ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" грудня 2018 р. Справа№ 910/11287/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Хрипуна О.О.

суддів: Разіної Т.І.

Суліма В.В

при секретарі судового засідання Король Я.П.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного підприємства "Молдавська залізниця"

на рішення господарського суду міста Києва від 05.10.2017

(повний текст складено - 12.10.2017)

у справі № 910/11287/16 (суддя Ващенко Т.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансзалізничсервіс"

до 1. Державного підприємства "Молдавська залізниця" (Calea Ferata din Moldova);

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Іволга-2"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача Фірма "Nistas GmbH"

про стягнення 70 080 000,00 євро, що еквівалентно 2 116 416 000,00 грн.

за участю представників:

від позивача: Луговець Л.А.,

від відповідача-1: Мойса Є.В.,

від відповідача-2: не з'явилися,

від третьої-особи: не з'явилися.

ВСТАНОВИВ:

ТОВ "Трансзалізничсервіс" звернулось до господарського суду міста Києва з позовом до Державного підприємства "Молдавська залізниця" (Caleа Ferata din Moldova) (Республіка Молдова), ТОВ "Іволга-2" про стягнення 70 080 000,00 Євро, що еквівалентно 2 116 416 000,00 грн.

26.09.2016 ТОВ "Трансзалізничсервіс" до господарського суду міста Києва подав уточнення до позовної заяви, відповідно до яких просив стягнути солідарно з відповідачів на свою користь збитки в розмірі 8 837,75 євро, що еквівалентно 266 900,00 грн., а також стягнути з Державного підприємства "Молдавська залізниця" (Caleа Ferata din Moldova) на користь позивача 70 071 162,25 євро, що еквівалентно 2 116 149 100,00 грн.

Свої позовні вимоги позивач обґрунтовує неналежним виконанням відповідачем-1 своїх обов'язків за договором № 02/12-97 від 31.12.1997 оренди з правом викупу 128 танко-контейнерів (в редакції змін від 05.01.1998).

Рішенням господарського суду міста Києва від 05.10.2017 позов задоволено повністю, стягнуто солідарно з відповідачів на користь позивача збитки в розмірі 8 837,75 євро, що еквівалентно 266 900,00 грн., та 26,07 грн. судового збору; стягнуто з Державного підприємства "Молдовська залізниця" на користь позивача збитки в розмірі 70 071 162,25 євро, що еквівалентно 2 116 149 100,00 грн., та 206 673,93 грн. судового збору.

Місцевий господарський суд дійшов висновку про наявність всіх елементів складу цивільного правопорушення, оскільки фактичні обставини свідчать про наявність вини та протиправної поведінки відповідача-1 при неналежному виконанні ним умов договору на оренду з правом викупу 128 танк-контейнерів № 02/12-97 від 31.12.1997 (із змінами та доповненнями), а також причинного зв'язку між неналежним виконанням відповідачем умов зазначеного договору та понесеними збитками у господарській діяльності ТОВ "NistasGmbH". Суд також вказав, що позивач набув права вимоги до відповідачів, уклавши з Фірмою "Nistas GmbH" 20.10.2012 договір № 20/10/2012 про уступку права вимоги з договором оренди від 31.12.1997 № 02/12-97 та договором поруки від 22.07.2002 № П/01-17.

Не погодившись з рішенням, Державне підприємство "Молдавська залізниця" звернулося до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду міста Києва від 05.10.2017 скасувати та прийняти нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог ТОВ "Трансзалізничсервіс" до Державного підприємства "Молдавська залізниця" про стягнення 70 080 000,00 євро в повному обсязі.

В обґрунтування вимог та доводів апеляційної скарги скаржник вказує на порушення судом нормам матеріального та процесуального права. Так, скаржник вказує, що в порушення ст. 43 ГПК України, суд не звернув уваги на те, що договір про відступлення вимоги № 20/10/2012 був укладений 20.10.2012 є неукладеним, оскільки на момент його оформлення був відсутній предмет договору відступлення - реальне, безспірне, правомірне право вимоги, що підтверджується рішенням господарського суду міста Києва від 20.05.2013 у справі № 910/5513/13, встановлені яким обставини не підлягають доведенню в силу преюдиції (ст. 35 ГПК України).

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 30.10.2017 апеляційна скарга Державного підприємства "Молдавська залізниця" на рішення господарського суду міста Києва від 05.10.2017 прийнята до провадження.

25.06.2018 на виконання Указу Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах", яким ліквідовано Київський апеляційний господарський суд, утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" № 185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.10.2018 справу № 910/11287/16 за апеляційною скаргою Державного підприємства "Молдовська залізниця" на рішення господарського суду міста Києва від 05.10.2017 прийнято до провадження колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі Хрипуна О.О. (головуючий), Агрикової О.В., Чорногуза М.Г.

03.12.2018 до Північного апеляційного господарського суду надійшли письмові пояснення за підписом представника Державного підприємство "Молдавська залізниця" з проханням скасувати рішення суду першої інстанції у справі № 910/11287/16 та закрити провадження у справі у зв'язку з непідсудністю відповідної справи судам України.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.12.2018, у зв'язку з перебуванням судді Чорногуза М.Г. у відпустці та судді Агрикової О.В. на лікарняному, для розгляду справи сформовано колегію у складі: головуючий суддя Хрипун О.О., судді: Разіна Т.І., Сулім В.В.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 справу № 910/11287/16 прийнято до провадження новим складом колегії та ухвалено здійснювати в раніше призначеному судовому засіданні.

04.12.2018 до Північного апеляційного господарського суду надійшли заперечення ТОВ "Трансзалізничсервіс" на додаткові пояснення Державного підприємства "Молдавська залізниця", в яких посилаючись на приписи ч. 4 ст. 170 ГПК України, просив їх не враховувати при розгляді справи. ТОВ "Трансзалізничсервіс", також, послався на умови доповнення від 20.06.2000 до договору оренди 128 танко-контейнерів № 02/12-97 від 31.12.1997, і, вказавши, що до суду першої інстанції ці доповнення не подавались, оскільки відповідач-1 не оскаржував ухвалу про відкриття провадження у даній справі, додав їх ксерокопію до заперечень.

Також від ТОВ "Трансзалізничсервіс" надійшло клопотання про призначення судової економічної експертизи, яке раніше подавалось до Київського апеляційного господарського суду, але розглянуте не було.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 розгляд справи було відкладено на 18.12.2018, зобов'язано позивача надати для огляду в судовому засіданні оригінал доповнення від 20.06.2000 до договору про оренду з правом викупу 128 танко-контейнерів № 02/12-97 від 31.12.1997 зі змінами до нього від 05.01.1998.

12.12.2018 до Північного апеляційного господарського суду надійшов лист за підписом директора ТОВ "Іволга-2" з клопотанням про розгляд справи № 910/11287/16, призначеної на 18.12.2018 за відсутності представника ТОВ "Іволга-2".

18.12.2018 до Північного апеляційного господарського суду надійшли додаткові пояснення ТОВ "Трансзалізничсервіс" у справі № 910/11287/16 щодо завданих збитків. Позивач також повідомив суд про неможливість виконати вимоги ухвали Північного апеляційного господарського суду у засідання, що призначене на 18.12.2018, оскільки оригінали деяких документів, у тому числі, за твердженням заявника, доповнення від 20.06.2000 було направлено позивачем 22.09.2018 на запит слідчого СВ Печерського УП ГУНП у м. Києві для призначення почеркознавчої експертизи у кримінальній справі, і на прохання ТОВ "Трансзалізничсервіс" від 13.12.2018 не повернуто.

Крім того, позивачем 18.12.2018 до Північного апеляційного господарського суду подано клопотання про долучення до матеріалів справи № 910/11287/16 копій документів на підтвердження додаткових пояснень, а також копій документів, отриманих від адвокатської компанії MultilexDr.jur Oleg Gorev und Кollegen, яка здійснювала захист інтересів компанії "Nistas GmbH" в судах, а саме: копію листа слідчого СВ Печерського УП ГУНП у м. Києві від 11.06.2018 з повідомленням про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001531 від 13.04.2018, копії листів ТОВ "Трансзалізничсервіс" № 192 від 22.09.2018, № 244 від 13.12.2018; копії додаткової постанови Окружного економічного суду м. Кишенів від 18.01.2007, рішення Економічної апеляційної палати від 20.03.2007, постанови Вищої судової палати Республіки Молдова від 05.07.2007, постанови Пленуму Верховного суду Республіки Молдова від 24.02.2003 з засвідченими перекладами; копії листів-вимог № 41/02 від 14.02.2003, № 18 від 15.07.2005, № 6 від 20.12.2006.

В судовому засіданні представник Державного підприємства "Молдавська залізниця" наполягав на закритті провадження у справі, оскільки спір не підсудний господарським судам України.

Представник ТОВ "Трансзалізничсервіс" проти закриття провадження заперечував, вказуючи, що спір може розглядатись в судах України не лише з огляду на умови доповнення від 20.06.2000 до договору оренди 128 танко-контейнерів № 02/12-97 від 31.12.1997, наявності відповідача-резидента, а й з урахуванням місця спричинення збитків та порушення договору.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Відповідно до вимог ч. 3 ст. 269 ГПК України, докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Колегія суддів визнала за можливе залучити до справи докази, якими ТОВ "Трансзалізничсервіс" підтверджує неможливість виконання ухвали Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018.

Беручи до уваги, що позивач як новий кредитор отримав право вимоги та документи, що їх підтверджують, від первісного кредитора за договором про відступлення права вимоги № 20/10/2012 від 20.10.2012 за актом приймання передачі документів (п. 2.1.2 договору відступлення), колегія суддів відхиляє як необґрунтоване клопотання про залучення до матеріалів доказів, отриманих від адвокатської компанії MultilexDr.jur Oleg Gorev und Кollegen, оскільки ТОВ "Трансзалізничсервіс" не доведено неможливість їх подання до суду першої інстанції.

Інші документи, про долучення яких ТОВ "Трансзалізничсервіс" заявлено клопотання, вже наявні в матеріалах справи.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин даної господарської справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального та матеріального права встановила наступне.

Суд апеляційної інстанції зобов'язаний перевірити дотримання судом першої інстанції правил юрисдикції господарських судів, оскільки, відповідно до ч. 4 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як встановлено місцевим господарським судом та вбачається з матеріалів справи, позовні вимоги про відшкодування збитків ТОВ "Трансзалізничсервіс" обґрунтовує неналежним виконанням Державним підприємством "Молдавська залізниця" своїх обов'язків щодо повернення об'єкта лізингу у зв'язку із неналежним і несвоєчасним проведенням розрахунків за договором № 02/12-97 від 31.12.1997 оренди з правом викупу 128 танко-контейнерів (в редакції змін від 05.01.1998р.).

Так, 31.12.1997 між Фірмою "NistasGmbH" (фірма за договором) та Транспортно-експедиційним підприємством "ЧФМ-Експедиція" залізниці Молдови, правонаступником якого є ДП "Молдавська залізниця" (замовник за договором, відповідач-1 у справі) було укладено договір оренди 128 танко-контейнерів № 02/12-97, відповідно до п. 1.1 якого фірма здає в оренду замовнику 128 танко-контейнерів для перевезення наливанням харчових продуктів строком на 5 років з дня підписання договору та приймально-передавальних актів, з наступним правом їх викупу. Вказаний договір укладено в м. Кишинів Республіка Молдова.

05.01.1998 сторонами внесено зміни до договору № 02/12-97 від 31.12.1997, якими змінено предмет договору (з оренди майна на фінансовий лізинг), умови договору викладено у відповідності з положеннями законодавства про лізинг. Майно підлягало поставці лізингоотримувачу за адресою у Республіці Молдова. По закінченню угоди майно мало передаватись лізингоотримувачу за законодавством Республіки Молдова. Угоду про внесення змін до договору № 02/12-97 від 31.12.1997 укладено сторонами у м. Франкфурт-на-Майне.

04.08.1998 сторонами внесено зміни до договору № 02/12-97 від 31.12.1997, відповідно до яких по закінченню угоди 128 танко-контейнерів передаються лізингоотримувачу у власність після сплати ним остаточної вартості танко-контейнерів з урахуванням зносу та амортизації. Вказане доповнення було підписано в м. Кишинів Республіка Молдова.

В обґрунтування своїх вимог позивач також вказує, що в ході виконання зобов'язань за договором № 02/12-97 від 31.12.1997 ДП "Молдавська залізниця" мала заборгованість по оплаті лізингових платежів і спори між сторонами за даним правочином, згідно його умов, розглядалися судами Республіки Молдова за законодавством цієї країни, що підтверджується залученими до матеріалів справи копій рішення Окружного Економічного суду м. Кишинів від 19.06.2002, постанови Вищої судової палати Республіки Молдова від 05.07.2007, рішення Пленуму Верховного суду Молдови від 24.02.2003 у справі № 4-2га/е-5/2003, додаткової постанови Окружного Економічного суду м. Кишинева від 18.01.2007 у справі № 2е-230/2007, рішення Економічного суду Кишинівського округу від 22.07.2003 у справі № 2-7рr/2003, рішення Апеляційного Економічного суду від 16.12.2003 у справі № 2ае-292/03, рішення Економічної Апеляційної Палати від 20.03.2007 та рішенням Верховного суду Республіки Молдова від 05.07.2007 у справі № 2е-230/2007, рішення ЄСПЛ у справі № 30303/03 NistasGmbH проти Молдови від 12.03.2007.

До позовної заяви також додано укладений між ТОВ "Іволга-2" (поручитель за договором поруки, відповідач-2 у справі) та Фірмою "NistasGmbH" (кредитор за договором поруки) договір поруки від 22.07.2002 №П/01-17, відповідно до умов п. 1.1 якого поручитель зобов'язався відповідати перед кредитором за виконання всіх зобов'язань ДП "Молдавська залізниця" (боржник за договором поруки), які виникли згідно із договором оренди 128 танко-контейнерів № 02/12-97 від 31.12.1997 який був укладений між кредитором та боржником.

Згідно із п. 4.1 договору поруки № П/01-17 від 22.07.2002 поручитель відповідає перед кредитором за виконання зобов'язань боржника по основному договору в сумі, яка дорівнює 10 000,00 дол. США, в тому числі за відшкодування основного боргу, за сплату неустойки за прострочення виконання зобов'язання, за відшкодування понесених ним збитків або упущеної вигоди та за повернення 128 танко-контейнерів кредитору.

До позовної заяви також додано укладений 10.01.2003 у м. Києві між Фірмою "NistasGmbH" (орендодавець) та ТОВ "Терра" (орендар) договору оренди, за п. 1.1 якого орендодавець надає, а орендар приймає на правах оренди танко-контейнери для перевезення наливанням харчових продуктів.

Майно підлягає поставці орендатору за адресою: Україна, м. Київ (п. 1.7). Загальна вартість договору становить 7 008 000,00 євро (п. 1.8), а пунктом 7.7 (в редакції додаткової угоди № 2 від 13.01.2003 до договору) встановлено, що якщо орендодавець порушить строк поставки танко-контейнерів орендарю, то штраф складатиме десятикратний розмір вартості непереданих танко-контейнерів.

В обґрунтування факту понесення витрат у розмірі 70 080 000,00 євро позивач вказує на виконання ТОВ "NistasGmbH" рішення господарського суду міста Києва від 01.04.2010 у справі № 6/487 в повному обсязі, що підтверджується мировою угодою, затвердженою судом, та актами приймання-передачі за період з 03.07.2012 по 31.08.2012.

Так, рішенням господарського суду міста Києва від 01.04.2010 у справі № 6/487 позов задоволено повністю, стягнуто з ТОВ "NistasGmbH" на користь ТОВ "Терра" 70 080 000,00 євро штрафних санкцій за договором оренди від 10.01.2003.

Рішенням господарського суду міста Києва від 20.05.2013 у справі № 910/5513/13 в задоволенні позовних вимог ТОВ "Трансзалізничсервіс" до Державного підприємства "Молдавська залізниця", ТОВ "Іволга-2" про стягнення 70 080 000,00 євро, що еквівалентно 725 110 752,00 грн., відмовлено. Відмовляючи в позові, суд посилався на те, що судом не затверджено мирову угоду у справі № 6/487 за позовом ТОВ "NistasGmbH" до ТОВ "Терра" про стягнення 70 080 000,00 євро заборгованості станом на 2012 рік.

Незважаючи на підписану 03.09.2012 між ТОВ "Терра" та ТОВ "NistasGmbH" угоду про зарахування зустрічних однорідних вимог по рішенню господарського суду міста Києва від 01.04.2010 у справі № 6/487 та договору поставки від 18.06.2012 № 18/06, а також ліквідацію 03.12.2012 Фірми "NistasGmbH", про що свідчить наявна в матеріалах справи виписка з Реєстру суб'єктів господарської діяльності (господарські товариства) Федеративної Республіки Німеччини, ухвалою господарського суду міста Києва від 11.06.2015 у справі № 6/487 була затверджена мирова угода від 28.05.2015, укладена між ТОВ "Терра" та ТОВ "NistasGmbH", в якій сторони домовились, що розрахунок за даною мировою угодою буде здійснено продукцією боржника не пізніше 31.12.2015.

Також, матеріали позовної заяви свідчать, що у місті Києві 20.10.2012 між ТОВ "NistasGmbH", юридичною особою, створеною відповідно до законодавства Німеччини, (первісний кредитор) та ТОВ "Трансзалізничсервіс" (новий кредитор) було укладено договір про відступлення права вимоги № 20/10/2012, відповідно до умов якого первісний кредитор передає належне йому згідно із договором оренди 128 танко-контейнерів від 31.12.1997, який був укладений між первісним кредитором та Державним підприємством "Молдавська залізниця" (основний договір), право вимоги належного виконання боржником зобов'язань з повернення об'єкту оренди кредитору, а також з відшкодування основного боргу, неустойки, інфляційних витрат, 3% річних та збитків за порушення виконання зобов'язань, в тому числі згідно договору поруки № П/01-17 від 22.07.2002, укладеного між первісним кредитором та ТОВ "Іволга-2", а новий кредитор приймає право вимоги, що належить первісному кредитору за основним договором. Новий кредитор займає місце первісного кредитора в зобов'язаннях, що випливають із основного договору в об'ємі та на умовах, які існують на момент укладення даного договору (п. 1.2). Первісний кредитор зобов'язався передати новому кредитору всі необхідні документи, які підтверджують права, що передаються, і інформацію, яка необхідна, для користування ними в строк до 30.10.2012, що підтверджується актом приймання-передачі документів (п. 2.1.2).

Повідомлення про відступлення права вимоги від 20.10.2012 було направлено Державному підприємству "Молдавська залізниця" 21.03.2013, про що свідчить фіскальний чек рекомендованого відправлення УАППЗ "Укрпошта".

Виходячи із вищезазначеного, колегія суддів зазначає, що ТОВ "Трансзалізничсервіс" на розгляд суду передано дві вимоги майнового характеру (до відповідачів солідарно 8 837,75 євро, що еквівалентно 266 900,00 грн.; до Державного підприємства "Молдавська залізниця" 70 071 162,25 євро, що еквівалентно 2 116 149 100,00 грн.) про відшкодування збитків, спричинених лізингодавцю неповерненням предмету лізингу у зв'язку із неналежним, на думку позивача, виконанням лізингоотримувачем зобов'язань по сплаті лізингових платежів за договором № 02/12-97 від 31.12.1997, зміненого угодою від 05.01.1998.

Матеріалами справи підтверджується, що відповідач-1 у даній справі - Державне підприємство "Молдовська залізниця" (Calea Feratг din Moldova) є резидентом Республіки Молдова.

Відповідно до ст. 124 ГПК України, в редакції до 15.12.2017, підсудність справ за участю іноземних суб'єктів господарювання визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Порядок урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов'язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок встановлює Закон України "Про міжнародне приватне право".

Згідно із ст. 4 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017) господарський суд вирішує господарські спори на підставі Конституції України, цього Кодексу, інших законодавчих актів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно до ст. 124 ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017) підсудність справ за участю іноземних суб'єктів господарювання визначається цим кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

Порядок врегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов'язані з іншими, ніж український, визначений Законом України "Про міжнародне приватне право", в розумінні якого іноземний елемент - це ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, зокрема, якщо хоча б один учасник правовідносин є іноземною юридичною особою (п. 2 ч. 1 ст. 1 вказаного Закону).

Законом України "Про міжнародне приватне право" встановлені підстави визначення підсудності справи з іноземним елементом судам України, що по відношенню до норм ГПК України (в редакції, чинній до 15.12.2017), які визначають загальні правила підвідомчості та підсудності господарських справ, є спеціальними.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" суди України можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом, якщо сторони прямо передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом судам України, крім випадків виключної підсудності, коли таке право у сторін відсутнє (ст. 77 вказаного Закону).

Таким чином, Закон України "Про міжнародне приватне право" закріплює право сторін відповідної угоди на вибір підсудності справи з іноземним елементом, тобто на укладення так званої "пророгаційної угоди", що, в свою чергу, не лише обґрунтовує компетенцію обраного суду, але й виключає можливість вирішення такого спору в суді іншої держави.

Згідно із ст. 43 Закону України "Про міжнародне приватне право" сторони договору відповідно до ст. 5 та 10 цього Закону можуть обрати право, що застосовується до договору, крім випадків, коли вибір права прямо заборонено законами України.

Водночас ст. 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" передбачає й інші випадки підсудності справ з іноземним елементом судам України, зокрема якщо на території України відповідач у справі має місце проживання або місцезнаходження, або рухоме чи нерухоме майно, на яке можна накласти стягнення, або знаходиться філія або представництво іноземної юридичної особи - відповідача. Однак суди дійшли висновку, що ці підстави є "послідуючими" після договірної підсудності і є визначальними лише у випадку відсутності будь-якої домовленості сторін про вибір суду.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про міжнародне приватне право" приватноправові відносини визначені як відносини, які ґрунтуються на засадах юридичної рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності, суб'єктами яких є фізичні та юридичні особи.

Отже, досягнення домовленості про застосування права іншої країни і визначення виключної юрисдикції компетентного суду цієї країни у правовідносинах сторін, що ґрунтуються на вказаних принципах, вказує на пріоритетний характер такої домовленості, оскільки вона не суперечить встановленому національним законодавством порядку врегулювання таких правовідносин.

Вищезазначена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 12.03.2018 у справі № 907/637/17.

Укладаючи договір № 02/12-97 від 31.12.1997 сторонами в п. 6.1 узгоджено, що всі спори, які виникають між сторонами при виконанні зобов'язань за даним договором, повинні бути вирішені шляхом переговорів. У випадку неможливості вирішення спорів шляхом переговорів справа підлягає передачі на вирішення економічного суду м. Кишинів.

Відповідно п.9 Угоди від 05.01.1998 про внесення змін арбітражне застереження викладено в наступній редакції: "у випадку, якщо сторони не можуть дійти згоди, всі спори та розбіжності, які виникають в результаті невиконання даного договору або у зв'язку з ним, підлягають вирішенню в арбітражному суді у відповідності до законодавства Республіки Молдова".

У відповідності до ст. 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" суди можуть приймати до свого провадження і розглядати будь-які справи з іноземним елементом у випадках визначених названою статтею, також у справах про відшкодування шкоди, якщо її було завдано на території України (3); дія або подія, що стала підставою для подання позову, мала місце на території України (7); в інших випадках, визначених законом України та міжнародним договором України (12).

Так, ст. 77 вказаного Закону унормовано випадки виключної підсудності справ з іноземним елементом судам України, які мають пріоритет застосування. Передана на вирішення місцевого господарського суду у даній справі вимога позивача про стягнення з нерезидента - відповідача-1 збитків спричинених невиконанням умов договору до вказаного переліку не віднесена. Тобто відсутні підстави для застосування приписів закону щодо виключної підсудності.

Колегія суддів бере до уваги, що підставою звернення з даним позовом, ТОВ "Трансзалізничсервіс" вказує невиконання Державним підприємством "Молдавська залізниця" своїх зобов'язань, в першу чергу, щодо оплати лізингових платежів, у зв'язку з чим виникає вимога про повернення предмету лізингу лізингодавцю та відповідальність за невиконання договору у вигляді відшкодування збитків.

Оскільки порушення умов договору, на які вказує позивач як на підставу притягнення до цивільно-правової відповідальності Державного підприємства "Молдавська залізниця", територіально не пов'язані з Україною, підстави для застосування приписів ст. 76 Закону України "Про міжнародне приватне право" відсутні.

Колегія суддів посилання позивача на наявність на час здійснення провадження у даній справі рухомого майна Державного підприємства "Молдавська залізниця" з огляду на його вид діяльності на території України не приймає як не підтверджене належними та допустимими доказами, оскільки обставини встановлені рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 26.06.2017 у справі № 904/6598/17, згідно із ч. 4 ст. 75 ГПК України, мають преюдиціальне значення лише для сторін цієї справи: ПАТ "Українська залізниця" та ПрАТ "Центральний гірничо-збагачувальний комбінат".

Не приймається до уваги також твердження позивача про те, що ухвала про відкриття провадження у даній справі відповідачем-1 не оскаржувалась, оскільки рішення є законним, якщо воно прийняте компетентним судом, а спір у справі № 910/11287/16 не належить до юрисдикції господарських судів України.

Незважаючи, що відповідач-2, ТОВ "Іволга-2", є резидентом України, заявлені у даній справі до нього вимоги також не належить до юрисдикції господарських судів України, оскільки спірні правовідносини виникли не з договору поруки, не з договору про відступлення права вимоги, а з основного договору, тому з огляду на ст. 9 Конституції України, п. 2 ч. 1 ст. 1 та ст. 5, 25, 26 Закону України "Про міжнародне приватне право", а також ст. 514 ЦК України при вирішенні цих правовідносин слід застосовувати умови основного договору, в яких міститься арбітражне застереження.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 231 ГПК України господарський суд закриває провадження у праві, якщо спір не підлягає вирішенню в порядку господарського судочинства.

Твердження апелянта про те, що 20.06.2000 договір оренди 128 танко-контейнерів №02/12-97 від 31.12.1997 (в редакції 05.01.1998) доповнено пунктом 9.3 наступного змісту: "У випадку залучення однією із сторін поручителя на виконання даного договору всі спори, пов'язані з цим договором вирішуються шляхом переговорів між сторонами. Якщо спір до основного божника та/або поручителя не може бути вирішений шляхом переговорів, він вирішується в судовому порядку в арбітражних судах за місцем знаходження (юридичної реєстрації) поручителя у відповідності з процесуальним законодавством держави поручителя", що спростовує висновок суду, колегія суддів не приймає до уваги виходячи з наступного.

Копія угоди - доповнення від 20.06.2000 до договору №02/12-97 від 31.12.1997 подана ТОВ "Трансзалізничсервіс" лише в суд апеляційної інстанції з поясненням про те, що при розгляді справи в суді першої інстанції підсудність справи відповідачами не оспорювалась.

Представник ДП "Молдовська залізниця" заперечив підписання такої угоди.

Оригіналу доповнень від 20.06.2000 на вимогу суду апеляційної інстанції на огляд в судовому засіданні 18.12.2018 не надано, неможливість подання належними доказами не підтверджена. Надані ТОВ "Трансзалізничсервіс" копія листа слідчого СВ Печерського УП ГУНП у м. Києві від 11.06.2018 з повідомленням про внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001531 від 13.04.2018, копії листів ТОВ "Трансзалізничсервіс" № 192 від 22.09.2018, № 244 від 13.12.2018 не містять підтвердження передачі оригіналу додатку до договору оренди № 02/12-97 від 20.06.2000 із вищезазначеним змістом та його прийняття СП Печерського УП ГУНП у м. Києві.

Додаткова постанова Окружного економічного суду м. Кишинів від 18.01.2007, рішення Економічної апеляційної палати від 20.03.2007, постанова Вищої судової палати Республіки Молдова від 05.07.2007, постанова Пленуму Верховного суду Республіки Молдова від 24.02.2003 містять посилання лише на договір оренди 128 танко-контейнерів №02/12-97 від 31.12.1997, зміни до договору від 05.01.1998, з додатками від 16.01.1998, 18.01.1998 та 04.08.1998.

Відповідно до ч. 6 ст. 91 ГПК України якщо подано копію (електронну копію) письмового доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал письмового доказу. Якщо оригінал письмового доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (електронної копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

Згідно з ч. 4 ст. 13 ГПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Таким чином, ТОВ "Трансзалізничсервіс" не доведено належними і допустими доказами наявність домовленості сторін договору оренди 128 танко-контейнерів № 02/12-97 від 31.12.1997 (в редакції 05.01.1998) про вирішення спорів в арбітражних судах за місцем знаходження (юридичної реєстрації) поручителя у відповідності з процесуальним законодавством держави поручителя, доводи Державного підприємства "Молдавська залізниця" щодо непідсудності справи господарським судам України не спростовано.

Згідно із ст. 278 ГПК України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку із залишенням позову без розгляду або закриттям провадження у справі у відповідній частині з підстав, передбачених статтями 226 та 231 цього Кодексу. Порушення правил юрисдикції господарських судів, визначених статтями 20 - 23 цього Кодексу, є обов'язковою підставою для скасування рішення незалежно від доводів апеляційної скарги.

За встановлених обставин рішення господарського суду міста Києва від 05.10.2017 підлягає скасуванню повністю із закриттям провадження у справі № 910/11287/16.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 278, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного підприємства "Молдавська залізниця" на рішення господарського суду міста Києва від 05.10.2017 у справі № 910/11287/16 задовольнити частково.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 05.10.2017 у справі № 910/11287/16 скасувати.

Провадження у справі № 910/11287/16 закрити.

3. Матеріали справи № 910/11287/16 повернути до суду першої інстанції.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів в порядку, визначеному ст.ст. 286 - 291 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя О.О. Хрипун

Судді Т.І. Разіна

В.В. Сулім