СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

17 грудня 2018 року Справа № 905/1070/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Тарасова І.В. , суддя Фоміна В.О.

за участю секретаря судового засідання Кладько А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Алтис-Строй" (вх.№1069 Д/2) на рішення господарського суду Донецької області від 25.09.2018 (рішення ухвалено суддею Черновою О.В. у приміщенні господарського суду Донецької області, повне рішення складено 28.09.2018) у справі №905/1070/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Бердянськбудтрест", м. Бердянськ Запорізької області,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Алтис-Строй", м. Маріуполь Донецької області,

про стягнення заборгованості за договором субпідряду №08/17 від 08.08.2017 у розмірі 1021078,10 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Донецької області від 25.09.2018 позов задоволено повністю. Стягнуто з відповідача на користь позивача заборгованість за договором субпідряду №08/17 від 08.08.2017 у розмірі 1021078,10 грн. та судовий збір у розмірі 15316,17 грн.

Суд першої інстанції зазначив, що позивач свої зобов'язання за договором виконав належним чином, перерахувавши відповідачеві суму попередньої оплати 4072846,23 грн., однак внаслідок виявлення невідповідності об'єму фактично виконаних робіт, об'єму, зазначеному у акті будівельних робіт за формою №КБ-2в за листопад 2017 року, що підтверджується протоколом розбіжностей від 10.04.2018 до акту приймання виконаних будівельних робіт за формою №КБ-2в за листопад 2017 року, позивач звернувся до відповідача з вимогою №106/07 про повернення невикористаної суми попередньої оплати та наполягав повернути аванс у розмірі 1021078,10 грн. у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, але не пізніше 10 травня 2018 року; доказів спростування зазначених невідповідностей об'єму фактично виконаних робіт, об'єму, зазначеному у акті будівельних робіт за формою №КБ-2в за листопад 2017 року матеріали справи не містять; таким чином, відповідач не мав жодних підстав для ухилення від виконання обов'язку з повернення позивачу невикористаної суми попередньої оплати у розмірі 1021078,10 грн. відповідно до умов договору №08/17 від 08.08.2017р.

Відповідач із рішенням не погодився, 05.11.2018 (тобто з пропущенням встановленого законом двадцятиденного строку апеляційного оскарження рішення суду) подав до Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог повністю; стягнути з позивача на користь відповідача судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 22974,26 грн. при поданні апеляційної скарги.

Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не взяв до уваги, що протокол розбіжностей до акту приймання виконаних робіт за листопад 2017 року було складено та підписано представниками позивача лише 10.04.2018, також даний протокол не було підписано представниками відповідача, отже, з огляду на вимоги ч.1 ст.853 ЦК України та умови договору субпідряду, у позивача відсутні правові підстави для посилання на недоліки в роботі за актом про приймання робіт за листопад 2017 року та, відповідно, відсутнє право не зараховувати витрати відповідача за цим актом до загальних витрат за договором субпідряду; ФОП Ляшенко Ю.О., яким підписано протокол розбіжностей, не може бути представником позивача у договірних відносинах між ним та відповідачем, оскільки повноваження вказаної особи не встановлено в договорі; право вимагати повернення коштів могло б виникнути у позивача виключно у разі ухвалення судом рішення про визнання недійсним акту про приймання робіт за листопад 2017 року, однак доказів звернення з відповідним позовом до суду ТОВ "Бердянськбудтрест" не надано; отже, на думку апелянта, у суду першої інстанції не було правових підстав задовольняти позов у даній справі, оскільки з урахуванням акту про приймання робіт за листопад 2017 року відповідач виконав зазначені в договорі роботи на суму 4730706,60 грн. - що навіть перевищує суму, яку позивач сплатив відповідачеві в якості авансового платежу.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Фоміна В.О.) відкрито апеляційне провадження за вказаною скаргою, призначено її розгляд на 17.12.2018.

Ухвалою від 30.11.2018 було задоволено клопотання відповідача про проведення судового засідання в режимі відеоконференції, проведення якої доручено господарському суду Запорізької області.

06.12.2018 позивач надав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що приймання-передача виконаних будівельних робіт здійснювалася субпідрядником генпідряднику та генпідрядником замовнику в особі ФОП Ляшенко Ю.О., повноваження якого були встановлені та досліджені судом першої інстанції на підставі наданого договору №13 від 05.07.2017, тому абсолютно правомірним було здійснено приймання робіт за листопад 2017 року спільно не лише з генпідрядником, а і з представником замовника та спеціалістом з технічного нагляду ФОП Ляшенко Ю.О.; на адресу позивача 12.04.2018 надійшов акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2017 року; позивачем разом з представником замовника та відповідальним за технічний нагляд відбулося прийняття робіт за вказаним актом, внаслідок чого складено протокол розбіжностей (надісланий на адресу відповідача 27.04.2018, в подальшому сторони виявляли намір узгодити дату спільного приймання виконаних робіт за листопад 2017 року, однак таку дату узгоджено не було; із посиланням на п.6.7 договору позивач зазначає про обґрунтованість звернення ТОВ "Бердянськбудтрест" до суду, оскільки відповідач не надав документального підтвердження використання попередньої оплати. Позивач просить суд відмовити в задоволенні апеляційної скарги та залишити оскаржуване рішення без змін.

11.12.2018 відповідач надав заяву (вх.№2199) про перенесення розгляду справи у зв'язку з участю представника ТОВ "Алтис-Строй" 17.12.2018 у судовому засіданні Приморського районного суду м.Маріуполя (оригінал відповідної судової повістки додано до заяви).

14.12.2018 у зв'язку з відпусткою судді Білоусової Я.О. здійснено повторний автоматизований розподіл даної справи, за результатами якого визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Тарасова І.В., суддя Фоміна В.О.

Представник позивача у судовому засіданні 17.12.2018 заперечував проти задоволення клопотання відповідача щодо перенесення розгляду справи, однак колегія суддів, з урахуванням правової позиції, викладеної Європейським судом з прав людини у справі «Бартая проти Грузії» (заява № 10978/06), де було констатоване порушення статті 6 (право на справедливий суд) Конвенції через відмову національного суду перенести засідання за клопотанням адвоката, що брав участь в іншому процесі.- дійшла висновку, що спір не може бути вирішено в даному судовому засіданні, у зв'язку з чим у судовому засіданні слід оголосити перерву.

Керуючись статтями 216, 234 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Оголосити перерву у судовому засіданні до 22 січня 2019 року о 15:00 год. у приміщенні Східного апеляційного господарського суду за адресою: 61058, м. Харків, проспект Незалежності, 13, 1-й поверх, зал засідань № 104.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя О.В. Шевель

Суддя І.В. Тарасова

Суддя В.О. Фоміна