Господарський суд
Житомирської області
_________________________________________
______________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"05" грудня 2018 р. м. Житомир Справа № 906/822/18

Господарський суд Житомирської області у складі:

судді Сікорської Н.А.

секретар судового засідання: Макарчук В.І.

за участю представників сторін:

від позивача: Побережець О.П., довіреність № 08/7079 від 23.04.18;

від відповідача: Налапко М.М., довіреність № 37250 від 03.10.18

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі справу

за позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго" до Приватного підприємства " Скіф К"

про стягнення 581319,17 грн.

Процесуальні дії по справі.

Позивачем подано позов про стягнення з відповідача, нарахованих по акту про порушення ПКЕЕ від 11.05.2018, збитків в сумі 581318,17 грн.

Ухвалою господарського суду від 21.09.2018 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 18.10.2018.

08.10.2018 відповідачем в порядку ст. 165 ГПК України подано письмовий відзив на позовну заяву (а.с. 37-43).

Ухвалою господарського суду від 18.10.2018 відкладено підготовче засідання на 01.11.2018.

18.10.2018 позивачем в порядку ст. 166 ГПК України подано відповідь на відзив (а.с. 76-78).

Ухвалою від 18.10.2018 відкладено підготовче засідання на 01.11.2018.

01.11.2018 відповідачем подано клопотання про долучення доказів, зокрема витяг з наказу № 3 п.2 від 31.01.2017 про прийняття на роботу ОСОБА_3 слюсарем-ремонтником, копію наказу від 11.05.2018 про відрядження директора ПП "Скіф К" (а.с. 83, 91, 92 ).

В порядку ч.5 ст.233 ГПК України в підготовчому засіданні від 0.11.2018 оголошено перерву на 13.11.2018.

12.11.2018 відповідачем в порядку ст. 167 ГПК України подано заперечення на відповідь на відзив (а.с. 131-135).

В підготовчому засіданні від 13.11.2018 оголошено перерву до 19.11.2018.

Ухвалою від 19.11.2018 суд закрив підготовче провадження та призначив справу № 906/822/18 до судового розгляду по суті.

Стислий виклад позиції позивача та заперечень відповідача.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивачем 11.05.2018 під час проведення перевірки за адресою: Житомирська область, село Старосільці, в КТП № 556 були виявлені зірвані замки з приміщення, де знаходиться лічильник електричної енергії ПП "Скіф-К".

При огляді шафи з лічильником електричної енергії, який належить відповідачу, працівниками позивача було виявлено порушення п.п. 10.2.9, 10.2.26 ПКЕЕ, а саме шляхом інших дій споживача, що призвели до зміни показів приладу обліку електричної енергії, споживачем застосовано електричний прилад для зупинки електролічильника.

За результатами перевірки позивачем складено акт про порушення ПКЕЕ №021503. Позивач зазначає, що при складенні акту був присутній представник відповідача ОСОБА_3., який від підпису відмовився.

На підставі виявлено порушення ПКЕЕ на засіданні комісії з розгляду акту про порушення споживачем ПКЕЕ прийнято рішення, оформлене протоколом № 4, про визнання акту від 11.05.2018 № 021503 правомірним та вирішено провести відповідачу нарахування у відповідності з п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562 (надалі - Методика) за період шість місяців до дня виявлення порушення із застосуванням коефіцієнта 0,75 .

Позивачем визначено обсяг та вартість не облікованої електричної енергії, а саме 214156 кВт/год. на суму 581319,17 грн. Встановлено строк для сплати нарахованої вартості не облікованої електричної енергії - до 12.07.2018.

Представник відповідача заперечив проти позовних вимог з тих підстав, що відповідач вважає акт про порушення ПКЕЕ № 021503 від 11.05.2018 необґрунтованим і неправомірним. Вважає безпідставними твердження позивача про порушення відповідачем п.п. 10.2.9, 10.2.26 ПКЕЕ.

Зокрема, зазначає, що відповідно до пунктів 3.2, 3.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕЕ № 28 від 31.07.1996 визначено, що відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають. Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Зауважує, що пунктом 7 Додатку № 8.4 до Договору № 196 про постачання електричної енергії передбачено, що постачальник зобов'язується на території своїх підстанцій забезпечити охорону електромереж, що належать споживачу, та вільний доступ у будь-яку годину доби до електроустановок, що належать Споживачу, працівників споживача для проведення необхідних робіт.

Оскільки, РУ-0,4 кВ встановлено на ЗТП-556, то виходячи з пункту 3.3 ПКЕЕ, умов наведеного вище договору, споживач чи його представник має можливість вільного доступу до цього приміщення виключно у присутності представників енергопостачальника, які відкривають своїм ключем двері ЗТП- 556.

Вважає, що відповідач не має нести відповідальність за виявлені позивачем порушення, оскільки розрахункові засоби обліку встановлені не у його приміщенні, не на його території, а знаходяться на території енергопостачальника у ЗТП № 566, яка знаходиться на балансі позивача.

Зазначає що позивачем в порушення норм ПКЕЕ проведено огляд за відсутності уповноваженого представника споживача.

ОСОБА_3, про якого в акті вказано, як про представника споживача, на підприємстві відповідача працює слюсарем-ремонтником і будь-якого відношення до енергогосподарства не має.

Водночас відповідач зазначає, що 11.05.2015 на прохання працівників позивача ОСОБА_3 підходив до приміщення ЗТП -556, де побачив, що на вхідних дверях зірвано замок з металевою скобою. Однак в присутності останнього жодних документів не складалось та не пропонувалось підписати.

Вказане відповідач підтверджує заявами свідків - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (а.с. 125-128).

Разом з тим відповідач зауважує, що п. 5 акту не містить переліку струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі та режим роботи (найменування струмоприймачів, кількість, потужність, режим роботи) та не містить запису про те, що споживачу пропонувалось надати паспортні дані на встановлення електрообладнання та провести заміри струму усіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Відповідач також звертає увагу, що про відеофіксацію в акті перевірки не зазначено, відтак законність проведеної відеофіксації належними документами не підтверджено.

Серед іншого відповідач зауважує, що засідання з розгляду акту відбулось без участі споживача, незважаючи на клопотання представника споживача - адвоката ОСОБА_5 про перенесення розгляду акту у зв'язку з його зайнятістю в судовому засіданні.

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин.

02.12.2008 між Коростишівським РЕМ, який є виробничим структурним підрозділом ПАТ "Житомиробленерго" (правонаступником якого є АТ "Житомиробленерго") (постачальник, позивач) та ПП "Скіф К" (споживач, відповідач) укладено договір на постачання електричної енергії споживачам №196, за умовами якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами ( а.с. 8-15).

Відповідно до розділу 2 договору під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватись чинним законодавством України, зокрема Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ), затвердженими в установленому порядку.

Пунктом 4.2.4 договору визначено, що споживач несе відповідальність у відповідності з чинним законодавством за раціональне використання електроенергії, дотримання режимів електроспоживання, невиконання вимог постачальника.

Споживач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.1.2, 4.2.2 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли з вини постачальника або внаслідок дії обставин непереборної сили.

Відповідно до пункту 4.2.6. договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

За приписами п. 4.2.7 договору, відповідальність за технічний стан засобів обліку несе організація, на балансі якої вони перебувають, або організація яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Згідно п. 4.2.10 договору, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб покладається на їх власника або організацію, на території якої вони встановлені.

11.05.2018 представниками позивача під час перевірки за адресою: Житомирська область, Коростишівський район, село Старосільці були виявлені зірвані замки у приміщенні, де знаходиться лічильник електричної енергії ПП "Скіф К". При огляді шафи з лічильником електричної енергії, працівниками позивача було виявлено порушення, передбачені п.п 10.2.9, 10.2.26 ПККЕЕ.

За результатами перевірки складено акт про порушення № 021503 від 11.05.2018 (а.с.16).

Відповідно до вказаного акту, під час проведення перевірки було виявлено факт порушення споживачем пункту 10.2.9, 10.2.26 Правил користування електричною енергією шляхом інших дій споживача, що призвели до зміни приладу обліку електричної енергії, а саме споживачем застосовано електричний прилад для зупинки електролічильника НІК 2303 АРК4 № 0184011.

Згідно пункту 9 зазначеного акта, представником енергопостачальника було знято прилад обліку електроенергії та поміщено до сейф-пакету, який опломбовано пломбою № UА 00064396 та вилучений представниками енергопостачальника , про що складено акт пломбування від 11.05.2018 № 021503.

В акті зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду акта про порушення буде проводити засідання 12.06.2018 о 10-00 год.

При цьому складений акт про порушення ПКЕЕ № 021503 від 11.05.2018 містить інформацію про те, що представник споживача ОСОБА_3 від підпису акту відмовився.

До акту додається, зокрема, фото та відеофіксація (а.с. 16).

У матеріали справи позивачем подано диск DVD-R з відеофіксацією факту порушення ПКЕЕ, який є додатком до акту № 021503 про порушення ПКЕЕ від 11.05.2018 (а.с. 33).

15.05.2018 позивачем на адресу відповідача направлено лист за № 1015, додатком до якого був другий примірник акту про порушення ПКЕЕ, акт пломбування та технічної перевірки засобів обліку електричної енергії.

Вказаним листом споживача (відповідача) повідомлено про те, що о 13-00 год. 12.06.2018 відбудеться засідання комісії з розгляду акту про порушення (а.с. 20).

Представником відповідача - адвокатом ОСОБА_5 08.06.2018 начальнику Коростишівського РЕМ направлено клопотання про перенесення засідання комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ з огляду на зайнятість представника в судових засіданнях (а.с. 48).

Листом за № 12344 від 12.06.2018 позивач відмовив представнику відповідача в перенесенні розгляду комісією Коростишівського РЕМ акту про порушення ПКЕЕ від 11.05.2018 № 021503 з огляду на те, що згідно доданого до клопотання договору від 31.05.2018 про надання юридичних послуг, не вбачається повноважень ОСОБА_5 на представлення інтересів ПП "Скіф К" в АТ "Житомиробленерго" (а.с. 109) П.П. на представлення інтересів ПП "Скіф К " в АТ "Житомиробленерго" (а.с. 109)

12.06.2018 відбулося засідання комісії з розгляду акту про порушення споживачем ПКЕЕ. На вказаному засіданні було прийнято рішення, оформлене протоколом № 4, про визнання акту від 11.05.2018 № 021503 про порушення ПКЕЕ правомірним та вирішено провести відповідачу нарахування у відповідності з п.2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562 (надалі - Методика) за період шість календарних місяців до дня виявлення порушення із застосуванням коефіцієнта 0,75 у зв'язку з недосягненням згоди застосування коефіцієнта використання.

Визначено обсяг та вартість не облікованої електричної енергії - 214156 кВт/год на суму 581319,17 грн. Встановлено строк для сплати нарахованої вартості не облікованої електричної енергії - до 12.07.2018 (а.с. 17,18).

12.06.2018 позивачем направлено на адресу відповідача протокол засідання комісії № 4 від 12.06.20108, розрахунок та рахунок на оплату № 9886 (а.с. 21).

Розрахунок вартості не облікованої електричної енергії було здійснено на підставі п. 2.5 Методики за формулою W доб=Р * t доб *Кв, де:

- Р - потужність (кВт). В акті зазначено, що споживачем не надано паспортні дані на встановлене електрообладнання, відмовився від проведення замірів струму усіх наявних струмоприймачів на повну потужність, тому потужність визначено на підставі дозволеної потужності відповідно до умов договору - 170кВт.

- t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить: при однозмінній роботі споживача - t = 8; при двозмінній роботі споживача - t = 16; при тризмінній роботі споживача -t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

В даному випадку згідно Додатку 15 до Договору, тривалість роботи обладнання для даної точки обліку становить 16 год. 6 днів на тиждень)

- Кв (К в.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1). За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається із застосуванням Кв = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови недопуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Кв = 0,75.

На засіданні комісії з розгляду Акту про порушення ПКЕЕ вирішено застосувати коефіцієнт використання електрообладнання 0,75 у зв'язку з недосягнення згоди застосування коефіцієнта використання.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Д пер., день), визначається за формулою Д пер= Д пop + Д усун, де:

Д пop - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню порушення;

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення. У разі коли під час оформлення акта про порушення неможливо точно визначити термін, протягом якого будуть усунені порушення, Д усун визначається у двосторонньому акті, складеному сторонами після усунення порушення. При цьому нарахування, передбачені цією Методикою, здійснюються після складення зазначеного двостороннього акта.

Норми права, застосовані судом, оцінка доказів, аргументів, наведених учасниками справи, та висновки щодо порушення, не визнання або оспорення прав чи інтересів, за захистом яких мало місце звернення до суду.

Згідно з ч.1 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Частинами 1, 2 ст.16 Цивільного кодексу України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, визнання права, відновлення становища, яке існувало до порушення.

Кожний суб'єкт господарювання та споживач, відповідно до ч.2 ст.20 Господарського кодексу України, має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом, зокрема, визнання наявності або відсутності прав.

Рішенням Конституційного Суду України від 09.07.2002 визначено, що ч.2 ст. 124 Конституції України передбачає право юридичної особи на захист судом своїх прав, встановлює юридичні гарантії їх реалізації, надаючи кожному захищати свої права будь-якими не забороненими законом засобами. Кожна особа має право вільно обирати не заборонений законом засіб захисту прав, у тому числі судовий захист. Суб'єкти правовідносин, у тому числі юридичні особи, у разі виникнення спору можуть звертатися до суду за його вирішенням. Юридичні особи мають право на звернення до суду для захисту своїх прав безпосередньо на підставі Конституції України.

Сторона при зверненні з позовом до господарського суду повинна довести, що її суб'єктивне право порушено, не визнано чи оспорюється, а об'єктом захисту є її охоронюваний законом інтерес.

Предметом спору даної справи є матеріально-правова вимога про стягнення з відповідача 581319,17 грн. штрафу за порушення правил ПКЕЕ.

Згідно ч. 1 ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку. Майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч. 1 ст. 235 ГК України за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу вартості недорахованої електричної енергії є оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до ч. 1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Системний аналіз положень статей 175, 235, 237 ГК України дозволяє зробити висновок про те, що оперативно-господарські санкції до сторони господарських правовідносин можна застосувати тільки тоді, коли така сторона вчинила правопорушення у сфері господарювання, у даному випадку, в сфері електроенергетики. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Вирішуючи спір про застосування енергопостачальником до споживача електричної енергії оперативно-господарської санкції у вигляді стягнення вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, необхідно дослідити обставини щодо вчинення споживачем такого порушення, а також перевірити правильність визначення енергопостачальником розміру застосованої санкції у відповідності з вимогами Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії.

Взаємовідносини, які виникають в процесі купівлі-продажу електричної енергії між виробниками, постачальниками електричної енергії та споживачами (станом на момент виникнення спірних правовідносин) регулювались Законом України "Про електроенергетику" та Правилами користування електричною енергією (далі ПКЕЕ), що затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28.

Згідно з преамбулою Закону України "Про електроенергетику", цим Законом визначаються правові, економічні та організаційні засади діяльності в електроенергетиці і регулюються відносини, пов'язані з виробництвом, передачею, розподілом, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі. Особливістю нормативно-правового регулювання електропостачання є наявність численних підзаконних нормативно-правових актів, у т.ч. нормативно-технічних, якими визначається та деталізується порядок отримання та споживання електроенергії.

Стаття 1 Закону України "Про електроенергетику" передбачає, що договір про постачання електричної енергії - домовленість двох сторін (постачальник електричної енергії за врегульованим тарифом і споживач), що є документом певної форми, який встановлює зміст та регулює правовідносин між сторонами під час продажу постачальником за врегульованим тарифом електричної енергії споживачу за тарифами, які регулюються відповідно до законодавства України.

Статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; порушення правил користування енергією.

Як зазначено вище, пунктом 4.2.6. договору сторони погоди, що споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методикою.

За умовами пп. 9 п. 10.2 ПКЕЕ споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати функціонування власних розрахункових засобів обліку електричної енергії відповідно до вимог нормативно-технічних документів та паспортних даних заводу-виробника відповідних засобів обліку.

Відповідно до пп.26 п.10.2 споживач зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Згідно п. 6.41. ПКЕЕ, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

Згідно п.4.7. Методики, в акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

Згідно з пунктом 6.42. Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недорахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Пунктом 2.1 Методики визначено перелік порушень, у разі виявлення яких енергопостачальник нараховує споживачу вартість не облікованої електричної енергії, спожитої внаслідок такого порушення (порушень), у відповідності до цієї Методики.

Таким порушенням, зокрема, є пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (підпункт 3 пункту 2.1 Методики).

Як встановлено судом, позивачем проведено перевірку енергоспоживання об'єкту позивача, що знаходиться за адресою:Житомирська область, Коростишівський район, с. Старосільці, ЗТП № 556, за результатами якої складено акт про порушення №021503.

З акта про порушення ПКЕЕ №021503 від 11.05.2018 вбачається, що перевіркою встановлено порушення споживачем пунктів 10.2.9, 10.2.26 Правил користування електричною енергією шляхом проведення інших дій споживача на функціонування розрахункового приладу обліку НІК 2303 АРК 1, а саме споживачем застосовано електричний прилад для зупинки електролічильника.

Згідно п. 3.3 ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно п. п. 2, 3 додатку № 8 до договору № 196 від 02.12.2008 "Акт розмежування балансової належності електромереж та екслуатаційної відповідальності сторін" постачальник несе відповідальність за технічний стан п/с "Старосільці" 35/10Кв ПЛ-10Кв ф."Гуменники"; ЗТП № 556.

Споживач несе відповідальність, зокрема за технічний стан ВЛ 0,4 внутрішніх та внутрішньобудівельних.

Споживач електроенергії та постачальник зобов'язуються утримувати електроустановки, що вказані в цьому акті, у справному стані та експлуатувати відповідно до ПКЕЕ, ПТЕ, ПТБ ( п. 5 додатку 8).

Згідно п. п. 6, 7 додатку 8 сторони договору прийняти на себе зобов'язання щодо забезпечення на своїй території охорони електромереж, що належать другій стороні та вільний доступ в будь-яку годину доби до електроустановок, що належать другій сторонні, працівників іншої сторони для проведення необхідних робіт.

Судом встановлено, що засіб обліку НІК 2303 АРК 1 заводський номер 0184011 встановлено в закритій транформаторній підстанції № 556, яка належить позивачеві. Факт розміщення лічильника відповідача в ЗТП № 556 не заперечується сторонами та підтверджується наявними в матеріалах доказами, а саме: завданням № 343 від 15.09.2016 на виконання робіт з електролічильниками та трансформаторами струму та актом № 013067 про пломбування та технічну перевірку засобів обліку електричної енергії ї (а.с. 104-105).

При цьому суд зазначає, що відповідно до визначень, що містяться в Правилах улаштування електроустановок, затверджених наказом Міненерговугілля України від 21.07.2017 № 476, трансформаторна підстанція (ТП) - електрична підстанція, яка призначена для трансформування електричної енергії в мережі змінного струму та для розподілу електроенергії.

Закрита трансформаторна підстанція - трансформаторна підстанція, обладнання якої розміщене в приміщені або в металевій оболонці.

Як вже зазначалось судом, за умовами укладеного між сторонами договору саме позивач несе відповідальність за ЗТП № 566 (а.с. 13,14), а отже і за її цілісність та приладів, які там знаходяться.

Як зазначає позивач в позовній заяві, підставою для проведення перевірки та складення акту про порушення ПКЕЕ стало те, що працівниками електропостачальної організації (позивача ) виявлено, що в ЗТП № 556 були зірвані замки в приміщенні, де знаходиться прилад обліку електричної енергії, за який несе відповідальність відповідач.

Проте суд не погоджується з такими діями позивача, оскільки прилад обліку НІК 2303 АРК 1 заводський номер 0184011 було встановлено в ЗТП 556 , до якого у відповідача доступу не було. Вказана ЗТП № 556 знаходиться не на території відповідача і відповідальність за останню згідно умов договору несе саме позивач. До ЗТП № 556 мають доступ лише працівники постачальника (позивача). З матеріалів справи не вбачається, що відповідач має право вільного доступу до ЗТП № 556.

Водночас суд зазначає, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено, що пошкодження замків ЗТП № 556 було здійснено саме відповідачем,і що внаслідок його неправомірних дій було допущено порушення ПКЕЕ, про які йдеться в складеному акті про порушення.

Крім того, в судовому засіданні представники сторін надали пояснення, що у ЗТП № 556 встановлені також прилади обліку й інших споживачів, територіальне місцезнаходження яких близьке до місцезнаходження відповідача.

Той факт, що саме до засобу обліку відповідача був приєднаний механізм, який зупинив роботу електролічильника, не може бути доказом вчинення відповідних дій саме з боку відповідача.

З пояснень представника АТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" та з матеріалів справи вбачається, що факт втручання в роботу приладу обліку електроенергії підтверджується, в тому числі, відеозаписом, який є додатком до акту.

Судом досліджено диск із записом відеофіксації порушення, який є додатком до акта №021503 від 11.05.2018 та встановлено, що дана відеофіксація не є належним та допустимим доказом на підтвердження того факту, що саме споживачем застосовано електричний прилад для зупинки електролічильника, оскільки такий запис не фіксує першочергово неправомірних дій відповідача щодо пошкодження вхідних дверей до приміщення ЗТП № 556 (за який несе відповідальність позивач), в якому знаходиться прилад обліку електричної енергії (за який несе відповідальність відповідач).

Таким чином, позивачем не доведено вини відповідача у пошкодження ЗТП № 556, в приміщення якого знаходився прилад обліку електричної енергії позивача, що виключає настання відповідача за порушення ПКЕЕ.

Крім того, в процесі вирішення спору суд дійшов висновку, що позивачем допущено порушення при складанні акту про порушення ПКЕЕ № 021503 від 11.05.2018, а саме в порушення норм п. 3.33 ПКЕЕ перевірку та складення акту здійснено без повноважного представника споживача.

Так, п. 3.33 ПКЕЕ визначено, що роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом, та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

В складеному позивачем акті про порушення ПКЕЕ зазначено, що перевірку здійснено та складено акт в присутності уповноваженого представника споживача ОСОБА_3.

Проте суд встановив, що ОСОБА_6 не є повноважним представником споживача, оскільки на підприємстві відповідача працює на посаді слюсара-ремонтника, тобто не є відповідальною особою за електроустановки підприємства.

Позивачу було відомо, що ОСОБА_3 працює саме слюсарем, що вбачається з запису відеофіксації, долученого позивачем до матеріалів справи.

Факт того, що ОСОБА_7 у відповідача працює на посаді слюсара-ремонтника підтверджується випискою з наказу № 3п2 від 31.01.2017 (а.с. 92), а також вбачається із заяв свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (а.с. 125-128).

Зокрема із заяви свідка ОСОБА_3 вбачається, що 11.05.2018 він за вказівкою майстра ОСОБА_8 пішов з працівниками підприємства позивача до трансформаторної підстанції. Підійшовши до останньої, побачив, що трансформаторна підстанція була відкрита. Вказав, що перебував там приблизно 10-15 хвилин, жодних документів не підписував та про те, що робили працівники електропостачальної організації не обізнаний (а.с. 127-128).

Суд зазначає, що відповідно до ч.1 ст. 92 ЦК України юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону.

Згідно з ст. 89 ГК України, управління діяльністю господарського товариства здійснюють його органи та посадові особи, склад і порядок обрання (призначення) яких визначається залежно від виду товариства, а у визначених законом випадках - учасники товариства.

В даному випадку споживачем є ПП "Скіф К" , тобто юридична особа.

В силу вищевказаних приписів чинного законодавства повноважним представником ПП "Скіф К" є директор підприємства або інша особа уповноважена на підставі довіреності.

Проте до матеріалів справи позивачем не надано доказів того, що під час перевірки він перевірив повноваження ОСОБА_3 на представництво з боку споживача.

Враховуючи вищевикладені обставини суд дійшов висновку, що перевірку за адресою: Житомирська область, Коростишівський район, с.Старосільці та відповідно складення акту про порушення ПКЕЕ № 021503 від 11.05.2018 позивачем, в порушення в п.п 3.33 ПКЕЕ , здійснено без участі представника споживача.

Суд зауважує, що відповідно до положень ПКЕЕ та Методики, під час проведення енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача у разі виявлення порушення споживачем ПКЕЕ участь представника споживача є обов'язковою. У такий спосіб забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акта про порушення Правил, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження пломби чи засобу обліку тощо.

Натомість позивачем не забезпечено права споживача на участь у проведенні перевірки та складення акту про порушення ПКЕЕ, що є неправомірним.

Водночас суд зазначає, що порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, встановлений Методикою визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики №562 від 04.05.2006 (далі - Методика).

Відповідно до пп. 3 п. 2.1. Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, зокрема, пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Нормами Правил користування електричної енергії та Методики встановлено, що підставою для здійснення нарахування постачальником до сплати вартості не облікованої електричної енергії є встановлені актом перевірки факти порушень, визначених в п. 2.1 Методики.

Суд наголошує, оскільки перевірка проводилась без участі уповноваженого представника відповідача, інформація про те, що споживачем не надані паспортні дані на встановлене електрообладнання та має місце відмова від проведення заміру струму усіх наявних струмоприймачів на повну потужність, не може розцінюватись як факт, встановлений актом перевірки.

При перегляді диску з відеофіксацією перевірки, судом також не встановлено, що працівниками позивача вчинялись певні дії, направлені на замір струму усіх струмоприймачів відповідача, або з'ясовувалась інформація щодо паспортних даних встановленого у відповідача електрообладнання.

Оскільки суд дійшов висновку, що позивачем належними та допустимими доказами не доведено, що саме внаслідок дій позивача було пошкоджено прилад обліку та з огляду на те, що акт про порушення ПКЕЕ № 021503 від 11.05.2018 було складено в порушення норм п. 3.33 ПКЕЕ за відсутності споживача, позивач неправомірно застосував п.1-3 п.2.1, 2.5 Методики та здійснив нарахування відповідачу обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої споживачем внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ в розмірі 581319,17 грн.

Водночас, суд також вважає, що позивач безпідставно відмовив представнику відповідача ОСОБА_5 у пересені засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, посилаючись на те, що останній не є повноважним представником.

Суд зазначає, що ОСОБА_5 на момент подання такого клопотання (а.с. 48) діяв як уповноважений представник споживача на підставі договору з ПП "Скіф К" від 31.05.2018, а договір в свою чергу не містить заборони щодо представлення інтересів ПП "Скіф К" у відносинах з ПАТ ЕК" Житомиробленерго".

Відмовивши представнику ПП "Скіф" в перенесенні засідання комісії, позивач позбавив споживача надати комісії свої пояснення щодо обставин проведеної перевірки.

Водночас, суд звертає увагу, що в протоколі засідання комісії з розгляду Актів про порушення ПКЕЕ від 12.06.2018 вказано про те, що комісією, крім акта від 11.05.2018 № 021503, розглянуто інші документи: лист про направлення другого примірника акту; виклик на комісію від 15.05.2018 № 1015, фото- та відеофіксація порушення, договір про постачання електричної енергії № 196. При цьому, на розгляд комісії не було подано клопотання адвоката ОСОБА_5 про перенесення засідання комісії, що позбавидо членів комісії висловити свої бачення з приводу заявленого клопотання.

З огляду на те, що представник відповідача не був присутнім на засіданні комісії і не було надано пояснення щодо обставин проведеної перевірки, є невірним твердження про те, що у розрахунку застосовано коефіцієнт 0,75 через недосягнення згоди застосування коефіцієнта використання.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. За змістом ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Водночас обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ст. 77 ГПК України).

Відповідно до ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи положення ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.97 р. N 475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів N 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 р. N3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Суду у справі Трофимчук проти України N 4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід сторін.

Враховуючи вищевикладені обставини суд дійшов висновку, що позивачем не доведено суду належними засобами доказування відповідно до норм ст.ст. 76,77,79 Господарського процесуального кодексу України порушення саме відповідачем ПКЕЕ, а також зважаючи на неправомірність складення акту про порушення ПКЕЕ без участі споживача, суд дійшов висновку про відмову в задоволені позовних вимог.

За викладених вище обставин суд дійшов висновку про відмову з задоволені позову.

Керуючись статтями 123, 129, 233, 236 - 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд,-

УХВАЛИВ:

У позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено: 17.12.18

Суддя Сікорська Н.А.

Віддрукувати:

1- в справу

2,3- сторонам (рек. з повід.)