СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" грудня 2018 р. Справа № 917/1331/16

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Медуниця О.Є. , суддя Радіонова О.О.,

за участі секретаря судового засідання Кохан Ю.В.,

позивача – не з`явився;

відповідача – Колісник Ю.І., довіреність № 391 від 11.09.2018;

3-ї особи - не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу позивача – ПАТ "Київенерго" (вх. № 171П/3) на рішення Господарського суду Полтавської області від 07 листопада 2016 року (повний текст складено 11.11.2016) у справі № 917/1331/16

за позовом Публічного акціонерного товариства "Київенерго", м. Київ,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Архікад-С", м. Полтава,

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Київ Інвест-Буд", м. Київ,

про стягнення 227404,80 грн,

ВСТАНОВИЛА:

У жовтні 2016 року ПАТ "Київенерго" звернулось до Господарського суду Полтавської області з позовною заявою до ТОВ "Архікад-С" про стягнення 227404,80 грн збитків, в т.ч.: 210604,80 грн матеріальних збитків у вигляді вартості ремонтно-будівельних робіт та 16800,00 грн витрат на експерті послуги. В обгрунтування позовних вимог посилається на те, що неодноразово звертався до відповідача з вимогою про усунення недоліків (дефектів) на фасаді будівлі, розташованої за адресою: м. Київ, пл. І. Франка, 5, виявлені в межах гарантійного строку, встановленого договором підряду від 17.07.2015 № 881-15, укладеним між ТОВ "Архікад-С" та ПАТ "Київенерго", але відповідач вимоги позивача не виконав, будь-яких заходів щодо усунення недоліків або повідомлення позивача про свої наміри не вжив. Згідно з Висновком експерта від 01.06.2016 № 1-01/06, складеного за результатами експертного будівельно-технічного дослідження, проведеного ТОВ «Український центр судових експертиз» на замовлення ПАТ "Київенерго", підрядником ТОВ "Архікад-С" при виконанні будівельних робіт з капітального ремонту фасаду будівлі розташованої за адресою: м. Київ, пл. І. Франка, 5, було допущено низку відхилень від вимог нормативної документації в галузі будівництва та умов договору підряду від 17.07.2015 № 881-15. Вартість ремонтно-будівельних робіт (розмір завданої матеріальної шкоди), проведення яких необхідне для усунення виявлених відхилень згідно з даних візуально-інструментального обстеження та документальних даних, станом на час проведення дослідження, становить 210604,80 грн, вартість експертизи складає 16800,00 грн.

Рішенням Господарського суду Полтавської області від 07.11.2016 у справі № 917/1331/16 (суддя Тимощенко О.М.) відмовлено в задоволені позову. Рішення мотивовано тим, що Акт виявлених недоліків від 28.04.2016, складений позивачем в односторонньому порядку, та Висновок експерта від 01.06.2016 № 1-01/06, складений ТОВ «Український центр судових експертиз» на особисте замовлення позивача без попередження експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, не являються належними доказами щодо обсягів та розміру понесених позивачем збитків. Підрядником виконані роботи за договором підряду від 17.07.2015 № 881-15 у повному обсязі, акти приймання-передачі виконаних робіт по договору підписані замовником без зауважень та оплачені. Позивач, укладаючи договір підряду з відповідачем, який немає відповідного дозволу на проведення робіт з реставрації, консервації, ремонтних робіт, реабілітації пам’яток культурної спадщини, мав передбачити можливість настання негативних наслідків у вигляді неналежного виконання робіт.

Позивач – ПАТ "Київенерго" звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (вх. № 3466П/2 від 26.12.2016), в якій просить скасувати рішення Господарського суду Полтавської області від 07.11.2016 у справі № 917/1331/16 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги повністю. Посилається на те, що матеріалами справи, зокрема, Висновком експерта від 01.06.2016 № 1-01/06, складеним ТОВ «Український центр судових експертиз», підтверджено наявність недоліків при виконанні будівельних робіт з капітального ремонту фасаду будівлі розташованої за адресою: м. Київ, пл. І. Франка, 5; встановлено вину відповідача у зв’язку з виконанням ремонтних робіт з відхиленням від вимог нормативної документації в галузі будівництва та умов договору підряду від 17.07.2015 № 881-15; визначено розмір завданої матеріальної шкоди (збитків), які позивач мусить понести для усунення виявлених недоліків (дефектів) на фасаді зазначеної будівлі; встановлено причинний зв’язок між протиправною поведінкою відповідача та збитками (т. 2 а.с. 135-140).

Відповідач - ТОВ "Архікад-С" у відзиві на апеляційну скаргу від 27.01.2017 за вх. № 883 (т. 2 а.с. 170-173) не погоджується з доводами позивача. Викладеними в апеляційній скарзі, просить відмовити в задоволенні скарги, а рішення місцевого господарського суду залишити без змін.

В процесі розгляду справи Харківським апеляційним господарським судом ухвалою від 23.02.2017 за клопотанням позивача призначено у справі № 917/1331/16 судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, обов'язок з оплати витрат по експертизі покладено на позивача, провадження у справі зупинено, справу надіслано до експертної установи. Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 15.05.2017 у зв'язку зі значною завантаженістю експертів погоджено строк проведення судової будівельно-технічної експертиз у строк більш ніж 90 днів.

За результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи судовим експертом Харківського НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса складено Висновок № 2875 від 27.08.2018 (т. 3 а.с. 125-137).

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 13.09.2018 у зв'язку з усуненням обставин, що зумовили зупинення провадження у справі № 917/1331/16 поновлено провадження у справі та призначено справу до розгляду на 18.10.2018 о 15:00 год.

У відповідності до ч. 6 ст. 147 Закону України “Про судоустрій і статус суддів”, у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду. Суд, що ліквідується, передає до новоутвореного суду судові справи та матеріали проваджень, що перебувають у володінні суду, негайно, до дня початку роботи новоутвореного суду.

За приписами ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Згідно з ч. 7 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

З метою дотримання вимог чч. 5, 7 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, ч. 6 ст. 147 Закону України “Про судоустрій і статус суддів”, на виконання п. 4 р. ІІІ Плану заходів з ліквідації апеляційних судів, затвердженого Наказом ДСАУ № 475 від 20.09.2018, у зв’язку з припиненням діяльності з відправлення правосуддя Харківським апеляційним господарським судом з 01.10.2018 на підставі Указу Президента України від 29.12.2017 № 454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" та Указу Президента України від 28.09.2018 № 295/2018 "Про переведення суддів" всі нерозглянуті справи, що перебували у провадженні Харківського апеляційного господарського суду, згідно з Розпорядженням керівника апарату суду від 03.10.2018 передані до Східного та Північного апеляційних господарських судів.

Повідомлення про початок роботи Східного апеляційного господарського суду оприлюднено в газеті “Голос України” № 185 (6940) від 03.10.2018.

12.10.2018 системою автоматизованого розподілу судових справ між суддями для розгляду справи № 917/1331/16 визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Барбашова С.В., суддя Медуниця О.Є.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 17.10.2018 прийнято справу № 917/1331/16 до провадження Східного апеляційного господарського суду, запропоновано учасникам справи надати пояснення щодо висновку судової будівельно-технічної експертизи № 2875 від 27.08.2018, призначено справу до розгляду в судовому засіданні на 20.11.2018 об 11:00 год., викликано в судове засідання учасників справи.

На виконання зазначеної ухвали позивач - ПАТ "Київенерго" надало пояснення щодо висновку судової будівельно-технічної експертизи № 2875 від 27.08.2018, в якому погоджується з висновком судової будівельно-технічної експертизи, просить апеляційну скаргу задовольнити, а рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення по задоволення позовних вимог.

В судовому засіданні 20.11.2018 ухвалою Східного апеляційного господарського суду оголошено перерву до 13.12.2018 о 10:30 год. та викликано в судове засідання представників учасників справи.

До початку судового засідання відповідач - ТОВ "Архікад-С" 21.11.2018 за вх. 1407 надав пояснення щодо висновку судової будівельно-технічної експертизи № 2875 від 27.08.2018, в якому не погоджується з зазначеним висновком.

04.12.2018 за вх. № 1882 до Східного апеляційного господарського суду надійшло клопотання позивача - ПАТ "Київенерго" про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції в приміщенні Господарського суду міста Києва (01030, м. Київ, вул. Б. Хмельницького, 44-Б) або в приміщенні Північного апеляційного господарського суду (04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1).

04.12.2018 у зв’язку з відпусткою судді Барбашової С.В. проведено повторний автоматичний розподіл справи № 917/1331/16 та для розгляду зазначеної справи визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Медуниця О.Є., суддя Радіонова О.О.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 05.12.2018 у зв’язку з зайнятістю в Господарському суді міста Києва та в Північному апеляційному господарському суді всіх залів судових засідань, оснащених необхідними технічними засобами для проведення відеоконференцзв'язку, відмовлено в задоволенні клопотання позивача про участь в режимі відеоконференції в судовому засіданні, призначеному на 13.12.2018 о 10:30 год.

Представник відповідача - ТОВ "Архікад-С" в судовому засіданні 13.12.2018 підтримав заперечення щодо висновку судової будівельно-технічної експертизи № 2875 від 27.08.2018.

Позивач - ПАТ "Київенерго" та 3-я особа - ТОВ "Київ Інвест-Буд" в судове засідання своїх представників не направили, про причину відсутності їх представників в судовому засіданні не повідомили, хоча про час, день і місце судового засідання були сповіщені належним чином, що підтверджується зворотними рекомендованими повідомленнями №№ 753 та 737 відповідно.

У відповідності до ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка в судове засідання сторін, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

З огляду на те, що позивач - ПАТ "Київенерго" та 3-я особа - ТОВ "Київ Інвест-Буд" були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, судова колегія дійшла висновку про можливість здійснення перегляду рішення суду першої інстанції за відсутності представників позивача та третьої особи за наявними у справі документами.

Розглянувши матеріали справи, дослідивши доводи сторін, викладені в апеляційні скарзі, відзиві на апеляційну скаргу та додаткових поясненнях по апеляційній скарзі, вислухавши пояснення представників позивача та відповідача в судових засіданнях, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження, а також правильність застосуванням норм матеріального права та дотримання норм процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги позивача, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 17.07.2015 між ПАТ "Київенерго" (Замовником) та ТОВ "Архікад-С" (Підрядником), було укладено договір підряду № 881-15 (т. 1 а.с.14-23), згідно з умовами п. 1.1 якого Підрядник зобов'язаний на свій ризик та своїми силами виконати роботи з капітального ремонту фасаду будівлі за адресою: м. Київ, пл. І. Франка, 5, з використанням своїх матеріалів та устаткування та здати роботи замовнику, а Замовник зобов’язався прийняти та оплатити виконані роботи.

У відповідності до п. 1.2 договору підряду від 17.07.2015 № 881-15, роботи, вказані у п. 1.1 цього договору, виконуються на підставі договірної ціни (Додаток № 1 до договору) та кошторисної документації;

Ціна робіт за договором згідно з Додатком 1, який є невід'ємною частиною договору, становить 805413,65 грн з урахуванням ПДВ (п. 2.1 договору).

Оплата за виконані роботи здійснюється Замовником шляхом перерахування грошових коштів на поточний рахунок підрядника протягом 30-ти календарних днів після підписання сторонами акту приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в та довідки КБ-3 з вирахуванням суми авансу та з наданням підрядником документів, які підтверджують фактичні витрати по усіх складових вартості у складі договірної ціни та кошторисної документації до неї (п. 2.5. договору).

Згідно з п. 3.1 договору підряду від 17.07.2015 № 881-15, роботи виконуються Підрядником згідно з вимогами експлуатаційної та технічної документації. Підрядник гарантує, що виконані роботи у ході їх виконання та на момент здавання замовнику відповідають визначеним технічним вимогам та не мають дефектів, які б зменшували або повністю виключали придатність або цінність результату роботи.

Здача-приймання виконаних робіт здійснюється сторонами шляхом підписання акту приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в та довідки КБ-3 (п. 5.1 договору).

Пунктом п. 5.2 зазначеного договору підряду сторони передбачили, що у разі виявлення недоліків в результаті виконання робіт до підписання сторонами акту приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в, сторони складають двосторонній акт з фіксування факту наявності недоліків, причини їх виникнення та термінів усунення.

В п. 5.3 договору підряду від 17.07.2015 № 881-15 сторони визначили, що в разі відмови Підрядника від підписання акту виявлених недоліків Замовник має право скласти такий акт із залученням незалежних експертів та надіслати його Підряднику.

Пунктом 5.4 договору підряду від 17.07.2015 № 881-15 сторони узгодили, що в разі відмови Підрядника усунути недоліки виявлені в результаті виконання робіт, Замовник має право усунути такі недоліки власними силами або силами іншого виконавця. В такому випадку всі витрати, пов’язані з усуненням недоліків, компенсуються Підрядником протягом 10 календарних днів з моменту отримання письмового повідомлення замовника з доданням належним чином оформлених документів, які підтверджують вартість виконаних робіт по усуненню недоліків. Компенсація здійснюється Підрядником шляхом перерахування коштів на поточний рахунок замовника, вказаний в реквізитах договору.

В п. 6.1 договору підряду від 17.07.2015 № 881-15 сторонами встановлено гарантійний строк загально-будівельних робіт - 12 місяців з моменту підписання сторонами акту приймання виконаних будівельних робіт КБ-2в та довідки КБ-3.

У відповідно до п. 6.2 вказаного договору, Підрядник зобов'язаний протягом 10 календарних днів з моменту письмового звернення Замовника з відповідною вимогою за свій рахунок усунути всі недоліки у виконаних ним роботах, якщо зазначені недоліки виявлені протягом гарантійного строку.

Якщо в період дії гарантійного строку будуть виявлені недоліки, усунути які неможливо протягом 10 календарних днів, гарантійний строк продовжується на період усунення цих недоліків (п. 6.3 договору).

Усі виявлені протягом гарантійного строку недоліки фіксуються відповідним актом, який підписується уповноваженими представниками сторін (п. 6.4 договору).

Сторонами були укладені додатки до договору підряду від 17.07.2015 № 881-15, зокрема:

- Додаток № 1 «Договірна ціна та кошторисна документація», в т.ч. Додаток А «Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-001-001» та Додаток Л «Відомість ресурсів»;

- Додаток № 2 «Аркуш оцінки відповідності підрядної організації вимогам безпеки»;

- Додаток №3 «Графік виконання робіт».

На виконання договору підряду від 17.07.2015 № 881-15 відповідачем виконані роботи на загальну суму 495824,42 грн разом з ПДВ, що підтверджується підписаними між сторонами актами приймання будівельних робіт (типова форма КБ-2в) та довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати (типова форма КБ-3), а саме:

- актом приймання будівельних робіт № 1 за вересень 2015 року від 25.09.2015 на суму 176406,42 грн разом з ПДВ, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за вересень 2015 року від 25.09.2015;

- актом приймання будівельних робіт № 2 за жовтень 2015 року від 20.10.2015 на суму 37640,40 грн разом з ПДВ, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за жовтень 2015 року від 20.10.2015;

- актом приймання будівельних робіт № 3 за листопад 2015 року від 09.11.2015 на суму 129542,00 грн разом з ПДВ, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за листопад 2015 року від 09.11.2015;

- актом приймання будівельних робіт № 1 за грудень 2015 року від 23.12.2015 на суму 152235,60 грн разом з ПДВ, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2015 року від 23.12.2015.

Позивач вартість виконаних робіт на загальну суму 495824,42 грн сплатив платіжними дорученнями № від 24.07.2015, № від 24.12.2015, № від 28.12.2015, № від 27.01.2016, № від 29.01.2016, № 464542 від 11.02.2016, № 643064 від 11.02.2016, № 870687 від 29.04.2016, № 832354 від 29.04.2016 (т. 1 а.с. 55-61).

В межах гарантійного строку, встановленого п. 6.1 договору підряду від 17.07.2015 № 881-15, позивачем виявлено недоліки (дефекти) виконаних відповідачем ремонтних робіт, у зв'язку з чим позивач направив на адресу відповідача лист від 14.04.2016 № 62/1-143 (т. 1 а.с. 62-63) з проханням направити уповноважених представників відповідача для сумісного огляду та складання акту виявлених недоліків (дефектів).

Підрядник відповіді на зазначений лист не надав, своїх представників на об'єкт для спільного фіксування недоліків (дефектів) не направив.

Замовник 28.04.2016 за вих. № ЗВ62/1-168 на адресу Підрядника направив лист з вимогою про проведення Підрядником ремонтних робіт для усунення виявлених недоліків (дефектів) на фасаді будівлі в термін до 01.07.2016 (т. 1 а.с. 64-73).

Разом із зазначеним листом позивач направив відповідачу Акт виявлених недоліків (дефектів) від 28.04.2016, згідно з яким позивачем виявлено пошкодження фарбування поверхні фасаду та пошкодження штукатурки цокольної частини фасаду, на підставі чого визначено перелік, обсяг та вартість відновлювальних робіт, які підлягають виконанню для усунення недоліків (дефектів) виявлених в межах гарантійного строку, підрядною організацією ТОВ "АРХІКАД-С" згідно п. 6.1-6.3 договору підряду від 17.07.2015 № 881-15, укладеного між сторонами (т. 1 а.с. 65-66).

Зазначений Акт виявлених недоліків (дефектів) складено позивачем в односторонньому порядку за відсутності уповноважених представників відповідача, а саме комісією у складі: керівника ДЕБГЗ ПАТ "Київенерго" Максимука І.В.; начальника ВЕБС ДЕБГЗ ПАТ "Київенерго" Сокола Д.А. та інженера 1 кат. ВЕБС ДЕБГЗ ПАТ "Київенерго" Семенова А.Ю.

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Акт виявлених недоліків від 28.04.2016, не може бути належним доказом щодо обсягів та розміру понесених позивачем збитків, оскільки зазначений Акт виявлених недоліків в порушення вимог п. 5.2, 5.3 договору підряду від 17.07.2015 № 881-15 складений позивачем в односторонньому порядку, без залучення представників відповідача або незалежних експертів.

У зв’язку з неотриманням відповіді відповідача на лист від 28.04.2016 за вих. № ЗВ62/1-168 та нездійсненням відповідачем будь-яких заходів щодо усунення виявлених недоліків (дефектів), позивач звернувся до ТОВ «Український центр судових експертиз» з заявою від 25.04.2016 за № ЗВ62/1-156 (т. 1 а.с. 74), в якій просить провести експертне будівельно-технічне дослідження та скласти висновок, в якому встановити: 1) Чи відповідають виконані Підрядником - ТОВ "АРХІКАД-С" будівельні роботи з капітального ремонту фасаду будівлі, розташованої за адресою: м. Київ, пл. І. Франка, 5, умовам договору підряду від 17.07.2015 № 881-15 та вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва? 2) Яка технічна причина є причиною виникнення виявлених недоліків (дефектів) на фасаді зазначеної будівлі? 3) Які обсяг та вартості ремонтно-будівельних робіт (розмір завданої матеріальної шкоди), проведення яких необхідне для усунення виявлених недоліків (дефектів) на фасаді зазначеної будівлі?

Експертні послуги позивачем на підставі виставленого ТОВ «Український центр судових експертиз» рахунку від 25.04.2016 № 1-25/04/16 оплачено по платіжному дорученню від 19.05.2016 № 908561 на суму 16800,00 грн без ПДВ (т. 1 а.с. 75-76).

За результатами проведеного експертного будівельно-технічного дослідження ТОВ «Український центр судових експертиз» був складений Висновок експерта від 01.06.2016 № 1-01/06 (т. 1 а.с. 77-92), яким встановлено, що виконані будівельні роботи з капітального ремонту фасаду будівлі, що розташована за адресою: м. Київ, пл. І. Франка, 5, мають кілька відхилень від вимог нормативної документації в галузі будівництва та умов договору підряду від 17.07.2015 № 881-15, причиною виникнення яких є порушення технології будівельних робіт та/або застосування неякісних опоряджувальних матеріалів та неякісне виконання будівельних робіт; вартість ремонтно-будівельних робіт (розмір завданої матеріальної шкоди), проведення яких необхідне для усунення виявлених недоліків (дефектів) на фасаді зазначеної будівлі, згідно з даними візуально-інструментального обстеження та документальних даних, станом на час проведення дослідження, становить 210604,80 грн.

Обсяги зазначених ремонтно-будівельних робіт, які необхідно провести для усунення виявлених в період гарантійного строку недоліків (дефектів) на фасаді будівлі, що розташована за адресою: м. Київ, пл. І. Франка, 5, викладено в Кошторисі, який є Додатком № 2 до Висновку експерта від 01.06.2016 № 1-01/06 (т. 1 а.с. 99-101).

Судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що Висновок експерта від 01.06.2016 № 1-01/06, складений ТОВ «Український центр судових експертиз», не являється належним доказом щодо обсягів та розміру понесених позивачем збитків, оскільки зазначений висновок складений на особисте замовлення позивача без попередження експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків.

Висновок спеціаліста, наданий заявникові (юридичній чи фізичній особі) на підставі його заяви, не може вважатися актом судової експертизи, навіть якщо відповідний документ має назву "висновок судового експерта" або подібну до неї, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

Позивач в обгрунтування апеляційної скарги посилається на те, що відповідач в порушення умов договору підряду від 17.07.2015 № 881-15 не виконав своїх зобов’язань щодо усунення недоліків (дефектів) на фасаді будівлі, розташованої за адресою: м. Київ, пл. І. Франка, 5, допущених ним під час виконання ремонтних робіт за вказаним договором та виявлених позивачем в межах встановленого договором гарантійного строку, чим спричинив позивачеві збитки у розмірі 227404,80 грн, що складаються з 210604,80 грн вартості ремонтно-будівельних робіт, які необхідно виконати для усунення виявлених недоліків, та 16800,00 грн витрат на експерті послуги.

Як вбачається з договору підряду від 17.07.2015 № 881-15, зазначений договір укладено замовником - ПАТ "Київенерго" з підрядником - ТОВ "Архікад-С" на виконання ним робіт з капітального ремонту фасаду будівлі за адресою: м. Київ, пл. І. Франка, 5, з використанням своїх матеріалів та устаткування.

Зазначена будівля є пам’яткою історії, архітектури місцевого значення - Будинок прибутковий, в якому містилася чоловіча гімназія № 8, де навчався Лифар С., артист балету; викладали професори: Титов Ф.І., історик, Артоболевський В.М., зоолог; та ін.»; «Гімназія» (наказ Міністерства культури і туризму України від 15.04.2008 № 424/1/16-08, охоронний № 485-Кв; рішення виконавчого комітету Київської міськради народних депутатів від 18.11.1986 № 1107, охоронний № 240) на пл. Івана Франка, 5 у Печерському районі міста Києва, що підтверджується Дозволом на виконання ремонтних робіт фасаду на пам’ятці історії, архітектури місцевого значення від 21.08.2015 № 20 (т. 1 а.с. 184).

З Дозволу на виконання ремонтних робіт фасаду від 21.08.2015 № 20 вбачається, що Департаментом культури Виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) відповідно до Закону України «Про охорону культурної спадщини» організації-виконавцю робіт - ТОВ «Київ Інвест-Буд» (3-й особі у даній справі), що знаходиться за адресою: 01034, м. Київ, вул. Ярославів Вал, 33-Б, та діє на підставі Ліцензії серія АЕ № 273581 від 05.08.2013, виданої Державною архітектурно-будівельною інспекцією України, надано дозвіл на виконання ремонтних робіт фасаду будинку на пл. Івана Франка, 5 у Печерському районі міста Києва, зі строком дії до 31.12.2015.

Ремонтні роботи мають бути здійснені відповідно до «Паспорту опорядження фасадів», погодженого листом Управління охорони культурної спадщини виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 13.05.2015 за № 066-1566.

Відповідальна особа: Головний інженер Є.В. Токар.

Основні вимоги до проведення ремонтних робіт: роботи виконувати відповідно до наукових засад щодо реставрації об’єктів культурної спадщини згідно з ДБН А.2.2-6-2008 та ДБН В.3.2.-1-2004 та інших діючих нормативно-правових документів.

Територіальним управлінням Державної служби гірничого нагляду та промислової безпеки України у Київській області та м. Києві ТОВ «Київ Інвест-Буд» (3-й особі у даній справі) видано дозвіл від 28.08.2013 за № 2984.13.32 (т. 1 а.с. 181), згідно з яким дозволяється виконувати:

- роботи в шурфах. Траншеях, котлованах;

- земляні роботи, що виконуються на глибині понад 2 мети або в зоні розташування підземних комунікацій;

- роботи верхолазні, що виконуються на висоті 5 метрів і більше над поверхнею ґрунту, з перекриття або робочого настилу, та роботи, що виконуються за допомогою підйомних і підвісних колисок;

- зведення, монтаж будинків, споруд, зміцнення їх аварійних частин;

- зварювальні роботи (РДЕ).

Державною архітектурно-будівельною інспекцією України ТОВ «Київ Інвест-Буд» (3-й особі у даній справі) видано Ліцензію серія АЕ № 273581 від 05.08.2013 на ведення господарської діяльності, пов’язаної зі створенням об’єктів архітектури (за переліком робіт згідно з додатком до зазначеної ліцензії (т. 1 а.с. 177-179).

Архітектурна діяльність по створенню об'єктів архітектури суворо регламентується цілою низкою спеціальних нормативно-правових актів.

Згідно зі ст. 1 Закону України «Про архітектурну діяльність», архітектурна діяльність - діяльність по створенню об'єктів архітектури, яка включає в тому числі будівництво (нове будівництво, реконструкцію, реставрацію, капітальний ремонт) будівель і споруд.

Статтею 17 цього Закону встановлено, що господарська діяльність, пов'язана із створенням об'єкта архітектури, підлягає ліцензуванню відповідно до законодавства. Порядок ліцензування господарської діяльності, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, визначається Кабінетом Міністрів України. Пунктом 3 Порядку ліцензування господарської діяльності, пов'язаної із творенням об'єктів архітектури (затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 05.12.2007 № 1396), зазначено, що кваліфікаційні, організаційні та інші вимоги щодо провадження господарської діяльності у будівництві встановлюються ліцензійними умовами провадження такої діяльності, які затверджуються в установленому законодавством порядку. При органі ліцензування утворюється ліцензійна комісія, що діє на підставі положення, затвердженого в установленому порядку Мінрегіонбудом. Наказом № 47 від 27.01.2009 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 11.03.2009 за № 226/16242) затверджено Ліцензійні умови провадження господарської діяльності у будівництві, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури.

У додатку № 1 до зазначених Ліцензійних умов викладено вичерпний перелік робіт провадження господарської діяльності у будівництві, пов'язаної із створенням об'єктів архітектури, серед яких окремим пунктом з відповідним кодом 4.15.00 винесено роботи з реставрації, консервації, ремонтних робіт, реабілітації пам'яток культурної спадщини, до виконавців яких висунуто особливі вимоги. А саме: відповідно до розділу 6 Ліцензійних умов, для суб'єктів господарської діяльності, що здійснюють відповідні будівельні та монтажні роботи Мінрегіонбудом, серед інших, висунуто обов’язкове дотримання наступних умов:

-          Кваліфікаційні: наявність архітектора, художника-реставратора, скульптора;

-          Технологічні: наявність ковальського обладнання, теслярського та столярського обладнання, обладнання для ліпних робіт, ливарна майстерня, майстерня різьблення по каменю, інше відповідно до робіт із зведення дерев'яних конструкцій, кам'яних та армокам'яних, монолітних бетонних, залізобетонних та армоцементних конструкцій, металевих конструкцій.

Як зазначає відповідач - ТОВ «АРХІКАД-С» в доповненні до відзиву на позовну заяву (т. 1 а.с. 189-196), ТОВ «АРХІКАД-С» не має дозволу на проведення робіт з реставрації, консервації, ремонтних робіт, реабілітації пам'яток культурної спадщини, у товариства відсутні необхідні для виконання цього виду робіт спеціалісти з відповідною кваліфікацією та виробниче обладнання. Ліцензія АЕ № 289457, видана Держархбудінспекцією України 14.02.2014 та додаток до цієї ліцензії містять вичерпний перелік робіт, які має право виконувати ТОВ «АРХІКАД-С» та не передбачає виконання ремонтних робіт об’єктів архітектури, про що було відомо позивачу заздалегідь, оскільки ці документи були подані йому на розгляд ще у складі тендерної пропозиції.

Згідно із ч. 1 ст. 626 Цивільного Кодексу України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав і обов'язків.

Сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч. 1 ст. 627 ЦК України).

Замовник - ПАТ "Київенерго", укладаючи з підрядником - ТОВ "Архікад-С" договір підряду від 17.07.2015 № 881-15 і додатки до цього договору - «Локальний кошторис на будівельні роботи № 02-001-001» «Відомість ресурсів», ні в договорі, ні в додатках до цього договору, не визначив особливий статус будинку по пл. Івана Франка, 5, у м. Києві, та умови щодо необхідності виконання робіт з реставрації об’єкта культурної спадщини згідно з ДБН А.2.2-6-2008 та ДБН В.3.2.-1-2004.

Підрядник по договору підряду від 17.07.2015 № 881-15 - ТОВ "Архікад-С" не мав ліцензії на ведення господарської діяльності, пов’язаної зі створенням об’єктів архітектури та дозволу на виконання ремонтних робіт фасаду на пам’ятці історії, архітектури місцевого значення - будинку на пл. Івана Франка, 5 у Печерському районі міста Києва.

Посилання Замовника на наявність у Підрядника договору субпідряду з ТОВ «Київ Інвест-Буд», яке має спеціальний дозвіл на проведення робіт з реставрації, консервації, ремонтних робіт, реабілітації пам’яток культурної спадщини (Дозвіл на виконання ремонтних робіт фасаду на пам’ятці історії, архітектури місцевого значення від 21.08.2015 № 20 - т. 1 а.с. 184), спростовує ТОВ «Київ Інвест-Буд» в наданих суду першої інстанції письмових поясненнях (т. 1 а.с. 234), в яких зазначає про те, що договір субпідряду з ТОВ "Архікад-С" не було укладено у зв'язку з недосягненням сторонами згоди щодо всіх істотних умов договору. В ході проведення переговорів стосовно укладення договору субпідряду сторони обмінювались лише проектом відповідного договору.

Незважаючи на ці обставини Замовник (ПАТ "Київенерго") замовив саме цьому Підряднику (ТОВ "Архікад-С") виконання капітального ремонту фасаду на пам’ятці історії, архітектури місцевого значення - будинку на пл. Івана Франка, 5, у м. Києві.

При цьому виконання всіх робіт узгоджується сторонами згідно з ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, що суперечить вимогам щодо проведення реставрації об’єктів культурної спадщини згідно з ДБН А.2.2-6-2008 та ДБН В.3.2.-1-2004 та іншим діючим нормативно-правовим документам.

Тобто Замовник свідомо укладав договір підряду від 17.07.2015 № 881-15 з Підрядником - ТОВ "Архікад-С", який не має дозволу на виконання капітального ремонту фасаду на пам’ятці історії, архітектури місцевого значення, та не може забезпечити належну якість виконання робіт відповідно до норм, визначених ДБН А.2.2-6-2008 та ДБН В.3.2.-1-2004, щодо реставрації об’єктів культурної спадщини.

Згідно з чч. 1, 2 ст. 857 Цивільного кодексу України, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

За приписами ч. 1 ст. 849 Цивільного кодексу України, замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Пунктом 4.4.3 договору підряду від 17.07.2015 № 881-15 сторони передбачили право Замовника перевіряти хід та якість робіт, що виконуються Підрядником.

Згідно з п. 4.4.4 договору підряду від 17.07.2015 № 881-15, Замовник має право призупинити виконання робіт, якщо ним буде встановлена недоцільність їх подальшого проведення або неминучість одержання негативних результатів, про що Замовник протягом 2-х календарних днів повинен повідомити Підрядника. У цьому разі Замовник зобов’язаний в 10-денний термін з дня призупинення (отримання Підрядником повідомлення) виконання робіт розглянути питання про порядок продовження виконання робіт за цим договором або достроково в односторонньому порядку розірвати цей договір.

Замовником - ПАТ "Київенерго" не скористався своїм правом, наданим йому пунктами 4.4.3, 4.4.4 договору підряду від 17.07.2015 № 881-15 та ч. 1 ст. 849 Цивільного кодексу України щодо перевірки ходу та якості робіт, що виконувались Підрядником за вказаним договором.

Згідно з ч. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України, замовник зобов’язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Пунктами 5.1, 5.2 договору підряду від 17.07.2015 № 881-15 передбачено, що здача-приймання виконаних робіт здійснюється сторонами шляхом підписання акту приймання виконаних будівельних робіт за формою КБ-2в та довідки КБ-3. У разі ж виявлення недоліків у виконаних роботах, до підписання акту приймання виконаних будівельних робіт, сторони складають двосторонній акт з фіксування факту наявності недоліків.

Доказів виявлення недоліків у виконаних роботах та звернень Замовника до Підрядника з будь-якими претензіями щодо виконання робіт протягом терміну дії договору підряду від 17.07.2015 № 881-15 сторонами до матеріалів справи не надано.

Зважаючи на викладене, матеріалами справи не підтверджено, що виконання робіт за договором підряду від 17.07.2015 № 881-15 з відхиленням від норм, визначених ДБН А.2.2-6-2008 та ДБН В.3.2.-1-2004, щодо реставрації об’єктів культурної спадщини, та виявлені у зв’язку з цим Замовником недоліки в межах встановленого договором гарантійного строку, стались з вини Підрядника, тому відсутні підстави для відшкодування Заявнику збитків в порядку ч. 1 ст. 1166 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ч. 1 ст. 1166 Цивільного кодексу України, майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини (ч. 2 ст. 1166 Цивільного кодексу України).

Позивач просить стягнути з ТОВ «АРХІКАД-С» не реальні збитки, а витрати, які на думку позивача, необхідні для ведення ремонтних робіт фасаду будівлі, які – ПАТ "Київенерго" можливо понесе у майбутньому. Тобто збитки, які фактично станом на час ухвалення оскаржуваного рішення судом першої інстанції позивачем не понесені.

В процесі розгляду апеляційної скарги позивача ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 23.02.2017 у справі № 917/1331/16 за клопотанням позивача призначено судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Харківському НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, обов'язок з оплати витрат по експертизі покладено на позивача, провадження у справі зупинено, справу надіслано до експертної установи.

За результатами проведеної судової будівельно-технічної експертизи Харківським НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса складено Висновок № 2875 від 27.08.2018 (т. 3 а.с. 125-137), яким встановлено, що:

- виконані ТОВ "Архікад-С" будівельні роботи з капітального ремонту фасаду будівлі по пл. І. Франка, 5 в м. Києві, не відповідають умовам договору від 17.07.2015 № 881-15 та вимогам нормативно-правових актів будівництва, з урахуванням того, що будівля є пам’яткою архітектури;

- виникненню недоліків (дефектів) на фасаді будівлі по пл. І. Франка, 5 в м. Києві сприяв можливий комплекс причин, які зазначені у дослідженні;

- обсяг робіт, який необхідно виконати для усунення виявлених недоліків (дефектів) на фасаді будівлі з урахуванням того, що будівля є пам’яткою архітектури зазначено у кошторисі. Вартість робіт та матеріалів, необхідних для усунення виявлених недоліків (дефектів) на фасаді будівлі з урахуванням того, що будівля є пам’яткою архітектури складає 237680,00 грн.

Судова колегія відхиляє Висновок судової будівельно-технічної експертизи від 27.08.2018 № 2875, складений Харківським НДІ судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, оскільки зазначений висновок складений з урахуванням того, що договір підряду від 17.07.2015 № 881-15 укладено сторонами без врахування того, що будівля по пл. І. Франка, 5, в м. Києві, є пам’яткою архітектури, та до виконання робіт залучено підрядну організацію - ТОВ "Архікад-С", яка взагалі не має дозволу на проведення робіт з реставрації, консервації, ремонтних робіт, реабілітації пам`яток культурної спадщини. Для проведення цих робіт у товариства відсутні кваліфіковані спеціалісти та необхідне виробничне обладнання.

За приписами ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

У відповідності до ч. 1 ст. 852 Цивільного кодексу України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Право на відшкодування за рахунок підрядника витрат, понесених замовником при усуненні недоліків, допущених Підрядником, є допустимим лише після укладення двостороннього акту про недоліки та не усунення існуючих недоліків Підрядником.

Відповідно до ч. 1 ст. 858 Цивільного кодексу України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Застосування передбачених ч. 1 ст. 858 Цивільного кодексу України способів захисту прав і законних інтересів Замовника є правом останнього. Замовник може вільно на власний розсуд застосувати чи не застосувати передбачені зазначеною нормою способи захисту.

Встановлені ст. 858 Цивільного кодексу України правові можливості виникають у замовника лише в тому випадку, коли на підрядника відповідно до умов закону або договору може бути покладена відповідальність за допущені у результаті виконаних робіт недоліки або коли їх поява спричинена випадковими обставинами, ризик настання, яких лежить на підряднику.

Тобто, дії підрядника мають бути протиправними, полягати в порушенні умов договору, самі недоліки повинні бути наслідком протиправних дій, тобто між діями та наслідком має бути причинний зв’язок.

З огляду на зазначене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог про стягнення з відповідача 210604,80 грн матеріальних збитків у вигляді вартості ремонтно-будівельних робіт.

Вимоги позивача про стягнення 16800,00 грн витрат на експерті послуги задоволенню не підлягають, оскільки ці витрати були понесені позивачем виключно з його волі, оскільки позивач не зобов'язаний був нести такі витрати до звернення до суду.

За приписами чч. 1, 2, 5 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

У справі "Трофимчук проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід.

Згідно ст. 129 Конституції України, до основних засад судочинства відносяться, зокрема, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

За приписами чч. 1, 2 ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

У відповідності до ч. 1 ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Згідно з ч. 1, 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об’єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв’язок доказів у їх сукупності.

Рішення є законним тоді, коли суд, виконавши всі вимоги процесуального законодавства і всебічно перевіривши обставини, вирішив справу у відповідності з нормами матеріального права, що підлягають застосуванню до даних правовідносин. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, які мають значення для даної справи, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, дослідженими в судовому засіданні.

З урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржуване рішення місцевого господарського суду ухвалене з повним, всебічним та об'єктивним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи, а також з дотриманням норм матеріального і процесуального права. Наведені в апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування або зміни рішення суду першої інстанції, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи та ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права, тому колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про залишення без задоволення апеляційної скарги позивача – ПАТ "Київенерго" та залишення без змін рішення Господарського суду Полтавської області від 07.11.2016 у справі № 917/1331/16.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги, судові витрати понесені апелянтом у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

На підставі викладеного та керуючись ст. 129 Конституції України, ст.ст. 129, 269, 270, 273, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу позивача – ПАТ "Київенерго" на рішення Господарського суду Полтавської області від 07 листопада 2016 року по справі № 917/1331/16 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Полтавської області від 07 листопада 2016 року по справі № 917/1331/16 залишити без змін.

Повний текст постанови складено 18.12.2018.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно з ч. 1 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Н.М. Пелипенко

Суддя О.Є. Медуниця

Суддя О.О. Радіонова