ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/1238/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богацької Н.С.

суддів: Колоколова С.І., Принцевської Н.М.

розглянувши в порядку письмового провадження (без повідомлення учасників справи) апеляційну скаргу Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)на рішення Господарського суду Одеської області від 06.08.2018

та додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 17.08.2018

у справі № 916/1238/18

за позовом Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації)

до відповідача ОСОБА_1 акціонерного товариства Акціонерного банку «Південний»

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 акціонерного товариства «Медфарком-Центр»

про: стягнення грошових коштів у сумі 100 750,00 грн.

суддя суду першої інстанції: ОСОБА_3

час і місце оголошення рішення: 06.08.2018 о 16:41, м. Одеса, пр. Шевченка, 29, Господарський суд Одеської області, зал судового засідання № 404

повний текст рішення складено та підписано 13.08.2018

повний текст додаткового рішення складено та підписано 17.08.2018

В С Т А Н О В И В:

В червні 2018 року Департамент охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської державної адміністрації) звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до ОСОБА_1 акціонерного товариства Акціонерного банку «Південний» про стягнення 100 750,00 грн.

Позов мотивовано невиконанням з боку ПрАТ «Медфарком-Центр» зобовязань за договором про закупівлю за державні кошти № 219 від 18.12.2017, забезпечених гарантією, наданою ОСОБА_1 акціонерним товариством Акціонерним банком «Південний». В свою черг, направлена на адресу відповідача вимога № 061-14055/10 щодо банківської гарантії залишена останнім без задоволення.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 25.06.2018 до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача залучено Приватне акціонерне товариство «Медфарком-Центр».

Рішенням Господарського суду Одеської області від 06.08.2018 у задоволенні позову Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) відмовлено повністю; вирішено питання про розподіл судових витрат.

Додатковим рішенням Господарського суду Одеської області від 17.08.2018 у справі № 916/1238/18 стягнуто з позивача на користь відповідача 1000,00 грн. - витрат на професійну правничу допомогу.

Не погоджуючись з означеними рішеннями суду, Департамент охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 06.08.2018 у справі № 916/1238/18 та додаткове рішення у даній справі від 17.08.2018 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до ОСОБА_1 акціонерного товариства Акціонерного банку «Південний», третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні відповідача ОСОБА_2 акціонерного товариства «Медфарком-Центр» про стягнення 100 750, 00 грн. задовольнити в повному обсязі.

Підставами для скасування рішення місцевого господарського суду, на думку апелянта, є неповне зясування обставин, що мають значення для справи, а також допущені порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Зокрема, апелянт зазначає, що у повідомленні відповідача від 11.01.2018 UPRSPA-1688 єдиною підставою для відмови у задоволенні вимог кредитора (апелянта) зазначено пропущення строку дії гарантії, таким чином відповідачем не заперечувався факт порушення боржником зобовязання; суд першої інстанції не звернув уваги на те, що вимога апелянта направлена в останній робочий день 2017 року перед святковими новорічними днями 29.12.2017.

На думку апелянта, з умов гарантії та норм права слідує, що обовязок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобовязання, забезпеченого гарантією, та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. З матеріалів справи вбачається, що апелянт листом від 29.12.2017 № 061-14055/10, тобто в межах строку встановленого банківською гарантією № 16-66817 від 18.12.2018, звернувся до відповідача з вимогою щодо виконання зобовязання згідно умов зазначеної банківської гарантії. Апелянт також посилається на частину 4 статті 563 Цивільного кодексу України, в якій передбачено, що кредитор може предявити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Крім того, апелянт не згоден з ухваленим судом додатковим рішенням від 17.08.2018 по справі № 916/1238/18 щодо стягнення з Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) витрат на професійну правничу допомогу в сумі 1 000,00грн. В якості підстави скасування додаткового рішення апелянт зазначає, що заява відповідача про ухвалення додаткового рішення щодо стягнення з позивача витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 1 000,00грн. до позивача не надходила. Ухвала Господарського суду Одеської області від 13.08.2018 про призначення до розгляду заяви відповідача про стягнення витрат на професійну правничу допомогу направлена апелянту 15.08.2018, а надійшла лише 18.08.2018, таким чином апелянта позбавлено можливості належним чином відреагувати на вказану заяву відповідача, чим порушено норми процесуального права.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 18.09.2018 апеляційну скаргу Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на підставі ч. 2 ст. 260 Господарського процесуального кодексу України залишено без руху; апелянту встановлено строк для усунення встановлених при поданні апеляційної скарги недоліків шляхом сплати судового збору в сумі 2643, 00 грн за апеляційний перегляд рішення місцевого господарського суду протягом 10 днів з дня вручення даної ухвали про залишення апеляційної скарги без руху та розяснено наслідки невиконання вимог даної ухвали.

02.10.2018 від Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) надійшла заява про усунення недоліків, до якої на виконання ухвали суду від 18.09.2018 заявником на підтвердження сплати судового збору за апеляційний перегляд рішення місцевого господарського суду долучено платіжне доручення № 14507 від 04.09.2018 на суму 2643, 00 грн.

Указом Президента України «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з частиною шостою статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті «Голос України» опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

На виконання вимог положень частини шостої статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», частини пятої статті 31 Господарського процесуального кодексу України, Одеським апеляційним господарським судом матеріали справи №916/1238/18 передано до Південно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 25.10.2018 для розгляду апеляційної скарги по справі №916/1238/18 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Богацька Н.С., судді: Колоколов С.І., Принцевська Н.М.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.10.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Господарського суду Одеської області від 06.08.2018 та додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 17.08.2018 у справі № 916/1238/18; вирішено розгляд апеляційної скарги Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Господарського суду Одеської області від 06.08.2018 та додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 17.08.2018 у справі № 916/1238/18 здійснювати в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи; встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу.

12.11.2018 до Південно-західного апеляційного господарського суду від третьої особи ОСОБА_2 акціонерного товариства «Медфарком-Центр» надійшов відзив, згідно якого Товариство просить апеляційну скаргу Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської державної адміністрації) залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 06.08.2018 року у справі № 916/1238/18 без змін.

20.11.2018 від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просить в задоволенні апеляційної скарги Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Господарського суду Одеської області від 06.08.2018 та додаткове рішення Господарського суду одеської області від 17.08.2018 у справі № 916/1238/18 за позовом Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до ОСОБА_1 акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» про стягнення коштів відмовити в повному обсязі; рішення Господарського суду Одеської області від 06.08.2018 року та додаткове рішення Господарського суду одеської області від 17.08.2018 року у справі № 916/1238/18 залишити без змін; стягнути з Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь ОСОБА_1 акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» витрати на професійну правничу допомогу адвоката.

04.12.2018 від відповідача надійшла заява про долучення до матеріалів справи акту прийому передачі виконаних робіт від 15.11.2018 та меморіального ордеру № 6474 від 28.11.2018.

Як вбачається з долученого до матеріалів справи рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, копію вищевказаної ухвали суду від 30.10.2018 відповідачем отримано 05.11.2018.

Також згідно відомостей сайту Укрпошти про відстеження поштової кореспонденції, Департаментом охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) ухвала суду від 30.10.2018 отримана 05.11.2018, а ОСОБА_2 акціонерним товариством «Медфарком-Центр» 06.11.2018.

Клопотання учасників справи про розгляд справи у судовому засіданні з повідомленням сторін до суду не надходили. За таких обставин, не вбачаючи підстав для розгляду апеляційної скарги в даній справі у судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи з власної ініціативи, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги в порядку спрощеного письмового провадження, без проведення судового засідання.

Розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги та відзиву на неї, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 18 грудня 2017 року між Департаментом охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської державної адміністрації) (замовник) та ОСОБА_2 акціонерним товариством «Медфарком-Центр» (учасник) укладено договір № 219 про закупівлю товарів за державні кошти (далі за текстом Договір).

Відповідно до п. 1.1. Договору, учасник зобовязується у 2017 році поставити замовнику, а замовник Департамент прийняти та оплатити 33600000-6 Фармацевтична продукція (препарати для лікування дорослих, хворих на гемофілію, 4 лоти), зазначені в специфікації (додаток № 1), а саме:

лот 3 - Фактор згортання крові (ептаког-альфа активний (рекомбінантний фактор VІІа), фл., амп., шпр. по 5 мг (250КМО) 14 000 000 МО.

Пунктом 1.2. Договору передбачено, що найменування, кількість, ціна за одиницю та загальна сума товарів зазначені в специфікації (Додаток 1).

Згідно п. 3.1. Договору, сума цього договору становить: 7 115 000,00 грн., у т.ч. ПДВ 465 467,29 грн. (ціна договору визначається з урахуванням розділу V «Податок на додану вартість» Податкового кодексу України).

Як визначено п. 4.1. Договору, розрахунки проводяться відповідно до статті 49 Бюджетного кодексу України шляхом оплати замовником вартості товарів, визначених в специфікації до цього договору після їх отримання та згідно предявленої учасником видаткової накладної.

За умовами п. 5.1. та 5.2. Договору, строк поставки товарів: не більше 10 днів з дати отримання письмової заявки замовника. Місце поставки товарів: заклади охорони здоровя м. Києва.

Відповідно до п.п. 6.1.1., 6.1.2. п. 6.1. Договору замовник зобовязаний своєчасно та в повному обсязі сплачувати за поставлені товари, приймати поставлені товари згідно з видатковою накладною.

В п.п. 6.3.1., 6.3.2. п. 6.3. Договору вказано, що учасник зобовязаний забезпечити поставку товарів у строки, встановлені цим договором забезпечити поставку товарів, якість яких відповідає умовам, установленим розділом 2 цього договору.

Згідно п. 7.1. Договору у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобовязань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену законами та цим договором.

За умовами п. 10.1. Договору останній набирає чинності з дня його підписання та діє до 31.12.2017 року та до повного виконання сторонами своїх зобовязань за ним.

Відповідно до п. 11.1. Договору за порушення умов договору сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України.

В п. 11.2, 11.2.1 Договору передбачено, що не пізніше дати укладення договору про закупівлю учасник надає забезпечення виконання договору в розмірі пяти відсотків вартості договору у формі гарантії, що оформлена відповідно до вимог ст. 560-569 Цивільного кодексу України та Постанови Правління Національного банку України від 15 грудня 2004 року № 639 Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах для надання учасником замовнику гарантій виконання своїх обовязків за договором про закупівлю. Забезпечення виконання договору повинно бути дійсним впродовж дії договору про закупівлю.

Пунктом 11.2.3 Договору передбачено, що замовник має право обернути забезпечення виконання договору (як частину так і повністю) на свою користь в разі повного або часткового невиконання учасником своїх обовязків за цим договором.

Внесення забезпечення виконання договору або його обернення на користь замовника не припиняє виконання зобовязань учасника за цим договором (п. 11.2.4 договору).

Пунктом 12.1. Договору сторони визначили, що невідємною частиною цього договору є специфікація (Додаток 1).

Як вбачається зі Специфікації (33600000-6 Фармацевтична продукція (препарати для лікування дорослих, хворих на гемофілію, 4 лоти), що є додатком № 1 до вказаного договору № 219, сторони погодили предмет закупівлі - Фактор згортання крові (ептаког-альфа активний (рекомбінантний фактор VІІа)), фл., амп., шпр. по 5 мг (250КМО) 14 000 000 МО; кількість од. 2500000 та 11500000 на загальну суму 7 115 000,00 грн.

На виконання п. 11.2 Договору, 18.12.2017 Акціонерним банком «Південний» було видано Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської державної адміністрації) банківську гарантію №16-66817, згідно якої Банк («гарант») безвідклично зобовязується виплатити бенефіціару, яким є вказаний Департамент, суму UAH 355 750,00 грн. після одержання письмової вимоги бенефіціара, в якій стверджується про те, що принципал (ПрАТ «Медфарком-Центр») не виконав (неналежним чином виконав) свої зобовязання щодо якості, кількості, строків постачання товару відповідно до договору. У вказаній банківській гарантії вказано, що така вимога бенефіціара має містити сутність невиконаного (неналежним чином виконаного) принципалом зобовязання. До вимоги додаються документи, що підтверджують факти невиконання (неналежного виконання принципалом своїх зобовязань щодо поставки товару. Термін дії гарантії визначено по 31 грудня 2017 року та будь-яка письмова вимога Бенефіціара на оплату має бути отримана гарантом за адресою: 65059, м. Одеса, вул. Краснова, 6/1, не пізніше 16.00 годин за Київським часом цієї дати.

Як встановлено судом, на виконання умов договору № 219 про закупівлю за державні кошти від 18.12.2017 р. позивачем було надано ОСОБА_2 акціонерному товариству «Медфарком-Центр» заявку на постачання товарів від 19.12.2017р. № 061-796/тк.

У відповідності з ч. 1 ст. 664 Цивільного кодексу України обовязок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент:

1) вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов'язок продавця доставити товар;

2) надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.

Так, згідно видаткової накладної № 0172012 від 22.12.2017 ОСОБА_2 акціонерним товариством «Медфарком-Центр» було поставлено Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської державної адміністрації) фармацевтичну продукцію в кількості 3000000,00 одиниць на суму 5 100 000,00 грн.

Позивач зазначає, що ОСОБА_2 акціонерним товариством «Медфарком-Центр» в порушення умов Договору поставило продукцію частково, а саме на суму 5 100 000,00 грн., непоставленою залишається фармацевтична продукція на суму 2 015 000,00 грн.

У звязку з невиконанням ОСОБА_2 акціонерним товариством «Медфарком-Центр» зобовязань за договором Департамент охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської державної адміністрації) листом від 29.12.2017 № 061-14055/10 направив ОСОБА_1 акціонерному товариству «Акціонерний банк «Південний» вимогу щодо виконання зобовязання згідно умов банківської гарантії № 16-66817 від 18.12.2017, до якої були додані розпорядження Київського міського голови № 812 від 20.10.2017, заявка на постачання від 19.12.2017 р. з додатком до неї, видаткова накладна № 0172012 від 22.12.2017, банківська гарантія № 16-66817, про що свідчать надані відповідачем до суду копії поштового конверту з описом вкладення у цінний лист. При цьому вказана вимога отримана відповідачем 04.01.2018, що підтверджується наданою відповідачем до суду інформацією з сайту Укрпошти про відстеження поштових відправлень, а також відмітка штампу АБ «Південний» про надходження вхідної кореспонденції за №119.

Наразі, за твердженнями позивача, у звязку з частковою поставкою ПрАТ «Медфарком-Центр» товару Банк за наданою гарантією повинен сплатити суму в розмірі 100750,00 грн.

В свою чергу АБ «Південний» направив Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської державної адміністрації) повідомлення від 11.01.2018 за вих. № UPRSPA-1688, яким відмовив в задоволенні вимоги Департаменту. Таку відмову Банк обґрунтував тим, що за змістом банківської гарантії №16-66817 термін її дії визначено з 18.12.2017 р. по 31.12.2017 р., і будь-яка письмова вимога бенефіціара на оплату має бути отримана гарантом не пізніше 16 години 00 хвилин 31.12.2017 р. за Київським часом, однак лист-вимогу за вих. №061-14055/10 від 29.12.2017р. банком було отримано 04.01.2018 р., тобто після закінчення строку дії банківської гарантії. Також Банком вказано, що вимога бенефіціара не відповідає приписам гл. 4 розд. ІІ Положення НБУ №639 «Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах», а саме надіслана з порушенням строку дії. Тому бенефіціаром при предявленні вимоги не виконано умови гарантії №16-66817 від 18.12.2017 р., при яких Банк здійснює гарантійний платіж.

Наведені обставини стали підставою звернення позивача до суду з даним позовом.

Відносини, що виникли між Департаментом охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) та ОСОБА_2 акціонерним товариством «Медфарком-Центр» на підставі договору про закупівлю товарів за державні кошти, є господарськими зобовязаннями, тому, згідно положень ст. ст. 4, 173-175 і ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до цих відносин мають застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Згідно з частиною 1 ст. 193 Господарського кодексу України передбачено, що субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, що передбачені цим Кодексом.

Статтями 525, 526 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом; зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ч. 1 ст. 265 Господарського кодексу України за договором поставки одна сторона - постачальник зобовязується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобовязується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Статтею 712 Цивільного кодексу України передбачено, що за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобовязується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не повязаних з особистим використанням, а покупець зобовязується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

В силу приписів ст. 663 Цивільного кодексу України продавець зобов'язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього кодексу.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обовязковим для виконання сторонами.

Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України регламентовано, що якщо у зобовязанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Як було зазначено вище, п. 5.1 Договору передбачає, що строк поставки товарів не більше 10 днів з дати отримання письмової заявки Замовника (Департаментом охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації).

В матеріалах справи міститься заявка Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 19.12.2017 № 061-796/тк на постачання ліків, відповідно до умов договору про закупівлю товарів за державні кошти від 18.12.2017 № 219. Як вбачається із означеної заявки від 19.12.2017 № 061-796/тк, вона була оформлена позивачем та отримана ПрАТ «Медфарком-Центр» 19.12.2017 р.

За приписами ч. 1 ст. 251 Цивільного кодексу України строком є певний період у часі, зі спливом якого пов'язана дія чи подія, яка має юридичне значення.

Строк визначається роками, місяцями, тижнями, днями або годинами (ч. 1 ст. 252 Цивільного кодексу України).

Згідно ст.253 Цивільного кодексу України перебіг строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою повязано його початок.

Виходячи з того, що за умовами укладеного між сторонами правочину строк поставки товару становить 10 днів з дати отримання письмової заявки Замовника (19.12.2017), приймаючи до уваги приписи ст. 253 Цивільного кодексу України, останнім днем строку поставки було 29.12.2017, у звязку з чим зобовязання за договором поставки вважаються порушеними з 30.12.2017.

Відповідно до ст. 610, 612 Цивільного кодексу України, порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання свого зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 614 Цивільного кодексу України особа, яка порушила зобовязання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Частинами 1 ст.ст. 546, 547, 548 Цивільного кодексу України регламентовано, що виконання зобовязання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі. Виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Згідно з ч. 2 ст. 560 Цивільного кодексу України за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обовязку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобовязання боржником.

Відповідно до ст. 200 Господарського кодексу України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобовязань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобовязана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобовязання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

Статтею 561 Цивільного кодексу України передбачено, що гарантія діє протягом строку, на який вона видана.

Відповідно до ст.ст. 563-565 Цивільного кодексу України у разі порушення боржником зобовязання, забезпеченого гарантією, гарант зобовязаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії. Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії. У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією. Кредитор може предявити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Після одержання вимоги кредитора гарант повинен негайно повідомити про це боржника і передати йому копії вимоги разом з доданими до неї документами. Гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги. Якщо гарант після пред'явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов'язання або про його припинення, він повинен негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.

Пунктом 2 глави 4 розділу 2 Постанови Правління Національного банку України від 15.12.2004 № 639 «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» передбачено, що одержана вимога/повідомлення бенефіціара або банку бенефіціара є достатньою умовою для банку-гаранта (резидента) сплатити кошти бенефіціару за гарантією, якщо вимога/повідомлення та документи, обумовлені в гарантії, відповідатимуть умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані банком-гарантом (резидентом) протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії.

Як вже зазначалось вище, Департамент охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської державної адміністрації) листом від 29.12.2017 р. № 061-14055/10 направив ОСОБА_1 акціонерному товариству «Акціонерний банк «Південний» вимогу щодо виконання зобовязання згідно умов банківської гарантії № 16-66817 від 18.12.2017, до якої були додані розпорядження Київського міського голови № 812 від 20.10.2017, заявка на постачання від 19.12.2017 з додатком до неї, видаткова накладна № 0172012 від 22.12.2017, банківська гарантія № 16-66817, про що свідчать надані відповідачем до суду копії поштового конверту з описом вкладення у цінний лист. При цьому вказана вимога отримана відповідачем 04.01.2018, що підтверджується наданою відповідачем до суду інформацією з сайту Укрпошти про відстеження поштових відправлень, а також відмітка штампу АБ «Південний» про надходження вхідної кореспонденції за №119.

Як визначено в постанові Верховного Суду України від 12.09.2011 № 3-63гс11, обовязок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобовязання, забезпеченого гарантією, та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає.

З матеріалів справи вбачається та правильно встановлено судом першої інстанції, що при зверненні до АБ «Південний» з вимогою № 061-14055/10 від 29.12.2017 про сплату гарантії позивачем не дотримані правила, встановлені статтею 563 Цивільного кодексу України, оскільки не надано документів, з яких вбачається факт невиконання (неналежного виконання) принципалом своїх зобовязань щодо постачання товару, натомість додана видаткова накладна свідчила про здійснення ПрАТ «Медфарком-Центр» поставки частини товару. Тим самим позивач не довів факт порушення боржником зобовязання, забезпеченого гарантією, зважаючи на те, що позивач передчасно направив вказану вимогу 29.12.2017, оскільки останній 10-й день, в який ПрАТ «Медфарком-Центр» мало можливість поставити Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської державної адміністрації) фармацевтичну продукцію, обумовлену складеною сторонами специфікацією до договору № 219 про закупівлю за державні кошти від 18.12.2017 р. припадає саме на 29.12.2017.

Суд першої інстанції в оскаржуваному рішенні зазначив, що в банківській гарантії №16-66817 від 18.12.2017 чітко встановлено термін, за яким бенефіціар (Департамент охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської державної адміністрації) має можливість подати вимогу до гаранта (ОСОБА_1 акціонерного товариства «Акціонерний банк «Південний») 31 грудня 2017 року та будь-яка вимога має бути отримана гарантом за адресою: Україна, 65009, м. Одеса, вул. Краснова, 6/1, не пізніше 16.00.годин за Київським часом цієї дати. Однак, вимога від 29.12.2017 № 061-14055/10 була отримана ОСОБА_1 акціонерним товариством «Акціонерний банк «Південний» 04 січня 2018 року, тобто після закінчення строку дії гарантії.

В апеляційній скарзі позивач зазначив, що з даними твердженнями суду першої інстанції не погоджується, оскільки, на його думку, своєчасно звернувся до відповідача з вимогою щодо виконання зобовязання згідно умов зазначеної банківської гарантії, що підтверджується листом від 29.12.2017 № 061-14055/10.

У світлі наведених доводів заявника апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно ч. 4 ст. 563 Цивільного кодексу України, кредитор може предявити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Відповідно до п. 2 глави 4 розділу ІІ Положення Національного банку України «Про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземній валютах» одержана вимога/повідомлення бенефіціара або банку бенефіціара є достатньою умовою для банку-гаранта (резидента) сплатити кошти бенефіціару за гарантією, якщо вимога/повідомлення та документи, обумовлені в гарантії, відповідатимуть умовам, які містяться в наданій гарантії, а також отримані банком-гарантом (резидентом) протягом строку дії гарантії і способом, зазначеним у гарантії.

Виходячи з аналізу норм діючого законодавства, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, якщо спосіб одержання вимоги/повідомлення, рівно як і спосіб її подачі умовами гарантії не визначено застосовується загальний порядок визначення та обчислення строків, передбачений ч. 2 ст. 255 Цивільного кодексу України, відповідно до якого письмові заяви та повідомлення, здані до установи звязку до закінчення останнього дня строку, вважаються такими, що здані своєчасно.

З матеріалів справи вбачається, що строк дії гарантії по « 31» грудня 2017 року і будь-яка письмова вимога Бенефіціара на оплату має бути отримана Гарантом за адресою: Україна, 65059, м. Одеса, вул. Краснова, 6/1, не пізніше 16.00 годин за Київським часом цієї дати.

Судом першої інстанції встановлено, що вимога Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 29.12.2017 №061-14055/10 була отримана ОСОБА_1 акціонерним товариством «Акціонерний банк «Південний» 04 січня 2018 року.

Відповідно до статті 568 Цивільного кодексу України зобовязання гаранта перед кредитором припиняється у разі: сплати кредиторові суми, на яку видано гарантію; закінчення строку дії гарантії; відмови кредитора від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обовязків за гарантією.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що будь-які підстави для сплати відповідачем на користь позивача грошових коштів були відсутні, оскільки:

- лист від 29.12.2017 № 061-14055/10 направлений Департаментом охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на адресу Банку за відсутності факту невиконання (неналежного виконання) принципалом (ПрАТ «Медфарком-Центр») своїх зобовязань щодо постачання товару;

- Банківська гарантія № 16-66817 від 18.12.2017 припинила свою дію « 31» грудня 2017 року, в звязку з чим зобовязання відповідача за Гарантією припинилися.

Враховуючи викладене, протилежні доводи скаржника судовою колегією відхиляються як безпідставні.

Щодо вимог апеляційної скарги в частині скасування додаткового рішення від 17.08.2018 по справі № 916/1238/18 колегія суддів зазначає наступне.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 06.08.2018 по справі №916/1238/18, окрім іншого, з Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської державної адміністрації) на користь ОСОБА_1 акціонерного товариства Акціонерного банку «Південний» стягнуто витрати на професійну правничу допомогу в сумі 4000,00 грн.

10.08.2018 відповідачем в порядку ст. 221 Господарського процесуального кодексу України подано заяву про ухвалення додаткового рішення щодо стягнення з позивача витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 1000,00 грн. (вх. № 2-4091/18). Подання вказаної заяви після ухвалення рішення заявник обґрунтовував тим, що 06.08.2018 ОСОБА_1 акціонерним товариством Акціонерним банком «Південний» до суду було надано заяву про відшкодування судових витрат з доказами підтвердження здійснення відповідних витрат, які Банк вже поніс на професійну правничу допомогу. При цьому Банком зазначалось, що розрахунок судових витрат не є остаточним, оскільки Банк не може надати докази, що підтверджують розмір понесених судових витрат у повному обсязі до ухвалення рішення по суті позовних вимог, зважаючи на те, що відповідач продовжує користуватися професійною правничою допомогою. Згідно рішення суду від 06.08.2018 вказане клопотання Банку було задоволено та стягнуто з позивача на користь відповідача понесені витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 4000,00 грн. Також заявник вказує, що до ухвалення рішення по суті позовних вимог ОСОБА_1 акціонерним товариством Акціонерним банком «Південний» були понесені витрати на правничу допомогу у розмірі 1000,00 грн., яка була надана Банку на підставі договору про надання правової допомоги від 18.06.2018 № 1/6-18, але відповідач не міг надати докази, що підтверджують розмір понесених витрат, оскільки кошти за надані послуги не могли бути сплачені за відсутності акту приймання-передачі виконаних робіт. На підтвердження надання правової допомоги на суму 1000,00 грн. відповідачем до заяви надано копію акту прийому-передачі виконаних робіт від 07.08.2018 та платіжне доручення від 08.08.2018, що підтверджує оплату послуг за договором.

Згідно ч. 3 ст. 221 Господарського процесуального кодексу України у випадку, визначеному частиною другою цієї статті, суд ухвалює додаткове рішення в порядку, передбаченому статтею 244 цього Кодексу.

Так, з наведених положень Господарського процесуального кодексу України випливає, що вирішення питання про судові витрати здійснюється шляхом ухвалення судом додаткового рішення.

В ч. 1 ст. 244 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо:

1) стосовно якої-небудь позовної вимоги, з приводу якої сторони подавали докази і давали пояснення, не ухвалено рішення;

2) суд, вирішивши питання про право, не зазначив точної грошової суми, присудженої до стягнення, або майно, яке підлягає передачі, або дії, що потрібно виконати;

3) судом не вирішено питання про судові витрати.

Під час ухвалення Господарським судом Одеської області рішення від 06.08.2018 у справі № 916/1238/18 про відмову у задоволенні позову Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської державної адміністрації) було вирішено питання щодо розподілу судових витрат на професійну правову допомогу, а саме стягнуто з Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської державної адміністрації) на користь ОСОБА_1 акціонерного товариства Акціонерного банку «Південний» витрат на професійну правничу допомогу в сумі 4000,00 грн.

Частина 1 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що судові витрати складаються з судового збору та витрат, повязаних з розглядом справи.

До витрат, повязаних з розглядом справи, серед іншого, належать витрати на професійну правничу допомогу (п. 1 ч. 3 ст. 123 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з приписами ч. 2 ст. 16 Господарського процесуального кодексу України представництво у суді, як вид правничої допомоги, здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Частина 1 ст. 124 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв'язку із розглядом справи.

Отже, за приписами Господарського процесуального кодексу України попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат сторона має подати до суду разом з першою заявою по суті спору, якими відповідно до приписів ч. 2 ст. 161 Господарського процесуального кодексу України є позовна заява; відзив на позовну заяву (відзив); відповідь на відзив; заперечення; пояснення третьої особи щодо позову або відзиву.

З матеріалів справи вбачається, що відповідачем разом з відзивом на позовну заяву було надано попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які він поніс і які очікує понести у зв'язку із розглядом справи за позовом Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської державної адміністрації) до ОСОБА_1 акціонерного товариства Акціонерного банку Південний від 17.07.2018 р. (а.с. 41). У вказаному розрахунку зазначені витрати на професійну правничу допомогу в сумі 6000,00 грн.

При цьому ч. 8 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що розмір судових витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо). Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п'яти днів після ухвалення рішення суду, за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву. У разі неподання відповідних доказів протягом встановленого строку така заява залишається без розгляду.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 221 Господарського процесуального кодексу України, якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог.

Під час судового засідання 06.08.2018 представником відповідача була подана заява про вирішення питання щодо судових витрат на правничу допомогу адвоката відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, про що зазначено в протоколі судового засідання від 06.08.2018. У вказаній заяві ПАТ АБ «Південний» відзначив, що з метою отримання правничої допомоги відповідачем було укладено договір про надання правової допомоги від 18.06.2018 № 1/6-18 із ОСОБА_4 обєднанням «Юрпрайм», за яким вказане адвокатське обєднання отримало плату за вже надану правову допомогу у розмірі 4000,00 грн., що складається із ознайомлення із матеріалами справи, складання відзиву на позовну заяву та участі у судовому засіданні. Крім того, ПАТ АБ «Південний» вказав, що розрахунок витрат не є остаточним, оскільки Банк не може надати докази, що підтверджують розмір понесених витрат у повному обсязі до ухвалення рішення по суті позовних вимог, зважаючи на те, що відповідач продовжує користуватися професійної правничою допомогою та просив суд врахувати, що остаточний розрахунок витрат буде наданий протягом пяти днів після ухвалення судового рішення.

З огляду на вищевикладене та враховуючи, що під час ухвалення господарським судом рішення по даній справі відповідач не міг надати суду докази, що б підтверджували розмір понесених відповідачем судових витрат в сумі 1000,00 грн. за представництво інтересів останнього у судовому засіданні 06.08.2018, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що є підстави для ухвалення додаткового судового рішення щодо розподілу понесених позивачем витрат на професійну правничу допомогу в сумі 1000,00 грн.

Згідно ч. 3, 4 ст. 244 Господарського процесуального кодексу України суд, що ухвалив рішення, ухвалює додаткове судове рішення в тому самому складі протягом десяти днів з дня надходження відповідної заяви. Додаткове судове рішення ухвалюється в тому самому порядку, що й судове рішення. У разі необхідності суд може викликати сторони або інших учасників справи в судове засідання. Неприбуття у судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, не перешкоджає розгляду заяви.

В ч. 4-7 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України передбачено інші судові витрати, пов'язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача; 3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує: 1) чи пов'язані ці витрати з розглядом справи; 2) чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору, з урахуванням ціни позову, значення справи для сторін, у тому числі чи міг результат її вирішення вплинути на репутацію сторони або чи викликала справа публічний інтерес; 3) поведінку сторони під час розгляду справи, що призвела до затягування розгляду справи, зокрема, подання стороною явно необґрунтованих заяв і клопотань, безпідставне твердження або заперечення стороною певних обставин, які мають значення для справи, безпідставне завищення позивачем позовних вимог тощо; 4) дії сторони щодо досудового вирішення спору та щодо врегулювання спору мирним шляхом під час розгляду справи, стадію розгляду справи, на якій такі дії вчинялись. Якщо сума судових витрат, заявлена до відшкодування, істотно перевищує суму, заявлену в попередньому (орієнтовному) розрахунку, суд може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні судових витрат в частині такого перевищення, крім випадків, якщо сторона доведе, що не могла передбачити такі витрати на час подання попереднього (орієнтовного) розрахунку. Якщо сума судових витрат, заявлених до відшкодування та підтверджених відповідними доказами, є неспівмірно нижчою від суми, заявленої в попередньому (орієнтовному) розрахунку, суд може відмовити стороні, на користь якої ухвалено рішення, у відшкодуванні судових витрат (крім судового збору) повністю або частково, крім випадків, якщо така сторона доведе поважні причини зменшення цієї суми.

Згідно положень ч. 1, 2 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України витрати, повязані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави. За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами. Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (ч. 3 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України).

Як вбачається з матеріалів справи, між ОСОБА_1 акціонерним товариством Акціонерним банком «Південний» та ОСОБА_4 обєднанням «Юрпрайм» укладено договір про надання правової допомоги від 18.06.2018 № 1/6-18 (а.с. 74-75), за умовами якого замовник сплачує виконавцю гонорар (винагороду) у розмірі та у порядку, передбаченому у додатку № 1 до цього договору, що є невідємною частиною даного договору. На вимогу виконавця гонорар може сплачуватися і до моменту надання послуг замовнику, а у разі відмови останнього від їх оплати, виконавець має право припинити надання послуг до моменту їх оплати.

Пунктами 4, 7 додатку № 1 до договору № 1/6-18 про надання правової допомоги від 18.06.2018 передбачено, що гонорар по видах правової допомоги, які не наведені в переліку, визначається за домовленістю сторін. Погодженням вважається підписання замовником акту приймання-передачі виконаних послуг. Замовник оплачує гонорар виконавця на підставі виставленого виконавцем рахунку, протягом 3 (трьох) календарних днів з дати отримання рахунку.

30.07.2018 Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк «Південний» згідно меморіального ордеру № 4239 від 30.07.2018 сплатило на користь ОСОБА_4 обєднання «Юрпрайм» 4000,00 грн. (а.с. 73), в графі призначення платежу якого вказано: «Сплата за надання правової допомоги зг. рах. № 3 від 26.07.18, дог. № 1/6-18 від 18.06.18 (справа №916/1238/18) без ПДВ».

Рішенням господарського суду Одеської області від 06.08.2018 по справі №916/1238/18 стягнуто з Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської державної адміністрації) на користь ОСОБА_1 акціонерного товариства Акціонерного банку Південний вказані витрати на професійну правничу допомогу в сумі 4000,00 грн.

Також, з матеріалів справи вбачається, що 08.08.2018 Публічне акціонерне товариство Акціонерний банк «Південний» згідно меморіального ордеру № 4409 від 08.08.2018 сплатило на користь ОСОБА_4 обєднання «Юрпрайм» 1000,00 грн. (а.с. 99), в графі призначення платежу якого вказано: «Сплата за надання правової допомоги зг. рах. № 5 від 07.08.18р, дог. № 1/6-18 від 18.06.18 (справа №916/1238/18 Департ. охорони здоровя) без ПДВ».

Частина 4 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України встановлює, що розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:

1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);

2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);

3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;

4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

У разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, які підлягають розподілу між сторонами (ч. 5 ст. 126 Господарського процесуального кодексу України).

При визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує Європейський суд з прав людини, присуджуючи судові витрат на підставі ст. 41 Конвенції. Зокрема, згідно з його практикою заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим (рішення у справі «East/West Alliance Limited» проти України», заява N 19336/04).

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Лавентс проти Латвії» зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.

Відповідно до ст. 30 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Наразі з наданого заявником до заяви акту прийому-передачі виконаних робіт від 07.08.2018 за договором про надання правової допомоги № 1/6-18 від 18.06.2018, вбачається, що виконавець надав, а замовник прийняв наступні послуги: участь у судовому засіданні 06.08.2018, вартість 1000,00 грн.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що вимога про стягнення з позивача витрат на професійну правничу допомогу у розмірі 1000,00 грн. за представництво інтересів відповідача у судовому засіданні 06.08.2018 документально обґрунтована, відповідає критерію розумної необхідності таких витрат, зважаючи на те, що ухвалою суду від 19.07.2018 викликано учасників справи у судове засідання, призначене на 06.08.2018, сплачені відповідачем ОСОБА_4 обєднанню «Юрпрайм» 1000,00 грн. в якості оплати витрат на правничу допомогу відносяться до витрат, пов'язаних з розглядом справи, а тому вимоги відповідача про покладення понесених ним витрат на правничу допомогу на позивача відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України підлягають задоволенню.

Апелянт в апеляційній скарзі зазначив, що не погоджується з винесеним судом додатковим рішенням від 17.08.2018, оскільки не був належним чином повідомлений про дату судового засідання призначеного на 17.08.2018, що позбавило апелянта можливості належним чином відреагувати на вказану заяву відповідача.

На підтвердження викладених в апеляційній скарзі обставин, апелянтом до апеляційної скарги надано роздруківку із сайту Укрпошти про відстеження поштових відправлень, в якому зазначено, що поштовий конверт зі штрихкодовим ідентифікатором « 008» був направлений 15.08.2018 та отриманий 18.08.2018.

Як вбачається з матеріалів справи, а саме зі зворотного боку ухвали Господарського суду Одеської області від 13.08.2018 по справі № 916/1238/18, дана ухвала була направлена сторонам 13.08.2018. При цьому в матеріалах справи також міститься рішення Господарського суду Одеської області від 06.08.2018 справі № 916/1238/18, на зворотному боці якого міститься інформація щодо дати його відправки учасникам справи 15.08.2018.

За таких обставин, з представленої роздруківки сайту Укрпошти неможливо достеменно встановити, що поштове відправлення від 15.08.2018 містило саме ухвалу суду від 13.08.2018.

Колегія суддів також враховує, що згідно ч. 2 ст. 221 Господарського процесуального кодексу України для вирішення питання про судові витрати суд призначає судове засідання, яке проводиться не пізніше п'ятнадцяти днів з дня ухвалення рішення по суті позовних вимог.

З огляду на вказані положення законодавства, ухвалою Господарського суду Одеської області від 13.08.2018 у справі № 916/1238/18 вказана заява ОСОБА_1 акціонерного товариства Акціонерного банку «Південний» прийнята до провадження, судове засідання для вирішення питання за вказаною заявою про судові витрати призначено на 17.08.2018 (з урахуванням 15-денного строку з дати ухвалення рішення по суті позовних вимог).

Так само не можуть бути прийняті до уваги посилання скаржника на те, що заява ОСОБА_1 акціонерного товариства Акціонерного банку «Південний» про ухвалення додаткового рішення до позивача не надходила, оскільки в матеріалах справи (а.с. 70, 72) містяться фіскальні чеки та описи вкладення, які підтверджують факт направлення заяви про відшкодування судових витрат з додатками на адресу Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації). Таким чином, доводи апеляційної скарги є такими, що спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, у звязку з чим не можуть бути визнані обґрунтованими.

Щодо клопотання відповідача про стягнення витрат на послуги адвоката повязані зі складанням відзиву на апеляційну скаргу, судова колегія зазначає наступне.

Як зазначалося вище, при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.

В обґрунтування обставин понесення витрат на професійну правничу допомогу відповідач посилається договір № 1/6-18 від 18.06.2018, в п. 4.1. якого вказано, що за послуги, що надаються виконавцем у відповідності із умовами даного Договору, замовник сплачує виконавцю гонорар (винагороду) у розмірі та у порядку, передбаченому у Додатку № 1 до цього договору. Так в додатку № 1 до Договору № 1/6-18 про надання правової допомоги від 18.06.2018 визначені мінімальні ставки адвокатського гонорару для ОСОБА_4 обєднання «Юрпрайм»: складання відзиву 500,00 грн. 1 сторінка. За таких обставин, відповідач просить стягнути з позивача витрати на послуги адвоката, повязані зі складанням відзиву на апеляційну скаргу у розмірі 2 500,00грн.

04.12.2018 від відповідача надійшла заява про долучення до матеріалів справи акту прийому передачі виконаних робіт від 15.11.2018 та меморіального ордеру № 6474 від 28.11.2018.

Судова колегія не вважає дану суму витрат обґрунтованою, адже вони є завищеними та становлять надмірний тягар для позивача, що суперечить принципу справедливого розподілу витрат при розгляді справи.

Колегією суддів апеляційного господарського суду досліджено відзив ОСОБА_1 акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний», та встановлено що він складається з 5 (пяти) аркушів, по суті він складається з опису обставин справи, позиції суду першої інстанції та спростування трьох доводів апелянта, тобто даний відзив не може свідчити про всебічний аналіз судової практики та глибокий аналіз чинного законодавства з даного питання, тому судова колегія вважає обґрунтованими витрати на підготування відзиву у розмірі 1 000,00 грн.

За таких обставин, відшкодування позивачем понесених відповідачем адвокатських витрат у зазначеній сумі не відповідає вищевказаним критеріям розумності, співрозмірності і тому підлягає зменшенню і стягненню з позивача на користь відповідача витрат на послуги адвоката у сумі 1 000,00 грн. з відмовою у задоволенні відшкодування витрат на послуги адвоката у сумі 1 500,00 грн.

Аналогічна позиція щодо відшкодування витрат на адвокатські послуги, виходячи з принципів реальності, розумності та співмірності викладена у постанові Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 904/8308/17.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 06.08.2018 та додаткове рішення Господарського суду Одеської області від 17.08.2018 у справі № 916/1238/18 залишити без змін.

Стягнути з Департаменту охорони здоровя виконавчого органу Київської міської ради (Київської державної адміністрації) (01001, м. Київ, вул. Прорізна, буд. 19; ) на користь ОСОБА_1 акціонерного товариства Акціонерного банку «Південний» (65059, м. Одеса, вул. Краснова, буд. 6/1; ) витрати на професійну правничу допомогу в суді апеляційної інстанції у сумі 1 000, 00 грн.

Доручити Господарському суду Одеської області видати наказ.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанова суду є остаточною і не підлягає оскарженню, крім випадків, передбачених у п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Н.С. Богацька

судді С.І. Колоколов

ОСОБА_5