думку скаржника, зазначені акти є підробними документами, оскільки не підлягає сумніву твердження про неможливість встановлення наявності чи відсутності знаходження майна в певному місці, не маючи при цьому інформації щодо його ідентифікаційних характеристик. АТ "Укрсоцбанк" також зазначало, що ліквідатором не здійснено дій по притягненню осіб, винних у розтраті заставного майна до відповідальності в порядку, передбаченому пунктом 8 частиною другою статті 98 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

06.03.2018 та 12.03.2018 Публічним акціонерним товариством «Укрсоцбанк» до господарського суду надано копії наступних документів:договору №ТУ-18/08 від 11.03.2008 з додатками, технічного паспорту обладнання, повідомлення від 07.10.2010, акту від 24.04.2014, а 01.06.2018 ліквідатором Плякою С.В. до Господарського суду Одеської області надано звіт з обгрунтовуючими документами (за весь час ліквідаційної процедури), ліквідаційний баланс Приватного підприємства «ЄС-СЕРВІС».

Із матеріалів даної справи також вбачається, що ухвалою Господарського суду Одеської області від 28.11.2016 визнано Публічне акціонерне товариство «Укрсоцбанк» кредитором до Приватного підприємства «ЄС-СЕРВІС» із грошовими вимогами на суму 22278634,91 грн: погашення вимог ПАТ «Укрсоцбанк» на суму 22223478,40 грн здійснюється в позачерговому порядку за рахунок майна банкрута, що є предметом забезпечення, згідно з пунктом 9 статті 45 Закону (№2343-ХІІ); черговість задоволення грошових вимог на суму 2436 грн- перша черга, згідно з пунктом 1 статті 45 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом»; черговість задоволення грошових вимог на суму 52720,50 грн- четверта черга, згідно з пунктом 4 статті 45 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом».

У вказаній ухвалі Господарським судом Одеської області встановлено, що 28.07.2008 між Акціонерно-комерційний банк соціального розвитку «Укрсоцбанк» (Кредитор) та ПП «ЄС-СЕРВІС» (Позичальник) був укладений договір невідновлювальної кредитної лінії № 08-660/117-304 (далі - договір № 08-660/117-304 від 28.07.2008).

Відповідно до пункту 1.1 договору №08-660/117-304 від 28.07.2008 Кредитор зобов'язується надавати ПП «ЄС-СЕРВІС» грошові кошти на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання, на умовах визначених цим договором.

28.07.2008 між Акціонерно-комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» (Заставодержатель) та ПП «ЄС-СЕРВІС» (Заставодавець) був укладений договір застави майна №06-09/1429 (далі - договір застави майна № 06-09/1429 від 28.07.2008).

Пунктами 1.1, 1.1.1 договору застави майна №06-09/1429 від 28.07.2008 передбачено, що за цим договором у якості забезпечення виконання ПП «ЄС-СЕРВІС» у повному обсязі зобов'язань за договором невідновлювальної кредитної лінії № 08-660/117-304 від 28.07.2008 Заставодавець передає Заставодержателю в заставу обладнання Xerox Igen 3 110 с сервером друку DocuSP, 2008р. випуску, заставною вартістю 4167450 грн, що в еквівалентні складає 860545 доларів 55 центів США за курсом НБУ на дату підписання цього договору, що знаходиться за адресою: Україна, м. Одеса, вул. Грецька, 46.

Публічним акціонерним товариством «Укрсоцбанк» до Господарського суду Одеської області надано копію повідомлення від 07.10.2010, в якому ПП «ЕС-СЕРВІС» повідомило Банк, про те, що заставне майно - Xerox Igen 3 з 23.09.2010 буде знаходитись за адресою: вул. Віце адмірала Жукова, 3-7 (приміщення офісу № 87).

Крім того, як свідчать матеріали справи, зокрема із змісту рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2015 по справі №910/27546/15 вбачається, що 27.12.2013 між ПП «ЄС-СЕРВІС» (Підприємство) та ПП «УКРКУРОРТБУД» (Зберігач) укладено договір зберігання №ЕС-1/10, за умовами якого Зберігач зобов'язався зберігати належне Підприємству цифрову друковану машину Xerox Igen 3110 з сервером друку DocuSP, 2008року випуску.

Частиною другою статті 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» визначено коло повноважень ліквідатора як виконавця заходів з ліквідації боржника. Ліквідатор з дня свого призначення здійснює такі повноваження:

- приймає до свого відання майно боржника, забезпечує його збереження;

- виконує функції з управління та розпорядження майном банкрута;

- проводить інвентаризацію та оцінку майна банкрута;

- аналізує фінансове становище банкрута;

- виконує повноваження керівника (органів управління) банкрута;

- очолює ліквідаційну комісію та формує ліквідаційну масу;

- пред'являє до третіх осіб вимоги щодо повернення банкруту сум дебіторської заборгованості;

- заявляє в установленому порядку заперечення щодо заявлених до боржника вимог поточних кредиторів за зобов'язаннями, які виникли під час провадження у справі про банкрутство і є неоплаченими;

- подає до суду заяви про визнання недійсними правочинів (договорів) боржника;

- вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб;

- передає в установленому порядку на зберігання документи банкрута, які відповідно до нормативно-правових документів підлягають обов'язковому зберіганню;

- продає майно банкрута для задоволення вимог, внесених до реєстру вимог кредиторів, у порядку, передбаченому цим Законом;

- веде реєстр вимог кредиторів;

- здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.

Відповідно до частин одинадцятої, дванадцятої статті 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», дії (бездіяльність) ліквідатора (ліквідаційної комісії) можуть бути оскаржені до господарського суду учасниками справи про банкрутство, права яких порушено такими діями (бездіяльністю). У разі невиконання або неналежного виконання ліквідатором своїх обов'язків господарський суд за клопотанням комітету кредиторів або з власної ініціативи може припинити повноваження ліквідатора і призначити нового ліквідатора в порядку, встановленому цим Законом.

Частиною четвертою статті 40 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у ліквідаційній процедурі господарський суд розглядає скарги на дії (бездіяльність) учасників ліквідаційної процедури та здійснює інші повноваження, передбачені цим Законом.

Обґрунтовуючи скаргу на бездіяльність ліквідатора, кредитор зазначав, що ліквідатором не вживаються реальні дії з виявлення та реалізації заставного майна для погашення вимог забезпеченого кредитора.

Однак як вбачається з матеріалів справи саме за ініціативи ліквідатора Приватне підприємство «ЄС-СЕРВІС» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватного підприємства «Укркурортбуд» про примусове повернення цифрової друкованої машини Xerox iGen 3 110 з сервером друку DocuSP, 2008року випуску.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.12.2015 у справі №910/27546/15 позовні вимоги Приватного підприємства «ЄС-СЕРВІС» задоволені: зобов'язано Приватне підприємство «Укркурортбуд» (03191, м. Київ, вул. Василя Касіяна, 8) виконати прийняті на себе за договором зберігання №ЕС -1/10 від 27.12.2013 обов'язки шляхом повернення Приватному підприємству «ЄС-СЕРВІС» (65117, м. Одеса, Шоста станція Люстдорфської дороги, 1 лінія, буд. 11) цифрову друковану машину Xerox Igen 3110 з сервером друку DocuSP, 2008року випуску.

Дане рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2015 Публічним акціонерним товариством «Укрсоцбанк» було оскаржено до Київського апеляційного господарського суду.

За результатами апеляційного оскарження Київським апеляційним господарським судом винесено постанову від 14.06.2016, якою апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Укрсоцбанк» залишено без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2015 у справі № 910/27546/15 - без змін.

11.01.2016 Господарським судом міста Києва видано наказ про примусове виконання рішення у справі № 910/27546/15.

Відповідно до матеріалів справи ліквідатор звернувся до Відділу державної виконавчої служби Голосіївського районного управління юстиції у місті Києві із заявою про відкриття виконавчого провадження з виконання означеного наказу.

Постановою Відділу державної виконавчої служби Голосіївського районного управління юстиції у місті Києві від 13.02.2016 відкрито виконавче провадження про примусове виконання наказу №910/27546/15, виданого 11.01.2016 Господарським судом міста Києва.

Постановою Відділу державної виконавчої служби Голосіївського районного управління юстиції у місті Києві від 13.02.2016 Приватному підприємству «Укркурортбуд» надано семиденний строк для самостійного виконання наказу про повернення Приватному підприємству «ЄС-СЕРВІС» цифрової друкованої машину Xerox Igen 3110 з сервером друку DocuSP, 2008 року випуску.

Між тим 17.08.2016 Голосіївським районним відділом державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві винесено постанову про закінчення виконавчого провадження по виконанню наказу Господарського суду міста Києва № 910/27546/15 від 11.01.2016.

В постанові від 17.08.2018 про закінчення виконавчого провадження зазначено, що державним виконавцем проведено виконавчі дії, передбачені статтями 75, 89 Закону України «Про виконавче провадження»; до Приватного підприємства «Укркурортбуд» застосовано штрафні санкції в зв'язку з тим, що рішення суду відповідно до актів державного виконавця та вимоги державного виконавця не виконанні, державним виконавцем винесено постанови про накладення штрафів на Приватне підприємство «Укркурортбуд»; державним виконавцем винесено постанову про стягнення з боржника виконавчого збору у розмірі 2 040 грн та постанову про стягнення з боржника витрат на проведення виконавчих дій у розмірі 500 грн, які боржником не сплачені. Також державним виконавцем до правоохоронних органів направлено подання про притягнення до кримінальної відповідальності боржника за невиконання рішення суду відповідно до статті 382 Кримінального кодексу України.

Крім того, в матеріалах справи міститься лист Голосіївського районного відділу державної виконавчої служби міста Київ Головного територіального управління юстиції у місті Києві №1635 від 03.02.2017 із зазначенням поетапних дій з примусового виконання наказу №910/27546/15 від 11.01.2016, у тому числі накладення штрафів на боржника та звернення до Голосіївського УП ГУНП України в м. Києві про притягнення боржника - посадових осіб ПП «Укркурортбуд» до кримінальної відповідальністі за умисне невиконання рішення суду.

На думку апелянта, ліквідатор Пляка С.В. звертаючись до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Приватного підприємства «Укркурортбуд» про примусове виконання обов'язку в натурі, шляхом повернення цифрової друкованої машини, не вірно обрав предмет позову, оскільки, за його переконанням, такий предмет позову носить виключно формальний характер.

З даними твердженнями колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується виходячи з наступного.

Згідно з частиною третьою статті 98 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» під час реалізації своїх прав та обов'язків арбітражний керуючий (розпорядник майна, керуючий санацією, ліквідатор) зобов'язаний діяти добросовісно, розсудливо, з метою, з якою ці права та обов'язки надано (покладено), обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), на підставі, у межах та спосіб, що передбачені Конституцією та законодавством України про банкрутство.

Як встановлено частиною другою статті 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» ліквідатор під час виконання повноважень вживає заходів, спрямованих на пошук, виявлення та повернення майна банкрута, що знаходиться у третіх осіб.

На виконанням вказаних вимог Закону ліквідатор звернувся з позовом до Приватного підприємства «Укркурортбуд» про повернення боржнику ПП «ЄС-СЕРВІС» цифрової друкованої машини Xerox Igen 3110 з сервером друку DocuSP, і отримав позитивне для банкрута рішення, яким позовні вимоги Приватного підприємства «ЄС-СЕРВІС» були задоволені в повному обсязі. Під час розгляду цієї справи судами першої та апеляційної інстанції було підтверджено правомірність заявлених вимог, при цьому жодною судовою інстанцією не було зроблено висновок щодо неправильно обраного позивачем способу захисту, тому що неправильно обраний спосіб захисту порушеного права є підставою для відмови у задоволенні позовних вимог.

Посилання апелянта на невірне обрання предмету позову є суб'єктивним оціночним судженням самого скаржника, оскільки Банком не доведено, що саме предмет спору став в подальшому перепоною для належного виконанням Приватним підприємством «Укркурортбуд» обов'язку щодо повернення Приватному підприємству «ЄС-СЕРВІС» майна - цифрової друкованої машини Xerox Igen 3110 з сервером друку DocuSP.

При цьому колегією суддів враховується, що апелянтом не обґрунтовано в чому саме полягало порушення ліквідатором вимог Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» у зв'язку із поданням позову про повернення майна та неаргументовано необхідність подання позову з іншими позовними вимогами.

Отже, з наведеного вбачається, що ліквідатором Плякою С.В. вчинялись дії на виконання вимог Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» шляхом звернення до суду з відповідним позовом про повернення боржнику майна, яке знаходиться у третіх осіб, однак як свідчать матеріали справи дані дії не призвели до позитивного результату.

Критично ставиться Південно-західний апеляційний господарський суд і до доводів скаржника про те, що позов Приватного підприємства «ЄС-СЕРВІС» в особі ліквідатора поданий до Господарського суду міста Києва з порушенням правил підсудності.

Частиною першою статті 279 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судове рішення, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню з направленням справи на розгляд за встановленою законом підсудністю, якщо рішення прийнято судом з порушенням правил територіальної юрисдикції (підсудності). Аналогічна норма містилася у попередній редакції Господарського процесуального кодексу України.

Рішення Господарського суду міста Києва від 18.12.2015 по справі №910/27546/15 було оскаржено до Київського апеляційного господарського суду, та постановою Київського апеляційного господарського суду від 14.06.2016 залишено без змін, чим спростовуються доводи скаржника щодо розгляду вказаної справи з порушенням правил підсудності.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколи до неї є частиною національного законодавства України, відповідно до статті 9 Конституції України, як чинний міжнародний договір, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України (ратифікація Конвенції відбулася на підставі Закону України № 475/97-ВР від 17.07.1997; Конвенція набула чинності для України 11.09.1997).

Стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» передбачає застосування судами Конвенції та практики Європейського суду з прав людини як джерела права, а стаття 18 цього Закону визначає порядок посилання на Конвенцію та практику Суду

Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини одним з основоположних аспектів верховенства права є вимога щодо юридичної визначеності, згідно з якою у разі остаточного вирішення спору судами їхнє рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (рішення у справі «Брумареску проти Румунії» (Brumarescu v. Romania), пункт 61). Юридична визначеність вимагає поваги до принципу res judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду (рішення у справі «Брумареску проти Румунії» (Brumarescu v. Romania), пункт 62).

З урахуванням викладеного, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає хибними та такими, що не узгоджуються з принципом res judicata, доводи скаржника про те, що позов Приватного підприємства «ЄС-СЕРВІС» в особі ліквідатора поданий, а відтак і розглянутий судом з порушенням правил підсудності.

Зі звіту ліквідатора Пляки С.В. вбачається, що в ході проведення ліквідаційної процедури ліквідатором відповідно до статті 41 Закону України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом» в цілях пошуку та виявлення можливого майна підприємства банкрута, були зроблені виходи за всіма відомими адресами, де ймовірно могло перебувати майно банкрута - цифрова друкована машина Xerox Igen 3110 з сервером друку DocuSP, 2008року випуску.

Так в матеріалах справи містяться акти огляду адреси, з метою виявлення майна ПП «ЄС-СЕРВІС»: від 18.11.2015, за адресою 1 Лінія, 6 Станція Люстдорфскої дороги, буд. 11, м. Одеса, майна, яке належить ПП «ЄС-СЕРВІС» не виявлено; від 16.12.2015, за адресою вул. Грецька, буд. 46, м. Одеса, майна, яке належить ПП «ЄС-СЕРВІС» не виявлено; від 26.02.2016, за адресою вул. Троїцька, буд. 11, м. Одеса, майна, яке належить ПП «ЄС-СЕРВІС» не виявлено; від 14.03.2016, за адресою вул. Василя Касіяна, буд. 8, м. Київ, майна, яке належить ПП «ЄС-СЕРВІС» не виявлено; від 13.01.2017, за адресою вул. Сегедська, буд. 16, кв. 95, м. Одеса, майна, яке належить ПП «ЄС-СЕРВІС» не виявлено; від 22.03.2017, за адресою вул. Цегельна (ул. Кирпичная), буд. 8, м. Сімферополь, майна, яке належить ПП «ЄС-СЕРВІС» не виявлено (до акту надано фототаблицю).

З даних актів огляду вбачається, що ліквідатором здійснювався огляд місць за юридичними адресами Приватного підприємства «ЄС-СЕРВІС», Приватного підприємства «Укркурортбуд», за адресою засновника Приватного підприємства «ЄС-СЕРВІС», за адресою місцезнаходження майна, зазначеного в договорі застави, а також за адресою останнього місця зберігання заставного майна (зазначеного в поясненнях ліквідатора Кесова Т.В.).

Апелянт вважає, що вищевказані акти є фіктивними (підробленими), оскільки акти підписані арбітражним керуючим Плякою С.В. особисто та одноособово, дійсність факту виїзду та перевірки наявності обладнання за вказаними адресами викликає сумнів.

Колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується з даними твердженнями апелянта та зазначає, що нормами чинного законодавства не передбачено обов'язку ліквідатора щодо складання відповідних актів огляду, крім того не передбачена їх форма та зміст, що не дає можливості стверджувати про невідповідність поданих ліквідатором актів, а тим більше стверджувати про фіктивність або підроблення даних актів.

При цьому Південно-західним апеляційним господарським судом враховано, що Банком не надано жодного доказу, який би спростовував інформацію, викладену ліквідатором в означених актах огляду щодо відсутності майна, яке належить ПП «ЄС-СЕРВІС» за адресами огляду, хоча як заставодержатель апелянт має відповідні права на перевірку заставного майна. Можливість знаходження заставного майна боржника за адресами: 1 Лінія, 6 Станція Люстдорфскої дороги, буд. 11, м. Одеса; вул. Грецька, буд. 46, м. Одеса; вул. Троїцька, буд. 11, м. Одеса; вул. Василя Касіяна, буд. 8, м. Київ; вул. Сегедська, буд. 16, кв. 95, м. Одеса; вул. Цегельна (ул. Кирпичная), буд. 8, м. Сімферополь є лише припущенням скаржника, яке не підтверджується жодним документом.

Крім того колегія суддів зазначає, що Банком до матеріалів справи №916/3600/15 про банкрутство Приватного підприємства «ЄС-СЕРВІС» було долучено копію документу із кредитної справи останнього- акт, складений за результатами виїзду на огляд заставного майна від 24.04.2014. Відповідно до даного акту апелянтом було перевірено офісне приміщення №87 по вулиці Віце-Адмірала Жукова 3-7 у м. Одесі та заставного майна- цифрової друкованої машини Xerox Igen 3110 не виявлено. Даний акт огляду заставного майна від 24.04.2014 підписаний лише представниками Публічного акціонерного банку «Укрсоцбанк».

З цього акту, складеного за результатами виїзду на огляд заставного майна від 24.04.2014 та підписаного лише АТ «Укрсоцбанк» можливо зробити висновок, що, на думку Банку, така форма складання акту огляду заставного майна не є порушенням, не спростовує дійсність факту виїзду та перевірки в наявності обладнання за вказаною адресою, та будь-яких сумнівів з боку скаржника не викликає.

Під час слухання справи АТ «Укрсоцбанк» неодноразово заявлялись клопотання щодо отримання від Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби України інформації про перетинання державного кордону України до АР Крим в період 2017 року громадянином Плякою Сергієм Валерійовичем. Дані клопотання АТ «Укрсоцбанк» обґрунтовував тим, що в матеріалах міститься акт від 22.03.2017 щодо перевірки наявності майна за адресою вул. Цегельна (ул. Кирпичная), буд. 8, м. Сімферополь, АР Крим, відносно якого Банк має сумніви.

Відповідно до наявного в матеріалах справи листа №02-01/158 від 15.12.2017 ліквідатора ПП «ЄС-СЕРВІС» Пляки С.В., останнім зазначено, що він не покидав межі території України, скористався сервісними програмами телефонії, зателефонував до АР Крим та за допомогою відеозв'язку оглянув потрібну адресу: вул. Цегельна (ул. Кирпичная), буд. 8, м. Сімферополь, АР Крим. За результатами огляду, зроблено висновок про відсутність майна банкрута за зазначеною адресою, також зроблено фотографії місцевості та долучено їх до акту.

Колегією суддів апеляційного господарського суду встановлено, що акт огляду від 22.03.2017 року, за адресою вул. Цегельна (ул. Кирпичная), буд. 8, м. Сімферополь, міститься в матеріалах справи разом з фототаблицею. Акціонерним товариством «Укрсоцбанк» не надано доказів на спростування відомостей, викладених в цьому акті.

Доводи скаржника про те, що реальних дій по притягненню до відповідальності осіб, винних у розстраті заставного майна, ліквідатором Плякою С.В. не здійснювалось, спростовуються матеріалами справи, зокрема змістом заяви ліквідатора Пляки С.В. до Головного управління Національної поліції в Автономній Республіці Крим та м. Севферополі про порушення кримінального провадження щодо посадових осіб ПП «Укркурортбуд» за незаконні дії щодо чужого майна, а також листом від 28.07.2016 №15400/100/03-2016 Головного управління Національної поліції в Автономній Республіці Крим та м. Севферополі, в якому повідомлено, що заяву ліквідатора Пляки С.В. уважно розглянуто та ознак складу будь-якого кримінального правопорушення не встановлено.

Вказане свідчить про те, що ліквідатором вживались належні заходи щодо виявлення заставного майна боржника - цифрової друкованої машини Xerox Igen 3110 з сервером друку DocuSP, чим спростовуються доводи апелянта про його бездіяльність.

Відповідно до частини першої статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно з частиною першою статті 76 Господарського процесуального кодексу України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування; суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (частина перша статті 77 Господарського процесуального кодексу України.

Наведені в апеляційній скарзі доводи стосовно порушення судом першої інстанції при прийнятті оскарженої ухвали норм права не знайшли свого підтвердження, а мотиви апеляційної скарги не спростовують висновків місцевого господарського суду щодо відсутності підстав для задоволення скарги АТ «Укрсоцбанк» на бездіяльність ліквідатора Пляки С.В.

Перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у процесуальному акті місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції об'єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані учасниками справи в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України у зв'язку із чим дійшов обґрунтованого висновку про відмову у задоволенні скарги на бездіяльність ліквідатора ПП "ЄС-Сервіс". За таких обставин, підстав для зміни чи скасування ухвали Господарського суду Одеської області від 03.07.2018 у справі №916/3600/15 колегія суддів не вбачає.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 232, 233, 236, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» залишити без задоволення, ухвалу Господарського суду Одеської області від 03.07.2018 у справі №916/3600/15- без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Акціонерне товариство «Укрсоцбанк».

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 26.12.2018.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.В. Поліщук

Суддя М.А. Мишкіна