ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.12.2018 року Справа № 908/357/18

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Широбокової Л.П. (доповідач),

суддів Подобєда І.М., Орєшкіної Е.В.

секретар судового засідання Крицька Я.Б.

Учасники справи

позивач - Фізична особа-підприємець Ловчиков Юрій Анатолієвич,

м. Запоріжжя

представник: Чмут С.В., ордер АА №029071 від 10.05.2018, адвокат;

відповідач - Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя

представник: Солодухін М.В., довіреність №9 від 30.10.2018, представник;

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору, на стороні позивача - Фізична особа-підприємець Литвиненко Ігор Вячеславович, м. Запоріжжя

представник: Кукурудз Р.О., довіреність №894 від 05.03.2018, адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича, м. Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від 04.07.2018 у справі №908/357/18 (суддя Проскуряков К.В., повне рішення складено 16.07.2018)

про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 20.11.2017 №39-рш у справі №02/15-17

ВСТАНОВИВ

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.

У березні 2018 року ФОП Ловчиков Ю.А. звернувся із позовом до Господарського суду Запорізької області про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" від 20.11.2017 №39-рш по справі № 02/15-17.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що у спірному рішенні відповідача не згадується жодного з положень Закону України «Про публічні закупівлі», які були порушені учасниками торгів; принцип змагальності поміж принципів здійснення закупівель Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачений, змагання між учасниками має місце лише на етапі електронного аукціону; зниження цін під час проведення електронного аукціону є не обов'язком, а правом учасника; обмін інформацією між учасниками торгів не заборонений Законом, законодавство України не передбачає відповідальності за це; погодження поведінки учасників торгів при формуванні тендерних пропозицій не може привести до усунення конкуренції, що є обов'язковою ознакою антиконкурентних узгоджених дій відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції». Вважає застосування штрафу безпідставним, а спірне рішення таким, що підлягає визнанню недійсним як незаконне.

Відповідач проти задоволення позову в суді першої інстанції заперечував, вважає оспорюване рішення та нарахований штраф правомірними.

Третя особа підтримувала позовні вимоги, просила рішення Антимонопольного комітету скасувати.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 04.07.2018 у справі №908/357/18 (суддя Проскуряков К.В.) у задоволені позову відмовлено в повному обсязі.

Рішення суду мотивоване тим, що відповідач обґрунтовано і правомірно рішенням №39-рш від 20.11.2017 року визнав дії Фізичної особи-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича та Фізичної особи-підприємця Литвиненка Ігоря Вячеславовича, що полягали в погодженні своїх конкурсних пропозицій під час участі у торгах, проведених у липні-серпні 2016 року комунальною установою "Запорізький обласний центр соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді", щодо закупівлі ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку в кількості 364 штуки: код 021:2015:18931100-5 - Рюкзаки, код ДК 016:2010: 15.12.1 - Вироби дорожні, шорно-сідельні та упряж і подібні вироби; вироби шкіряні інші, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 1 статті 50, пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів), та відповідно до частини 2 статті 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» наклав штрафи, зокрема, на позивача - у сумі 21000,00 грн.

Доводи та вимоги апеляційної скарги, відзиву на неї.

Не погодившись з рішенням господарського суду першої інстанції, до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулась Фізична особа-підприємець Ловчиков Юрій Анатолійович, в якій просила скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 04.07.2018 у справі №908/357/18 та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована наступним:

- учасники діяли відповідно до положень Закону України «Про публічні закупівлі» та правова поведінка, яка відповідає положенням юридичних норм і охороняється державою, не може бути підставою для юридичної відповідальності;

- суд не врахував положення Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, ст. 28, що змагання (конкуренція) між учасниками електронних торгів розпочинається лише з моменту початку електронного аукціону, отже до початку аукціону конкуренція між учасниками торгів неможлива; та не можливо вчинити антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів;

- обізнаність учасників не може призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції;

- конкретних доказів антиконкурентних узгоджених дій учасників торгів на стадії електронного аукціону і на подальших стадіях судом зібрано не було;

- в умовах відкритих торгів єдиним критерієм висунення кращої пропозиції є ціна;

- принцип змагальності поміж принципів здійснення закупівель Законом України «Про публічні закупівлі» не передбачений;

- змагання учасників відкритих торгів полягає у зниженні учасником раніше запропонованої ним ціни, що є правом, а не обов'язком;

- чинним законодавством у процедурі відкритих торгів економічна конкуренція поза електронним аукціоном не передбачена і неможлива;

- антиконкурентні узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів (тендерів) в обов'язковому порядку повинні бути спрямовані на порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі», чого судом в діях Позивача та Третьої особи не встановлено.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 24.09.2018 (колегія суддів у складі головуючого судді - Мартюхіної Н.О., суддів Склярук О.І., Попкова Д.О.) відкрито апеляційне провадження у справі №908/357/18 за апеляційною скаргою Фізичної особи - підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича, м. Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від 04.07.2018.

Указом Президента України від 29.12.2017 № 454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Дніпропетровський апеляційний господарський суд та Донецький апеляційний господарський суд; утворено Центральний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську, Запорізьку та Кіровоградську області, з місцезнаходженням у місті Дніпрі.

03.10.2018 розпочав роботу Центральний апеляційний господарський суд.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 31, ч. ч. 5,7 ст. 31 ГПК України забезпечено передачу справи №908/357/18 до Центрального апеляційного господарського суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2018 для розгляду справи №908/357/18 визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Широбокової Л.П. (доповідач), суддів: Орєшкіної Е.В., Подобєд І.М. та прийнято зазначеною колегією суддів справу до свого провадження ухвалою суду від 22.10.2018.

Під час підготовки справи до судового розгляду апеляційним судом встановлено, що 23.10.2018 від Відповідача до Центрального апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він проти апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Зазначив, що учасники підтверджують, що між ними під час підготовки документів для участі у торгах відбувався обмін інформацією, тому така узгоджена поведінка не відповідає суті конкурсу і негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів. Відтак для визнання Відділенням порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити власну конкуренту поведінку.

У судовому засіданні 17.12.2018 повноважні представники Позивача та Третьої особи апеляційну скаргу підтримали, просили рішення у справі скасувати, прийняти нове рішення про задоволення позову.

Повноважний представник Відповідача проти апеляційної скарги заперечив, просив рішення суду залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, обґоворивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив наступне.

20.11.2017 року адміністративною колегією Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 39-рш у справі №02/15-17, яким встановлено наступне.

Народним депутатом України ОСОБА_7 листом від 29.11.2016 №04/303/01 було повідомлено Запорізьке обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України про можливі порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. під час участі у процедурі відкритих торгів на закупівлю ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку у кількості 364 штуки (код ДК 021:2015:18931100-5 - Рюкзаки, код ДК 016:2010:15.12.1 - Вироби дорожні, шорно-сідельні та упряж і подібні вироби; вироби шкіряні інші), проведених з використанням електронної системи закупівель "Prozorro" (оголошення про проведення процедури закупівлі розміщено на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-07-25-000366-b) (далі - Торги, Закупівлі), що проводились у липні-серпні 2016 року комунальною установою "Запорізький обласний центр соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді" (далі - Замовник).

За результатами дослідження фактів, викладених в цьому зверненні, територіальним відділенням було виявлено ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів на закупівлю товарів.

Розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 28.04.2017 №30-р було розпочато провадження у справі №02/15-17, про що ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. були повідомлені листами від 28.04.2017 № 02-18/05-1039 та № 02-18/05-1040 відповідно.

За результатами збору та аналізу доказів у справі № 02/15-17, встановлено, що КУ "Запорізький обласний центр соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді" (, адреса: 69037, м. Запоріжжя, вул. Рекордна, буд. 24) у липні-серпні 2016 року проведено процедуру закупівлі ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку у кількості 364 штуки через електронну систему закупівель "Prozorro".

Оголошення про проведення процедури закупівлі через систему електронних торгів було розміщено 25.07.2016, а 04.08.2016 проведено електронний аукціон у три раунди та обрано найнижчу цінову пропозицію. Згідно з документацією конкурсних Торгів, очікувана вартість закупівлі - 145 849 грн з ПДВ, розмір мінімального кроку пониження ціни - 729 грн (0,5%).

Пропозиції конкурсних торгів на закупівлю ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку надали два суб'єкти господарювання:

- 02.08.2016 ФОП Ловчиков Ю.А. з ціновою пропозицією - 144 508,00 грн з ПДВ;

- 03.08.2016 ФОП Литвиненко І.В. з ціновою пропозицією - 144 144,00 грн з ПДВ.

За результатами аукціону переможцем Торгів ("виконавцем") визначено ФОП Литвиненка І.В. з нижчою ціновою пропозицією - 144144,00 грн як найбільш вигідною. Протоколом про закупівлю від 17.08.2016 №6 вирішено визнати закупівлю ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку такою, що відбулась, та укласти договір поставки з переможцем торгів. Договір поставки від 17.08.2016 № 36-04/16 про закупівлю ранців шкільних за державні кошти укладено Замовником з ФОП Литвиненком І.В.

ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. є конкурентами під час участі у Торгах.

В ході розгляду справи №02/15-17 територіальним відділенням було встановлено, що при підготовці та подачі тендерних пропозицій ФОП Ловчиковим Ю.А. та ФОП Литвиненком І.В. на Торги має місце ряд фактів, які свідчать про відсутність існування реальної конкуренції між Учасниками, а саме:

1. ФОП Литвиненком І.В., і ФОП Ловчиковим Ю.А. подано в складі конкурсної документації на Торги схоже сформовані за змістовим наповненням та графічним оформленням інформаційні довідки про типи ранців шкільних для дівчат та хлопців у вигляді таблиці, яка містить однакові артикули, найменування, фото ранців та розташовані в однаковій послідовності.

Безпосередньо на сайті www.prozorro.gov.ua в розділі "Роз'яснення до процедури" (підзаголовок "Запитання до процедури") на запитання Учасника (від 26.07.2016 о 17:01 год): "Ранцы для мальчиков или для девочек, если для тех и тех то в каком количестве" - мова оригіналу - Замовник надав відповідь: "Для мальчиков и девочек по 157 штук, унисекс - 50 штук". Однак, в довідках обох Учасників було запропоновано ранці тільки для дівчат і для хлопців.

Обидва учасника надали пояснення щодо цих обставин, що ці дані були сформовані ними за допомогою сайту інтернет-магазину "ІНФОРМАЦІЯ_1" (ФОП Лісєєва О.В.).

При цьому, на сайті інтернет-магазину "ІНФОРМАЦІЯ_1" представлено набагато більший асортимент ранців шкільних різного типу. Однак, з поміж великого числа ранців представлених в інтернет-магазині, обома Учасниками було обрано однакові ранці.

Крім того, ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. надали однакові супровідні документи до ранців шкільних в якості сертифіката якості товару (висновок санітарно-епідеміологічної експертизи від 07.02.2014 №05.03.02-03/9454), який було отримано від постачальника ранців - ФОП Лісєєвої О.В., яка є власницею інтернет-магазину "ІНФОРМАЦІЯ_1".

ФОП Литвиненко І.В. листом повідомив територіальне відділення, що висновок санітарно-епідеміологічної експертизи він отримав безпосередньо у ФОП Лісєєвої О.В. (магазин "ІНФОРМАЦІЯ_1") за усним зверненням.

ФОП Ловчиков Ю.А. листом повідомив територіальне відділення, що висновок санітарно-епідеміологічної експертизи він отримав від "ІНФОРМАЦІЯ_1" Укрпоштою.

Водночас, ФОП Лісєєва О.В. на вимогу територіального відділення листом вих. від 18.05.2017 №1, пояснила, що сканкопію висновку санітарно-епідеміологічної експертизи ФОП Лісєєва О.В. надіслала на електронну скриньку на запит ФОП Литвиненка І.В. в серпні 2016 року. ФОП Ловчикову Ю.А. висновок санітарно-епідеміологічної експертизи не надсилався. Тобто, ФОП Ловчиков Ю.А. міг отримати копію висновку санітарно-епідеміологічної експертизи у ФОП Литвиненка І.В.

Ринок ранців шкільних є конкурентним, який широко представлений як на ринку електронного бізнесу в мережі Інтернет, так і на ринку товарів роздрібної та оптової торгівлі в традиційному розумінні. Однак, обидва Учасника пропонували ранці шкільні одного й того самого постачальника, а саме: інтернет-магазину "ІНФОРМАЦІЯ_1" в м. Одеса (ФОП Лісєєвої О.В.).

Вищезазначене свідчить, що документи готувались однією особою або між Учасниками здійснювався обмін інформацією під час підготовки конкурсної документації.

2. Згідно з Додатком № 2 "Вимоги до кваліфікації Учасників та спосіб їх підтвердження" до Оголошення, учасники повинні надати в складі своєї пропозиції документ (довідку) про контактну інформацію. Шаблонної форми вказаної довідки Замовником не встановлено, а отже ці відомості мають подаватись в довільній формі.

ФОП Литвиненком І.В. та ФОП Ловчиковим Ю.А. було надано схоже оформлені довідки на фірмових бланках. Так, у верхній частині розміщено інформацію про назву суб'єкта господарювання (фізична особа - підприємець, прізвище, ім'я, по батькові), реквізити суб'єкта господарювання (номер свідоцтва про державну реєстрацію, групу та відсоток платника єдиного податку, індивідуальний податковий номер, юридичну адресу, банківські реквізити, розрахунковий рахунок). При цьому, обома Учасниками вказані відомості розміщено в однаковій послідовності, з однаковим скороченням окремих слів та пунктуацією.

В центральній частині довідок в два рядки (однаково: через строчку, без абзаців, з помилкою в слові "телефона" замість - "телефону") зазначено:

- ФОП Литвиненком І. В.:

" Керівництво: Литвиненко Ігор Вячеславович

Контактний номер телефона: НОМЕР_1 ";

- ФОП Ловчиковим Ю. А:

" Керівництво: Ловчиков Юрій Анатолійович

Контактний номер телефона: НОМЕР_2 "

В нижній частині довідок розміщено в однаковій послідовності відтиск печатки, підпис, прізвище та ініціали керівника.

Однакове оформлення вищенаведених довідок ФОП Ловчиковим Ю.А. та ФОП Литвиненком І.В. свідчить про те, що документи готувалися однією особою або між учасниками здійснювався обмін інформацією під час підготовки тендерної документації.

3. Згідно з вимогами Замовника, Учасник мав надати найбільш вигідну цінову пропозицію. Цінова пропозиція повинна бути надана Учасниками відповідно до форми наведеної у додатку 4 до Оголошення (малюнок 5) (далі - Шаблон).

Обома Учасниками у складі пропозицій на Торги надані форми цінової пропозиції, що заповнені з однаковими змістовими, граматичними помилками та відрізняються від встановленого Замовником Шаблону (малюнки 6 та 7).

Так, вказаний документ у Учасників має назву "Цінова пропозиція", в той час як у Замовника - "Форма цінової пропозиції".

В графі, де необхідно було зазначити загальну вартість цифрами та літерами, ФОП Литвиненком І. В. і ФОП Ловчиковим Ю. А. вказано (з однаковими порушеннями правил правопису української мови і сучасного діловодства) в дужках вартість прописом, починаючи з великої літери, замість зазначення вартості літерами в дужках з маленької літери.

Згідно з Шаблоном, в нижній частині цінової пропозиції необхідно зазначити (зліва направо) "посада особи, розшифрування підпису (П.І.Б.", підпис" (див. малюнок 5). Тобто, Учасниками, за умов дотримання вимог Замовника щодо оформлення цінової пропозиції, повинно бути зазначено: "ФОП Литвиненко І.В. (або Ловчиков Ю.А.) підпис"

Натомість, обома Учасниками вказану частину цінових пропозицій однаково оформлено "ФОП підпис Литвиненко І.В. (або Ловчиков Ю.А.)", що не відповідає вимогам Шаблону Замовника.

Крім того, в цінових пропозиціях обох Учасників синхронно пропущено уточнююче позначення "розшифрування підпису (П.І.Б.)", яке наведено Замовником в Шаблоні, в той час як інші уточнюючі позначення Замовника, що містяться в Шаблоні ("назва учасника", "вказати загальну вартість цифрами та літерами", "посада особи", "підпис"), ФОП Ловчиковим Ю. А. та ФОП Литвиненком І. В. перенесено в свої цінові пропозиції без змін та пропущень.

Отже, ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. в однаковий спосіб оформлювали документи, що повинні були складатись безпосередньо учасниками у складі пропозицій конкурсних торгів у Торгах.

Схожості в заповненні вищезазначених форм цінових пропозицій ФОП Ловчикова Ю.А. та ФОП Литвиненка І.В., які є відмінними від Шаблону, свідчить про те, що Учасниками здійснювався обмін інформацією під час підготовки цього документа або документ готувався однією особою.

Загальну вартість предмету закупівлі обидва Учасника визначали виходячи з загальної кількості рюкзаків - 362 шт.

В своїх поясненнях щодо причини застосування при розрахунку вартості предмета закупівлі кількості рюкзаків у розмірі 362 шт.:

- ФОП Ловчиков Ю.А. зазначив, що не може пригадати чому саме була визначена така кількість товару,

- ФОП Литвиненко І.В. вказав, що в зв'язку з тим, що спочатку в оголошенні про проведення Торгів не було зазначено кількості ранців, при початкових розрахунках вартість предмету закупівлі здійснювалась на 362 рюкзаки.

Проте, з кількістю рюкзаків можна було визначитись, виходячи з:

- даних, розміщених Замовником на сторінці "Кабінет замовника" (https://zakupki.prom.ua) в розділі "Список позицій" - 364 шт.;

- даних, наведених в Оголошенні про проведення закупівлі через систему електронних торгів від 25.07.2016 (розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість закупівлі товару - 145849 грн 00 коп, вартість закупівлі не має перевищувати 400 грн за одиницю предмету закупівлі);

- роз'яснень до процедури від 26.07.2016 (для мальчиков и девочек по 157 шт., унисекс - 50 шт. (мова оригіналу)).

При цьому, відповідно до реєстру отриманих тендерних пропозицій, подано цінові пропозиції було: ФОП Ловчиковим Ю. А. - 02.08.2016, ФОП Литвиненком І. В. - 03.08.2016.

Отже, синхронне визначення загальної вартості предмету закупівлі, виходячи з однакової кількості рюкзаків - 362 шт., що не відповідає вимогам Замовника (364 шт.), може свідчити про недотримання Учасниками умов щодо самостійного (незалежного один від одного) формування своїх тендерних пропозицій, та відповідно такі пропозиції відображали заздалегідь відому обом Учасникам ціну.

4. В ході проведення електронного аукціону простежувалась стала (незмінна) цінова пропозиція у обох Учасників, що свідчить про фактичну відсутність цінового змагання між Учасниками в день проведення Торгів, так як жоден із Учасників не знижував свою початкову цінову пропозицію.

Так, процедурою електронної системи закупівель (Торгів) "Прозорро" передбачено змагання Учасників Торгів в електронному аукціоні, який проводився у три раунди, з кожним раундом Учасники могли знижувати ціну з метою отримання конкурентної переваги в режимі "он-лайн" для здобуття перемоги в Торгах. Автоматично електронною системою за підсумками аукціону проводиться конкурентний відбір (визначення) переможця торгів з найбільш економічно вигідною пропозицією.

На сайті www.prozorro.gov.ua в розділі "Інформація про процедуру" вказано дату та час початку аукціону, що проводиться в інтерактивній формі, а саме: "Початок аукціону: 04.08.2016 о 12:02 год".

У досліджуваних Торгах брало участь тільки два учасника: ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. Обидва не знижували ціну в жодному з трьох раундів аукціону. Початкові заявки ціни у обох Учасників ідентичні до оголошених результатів аукціону, зокрема, цінові пропозиції обох Учасників не знизились на кінець проведення, так званого, цінового змагання: у ФОП Ловчикова Ю.А. - 144 508,00 грн, у ФОП Литвиненка І.В. - 144 144,00 грн.

Початкова пропозиція ФОП Ловчикова Ю.А. перевищувала ціну переможця (ФОП Литвиненка І.В.) лише на 1,00 грн за одиницю товару та становила 367 грн в межах всієї партії поставки товару, і, при цьому, не зменшувалась Ловчиковим Ю.А. під час проведення аукціону.

ФОП Ловчиков Ю.А. з цього приводу зазначив, що дана Закупівля для нього була першою, він не був за комп'ютером під час проведення Торгів.

Проте, якщо учасник торгів зацікавлений у перемозі та невпевнений, що його цінова пропозиція є нижчою за цінову пропозицію конкурента (відсутня інформація про цінову пропозицію конкурента), він знайде можливість у визначений Замовником час зайти на сайт та прийняти участь у торгах.

Отже, відсутність у ФОП Ловчикова Ю.А. будь-яких намірів конкурувати та здійснювати будь-яке змагання для здобуття перемоги в Торгах свідчить про те, що Учасникам заздалегідь був відомий переможець Торгів

5. Згідно з Законом України "Про публічні закупівлі", учасники, при прийнятті участі в процедурі закупівель, завантажують електронні файли до системи "Прозорро" через авторизовані електронні майданчики. Замовником не було передбачено певних вимог до заголовків (назв) сторінок електронних документів, які подаються в складі тендерної пропозиції до системи "Прозорро".

При подачі конкурсної документації в електронному вигляді на електронний майданчик zakupki.prom.ua ФОП Литвиненко І.В. та ФОП Ловчиков Ю.А. розмістили окремі документи під однаковими заголовками буквами латинського алфавіту.

Крім того, в діях ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. простежується синхронна закономірність при упорядкуванні ними латиницею найменувань електронних документів.

Наведені факти схожості свідчать про відсутність підготовки Учасниками конкурсних пропозицій в незалежних умовах.

6. Як ФОП Литвиненком І.В., так і ФОП Ловчиковим Ю.А. документи конкурсної пропозиції завантажувались в електронну систему окремо по одній сторінці. Ніхто з Учасників не формував для завантаження скановані копії документів одним файлом, який вміщує декілька сторінок одразу. Можливим варіантом було б розмістити скановані копії тих довідок, свідоцтв і т.ін., що складаються з декількох сторінок, під спільним заголовком в одному документі.

Зазначене, свідчить, що між Учасниками здійснювався обмін інформацією при підготовці (скануванні) та завантаженні (найменуванні) документів тендерної пропозиції на Торги.

7. Для розміщення учасниками процедури закупівель конкурсної документації в електронну систему "Прозорро" функціонують різні авторизовані електронні майданчики, такі як: www.dzo.com.ua; public-bid.com.ua; platform.zakupkipro.com; smarttender.biz; tender.uub.com.ua; newtend.com/#m-gos; zakupki.prom.ua; dz.ubiz.ua; lp.zakupki.com.ua; www.tender-online.com.ua та інші.

Учасники розміщували конкурсні пропозиції в електронну систему "Прозорро" через один і той самий авторизований електронний майданчик zakupki.prom.ua (за існування десятків найменувань таких майданчиків вибір ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. зупинився одночасно на zakupki.prom.ua).

В одну дату 27.07.2016, в один і той самий час 10:27 (10:28) з різницею в одну хвилину було направлено запит на формування рахунку до ТОВ "Закупки.Пром.УА" з боку ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А., що свідчить про узгоджену поведінку Учасників.

8. Одним із учасників Торгів: ФОП Литвиненком І.В. було отримано і оплачено необхідний для участі у Закупівлях документ, а саме: витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців, громадських формувань органу державної влади, одразу як для фізичної особи-підприємця Литвиненка І.В. (тобто, себе), так і для фізичної особи-підприємця Ловчикова Ю.А. (учасника-конкурента) (що підтверджує, що підготовкою обох тендерних пропозицій займався один учасник - Литвиненко І.В. та заперечує існування чесної конкуренції в умовах незалежності та закритості процедури підготовки тендерної пропозиції кожним Учасником окремо).

Надані Учасниками у складі конкурсної документації копії витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців, громадських формувань органу державної влади (далі - Витяги) були отримані фізичною особою-підприємцем Литвиненком І.В.:

- для ФОП Литвиненка І.В.- 01.08.2016 о 16:16 за № НОМЕР_3.

- для ФОП Ловчикова Ю. А. - 01.08.2016 о 16:25 за № НОМЕР_4.

ФОП Литвиненко І.В. повідомив територіальному відділенню, що запит на отримання Витягу зробив в електронній формі на сайті Міністерства юстиції України, та надав копію довідки ПАТ КБ "Приватбанк" від 16.02.2017 №920128, якою підтверджується, що Литвиненко Ігор Вячеславович:

- на дату 01.08.16 в 16:18 з картки НОМЕР_5 здійснив успішний платіж в сумі 53,00 грн в рахунок одержувача: Державна або суспільна організація: PORTMONE-IRC, KYIV;

- на дату 01.08.16 в 16:27 з картки НОМЕР_5 здійснив другий успішний платіж в сумі 53,00 грн в рахунок одержувача: Державна або суспільна організація: PORTMONE-IRC, KYIV.

Тобто, запити на отримання Витягів направлялися однією особою - Литвиненком І.В. в одну дату з різницею в часі між отриманням відповіді і оплатою запитів на отримання витягів стосовно Литвиненка та Ловчикова у 9 хвилин.

Це підтверджується і інформацією від ДП "Національні інформаційні системи" (лист від 29.03.2017 № 1399/08.2-08).

Так, ІР-адреса, з якої було а) сформовано запити на отримання витягів, б) оплачено та в) отримано витяги стосовно ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. збігається: 130.180.218.203; формування витягу для обох учасників відбулось в одну дату: 01.08.2016; час формування запиту (різниця в часі 11 хв), оплати (різниця в часі 9 хв) та отримання витягу (різниця в часі 9 хв) щодо Литвиненка І.В. становить 16:12:58, 16:16:55, 16:18:50, щодо Ловчикова Ю.А. - 16:23:21, 16:25:40, 16:27:05, відповідно.

Вищевказані витяги були оплачені за допомогою електронної платіжної системи "Портмоне" з одного терміналу: 309763, одного номера картки: НОМЕР_5, що підтверджується квитанціями про сплату.

Даний факт свідчить про співпрацю Учасників під час підготовки конкурсної документації на Торги.

З огляду на встановлені вище факти, відповідач дійшов висновку, що вони свідчать про те, що поведінка ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А. була погодженою та не мала на меті ведення конкурентної боротьби під час участі у Торгах (за результатами Торгів, переможцем визнано - ФОП Литвиненко І.В., а ФОП Ловчиков Ю.А. брав участь у публічних закупівлях в ролі удаваного конкурента в оголошених Торгах для штучного створення ситуації конкуренції).

Таким чином, Відповідачем виявлено ознаки порушень законодавства про захист економічної конкуренції, передбачених п. 4 ч. 2 ст. 6, п. 1 ст. 50 Закону України «Про захист економічної конкуренції», що стало підставою для прийняття рішення від 20.11.2017 №39-рш у справі №02/15-17 про визнання дій ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А., що полягали в погодженні своїх конкурсних пропозицій під час участі у торгах, проведених у липні - серпні 2016 року комунальною установою "Запорізький обласний центр соціальних служб для сім'ї, дітей та молоді", щодо закупівлі ранців шкільних для дітей молодшого шкільного віку в кількості 364 штуки: код ДК 021:2015:18931100-5 - рюкзаки, код ДК 016:2010:15.12.1 - вироби дорожні, шорносідельні та упряж та подібні вироби; вироби шкіряні інші (оголошення про проведення закупівлі розміщено на веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівель -https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2016-07-25-000366-b), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції. Відповідно до ч. 2 ст. 52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вчинення порушення, зазначеного у п.1 цього рішення накладено штраф на Позивача та Третю особу в розмірі 21000,00 грн на кожного.

24.11.2017 зазначена копія рішення Відповідача була направлена Позивачу для сплати штрафу та надання інформації, що має обмежений доступ, для врахування при оприлюдненні рішення на офіційному веб -сайті.

Позивач, не погоджуючись з рішенням Відповідача, звернувся із даним позовом до суду.

Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.

Згідно частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Згідно ст.1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом; тощо.

Відповідно до ст. 22 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" розпорядження, рішення та вимоги органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимоги уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення в межах їх компетенції є обов'язковими для виконання у визначені ними строки, якщо інше не передбачено законом.

Невиконання розпоряджень, рішень та вимог органу Антимонопольного комітету України, голови територіального відділення Антимонопольного комітету України, вимог уповноважених ними працівників Антимонопольного комітету України, його територіального відділення тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

Частиною 1 статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (надалі - Закону №2210-III) визначені підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, а саме: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Отже, розглядаючи позов про визнання недійсним рішення Антимонопольного комітету України, суд зобов'язаний перевірити наявність чи відсутність визначених законом підстав для визнання рішення Антимонопольного комітету України недійсним.

Статтею 1 Закону №2210-III передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі".

Підпунктом 28 пункту 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (в редакції, чинній на момент прийняття Відділенням оскаржуваного рішення) визначено, що тендер (торги) - це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів (конкурсних торгів) згідно з процедурами, встановленими цим Законом.

Пунктом 3 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (в редакції, чинній на момент прийняття Відділенням оскаржуваного рішення) визначено, що Антимонопольний комітет України здійснює контроль у сфері публічних закупівель в межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

В преамбулі вказаного Закону зазначено, що метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Частиною 2 статті 4 Закону №2210-III передбачено, що суб'єкти господарювання, органи влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Згідно з пунктом 1 статті 50 Закону №2210-III порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 5 Закону №2210-III передбачено, що узгодженими діями є, зокрема, укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Узгодженими діями є також створення суб'єкта господарювання, об'єднання, метою чи наслідком створення якого є координація конкурентної поведінки між суб'єктами господарювання, що створили зазначений суб'єкт господарювання, об'єднання, або між ними та новоствореним суб'єктом господарювання, або вступ до такого об'єднання. Частиною другою цієї статті встановлено, що особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Відповідно до частини першої статті 6 Закону №2210-III антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення чи обмеження конкуренції, а пунктом 4 частини другої цієї статті встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями визначаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, тендерів.

Враховуючи наведені вище норми, для визнання територіальним відділенням вчиненим порушення законодавства про захист економічної конкуренції необхідним та достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Зокрема, в рішенні Запорізького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №39-рш від 20.11.2017 року у справі №02/15-17 зазначено, що учасники торгів співпрацювали і між ними здійснювався обмін інформацією під час підготовки конкурсних пропозицій, що не заперечується Позивачем та Третьою особою.

Вказане свідчить про співпрацю між учасниками тендеру під час підготовки конкурсної документації на торги та відсутність наміру конкурувати між собою.

Про відсутність існування реальної конкуренції між учасниками свідчать також встановлені рішенням Відповідача наступні факти:

а) однакові за оформленням та змістом довідки про типи ранців шкільних для дівчат та хлопців ФОП Литвиненка І.В. та ФОП Ловчикова Ю.А., які, до того ж, не відповідають критеріям Замовника щодо зовнішнього вигляду ранців;

б) розрахунок вартості товару на кількість у 362 од. замість 364 од. (згідно вимог Замовника) як ФОП Литвиненком І.В., так і ФОП Ловчиковим Ю.А.;

в) вибір одного й того самого постачальника товару в м. Одеса (інтернет-магазин "ІНФОРМАЦІЯ_1", ФОП Лісєєва О.В.) за умов високо конкурентного ринку ранців шкільних, в тому числі в м. Запоріжжя;

г) однакове оформлення документів в конкурсних пропозиціях на Торги, які повинні надаватись в довільній формі, та оформлення Учасниками документів з однаковим відхиленнями від Шаблону Замовника;

ґ) використання одного й того ж авторизованого електронного майданчика при наявності десятків інших майданчиків;

д) розміщення Учасниками електронних документів на авторизованому електронному майданчику під однаковими заголовками;

є) запит, оплата та отримання витягів з Єдиного державного реєстру юридичних, фізичних осіб-підприємців, громадських формувань органу державної влади однією особою - Литвиненком І.В., як для себе, так і для іншого учасника - ФОП Ловчикова Ю.А.;

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що узгодивши свої дії під час підготовки документації для участі у торгах шляхом обміну інформацією під час підготовки документації на торги, учасники замінили ризик, що породжує конкуренція, на координацію своєї поведінки, яка призвела до усунення між ними конкуренції під час проведення замовником торгів. Зазначені порушення підтверджуються зібраними та дослідженими відповідачем доказами, які були предметом дослідження суду під час розгляду цієї справи.

Позивачем не надано доказів, які б спростували висновки Відповідача, встановлені при прийнятті оскаржуваного рішення, таким чином Позивач не довів наявності передбачених чинних законодавством підстав для визнання рішення відповідача №39-рш від 20.11.2017 року у справі №02/15-17 недійсним.

Судом встановлено, що дії Позивача та Третьої особи визнано порушенням саме Закону України "Про захист економічної конкуренції", а не порушенням вимог Закону України "Про публічні купівлі", оскільки перелік порушень законодавства про захист економічної конкуренції визначає саме Закон України "Про захист економічної конкуренції" і в ньому не мітиться будь-яких обмежень відносно його застосування до електронних торгів, які проводяться відповідно до вимог Закону України "Про публічні купівлі".

Пункт 28 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" дає визначення, що тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі), а згідно зі ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" конкуренція це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товару на ринку.

Питання щодо наявності/відсутності антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів відноситься до виключною компетенції відповідного органу Антимонопольного комітету та вирішується ним за результатами збирання та аналізу доказів у справі та відповідно є дискреційними повноваженнями органів Антимонопольного комітету України.

Твердження позивача про те, що виявлені відповідачем обставини жодним чином не могли вплинути на обмеження конкуренції під час проведення торгів є необґрунтованими та безпідставними, оскільки внаслідок дій учасників торгів конкурентне середовище між ними було відсутнє (усунуто), тобто не створено конкурентне середовище у сфері закупівель та не дотримано принципу добросовісної конкуренції.

Принцип змагальності у сфері здійснення закупівель випливає з принципів, встановлених ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме: добросовісної конкуренції серед учасників та прозорості на всіх стадіях закупівель, а також мети вказаного закону - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель.

Доводи Позивача про те, що нині чинні правила публічних закупівель унеможливлюють спотворення результатів торгів з боку учасників, спростовуються доказами, наданими до справи, та обставинами, викладеними у оскаржуваному рішенні Відповідача, на підставі якого дії Позивача було визнано порушенням законодавства про захист економічної конкуренції та накладено штраф.

Антиконкурентними узгодженими діями відповідно до пункту 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначаються, зокрема, узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів. Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно із цим законом.

Частиною другою статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за вчинення зазначеного порушення передбачена відповідальність у вигляді накладання штрафу у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) суб'єкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Згідно з податковими деклараціями платника єдиного податку фізичної особи - підприємця Ловчикова Ю. А за 2016 рік, загальна сума доходу за 2016 рік складає 1142265 грн. При визначенні розміру штрафу відповідачем враховано, що ФОП Ловчиков Ю.А та ФОП Литвиненко І.В. порушення законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій вчинили вперше; розмір цінової пропозиції на Торги встановлено ФОП Ловчиковим Ю.А - 144 508,00 грн з ПДВ., ФОП Литвиненко І.В.- 144144,00 грн з ПДВ.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що Відповідачем обґрунтовано і правомірно було прийняте оспорюване рішення та відповідно до частини 2 статті 52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" накладено штраф, зокрема, на позивача - у розмірі 21 000 грн.

Судом також доречно звернуто увагу, що зі змісту оскаржуваного в даній справі рішення від 20.11.2017 року №39-рш вбачається, що воно прийнято відносно двох суб'єктів (учасників торгів): Фізичної особи-підприємця Литвиненка Ігоря Вячеславовича та Фізичної особи-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича, тоді як згідно заявлених позовних вимог Позивач просив визнати рішення недійсним повністю, що суперечить ч.2 ст. 4 ГПК України.

Доводи апеляційної скарги спростовуються наведеним вище.

За встановлених судом обставин справи, судом першої інстанції прийнято законне та обгрунтоване рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права, підстави, визначені ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, для зміни чи скасування рішення відсутні. Рішення суду підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга - без задоволення.

Судові витрати по апеляційній скарзі покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 276, 282, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ :

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича, м. Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від 04.07.2018 у справі №908/357/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 04.07.2018 у справі №908/357/18 залишити без змін.

Судові витрати, пов'язані з розглядом цієї апеляційної скарги, покладаються на апелянта - Фізичну особу-підприємця Ловчикова Юрія Анатолійовича.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів з дня складання повної постанови в порядку, встановленому ст. ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена 26.12.2018.

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя І.М. Подобєд

Суддя Е.В. Орєшкіна