ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"19" грудня 2018 р. Справа № 924/573/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Гудак А.В.

судді Маціщук А.В.

судді Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Драчук В.М.

за участю представників:

позивача за первісним позовом - ОСОБА_1. адвокат;

відповідача 1 за первісним позовом - не з"явився;

відповідача 2 за первісним позовом - Загребельний В.В. адвокат;

позивача за зустрічним позовом - Юрчук Л.Є дов. в справі ;

відповідача 1 за зустрічним позовом - ОСОБА_1. адвокат;

відповідача 2 за зустрічним позовом -Загребельний В.В. адвокат;

відповідача 3 за зустрічним позовом - не з"явився.

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву Фонду комунального майна м.Нетішина про відвід колегії суддів: головуючого судді Гудак А.В., судді Маціщук А.В., судді Олексюк Г.Є. у справі № 924/573/18 (суддя Гладюк Ю. В., м.Хмельницький, повний текст складено 06.11.2018)

за позовом фізичної особи - підприємця Преподобного Валерія Сергійовича, м. Нетішин, Хмельницька обл.

до 1. Фонду комунального майна міста Нетішин, м. Нетішин, Хмельницька обл.

до 2. комунального підприємства Нетішинської міської ради "Торговий центр", м. Нетішин, Хмельницька обл.

про заборону чинити перешкоди у користуванні нежитловим приміщенням площею 290 кв.м., що розташоване на першому поверсі будівлі за адресою: проспект Незалежності, 22, м. Нетішин, Хмельницька обл.; визнання укладеною між Фондом комунального майна міста Нетішин, Комунальним підприємством Нетішинської міської ради "Торговий центр" та фізичною особою - підприємцем Преподобним Валерієм Сергійовичем додаткову угоду №1 до договору оренди нежитлового приміщення від 16.07.2004р.

та за позовом третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору - Нетішинської міської ради Хмельницької області, м. Нетішин

до 1. фізичної особи - підприємця Преподобного Валерія Сергійовича, м. Нетішин, Хмельницька обл.

до 2. комунального підприємства Нетішинської міської ради "Торговий центр", м. Нетішин, Хмельницька обл.

до Фонду комунального майна міста Нетішина, м. Нетішин

про визнання недійсним з моменту його вчинення договору № 118 оренди нежитлового приміщення від 16.07.04 з додатками, що укладений між КП "Торговий центр" та ФОП Преподобним В.С.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 30.10.2018 у справі №924/573/18 у позові фізичної особи - підприємця Преподобного Валерія Сергійовича до 1. Фонду комунального майна міста Нетішин, до 2. комунального підприємства Нетішинської міської ради "Торговий центр" про: заборону чинити перешкоди у користуванні нежитловим приміщенням площею 290 кв.м., що розташоване на першому поверсі будівлі за адресою: проспект Незалежності, 22, м. Нетішин, Хмельницька обл.; визнання укладеною між Фондом комунального майна міста Нетішин, Комунальним підприємством Нетішинської міської ради "Торговий центр" та фізичною особою - підприємцем Преподобним Валерієм Сергійовичем угоду №1 до Договору оренди нежитлового приміщення від 16.07.2004, відмовлено. У позові Нетішинської міської ради Хмельницької області, м. Нетішин до 1. фізичної особи - підприємця Преподобного Валерія Сергійовича, м. Нетішин, Хмельницька обл. до 2. комунального підприємства Нетішинської міської ради "Торговий центр", м. Нетішин, Хмельницька обл. про визнання недійсним з моменту його вчинення договору " 118 оренди нежитлового приміщення від 16.07.04 з додатками, що укладений між КП "Торговий центр" та ФОП Преподобним В.С., відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Фізична особа-підприємець Преподобний Валерій Сергійович звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить суд рішення господарського суду Хмельницької області від 30.10.2018 у справі № 924/573/18 в частині відмови у задоволенні позовних вимог фізичної особи-підприємця Преподобного Валерія Сергійовича скасуати, в цій частині винести постанову про задоволення позовних вимог у повному обсязі.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.12.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Преподобного Валерія Сергійовича на рішення господарського суду Хмельницької області від 30.10.2018. у справі № 924/573/18 та розгляд апеляційної скарги призначено на 19 грудня 2018 р.

17.12.2018 на адресу суду засобами електронного зв`язку від Фонду комунального майна м.Нетішина надійшла заява про відвід колегії суддів: головуючого судді Гудак А.В., судді Маціщук А.В., судді Олексюк Г.Є..

В обґрунтування вказаної заяви Фонд комунального майна м.Нетішина посилається на те, що 20.11.2018 були здійснені спроби здійснення примусових заходів по виконавчому провадженню №54895213 щодо примусового виконання наказу господарського суду Хмельницької області №924/206/13-г від 17.12.2013 про виселення ФОП Преподобного В.С. із нежитлового приміщення площею 312,69 кв.м., що розташоване в м.Нетішин, по проспекту Незалежності, 22. ФОП Преподобний В.С. та організована ним група людей чинили фізичний опір представникам ДВС та поліції. Під час такого опору ФОП Преподобний В.С. публічно заявив, що не варто поспішати його виселяти із приміщення, оскільки в середині грудня 2018 року буде рішення апеляційної інстанції по його справі. Така заява буда зроблена Преподобним В.С. попри відсутності фактів подачі апеляційної скарги та відкриття апеляційного провадження. 27.11.2018 Преподобний В.С. повтороно заявив про апеляційний розгляд вже невдовзі, а саме в середині грудня 2018 року. на думку заявника, призначення апеляційного розгляду справи на 19.12.2018 підтвердили заяви Преподобного В.С. про апеляційний розгляд справи в середині грудня 2018 року. Вказані осбтавини можуть у своїй сукупності свідчити про можливу заінтересованість колегії суддів у вирішення спору на користь позивача.

В судовому засіданні 19.12.2018 адвокат фізичної особи - підприємця Преподобного Валерія Сергійовича заперечив щодо задоволення заяви Фонду комунального майна м.Нетішина про відвід колегії суддів.

Адвокат Комунального підприємства Нетішинської міської ради "Торговий центр" та представник Нетішинської міської ради Хмельницької області в судовому засіданні 19.12.2018 питання вирішення заяви Фонду комунального майна м.Нетішина про відвід колегії суддів: головуючого судді Гудак А.В., судді Маціщук А.В., судді Олексюк Г.Є., залишили на розгляд суду.

Розглянувши заяву Фонду комунального майна м.Нетішина про відвід колегії суддів: головуючого судді Гудак А.В., судді Маціщук А.В., судді Олексюк Г.Є., судова колегія дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, виходячи з наступного.

Так, право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Положеннями ст. 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.97 № 475/97-ВР), закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Рішенням Європейського суду з прав людини у справі «Бочан проти України» (Заява № 7577/02) від 3 травня 2007 року встановлено, що «безсторонність», в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

За рішенням у справі «Олександр Волков проти України» від 9 січня 2013 (104) як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (i) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (її) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії», від 24 лютого 1993 року, Series A N 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії», заява N 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі «Кіпріану проти Кіпру», заява N 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства», п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26 жовтня 1984 року у справі «Де Куббер проти Бельгії», Series A, № 86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі «Сасілор-Лормін проти Франції», заява № 65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Згідно з частинами 1-3, 7-8, 11 статті 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

У відповідності до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Разом з тим, наведені у заяві Фонду комунального майна м.Нетішина обставини не свідчать про наявність підстав, передбачених статтею 35 ГПК України, для відводу колегії суддів у складі: головуючого судді Гудак А.В., судді Маціщук А.В., судді Олексюк Г.Є.

В порушення приписів статті 74 ГПК України (кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень), заявником не надано жодних доказів, які б свідчили про те, що між колегії суддів у складі: головуючого судді Гудак А.В., судді Маціщук А.В., судді Олексюк Г.Є. та ФОП Преподобним В.С. існують будь-які довірчі відносини, які можуть перешкоджати об'єктивному та неупередженому розгляду даної справи.

Відсутність таких доказів унеможливлює висновок про те, що такі побоювання є об'єктивно обґрунтованими, а не власними суб'єктивними припущеннями заявника.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення відводу колегії суддів у складі: головуючого судді Гудак А.В., судді Маціщук А.В., судді Олексюк Г.Є. від участі у даній справі.

Провадження у даній справі підлягає зупиненню, а матеріали справи - передачі для здійснення визначення автоматизованою системою складу суду на підставі ст. 32 ГПК України для розгляду заяви про відвід судді в порядку ч.3 ст. 39 цього Кодексу.

На підставі викладеного, керуючись статтями 35, 36, 39, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Заяву Фонду комунального майна м.Нетішина про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Гудак А.В., судді Маціщук А.В., судді Олексюк Г.Є., у справі № 924/573/18 визнати необґрунтованою.

2. Зупинити апеляційне провадження у справі №924/573/18 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Преподобного Валерія Сергійовича на рішення господарського суду Хмельницької області від 30.10.2018.

3. Матеріали справи № 924/573/18 передати для здійснення визначення автоматизованою системою складу суду для розгляду заяви Фонду комунального майна м.Нетішина про відвід колегії суддів у складі: головуючого судді Гудак А.В., судді Маціщук А.В., судді Олексюк Г.Є., у справі № 924/573/18.

Головуючий суддя Гудак А.В.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.