ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2018 року Справа №924/164/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Дужич С.П.,

суддя Саврій В.А.

суддя Коломис В.В.

при секретарі судового засідання Ільчук Н.О.

за участю представників сторін:

у господарському суді Хмельницької області

ТОВ "АФІНА": Савченко О.В. (посвідчення №000021 від 11.11.2015р.)

у Північно-західному апеляційному господарському суді

ОСББ "Щасливий" - Мазур А.П. (голова, НОМЕР_1)

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АФІНА." на рішення господарського суду Хмельницької області від 12 липня 2018 року суддя Димбовський В.В., м. Хмельницький, повний текст складено 23 липня 2018 року, у справі

за позовом Фізичної особи-підприємця Самсоненко Богдана Віталійовича;

Фізичної особи-підприємця Рибченко Юлії Анатоліївни;

Фізичної особи-підприємця Кузьменко Івана Володимировича;

Товариства з обмеженою відповідальністю "АФІНА.";

до Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Щасливий" по вул. Інститутській, АДРЕСА_1

про зобов'язання відновити становище, яке існувало до порушення прав фізичної особи-підприємця Самсоненка Богдана Віталійовича, фізичної особи-підприємця Рибченко Юлії Анатоліївни, фізичної особи-підприємця Кузьменка Івана Володимировича, товариства з обмеженою відповідальністю "АФІНА." на безперешкодний проїзд на прибудинкову територію будинку по вул. Інститутській, АДРЕСА_1, а саме - демонтувати власними силами чи за свій рахунок споруджені при в'їзді до прибудинкової території огорожу та ворота

Судом розяснено представникам сторін права та обовязки, передбачені ст. 42, 46 ГПК України. Судове засідання відбувається в режимі відеоконференції із господарським судом Хмельницької області. Заяв про відвід суддів не заявлялось.

ВСТАНОВИВ:

12 березня 2018 року, ФОП Самсоненко Б.В., ФОП Рибченко Ю.А., ФОП Кузьменко І.В., ТОВ "АФІНА." звернулися до господарського суду Хмельницької області з позовом до ОСББ "Щасливий" про зобов'язання відповідача відновити становище, яке існувало до порушення прав позивачів на безперешкодний проїзд на прибудинкову територію будинку по АДРЕСА_1, а саме: демонтувати власними силами чи за свій рахунок споруджені при в'їзді до прибудинкової території огорожу та ворота, з тих підстав, що у обєднання влаштувало огорожу та ворота, які обмежують доступ на території прилеглої до магазину "Гранат", який перебуває в користуванні фізичних осіб-підприємців. Встановлення огорожі та воріт стало перешкодою для вільного доступу постачальників, до магазину, позбавило можливості позивачів - фізичних осіб-підприємців здійснювати господарську діяльність, отримувати прибуток, який останні б реально могли одержати за звичайних обставин, якби їхнє право не було порушене.

12 липня 2018 року, рішенням господарського суду Хмельницької області у задоволенні даного позову було відмовлено, оскільки позивачами не доведено належними та допустимими доказами факту порушення відповідачем прав та охоронюваних законом інтересів позивачів, за захистом яких вони звернулися із цим позовом.

ТОВ "АФІНА.", не погоджуючись з прийнятим рішенням, звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задоволити, вважаючи, що прийнятті судом висновки не відповідають обставинам справи, а також порушено норми матеріального права, оскільки ОСББ багатоквартирного будинку "Щасливий" здійснено встановлення огорожі та металевих воріт навколо прибудинкової території багатоквартирного будинку то АДРЕСА_1:

- без дозволу управління з питань екології та контролю за благоустроєм міста Хмельницького (вказаний факт визнавався відповідачем під час судового засідання);

- з порушенням нормативних вимог актів в галузі будівництва (листи управління ЖКГ Хмельницької міської ради від 09 червня 2017 року та Хмельницького міського управління ГУ Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області від 19 червня 2017 року), оскільки розміщення воріт та огорожі, перешкоджає вільному проїзду до приміщень будинку санітарного, аварійного та іншого автотранспорту;

- на території земельної ділянки, яка не зареєстрована на будь-якому речовому праві за ОСББ "Щасливий" та належить на праві власності територіальній громаді м. Хмельницького в особі Хмельницької міської ради (витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно знаходиться в матеріалах справи).

Недопущення відповідачем транспортних засобів, які належать позивачам та третім особам на прибудинкову територію, є порушенням їх права власності, оскільки таким чином обмежується їх право володіння та користування майном на власний розсуд, закріплене ст. 319 ЦК України, а саме:

- право власника на вільний доступ до власного майна;

- право на благоустрій відповідно до норм та вимог чинного законодавства;

- право на доступ постачальників до місця здійснення господарської діяльності позивачами;

- право на доступ покупців до місця здійснення господарської діяльності позивачами з використанням транспортних засобів;

- право на безперешкодний доступ служби охорони та інших спеціалізованих служб.

ОСББ "Щасливий" у своєму відзиві на апеляційну скаргу вважає дане рішення таким, що прийняте у відповідності до норм матеріального та процесуального права, а апеляційну скаргу необґрунтованою та такою, що не підлягає задоволенню тому, що після встановлення огорожі та воріт власник приміщення та позивачі, як його користувачі, без перешкод заїжджають на прибудинкову територію на транспортних засобах. Ворота обладнані системою автоматичного відкриття за допомогою пульту, а також кодовою панеллю для відкриття у разі відсутності пульту. Код панелі відомий позивачам.

Саме в рамках благоустрою і була встановлена огорожа. Дитячий майданчик, що розміщений на прибудинковій території знаходиться в безпосередній близькості від проїзної частини, і щоб запобігти вибіганню дітей на неї та благоустрою, було вирішено відгородити дорогу від прибудинкової території.

Постачальники, а також їх автомобілі, а також автомобілі позивачів безперешкодно прибувають до магазину в якому позивачами здійснюється господарська діяльність для розвантаження товару. Безперешкодний доступ до приміщення магазину також мають служби охорони та інших спеціалізованих служб.

Покупці також мають вільний доступ до магазину, оскільки при вході у двір є дві хвіртки, які постійно відчинені та слугують для безперешкодного проходу на прибудинкову територію мешканців нашого та навколишніх будинків, в т.ч. і покупців магазину, а в самому магазині на видних місцях розміщені оголошення з інформацією про код воріт.

З моменту облаштування огорожі та воріт, до керівництва ОСББ "Щасливий" не було жодної скарги від співвласників чи користувачів, що на територію не допущено автомобіль швидкої допомоги, автомобіль поліції, пожежної охорони, газової служби тощо. Більше того, у звязку з тим, що код для відкриття воріт відомий усім співвласникам та мешканцям, у разі потреби на прибудинкову територію безперешкодно заїжджають автомобілі "таксі", авто гостей, майстрів тощо.

Вважає, що не може бути підставою для задоволення вимог позивачів відсутність у ОСББ "Щасливий" дозволу на встановлення воріт та огорожі, оскільки дане питання узгоджене із власником земельної ділянки Хмельницькою міської радою. Одночасно з цим, перевірка встановлених воріт та огорожі з виходом на місце здійснювалось Управлінням з питань благоустрою, Управлінням ЖКГ та Постійною комісією з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища Хмельницької міської ради, які також не надавали жодних приписів, рекомендацій щодо демонтажу воріт та огорожі.

Також, вважає, що в компетенції загальних зборів співвласників багатоквартирного будинку вирішувати питання, щодо використання спільного майна, до якого належить і прибудинкова територія багатоквартирного будинку.

25 жовтня 2018 року, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду було прийнято до провадження апеляційну скаргу ТОВ "АФІНА." та призначено її розгляд на 05 грудня 2018 року.

05 листопада 2018 року, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду було задоволено клопотання ТОВ "АФІНА.", призначено розгляд апеляційної скарги в режимі відеоконференції, проведення якого доручено господарському суду Хмельницької області.

У судовому засіданні представники апелянта і відповідача підтримали доводи і вимоги, викладені у апеляційній скарзі, відзиві на неї та додаткових поясненнях.

Представники інших сторін у судове засідання не з'явились, хоча і були завчасно повідомлені про час і місце судового розгляду, на що вказують повідомлення про вручення рекомендованих поштових відправлень. Заяв про відкладення судового засідання не надходило.

Враховуючи вимоги ст.ст. 269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справи в апеляційній інстанції, а також те, що сторони по справі належним чином повідомлені про час і місце розгляду апеляційної скарги, суд вважає за можливе провести судове засідання за відсутності сторін, які не забезпечили явку повноважних представників.

Колегія суддів, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши повноту з'ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила що:

Згідно витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права №22303807 від 29 травня 2014 року, правокористувачем (на праві постійного користування) земельної ділянки площею 1,136 га на АДРЕСА_1, кадастровий номер :09:005:0021, призначеної для будівництва і обслуговування багатоквартирного житлового будинку є Хмельницька обласна рада, а власником - Хмельницька міська рада. (т.1 а.с.28)

Відповідно до інформаційної довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно від 23 лютого 2018 року, - нежитлове приміщення площею 55,6 м2, розташоване на АДРЕСА_1, зареєстроване на праві власності за ТОВ "АФІНА.". (т.1 а.с.17)

10 березня 2016 року, між ТОВ "АФІНА.", як позичкодавцем, та ФОП Самсоненком Б.В., як користувачем, було укладено Договір безоплатного користування майном, згідно умов якого позичкодавець передав користувачеві у строкове безоплатне користування без права викупу, нежитлове приміщення, загальною площею 35,6 м2, загальна площа якого становить 55,6 м2, що знаходиться у м. Хмельницький по вул. Інститутській, 6а. (т.1 а.с.18)

10 березня 2016 року, між ТОВ "АФІНА.", як позичкодавцем, та ФОП Рибченко Ю.А., як користувачем, було укладено Договір безоплатного користування майном, згідно умов якого позичкодавець передав користувачеві у строкове безоплатне користування без права викупу, нежитлове приміщення, загальною площею 20 м2, загальна площа якого становить 55,6 м2, що знаходиться у м. Хмельницький по вул. Інститутській, 6а. (т.1 а.с.19)

20 лютого 2016 року, між ТОВ "АФІНА.", як позичкодавцем, та ФОП Рибченко Ю.А., як користувачем, було укладено Договір безоплатного користування майном, згідно умов якого позичкодавець передав користувачеві у строкове безоплатне користування без права викупу, нежитлове приміщення, загальною площею 20 м2, загальна площа якого становить 55,6 м2, що знаходиться у м. Хмельницький по вул. Інститутській, 6а. (т.1 а.с.20)

03 квітня 2016 року, рішенням загальних зборів співвласників багатоквартирного будинку 6а по вул. Інститутській (протокол №5), було вирішено облаштувати паркан (огорожу) навколо прибудинкової території ОСББ "Щасливий". (т.1 а.с.23-24)

За п.1.1 Статуту ОСББ "Щасливий" по АДРЕСА_1, затвердженого зборами співвласників багатоквартирного будинку по вул. Інститутській 6а, (нова редакція), останній створено власниками квартир та нежитлових приміщень багатоквартирного будинку по вул. Інститутській, 6а (протокол №6 від 11 березня 2017 року). (т.1 а.с.94-102)

28 лютого 2017 року, Південно-Західне відділення поліції Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області повідомило ОСББ "Щасливий" про те, що 17 січня 2017 року працівниками поліції проведено обстеження території розташування №6а по вул. Інститутській в м. Хмельницькому і за результатами обстеження встановлено наявність ризиків щодо вчинення на означеній території різного роду протиправних діянь, як стосовно мешканців даного будинку, так і інших членів громади м. Хмельницького та гостей обласного центру. З метою усунення причин і умов, які можуть сприяти скоєнню різного роду правопорушень і злочинів на обстеженій території, в т.ч. і крадіжок майна громадян, керівництво Південно-Західного відділення поліції Хмельницького відділу поліції радить довести наявні ризики та "слабкі" місця до відома мешканців будинку і рекомендує, у найкоротші терміни вжити заходів превентивного-характеру, спрямованих на протидію крадіжкам майна та іншим видам правопорушень, в т.ч. і: розглянути можливість та врахувати важливість питання щодо необхідності обнесення території проживання парканом. Особливу увагу приділити безпеці дітей і убезпеченню їх місць відпочинку шляхом обнесення цієї території відповідним парканом (металевим, створити такий паркан і використаних автомобільних шин, шляхом часткового їх вкопування у землю та фарбування, тощо). Обговорити з мешканцями буднику вжиття заходів спрямованих на усунення причин, які сприяють збору асоціальних осіб в місцях проведення вільного часу дітей. Також Південно-Західне відділення поліції Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області просило обговорити з мешканцями буднику інші можливі шляхи убезпечення житла, майна, території проживання. (т.1 а.с.110)

11 березня 2017 року, рішенням загальних зборів співвласників багатоквартирного будинку АДРЕСА_1, було вирішено встановити вїзні ворота. (т.1 а.с.105-109)

09 червня 2017 року, Управління ЖКГ Хмельницької міської ради, листом №Р-17663-17, повідомило Рибченко Ю.А., що відповідно до п.5.6.2. Правил благоустрою м. Хмельницького, на прибудинкових територіях та на територіях загального користування забороняється перекривати проїзди загального користування будь-якими засобами без відповідного на те дозволу, виданого в установленому порядку. Оскільки прибудинкова територія житлового будинку по вул. Інститутській, 6а не приватизована ОСББ "Щасливий", для встановлення воріт та огородження прибудинкової території немає підстав. З усної розмови з головою правління ОСББ "Щасливий" Мазуром А.П. з'ясовано, що металеві ворота при в'їзді на прибудинкову територію житлового будинку по вул. Інститутській, 6а будуть встановлені з метою непроникнення сторонніх осіб на прибудинкову територію та заборони паркування автомобілів, які не належать співвласникам будинку. Крім того, голова правління запевнив, що всі співвласники будинку будуть забезпечені ключами, буде передбачено безперешкодний доступ машин спецтранспорту, до під'їздів будинку та буде відкрита хвіртка. Обмежень для здійснення Рибченко Ю.А. підприємницької діяльності не буде. На даний час ворота ще не встановлені. (т.1 а.с.21)

19 червня 2017 року, Хмельницьке міське управління ГУ Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області, у відповідь на його скаргу від 22 травня 2017 року, листом №609, повідомило Рибченко Ю.А., що проїзд для пожежно-рятувальної техніки до будинку по вул. Інститутській, АДРЕСА_1 не відповідає вимогам п.3.22., п.7.27., таблиці 7.1. та таблиці 7.1. (примітка 1) ДБН 360-92** "Планування і забудова міських і сільських поселень", а саме: для проїзду до житлових будинків заввишки 9 поверхів і більше слід передбачати проїзди завширшки не менше 3,5 м або смуги завширшки 6 м, що придатні для проїзду пожежних машин з двох поздовжніх сторін. Також зазначено, що відповідно до вимог розділу ІІІ п.1.3. Правил пожежної безпеки в Україні забороняється зменшувати ширину доріг та проїздів для пожежних автомобілів. Зазначено, що проведена інформаційно - роз'яснювальна бесіда з керівництвом ОСББ "Щасливий" щодо порушень правил пожежної безпеки на території їхнього будинку. Лист має інформаційний характер. (т.1 а.с.22)

19 липня 2017 року, листом №1385/01-15, Хмельницька обласна рада повідомила ОСББ "Щасливий" про погодження облаштування прибудинкової території житлового будинку по вул. Інститутській, АДРЕСА_1, на встановленням паркану і автоматичних відсувних воріт, Хмельницька обласна рада не заперечує щодо здійснення зазначених поліпшень за умови монтажу вказаного обладнання з дотриманням будівельних норм і умов. (т.1 а.с.25)

22 вересня 2017 року, листом №1805/01-15, Хмельницька обласна рада повідомила адвоката Савченко О.В., на її запит, що обласною радою було надано дозвіл ОСББ "Щасливий" на встановлення паркану і автоматичних відсувних воріт, зазначено, що підставою, були Закон України "Про звернення громадян", ст. 95 Земельного кодексу України, Закон України "Про місцеве самоврядування в Україні", регламент Хмельницької обласної ради. Щодо проведення перевірок при наданні відповіді заявнику на звернення зазначено, що обласна рада відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" не наділена контролюючими функціями із проведенням відповідних офіційних перевірок з питань благоустрою чи земельних відносин. (т.1 а.с.26)

07 жовтня 2017 року, депутат міської ради Мельник С.Г. провів зустріч з мешканцями будинку 6а, по вул. Інститутській у присутності голови ОСББ "Щасливий" Мазура А.П., заявниці Рибченко Ю.А., власника магазину "Гранат" Самсоненко Б.В. стосовно встановленої огорожі та воріт навколо будинку. В ході бесіди було встановлено, що відповідно до протоколів загальних зборів ОСББ "Щасливий" було прийнято рішення про встановлення паркану (огорожі) навколо прибудинкової території ОСББ "Щасливий" та в'їзних воріт на їх територію. Також ОСББ "Щасливий" було отримано погодження Хмельницької обласної ради на встановлення паркану і автоматичних відсувних воріт із додержанням будівельних норм і умов на прибудинковій території житлового будинку по вул. Інститутська, 6а, оскільки зазначена земельна ділянка перебуває у неї в постійному користуванні. Голова ОСББ "Щасливий" повідомив, що для відкриття воріт існує код і пульт, яким всі користуються. Вартість пульта 260 гривень. Проте, власник магазину "Гранат" Б.В. Самсоненко відмовляється придбати такий пульт, тому що на його думку це не зручно для продавця - для кожного товаропостачальника відкривати ворота. Разом з тим, поруч з магазином "Гранат" знаходиться ще один магазин побутової хімії, орендар якого придбав пульт і використовує його за призначенням. Вхід у двір будинку відкритий та легкодоступний як для покупців так і для постачальників магазинів. Вивчивши ситуацію, задля безпеки дітей та людей похилого віку під час прогулянок на вулиці та збереження насаджень і чистоти прилеглої території, враховуючи наявність погодження на встановлення огорожі та воріт члени ОСББ "Щасливий" від Хмельницької обласної ради, депутат С.Мельник вважає, що перешкод для доставки товарів у магазини немає, тому підтримує рішення членів ОСББ "Щасливий" стосовно необхідності встановленої огорожі та воріт.

Відповідно до протоколу №49 від 10 листопада 2017 року, представник Самсоненка Б.В. просив звернути увагу на те, що огорожу почали будувати в квітні місяці, проте дозвіл Хмельницької обласної ради на встановлення огорожі отримали лише в липні місяці. Хмельницька обласна рада погодила питання щодо встановлення огорожі, якщо це не буде суперечити нормам чинного законодавства. Зведення цієї огорожі з воротами, які цілодобово зачиняються електронним замком, утворило перешкоду для постачальників товарів до магазину та відвідування його покупцями. А для ОСББ обнесення парканом зазначеної території було вигідно тим, що на ній облаштували місця для цілодобової стоянки автотранспорту, який належить окремим мешканцям будинку.

У відповідь на вищевикладене, відповідно до протоколу №49 від 10 листопада 2017 року, А.Мазур (голова ОСББ "Щасливий") повідомив, що паркан спонукало поставите те, що мешканці закупили та посадили дороговартісні кущі і дерева, будівельники облаштували площадку для гри дітям, але через певний час дерева пропали і територію почали закидати сміттям. Для безпечного відпочинку та дозвілля дітей на зборах ОСББ було вирішено вкласти власні кошти і привести прилеглу територію у гарний стан, де буде зручно, а основне безпечно гуляти дітям та дорослим, та встановити огорожу та ворота. У кожного, хто забажав, є пульт. Заявниця Рибченко Ю.А. і власник магазину Б.В. Самсоненко, які не проживають у даному будинку, а лише здійснюють торгівлю на першому поверсі будинку, не погоджуються з рішенням загальних зборів ОСББ "Щасливий" про необхідність встановлення огорожі та воріт і не бажають придбати пульт для відкриття воріт.

У протоколі №49 від 10 листопада 2017 року зазначено, що депутат В. Діденко повідомив, що на даний час земельна ділянка по вул. Інститутській, 6а перебуває в постійному користуванні Хмельницької обласної ради, дозвіл користувача земельної ділянки на встановлення паркану і автоматичних відсувних воріт є. Можливо після закінчення терміну користування землею Хмельницькою обласною радою, постійна комісія зможе повернутись до розгляду даного питання.

За наслідками засідання вирішено рекомендувати Рибченко Ю.А., Самсоненко Б.В. та ОСББ "Щасливий" знайти компромісне рішення. У разі не вирішення конфліктної ситуації рекомендувати Рибченко Ю.А., Самсоненко Б.В. вирішувати питання в судовому порядку. (т.1 а.с.23-24)

10 листопада 2017 року, рішенням засідання постійної комісії з питань містобудування, земельних відносин та охорони навколишнього природного середовища Хмельницької міської ради (протокол №49) про повторний розгляд звернень Рибченко Ю.А. та Самсоненко Б.В. (власник магазину "Гранат") щодо демонтажу огорожі та воріт, встановлених ОСББ "Щасливий" по вул. Інститутській, 6а встановлено, що:

26 грудня 2017 року, Хмельницька обласна рада повідомила Рибченко Ю.А. про те, що облрада не заперечила щодо облаштування прибудинкової території шляхом встановлення паркану та автоматичних воріт з дотриманням будівельних норм і правил та запропонувала питання правомірності чи неправомірності монтажу, зазначених у листі конструкцій, вирішувати в судовому порядку. (т.1 а.с.29)

У період з вересня 2017 року по лютий 2018 року ТОВ "Баядера Логістік", ФОП Карван І.І., ТОВ "Гермес", ТЗОВ "Олга-Торг", повідомили ФОП Кузьменко І.В. (магазин "Гранат", м. Хмельницький, вул. Інституцька 6а) про необхідність забезпечити безперешкодний під'їзд до магазину для доставки та розвантаження продукції, який блокується зачиненими воротами. (т.1 а.с.30-34)

12 березня 2018 року, ФОП Самсоненко Б.В., ФОП Рибченко Ю.А., ФОП Кузьменко І.В., ТОВ "АФІНА." звернулися до господарського суду Хмельницької області з позовом до ОСББ "Щасливий" про зобов'язання відповідача відновити становище, яке існувало до порушення прав позивачів на безперешкодний проїзд на прибудинкову територію будинку по вул. Інститутській, АДРЕСА_1, а саме: демонтувати власними силами чи за свій рахунок споруджені при в'їзді до прибудинкової території огорожу та ворота. (т.1 а.с.2-5)

З пояснень свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 від 04 квітня 2018 року вбачається. ОСОБА_9 є власником нежитлового приміщення в будинку АДРЕСА_1, яке використовує для здійснення підприємницької діяльності, а ОСОБА_10 - власником та жильцем квартири в даному будинку. У зв'язку із діяльністю ОСОБА_9, до його приміщення на прибудинкову територію через ворота по декілька разів на день приїздять автомобілі. ОСОБА_9 на власному авто також без перешкод заїжджає на прибудинкову територію. Повідомили, що на загальних зборах, які відбувались 03 квітня 2016 року та 11 березня 2017 року було вирішено облаштувати огорожу навколо прибудинкової території та в'їзд у двір автоматичними воротами. Це рішення було зумовлено, в т.ч. і турботою про безпеку дітей, які проводять час на дитячому майданчику, що розташований за декілька метрів від дороги та недалеко від заїзду у двір і до встановлення воріт авто рухались там із значною швидкістю, а також збереженням від зловмисників автомобілів мешканців будинку. Відповідно, огорожа навколо прибудинкової території була встановлена для того, щоб відгородити дитячий майданчик та прибудинкову територію від дороги, з метою благоустрою та безпеки. Після встановлення, ворота були обладнані кодовою системою відкриття, також всі бажаючі можуть придбати пульт. ОСОБА_9 і ОСОБА_10 підтвердили, що жодних перешкод користувачам чи власнику приміщення де знаходиться магазин "Гранат" цими воротами чи огорожею не створюється. ОСОБА_9 і ОСОБА_10 неодноразово були свідками як на територію заїздили постачальники для розвантажування товару у приміщення, яким користуються позивачі, у двір постійно заїздить Самсоненко Б.В. та Рибченко Ю.А. У їхньому магазині при самому вході наклеєний аркуш А4 із зазначеним на ньому кодом до воріт. Для вільного проходу у двір, також, існують дві хвіртки, які постійно відчинені. ОСОБА_9 і ОСОБА_10 підтвердили про обізнаність із змістом закону щодо кримінальної відповідальності за надання неправдивих показань. (т.1 а.с.67-68)

Згідно до висновку експерта Марченкова Г.Г. (суб'єкт оціночної діяльності, Голова Хмельницького регіонального відділення Всеукраїнської Спілки Експертів Оцінювачів, облаштована на прибудинковій території будинку по АДРЕСА_1, в м. Хмельницькому металева огорожа та ворота не відповідає вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва. (т.1 а.с.141-145)

08 травня 2018 року, рішенням позачергових загальних зборів співвласників багатоквартирного будинку 6а по вул. Інститутській у м. Хмельницькому (протокол №9), було відхилено пропозицію Самсоненка Б.В. про постійно відчинення воріт з 08.00 ранку до 22.00 вечора (режим роботи магазину "Гранат"). (т.1 а.с.133-138)

12 липня 2018 року, рішенням господарського суду Хмельницької області у задоволенні даного позову було відмовлено. (т.1 а.с.228-234)

Дослідивши докази, наявні в матеріалах справи, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на наступне.

Згідно ст. 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання іншою особою.

Відповідно до п.1 ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Одним із способів захисту є припинення дії, яка порушує право.

Відповідно до ч.1 ст. 321 ЦК України, право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні.

За статтями 1, 4 Закону України "Про об'єднання співвласників багатоквартирного будинку" визначено, що ОСББ - юридична особа, створена власниками квартир та/або нежитлових приміщень багатоквартирного будинку для сприяння використанню їхнього власного майна та управління, утримання і використання спільного майна. Об'єднання створюється для забезпечення і захисту прав співвласників та дотримання їхніх обов'язків, належного утримання та використання спільного майна.

Положеннями ч. 2 ст. 386 ЦК України регламентовано, що власник, який має підстави передбачати можливість порушення свого права власності іншою особою, може звернутися до суду з вимогою про заборону вчинення нею дій, які можуть порушити його право, або з вимогою про вчинення певних дій для запобігання такому порушенню.

Як встановлено з матеріалів справи, позивачі - ТОВ "АФІНА.", як власник нерухомого майна - нежитлового приміщення магазину "Гранат", площею 55,6 м2, розташованого по АДРЕСА_1, переданого у користування позивачам ФОП Самсоненку Б.В., ФОП Кузьменку І.В. і ФОП Рибченку Ю.А. за договорами безоплатного користування майном від 10 і 20 березня 2016 року (співпозивачі по справі), звернулися до суду з позовом про зобовязання відновити становище на безперешкодний проїзд на прибудинкову територію будинку по вул. Інститутській, АДРЕСА_1, а саме - демонтувати власними силами чи за свій рахунок споруджені при в'їзді до прибудинкової території огорожу та ворота, встановлення яких стало перешкодою для вільного доступу постачальників, до магазину, позбавило можливості фізичних осіб-підприємців здійснювати господарську діяльність, отримувати прибуток, який останні б реально могли одержати за звичайних обставин, якби їхнє право не було порушене.

Виходячи зі змісту ст. ст. 15, 16 ЦК України, ст. 13 ГК України, застосування певного способу судового захисту вимагає доведеності належними доказами сукупності таких умов: наявності у позивача певного суб'єктивного права (інтересу); порушення (невизнання або оспорювання) такого права (інтересу) з боку відповідача; належності обраного способу судового захисту (адекватність наявному порушенню та придатність до застосування як передбаченого законодавством), і відсутність (недоведеність) будь-якої з означених умов унеможливлює задоволення позову.

Позивачі звертаючись з зазначеним позовом вказували на те, що встановлення огорожі та воріт навколо прибудинкової території та воріт позбавило вільному доступу постачальників та покупців до магазину, що утруднює фізичних осіб-підприємців здійснювати господарську діяльність, отримувати прибуток, який останні б реально могли одержати за звичайних обставин, оскільки ворота мають кодовою панель для відкриття, яка перешкоджає, як огорожа, вільному проходу та заїзду до магазину.

Проте, як встановлено з матеріалів справи та зясовано в ході судових засідань, ворота обладнані системою автоматичного відкриття, а також кодовою панеллю для відкриття у разі відсутності пульту. Код панелі відомий позивачам, оскільки його зміст роздрукований та розміщений в магазині на видному місці. Що стосується пульту то магазин відмовився його набути, на відміну від орендаря магазину побутової хімії, який придбав пульт і використовує його за призначенням. Вільний доступ покупців до магазину "Гранат" забезпечується роздрукованою та розміщеною в магазині на видному місці інформацією про код від воріт, а також двома вільними для проходу (без кодів та замків) хвіртки, які постійно відчинені та слугують для безперешкодного проходу на прибудинкову територію як мешканців даного та навколишніх будинків, в тому і покупців магазину,

Постачальники, а також їх автомобілі, а також автомобілі позивачів безперешкодно прибувають до магазину, в якому ними здійснюється господарська діяльність, для розвантаження товару. Безперешкодний доступ до приміщення магазину також мають служби охорони та інших спеціалізованих служб.

Саме в рамках благоустрою і була встановлена огорожа. Дитячий майданчик, що розміщений на прибудинковій території знаходиться в безпосередній близькості від проїзної частини, і щоб запобігти вибіганню дітей на неї та благоустрою, було вирішено відгородити дорогу від прибудинкової території.

Дані обставини відображені в фотоматеріалах долучених до матеріалів справи (т.1 а.с.61-66 /титульний та зворотній бік/) на яких відображено наявність вантажних автомобілів та покупців біля магазину, що вказує на безперешкодний доступ до нього і проведення позивачами їх господарській діяльності.

Господарський суд, встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, зобовязаний зясувати наявність чи відсутність факту порушення або оспорення цього права або інтересу і відповідно ухвалити рішення про захист порушеного права або відмовити позивачеві у захисті.

Тому, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції, який всебічно та повно проаналізувавши наявні у матеріалах справи докази та надані сторонами пояснення, встановив, що ТОВ "АФІНА.", як власник нерухомого майна - нежитлового приміщення магазину "Гранат", площею 55,6 м2, розташованого по АДРЕСА_1, а ФОП Самсоненко Б.В., ФОП Кузьменко І.В. і ФОП Рибченко Ю.А. користувачами зазначеного приміщення за договорами безоплатного користування майном від 10 і 20 березня 2016 року, на яких і покладено обов'язок доказування у господарському процесі, та не доведено належними і допустимими доказами про наявність фактів порушень їх прав та охоронюваних законом інтересів на безперешкодний проїзд на прибудинкову територію будинку по вул. Інститутській, АДРЕСА_1, за захистом яких вони звернулися, а тому відсутні правові підстави для задоволення заявленого ними позову.

Посилання позивачів на наявність порушень з боку відповідача при облаштуванні прибудинкової території та при зведенні паркану і воріт не спростовує факту відсутності порушень прав та законних інтересів позивачів з боку відповідача в користуванні приміщеннями магазину "Гранат" та здійснення ними їх господарської діяльності.

Крім того, в листі №609 від Хмельницького міського управління ГУ Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Хмельницькій області від 19 червня 2017 року йдеться не про огорожу прибудинкової території встановлену відповідачем, а про порушення норм проїзду для пожежно-рятувальної техніки до будинку по вул. Інститутській, 6а, причому, як ці норми впливають на права чи законні інтереси позивачів в користуванні їх майном не зазначалось, до того ж ніяких актів реагування приписів, розпоряджень щодо необхідності ОСББ "Щасливий" знести огорожу та ворота, або ж щодо режиму використання земельної ділянки для заїзду до магазину "Гранат" управлінням не виносилось.

Також критично, колегія суддів оцінює і сприймає висновок експерта №42/18 від 20 квітня 2018 року (т.1 а.с.141-195), оскільки в матеріалах експертизи відсутні будь-які дані про попередження експерта про відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

Як розяснено в абзаці 2, 3 п.16 постанови пленуму Вищого господарського суду України №4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" від 23 березня 2012 року, з наступними змінами, якщо, призначаючи судову експертизу, господарський суд не попередив особу чи осіб, які проводитимуть судову експертизу, про відповідальність, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків, то поданий суду висновок може вважатися висновком спеціаліста, але не висновком судового експерта в розумінні ч.1 ст. 86 ГПК України.

Особа набуває права та несе обов'язки експерта після оголошення (вручення) їй ухвали про призначення експертизи та попередження про відповідальність. Тільки за цих умов висновок експерта набуває доказової сили. Невиконання цих вимог робить неможливим використання висновку експерта як доказу у справі.

Інші заперечення, викладені у апеляційній скарзі, також не знайшли свого підтвердження під час її розгляду, а тому відхиляються як необґрунтовані.

Згідно ст.ст. 74, 77 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, а обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Враховуючи зазначене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду першої інстанції прийняте у відповідності до норм ст. 238 ГПК України із всебічним, повним та об'єктивним дослідженням матеріалів справи в їх сукупності та вірним застосуванням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування та задоволення вимог апеляційної скарги.

Судові витрати за подачу апеляційної скарги, на підставі ст.ст. 129, 282 ГПК України, у зв'язку з відмовою в її задоволенні, покладаються на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269-275, 276, 281-284 ГПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду Хмельницької області від 12 липня 2018 року - залишити без змін, а апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АФІНА." - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу №924/164/18 повернути господарському суду Хмельницької області.

Головуючий суддя Дужич С.П.

Суддя Саврій В.А.

Суддя Коломис В.В.