ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

06.12.2018 м.Дніпро Справа № 904/114/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Верхогляд Т.А. (доповідач) суддів: Чередка А.Є., Паруснікова Ю.Б.

секретар судового засідання: Мудрак О.М.

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність №2363 від 14.08.2018 р., адвокат;

від відповідача-1: ОСОБА_2, ордер серія КВ№298116 від 30.01.2018 р., адвокат;

інші представники сторін не з'явилися, про час і місце судового засідання повідомлені належним чином

розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_3

на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 30.05.2018 року (повний текст рішення складено 07.06.2018 року) у справі № 904/114/18 (суддя Петренко Н.Е.)

за позовом: ОСОБА_3, АДРЕСА_1; індивідуальний ідентифікаційний номер НОМЕР_1)

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "ІК Актив" (49000, Дніпропетровська обл., місто Дніпро, вул. Артема, будинок 5; ідентифікаційний код 36208668)

до відповідача-2: ОСОБА_4 (зареєстрований: АДРЕСА_6; РНОКПП НОМЕР_2; паспорт серії НОМЕР_7 виданий відомством в м.Стамбул 23.03.2009 та паспорт серії НОМЕР_8 виданий Міністерством закордонних справ 24.06.2011)

до відповідача-3: ОСОБА_5 (зареєстрований: АДРЕСА_5; РНОКПП НОМЕР_3; паспорт серії НОМЕР_9 виданий Відомством в м.Стамбул 23.03.2009 та паспорт серії НОМЕР_10 виданий Аташехір 16.01.2013)

до відповідача-4: Управління у сфері державної реєстрації Департаменту адміністративних послуг та дозвільних процедур Дніпровської міської ради в особі Відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців (49000, м.Дніпро, вул.Старокозацька, буд.58, 1-й поверх)

за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Приватного нотаріуса міста Дніпро (Дніпропетровського міського нотаріального округу) Батової Людмили Григорівни (49029, АДРЕСА_2)

за участю третьої особи-2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: Державного реєстратора Відділу державної реєстрації юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців Управління у сфері державної реєстрації Департаменту адміністративних послуг та дозвільних процедур Дніпровської міської ради (49000, м.Дніпро, вул.Старокозацька, буд.58, 1-й поверх)

за участю третьої особи-3, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_7 (49005, АДРЕСА_3; індивідуальний ідентифікаційний номер НОМЕР_4)

за участю третьої особи-4, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_8 (49005, АДРЕСА_4; індивідуальний ідентифікаційний номер НОМЕР_5)

за участю третьої особи-5, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ОСОБА_16 (АДРЕСА_7; паспорт серії НОМЕР_11 виданий Відомством у Косаелі 23.03.2009; індивідуальний ідентифікаційний номер НОМЕР_6)

про усунення перешкод; про зобов'язання вчинити дії; про визнання недійсною заяву; про визнання рішення загальних зборів недійсним; про визнання недійсними змін до статуту; про скасування зміни до відомостей про юридичну особу; про визнання права власності; про зобов'язання вчинення дій, -

ВСТАНОВИВ:

12.11.2018 року позивач заявив клопотання про направлення відповідного судового доручення до Головного управління міжнародного права та міжнародних відносин Міністерства юстиції Турецької Республіки з судовим викликом осіб, учасників даної справи, які є громадянами Турецької Республіки: ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_16 і зупинити провадження у даній справі.

В обґрунтування клопотання позивач посилався на необхідність виконання апеляційним судом вимог ст.120 Господарського процесуального кодексу України та Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15.11.1965 року, до якої Туреччина приєдналась 11.06.1968 року.

Також позивач зазначав, що Турецька Республіка прийняла застереження до п.10 Конвенції, згідно якого передбачена можливість, якщо запитувана держава не заперечує, надсилати судові документи безпосередньо поштою особам, які перебувають за кордоном.

Представник позивача посилається на відповідь, що отримана на запит від 20.02.2018 №20/02/2018 року щодо надання інформації про висловлення Турецькою Республікою заперечення проти використання способу передачі, передбаченого п. «а» статті 10 Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах.

Відповідно до протоколу судового засідання від 13.11.2018 року колегія суддів вирішила розглянути зазначене клопотання після виступу представників сторін, що з'явилися до суду.

13.11.2018 року після оголошення зазначеного висновку, представник позивача заявила про відвід колегії суддів.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 27.11.2018 року у судовому засіданні було оголошено перерву до 06.12.2018 року на 15:00 год. для вирішення питання про відвід колегії суддів суддею, який не входить до складу суду, що розглядає дану справу, і визначається в порядку, встановленому ч.1 ст.32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 30.11.2018 року в задоволенні заяви про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді: Верхогляд Т.А. (доповідач), суддів: Чередка А.Є., Паруснікова Ю.Б. відмовлено.

06.12.2018 року позивач заявив клопотання про прийняття доказів до матеріалів справи, а саме:

-відповіді старшого слідчого відділення розслідування злочинів у сфері господарської та службової діяльності СВ ДВП Головного управління Національної поліції в Дніпропетровській області від 30.10.2018 рокуза вих.№ 45/2-202/2 на клопотання адвоката про надання належним чином завірених копій висновку судово-почеркознавчої експертизи, яка була проведена у кримінальному провадженні № 00004341;

- висновку судово-почеркознавчої експертизи 27.08.2018 №28/1.1/521 виданого Дніпропетровським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС України;

- клопотання адвоката Жиліч Сергія Миколайовича до слідчого Дніпровського ВП ГУНА в Дніпропетровській області Осадчого П. про ознайомлення з матеріалами досудового розслідування в порядку ст.221 КПК України;

- витягу з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань;

-договору №31/07-18-1 від 31 липня 2018 року про надання правової допомоги, який укладено між адвокатом Жиліч Сергієм Миколайовичем та ОСОБА_12;

Зазначене клопотання обґрунтовано тим, що надані докази:

- отримані позивачем після оголошення оскаржуваного ним рішення;

- на час розгляду справи ці докази не могли бути подані суду першої інстанції;

- свідчать про те, що для державної реєстрації змін складу учасників та Статуту відповідача-1 в новій редакції державному реєстратору було подано не уповноваженою особою та, відповідно, до реєстраційної справи TOB "ІК Актив" залучено підробний Протокол №4 від 06.11.2009 року загальних зборів учасників ТОВ "ІК Актив", підпис на якому здійснено не ОСОБА_3, а іншою особою.

Відповідно до ст. 42 Господарського процесуального кодексу України, учасники справи мають право подавати докази.

Статтею 73 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами по справі є будь - які данні, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги і підлягають встановленню під час прийняття судового рішення (ст. 76 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно зі ст. 91 Господарського процесуального кодексу України, письмовими доказами по справі є документи, які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

Згідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції, з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Колегія суддів вважає, що докази, які позивач просить залучити до матеріалів справи, не могли бути подані суду першої інстанції з причин, що не залежали від апелянта.

Тому, клопотання про їх залучення слід задовольнити і оцінку новим доказам надати при вирішенні спору по суті відповідно до вимог ст.ст.76-79 Господарвького процесуального кодексу України.

Щодо клопотання б/н від 12.11.2018 року про зупинення провадження по справі №904/114/18 для повідомлення відповідача-2 - ОСОБА_4, відповідача-3 - ОСОБА_5 та третьої особи-5, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_16 згідно ст. 367 Господарського процесуального кодексу України, то підстав для його задоволення колегія суддів не вбачає в силу наступного:

Як вбачається з матеріалів справи, позивач в позовній заяві зазначив адреси сторін по справі, які є іноземними особами.

Відповідно до ст.365 Господарського процесуального кодексу України іноземні особи мають такі самі процесуальні права та обов'язки, що і громадяни України та юридичні особи, створені за законодавством України, крім винятків, встановлених законом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

У даній справі суд першої інстанції з прийнятих ним процесуальних дій надсилав відповідні ухвали суду громадянам Турецької Республіки ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_16 за адресами, зазначеними в позовній заяві.

Відповідно до клопотання представника позивача ОСОБА_1 (том 3 а.с.152-153) про виклик вищезазначених громадян у судові засідання шляхом офіційного опублікування оголошення на офіційному веб-сайті судової влади України, всі ухвали були оприлюднені в електронній формі в Єдиному державному реєстрі судових рішень, який знаходиться у вільному доступі. Посилання про можливість сторін отримати інформацію про дату та час розгляду справи за електронною адресою http://dp.arbitr.gov.ua/sud5005/spisok/csz/ було зазначена в резолютивній частині кожної з винесених судом ухвал.

Колегія суддів звертає увагу на те, що в клопотанні представника позивача (том 3 а.с.152-153) позивач зазначає, що: "Всі судові повідомлення та виклики (в тому числі копії заяв по суті позивача, котрі направлені на вказані у позовній заяві адреси, не вручаються відповідачу-2 та відповідачу-3, а у повідомленні про вручення, установою поштового зв'язку Республіки Туреччина зазначається, що цінний лист повернений відправнику та не доставлений адресату з огляду на неповну адресу отримувача".

Колегією суддів встановлено, що інших, ніж зазначені в позовній заяві, адрес відповідачів-2 та 3 позивачу не відомо.

Вказане підтверджує неможливість повідомлення іноземних осіб у порядку, встановленому Конвенцією про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15.11.1965 року, за відомими суду з інформації позивача адресами, оскільки ці адреси не є повними, про що зазначав сам представник позивача.

Суд апеляційної інстанції, призначаючи до розгляду дану справу, вирішуючи питання щодо способу повідомлення сторін про дату розгляду апеляційної скарги, враховував правову позицію Європейського суду з прав людини, викладену у рішенні від 03.04.2008 року у справі "Пономарьов проти України", згідно з якою сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

Відповідачі обізнані про слухання даної справи, що підтверджується наданням ОСОБА_4 та ОСОБА_5 адвокату ОСОБА_13 повноважень на представництво інтересів (том 3 а.с.146-147, 149-150) и направлення адвокатом від імені вказаних осіб відзивів на позовну заяву та клопотання про розгляд справи за відсутності ОСОБА_4 та ОСОБА_5 (том 3 а.с.148, 151, 230-237, том 4 а.с.11-19).

Таким чином, викладена письмово правова позиція відповідача-2 та відповідача-3, відома суду і сторонам у справі.

При вирішенні заявленого клопотання щодо повідомлення іноземних осіб колегія суддів враховує також правову позицію Верховного Суду, що викладена в постанові від 19.11.2018 року у справі № 916/1094/16, яка містить наступні посилання:

"…Європейський суд з прав людини у п.41 свого рішення від 03.04.2008 у справі "Пономарьов проти України", зазначив, що сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.

При цьому, вжиття заходів для прискорення процедури розгляду є обов'язком не тільки для держави, а й осіб, які беруть участь у справі. Так, Європейський суд з прав людини в рішенні від 07.07.1989 у справі "Юніон Аліментаріа Сандерс С.А. проти Іспанії" зазначив, що заявник зобов'язаний демонструвати готовність брати участь на всіх етапах розгляду, що стосуються безпосередньо його, утримуватись від використання прийомів, які пов'язані із зволіканням у розгляді справи, а також максимально використовувати всі засоби внутрішнього законодавства для прискорення процедури слухання.

Згідно зі ст.2 Закону України "Про доступ до судових рішень":

1. Рішення суду проголошується прилюдно, крім випадків, коли розгляд справи проводився у закритому судовому засіданні. Кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом.

2. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання. Судові рішення також можуть публікуватися в друкованих виданнях із додержанням вимог цього Закону.

Якщо судовий розгляд відбувався у закритому судовому засіданні, судове рішення оприлюднюється з виключенням інформації, яка за рішенням суду щодо розгляду справи у закритому судовому засіданні підлягає захисту від розголошення."

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст.3 Закону України "Про доступ до судових рішень":

"1. Для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень.

2. Єдиний державний реєстр судових рішень (далі - Реєстр) - автоматизована система збирання, зберігання, захисту, обліку, пошуку та надання електронних копій судових рішень.

3. Суд загальної юрисдикції вносить до Реєстру всі судові рішення і окремі думки суддів, викладені у письмовій формі, не пізніше наступного дня після їх ухвалення або виготовлення повного тексту.

Доступ до окремих думок суддів через Реєстр забезпечується у тому самому порядку, що й до судового рішення, стосовно якого викладено окрему думку."

Відповідно до ч.ч. 1,3 ст.4 Закону України "Про доступ до судових рішень":

"1. Судові рішення, внесені до Реєстру, є відкритими для безоплатного цілодобового доступу на офіційному веб-порталі судової влади України.

3. Для реалізації права доступу до судових рішень, внесених до Реєстру, користувачу надаються можливості пошуку, перегляду, копіювання та роздрукування судових рішень або їхніх частин."

Згідно до ч.3 ст.6 Закону України "Про доступ до судових рішень" суд при здійсненні судочинства може використовувати лише текст судового рішення, який опубліковано офіційно або внесено до Реєстру.

Вищевказана ухвала Верховного Суду була оприлюднена у Реєстрі 24.10.2018 року.

Крім того, в постанові Верховного Суду від 11.09.2018 року по справі № 910/9555/16 було зроблено наступний правовий висновок:

"01.06.2006 набрав чинності Закон України "Про доступ до судових рішень", згідно зі статтею 2 якого кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Це право забезпечується офіційним оприлюдненням судових рішень на офіційному веб-порталі судової влади України в порядку, встановленому цим Законом. Особам, які беруть (брали) участь у справі, забезпечується доступ до судових рішень у їхній справі в порядку, встановленому процесуальним законом.

Для доступу до судових рішень судів загальної юрисдикції Державна судова адміністрація України забезпечує ведення Єдиного державного реєстру судових рішень. До Реєстру включаються усі судові рішення судів загальної юрисдикції (частини 1, 3 статті 3 зазначеного Закону)… ".

Таким чином, враховуючи висновки Верховного суду по справі № 916/1094/16, колегія суддів дійшла висновку, що відповідачу-2 та відповідачу-3 надано право бути обізнаним про прийняте оскаржуване позивачем судове рішення та можливість реалізувати право на участь в апеляційному перегляді справи.

Відповідно до частини 1 статті 367 Господарського процесуального кодексу України у разі якщо в процесі розгляду справи господарському суду необхідно вручити документи, отримати докази, провести окремі процесуальні дії на території іншої держави, господарський суд може звернутися з відповідним судовим дорученням до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави (далі - іноземний суд) у порядку, встановленому цим Кодексом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Таким чином, зазначеною нормою процесуального закону передбачено право, а не обов'язок господарського суду звернутися з судовим дорученням до іноземного суду або іншого компетентного органу іноземної держави в разі необхідності вручення документів чи проведення окремих процесуальних дій на території іншої держави.

Застосовуючи на підставі частини 1 статті 3, частини 2, 4 статті 11 Господарського процесуального кодексу України та статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, колегія суддів зауважує, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

Сторона, яка добросовісно користується наданими законом процесуальними правами, зобов'язана слідкувати за перебігом розгляду справи, де вона є учасником.

Відповідно до заяви адвоката ОСОБА_13 (том 7 а.с.267) його повноваження вказаних іноземних осіб припинено з 31.05.2018 року.

Крім того, сторона зобов'язана утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу (стаття 43 Господарського процесуального кодексу України).

Матеріали справи переконливо свідчать про те, що відповідач - 2 -ОСОБА_4 та відповідач-3 - ОСОБА_5, будучи обізнаними про наявність судового спору за іх участю, не скористалися наданими законом процесуальними правами та не забезпечили явку повноважного представника в судове засідання суду апеляційної інстанції.

Щодо повідомлення третьої особи-5, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - ОСОБА_16, слід зазначити наступне:

Вказана іноземна особа залучена до участі у даній справі відповідно до ухвали господарського суду Дніпропетровської області від 21.03.2018 року за клопотанням представника позивача (том 3 а.с.185-188).

18.04.2018 року представник позивача ОСОБА_1 надала господарському суду письмові пояснення по справі (том 4 а.с.91-98).

В додатках до зазначених пояснень представником вказано про надання суду доказів направлення заяви особам, які беруть участь у справі.

Відповідно до опису вкладення у цінний лист (том 4 а.с.108) за адресою: АДРЕСА_7 на ім'я ОСОБА_16 третій особі-5, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача було направлено письмові пояснення позивача від 10.04.2018 року, копія повідомлення про скликання загальних зборів учасників Товариства від 01.04.18 року, копія адвокатського запиту від 03.04.18, завірена державним реєстратором копія довіреності на ім'я ОСОБА_15 (копія), завірена державним реєстратором копія протоколу №4 від 06.10.09, завірена державним реєстратором копія реєстраційної картки.

Тобто, позивач повідомив особисто вказану іноземну особу і колегія суддів з наведеного дійшла висновку про те, що ОСОБА_16 обізнаний про наявність судового спору за його участю і зобов'язаний ( як і відповідачі -2, -3) слідкувати за перебігом розгляду справи, де він є учасником.

Враховуючи встановлені обставини справи, положення норм процесуального права, про які зазначено вище, правову позицію Верховного Суду, колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні клопотання позивача від 12.11.2018 року.

Керуючись ст. 234, 235 Господарського процесуального кодексу України, суд -

У Х В А Л И В:

Клопотання ОСОБА_3 про долучення доказів до матеріалів справи №904/114/18 задовольнити.

В задоволені клопотання про виклик громадян Турецької Республіки ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_16 в порядку, передбаченому Конвенцією про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерційних справах від 15.11.1965 року та про зупинення провадження по справі №904/114/18, відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Т.А. Верхогляд

Суддя А.Є. Чередко

Суддя Ю.Б. Парусніков

Повний текст складено 17.12.2018 року.