ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2018 року Справа №906/102/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Савченко Г.І. , суддя Тимошенко О.М.

при секретарі судового засідання - Рильнику Д.М.

за участю представників сторін:

позивача: адвокат ОСОБА_1 (довіреність №1 від 20.01.2018 року)

відповідача: адвокат ОСОБА_2 (довіреність №0071-62-0518 від 02.05.2018 року), адвокат ОСОБА_3 (довіреність №007.1-140-1018 від 22.10.2018 року)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" на рішення господарського суду Житомирської області від 07.08.2018 року у справі №906/102/18 (суддя Маріщенко Л.О., повний текст рішення складено 17.08.2018 р.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод"

до Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз"

про скасування рішення комісії, оформлене протоколом №102 від 12.12.2017 р.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 07.08.2018 р. у справі №906/102/18 в задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, позивач звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким задоволити позовні вимоги.

В обгрунтування апеляційної скарги апелянт посилається на те, що судом першої інстанції не було враховано, що позачергову повірку ЗТВ 14.12.2017 року було проведено не уповноваженим на те органом, а тому довідка №13721 від 14.12.2017 року не може підтверджувати факт непридатності ЗВТ.

Також судом першої інстанції не було враховано, що всі документи відповідачем було складено за відсутності уповноваженого представника позивача, який би мав належні повноваження на представництво інтересів саме ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" як юридичної особи.

Засідання постійно діючої комісії по розгляду питань щодо перерахунку або зміни режиму нарахування об'ємів газу було проведено з порушенням кодексу ГРС.

Відповідач визначив позивачу різну кількість спожитого газу в розмірі 58280 м. куб. та 115233 м. куб., що є недопустимим.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 19.09.2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" на рішення господарського суду Житомирської області від 07.08.2018 року у справі №906/102/18 та призначено її до розгляду на 11.10.2018 року.

У відповідності до абз. 3 п. 3 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Рівненський апеляційний господарський суд та створено Північно-західний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Вінницьку, Волинську, Житомирську, Рівненську та Хмельницьку області, з місцезнаходженням у місті Рівному.

Частиною 6 ст.147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" встановлено, що у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

05.10.2018 р. в газеті "Голос України" опубліковано оголошення про початок роботи Північно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до наказу керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду №992 від 01.10.2018 "Про комісію для передачі судових справ та матеріалів" згідно акта здачі судових справ від 03.10.2018 року до Північно-західного апеляційного господарського суду передана апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" у справі №906/102/18.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №906/102/18 у складі: головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Савченко Г.І., суддя Тимошенко О.М..

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.10.2018 р. колегією суддів у складі: головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Савченко Г.І., суддя Тимошенко О.М. прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" на рішення господарського суду Житомирської області від 07.08.2018 року у справі №906/102/18 до провадження, розгляд справи призначено на 12.11.2018 р.

22.10.2018 року від ПАТ "Житомиргаз" надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції залишити без змін.

07.11.2018 р. на електронну адресу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 12.11.2018 року розгляд апеляційної скарги відкладено на 17.12.2018 року.

В судовому засіданні 17.12.2018 року, колегія суддів заслухала представників позивача та відповідача.

Представник позивача в судовому засіданні 17.12.2018 року підтримав вимоги апеляційної скарги.

Представники відповідача проти апеляційної скарги заперечили та просили залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Згідно з ч. 1 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у Главі 1 Розділу ІV.

Частинами 1 та 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив на апеляційну скаргу, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції Товариство з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" звернулось до господарського суду з позовом до Публічного акціонерного товариства "Житомиргаз" про скасування рішення комісії з розгляду питань щодо перерахування (донарахування) або зміни режиму нарахування об'ємів газу у разі виявлення порушень вимог Кодексу ГРМ, оформлене протоколом №102 від 21.12.2017 посилаючись на порушення відповідачем процедури проведення перевірки та відповідно складання акту перевірки.

Товариством з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" було підписано Заявку-приєднання до умов договору розподілу природного газу (для споживання, що не є побутовим) щодо об'єкта зерносушарка "РСП - 32", 2 одиниці, що знаходиться за адресою: с. Попільня, вул. Прикордонників, 65.

Оператором газорозподільної мережі згідно заявки - приєднання призначено Публічне акціонерне товариство "Житомиргаз" (Оператор ГРМ).

Відповідно до статті 40 Закону України "Про ринок природного газу" (чинний з 01.10.2015) розподіл природного газу здійснюється на підставі та умовах договору розподілу природного газу в порядку, передбаченому кодексом газорозподільних систем та іншими нормативно-правовими актами.

З 01.01.2016р. відносини між Споживачем та Оператором ГРМ врегульовано умовами Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.15р. № 2498 , дія яких не обмежується строком внаслідок підписання Споживачем заяви - приєднання № 094200J45FGP016 від 01.01.2016р.

За умовою п. 5.2 Типового договору розподілу визначення об'єму розподілу та споживання природного газу по Споживачу здійснюється на межі балансової належності між Оператором ГРМ та Споживачем на підставі даних комерційного вузла обліку (лічильника газу), визначеного в заяві-приєднанні, та з урахуванням регламентних процедур, передбачених Кодексом газорозподільних систем та цим Договором.

Приєднавшись до Типового договору розподілу, Споживач, тим самим, погодився на всі його типові умови. (т.1 а.с.158,159)

Відповідно до п.1.3 типового договору розподілу природного газу, фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 2 до цього договору.

Відповідно до п.2.1. договору, оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором.

Згідно з п.6.1. договору, оплата вартості послуги оператора ГРМ з розподілу природного газу здійснюється споживачем за тарифом, встановленим регулятором для оператора ГРМ, що сплачується як плата за потужність (абонентська плата), з урахуванням вимог Кодексу газорозподільних систем.

Згідно з п.6.2. договору, тариф, встановлений згідно з пунктом 6.1 цього розділу, є обов'язковим для сторін з дати набрання чинності постановою регулятора щодо його встановлення.

Згідно з п.6.5. договору, у разі виникнення у споживача заборгованості за цим договором сторони можуть укласти графік погашення заборгованості, який оформлюється додатком до цього договору або окремим договором про реструктуризацію заборгованості. У разі відсутності графіка погашення заборгованості оператор ГРМ має право грошові кошти, отримані від споживача в поточному розрахунковому періоді, зарахувати в рахунок погашення існуючої заборгованості споживача відповідно до черговості її виникнення. Укладення сторонами та дотримання споживачем узгодженого графіка погашення заборгованості не звільняє споживача від виконання поточних зобов'язань за цим договором. У разі відсутності графіка погашення заборгованості або його недотримання чи несплати поточних платежів оператор ГРМ має право у порядку, визначеному цим договором, припинити або обмежити розподіл (споживання) природного газу на об'єкт споживача до повного погашення заборгованості.

Згідно з п.8.1. договору, за невиконання або неналежне виконання своїх зобов'язань за цим договором сторони несуть відповідальність згідно з цим договором та чинним законодавством України.

Відповідно до пп.4 п. 7.2 Договору ПАТ "Житомиргаз" має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті споживача, у порядку, визначеному кодексом газорозподільних систем.

Також положеннями кодексу ГРМ передбачено право оператора ГРМ здійснювати заходи з перевірки правильності комерційного обліку природного газу на об'єктах споживачів, в тому числі ініціювання позачергової повірки.

Згідно п. 5 глави 7 розділу Х Кодексу ГРС до демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10-11 цього розділу. У такому разі споживач зобовязаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

Судом першої інстанції встановлено, що при проведенні Оператором ГРМ позачергової повірки ЗВТ 23.11.2017 року представником відповідача гол. метрологом ОСОБА_4 було складено акт обстеження №140088 б, в якому було зазначено, що в результаті контрольного огляду вузла обліку газу встановлено, що пломбування комерційного ВОТ не порушено; витоки газу відсутні, герметичність забезпечена; клапани виміру тиску, температури, втрат в працездатному стані; аварійні ситуації, впливаючи на облік газу в архівах обчислення відсутні.

Також було рекомендовано для визначення метрологічних характеристик лічильника газу споживача у термін 10 робочих днів провести позачергову провірку лічильника газу.

04.12.2017 року на адресу відповідача було направлено лист щодо зняття лічильника для проведення провірки.

06.12.2017 року представниками відповідача у присутності представника позивача було проведено перевірку стану обліку природного газу, результати якої зафіксовано в ОСОБА_4 перевірки стану обліку природного газу №90211 від 06.12.2017 року, з якого вбачається, що лічильник знято, а встановлено підмінний лічильник газовий ЛЕК - 80 6160 заводський номер 11780, дата повірки 27.10.2017 року. Показники на момент встановлення 263,1куб.м.

Також, 06.12.2017 року провідним інженером відповідача ОСОБА_5 за участю представника позивача було складено протокол № 90211/1.

При цьому лічильник, який було знято, було опломбовано та залишено у споживача та зобов'язано останнього провести позачергову повірку лічильника в термін 10 робочих днів з моменту зняття. Повірку провести в сервісному центрі ПАТ "Житомиргаз" за адресою: м. Житомир, вул. Селюцька, 33-а.

На підставі результатів повірки 14.12.2017 державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (ДП "Житомирстандартметрологія") надало довідку №13721 від 14.12.2017 про непридатність засобу вимірювальної техніки. У цій довідці зазначено, що підставою для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним є те, що "похибка лічильника не відповідає вимогам ТУ.У. 1-2000 Qmin = -2.58%, 0.2Qmax = +1.68%, 0.5Qmax = +1.21%? 1.0Qmax = +0.73%".

14.12.2017 був складений акт №2406 про порушення Кодексу газорозподільних систем ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод", а саме : встановлено порушення споживачем розділу ХІ гл. 2 п.3 п.п.1 Кодексу ГРМ, пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

В даному акті вказано, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього ОСОБА_5 про порушення буде проводити засідання 21.12.2017, на яке було запрошено споживача або уповноважену ним особу. Також, в акті зазначено, що у разі неявки на засідання комісії цей акт буде розглядатись без участі споживача.

З актом про порушення споживач був ознайомлений, про що свідчить підпис головного інженера ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" ОСОБА_6

21.12.2017 акт про порушення №2406 був розглянутий на засіданні комісії, оформлено протоколом №102 від 21.12.2017 та був задоволений в повному обсязі, вирішено виконати перерахунок розподіленого (спожитого) природного газу ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" та скласти акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу.

Акт розрахунок від 21.12.2017, відповідно до якого позивачу виконано технічних розрахунок спожитого газу на зерносушарці ДПС (4000 квт) за період з 01.12 з 07:00 год. по 06.12.2017 по 11:00 год. у кількості 58280 куб.м. природного газу з розрахунку номінальної потужності 235 м.куб. /год згідно з технічною характеристикою був отриманий директором позивача 28.12.2017 та яким була здійснена відмітка в акті, згідно якої позивач не погоджується з сумою порушення.

На підставі акту-розрахунку від 21.12.2017 відповідачем був наданий позивачу акт надання послуг №00000043 від 25.01.2018 та рахунок на оплату № 00002793 від 25.01.2018 на суму 313 035,42 грн. необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу в кількості 28064 м. куб., що становить різницю між нарахованим необлікованим об'ємом природного газу в обсязі 58 280 м.куб. та об'ємом природного газу сплаченого позивачем в обсязі 30216 м.куб.

20.02.2018 відповідачем був направлений на адресу відповідача лист-вимога від 15.02.2018 №Zh007.2-СЛ-2390-0218 разом з додатками (оригінал акту розрахунку від 25.01.2018, оригінал актів надання послуг № 00000043 від 25.01.2018 в 2 примір. та оригінал рахунку на оплату № 00002793 від 25.01.2018). В даному листі-вимозі ПАТ "Житомиргаз" просить сплатити заборгованість за необлікований (донарахований) об'єм природного газу в розмірі 313035,42 грн.

Однак, позивач вказану суму необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу не оплати, у зв'язку з чим відповідачем було направлено позивачу повідомлення про припинення газопостачання №13 від 13.02.2018.

Відповідно до повідомлення про припинення газопостачання від 13.02.2018 №13 ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" було запропоновано самостійно у термін до 10:00 години, 16.02.2018 відключити від газових мереж газоспоживання (обмежити газоспоживання до рівня 0 тис. куб.м. на добу) і підготувати до пломбування газоспоживне обладнання - Зерносушарка - с. Попільня, вул. Прикордонників, 65.

Вважаючи, що відповідачем було порушено процедуру проведення перевірки та відповідно складення акту перевірки позивач звернувся до господарського суду Житомирської області з позовом про визнання протиправним та скасування рішення комісії з розгляду актів про порушенняоператора газорозподільних мереж.

Розглянувши позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги позивача не підлягають задоволенню.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання у спосіб передбачений законом або договором.

Частиною 2 статті 16 ЦК України передбачено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути: визнання права; визнання правочину недійсним; припинення дії, яка порушує право; відновлення становища, яке існувало до порушення; примусове виконання обов'язку в натурі; зміна правовідношення; припинення правовідношення; відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди; відшкодування моральної (немайнової) шкоди; визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків є договори та інші правочини. Аналогічні положення закріплено у ст.174 Господарського кодексу України: господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Статтею 202 Господарського кодексу України встановлено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно зі статтею 224 Господарського кодексу України (далі - ГК України) учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Відповідно до ст. 526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Приписами статті 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

У відповідності до статті 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків та моральної шкоди.

Кодекс газорозподільних систем (надалі Кодекс ГРС), затверджений постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015р. №2494, передбачає відповідальність за несанкціоноване відновлення газопостачання та несанкціонований відбір природного разу у вигляді компенсації вартості перерахованого обсягу газу газорозподільному підприємству.

Згідно п.1 глави 9 розділу ІХ Кодексу ГРС ( Порядок перевірки вузлів обліку та їх складових) суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та Споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо:

1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору;

2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання;

3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб;

4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу;

5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання;

6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність )

Пункт 7 глави 9 розділу 1Х Кодексу ГРС передбачає, що у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ;

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі ХІ.

Відповідно до абз.3 п.1 р.2 гл.ХІ Кодексу ГРС, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

За змістом розділу 5 глави ХІ Кодексу ГРС у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку.

Акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення.

При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

Як вбачається з матеріалів справи, при проведенні Оператором ГРМ позачергової повірки ЗВТ 23.11.2017 року представником відповідача гол. метрологом ОСОБА_4 було складено акт обстеження №140088 б, в якому було зазначено, що в результаті контрольного огляду вузла обліку газу встановлено, що пломбування комерційного ВОТ не порушено; витоки газу відсутні, герметичність забезпечена; клапани виміру тиску, температури, втрат в працездатному стані; аварійні ситуації, впливаючи на облік газу в архівах обчислення відсутні.

Також було рекомендовано для визначення метрологічних характеристик лічильника газу споживача у термін 10 робочих днів провести позачергову провірку лічильника газу.

04.12.2017 року на адресу відповідача було направлено лист щодо зняття лічильника для проведення провірки.

06.12.2017 року представниками відповідача у присутності представника позивача було проведено перевірку стану обліку природного газу, результати якої зафіксовано в ОСОБА_4 перевірки стану обліку природного газу № 90211 від 06.12.2017 року, з якого вбачається, що лічильник знято, а встановлено підмінний лічильник газовий ЛЕК - 80 6160 заводський номер 11780, дата повірки 27.10.2017 року. Показники на момент встановлення 263,1куб.м.

Також, 06.12.2017 року провідним інженером відповідача ОСОБА_7 за участю представника позивача було складено протокол № 90211/1 . При цьому лічильник, який було знято, було опломбовано та залишено у споживача та зобов'язано останнього провести позачергову повірку лічильника в термін 10 робочих днів з моменту зняття. Повірку провести в сервісному центрі ПАТ "Житомиргаз" за адресою: м. Житомир, вул. Селюцька, 33-а.

На підставі результатів повірки 14.12.2017 державним підприємством "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" (ДП "Житомирстандартметрологія") надало довідку №13721 від 14.12.2017 про непридатність засобу вимірювальної техніки. У цій довідці зазначено, що підставою для визнання засобу вимірювальної техніки непридатним є те, що «похибка лічильника не відповідає вимогам ТУ.У. 1-2000 Qmin = -2.58%, 0.2Qmax = +1.68%, 0.5Qmax = +1.21%? 1.0Qmax = +0.73%».

14.12.2017 був складений акт №2406 про порушення Кодексу газорозподільних систем ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод", а саме : встановлено порушення споживачем розділу ХІ гл. 2 п.3 п.п.1 Кодексу ГРМ , пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата ( споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

В даному акті вказано, що комісія оператора ГРМ з розгляду цього ОСОБА_5 про порушення буде проводити засідання 21.12.2017, на яке було запрошено споживача або уповноважену ним особу. Також, в акті зазначено, що у разі неявки на засідання комісії цей акт буде розглядатись без участі споживача.

З актом про порушення споживач був ознайомлений, про що свідчить підпис головного інженера ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" ОСОБА_6

21.12.2017 акт про порушення № 2406 був розглянутий на засіданні комісії, оформлено протоколом № 102 від 21.12.2017 та був задоволений в повному обсязі, вирішено виконати перерахунок розподіленого (спожитого) природного газу ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" та скласти акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу.

Відповідно до пункту 3 глави 2 розділу ІХ Кодексу ГРС до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного вузлу обліку природного газу (ВОГ) або його складових (які кваліфікуються як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать: пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових у позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно.

Згідно з підпунктом 1 пункту 4 глави 4 розділу ІХ Кодексу ГРС у разі виявлення оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого: при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача об'єм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Матеріали справи свідчать, що несправність лічильника газу позивача була підтверджена довідкою про непридатність №13728 від 14.12.2017, що була видана Державним підприємством "Житомирстандартметрологія" та протоколом повірки лічильника газу позивача від 14.12.2017 з якого вбачається вихід роботи лічильника за межі допустимої метрологічної похибки ЗВТ позивача.

Згідно з пунктом 5.13 Правил обліку природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, постачання та споживання, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року №618, перерахунки об'єму про транспортованого газу проводяться у випадках, зокрема: тимчасової відсутності ЗВТ (зняття ЗВТ на періодичну, позачергову, експертну повірки та ремонт); непридатності до застосування (несправності) ЗВТ за результатами перевірки технічного стану комерційного ВОГ.

Згідно п. 6 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, якщо за результатами позачергової чи експертної повірки комерційного ВОГ (ЗВТ) буде підтверджена його невідповідність нормативним документам у сфері метрології та/або факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, у всіх випадках за відсутності дублюючого чи підмінного ВОГ (ЗВТ) або припинення газопостачання об'єм розподіленого в точці вимірювання природного газу за період порушення та відсутності комерційного ВОГ (ЗВТ) розраховується у порядку, визначеному розділом ХІ цього Кодексу, зі складанням акта про порушення. При цьому витрати, пов'язані з позачерговою чи експертною повіркою, компенсуються власником комерційного ВОГ/ЗВТ (крім факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ).

На виконання вказаних норм, позивачу було направлено акт виконаних робіт № 1558 на суму 1468,38 грн. за повірку лічильника газу, який був оплачений позивачем 15.12.2017, що підтверджується платіжним дорученням № 4406.

З огляду на приписи Кодексу ГРС, якими і керувався відповідач при виявленні порушень роботи лічильників та донарахуванні обсягів газу, встановлена відповідачем непридатність лічильників покладає на позивача обов'язок оплатити вартість донарахованого об'єму природного газу за номінальною потужністю.

Перерахунок спожитого газу за період роботи ЗВТ у позаштатному режимі здійснюється не за фактично використаний газ, а за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин роботи газового обладнання споживача.

Номінальна потужність неопломбованого газоспоживаючого обладнання позивача, використаного при перерахунку, також вбачається з обхідного листа, адресованого позивачем на адресу відповідача за вх. №Сл-6899-Zh02-0917 від 15.09.2017, а також з технічної документації на сушарку (горелка ГМГ-2М), що міститься в матеріалах справи.

З матеріалів справи вбачається, що в період порушення, донарахований відповідачем обсяг природного газу, що підлягає оплаті, становить 28064 м. куб., що становить різницю між нарахованим необлікованим об'ємом природного газу в обсязі 58 280 м.куб. та об'ємом природного газу сплаченого позивачем в обсязі 30216 м.куб.

При цьому нормами Кодексу ГРС передбачено донарахування за самим лише фактом непридатності приладу обліку, і воно не ставиться у залежність від наявності або відсутності вини споживача або несанкціонованого втручання споживача в роботу ЗВТ, а перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з дати виходу з ладу ЗВТ до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Враховуючи, що факт непридатності приладу обліку позивача підтверджується довідкою №13728 від 14.12.2017, що була видана Державним підприємством "Житомирстандартметрологія".(т.1 а.с.22), колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позовних вимог позивача.

Посилання апелянта на безпідставність зняття на позачергову повірку Лічильника газу ЛГК G 160 заводський № 5323 колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки відповідно до пп. 4 п. 7.2. Договору ПАТ "ЖИТОМИРГАЗ" має право перевіряти роботу комерційного вузла обліку (лічильника газу), у тому числі встановленого на об'єкті Споживача, у порядку, визначеному Кодексом газорозподільних систем.

Також положеннями Кодексу ГРМ передбачено право Оператора ГРМ здійснювати заходи з перевірки правильності комерційного обліку природного газу на обєктах Споживачів, в тому числі ініціювання позачергової повірки.

Згідно із п. 5 глави 7 розділу 10 Кодексу ГРМ, Оператор ГРМ має право до демонтажу ЗВТ на повірку або його повірки на місці встановлення Оператор ГРМ має право проводити контрольний огляд вузла обліку та/або його перевірку в порядку, визначеному главою 9 цього розділу, а також ініціювати проведення експертизи або експертної чи позачергової повірки ЗВТ в порядку, визначеному главами 10-11 цього розділу. У такому разі споживач зобовязаний забезпечити представникам Оператора ГРМ (разом з їх засобами і матеріалами) відповідний доступ до ЗВТ.

З вище викладеного вбачається, що право на здійснення перевірки працездатності ВОГ є беззаперечним правом Оператора ГРМ, тобто ПАТ "ЖИТОМИРГАЗ", і не залежить від волі або небажання Споживачів на проведення таких заходів.

Щодо посилань апелянтана те, що позачергову повірку від 14.12.2017 було проведено не уповноваженим на те органом, а тому довідка №13721 від 14.12.2017 не може підтверджувати факт непридатності ЗВТ колегія суддів зазначає наступне.

З матеріалів справи вбачається, що повірка лічильника здійснювалася в приміщенні ПАТ "ЖИТОМИРГАЗ" за адресою: м. Житомир, вул. Селецька, 33, за участі представників ДП "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" на підставі укладеного між Оператором ГРМ та ДП "Житомирський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" договору від 02.01.2018, відповідно до якого останнє надає послуги з повірки засобів вимірювальної техніки у стаціонарних або пересувних лабораторіях або безпосередньо у замовника - ПАТ "ЖИТОМИРГАЗ" (т. 2 а.с.7 - 8).

Відповідно до п. 6 глави 5 розділу 11 Кодексу ГРМ, у разі незгоди споживача (несанкціонованого споживача) із зафіксованим в акті про порушення порушенням, яке стосується пошкодження пломб (крім факту їх відсутності або спрацювання магнітного індикатора), пошкодження ЗВТ/лічильника газу (крім явних ознак навмисного в них втручання), він може вимагати проведення їх експертизи чи позачергової або експертної повірки у порядку, визначеному цим Кодексом. У такому разі в акті про порушення робиться відповідний запис, при цьому представник Оператора ГРМ здійснює заходи щодо пакування пошкодженої пломби та/або лічильника газу (ЗВТ) та складає відповідний акт про направлення їх на експертизу чи позачергову або експертну повірку. До отримання їх результатів нарахування, передбачені цим Кодексом, не застосовуються.

Окрім того, при складанні акту про порушення від 14.12.2017 №2406, представником Споживача не було внесено будь-якого зауважень до даного акту про порушення, в тому числі щодо необхідності проведення експертної повірки лічильника газу.

А тому, посилання апелянта на те, що позачергову повірку від 14.12.2017 було проведено не уповноваженим на те органом, колегія суддів вважає безпідставними.

Щодо посилань апелянта на те, що складання документів відповідачем проводилось за відсутності уповноваженого представника ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод" колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, згідно наказу №17 від 02.02.2017 ОСОБА_6 призначено відповідальним за газове господарство ТОВ "Попільнянський комбікормовий завод". Також ОСОБА_6 пройшов навчання і перевірку знань нормативно-правового акту з охорони праці «Правила безпеки систем газопостачання», що підтверджується відповідним посвідченням, яке й було ним предявлене представникам Відповідача (т. 2 а.с. 9 - 10).

Окрім того, з матеріалів справи вбачається, що саме ОСОБА_6, брав участь у перевірці, допустив працівників Оператора ГРМ до засобів обліку, підписав акт про порушення, та отримав копію акту для передачі Споживачу, чого не могла б зробити не уповноважена особа на території Позивача, до якої не мають доступу сторонні особи (аналогічні позиції з даного питання викладені у постанові Вищого господарського суду України від 01.11.2012р. у справі №7/5005/4580/2012, пункт б розділу 2.4 Постанови Пленуму ВГСУ від 16.12.2015р. №3).

А тому, колегія суддів вважає, що ОСОБА_4 про порушення №2406 було складено у присутності уповноваженого представника Позивача.

Щодо посилань апелянта на невірність та неправильність складання акту розрахунку необлікованого обєму природного газу та рахунку на оплату необлікованого (донарахованого) обєму природного газу колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Пунктом 6 глави 6 розділу 10 Кодексу ГРМ визначено, що у разі виявлення позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових, пошкодження ЗВТ або пошкодження пломб чи захисних елементів власник (користувач), на території або у приміщенні якого встановлений комерційний ВОГ чи його складові, має терміново поінформувати про це Оператора ГРМ та за потреби вжити заходів для недопущення аварійної ситуації з урахуванням техніки безпеки.

Позаштатний режим роботи комерційного ВОГ, зокрема, включає:

1) витоки газу з елементів та конструкції комерційного ВОГ, у тому числі імпульсних ліній манометрів, датчиків тиску і температури тощо;

2) відсутність зміни показань лічильника газу (обчислювача або коректора обєму газу), загальмованість або рух з ривками зчитувального механізму при фактичній витраті (споживанні) природного газу;

3) наявність сторонніх шумів та нехарактерних звуків при роботі лічильника газу чи іншого

ЗВТ;

4) індикація або наявність повідомлень про порушення в роботі ЗВТ, в тому числі про необхідність зміни елементів живлення;

5) забруднення або відкладання осадів, потрапляння сторонніх предметів до внутрішньої порожнини вимірювального трубопроводу або лічильника газу чи на робочі поверхні первинних перетворювачів;

6) інші ознаки порушень вимог щодо експлуатації ЗВТ, які можуть вплинути на результати вимірювання.

Якщо внаслідок позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ чи його складових буде підтверджено факт необлікованого чи облікованого частково обєму розподіленого (спожитого, переданого) природного газу, розрахунок необлікованих (облікованих частково) обємів природного газу за період несправності комерційного ВОГ чи його складових здійснюється відповідно до вимог цього Кодексу.

Окрім того п. 6 глави 6 розділу 10 Кодексу ГРМ, який є "відсилочним", тісно повязаний із п. п. 1 п. З глави 2 розділу 11 Кодексу ГРМ, який передбачає, що до порушень (за умови відсутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються як «не з вини споживача»), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) обєму природного газу, належить зокрема:

1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно;

Там самим наявність позаштатного режиму роботи, за умови якщо останній було підтверджено негативними результатами позачергової повірки, слугує підставою для зміни режиму обліку природного газу, а саме здійснення перерахунку необлікованих (донарахованих) обємів природного газу за номінальною потужністю газоспоживаючого обладнання Споживача.

Вищевказане вбачається із положень пп. 1 та п. 4 глави 4 розділу 11 Кодексу ГРМ що передбачає, що у разі виявлення Оператором ГРМ пропущення строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача, несправності лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску), що сталася внаслідок його пошкодження або позаштатного режиму роботи, за умови відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ перерахунок об'єму розподіленого (спожитого) природного газу проводиться з урахуванням такого:

1) при визначенні лічильника газу або звужуючого пристрою (перетворювача різниці тиску) непридатними до застосування за результатами позачергової або експертної повірки, а також при пропущенні строку періодичної повірки лічильника газу або звужуючого пристрою з вини споживача обєм переданого (прийнятого) газу розраховується за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання - перерахунок проводиться за період з дати виходу з ладу ЗВТ (з дати початку прострочення періодичної повірки) до моменту встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ. У разі якщо дату виходу з ладу ЗВТ неможливо достовірно визначити, перерахунок проводять з початку розрахункового періоду до дати встановлення та опломбування справного та повіреного ЗВТ.

Позаштатний режим роботи лічильника газу Позивача було підтверджено довідкою про непридатність №13728 від 14.12.2017 р., що була видана Державним підприємством "Житомирстандартметрологія" та протоколом повірки лічильника газу Позивача від 14.12.2017 р. з якого вбачається вихід за межі допустимої метрологічної похибки ЗВТ Позивача.

Таким чином, 15.02.2018 ПАТ "Житомиргаз" разом із листом-вимогою № ZН007.2-СЛ- 2390-0218 на адресу Позивача було направлено акт розрахунку необлікованого обєму природного газу та рахунок на оплату необлікованого (донарахованого) обєму природного газу, що підтверджується фіскальним чеком ПАТ "Украпошта" та описом вкладення.

Додатками до даного листа-вимоги слугують акт-розрахунок від 25.01.2018, рахунок на оплату № 00002793 від 25.01.2018 та акт надання послуг № 00000043 від 25.01.2018.

З вищевказаних документів вбачається, що ПАТ АТ "Житомиргаз" було змінено режим нарахування Позивачу відповідно до пп. 1 та п. 4 глави 4 розділу 11 Кодексу ГРМ, а саме за період з 07 год. 00 хв. 01.12.2017 по 11 год. 00 хв. 06.12.2017 та нараховано 58 280 м. куб. газу, також Відповідачем було віднято обєм природного газу фактично сплачений Позивачем (58 280 - 30 216 = 28 064 м. куб. природного газу).

Окрім того, номінальна потужність неопломбованого газоспоживаючого обладнання, використаного при перерахунку, також вбачається з обхідного листа, адресованого Позивачем на адресу Відповідача за вх. № СЛ-6899-7Ь02-0917 від 15.09.2017 (т. 2 а.с.6), а також з доданої технічної документації на сушарку (Горелка ГМГ-2М), яка додана до матеріалів позовної заяви саме Позивачем.

А тому, посилання апелянта на невірність та неправильність складання акту розрахунку необлікованого обєму природного газу та рахунку на оплату необлікованого (донарахованого) обєму природного газу колегія суддів вважає безпідставними.

Інші доводи апелянта, викладені ним в апеляційній скарзі, висновків суду першої інстанції не спростовують.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права, з врахуванням обставин справи, апелянтом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження своєї правової позиції, а також не наведено переконливих аргументів у відповідності з нормами чинного законодавства, щодо спростування висновків суду першої інстанції.

У відповідності до ст. 276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Попільнянський комбікормовий завод" на рішення господарського суду Житомирської області від 07.08.2018 року по справі №906/102/18 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 07.08.2018 року по справі №906/102/18 залишити без змін.

3. Справу №906/102/18 повернути до господарського суду Житомирської області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "19" грудня 2018 р.

Головуючий суддя Демидюк О.О.

Суддя Савченко Г.І.

Суддя Тимошенко О.М.