ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

19 грудня 2018 року Справа № 916/667/18
м.Одеса, проспект Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді М.А. Мишкіної

суддів Л.В. Поліщук, І.Г.Філінюка

секретар судового засідання Станкова І.М.

за участю представників учасників справи:

від ОСОБА_1 - ОСОБА_2 за ордером, ОСОБА_1;

від ОСОБА_3- не зявився;

від ОСОБА_4 ОСОБА_5 за довіреністю;

від ОСОБА_6- ОСОБА_7 за довіреністю;

від ОСОБА_8 ОСОБА_9 за ордером;

від ОСОБА_10- не зявився;

від ТОВ «ІНВЕСТ-КУРОРТ-1»- не зявився;

від приватного нотаріуса Одеського нотаріального округу Таранської А.М. - не зявився;

від ОСОБА_12 - не зявився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву ОСОБА_1 про відвід головуючому судді Мишкіній М.А. при розгляді апеляційних скарг ОСОБА_1 та ОСОБА_3

на рішення господарського суду Одеської області від 20 серпня 2018 року

у справі №916/667/18

за позовом ОСОБА_4

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_6

до:

- ОСОБА_3;

- ОСОБА_1;

- ОСОБА_8

- ОСОБА_10

- Товариства з обмеженою відповідальністю Інвест-Курорт-1

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_12

залучена третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Таранська Аліна Миколаївна

про розірвання договору та скасування рішення загальних зборів, визнання права власності на частку в статутному капіталі

встановив:

Рішенням господарського суду Одеської області від 20.08.2018р. (суддя Петренко Н.Д.) частково задоволені позовні вимоги ОСОБА_4 - розірвано договір купівлі-продажу частки у розмірі 80 % статутного капіталу ТОВа Інвест-курорт-1 від 03.06.2016р., укладений між ОСОБА_4, ОСОБА_10, з однієї сторони, та ОСОБА_1, ОСОБА_3, ОСОБА_8, з іншої сторони, посвідчений приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Таранською А.М., зареєстрований за № 3080, в частині продажу ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 та ОСОБА_3 своєї частки у розмірі 60 % статутного ТОВа Інвест-курорт-1; скасовано рішення загальних зборів учасників ТОВа Інвест-курорт-1, оформлене протоколом від 03.06.2016р., в частині рішень по наступним питанням: - питанню № 1 порядку денного про відступлення ОСОБА_4 на користь ОСОБА_1 частки у статутному капіталі ТОВа Інвест-курорт-1 у розмірі 40 % та ОСОБА_3 частки у статутному капіталі ТОВа Інвест-курорт-1у розмірі 20%.; - питанню №2 порядку денного про включення до складу учасників ТОВа Інвест-курорт-1 ОСОБА_1 та ОСОБА_3 В іншій частині позовних вимог відмовлено.

12.09.2018р. до Одеського апеляційного господарського суду через господарський суд Одеської області надійшла апеляційна скарга ОСОБА_1 (подана скаржником 07.09.2018р.), в якій скаржник просить скасувати оскаржене рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у відмовити задоволенні позову; в решті рішення залишити без змін.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 17.09.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1; запропоновано іншим представникам учасників процесу протягом пяти днів з дня вручення даної ухвали надати до канцелярії суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншій стороні у справі в порядку ч.2 ст.263 ГПК України.

Також 12.09.2018р. до Одеського апеляційного господарського суду через господарський суд Одеської області надійшла апеляційна скарга ОСОБА_3 (подана скаржником 07.09.2018р.), в якій скаржник просить скасувати оскаржене рішення в частині задоволених позовних вимог та ухвалити в цій частині нове рішення, яким у відмовити задоволенні позову; в решті рішення залишити без змін.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 17.09.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_13; запропоновано іншим представникам учасників процесу протягом пяти днів з дня вручення даної ухвали надати до канцелярії суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його (доданих до нього документів) надсилання іншій стороні у справі в порядку ч.2 ст.263 ГПК України.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 25.09.2018р. призначено розгляд апеляційної скарги ОСОБА_1 у справі №916/667/18 до сумісного розгляду з апеляційною скаргою ОСОБА_3 на 22.10.2018р.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно із ч.6 ст.147 ЗУ Про судоустрій і статус суддів суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018р. в газеті Голос України опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

Відповідно до ч.5 ст.31 ГПК України у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

На виконання положень абз.2 ч.6 ст.147 ЗУ Про судоустрій і статус суддів, ч. 5 ст. 31 ГПК України, матеріали справи №916/667/18 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.

26.10.2018р. апеляційні скарги зареєстровані відповідальним працівником відділу документообігу (канцелярії) Південно-західного апеляційного господарського суду (вх. №627/18 та 628/18).

У відповідності до вимог ч.1 ст.32 ГПК України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 26.10.2018р., для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді М.А. Мишкіної, суддів Л.В. Поліщук, І.Г.Філінюка.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.10.2018р. прийнято справу №916/667/18 до провадження колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді М.А. Мишкіної, суддів Л.В. Поліщук, І.Г.Філінюка; розгляд справи розпочато спочатку; встановлено іншим учасникам справи згідно з нормами ст.263 ГПК України строк для подання відзиву (з доказами його направлення учасникам справи) на апеляційні скарги до 20.11.2018р.; розяснено учасникам справи їх право в строк до 20.11.2018р. подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань; призначено справу до розгляду на 11.12.2018р.

У судовому засіданні 11.12.2018р. оголошено перерву до 19.12.2018р.

19.12.2018р. ОСОБА_1 заявив (письмово) відвід головуючому судді Мишкіній М.А. в обґрунтування якого (з посиланням на норми ст.38 ГПК України) зазначив наступне. Суддя Мишкіна М.А. не може брати участі у розгляді справи і підлягає відводу, оскільки існують обставини, що викликають сумнів у її неупередженості. ОСОБА_1 відомо, і це підтверджується адвокатськими запитами, що представники ОСОБА_4, яка є позивачем, та ОСОБА_6 третьої особи працюють сумісно в юридичній фірмі «Юрлайн», керуючим партнером є Зубар, який є викладачем в НУ «Одеська юридична академія», в якій працює ОСОБА_16 який має пряме відношення до головуючого судді Мишкіної М.А. (мають сумісних дітей).

Заявник відводу вважає, що в даному випадку здійснюється тиск на суддю за допомогою звязків дружніх. Аналізуючи ставлення суддів до доказів, які мають пряме відношення до обєктивного розгляду справи, можна дійти висновку про ігнорування їх суддею взагалі. Це свідчить про зацікавленість (особисту) у вирішенні спору на користь ОСОБА_4 та ОСОБА_6 Суддя Мишкіна М.А. повинна бути усунена від участі у розгляді даної справи. Викладені обставини, що викликають сумнів у неупередженості судді, є підставою для її відводу.

19.12.2018р. представник ОСОБА_4 ОСОБА_5 подав суду апеляційної інстанції заяву, в якій просив залишити заяву про відвід колегії суддів у справі №916/667/18 без розгляду із посиланням на те, що:

- заява подана із пропуском строку, передбаченого ч.3 ст.38 ГПК України;

- у заявника відсутні «виняткові обставини» для подання заяви про відвід із пропуском строку;

- заявлення ОСОБА_1 відводу колегії суддів у судовому засіданні від 11.12.2018р. спрямоване на неналежне користування правами та недотримання обовязків, закріплених у ст.42 ГПК України, а на навмисне затягування строку розгляду цієї справи.

В засіданні суду 19.12.2018р. представники підтримали ці позиції.

Представник ОСОБА_14 заперечував проти задоволення відводу.

Представник ОСОБА_8 залишив питання про відвід на розсуд суду.

Розглянувши вищезазначене клопотання представника ОСОБА_4, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.3 ст.38 ГПК України відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Самовідвід може бути заявлений не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

У своїй заяві про відвід ОСОБА_1 зазначив, що про підстави для відводу, наведені у відповідній заяві, він як сторона у справі дізнався після початку розгляду справи безпосередньо перед судовим засіданням 19.12.2018р.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про наявність у ОСОБА_1 права заявити відвід після спливу строку, встановленого ч.3 ст.38 ГПК України, а саме 19.12.2018р.

Підстав для залишення заяви про відвід без розгляду колегія суддів не убачає.

Вивчивши доводи заяви ОСОБА_1 про відвід, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно із ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ч.ч.1-3, 7-8,11 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб'єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами (рішення у справі "Ветштайн проти Швейцарії").

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об'єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді (рішення у справах "Морель проти Франції", пункти 45-50; "Пескадор Валеро проти Іспанії", пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних (рішення у справі "Лука проти Румунії", пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду (рішення у справах "Ветштайн проти Швейцарії", пункт 44; "Пабла Кю проти Фінляндії", пункт 30; "Мікалефф проти Мальти", пункт 96).

У рішенні в справі "Білуха проти України" Європейський суд з прав людини з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об'єктивного критерію Суд указує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими (рішення у справі "Білуха проти України", пункт 52).

Доводи, викладені заявником у заяві про відвід, не можна вважати такими, що підтверджують обґрунтованість побоювань ОСОБА_1 стосовно упередженості та необєктивності судді Мишкіної М.А., оскільки його аргументи безпосередньо та однозначно не вказують на її особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до ОСОБА_1, або особисту прихильність до інших учасників справи.

Доводи заявника сприймаються судовою колегією як цілковиті припущення, засновані на уявленні про повязаність головуючого судді Мишкіної М.А. з представниками ОСОБА_4 та ОСОБА_6 через їх опосередкований зв'язок з місцем роботи колишнього чоловіка головуючого судді Мишкіної М.А.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає відсутніми підстави для визнання відводу головуючому судді Мишкіній М.А. обґрунтованим.

Згідно п.5 ч.1 ст.228 ГПК України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадках надходження заяви про відвід судді.

Колегія суддів вважає за необхідне застосувати норму п.5 ч.1 ст.228 ГПК України за наслідками розгляду заяви про відвід та зупинити провадження у справі до вирішення питання про відвід в порядку, передбаченому ч.3 ст.39 ГПК України, відповідно до ст.229 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 35,38, 39, 170, 228, 229, 232-233, 240, 286-288 ГПК України,

колегія суддів, ухвалила,

Заяву представника ОСОБА_4 про залишення заяви про відвід без розгляду залишити без задоволення.

Визнати необґрунтованим відвід головуючому судді Мишкіній М.А., заявлений ОСОБА_1.

Апеляційне провадження у справі №916/667/18 зупинити до вирішення питання про відвід.

Справу №916/667/18 передати на автоматичний розподіл для визначення судді в порядку ч.3 ст.39 ГПК України.

Ухвала набирає законної сили негайно після її оголошення згідно ст.235 ГПК України.

Ухвала підлягає оскарженню в частині зупинення апеляційного провадження.

Повний текст ухвали складено 20 грудня 2018 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя Л.В. Поліщук

Суддя І.Г.Філінюк