РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

06.12.2018Справа № 910/6760/18

за позовом Заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі

Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної

адміністрації

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укррембуд-К»

про стягнення 6.294.546,69 грн.

суддя Сівакова В.В.

секретар судового засідання Кимлик Ю.В.

За участю представників сторін:

від прокуратури міста Києва Боса І.В., посвідчення № 051155 від 08.10.2018

від позивача Хворост Д.Г., довіреність № 35 від 03.12.2018

від відповідача не з'явився

СУТЬ СПОРУ:

29.05.2018 до Господарського суду міста Києва надійшла позовна заява Заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації до Товариства з обмеженою відповідальністю «Укррембуд-К» про стягнення 6.294.546,69 грн.

Свої вимоги прокуратура обґрунтовує тим, що між позивачем та відповідачем, за результатами проведення відкритих торгів із закупівлі робіт з капітального ремонту, укладено договір підряду № 167буд від 26.12.2016 про виконання робіт з капітального ремонту Новогродівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 7 на вул. Парковій, 30, м. Новогродівка Донецької області. Позивачем було перераховано на рахунок відповідача попередню оплату у загальному розмірі 5.877.622,00 грн., які, згідно до умов договору, відповідач зобов'язувався використати протягом трьох місяців після їх одержання, але у будь-якому разу до кінця поточного бюджетного року. Проте відповідачем одержану попередню оплату не використано, акти виконаних робіт на підтвердження використання коштів позивачу не надано. Починаючи з вересня 2017 року позивачем щомісячно на адресу відповідача направлялися листи з вимогою про сплату пені за несвоєчасне виконання зобов'язання, на які відповідачем відповіді не надано та зобов'язання не виконано. Враховуючи викладене заступник прокурора Донецької області звернувся до суду в інтересах держави в особі позивача про стягнення з відповідача невикористаної попередньої оплати в розмірі 5.877.622,00 грн. та 416.924,69 грн. пені.

Ухвалою Господарського суду міста Києва № 910/6760/18 від 01.06.2018 (суддя Мельник В.І.) вказану позовну заяву залишено без руху та встановлено десятиденний строк з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху для усунення недоліків позовної заяви шляхом подання відповідних документів.

26.06.2018 прокуратурою усунено недоліки позовної заяви шляхом подання до суду відповідних документів.

Розпорядженням Керівника апарату Господарського суду міста Києва від 12.07.2018 за № 05-23/1145 щодо призначення повторного автоматизованого розподілу судових справ (у зв'язку з лікарняним судді Мельника В.І.), призначено проведення повторного автоматизованого розподілу даної судової справи.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.07.2018 для розгляду справи визначено суддю Сівакову В.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.07.2018 відкрито провадження у справі № 910/6760/18, розгляд справи вирішено здійснювати в порядку загального позовного провадження; підготовче засідання призначено на 26.07.2018.

Від позивача 25.07.2018 до суду надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника позивача при цьому позивач зазначив, що позовні вимоги підтримує повністю.

Ухвалою Господарського суду міста Києва № 910/6760/18 від 26.07.2018 відкладено підготовче засідання на 11.09.2018.

Від позивача 11.09.2018 до суду надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника позивача при цьому позивач зазначив, що не заперечує проти закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

В підготовчому засіданні 11.09.2018 судом постановлено ухвалу на місці не виходячи до нарадчої кімнати у відповідності до ст.ст. 182, 185 Господарського процесуального кодексу України, про закриття підготовчого засідання та призначення справи до судового розгляду на 27.09.2018.

В судовому засіданні 27.09.2018 судом постановлено ухвалу на місці не виходячи до нарадчої кімнати у відповідності до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України, про оголошення перерви в судовому засіданні до 04.10.2018.

27.09.2018 до Господарського суду міста Києва надійшло клопотання Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації про забезпечення проведення судових засідань у справі № 910/6760/18 в режимі відеоконференції.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.10.2018 в задоволенні клопотання Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації про забезпечення проведення судового засідання у справі № 910/6760/18, призначеного на 04.10.2018, в режимі відеоконференції відмовлено.

Відповідачем 01.10.2018 подано до суду клопотання про надання матеріалів справи № 910/6760/18 для ознайомлення.

Відповідачем 04.10.2018 до суду подано клопотання про поновлення пропущеного строку для подачі відзиву на позовну заяву.

Відповідачем 04.10.2018 до суду подано відзив на позовну заяву, відповідно до якого проти задоволення позовних вимог заперечує посилаючись на те, що позивачем не було направлено відповідачу жодного листа щодо досудового врегулювання спору. За умовами договору позивач був зобов'язаний забезпечити відповідача як проектно-кошторисною документацією так і забезпечити технічний нагляд за ходом виконання робіт. Зазначає, що авторський нагляд ніким не здійснювався з 30.06.2017 по 24.08.2017 та відповідач у цей період здійснювати роботи на об'єкті не мав можливості. З липня 2017 року проектно-кошторисна документація перебувала у стані повного коригування та відповідачу скоригована документація, на неодноразові запити відповідача, так надана і не була, у зв'язку з чим відповідач не мав законного права здійснювати будівельні роботи. Вважає, що у зв'язку з відсутністю з липня 2017 року авторського нагляду та відкоригованої проектно-кошторисної документації термін спливу використання авансу, сплаченого позивачем спливає не 07.09.2017, 20.09.2017 та 30.09.2017, а збільшується на той період часу, коли відповідач не мав можливості виконувати роботи на об'єкті не з його вини. Також зазначає, що отримана відповідачем попередня оплата була використана для купівлі матеріалів, що необхідні для проведення робіт на об'єкті на суму 3.275.117,01 грн., що підтверджується податковими накладеними за червень 2017 року, які зареєстровані податковим органом. Т Також зазначає, що кошти в сумі 3.916.051,30 грн. перераховані постачальнику матеріалів ТОВ «Центра-Груп». З огляду на це відповідач вважає, що отримані ним кошти використані за цільовим призначенням та вимоги позивача про повернення саме невикористаної попередньої оплати суперечить обставинам справи. Окрім цього зазначає, що відповідачем частково виконані роботи на об'єкті про що відповідачем складались акти виконаних робіт та направлялись позивачу, які останній не погодив. Оскільки вини відповідача немає відсутні підстави для нарахування пені. Звертає увагу на те, що наявне рішення Господарського суду міста Києва у справі № 905/2296/17 з аналогічного спору та з аналогічними сторонами.

Відповідачем 04.10.2018 до суду подано клопотання про витребування у позивача доказів, а саме оригінал або засвідчену копію листа № 186 від 30.06.2017 та документи, що стосуються коригування/виконання нової-проектно-кошторисної документації по об'єкту «Капітальний ремонт Новогродівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 7 на вул. Парковій, 30, м. Новогродівка Донецької області».

В судовому засіданні 04.10.2018 судом постановлено ухвалу на місці, не виходячи до нарадчої кімнати, у відповідності до ст. 119 Господарського процесуального кодексу України, про поновлення відповідачу пропущеного процесуального строку для подачі відзиву на позовну заяву.

В судовому засіданні 04.10.2018 судом постановлено ухвалу на місці, не виходячи до нарадчої кімнати, у відповідності до ст. 81 Господарського процесуального кодексу України, про відмову в задоволенні клопотання відповідача про витребування доказів, з огляду на наступне

За приписами ч. 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом.

Частинами 2, 3 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; 5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання. У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує відповідні докази.

Суд, розглянувши клопотання відповідача про витребування доказів, дійшов висновку про відмову в його задоволенні, оскільки

копія листа № 186 від 30.06.2017, який просить витребувати відповідач, наявний в матеріалах справи;

інші докази, які просить витребувати відповідач не стосуються предмету позову та жодним чином не впливають на аргументи сторін у даній справі. Крім цього, відповідачем не подано доказів, що він намагався отримати відповідні докази самостійно.

В судовому засіданні 04.10.2018 відповідно до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 11.10.2018.

В судовому засіданні 11.10.2018 відповідно до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 16.10.2018.

Від позивача 16.10.2018 до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Відповідачем 16.10.2018 до суду подано клопотання про витребування у позивача доказів, а саме оригінал або засвідчену копію листа № 186 від 30.06.2017 та документи, що стосуються коригування/виконання нової-проектно-кошторисної документації по об'єкту «Капітальний ремонт Новогродівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 7 на вул. Парковій, 30, м. Новогродівка Донецької області».

Також відповідачем 16.10.2018 до суду подано клопотання про поновлення пропущеного строку на подання зазначеного клопотання.

В судовому засіданні 16.10.2018 судом постановлено ухвалу на місці, не виходячи до нарадчої кімнати, у відповідності до ст. 119 Господарського процесуального кодексу України, про поновлення відповідачу пропущеного процесуального строку для подачі клопотання про витребування доказів.

В судовому засіданні 16.10.2018 судом постановлено ухвалу на місці, не виходячи до нарадчої кімнати, у відповідності до ст. 81 Господарського процесуального кодексу України, про відмову в задоволенні клопотання відповідача про витребування доказів, з огляду на наступне

За приписами ч. 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом.

Частинами 2, 3 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у клопотанні повинно бути зазначено: 1) який доказ витребовується; 2) обставини, які може підтвердити цей доказ, або аргументи, які він може спростувати; 3) підстави, з яких випливає, що цей доказ має відповідна особа; 4) заходи, яких особа, яка подає клопотання, вжила для отримання цього доказу самостійно, докази вжиття таких заходів та (або) причини неможливості самостійного отримання цього доказу; 5) причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання. У разі задоволення клопотання суд своєю ухвалою витребовує відповідні докази.

Суд, розглянувши клопотання відповідача про витребування доказів, дійшов висновку про відмову в його задоволенні, оскільки

копія листа № 186 від 30.06.2017, який просить витребувати відповідач, наявний в матеріалах справи;

інші докази, які просить витребувати відповідач не стосуються предмету позову та жодним чином не впливають на аргументи сторін у даній справі. Крім цього, відповідачем не подано доказів, що він намагався отримати відповідні докази самостійно.

В судовому засіданні 16.10.2018 відповідно до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 08.11.2018.

Від прокуратури 22.10.2018 до суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, призначеного на 16.10.2018.

Від позивача 01.11.2018 до суду надійшла відповідь на відзив відповідача, в якій зазначає наступне. Листом від 05.10.2017 позивач повідомив відповідача про наявність дебіторської заборгованості в сумі 5.877.622,00 грн. та необхідність надати акти фактичного виконання робіт у розмірі невідпрацьованого авансу, або повернути ці кошти позивачу. Аналогічні листи надсилались відповідачу протягом року, а саме від 06.11.2017, від 22.12.2017, від 11.01.2018, від 07.02.2018, від 12.03.2018, від 02.04.2018, відповіді на які не отримано, а отже відповідач не мав бажання вирішувати спір шляхом переговорів. Зазначає, що авторський нагляд здійснювався протягом усього періоду будівництва в тому числі з 30.06.2017 по 24.08.2017. Спочатку нагляд здійснювався ТОВ «Інститут Градпроект», а потім ТДВ «Інститут «Стройремпроект». 07.06.2017 позивач на адресу відповідача направив копію дозволу на виконання будівельних робіт по об'єкту. В цей же день, а також 20.06.2017 та 30.06.2017 позивачем було перераховано ТОВ «Укррембуд-К» аванс на загальну суму 5.877.622,00 грн. Таким чином, позивач створив всі необхідні умови для виконання відповідачем робіт на об'єкті будівництва. Зазначає, що в подальшому коригування проекту здійснювалося на підставі листів відповідача і лише в частині, зазначеній в листах відповідача. Зазначені обставини спростовують твердження відповідача про його необізнаність щодо коригування проекту. Вказує на те, що відповідач самовільно здійснив демонтаж крокв, який не був погоджений з позивачем та не передбачений проектом, внаслідок чого приміщення школи залишилось без даху. Позивач вважає, що з моменту отримання авансу відповідач мав достатньо часу для його використання та мав змогу підтвердити виконання робіт актами виконаних робіт та довідками про вартість виконаних робіт, які досі не надано, а тому зобов'язаний повернути кошти позивачу. Стосовно придбання відповідачем матеріалів на суму 7.275.117,01 грн. зазначає, що податкові накладні не підтверджують для якого будівництва матеріали були придбані, чи була необхідність придбання цих матеріалів, чи відповідають ці матеріали проектно-кошторисній документації. Крім того, договором не передбачено такого способу підтвердження використання попередньої оплати як надання накладних на придбання матеріалів. Відповідачем не підтверджено надіслання позивачу актів виконаних робіт та наявність відмови позивача від їх прийняття.

Від прокуратури 07.11.2018 до суду надійшла відповідь на відзив відповідача, в якій зазначає наступне. Листом від 05.10.2017 позивач повідомив відповідача про наявність дебіторської заборгованості в сумі 5.877.622,00 грн. та необхідність надати акти фактичного виконання робіт у розмірі невідпрацьованого авансу, або повернути ці кошти позивачу. Аналогічні листи надсилались відповідачу протягом року, а саме від 06.11.2017, від 22.12.2017, від 11.01.2018, від 07.02.2018, від 12.03.2018, від 02.04.2018, відповіді на які не отримано, а отже відповідач не мав бажання вирішувати спір шляхом переговорів. Зазначає, що авторський нагляд здійснювався протягом усього періоду будівництва в тому числі з 30.06.2017 по 24.08.2017. Спочатку нагляд здійснювався ТОВ «Інститут Градпроект», а потім ТДВ «Інститут «Стройремпроект». 07.06.2017 позивач на адресу відповідача направив копію дозволу на виконання будівельних робіт по об'єкту. В цей же день, а також 20.06.2017 та 30.06.2017 позивачем було перераховано ТОВ «Укррембуд-К» аванс на загальну суму 5.877.622,00 грн. Таким чином, позивач створив всі необхідні умови для виконання відповідачем робіт на об'єкті будівництва. Зазначає, що в подальшому коригування проекту здійснювалося на підставі листів відповідача і лише в частині, зазначеній в листах відповідача. Зазначені обставини спростовують твердження відповідача про його необізнаність щодо коригування проекту. Вказує на те, що відповідач самовільно здійснив демонтаж крокв, який не був погоджений з позивачем та не передбачений проектом, внаслідок чого приміщення школи залишилось без даху. Позивач вважає, що з моменту отримання авансу відповідач мав достатньо часу для його використання та мав змогу підтвердити виконання робіт актами виконаних робіт та довідками про вартість виконаних робіт, які досі не надано, а тому зобов'язаний повернути кошти позивачу. Стосовно придбання відповідачем матеріалів на суму 7.275.117,01 грн. зазначає, що податкові накладні не підтверджують для якого будівництва матеріали були придбані, чи була необхідність придбання цих матеріалів, чи відповідають ці матеріали проектно-кошторисній документації. Крім того, договором не передбачено такого способу підтвердження використання попередньої оплати як надання накладних на придбання матеріалів. Відповідачем не підтверджено надіслання позивачу актів виконаних робіт та наявність відмови позивача від їх прийняття.

Відповідачем 08.11.2018 до суду подано клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку з неможливістю направити повноважного представника, який має приймати участь в іншому судовому процесі.

Позивачем в судовому засіданні 08.11.2018 подано клопотання про залучення до матеріалів справи документів по справі.

В судовому засіданні 08.11.2018 відповідно до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 27.11.2018.

Відповідачем 26.11.2018 подано до суду заперечення на відповідь прокуратури на відзив, в яких зазначає наступне. Договір укладено 26.12.2016 і лише 07.06.2017 позивачем надано дозвіл на виконання робіт та здійснив перерахування авансу в сумі 5.877.622,00 грн., що є 25% від суми договору, тоді як за умовами договору позивач мав здійснити оплату авансу в розмірі 30% від ціни договору. Зазначає, що авторський нагляд у період з 30.06.2017 по 15.08.2017 не здійснювався. Аванс має бути використаний на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів, що і було вчинено відповідачем шляхом придбання матеріалів на суму 7.272.117,01 грн. Зазначає, що відповідачу не було відомо про укладення договору про авторський нагляд з ТДВ «Інститут «Стройремпроект». Відповідач вважає, що листи, на які посилається позивач, не мають ні якого відношення до досудового врегулювання спору, а навпаки одразу звернувся до суду (справа № 905/2296/17). Вказує на те, що позивач знав про проведення відповідачем робіт з розбирання покрівлі та не заперечував проти цього - жодного листа із запереченнями відповідач не отримував. Вважає, що школа залишилась без даху з вини позивача, який не надав відповіді на лист відповідача від 22.08.2017 щодо надання проектного рішення щодо виправлення провисання 80% крокв. Зауважує на те, що між сторонами також укладені договори на виконання робіт з капітального ремонту № 43буд та № 38буд та отримані за ними кошти авансу відпрацьовані відповідачем закрити актами виконаних робіт. Тобто у відповідача не було і не має жодного умислу приймати попередню оплату і не відпрацьовувати її. зазначає, що не має можливості приймати участь у публічних закупівлях що оголошуються позивачем, так як з 30.09.2017 його пропозиції відхиляються, у зв'язку з наявністю простроченої заборгованості. відповідач наголошує на тому, що завжди був готовий та й досі готовий на переговорні процедури, обговорення пропозицій з позивачем з приводу погашення невідпрацьованого авансу в розмірі 5.877.622,00 грн.

Відповідачем 26.11.2018 подано до суду заяву про відкладення розгляду справи, у зв'язку з неможливістю направити представника в судове засідання за станом здоров'я.

В судовому засіданні 27.11.2018 відповідно до ст. 216 Господарського процесуального кодексу України оголошено перерву до 06.12.2018.

Відповідачем 05.12.2018 подано до суду заяву про відкладення розгляду справи, у зв'язку з неможливістю направити представника в судове засідання, який перебуватиме у відрядженні для прийняття участі в іншому судовому процесі.

Суд розглянувши 06.12.2018 клопотання відповідача про відкладення розгляду справи відмовив в його задоволенні з огляду на наступне

Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними.

Господарський суд з урахуванням обставин конкретної справи може відхилити доводи учасника судового процесу щодо відкладення розгляду справи у зв'язку з відсутністю його представника (з причин, пов'язаних з відпусткою, хворобою, службовим відрядженням, участю в іншому судовому засіданні і т. п.). При цьому господарський суд виходить з того, що у відповідних випадках такий учасник судового процесу не позбавлений права і можливості забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника.Неможливість такої заміни представника і неможливість розгляду справи без участі представника підлягає доведенню учасником судового процесу на загальних підставах.

Відповідачем не надано належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, що підтверджують факт відсутності у відповідача, як юридичної особи, можливості направити іншого представника у судове засідання.

Доказів того, що керівництво відповідача, яке в силу ч. 3 ст. 56 Господарського процесуального кодексу України може бути представником юридичної особи, не має можливості прийняти участь в судовому засіданні не подано.

Суд приходить до висновку, що зазначені відповідачем обставини не є поважними, а отже відсутні підстави для відкладення розгляду справи.

Згідно з ч. 1 ст. 216 Господарського процесуального кодексу України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених частиною другою статті 202 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 2 цієї ж статті якщо спір, розгляд якого по суті розпочато, не може бути вирішено в даному судовому засіданні, судом може бути оголошено перерву в межах встановлених цим Кодексом строків розгляду справи, тривалість якої визначається відповідно до обставин, що її викликали, з наступною вказівкою про це в рішенні або ухвалі.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 195 Господарського процесуального кодексу України суд має розпочати розгляд справи по суті не пізніше ніж через шістдесят днів з дня відкриття провадження у справі, а у випадку продовження строку підготовчого провадження - не пізніше наступного дня з дня закінчення такого строку. Суд розглядає справу по суті протягом тридцяти днів з дня початку розгляду справи по суті.

Завданням розгляду справи по суті є розгляд та вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат (ст. 194 Господарського процесуального кодексу України).

Водночас, суд враховує, що відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об'єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З огляду на практику Європейського суду з прав людини, критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи «Федіна проти України» від 02.09.2010, «Смірнова проти України» від 08.11.2005, «Матіка проти Румунії» від 02.11.2006, «Літоселітіс проти Греції» від 05.02.2004 та інші).

Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, третіх осіб, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні.

З огляду на зазначені вище обставини, для визначення обставин справи, які підлягають встановленню, та вчинення інших дій з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи по суті, а також виконання завдання розгляду справи по суті, розгляд справи здійснено за межами строків, встановлених Господарським процесуальним кодексом України, проте в розумні строки.

В судовому засіданні 06.12.2018 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи та заслухавши пояснення представників учасників справи, Господарський суд міста Києва,

ВСТАНОВИВ:

26.12.2016 між Департаментом капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (далі - замовник, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Укррембуд-К» (далі - підрядник, відповідач) укладено договір підряду № 167/буд (далі - договір).

Відповідно до п. 1.1 договору підрядник приймає на себе зобов'язання на свій ризик виконати роботи по об'єкту «Капітальний ремонт Новогродівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 7 по вул. Паркова, 30 м. Новогродівка, Донецької області» (далі - об'єкт), а замовник прийняти та оплатити такі роботи відповідно до проектно-кошторисної документації.

Спір виник внаслідок того, що відповідач у визначений умовами договору строк кошти авансу не використав, а отже має повернути сплачену позивачем суму авансу в розмірі 5.877.622,00 грн. Також за порушення умов договору щодо використання авансу позивачем нараховано пеню в сумі 416.924,69 грн.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що вимоги позивача підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до абзацу 2 ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Згідно з п. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст. 626 Цивільного кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору.

Статтею 627 Цивільного кодексу України передбачено, що сторони є вільними в укладанні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Згідно з ст. 628 Цивільного кодексу України зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погодженні ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

У відповідності до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно з п. 10.1 договору він набирає чинності з дати його підписання і діє до 31.12.2017, але до отримання документів про відповідність збудованого об'єкту проектній документації, згідно з вимогами чинного законодавства.

Згідно з ч. 1 ст. 843 Цивільного кодексу України у договорі підряду визначається ціна роботи або спроби її визначення.

Згідно з п. 3.1 договору обсяг, вартість та термін виконання робіт визначаються прикладеними до договору календарним графіком виконання робіт і договірною ціною, які є невід'ємною частиною даного договору. Договірна ціна 23.510.490,00 грн., у тому числі ПДВ 3.918.415,00 грн.

Сторонами затверджено договірну ціну (додаток № 1 до договору), яка складає 23.510.490,00 грн., з ПДВ; Графік виконання робіт (додаток № 2 до договору), яким визначено загальний строк виконання робіт 190 календарних днів а також план фінансування будівництва на 2016-2017 роки по об'єкту.

Згідно зі ст. 854 Цивільного кодексу України якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Розрахунки за договором проводяться шляхом оплати за фактично виконані роботи та надання попередньої оплати (п. 4.1. договору).

Згідно з п. 4.2 договору замовник може перерахувати підряднику попередню оплату у розмірі до 30% річного обсягу фінансування.

Позивач на виконання умов договору перерахував відповідачу попередню оплату у загальному розмірі 5.877.622,00 грн., що підтверджується платіжними дорученнями: № 198 від 06.06.2017 на суму 2.351.049,00 грн., № 231 від 19.06.2017 на суму 2.351.049,00 грн. та № 246 від 29.06.2017 на суму 1.175.524,00 грн.

Згідно з п. 4.2 договору підрядник зобов'язується використати одержану попередню оплату протягом трьох місяців після їх одержання, але у будь-якому разі до кінця поточного бюджетного року відповідно до вимог постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.2014 № 117 (із змінами). По закінченню терміну невикористання кошти повертаються замовнику.

Підрядник підтверджує використання коштів отриманої попередньої оплати актами виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-2в і довідками про вартість виконаних підрядних робіт, складених за формою КБ-3.

Відповідно до ч. 1 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

З огляду на те, що сплата авансу здійснювалась 06.06.2017, 19.06.2017 та 29.06.2017 відповідач мав використати кошти на відповідні суми у строки 06.09.2017, 19.09.2017 та 29.09.2017.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до статті 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

За приписами статті 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Статтею 525 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від виконання зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно з п. 6.3.8 договору підрядник зобов'язаний забезпечити ведення та передачу замовнику в установленому порядку документів про виконання договору підряду.

Відповідно до п. 6.3.13 договору підрядник зобов'язаний інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов'язань за договором підряду, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення.

Відповідно до п. 6.3.14 договору підрядник зобов'язався забезпечити цільове використання коштів, виділених як аванс (попередня оплата) для виконання робіт по договору.

Матеріали справи не містять жодних доказів виконання відповідачем робіт за договором на суму 5.877.622,00 грн., а саме відсутні підписані сторонами акти виконаних робіт форми № КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми № КБ-3.

Умовами договору сторони не визначили строк виконання зобов'язання щодо повернення не використаного авансу.

Відповідно до ч. 2 ст. 530 Цивільного кодексу України якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Позивачем надіслано на адресу відповідача лист № 1131/0/230-17-03/2 від 05.10.2018, в якому позивач зазначив по наявність дебіторської заборгованості в сумі 5.877.622,00 грн. та вказав на необхідність надати позивачу акти фактично виконаних робіт або повернути зазначені кошти на рахунок позивача.

Даний лист направлено відповідачу 11.10.2017 рекомендованою кореспонденцією № 380, та отримано останнім 17.10.2017, що також не було заперечено відповідачем..

Отже відповідач зобов'язаний внаслідок ненадання актів фактично виконаних робіт повернути позивачу грошові кошти у строк до 24.10.2017 включно, що здійснено відповідачем не було.

В подальшому позивачем неодноразово направлялись відповідачу листи, в яких позивач зазначав по наявність дебіторської заборгованості в сумі 5.877.622,00 грн. та вказав на необхідність надати позивачу акти фактично виконаних робіт або повернути зазначені кошти на рахунок позивача, а саме № 1284/0/230-17-03/2 від 06.11.2017, № 1575/0/230-17-03/2 від 22.12.2017.

Проте відповідач відповіді на вказані вище листи не надав.

Отже не відповідають дійсності твердження відповідача про те, що позивачем не дотримано п. 9.3 договору, який визначає, що у випадку виникнення спорів або розбіжностей сторони зобов'язані вирішувати їх шляхом взаємних переговорів та консультацій.

З огляду на викладене, суд приходить до висновку про обґрунтованість заявлених позивачем вимог про стягнення з відповідача 5.877.622,00 грн. невикористаної суми авансу, докази освоєння якого відсутні, тобто сплачених за роботи, які фактично виконано не було.

З приводу посилань відповідача на відсутність скоригованої проектно-кошторисної документації, як на підставу неможливості здійснювати підрядні роботи, слід зазначити наступне

Згідно з п. 6.4.3 договору підрядник має право припинити роботи в разі порушення або невиконання зобов'язань за даним договором з вини замовника.

Проте в матеріалах справи відсутні та не подано доказів того, що відповідач повідомляв позивача про припинення робіт, у зв'язку з порушенням позивачем зобов'язань за договором, зокрема з тієї обставини, що позивачем не надано скориговану проектно-кошторисну документацію.

Окрім цього, як зазначає позивач та не спростовано відповідачем, останній здійснив розбирання покриття покрівлі будівлі школи не дочекавшись дозволу на вчинення відповідних робіт та скоригованої документації.

Посилання відповідача на те, що позивачем не сплачено саме 30% авансу не приймаються судом до уваги з огляду на наступне

Відповідно до ст. 851 Цивільного кодексу України підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав матеріалу, устаткування або річ, що підлягає переробці, і цим створив неможливість виконання договору підрядником.

Дана норма встановлює випадки коли підрядник може порушити строки виконання роботи. Для цього необхідно два пов'язаних елементи: 1) замовник не надав матеріалу, устаткування або речі, що підлягає переробці; 2) цим створена неможливість виконання договірних обов'язків підрядника.

Матеріали справи не містять доказів того, що відповідач звертався до позивача з листом в якому він звернув би увагу позивача на недоплачену суму авансового платежу з вимогою сплатити ці кошти. Також матеріали справи не містять доказів повідомлення позивача про зупинення виконання робіт за договором підряду до сплати авансу в повному розмірі.

Посилання відповідача на те, що ним придбано матеріалів на суму 7.272.117,01 грн. та перераховано за них кошти в сумі 3.275.117,01 грн. не приймаються судом до уваги, оскільки

Відповідачем не підтверджено належними засобами доказування, що матеріали на вказану суму придбані саме на виконання робіт за договором у відповідності до переліку згідно з проектно-кошторисною документацією.

Навіть якщо допустити, що матеріали все ж таки було придбано з метою виконання договору суд відзначає, що умовами договору визначено, що підтвердженням використання авансу має бути надані акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних підрядних робіт, тобто відповідач має надати докази виконання підрядних робіт на суму авансу, а не докази придбання матеріалів.

Посилання відповідача на те, що авторський нагляд у період з 30.06.2017 по 15.08.2017 не здійснювався не приймаються судом, оскільки

Листом № 186 від 30.07.2017 ТОВ «Інститут «Градпроект» повідомив позивача про відмову від здійснення авторського нагляду та авторських прав за об'єктом «Капітальний ремонт Новогродівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 7 по вул. Паркова, 30 м. Новогродівка, Донецької області».

При цьому в матеріалах справи наявний договір про передачу авторських прав № 1 від 11.08.2017 укладений між ТОВ «Інститут «Градпроект» (відчужувач) та ТДВ «Інститут «Стройремпроект» (набувач), відповідно до якого відчужувач передав набувачу авторські права на проектно-кошторисну документацію по об'єкту «Капітальний ремонт Новогродівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 7 по вул. Паркова, 30 м. Новогродівка, Донецької області».

Також наявний договір на виконання авторського нагляду № 161ан від 15.08.2018, укладений між позивачем (замовник) та ТДВ «Інститут «Стройремпроект» (виконавець), згідно умов якого позивач доручив виконавцю здійснювати авторський нагляд за виконання будівельно-монтажних робіт по об'єкту «Капітальний ремонт Новогродівської загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 7 по вул. Паркова, 30 м. Новогродівка, Донецької області».

Будь-яких доказів того, що авторський нагляд у період з 30.06.2017 до 15.08.2018 не здійснювався відповідачем не подано.

Пункт 1 статті 612 Цивільного кодексу України визначає що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Матеріалами справи підтверджується що відповідач, в порушення умов договору, у визначений строк аванс не використав, а отже є таким, що прострочив виконання зобов'язання.

Пунктом 1 ст. 216 Господарського кодексу України встановлено що, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Згідно п. 1 ст. 218 Господарського кодексу України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Відповідно до статті 611 Цивільного кодексу України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Відповідно до п. 1 ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Пунктом 1 ст. 546 Цивільного кодексу України встановлено, що виконання зобов'язання може забезпечуватися зокрема неустойкою.

При цьому, відповідно до п. 1 ст. 547 Цивільного кодексу України всі правочини щодо забезпечення виконання зобов'язань боржника перед кредитором повинні здійснюватися виключно у письмовій формі.

Відповідно до статті 549 Цивільного кодексу України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Частина 2 ст. 551 Цивільного кодексу України визначає, що якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Право встановити в договорі розмір та порядок нарахування штрафних санкцій надано сторонам частиною 4 статті 231 Господарського кодексу України.

Так, розмір штрафних санкцій відповідно до частини 4 статті 231 Господарського кодексу України встановлюється законом, а в разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в передбаченому договором розмірі. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або в певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Пунктом 6 статті 232 Господарського кодексу України встановлено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Відповідно до п. 7.3 договору за невиконання підрядником зобов'язань передбачених у пунктах 4.2, 4.3 договору за кожний день порушення замовником застосовуються штрафні санкції у розмірі облікової ставки Національного банку України.

Оскільки прострочення з використання авансу мало місце, суд приходить до висновку про часткове задоволення вимог позивача щодо стягнення з відповідача 378.180,69 грн. пені (за розрахунками суду на суму 5.877.622,00 грн. за період з 25.10.2017 по 30.03.2018).

В іншій частині пені в позові слід відмовити, оскільки нарахована з порушенням вимог чинного законодавства України, а саме невірно визначено період прострочення.

Обов'язок доказування та подання доказів відповідно до ст. 74 Господарського процесуального кодексу України розподіляється між сторонами виходячи з того, хто посилається на певні обставини, які обґрунтовують його вимоги та заперечення.

З огляду на викладене, позовні вимоги Заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації обґрунтовані та підлягають задоволенню частково.

Витрати по сплаті судового збору, відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, підлягають стягненню з відповідача на користь Прокуратури Донецької області пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст. 129, ст.ст. 237, 238, 240 ГПК України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Укррембуд-К» (01032, м. Київ, вул. Саксаганського, 133-А, ) на користь Департаменту капітального будівництва Донецької обласної державної адміністрації (84112, Донецька область, м. Слов'янськ, вул. Ярослава Мудрого, 9, ) 5.877.622 (п'ять мільйонів вісімсот сімдесят сім тисяч шістсот двадцять дві) грн. 00 коп. невикористаної суми авансу, 378.180 (триста сімдесят вісім тисяч сто вісімдесят) грн. 69 коп. пені.

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Укррембуд-К» (01032, м. Київ, вул. Саксаганського, 133-А, ) на користь Прокуратури Донецької області (8750, Донецька область, м. Маріуполь, вул. Університетська, 6, , р/р № 6251 Держказначейська служба України, МФО 820172, отримувач - Прокуратура Донецької області) 93.837 (дев'яносто три тисячі вісімсот тридцять сім) грн. 04 коп. витрат по сплаті судового збору.

4. В іншій частині в позові відмовити повністю.

Відповідно до частини 1 статті 241 Господарського процесуального кодексу України рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення (частина 1 статті 256 Господарського процесуального кодексу України).

Повне рішення складено 19.12.2018.

СуддяВ.В.Сівакова