ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" грудня 2018 р. Справа№ 910/22712/14

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Михальської Ю.Б.

суддів: Скрипки І.М.

Разіної Т.І.

секретар судового засідання: Ніконенко Ю.А.

за участю представників: згідно протоколу судового засідання від 19.12.2018,

розглянувши апеляційну скаргу Приватної фірми «Кассандра»

на рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2015 (повний текст складено 30.06.2015)

у справі №910/22712/14 (головуючий суддя Селівон А.М., судді: Демидов В.О., Цюкало Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Маркет-Сервіс»

до Приватної фірми «Кассандра»

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: Товариство з обмеженою відповідальністю «Торгівельні мережі «Асконі»

про звернення стягнення на предмет іпотеки

В С Т А Н О В И В :

Публічне акціонерне товариство «Банк Форум» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Приватної фірми «Кассандра» про звернення стягнення на предмет іпотеки за Іпотечним договором №1-0340/12/11-ІР від 28.12.2012, посвідченим приватним нотаріусом за №1917, а саме: нежитлову будівлю, розташовану за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців-Широнівців, 101/99, що включає в себе будівлю літ. «А-3» загальною площею 15 903,5 кв.м., в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором № 1-0043/12/11-KL від 28.12.2012 у розмірі 129 741 955,55 грн., що складається з 116 133 001,37 грн. простроченої заборгованості по поверненню кредитних коштів, 8 585 556,91 грн. простроченої заборгованості за нарахованими процентами, 5 023 397,27 грн. пені за простроченим кредитом та процентами, з визначенням способу реалізації предмета іпотеки: шляхом продажу з прилюдних торгів у межах процедури виконавчого провадження та встановленням початкової ціни реалізації на рівні вартості предмета іпотеки, яка буде встановлена згідно з експертним висновком суб'єкта оціночної діяльності у межах процедури виконавчого провадження.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ТОВ «Торгівельні мережі «Асконі» не виконало належним чином умов укладеного з позивачем у даній справі Кредитного договору №1-0043/12/11-KL від 28.12.2012 в частині повернення наданих йому кредитних коштів, у зв'язку з чим утворилась заборгованість по поверненню кредитних коштів у розмірі 116 133 001,37 грн., коштів за нарахованими процентами в сумі 8 585 556,91 грн., а також за наявності даної заборгованості позивачем нараховано пеню та на підставі Іпотечного договору №1-0340/12/11-ІР від 28.12.2012, укладеного із Приватною фірмою «Кассандра», заявлено позов до відповідача у даній справі про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення вказаної заборгованості.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 19.03.2015 у справі №910/22712/14 (із урахуванням ухвали від 30.06.2015 про виправлення описки) позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» задоволено повністю.

У рахунок погашення заборгованості Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельні мережі «Асконі» (Печерська площа, 1, м. Київ, 01011; вул. Залізничне шосе, 57, м. Київ, 01103, код 36890334) перед Публічним акціонерним товариством «Банк Форум» (02100, місто Київ, бульвар Верховної Ради, 7; ідентифікаційний код 21574573) за Кредитним договором № 1-0043/12/11-KL від 28.12.2012 у розмірі 129 741 955,55 грн., що складається з 116 133 001,37 грн. простроченої заборгованості по поверненню кредитних коштів, 8 585 556,91 грн. простроченої заборгованості за нарахованими процентами, 5 023 397,27 грн. пені за простроченим кредитом та процентами, стягнути шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки (нерухоме майно), що є предметом іпотеки за іпотечним договором № 1-0340/12/11-ІР від 28.12.2012, посвідченим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуд Л.М. за № 1916, а саме: нежитлову будівлю, розташовану за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців-Широнівців, 101/99, що включає в себе будівлю літ. «А-3» загальною площею 15 903,5 кв.м. (предмет іпотеки), який належить Приватній фірмі «Кассандра» (вул. Залізничне шосе, 57, м. Київ, 03056, код 24471520) на праві власності на підставі Свідоцтва про право власності від 20.06.07, виданого Виконавчим комітетом Харківської міської ради Харківської області на підставі розпорядження Харківського міського голови № 1657 від 19.06.07.

Встановлено спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів з початковою ціною, встановленої на рівні не нижчому за звичайні ціни на цей вид майна на підставі оцінки, проведеної суб'єктом оціночної діяльності/незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.

Присуджено до стягнення з Приватної фірми «Кассандра» (вул. Залізничне шосе, 57, м. Київ, 03056, код 24471520) в доход Державного бюджету України судовий збір у розмірі 73 080 (сімдесят три тисячі вісімдесят) грн. 00 коп.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, Приватна фірма «Кассандра» звернулася до Київського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2015 у справі №910/22712/14 та прийняти нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог ПАТ «Банк Форум» відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції неповністю з'ясовано обставини, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, порушено норми матеріального та процесуального права.

Узагальнені доводи апеляційної скарги відповідача зводяться до наступного:

- судом безпідставно відхилено клопотання відповідача щодо проведення у справі судової експертизи фінансових документів третьої особи та Банку та визначення реального розміру заборгованості третьої особи перед позивачем;

- розмір підтверджених рішенням суду у справі №910/16109/14 грошових вимог Банку до Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельні мережі «Асконі» є меншим, ніж заявлений Банком у рамках даного провадження;

- судом не враховано, що вартість предмета іпотеки, вказана в Іпотечному договорі 2012 року, станом на 2015 рік істотно змінилася.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.08.2015 у справі №910/22712/14 (головуючий суддя Тарасенко К.В., судді: Сулім В.В., Яковлєв М.Л.) прийнято апеляційну скаргу Приватної фірми «Кассандра» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2015 у справі №910/22712/14 до провадження, призначено розгляд справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.09.2015 у справі №910/22712/14 прийнято апеляційну скаргу Приватної фірми «Кассандра» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2015 у справі №910/22712/14 до провадження колегією суддів у складі головуючий суддя Тарасенко К.В., судді: Тищенко О.В., Іоннікова І.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.09.2015 у справі №910/22712/14 розгляд справи відкладено на 06.10.2015.

Представник відповідача 02.10.2015 через відділ діловодства Київського апеляційного господарського суду подав клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, на вирішення якої просив поставити питання щодо визначення ринкової вартості предмету іпотеки за Іпотечним договором №1-0340/12/11-ІР від 28.12.2012.

Представник позивача 06.10.2015 подав через відділ діловодства Київського апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу, у якому просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги відповідача, а оскаржене рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

Представник відповідача 06.10.2015 через відділ діловодства Київського апеляційного господарського суду надав письмові пояснення щодо необхідності призначення судової будівельно-технічної експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.10.2015 у справі №910/22712/14 (із урахуванням ухвали Київського апеляційного господарського суду від 10.11.2015 про виправлення описки) клопотання Приватної фірми «Кассандра» про призначення судової будівельно-технічної експертизи задоволено; призначено у справі №910/22712/14 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса; на вирішення експерта поставлено наступне питання: «Яка ринкова вартість предмету іпотеки за Іпотечним договором №1-0340/12/11-ІР від 28.12.2012, а саме: нежитлової будівлі, розташованої за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців-Широнінців, 101/99, що включає у себе будівлю літ. «А-3» загальною площею 15 903, 5 кв.м.?»; провадження у справі №910/22712/14 зупинено до проведення експертизи та отримання висновку експерта, а матеріали справи надіслано до Харківського НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса; витрати по оплаті судової експертизи покладено на відповідача у справі.

25.04.2016 до Київського апеляційного господарського суду від Харківського НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса надійшов висновок судової оціночної експертизи №11783, проведеної на виконання ухвали суду від 06.10.2015 у даній справі. За результатами проведеної експертизи експертом Харківського НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса дано наступний висновок: «Ринкова вартість предмету іпотеки за Іпотечним договором №1-0340/12/11-ІР від 28.12.2012, а саме: нежитлової будівлі, розташованої за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців-Широнівців, 101/99, що включає у себе будівлю літ. «А-3» загальною площею 15 903, 5 кв.м. складає 22 479 563,00 грн. без урахування ПДВ.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.05.2016 у справі №910/22712/14, враховуючи надходження до суду висновку експерта за результатами проведеної судової експертизи, поновлено провадження у справі №910/22712/14.

22.06.2016 позивач подав через відділ документального забезпечення Київського апеляційного господарського суду клопотання про призначення у справі повторної судової експертизи.

19.07.2016 представник ПФ «Кассандра» подав через відділ діловодства Київського апеляційного господарського суду пояснення щодо висновку експертів у справі та клопотання про призначення повторної експертизи, оскільки у сторін наявні сумніви щодо правильності висновків проведеної судової експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.07.2016 апеляційну скаргу прийнято до провадження колегію у складі: головуючий суддя Тарасенко К.В., судді: Гончаров С.А., Іоннікова І.А.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 20.07.2016 у справі №910/22712/14 призначено повторну судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса та зупинено апеляційне провадження у справі №910/22712/14 до проведення експертизи та отримання висновку експерта.

Харківським НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. M.С. Бокаріуса було повернуто на адресу Київського апеляційного господарського суду матеріали справи із повідомленням про неможливість провести експертизу та надати висновок експерта.

15.12.2017 набрав чинності Закон України №2147-VIII від 03.10.2017 «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів».

Відповідно до пункту 9 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України (у редакції Закону №2147-VIII від 03.10.2017) справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Згідно з частиною 1 статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

17.07.2018 від директора ТОВ «Маркет-Сервіс» надійшла заява про залучення до участі у справі правонаступника позивача - ТОВ «Маркет-Сервіс» у зв'язку з укладенням Договору про відступлення права вимоги за Іпотечним договором №1-0340/12/11-ІР від 28.12.2012 від 04.07.2018.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 06.08.2018, враховуючи повернення до суду матеріалів справи з експертної установи, поновлено провадження у даній справі та призначено розгляд на 29.08.2018; викликано в судове засідання представника Товариства з обмеженою відповідальністю «Маркет-Сервіс» з метою розгляду заяви про залучення правонаступника позивача.

Ухвалами Київського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 та від 19.09.2018 розгляд справи відкладався у зв'язку з неявкою у судове засідання представників позивача, відповідача та третьої особи. Заява ТОВ «Маркет-Сервіс» про залучення його як правонаступника позивача не розглянута.

Указом Президента України «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд.

Відповідно до частини 6 статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті «Голос України» №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене, Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Частиною 5 статті 31 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Згідно частини 7 статті 31 Господарського процесуального кодексу України справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

Актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 справу №910/22712/14 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.10.2018 справу №910/22712/14 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Михальської Ю.Б., суддів: Скрипки І.М., Разіної Т.І.

Враховуючи вищевикладене, з метою здійснення подальшого розгляду апеляційної скарги визначеним складом суду Північного апеляційного господарського суду, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2018 прийнято апеляційну скаргу Приватної фірми «Кассандра» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2015 у справі №910/22712/14 до провадження у складі колегії суддів Північного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Михальська Ю.Б., судді: Скрипка І.М., Разіна Т.І. та призначено справу до розгляду на 20.11.2018.

13.11.2018 від директора третьої особи та директора відповідача через відділ документального забезпечення Північного апеляційного господарського надійшли відзиви на апеляційну скаргу та на заяву про залучення до участі у справі правонаступника позивача, у яких останні зазначили, що заяву про залучення до участі у справі правонаступника позивача - ТОВ «Маркет-Сервіс» вважають обґрунтованою та проти заміни позивача ПАТ «Банк Форум» на ТОВ «Маркет-Сервіс» не заперечують.

20.11.2018 від директора відповідача через канцелярію суду надійшла заява про долучення доказів до справи, а саме: завіреної копії Договору від 04.07.2018 про відступлення права вимоги за Іпотечним договором №1-0340/12/11-ІР від 28.12.2018, укладеного між ПАТ «Банк Форум» та ТОВ «Маркет-Сервіс», завіреної копії Витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки №130100436 від 09.07.2018 та завіреної копії Витягу з державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження №130097355 від 09.07.2018.

У судове засідання 20.11.2018 з'явились представники відповідача, третьої особи та ТОВ «Маркет-Сервіс».

Представник позивача у судове засідання, призначене на 20.11.2018, не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

У судовому засіданні 20.11.2018 колегією суддів було розпочато розгляд заяви ТОВ «Маркет-Сервіс» про залучення його до участі у справі як правонаступника ПАТ «Банк Форум».

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.11.2018 розгляд справи №910/22712/14 відкладено на 19.12.2018.

18.12.2018 від директора відповідача через канцелярію суду надійшла заява про долучення доказів до справи, а саме: копії договору №0024/18-ВБ від 04.07.2018 про відступлення права вимоги, укладеного між ПАТ «Банк Форум» та ТОВ «Маркет-Сервіс»; копії Акту прийому-передачі документації згідно Договору №0024/18-ВБ про відступлення права вимоги від 04.07.2018; копії Акту прийому-передачі права вимоги згідно Договору №0024/18-ВБ про відступлення права вимоги від 04.07.2018; копії з нотаріально посвідченої довіреності на Гриців А.С. від 18.06.2018 за реєстровим №1216; копії платіжного доручення №2626113 від 04.07.2018.

Представник позивача у судове засідання знову не з'явився, про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що не перешкоджає розгляду справи за наявними матеріалами та без участі представника позивача.

Представники відповідача, третьої особи та ТОВ «Маркет-Сервіс» у судовому засіданні 19.12.2018 підтримали подану директором ТОВ «Маркет-Сервіс» заяву про залучення до участі у справі ТОВ «Маркет-Сервіс» як правонаступника позивача.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.12.2018 задоволено клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Маркет-Сервіс» про залучення його до участі у справі як правонаступника позивача - Публічного акціонерного товариства «Банк Форум»; здійснено заміну позивача у справі №910/22712/14 - Публічне акціонерне товариство «Банк Форум» на його правонаступника - Товариство з обмеженою відповідальністю «Маркет-Сервіс» на підставі статті 52 Господарського процесуального кодексу України.

У судовому засіданні суд заслухав пояснення представників учасників судового процесу по суті спору.

У відповідності до вимог частин 1, 2, 4, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Суд, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву на неї, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскарженого рішення, дійшов висновку, що апеляційна скарга відповідача не підлягає задоволенню, а оскаржене рішення місцевого господарського суду не підлягає зміні або скасуванню з наступних підстав.

Відповідно до частини 2 статті 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є, зокрема, договори та інші правочини.

Згідно частини 1 статті 626 Цивільного кодексу України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно вимог статті 345 Господарського кодексу України кредитні відносини здійснюються на підставі кредитного договору, що укладається між кредитором і позичальником у письмовій формі. У кредитному договорі передбачається мета, сума і строк кредиту, умови і порядок його видачі і погашення, види забезпечення зобов'язань позичальника, відсоткові ставки, порядок плати за кредит, обов'язки, права і відповідальність сторін щодо видачі та погашення кредиту.

У відповідності до частини 1 статті 1054 Цивільного кодексу України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов'язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов'язується повернути кредит та сплатити проценти.

Як підтверджується матеріалами справи, 28.12.2012 між Публічним акціонерним товариством «Банк Форум» (кредитор за договором, Банк) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Торгівельні мережі «Асконі» (позичальник за договором, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача) укладено Кредитний договір №1-0043/12/11-KL (далі - Кредитний договір), відповідно до пункту 1.1. якого Кредитор, на умовах, визначених цим договором, відкрив позичальнику невідновлювальну кредитну лінію, у рамках якої надає останньому кредитні кошти окремими частинами (далі - вибірки), на засадах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання, у межах визначеної договором граничної суми коштів (далі - кредитний ліміт), а позичальник зобов'язується вчасно погашати кредитору заборгованість за кредитом, а також сплачувати на користь кредитора проценти та комісії в розмірі, у строки та на умовах визначених цим договором.

Пунктом 1.2. Кредитного договору встановлено, що максимальна сума заборгованості позичальника за договором не може перевищувати кредитний ліміт в сумі 131 100 000,00 грн.

На підставі пунктів 1.4., 1.4.1., 1.4.2. Кредитного договору кінцевий термін, до настання якого (включно) має бути повністю погашена заборгованість за кредитом, встановлено 26.12.2013; у разі настання відкладальної обставини, що зазначена в пунктах 1.5.1.1-1.5.1.3. - 26.12.2014; у разі настання відкладальної обставини, що зазначена в пунктах 1.5.2.1-1.5.2.3. - 26.12.2015.

Згідно пункту 8.2. Кредитного договору за несвоєчасне погашення заборгованості за кредитом, несвоєчасну сплату процентів та/або комісій за цим договором позичальник сплачує Кредитору пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діятиме протягом відповідного порушення, від суми простроченого платежу за кожен день прострочення. Пеня сплачується окремо від процентів, комісій та штрафу, що підлягають сплаті відповідно до цього Договору.

Відповідно до пункту 10.7. Кредитного договору цей договір набирає чинності з моменту його укладення сторонами та діє до повного остаточного виконання сторонами своїх зобов'язань за договором.

Згідно Договору від 26.12.2013 про внесення змін №3 до Кредитного договору змінено пункти 1.4., 1.5. Кредитного договору щодо кінцевого терміну, до настання якого (включно) має бути повністю погашена заборгованість за кредитом, і встановлено - 26.12.2014; у разі настання відкладальної обставини, що зазначена в пунктах 1.5.2.1-1.5.2.3. - 26.12.2015, а також внесено зміни до графіку погашення кредиту.

Відповідно до статті 174 Господарського кодексу України договір є підставою для виникнення господарських зобов'язань, які згідно зі статтями 193, 202 Господарського кодексу України та статтями 525, 526, 530 Цивільного кодексу України повинні виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог чинного законодавства; одностороння відмова від зобов'язання не допускається, якщо інше не передбачено договором або законом. Відповідно до статті 202 Господарського кодексу України, статті 599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Матеріалами справи підтверджується, що на виконання умов Кредитного договору за заявкою від 28.12.2012 Банк надав позичальнику кредитні кошти у розмірі 124 925 001,27 грн., що підтверджується наявною в матеріалах справи копією меморіального ордеру № 723048 від 28.12.2012.

При цьому, факт отримання та розмір наданих Банком кредитних коштів третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача не заперечувався.

Доказів пред'явлення третьою особою претензій щодо якості, обсягів, а також термінів надання банківських послуг до суду не надходило, будь-які заперечення щодо повного та належного виконання Банком положень Кредитного договору з боку третьої особи відсутні.

Згідно частини 1 статті 1048 Цивільного кодексу України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.

Відповідно до частини 1 статті 1049 Цивільного кодексу України позичальник зобов'язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.

У відповідності до частин 1 та 2 статті 1056-1 Цивільного кодексу України процентна ставка за кредитом може бути фіксованою або змінюваною. Тип процентної ставки визначається кредитним договором. Розмір процентів, тип процентної ставки (фіксована або змінювана) та порядок їх сплати за кредитним договором визначаються в договорі залежно від кредитного ризику, наданого забезпечення, попиту і пропозицій, які склалися на кредитному ринку, строку користування кредитом, розміру облікової ставки та інших факторів.

Згідно пункту 3.2. Кредитного договору за користування кредитними коштами позичальник зобов'язаний сплачувати Кредитору проценти за фіксованою ставкою 11,15% річних, що встановлюється на весь період дії цього договору.

Порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання) (стаття 610 Цивільного кодексу України).

Відповідно до статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Згідно пунктів 7.1.1., 7.2.1. Кредитного договору у випадку невиконання позичальником своїх платіжних зобов'язань за Кредитним договором банк має право вимагати дострокового погашення заборгованості за кредитом, сплати процентів та/або комісій, можливої неустойки (штрафу, пені), відшкодування збитків тощо.

Як вбачається із матеріалів справи, оскільки ТОВ «Торгівельні мережі «Асконі» не були виконані умови Кредитного договору в частині повернення кредиту та сплати процентів за користування грошовими коштами, Банком надсилалась на адресу позичальника вимога №3126/31 від 12.06.2014 про дострокове виконання зобов'язань станом на 11.06.2014 в розмірі: 800 000,00 грн. простроченого кредиту, 115 33 001,37 грн. дострокового повернення кредиту, 4 257 454,95 грн. заборгованості за простроченими процентами, 567 619,93 грн. заборгованості за строковими процентами, 132 774,78 грн. пені., отримання якої ТОВ «Торгівельні мережі «Асконі» підтверджується копіями рекомендованих повідомлень про вручення поштових підправлень №№683, 691.

Судом встановлено, що невиконання позичальником вказаної вимоги в добровільному поряду стало підставою для звернення Банка до суду із відповідним позовом (справа №910/16109/14).

Так, рішенням Господарського суду міста Києва від 02.10.2014 у справі №910/16109/14 за позовом ПАТ «Банк Форум» до ТОВ «Торгівельні мережі «Асконі», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ПФ «Кассандра», позовні вимоги задоволено в повному обсязі. Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торгівельні мережі «Асконі» на користь Публічного акціонерного товариства «Банк Форум» заборгованість по поверненню кредитних коштів у розмірі 116 133 001 (сто шістнадцять мільйонів сто тридцять три тисячі одна) грн. 37 коп., заборгованість по сплаті процентів за користування кредитними коштами у розмірі 6 847 220 (шість мільйонів вісімсот сорок сім тисяч двісті двадцять) грн. 88 коп. та пеню у розмірі 885 219 (вісімсот вісімдесят п'ять тисяч двісті дев'ятнадцять) грн. 72 коп.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 10.03.2015 у справі №910/16109/14 вказане рішення суду залишене без змін.

Згідно з преамбулою та статтею 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, згідно рішення Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 у справі за заявою №48553/99 «Совтрансавто-Холдинг» проти України», а також згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 28.10.1999 у справі за заявою №28342/95 «Брумареску проти Румунії» встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

Частиною 3 статті 35 Господарського процесуального кодексу України у редакції, чинній станом на дату прийняття оскарженого рішення, передбачено, що обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, крім встановлених рішенням третейського суду, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

Аналогічна за своїм змістом норма закріплена у частині 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України у редакції, чинній станом на дату розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Таким чином, факти, встановлені рішенням господарського суду у справі №910/16109/14, яке набрало законної сили, є преюдиційними та не підлягають повторному доказуванню.

У межах даного судового спору у справі № 910/22712/14 Банк заявив про наявність у позичальника за Кредитним договором станом на 25.09.2014 заборгованості разом в сумі 129 741 955,55 грн., до якої входять: прострочена заборгованість по поверненню кредитних коштів - 116 133 001,37 грн.; прострочена заборгованість за нарахованими процентами - 8 585 556,91 грн.; сума пені з розрахунку подвійної облікової ставки НБУ за простроченим кредитом та процентами - 5 023 397,27 грн.

Як зазначено вище, факт наявності у третьої особи заборгованості перед Банком по кредиту у розмірі ,37 грн., по процентам у розмірі 6 847 220,88 грн. та по пені у розмірі 885 219,72 грн., що входять у заявлену до доведення у межах даного судового спору суму заборгованості у розмірі 129 741 955,55 грн., встановлений рішенням Господарського суду міста Києва від 02.10.2014 у справі № 910/16109/14, яке набрало законної сили.

Водночас, суд зазначає, що саме по собі ухвалення рішення про задоволення вимог кредитора, виконання якого фактично не здійснено, не припиняє зобов'язальних правовідносин сторін договору й не звільняє боржника від відповідальності за невиконання ним грошового зобов'язання та не позбавляє кредитора права на отримання процентів, пені й інших втрат, передбачених договором.

Матеріалами справи підтверджується подальше, після встановлених рішенням Господарського суду міста Києва від 02.10.2014 у справі № 910/16109/14 періодів, неналежне виконання позичальником своїх зобов'язань за Кредитним договором із повернення кредиту, сплати процентів та пені.

У свою чергу, відповідачем та третьою особою, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача, доказів погашення заборгованості по кредиту та нарахованим процентам, а також сплати пені ні на дату прийняття оскарженого рішення суду, ні на дату прийняття даної постанову суду не надано.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, виходячи з положень статті 610, частини 1 статті 612, статті 611 Цивільного кодексу України, частини 2 статті 193 Господарського кодексу України, позичальником порушене грошове зобов'язання, що є підставою для застосування до нього правових наслідків, встановлених договором або законом, та, зокрема, у вигляді подальшого, після встановлених рішенням Господарського суду міста Києва від 02.10.14 у справі №910/16109/14 періодів, нарахування процентів за користування кредитними коштами відповідно до пункту 3.2. Кредитного договору та пені відповідно до статей 546, 549 Цивільного кодексу України та на підставі пункту 8.2. Кредитного договору, з урахуванням приписів частини 6 статті 232 Господарського кодексу України.

Суд, перевіривши додані позивачем до позовної заяви розрахунки вищевказаних сум заборгованостей по кредиту та по процентам, а також по пені на кредит та по пені на проценти, які залишаються непогашеними на даний час, дійшов висновку про обґрунтованість розрахунку позивача, його арифметичну правильність, відповідність вимогам закону та умовам Кредитного договору.

Отже, у позичальника станом на 25.09.2014 існувала заборгованість в сумі 129 741 955,55 грн., у тому числі: прострочена заборгованість по поверненню кредитних коштів - 116 133 001,37 грн., прострочена заборгованість за нарахованими процентами - 8 585 556,91 грн. за період з 28.12.2012 по 24.09.2014, сума пені з розрахунку подвійної облікової ставки НБУ за простроченим кредитом та процентами - 5 023 397,27 грн. з період з 03.03.2014 по 24.09.2014.

Доводи скаржника щодо необґрунтованої відмови судом першої інстанції у задоволенні його клопотання про призначення у справі судової експертизи для визначення реального розміру заборгованості третьої особи перед Банком судом відхиляються, оскільки, як зазначено вище, частина заборгованості підтверджується рішенням Господарського суду міста Києва від 02.10.2014 у справі №910/16109/14, предметом дослідження якого були суми заборгованості, які входять у заявлену до доведення у межах даного судового спору у справі №910/22712/14 суму заборгованості у розмірі 129 741 955,55 грн., а в частині нарахування процентів за користування кредитними коштами та пені за період після прийняття судового рішення у справі №910/22712/14 господарський суд першої інстанції мав достатньо доказів для самостійного з'ясування обставин щодо правильності нарахованих сум. З'ясування даних питань не потребувало спеціальних знань.

При цьому, слід зазначити, що ПФ «Кассандра», надаючи свої заперечення стосовно непогодження із визначеним судом першої інстанції розміром заборгованості, не надає жодного контррозрахунку такої заборгованості та не конкретизує, які суми заборгованості та чому вона вважає необґрунтованими.

Відповідно до статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися заставою. Виконання зобов'язання забезпечується, якщо це встановлено договором (стаття 548 Цивільного кодексу України).

Згідно статті 575 Цивільного кодексу України іпотекою є застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

Статтею 1 Закону України «Про іпотеку» (тут і надалі у редакції, чинній станом на дату виникнення спірних правовідносин) визначено, що іпотека - це вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Так, 28.12.2012, з метою забезпечення виконання Кредитного договору, між ПАТ «Банк Форум» та Приватною фірмою «Кассандра» укладено Договір іпотеки №1-0340/12/11-ІР (далі - Іпотечний договір), посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Гуд Л.М., зареєстрований в реєстрі за №1916, предметом якого є нерухоме майно, а саме: нежитлова будівля, розташована за адресою - Харківська обл., м. Харків, вул. Гвардійців-Широнівців, 101/99, яка включає в себе будівлю літ. «А-3», загальною площею 15 903,5 кв. м..

При цьому, предметом іпотеки забезпечується виконання позичальником (боржником) зобов'язань, що випливають з укладеного між ним та Іпотекодержателем Кредитного договору №1-0043/12/11-KL від 28.12.2012, включаючи всі дійсні та/або можливі зміни та/або доповнення, внесені та/або такі, що можуть бути внесені в майбутньому в цей договір) щодо повернення кредиту, сплати процентів, комісій, неустойки (штрафу, пені) в розмірах та у випадках, передбачених Кредитним договором, а також відшкодування витрат, пов'язаних з пред'явленням вимог за Кредитним договором, та збитків, завданих його порушенням (в редакції Договору про внесення змін №1 від 28.02.13р. до Іпотечного договору №1-0340/12/11-ІР від 28.12.2012).

Як зазначено в підпункті 1.2.1. пункту 1.2. Іпотечного договору предмет іпотеки належить Іпотекодавцю на праві власності на підставі Свідоцтва про право власності на нерухоме майно б/н, виданого Виконавчим комітетом Харківської міської ради 20.06.2007 на підставі розпорядження Харківського міського голови від 19.06.2007 за № 1657.

Відповідно до Витягу з Державного реєстру прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності (номер запису про право власності 241535) нерухоме майно - нежитлова будівля літ «А-3» загальною площею 15 903,5 (п'ятнадцять тисяч дев'ятсот три цілих п'ять десятих) кв.м., що знаходиться за адресою: м. Харків, вул. Гвардійців-Широнівців, 101/99 дійсно належить Приватній фірмі «Кассандра».

На підтвердження реєстрації заборони відчуження предмету іпотеки за Договором іпотеки від 28.12.2012 Банком був наданий Витяг №39709255 від 28.12.2012 з Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна (реєстраційний номер 13459668).

Окрім цього, на підтвердження реєстрації іпотеки Банком був наданий суду Витяг №871613 від 01.03.2013 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки за (номер запису про іпотеку 241650).

Наразі, згідно доданих ТОВ «Маркет-Сервіс» до клопотання про долучення доказів від 20.11.2018 документів, а саме витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іпотеки №130100436 від 09.07.2018 та Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію обтяження №130097355 від 09.07.2018, вбачається, що іпотекодержателем та обтяжувачем відносно предмету іпотеки значиться Товариство з обмеженою відповідальністю «Маркет-Сервіс» (правонаступник позивача).

Згідно статті 3 Закону України «Про іпотеку» іпотека має похідний характер від основного зобов'язання і є дійсною до припинення основного зобов'язання або до закінчення строку дії іпотечного договору.

За змістом частини 6 статті 3 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення боржником основного зобов'язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на передане в іпотеку нерухоме майно зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.

Відповідно до статті 33 Закону України «Про іпотеку» у разі невиконання або неналежного виконання основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Аналогічні умови містить пункт 2.2. Іпотечного договору, згідно якого у разі порушення боржником зобов'язань за Кредитним договором та /або Іпотекодавцем обов'язків за цим Договором Іпотекодержатель має право звернути стягнення на предмет іпотеки та одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами.

Відповідно до частин 1, 2 статті 35 Закону України «Про іпотеку» у разі порушення основного зобов'язання іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менший ніж тридцяти денний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору. Положення частини першої цієї статті не є перешкодою для реалізації права іпотекодержателя звернутися у будь-який час за захистом своїх порушених прав до суду у встановленому законом порядку.

Статтею 39 Закону України «Про іпотеку» передбачена можливість реалізації предмета іпотеки за рішенням суду.

Як вбачається із матеріалів справи, у зв'язку з допущенням третьою особою порушення зобов'язання за Кредитним договором щодо повернення кредиту, сплати процентів за користування кредитними коштами та штрафних санкцій, що призвело до виникнення заборгованості за Кредитним договором, 21 липня 2014 року на адресу ПФ «Кассандра» Банком була направлена вимога про усунення порушення за вих. №4403/3.1, яким останній повідомив відповідача про порушення зобов'язань за Кредитним договором з одночасним попередженням про можливість звернення стягнення на предмети іпотеки. Факт одержання вказаної вимоги відповідачем 25.07.2014 підтверджується наявною в матеріалах справи копією рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення №034.

Як зазначалось вище судом, ПАТ «Банк Форум» в листі № 3126/3.1 від 12.06.2014 на адресу боржника - ТОВ «ТМ «Асконі» вимагав останнього сплатити заборгованість за Кредитним договором та попереджав про можливість вжиття заходів щодо відновлення порушеного права, в тому числі шляхом звернення стягнення на заставлене майно.

Проте, заходи щодо погашення заборгованості за Кредитним договором вжиті не були, порушення умов Кредитного договору не усунуті.

За умовами пунктів 3.4.1., 3.4.2. Іпотечного договору Іпотекодержатель має право у разі невиконання або неналежного виконання боржником зобов'язань за Кредитним договором та/або Іпотекодавцем будь-якого з обов'язків за цим договором задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на Предмет іпотеки в один із способів, передбачених цим договором та чинним законодавством України, та у випадках, передбачених Кредитним договором, цим договором та/або чинним законодавством вимагати дострокового виконання забезпеченого іпотекою зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Розділом 5 Іпотечного договору сторони узгодили порядок звернення стягнення на предмет іпотеки.

Зокрема, згідно пункту 5.1. Іпотечного договору у разі невиконання або неналежного виконання боржником зобов'язань за Кредитним договором, та/або Іпотекодавцем - обов'язків за цим Договором Іпотекодержатель набуває права задоволення своїх вимог за Кредитним договором шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право Іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з інших підстав, передбачених чинним законодавством України.

За умовами пункту 5.2. Іпотечного договору у разі порушення Іпотекодавцем обов'язків, встановлених цим договором, Іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов'язань за Кредитним договором або в разі їх невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Як зазначено в пункті 6.3. Іпотечного договору сторони дійшли згоди, що задоволення вимог Іпотекодержателя може здійснюватись шляхом продажу Іпотекодержателем від свого імені предмету іпотеки будь - якій особі - покупцеві на підставі договору купівлі - продажу в порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку». При цьому, правовою підставою для реєстрації права власності на предмет іпотеки за відповідним покупцем вважатиметься відповідний договір купівлі - продажу предмета іпотеки.

Водночас, пунктом 6.2. Іпотечного договору сторони обумовили, що визначений цим розділом спосіб задоволення вимог Іпотекодержателя не перешкоджає Іпотекодержателю застосувати інші, встановлені чинним законодавством України, способи звернення стягнення на предмет іпотеки.

Таким чином, оскільки матеріали справи не містять доказів задоволення ані позичальником, ані іпотекодавцем вимог позивача, як Кредитора та іпотекодержателя щодо погашення заборгованості та санкцій за Кредитним договором та щодо передання предмету іпотеки у рахунок погашення вищевстановленої судом заборгованості позичальника по Кредитному договору в добровільному порядку, приймаючи до уваги вищенаведене та враховуючи приписи статей 33, 35, 39 Закону України «Про іпотеку», наявні підстави для звернення стягнення на предмет іпотеки за рішенням суду.

Стосовно способу реалізації предмета іпотеки судом першої інстанції вірно зазначено наступне.

Статтями 38 та 41 Закону України «Про іпотеку» передбачена можливість реалізації предмета іпотеки шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження, передбаченої Законом України «Про виконавче провадження» з дотриманням вимог цього Закону.

Відповідно до частини 1 статті 39 Закону України «Про іпотеку» у разі задоволення судом позову про звернення стягнення на предмет іпотеки у рішенні суду зазначаються: загальний розмір вимог та всі його складові, що підлягають сплаті іпотекодержателю з вартості предмета іпотеки; опис нерухомого майна, за рахунок якого підлягають задоволенню вимоги іпотекодержателя; заходи щодо забезпечення збереження предмета іпотеки або передачі його в управління на період до його реалізації, якщо такі необхідні; спосіб реалізації предмета іпотеки шляхом проведення прилюдних торгів або застосування процедури продажу, встановленої статтею 38 цього Закону; пріоритет та розмір вимог інших кредиторів, які підлягають задоволенню з вартості предмета іпотеки; початкова ціна предмета іпотеки для його подальшої реалізації.

Зі змісту статей 7, 11 Закону України «Про іпотеку» вбачається, що за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі, але в межах вартості предмета іпотеки.

Згідно з частиною 2 статті 43 Закону України «Про іпотеку» початкова ціна продажу предмета іпотеки встановлюється за рішенням суду або за згодою між іпотекодавцем та іпотекодержателем, а якщо вони не досягли згоди, - на підставі оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна і майнових прав та професійну оціночну діяльність, при цьому початкова ціна продажу майна не може бути нижчою за 90 відсотків його вартості, визначеної шляхом його оцінки.

Вирішуючи питання визначення початкової ціни продажу предмету іпотеки, суд виходить із того, що його ціна встановлюється в самому договорі.

Так, згідно пункту 1.4. Іпотечного договору сторони визначили вартість предмета іпотеки за ринковою вартістю, що становить 96 354 440,00 грн.

Водночас, якщо при розгляді справи сторони з такою оцінкою погоджуються, то в суду немає підстав її не брати до уваги, оскільки вона є умовою договору. Якщо між сторонами виникає спір щодо такої оцінки, то залежно від того, яка сторона її оспорює, вона зобов'язана довести іншій його розмір, зокрема, подати клопотання про призначення та проведення відповідної судової експертизи.

Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції відповідачем заявлялось клопотання про призначення у справі судової експертизи з метою встановлення ринкової вартості предмету іпотеки.

За результатами проведеної згідно ухвали суду від 06.10.2015 у справі судової експертизи експертом було надано висновок №11783 від 01.04.2016 (том 3, а.с. 17), у якому зазначено, що ринкова вартість предмету іпотеки складає 22 479 563,00 грн.

Відповідно до статті 104 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Вказаний експертний висновок, яким визначена ринкова вартість предмету іпотеки на рівні 22 479 563,00 грн., критично оцінюється колегією суддів з огляду на наступне.

Після надходження до суду висновку №11783 від 01.04.2016 Банк та ПФ «Кассандра» заперечили проти нього, зазначивши про його необґрунтованість.

За змістом статті 42 Господарського процесуального кодексу України у редакції, чинній станом на дату надходження до суду висновку експерта, висновок судового експерта повинен містити докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені господарським судом питання. При необхідності господарський суд може призначити повторну судову експертизу і доручити її проведення іншому судовому експерту.

Повторна судова експертиза призначається з ініціативи суду або за клопотанням учасників процесу, якщо висновок експерта визнано необґрунтованим чи таким, що суперечить іншим матеріалам справи, або коли він викликає сумнів у його правильності, або за наявності істотного порушення норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи. Повторну судову експертизу може бути призначено також, якщо є розходження у висновках кількох експертів і їх неможливо усунути шляхом одержання додаткових пояснень експертів у судовому засіданні. Повторну судову експертизу слід доручати іншому експерту (експертам).

Так, ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 20.07.2016 судом було призначено у справі повторну судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої знову поставлено питання щодо ринкової вартості предмету іпотеки за Іпотечним договором.

Призначення колегією суддів Київського апеляційного господарського суду у даній справі повторної судової експертизи свідчить про те, що висновок №11783 від 01.04.2016 є необґрунтованим та таким, що викликав сумніви у його правильності.

Втім, як вбачається із матеріалів справи, повторна експертиза у даній справі проведена не була, а ухвала суду від 20.07.2016 разом із матеріалами справи повернута до суду без виконання.

Відтак, висновок судового експерта №11783 від 01.04.2016 не може бути покладений судом в основу рішення як належний, допустимий, достовірний та достатній доказ, яким підтверджується ринкова вартість предмету іпотеки у визначеному в ньому розмірі.

Поруч із цим, колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що початкова ціна предмета іпотеки має бути визначена на підставі висновку суб'єкта оціночної діяльності в межах процедури виконавчого провадження.

Так, згідно з частиною 3 статті 61 Закону України «Про виконавче провадження» ціна продажу нерухомого майна визначається в порядку, встановленому статтею 57 цього Закону.

Згідно зі статтею 57 Закону України «Про виконавче провадження» визначення вартості майна боржника здійснюється за взаємною згодою сторонами виконавчого провадження. У разі якщо сторони виконавчого провадження не дійшли згоди щодо визначення вартості майна, визначення вартості майна боржника здійснюється виконавцем за ринковими цінами, що діють на день визначення вартості майна.

Отже, у зв'язку з неможливістю визначити вартість предмета іпотеки на момент розгляду даного спору в суді, початкова ціна предмета іпотеки має бути визначена на підставі висновку суб'єкта оціночної діяльності в межах процедури виконавчого провадження, що не суперечить нормам Закону України «Про іпотеку».

Враховуючи вищевикладене та виходячи з того, що позов доведений позивачем, обґрунтований матеріалами справи та відповідачем не спростований, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вимоги позивача у даній справі підлягають задоволенню.

Враховуючи вищевикладене, вирішуючи спір по суті заявлених позовних вимог, суд першої інстанції повно та всебічно дослідив обставини справи, дав їм належну правову оцінку, дійшов правильних висновків щодо прав та обов'язків сторін, які ґрунтуються на належних та допустимих доказах.

Відповідно до частини 1, 3 статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Згідно статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Заперечення скаржника, викладені у апеляційній скарзі, не приймаються колегією суддів до уваги, оскільки останні не підтверджуються матеріалами справи та не спростовують висновків суду першої інстанції.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів вважає рішення суду у даній справі обґрунтованим, прийнятим з додержанням норм матеріального та процесуального права та таким, що відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи, підстав для його скасування чи зміни не вбачається. Апеляційна скарга Приватної фірми «Кассандра» є необґрунтованою та задоволенню не підлягає.

Порушень норм процесуального права, які могли бути підставою для скасування або зміни оскарженого рішення у відповідності до норм статті 277 Господарського процесуального кодексу України судом апеляційної інстанції не виявлено.

Судові витрати за подання зазначеної апеляційної скарги згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на відповідача.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 273, пунктом 1 частини 1 статті 275, статтями 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватної фірми «Кассандра» на рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2015 у справі №910/22712/14 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду міста Києва від 19.03.2015 у справі №910/22712/14 залишити без змін.

Матеріали справи №910/22712/14 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у порядку, передбаченому статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 22.12.2018.

Головуючий суддя Ю.Б.Михальська

Судді І.М. Скрипка

Т.І. Разіна