ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про зупинення провадження у справі

26 грудня 2018 року м. ОдесаСправа № 915/1208/16
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Ярош А.І.

суддів: Колоколова С.І., Савицького Я.Ф.,

секретар судового засідання - Молодов В.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича про відвід судді Колоколова С.І.

за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича

на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від „23" липня 2018 року про відмову у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами

у справі № 915/1208/16

за позовом Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича

до Миколаївської міської ради

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача:

- ОСОБА_2;

- ОСОБА_3;

про визнання недійсним п.3 ч.4 рішення Миколаївської міської ради від 13.06.08 року №24/37 та державного акту на право власності на земельну ділянку,

за участю представників учасників процесу :

Від третьої особи - ОСОБА_4, довіреність № 65, дата видачі : 24.02.17; ОСОБА_2;

Від позивача - Тіщенко Г.В., довіреність № 48, дата видачі : 23.01.17; Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича;

Третя особа - ОСОБА_3, № НОМЕР_1, дата видачі : 15.06.98;

В С Т А Н О В И В :

В провадженні колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі судді-доповідача Ярош А.І., суддів Колоколова С.І., Савицького Я.Ф., знаходиться справа №915/1208/16 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від „23" липня 2018 року про відмову у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.12.2018р. прийнято справу №915/1208/16 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від „23" липня 2018 року до провадження у новому складі колегії суддів: головуючого судді Ярош А.І., суддів: Савицького Я.Ф., Колоколова С.І.

Судове засідання по справі №915/1208/16 призначено на 26.12.2018р. об 11.30год.

26.12.2018р. до суду від Кафарова С.О. надійшла заява про відвід судді Колоколову С.І. в трьох примірниках.

В обґрунтування вказаної заяви відповідач посилається на те, що згідно ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.122018р. по справі №915/1208/16, автоматичним розподілом справ визначено склад колегії суддів апеляційної інстанції, який включає суддю, який вже приймала учать в апеляційному розгляді даної справи (постанова Одеського апеляційного господарського суду від "13" квітня 2017р. по справі № 915/1208/16, та за змістом ст. 36 ГПК України, на відміну від ст. 20 ГПК України у редакції, чинній до 15.12.2017р., має право на повторну участь в справі.

Як встановлюють Бангалорські принципи поведінки суддів, схвалені резолюцією 2006/23 Економічної і Соціальної Ради ООН від 27.07.2006, об'єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов'язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. Мова йде про ту довіру, яку суди у демократичному суспільстві і повинні апріорно викликати в учасників процесу. Забезпечення рівного ставлення до всіх сторін судового засідання має першочергове значення для належного виконання суддею своїх обов'язків.

Загальноприйнятим критерієм для відведення судді є наявність обґрунтованої підозри в його упередженні. Вища кваліфікаційна комісія суддів України в своїх рішеннях зазначає, що обставинами, які викликають сумніви в об'єктивності та неупередженості судді можуть бути незаконні дії судді під час розгляду справи, ігнорування законних вимог сторони, створення перешкод для реалізації процесуальних прав, нерівне ставлення до сторін, нетактовна поведінка судді (наприклад, рішення № 574/дп-16 від 01 березня 2016 року) тощо.

На думку заявника, упередженість колегії суддів, в складі яких знаходився ОСОБА_8, підтверджується відмовою від витребування доказів позивача і відмовою від залучення до справи доказів позивача, що одним із порушень принципу рівності сторін.

13 квітня 2017р., колегією Одеського апеляційного господарського суду, не зважаючи на те, що згідно з ч.2. ст. 101 ГПК України, в редакції чинній до 15.12.2017р., апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, не було витребувано від відповідача поквартальний план спірної земельної ділянки згідно Генерального плану розвитку м. Миколаєва, затвердженого Постановою Ради Міністрів УРСР від 24.02.1986р. № 35/18.

Не було долучено до справи докази при виділенні даної земельної ділянки в приватну власність під будівництво жилого будинку в санітарно-захисній зоні діючого ковбасного цеху в порушення Наказу Мінохоронздраву України №173 від 19.06.96р., реєстр. № Мінюста від 24.07.1996р. № 379/1404 "Про затвердження Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів", а саме: роз'яснення Головного управління Держпродспожитслужби в Миколаївській області від 10.04.2017р. № 14.57/1532; дозвіл № -360, висновок Державної санітарної експертизи від 12.05.2014р. № 05.03.02-07/31458, з ситуаційною картою-схемою виробничого майданчику, генеральним планом промплощадки; дозвіл № -130; висновок Державної санітарної експертизи від 17.08.2009р. № 439/6.1, з ситуаційною картою-схемою виробничого майданчику, генеральним планом промплощадки; дозвіл від 17.05.2004р. № 06/100; дозвіл Держохорони праці України по Миколаївській області 051.03.48.15.13.0; висновок Миколаївської обласної санітарно-епідеміологічної станції від 20.06.2001р. № 1442/6-2; договори оренди від 01.01.2009р. №КФ-0000009, договір безоплатного користування від 07.10.2013р., лист Миколаївської обласної санітарно-епідеміологічної станції від 05.01.2011р. № 3/1-04.

Не було долучено до справи також докази систематичного ненадання позивачу з боку відповідача інформації щодо спірної земельної ділянки згідно Генерального плану розвитку м. Миколаєва, затвердженого Постановою Ради Міністрів УРСР від 24.02.1986р. № 35/18: лист Управління містобудування та архітектури ММР від 25.08.2016р. № 17-4093/2, ксерокопією частини генплану; запити на отримання публічної інформації від 08.08.2016р., 19.08.2016р., 07.09.2016р.

Більш того, колегія суду, в складі якої знаходився суддя Колоколов С.І., безпідставно звинуватила позивача в інтересі заволодіти чужою власністю - спірною земельною ділянкою, що знаходиться в санітарно-захисний зоні його підприємства - діючого ковбасного цеху, для розширення власного виробництва, що зафіксовано в самій постанові Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017р по справі 915/1208/16 .

З урахуванням того, відповідно до ст.28 ЗУ "Про судоустрій і статус суддів" від 02.06.2016р. № 1402-VIII, суддя апеляційного суду є досвідченим висококваліфікованим фахівцем, що знає зміст нормативно-правових актів України, зокрема зміст п. 5.4. Наказу Мінохоронздраву України №173 від 19.06.96р., реєстр. № Мінюста від 24.07.1996р. № 379/1404 "Про затвердження Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів", відповідно до якого територія санітарно-захисної зони ніколи не розглядається як резерв розширення підприємств.

На думку заявника, безпідставне звинувачення позивача з боку колегії суддів у протиправному інтересі з заволодіння чужою власністю та поширення в мотивувальній частині рішення суду даної недостовірної інформації є суб'єктивним задокументованим проявом упередженості даної колегії суддів, та особисто судді Колоколова С.І. щодо позивача, що порушує його право на справедливий розгляд справи Ст. 6 Конвенції про захист прав людини.

В судовому засіданні представник позивача підтримала заяву про відвід.

Представник ОСОБА_2 та ОСОБА_3 заперечували проти задоволення заяви про відвід, вважають її необґрунтованою.

Розглянувши заяву Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича, судова колегія доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, виходячи з такого.

Згідно з частинами 1-3, 7-8, 11 статті 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відповідно до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Зокрема, незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічна думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу (пункт 4 статті 35 Господарського процесуального кодексу України).

Як вбачається з матеріалів справи, Фізичною особою-підприємцем Кафаровим Сергієм Олександровичем пред'явлено позов до Миколаївської міської ради, третя особа - ОСОБА_2 про визнання недійсним п.3 ч.4 рішення Миколаївської міської ради від 13.06.08 року №24/37 та державного акту на право власності на земельну ділянку за кадастровим номером :02:048:0003 на ім'я ОСОБА_2, виданий на підставі рішення Миколаївської міської ради від 13.06.2008р. № 24/37.

Рішенням Господарського суду від 27.02.2017 (суддя Коваль С.М.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017 (колегія суддів у складі головуючого судді Разюк Г.П., суддів: Колоколова С.І., Принцевської Н.М.) зазначене рішення залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 11.10.2017 року (колегія суддів у складі головуючого судді Корсака В.А., суддів Данилової М.В., Сибіги О.М.) вищенаведені рішення та постанову також залишено без змін.

Фізична особа-підприємець Кафаров Сергій Олесадович звернувся із заявою від 16.04.2018 р. про перегляд рішення Господарського суду Миколаївської області від 27.02.2017 р. у справі № 915/1208/17 за нововиявленими обставинами.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 23 липня 2018 року у справі № 915/1208/16 відмовлено фізичній особі-підприємцю Кафарову Сергію Олесадовичу у задоволенні заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду Миколаївської області від 27.02.2017р. по справі № 915/1208/16. Рішення Господарського суду Миколаївської області від 27.02.2017р. по справі № 915/1208/16 залишено в силі.

Судова колегія вважає доводи заявника безпідставними, оскільки вони фактично зводяться до незгоди позивача з прийнятим рішенням суду у даній справі, в складі якого була суддя Колоколов С.І.

При цьому, слід звернути увагу на те, що постанова суду, прийнята колегією суддів, у складі якої був суддя Колоколов С.І., залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 11.10.2017 року.

За таких обставин, судова колегія доходить висновку про необґрунтованість заяви фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід.

Керуючись статтями 35, 38, 39, 228, 229, 234-236, 240, 281 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

У Х В А Л И В:

Визнати заявлений Фізичною особою-підприємцем Кафаровим Сергієм Олесадовичем відвід судді Колоколову С.І. необґрунтованим.

Зупинити провадження у справі №915/1208/16 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від „23" липня 2018 року.

Передати справу №915/1208/16 для вирішення питання про відвід в порядку ч.3 ст. 39 ГПК України.

Ухвала набирає законної сили відповідно до ст. 235 ГПК України та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у 20-денний строк.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя С.І. Колоколов

Суддя Я.Ф. Савицький