ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
У Х В А Л А

22.12.2018 м.Дніпро Справа № 904/4470/16

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Широбокової Л.П., Дарміна М.О.

при секретарі: Логвіненко І.Г.,

представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1, довіреність № 14-187 від 01.10.2018 р., адвокат;

від відповідача: ОСОБА_2, довіреність № 007.1Др-7-0118 від 26.01.2018 р., адвокат;

від відповідача: ОСОБА_3, довіреність №007.1Др-6-0118 від 26.01.2018 р., адвокат;

розглянувши заяву Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз", м. Дніпро про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 (колегія суддів у складі: головуючий, доповідач Пархоменко Н.В., судді Вечірко І.О., Кузнецов В.О.), повний текст постанови складений 05.10.2016 , у справі № 904/4470/16

за позовом Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України", м. Київ

до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз", м. Дніпро

про стягнення 348 222 726,62 грн. заборгованості за природний газ, 51 305 898,24 грн. пені, 3 583 797,82 грн. 3% річних та 9 972 484,42 грн. інфляційних втрат

ВСТАНОВИВ:

Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом, в якому просило стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" заборгованість у сумі 413 084 907,10 грн., з яких:

- 348 222 726,62 грн. заборгованість за природний газ поставлений в період з січня 2013 року по грудень 2015 року;

- 51 305 898,24 грн. пеня за загальний період з 21.01.2016 року по 13.05.2016 року;

- 3 583 797,82 грн. 3% річних за загальний період з 21.01.2016 року по 13.05.2016 року;

- 9 972 484,42 грн. інфляційні втрати за загальний період з лютого 2016 року по квітень 2016 року.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 28.07.2016 року у справі №904/4470/16 в задоволенні позовних вимог відмолено.

Не погодившись з рішенням місцевого господарського суду, Публічне акціонерне товариство "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" звернулось до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.07.2016 року у справі №904/4470/16 та прийняти нове рішення, яким стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" заборгованість у сумі 413 084 907,10 грн., з яких: 348 222 726,62 грн. заборгованість за природний газ, 51 305 898,24 грн. пеня, 3 583 797,82 грн. 3% річних, 9 972 484,42 грн. інфляційні втрати.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 по справі № 904/4470/16 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.07.2016 року у справі №904/4470/16 задоволено частково.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 28.07.2016 року у справі №904/4470/16 скасовано; прийнято нове рішення у справі; позовні вимоги задоволені частково.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" 348 222 726,62 грн. заборгованості за природний газ, 3 583 797,82 грн. 3% річних, 9 972 484,42 грн. інфляційних втрат, 181 027,48 грн. витрат по сплаті судового збору, про що видати наказ.

В решті позовних вимог відмовлено.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" на користь Публічного акціонерного товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" 199 130,23 грн. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги.

Постановою Вищого господарського суду від 07.12.2016 у цій справі скасовано постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016, рішення господарського суду від 28.07.2017 залишено в силі.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 11.04.2018 частково задоволено заяву позивача про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Вищого господарського суду України від 07.12.2016 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.07.2016; скасовані вказані судові акти, а постанову суду апеляційної інстанції від 05.10.2016 залишено без змін.

23.11.2018 до Центрального апеляційного господарського суду з заявою про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду звернувся відповідач.

При цьому, свою заяву останній мотивує тим, що в основу постанови суду апеляційної інстанції про стягнення з відповідача заборгованості за природний газ покладений висновок про ненастання форс-мажорних обставин, засвідчених висновком ТПП від 16.02.2016, та не взято до уваги доводи відповідача про безпідставне не закладення до тарифу на розподіл природного газу для відповідача ОСОБА_4 енергетики та НКРЕКП більшого обсягу газу для потреб ВТВ, який би охоплював повністю величину придбаного природного газу.

Таким чином, апеляційний суд при винесенні постанови встановив, що зазначені Торгово-промисловою палатою у сертифікаті від 16.02.2016 №5839 обставини не є підставою для звільнення ПАТ "Дніпропетровськгаз" як від виконання основного зобов'язання щодо оплати природного газу, так і від відповідальності за його невиконання.

В свою чергу відповідач звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовною заявою до НКРЕКП про зобовязання встановити економічно обґрунтований тариф на транспортування газу розподільними трубопроводами.

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2018 по справі №826/6713/18 позов ПАТ "Дніпропетровськгаз" задоволено частково та зазначено наступне:

- з приводу встановлення економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними трубопроводами суд дійшов висновку, що "необхідність формування вказаного тарифу з огляду на його економічну обґрунтованість прямо передбачена законодавством і встановлює для НКРЕКП відповідний обов'язок при встановленні та зміні тарифів, зокрема, і для позивача. В той же час, необхідність звернення до суду виникла у зв'язку з систематичним невиконанням вказаного обов'язку, що завдає збитків позивачу";

- щодо зобов'язання встановити для позивача економічно обґрунтований тариф на транспортування природного газу розподільними трубопроводами суд зазначив, що "допущена НКРЕКП бездіяльність щодо затвердження (перегляд) тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами у бік економічно обґрунтованого, не забезпечує позивачу відшкодування його обґрунтованих витрат в частині компенсації витрат природного газу для потреб ВТВ минулих періодів 2014-2016 років.

Вказане призводить до зростання заборгованості позивача перед власником природного газу за договором купівлі-продажу природного газу для потреб ВТВ з незалежних від дій та волі позивача причин.

Розглядаючи заяви позивача від 05.12.2017 № Dp05.2-CJI-18952-1217, від 14.03.2018 № Dp05.2-CJI-4868-0318, а також будь-які інші заяви позивача щодо встановлення (перегляду) тарифів по суті, НКРЕКП має враховувати вказані висновки суду".

Як наслідок, судом прийнято рішення, яким:

- визнано протиправною бездіяльність Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг щодо розгляду по суті з прийняттям рішення в порядку ст. 14 Закону України "Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг" від 22.09.2016 №1540-VIII заяв про встановлення (перегляд) тарифу суб'єкта господарювання ПАТ "Дніпропетровськгаз" від 05.12.2017 № Dp05.2-CJl-18952-1217, від 14.03.2018 №Dp05.2-CJI-4868-0318;

- зобов'язано НКРЕКП поновити розгляд заяв про встановлення (перегляд) тарифу суб'єкта господарювання ПАТ "Дніпропетровськгаз" від 05.12.2017 №Dp05.2-CJI-18952- 1217, від 14.03.2018 №Dp05.2-CJl-4868-0318 та розглянути їх по суті з винесенням рішення та врахуванням висновків суду щодо дотримання принципу економічної обґрунтованості.

ПАТ "Дніпропетровськгаз" вважає, що рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2018 по справі №826/6713/18 є істотною для справи №904/4470/16 обставиною, що не була і не могла бути відомою ПАТ "Дніпропетровськгаз" на час розгляду справи, враховуючи наступне.

Так, Відповідач під час розгляду справи №904/4470/16 зазначав, що виконання зобов'язань за договором від 04.01.2013 №13-137-ВТВ стало неможливими внаслідок бездіяльності третіх осіб - органів державної влади.

Відповідно до пункту 1.2 договору газ, що продається за цим договором, використовується Покупцем виключно для виробничо-технологічних витрат (ВТВ) та нормованих втрат. Можливість Відповідача розрахуватись за природний газ для потреб ВТВ перед Позивачем прямо залежить від затвердженого граничного допустимого розміру ВТВ, а також від наявності та суми передбаченої в тарифі на розподіл природного газу відповідної складової.

Протягом 2014 - 2015 років при формуванні та затверджені гранично допустимого розміру ВТВ та тарифу на розподіл природного газу Міненерго та НКРЕКП не було враховано обсяги витрат газу на покриття ВТВ.

Так, НКРЕКП як уповноважений орган, який здійснює державне регулювання у сфері енергетики, своєю постановою НКРЕКП від 15.12.2016 №2283 встановило тариф на послуги розподілу природного газу для ПАТ "Дніпропетровськгаз". Проте, структурою вказаного тарифу не передбачено компенсацій витрат, що виникли внаслідок неврахування НКРЕКП в тарифах 2014-2015 років необхідних обсягів природного газу для потреб ВТВ та різниці в цінах на ВТВ і недоотримання тарифної виручки у звязку із зменшенням обсягів розподілу газу у 2014-2015 роках, що, в свою чергу, призвело до необґрунтованості затвердженого тарифу.

Зокрема, вимога щодо встановлення НКРЕКП (НКРЕ) економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу розподільними газопроводами, який би забезпечував ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат виробництва, сплату всіх податків, обовязкових платежів та бюджетних відрахувань відповідно до чинного законодавства України, а також отримання обґрунтованого рівня прибутку міститься - в частині 4 статті 17 Закону України "Про НКРЕКП", в пункті 2.1 Порядку 1384; в пунктах 1.5, 1.7, 4.1; в Процедурі №369.

Відповідно до пункту 2.5 Процедури 369 субєкт господарювання при зверненні до НКРЕ за встановленням тарифу обґрунтовує кожну складову витрат з відповідного виду діяльності, повязаних з операційною діяльністю, фінансових витрат та прибутку.

До таких витрат, також відносяться витрати на закупівлю природного газу, що використовується для забезпечення виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат природного газу (ВТВ) (пункт 2.1.5 Процедури №369).

Відповідно до частини 6 статті 4 Закону України "Про ринок природного газу" тариф установлюється таким чином, щоб забезпечити ліцензіату відшкодування його обґрунтованих витрат та отримання прибутку, а також стимулювати його до скорочення цих витрат і підвищення рентабельності його діяльності.

Прийняття рішень щодо встановлення обсягів ВТВ належить до компетенції ОСОБА_4 палива та енергетики України.

Розмір ВТВ для газорозподільних підприємств визначається відповідно до наказу ОСОБА_4 від 23.11.2011 року № 737 "Про визначення розмірів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах" (надалі - Наказ № 737), а також ОСОБА_5 визначення питомих виробничо-технологічних витрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами та ОСОБА_5 визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами, затверджених наказом ОСОБА_4 палива та енергетики України від 30.05.2003 № 264 (далі - ОСОБА_5).

Відповідно до положень ОСОБА_5 виробничо-технологічні (нормовані) втрати газу - це граничний витік газу, під час якого ще можливо забезпечити надійне функціонування та умовну нормативну герметичність газопроводів, з'єднувальних деталей, арматури, компенсаторів, газового обладнання, приладів тощо. Крім того, до виробничо-технологічних втрат належить об'єм витоку газу під час технічного обслуговування, поточного ремонту, заміни арматури, приладів, обладнання, що використовує газ, і з'єднувальних деталей, який не перевищує норм, установлених чинними нормативними документами.

Пунктом 1.3. Наказу № 737 передбачено, що на підставі даних, отриманих від газорозподільних підприємств щодо розрахованих річних обсягів нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу, ОСОБА_4 енергетики та вугільної промисловості України впродовж місяця затверджує щодо кожного газорозподільного підприємства розміри нормативних втрат і виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на наступний календарний рік.

Так, на 2014 рік наказом Міненерговугілля України від 24.09.2014 року №664 для ПАТ "Дніпропетровськгаз" встановлено граничні обсяги ВТВ та НВтр в розмірі 51, 224 млн. куб. м., із 78,653 млн. куб.м., розрахованих Позивачем, що, в свою чергу, на 27,429 млн. куб.м. менше, ніш розраховано ПАТ "Дніпропетровськгаз".

НКРЕКП за основу для встановлення тарифу взято саме 51, 224 млн. куб. м., при цьому, ПАТ "Дніпропетровськгаз" фактично спожито 56,998 млн. куб. м.

ПАТ "Дніпропетровськгаз" зверталося до НКРЕКП з листами про перегляд тарифу, зокрема, від 10.10.2014 №11/7-0098, від 05.12.2014 №11/7-0111, але тариф переглянутий так і не був.

Наказом Міненерговугілля України від 02.03.2015 №122 встановлено граничні обсяги ВТВ та НВтр в розмірі 46,794 млн. куб.м., із 77,026 млн. куб. м розрахованих позивачем, що на 30, 232 млн. куб.м. менше, ніж розраховано ПАТ "Дніпропетровськгаз". НКРЕ за основу для затвердження тарифу взято саме 46,794 млн. куб. Фактично спожито ПАТ "Дніпропетровськгаз" 72,689 млн. куб. м.

ПАТ "Дніпропетровськгаз" зверталося до НКРЕКП з листами про перегляд тарифу, зокрема, від 28.05.2015 №11/7-0042, від 03.08.2015 №11/7-0062, але тариф переглянутий так і не був.

Впродовж 2015-2016 років недоотримана сума, що підлягала компенсації за 2014-2015 роки, була частково компенсована на суму 35 409,75 тис. грн. за рахунок профінансованого за елементом "компенсація різниці в цінах на ВТВ протягом 2015 року" в розмірі 12 743,80 грн. та за елементом "компенсація різниці в цінах на ВТВ протягом 2016 року" в розмірі 22 665,95 тис грн., в результаті чого станом на початок 2017 року і станом на сьогодні сума, необхідна до компенсації складає 277 592,2 тис. грн.

Впродовж 2016-2017 років ПАТ "Дніпропетровськгаз" зверталось до НКРЕКП із заявами про перегляд тарифу, зокрема, від 19.09.2016 №11/7-0078; 18.05.2017 №Dp05.2- СЛ-7045-0517; 15.06.2017 №Ор05.2-СЛ-8743-0617; від 04.08.2017 №Dp05.2-CTI-l 1698- 0817; від 05.12.2017 №Dp05.2-CJI-18952-1217, але тариф переглянутий так і не був.

14.03.2018 ПАТ "Дніпропетровськгаз" звернулось до НКРЕКП із заявою №Dp05.2-CJl-4868-0318 про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу, просило врахувати в елементах витрат вартість газу на технологічні витрати на 2018 рік в обємі 75, 952 млн. куб. м. на суму 596 846,1 тис грн., розрахованої відповідно до ОСОБА_5 визначення питомих виробничо-технологічних втрат природного газу під час його транспортування газорозподільними мережами та включити до витрат при формуванні тарифу суму компенсації недоотриманих доходів за 2014-2017 p.p. в розмірі 432 786,9 тис. грн.

23.04.2018 ПАТ "Дніпропетровськгаз" знову звернулось до НКРЕКП із заявою №Dp 05.2-CJ1-7634-0418 про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу та включення до витрат при формуванні тарифу суму компенсації ВТВ за 2014-2017 p.p. у розмірі - 443 300,9 тис. грн. (сума з 432 786,9 тис. грн. збільшена до 443 300,9 тис. грн. внаслідок помилкового неврахування суми різниці в попередній заяві).

Листом від 14.08.2018 №Ор05.2-Сл-13464-0818 ПАТ "Дніпропетровськгаз" в черговий раз звернулося до НКРЕКП про перегляд та затвердження економічно обґрунтованого тарифу на транспортування природного газу та включення до витрат при формуванні тарифу суму компенсації ВТВ за 2014-2017 p.p. у розмірі - 443 300,9 тис. грн.

Виходячи з відповіді НКРЕКП на вищезазначений лист від 17.09.2018 №8369/16/7- 18, включення до тарифу на послуги розподілу природного газу суми компенсації ВТВ за 2014-2017 p.p. Регулятором не планується.

Розглянувши зазначені вище заяви, НКРЕКП всупереч покладених на нього повноважень не вчинив дій щодо затвердження економічно обґрунтованого тарифу на послуги розподілу природного газу із відповідними компенсаціями.

Крім того, у звязку з неправомірністю прийнятого Міненерговугілля наказу №122 від 02.03.2015, Позивач звернувся до суду з позовом про скасування вказаного наказу в частині встановлення розміру нормативних втрат та виробничо-технологічних витрат природного газу в газорозподільних мережах на 2015 рік та зобовязання затвердити на 2015 рік розміри ВТВ на підставі ОСОБА_5.

Постановою Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 (яка набрала законної сили) у справі №826/15132/15 позов задоволено в повному обсязі. Станом на дату звернення до суду з цією заявою судове рішення у справі №826/15132/15 не виконано. Судом під час розгляду справи по справі №826/15132/15 визнано неправомірним дії Міненерговугілля щодо встановлення розмірів ВТВ меншими, ніж розраховані газорозподільними підприємствами відповідно до ОСОБА_5. Судом зазначено про перевищення ОСОБА_4 повноважень під час заниження розмірів річних обсягів ВТВ. Постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 по справі №826/15132/15 набрала законної сили 17.12.2015, а отже, підлягає виконанню. Незважаючи на скасування адміністративним судом наказу Міненерговугілля від 02.03.2015 №122, Відповідачем не було вжито жодних дій для коригування тарифів на розподіл природного газу, затверджених на підставі незаконного наказу.

Тобто, станом на сьогодні вбачається, що ПАТ "Дніпропетровськгаз" недоотримано суму компенсації вартості ВТВ за 2014-2017 p.p. в сумі 443 300,9 тис. грн., при тому, що обсяги ВТВ та НВтр ПАТ "Дніпропетровськгаз" було розраховано згідно ОСОБА_5 з обґрунтуванням кожної складової витрат з відповідного виду діяльності, до яких, зокрема, відносяться витрати на закупівлю природного газу, що використовується для забезпечення виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат природного газу.

Розмір недоотриманої компенсації за 2014-2015 pp. становить 277 592,2 тис. грн. без ПДВ.

Враховуючи наведені обставини, Окружний адміністративний суд міста Києва під час розгляду справи №826/6713/18 у рішенні від 16.11.2018 дійшов до висновку, що бездіяльність НКРЕКП призводить до зростання заборгованості ПАТ "Дніпропетровськгаз" перед власником природного газу за договором купівлі-продажу природного газу для потреб ВТВ (ПАТ "НАК "Нафтогаз України") з незалежних від дій та волі позивача причин.

Заявник також зазначає, що Дніпропетровський апеляційний господарський суд у постанові від 05.10.2016 не досліджував вищенаведені обставини, а надав правову оцінку наявному у матеріалах справи сертифікату Торгово-промислової палати №5839 від 16.02.2016 і дійшов висновку, що він не є підставою для звільнення Відповідача як від виконання основного зобов'язання щодо оплати природного газу, так і від відповідальності за його невиконання.

Однак, обставини, встановлені у рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2018 по справі №826/6713/18, свідчать про відсутність вини ПАТ "Дніпропетровськгаз" щодо неможливості проведення своєчасних розрахунків за договором.

Публічне акціонерне товариства "Національна акціонерна компанія "Нафтогаз України" просить у задоволенні заяви відповідача про перегляд за нововяивленими обставинами постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 у справі № 904/4470/16 відмовити.

Вважає вимоги та посилання заяви відповідача про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05 жовтня 2016 року безпідставними, оскільки наведені ПАТ "Дніпропетровськгаз" у заяві від 23 листопада 2018 року посилання мають ознаки нових обставин, однак, вони не є підставою для застосування судом правового механізму Глави 3 Розділу IV ГПК України.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.11.2018 (колегія суддів у складі: ОСОБА_6 (головуючий, доповідач), ОСОБА_5, ОСОБА_7Г.) відкрито провадження стосовно перегляду за нововиявленими обставинами постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 у справі №904/4470/16 за заявою Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз"; розгляд справи призначено у судовому засіданні на 12.12.2018.

У судовому засіданні 12.12.2018 оголошено перерву до 22.12.2018.

22.12.2018 року розпорядженням керівника апарату суду відповідно до пункту 2.4.6 Засад використання автоматизованої систему документообігу суду призначено повторний автоматизований розподіл справи №904/4470/16 у звязку з відпусткою судді Антоніка С.Г.

Відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.12.2018, справу №904/4470/16 передано колегії суддів у складі: ОСОБА_6 (головуючий, доповідач), ОСОБА_5, ОСОБА_8

Ухвалою суду від 22.12.2018 справу № 904/4470/16 прийнято до провадження вищевказаною колегією суддів.

В судовому засіданні 22.12.2018 року Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини ухвали у даній справі.

Розглянувши доводи заяви про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 у справі №904/4470/16, перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування заявником норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що заява ПАТ "Дніпропетровськгаз" від 23 листопада 2018 року не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст.320 ГПК України рішення, постанови та ухвали господарського суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності, якими закінчено розгляд справи, а також ухвали у справах про банкрутство (неплатоспроможність), які підлягають оскарженню у випадках, передбачених Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.

Підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є, серед іншого, істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи (п. 1 ч. 2 ст. 320 ГПК України).

До нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, що мають значення для правильного вирішення спору.

Необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є одночасна наявність таких трьох умов:

- по-перше, їх існування на час розгляду справи,

- по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи,

- по-третє, істотність даних обставин для розгляду справи (тобто, коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте).

Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами.

Господарський суд вправі змінити або скасувати судове рішення за нововиявленими обставинами лише за умови, що ці обставини впливають на юридичну оцінку обставин, здійснену судом у судовому рішенні, що переглядається.

Відповідно до ч. 4 ст.320 ГПК України не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами:

1) переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи;

2) докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом.

Отже, під час вирішення питань щодо правової природи юридичних фактів як нововиявлених обставин та їх істотності, необхідно керуватися правилами статті 86 ГПК України. Не можуть бути визнані нововиявленими викладені в іншій справі висновки суду щодо обставин справи (оцінка доказів), юридична оцінка обставин справи в іншій справі та правові підстави рішення суду або його мотиви на предмет застосування норм права в іншій справі.

Перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами є окремою процесуальною формою судового процесу, яка визначається юридичною природою цих обставин.

Аналогічних правових висновків щодо застосування норм права у подібних правовідносинах дотримується і Верховний Суд (постанова від 09 жовтня 2018 року в справі № 19/5009/1481/11, постанова від 15 листопада 2018 року в справі № 908/1043/17 ).

Вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обовязковими для суду першої та апеляційної інстанцій (частина перша статті 316 ГПК України).

Наведені у заяві від 23 листопада 2018 року ПАТ "Дніпропетровськгаз" обставини не можуть вважатися нововиявленими в розумінні пункту 1 частини другої статті 320 ГПК України, оскільки в цьому випадку відсутня необхідна ознака існування нововиявлених обставин, а саме одночасна наявність таких трьох умов: по-перше, їх існування на час розгляду справи, по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи, по-третє, істотність даних обставин для розгляду справи (тобто коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте).

Так, на момент винесення Дніпропетровським апеляційним господарським судом постанови від 05 жовтня 2016 року і винесення Верховним Судом постанови від 11 квітня 2018 року в справі № 904/4470/16 рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 листопада 2018 року в справі № 826/6713/18 (нововиявлена обставина) не існувало, а тому встановлені цим рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 листопада 2018 року обставини жодним чином не могли вплинути на висновки Дніпропетровського апеляційного господарського суду щодо предмета та обґрунтованості підстав позову ПАТ "НАК "Нафтогаз України".

Крім того, обставини, на які посилається ПАТ "Дніпропетровськгаз" у своїй заяві про перегляд судового рішення, а саме існування форс-мажорних обставин, що полягають у дії/бездіяльності третіх осіб, що унеможливило виконання ПАТ "Дніпропетровськгаз" зобов'язання перед ПАТ "НАК "Нафтогаз України", визначеного пунктом 6.1 договору купівлі-продажу природного газу від 04 січня 2013 року №13-137-ВТВ, по оплаті придбаного протягом 2014-2015 років природного газу в частині обсягів виробничо-технологічних витрат та нормованих втрат, які не були враховані при встановлені тарифів на розподіл природного газу (31 682 000 куб. м. на загальну суму 372 539 160 грн), що підтверджується виданим ТПП сертифікатом від 16 лютого 2016 року №5839, заявникові (ПАТ "Дніпропетровськгаз") були достеменно відомі при розгляді по суті справи №904/4470/16. Судами першої-касаційної інстанцій ці обставини оцінювалися, вони були предметом дослідження, що зазначено у вказаних вище судових рішеннях.

Також, як зазначено вище, не можуть бути визнані нововиявленими викладені в іншій справі висновки суду щодо обставин справи (оцінка доказів), юридична оцінка обставин справи в іншій справі та правові підстави рішення суду або його мотиви на предмет застосування норм права в іншій справі.

Не може також бути підставою для перегляду постанови від 05.10.2016 у справі №904/4470/16 за нововиявленими обставинами постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі №826/15132/15, якою визнано неправомірним дії Міненерговугілля щодо встановлення розмірів ВТВ меншими, ніж розраховані газорозподільними підприємствами відповідно до ОСОБА_5, оскільки ця постанова фактично існувала на час розгляду справи, однак обставини, встановлені у вищезазначеній постанові Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі №826/15132/15 мали бути безумовно відомі заявникові на час розгляду справи №904/4470/16, так як саме заявник був одним з позивачів у справі № 826/15132/15.

Колегія суддів погоджується з доводами ПАТ "Дніпропетровськгаз", що постанова Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.09.2015 у справі №826/15132/15 не оцінювалася Дніпропетровським апеляційним судом при винесенні постанови від 05.10.2016 в справі №904/4470/16, однак відповідно до ч. 4 ст.320 ГПК України докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом, не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами.

Колегія суддів погоджується з доводами Позивача, що наведені ПАТ "Дніпропетровськгаз" у заяві від 23 листопада 2018 року посилання мають ознаки нових обставин, однак вони не є підставою для застосування судом правового механізму Глави 3 Розділу IV ГПК України.

Отже, жодної із трьох необхідних ознак існування нововиявлених обставин в цьому випадку ПАТ "Дніпропетровськгаз" не наведено, що виключає можливість задоволення судом заяви відповідача про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05 жовтня 2016 року в справі №904/4470/16.

У зв'язку з чим, в задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 року слід відмовити.

В задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз" про зупинення провадження у справі до набрання законної сили рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 16.11.2018 по справі №826/6713/18 слід відмовити, оскільки заявником не надано доказів відкриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ПАТ "Дніпропетровськгаз" на вищезазначене рішення.

Крім того, оскільки колегія суддів прийшла до висновку, що встановлені рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 16 листопада 2018 року по справі №826/6713/18 обставини жодним чином не могли вплинути на висновки Дніпропетровського апеляційного господарського суду щодо предмета та обґрунтованості підстав позову ПАТ "НАК "Нафтогаз України", то й взагалі відсутня така підстава для зупинення провадження у справі як об'єктивна неможливість розгляду заяви ПАТ "Дніпропетровськгаз" до вирішення іншої справи №826/6713/18.

Судові витрати за подання заяви про перегляд постанови за нововиявленими обставинами слід покласти на заявника.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 320, 325 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

В задоволенні заяви Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз", м. Дніпро про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 у справі №904/4470/16 відмовити.

Постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 у справі № 904/4470/16 залишити в силі.

Судові витрати за подання заяви про перегляд постанови Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 05.10.2016 у справі № 904/4470/16 за нововиявленими обставинами прокласти на Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Дніпропетровськгаз".

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст ухвали виготовлено та підписано 26.12.2018 року.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя Л.П. Широбокова

Суддя М.О. Дармін