СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"13" грудня 2018 р. Справа № 922/790/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Тарасова І.В. , суддя Фоміна В.О.

за участю секретаря судового засідання Кладька А.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дарвікс" (вх.№1011 Х/2) на рішення господарського суду Харківської області від 18.10.2018 (рішення ухвалено суддею Аюповою Р.М. у приміщенні господарського суду Харківської області, повний текст рішення складено 29.10.2018) у справі №922/790/18

за позовом Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз", м. Харків,

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дарвікс", м. Харків,

про стягнення коштів у розмірі 66471,74 грн.

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням господарського суду Харківської області від 18.10.2018 позов задоволено повністю. Стягнуто з відповідача на користь позивача заборгованість у сумі 66471,74 грн., судовий збір у розмірі 1762,00 грн.

Суд першої інстанції зазначив, що з боку ПАТ "Харківміськгаз" була повністю дотримана процедура виявлення порушення та складання акту про порушення, яка передбачена Кодексом газорозподільних систем; водночас, відповідач мав право надати свої зауваження щодо змісту актів про виявлення недоліків, звернувшись до газопостачальної організації після їх складення; відповідач дане право не реалізував, доказів звернення споживача до постачальника з питанням щодо надання обґрунтованих заперечень на акти, суду не надав; актом експертизи № 17 БЕ від 08.02.2018 та висновками комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження № 8484/12368 від 18.06.2018, проведеного експертами Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса встановлено ознаки втручання в роботу лічильника газу Октава А-1-G4/G6-2 зав. № 684269, що є власністю ТОВ "Дарвікс"; згідно з розрахунком необлікованих об'ємів природного газу від 28.02.2018 ТОВ "Дарвікс" проведено нарахування, відповідно до положень пункту 1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС, за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з 06 листопада 2017 року по 01 лютого 2018 року, в розмірі 66471,74 грн.; посилання відповідача на практику Верховного Суду (постанова від 24.04.2018 у справі № 909/466/16) є недоречними, оскільки в даній Постанові у Верховного Суду були інші підстави для відмови у задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Івано-Франківськгаз" до приватного підприємця Михайлюк Наталії Василівни про стягнення коштів в розмірі 77239,91 грн. по договору на постачання природного газу за регульованим тарифом № 2014/ТП-ПР-к-ІФ 4597 від 01.04.2014, ніж ті, що були предметом розгляду у даній справі.

Відповідач із рішенням не погодився, у межах встановленого законом строку подав до Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу, в якій просить: прийняти скаргу до розгляду та розглянути її в судовому засіданні з повідомленням (викликом) учасників справи; призначити у справі трасологічну експертизу, на вирішення якої поставити питання: «Чи було несанкціоноване втручання в роботу лічильного механізму газового лічильника Октава А-1-G4/G6-2, заводський № 684269, яке призвело до спотворення показників обсягу вимірювання природного газу вказаним лічильником?»; проведення експертизи заявник просить доручити Харківському науково-дослідному експертно-криміналістичному центру МВС України (61036, м.Харків, вул.Ковтуна, 32), зазначаючи, що ТОВ «Дарвікс» гарантує оплату проведення експертизи; за наслідками розгляду апеляційної скарги заявник просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити повністю.

Апелянт зазначає, що доказом спотворення (викривлення) обліку може бути лише доказ втручання в роботу лічильного механізму лічильника - суматора, однак жодного доказу втручання в роботу саме лічильного механізму матеріали справи не містять; суд першої інстанції безпідставно відхилив клопотання відповідача про призначення відповідної трасологічної експертизи; позивачем не надано жодного документа, який би посвідчував факт пломбування лічильника тією пломбою, в пошкодженні якої звинувачено відповідача, та документа, який би визначав зразок конкретної встановленої на лічильнику «заводської» пломби; як вбачається з листа ДП «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів» від 17.08.2018 №39-21/150, об'єкти, які позивач вважає пломбами, насправді є заклепками; у висновку комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження № 8484/12368 від 18.06.2018, проведеного експертами Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, відповідний елемент лічильника дійсно названий пломбою, однак обґрунтування даного твердження не надано; вказаний висновок не може вважатися висновком експерта в розумінні ст.98 ГПК України, оскільки в ньому відсутня інформація про попередження (обізнаність) експертів щодо відповідальності за завідомо неправдивий висновок; чинним законодавством не передбачена можливість оскарження ані висновків судових експертиз, ані будь-яких інших висновків, складених працівниками закладів судових експертиз; суд не застосував до спірних правовідносин Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затвердженого Наказом Мінпаливенерго від 27.12.2005 №619 та не взяв до уваги, що позивачем не дотримано вимог п.3.3.4 даного положення; суд не звернув увагу, що на спірній пломбі наявні ознаки її фальсифікації в проміжок часу між проведенням первинної експертизи у позивача та направленням лічильника до установи судової експертизи; при проведенні представниками позивача перевірки лічильника в місці його встановлення 08.02.2018 механічних пошкоджень на лічильнику виявлено не було; згадка про будь-які механічні пошкодження відсутня і в протоколі комісії №384 від 27.02.2018; суд застосував до спірних правовідносин нормативний акт (правила користування природним газом для юридичних осіб, затверджені постановою НКРЕ від 13.09.2012 №1181), що втратив чинність на момент виникнення спірних правовідносин; неможливо достовірно встановити, коли лічильник був поміщений в пакет та опломбований для відправлення на експертизу; наданий позивачем розрахунок не облікованих об'ємів природного газу від 28.02.2018 є необґрунтованим; протокол №384 від 27.02.2018 оформлений неналежним чином, тому він є юридично нікчемним; акт експертизи ЗВТ та пломб від 08.02.2018 не може прийматися як доказ у господарському процесі, оскільки він складений не експертами; матеріали справи не містять відомостей про проведення повірки лічильника з застосуванням стаціонарного повірочного обладнання в порядку, передбаченого главою 11 розділу Х Кодексу ГРС, зі складанням висновку уповноваженим представником метрологічної організації, що виключає можливість визнання довідки від 08.02.2018, виданої ДП «Всеукраїнський державний науково-виробничий центр стандартизації, метрології, сертифікації та захисту прав споживачів».

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 (колегія суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Білоусова Я.О., суддя Фоміна В.О.) відкрито апеляційне провадження у даній справі, повідомлено учасників справи, що розгляд скарги відбудеться 13.12.2018.

12.12.2018 у зв'язку з відпусткою судді Білоусової Я.О. здійснено повторний автоматизований розподіл даної справи, за результатами якого визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Шевель О.В., суддя Тарасова І.В., суддя Фоміна В.О.

Присутній в судовому засіданні 13.12.2018 представник відповідача наполягав на задоволенні клопотання про призначення судової трасологічної експертизи, на вирішення якої слід поставити питання: «Чи було несанкціоноване втручання в роботу лічильного механізму газового лічильника Октава А-1-G4/G6-2, заводський № 684269, яке призвело до спотворення показників обсягу вимірювання природного газу вказаним лічильником?». Представник позивача проти задоволення даного клопотання заперечував.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідне клопотання подавалося ТОВ "Дарвікс" до суду першої інстанції (т.1, а.с.148), однак, за твердженням відповідача, місцевий господарський суд усно відмовив у його задоволенні.

Розглянувши вказане клопотання в ході апеляційного провадження, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст.99 ГПК України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Призначення судової експертизи - це процесуальна дія суду, яка у будь-якому випадку збільшує строк розгляду справи, що, відповідно, може мати наслідком порушення прав і охоронюваних законом інтересів учасників справи, а тому у кожному разі має бути обґрунтованим. Отже, призначення судової експертизи з порушенням зазначених вимог має наслідком безпідставне збільшення строку розгляду справи, тобто вихід за межі розумного строку розгляду справи, що суперечитиме статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до частини 1 якої кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Відповідно до статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерело права. У пункті 74 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Дульський проти України" зазначено, що "розумний строк" провадження має бути оцінений відповідно до обставин справи та наступних критеріїв: складність справи, поведінка заявника та компетентних державних органів, а також важливість предмета спору для заявника (див. серед інших "Фридлендер проти Франції" [GC], № 30979/96, п. 43, ECHR 2000-VI).

Відповідно, безпідставне призначення судової експертизи є порушенням наведених приписів, що має наслідком порушення прав та охоронюваних законом інтересів учасників справи, у тому числі, права на розгляд справи судом, встановленим законом, у розумний строк

Отже, у клопотанні про проведення експертизи заявником має бути доведено наявність вищевказаних умов, оскільки судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для з'ясування обставин, що мають значення для справи (фактичних даних, що входять до предмета доказування), без яких встановити відповідні обставини неможливо, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування, наявні у справі докази є взаємно суперечливими (відповідне узгоджується з правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду від 06.07.2018 № 904/5434/16, від 18.10.2018 у справі №910/8933/17, від 08.11.2018 у справі № 910/14672/17 тощо).

Наполягаючи на проведенні експертизи, відповідач зазначав, що наявні у справі докази (у тому числі, висновок комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження № 8484/12368 від 18.06.2018, проведеного експертами Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса) не дають змоги встановити, чи було втручання в роботу суматора (лічильного механізму). На думку відповідача, тільки беззаперечно встановлений факт втручання в роботу суматора може бути підставою для висновку про втручання в роботу лічильника та, відповідно, для здійснення нарахувань споживачеві за необліковані об'єми природного газу.

Однак вказане твердження відповідача не обґрунтовано посиланням на жодні нормативні акти.

Стверджуючи, що позивач при направленні лічильника на експертизу до Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса на свій розсуд вибрав та інтерпретував певні питання, представник відповідача водночас не надав суду переконливих пояснень, чому питання «Чи було втручання в роботу лічильника внаслідок переустановлення пломб заводу-виробника?» (поставлене позивачем експертові) є, на думку відповідача, недостатньо точним і потребувало формулювання в редакції відповідача («Чи було несанкціоноване втручання в роботу лічильного механізму газового лічильника Октава А-1-G4/G6-2, заводський № 684269, яке призвело до спотворення показників обсягу вимірювання природного газу вказаним лічильником?») - враховуючи, що основним призначенням лічильника та змістом його роботи є саме облік обсягу природного газу, який здійснюється відповідним лічильним механізмом.

Окрім того, відповідно до п.5 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» (яка є чинною на теперішній час), питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення; у вирішенні відповідного питання (до призначення судової експертизи) слід здійснити перевірку (огляд) матеріалів, які підлягають направленню на експертизу, з точки зору їх повноти та придатності для проведення експертизи, в тому числі з урахуванням належного відображення ознак об'єктів і зразків.

Однак відповідачем не доведено придатності відповідного об'єкта - лічильника "Октава", заводський номер 684269 - для проведення експертизи. Натомість, як вбачається з наданих ТОВ "Дарвікс" суду першої інстанції пояснень (т.1, а.с.135), відповідач вважає, що експертами Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса вилучалися заводські пломби з місць їх встановлення (про що можуть свідчити фотознімки тильної сторони пломб) і що відповідне призвело до зміни властивостей лічильника.

Тому, враховуючи також, що в матеріалах справи містяться докази стосовно стану та працездатності відповідного лічильника, які не є суперечливими, і що відповідачем не доведено того факту, що інші засоби доказування не можуть замінити висновку судової експертизи для з'ясування обставин, які мають значення для справи - колегія суддів, з огляду на вищенаведені приписи чинного законодавства та висновки Європейського суду з прав людини щодо неприпустимості порушення права сторін на розгляд справи у розумний строк, відмовляє у задоволенні клопотання апелянта про призначення судової трасологічної експертизи в даній справі.

Стосовно суті спору представник відповідача в судовому засіданні 13.12.2018 підтримав викладену ним письмово правову позицію.

Позивач письмового відзиву на апеляційну скаргу не надав, у судовому засіданні 13.12.2018 представник даного учасника справи висловив усні заперечення проти доводів апелянта та просив суд залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення суду - без змін.

В ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 ГПК України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України.

За таких обставин колегія суддів, дослідивши матеріали справи, заслухавши представників сторін у судовому засіданні, дійшла висновку про закінчення розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Відповідно до ч.1 ст.269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено письмові докази у справі у відповідності до приписів ч.1 ст.210 ГПК України.

Присутні в судовому засіданні представники сторін погодився з тим, що судом досліджено всі докази, які надано до справи у відповідності до ст.74 ГПК України та які стосуються меж апеляційного розгляду справи.

У відповідності до вимог ст.282 ГПК України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду зазначає, що встановлені судом першої інстанції та неоспорені обставини даної справи є наступними.

Між ПАТ "Харківміськгаз" (оператор ГРМ, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дарвікс" (споживач, відповідач) укладено договір на розподіл природного газу № 09420Е1MNEAP016, шляхом підписання заяви-приєднання до умов Типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498 (т.1, а.с.12).

Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи (т.1,а.с.13), 06.11.2017 представниками ПАТ "Харківміськгаз" за заявою відповідача було здійснено пуск газу. При здійсненні підключення газового обладнання відповідача до системи газопостачання було зафіксовано цілісність раніше встановлених пломб на лічильнику "Октава" (заводський номер 684269).

08.02.2018 представниками ПАТ "Харківміськгаз" проведено обстеження системи газопостачання та складено акт № 963/18 від 08.02.2018 (т.1, а.с.14), в якому зазначено, що в результаті перевірки було виявлено несанкціоноване втручання в ЗВТ - лічильник "Октава".

Як вбачається з протоколу № 311/18 від 08.02.2018 (т.1,а.с.15) лічильник було демонтовано для проведення позачергової повірки та експертизи, а також запрошено абонента для присутності при проведенні експертизи та повірки 08.02.2018; обов'язок доставки належним чином упакованого газового лічильника на повірку та експертизу покладено на споживача.

Відповідно до пояснень сторін, вказаний обов'язок ТОВ "Дарвікс" було виконано, лічильник доставлено за вказаною в акті адресою.

За результатами експертизи ЗВТ та пломб комісією ПАТ "Харківміськгаз" спільно з ДП "Укрметртестстандарт" виявлено втручання в газовий лічильник, про що складено акт №17 БЕ від 08.02.2018 (т.1, а.с.16). Згідно із вказаним актом, який було підписано членами комісії, а також керівником ТОВ "Дарвікс", пломба з правої сторони не відповідає зразку заводу-виробника; наявні механічні пошкодження скла та корпусу відлікового пристрою в місцях опломбування.

За результатами позачергової повірки лічильника видано довідку ДП "Укрметртестстандарт" про непридатність засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/0557 ЦСБ 17 БЕ від 08.02.2018 (т.1, а.с.17), відповідно до якої лічильник газу "Октава" зав. № 684269 було визнано непридатним; в якості підстав для визнання ЗВТ непридатним зазначено про наявність ознак пошкодження пломби лічильника та наявність ознак пошкодження відлікового пристрою.

Згідно з протоколом № 384 від 27.02.2018 постійно діючої комісії з питань, пов'язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем (т.1, а.с.18), за результатами розгляду акту про порушення №963/18 від 08.02.2018, протоколу № 311/18 від 08.02.2018, акту експертизи № 17 БЕ від 08.02.2018, довідки про непридатність засобу вимірювальної техніки від 08.02.2018, було винесено рішення щодо задоволення акта про порушення та проведення розрахунку згідно з п. 1 глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем - за номінальною потужністю неопломбованого газоспоживаючого обладнання за період з 06 листопада 2017 року по 01 лютого 2018 року.

Таким чином, ПАТ "Харківміськгаз" було проведено розрахунок необлікованих об'ємів природного газу у кількості 7190,84 куб. м. та нараховано до сплати ТОВ "Дарвікс" 66471,74 грн. (т.1, а.с. 20).

Однак ТОВ "Дарвікс" із розрахунком не погодилося, у березні 2018 року звернулося до ПАТ "Харківміськгаз" з листом (т.1, а.с.52), в якому просило передати газовий лічильник "Октава" (заводський номер 684269) на експертизу до Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса. Згідно з актом від 22.03.2018 (т.1, а.с.53), вказаний лічильник було передано від ТОВ "Дарвікс" до ПАТ "Харківміськгаз" для направлення на експертизу.

Відповідно до висновку комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження № 8484/12368 від 18.06.2018 (т.1, а.с.91 - 96):

1.На відліковому пристрої лічильника газу Октава зав. № 684269, в місці встановлення правої пломби заводу-виробника, є пошкодження, опис яких наведений в дослідницькій частині висновку.

2. Пломба, що на момент дослідження встановлена з правої сторони відлікового пристрою лічильника газу Октава зав. № 684269, не відповідає зразкам пломб заводу-виробника за ознаками, вказаними в дослідницькій частині висновку.

3 .Лічильник газу Октава зав. № 684269 має ознаки втручання в роботу шляхом переустановлення пломби заводу-виробника, встановленої з правої сторони відлікового пристрою.

4, 6. Пломба заводу-виробника, що була встановлена з правої сторони лічильного пристрою лічильника газу Октава зав. №684269, піддавалася розкриттю після її первинного встановлення та повторному встановленню.

5. Визначити час, коли пломба з правої сторони лічильного пристрою лічильника газу Октава зав. № 684269 була встановлена на вказаний лічильник, не представляється можливим з причини, наведеної в дослідницькій частині висновку.

7. Внаслідок пошкодження однієї правої пломби втручання в роботу лічильного механізму лічильнику газу Октава - можливе.

Як вбачається з матеріалів справи та пояснень представників сторін, ТОВ "Дарвікс" і після отримання висновку експертизи не погодилося із здійсненим ПАТ "Харківміськгаз" нарахуванням та не сплатило відповідну суму, у зв'язку з чим ПАТ "Харківміськгаз" звернулося до господарського суду з позовом у даній справі.

Місцевий господарський суд задовольнив позов - з наведених вище підстав.

Надаючи оцінку аргументам місцевого господарського суду у відповідності до підпункту б) пункту 2 частини 1 статті 282 ГПК України, з урахуванням меж апеляційного перегляду у відповідності до вищенаведених приписів ст.269 ГПК України, колегія суддів зазначає, що з висновками суду першої інстанції слід погодитися з огляду на наступне.

Апелянт зазначає, що для встановлення факту втручання в роботу лічильника слід довести не тільки наявність певних маніпуляцій з лічильником а і те, що такі маніпуляції реально призвели до спотворення (викривлення) обліку, при цьому, на думку ТОВ "Дарвікс", доказом спотворення (викривлення) обліку може бути лише доказ втручання в роботу лічильного механізму лічильника - суматора.

Стосовно вказаних тверджень колегія суддів зазначає, що відповідно до п.4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 №2494, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Зі змісту вказаної норми, в якій наведено ознаки несанкціонованого втручання і на яку посилається апелянт, вбачається, що пошкодження пломб є ознакою відповідного втручання. Факт пошкодження пломб (а саме, невідповідність пломби з правої сторони не зразку заводу-виробника встановлено актом експертизи №17 БЕ від 08.02.2018 (т.1, а.с.16); у вказаному акті також зафіксовано наявність механічних пошкоджень скла та корпусу відлікового пристрою в місцях опломбування.

Апелянт в обґрунтування своєї правової позиції посилається на висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 24.04.2018 у справі №909/466/16. Як вбачається зі змісту вищевказаної постанови, суд касаційної інстанції звертає увагу на необхідність застосування до подібних правовідносин вимог п. 3.3.4. Положення про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, яке затверджене Наказом Міністерства палива та енергетики України від 27 грудня 2005 року N 619 (далі - Положення)

А саме, відповідно до вказаної норми, після проведення експертизи на вхідний та вихідний патрубки лічильника газу ставляться заглушки, які пломбуються представником газопостачальної (газотранспортної) організації. Лічильник газу запаковується в поліетиленовий пакет, який пломбується пломбою газопостачальної (газотранспортної) організації і направляється:

на встановлення у споживача - у разі визнання комісією лічильника газу придатним до застосування;

на ремонт - у разі висновків комісії про непридатність лічильника газу до застосування та рекомендації щодо проведення ремонту лічильника газу.

У разі висновків комісії про непридатність лічильника газу до застосування та висновків щодо неможливості проведення ремонту, лічильник газу передається споживачеві.

Колегія суддів зазначає, що при розгляді справи №909/466/16 судами було встановлено порушення вимог вищенаведених приписів Положення, а саме - лічильник після проведення експертизи знаходився у позивача (газопостачального підприємства), окрім того, експертизу було проведено без належного повідомлення споживача.

Натомість, як вбачається з матеріалів даної справи, споживач був повідомлений про проведення експертизи лічильника 08.02.2018, представник споживача був присутній при знятті, упаковуванні та опломбуванні лічильника для направлення на позачергову повірку та експертизу (т.1, а.с.15, зворотній бік), самостійно доставив лічильник на експертизу, керівник ТОВ "Дарвікс" підписав відповідний акт №17 БЕ від 08.02.2018.

Докази негайного передання лічильника споживачеві після проведення експертизи у матеріалах справи відсутні, водночас апелянтом не доведено і тієї обставини, що позивач порушив вимоги п.3.3.4 Положення або ж приписи будь-якого іншого нормативного акту, що регулює спірні правовідносини, і що відповідне порушення унеможливлює прийняття акту експертизи №17 БЕ від 08.02.2018 як належного доказу у справі.

Натомість, як вбачається з акту від 22.03.2018 (т.1, а.с.53), згідно з яким лічильник було передано від ТОВ "Дарвікс" до ПАТ "Харківміськгаз" для направлення на експертизу до Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса - станом на 22.03.2018 лічильник знаходився у ТОВ "Дарвікс".

Тому посилання апелянта на практику Верховного Суду України в даному випадку не є належним аргументом, оскільки обставини даної справи відрізняються від обставин справи №909/466/16 (про що обґрунтовано зазначено в оскаржуваному рішенні суду).

Посилання відповідача на те, що акт експертизи ЗВТ та пломб від 08.02.2018 не може прийматися як доказ у господарському процесі, оскільки він складений не експертами, колегія суддів також не вважає переконливими доводами, враховуючи, що в ході апеляційного провадження ТОВ "Дарвікс" не наведено посилань на жодні нормативні акти, які б виключали можливість прийняття такого доказу. Натомість, проведення експертизи комісією, до складу якої входять представники Оператора ГРМ та метрологічної організації, та оформлення результатів експертизи відповідним актом передбачено нормами глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем.

Щодо тверджень апелянта про недоведеність зв'язку між маніпуляціями з лічильником і спотворенням (викривленням) обліку, то, на думку колегії суддів, вони спростовуються довідкою ДП "Укрметртестстандарт" про непридатність засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/0557 ЦСБ 17 БЕ від 08.02.2018 (т.1, а.с.17), відповідно до якої лічильник газу "Октава" зав. № 684269 було визнано непридатним; в якості підстав для визнання ЗВТ непридатним зазначено про наявність ознак пошкодження пломби лічильника та наявність ознак пошкодження відлікового пристрою.

За таких обставин, колегія суддів не визнає належними аргументами твердження апелянта про недоведеність пошкодження одного з елементів конструкції лічильника (суматора) - враховуючи, що в ході повірки встановлено непридатність відповідного засобу вимірювальної техніки в цілому.

В апеляційній скарзі відповідач зазначає, що вказану довідку не може бути визнано належним доказом, оскільки матеріали справи не містять відомостей про проведення повірки спірного газового лічильника з застосуванням стаціонарного повірочного обладнання в порядку, визначеному главою 11 розділу Х Кодексу газорозподільних систем, зі складанням висновку уповноваженим представником метрологічної організації.

Проте, як вбачається з наданого самим відповідачем доказу - листа ДП "Укрметртестстандарт" (т.1, а.с.76), повірку було проведено на обладнанні ПАТ "Харківміськгаз" у відповідності до встановленої методики. При цьому, як було встановлено вище, спірний лічильник було самостійно доставлено споживачем на експертизу та повірку, отже, представник ТОВ "Дарвікс" мав змогу переконатися, з застосуванням якого саме обладнання проводиться повірка. За таких обставин, посилання апелянта на відсутність у матеріалах справи доказів застосування належного обладнання мають характер припущень і не можуть бути підставою для невизнання довідки № 39-1-4/0557 ЦСБ 17 БЕ від 08.02.2018 належним доказом у даній справі.

Отже, вищенаведені докази - акт № 963/18 від 08.02.2018, акт №17 БЕ від 08.02.2018, довідка ДП "Укрметртестстандарт" про непридатність засобу вимірювальної техніки № 39-1-4/0557 ЦСБ 17 БЕ від 08.02.2018 - колегія суддів вважає належними, допустимими, достовірними та достатніми в розумінні ст. 76 - 79 ГПК України для підтвердження факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу.

Наявність ознак несанкціонованого втручання додатково підтверджено іншим доказом - висновком комплексного експертного трасологічного та інженерно-технічного дослідження № 8484/12368 від 18.06.2018, виконаного фахівцями Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса, на який обґрунтовано посилається місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні.

Вказаний документ дійсно не є висновком судової експертизи, про що правомірно зазначає апелянт, але водночас твердження ТОВ "Дарвікс" про те, що висновок №8484/12368 від 18.06.2018 взагалі не має враховуватися в якості доказу, колегія суддів вважає такими, що зроблені при довільному тлумаченні норм чинного ГПК України.

В апеляційній скарзі відповідач наводить численні заперечення стосовно вказаного висновку, стверджуючи, зокрема, що на спірній пломбі наявні ознаки її фальсифікації в проміжок часу між проведенням первинної експертизи у позивача та направленням лічильника до установи судової експертизи і що неможливо достовірно встановити, коли лічильник був поміщений в пакет та опломбований для відправлення на експертизу.

Однак вказані твердження колегія суддів не вважає належними аргументами - оскільки, як було встановлено вище на підставі наданих самим же відповідачем доказів (т.1, а.с.52, 53), до направлення на експертизу до Харківського НДІСЕ ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса спірний лічильник знаходився у відповідача, і лише 22.03.2018, за відповідним актом, був переданий позивачеві.

Згідно з ч. 2 ст.86 ГПК України, жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Як уже зазначалося, факт несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу та зв'язку між вказаним втручанням і непридатністю лічильника належним чином підтверджується сукупністю інших наявних у справі доказів (окрім висновку №8484/12368 від 18.06.2018, який є лише додатковим доказом).

Апелянт також не погоджується із розміром здійснених позивачем нарахувань, зазначаючи, що протокол № 384 від 27.02.2018 постійно діючої комісії з питань, пов'язаних з розглядом актів про порушення, складених у разі виявлення порушень, споживачем (несанкціонованим споживачем), що не є побутовим, вимог Кодексу газорозподільних систем (т.1, а.с.18) оформлений неналежним чином, тому він є юридично нікчемним.

Надаючи оцінку даному доказу, колегія суддів зазначає, що недоліки оформлення, на які посилається апелянт (зокрема, невідповідність переліку прізвищ осіб, присутніх на засіданні комісії, на першій сторінці протоколу та переліку підписантів на останній сторінці) дійсно мають місце, однак вони не призвели до юридичної нікчемності даного документу, оскільки із переліку осіб, якими підписано протокол, вбачається присутність на засіданні повноважного складу комісії.

Щодо посилань апелянта на непідтвердженість виконаного позивачем розрахунку (відсутність підтвердження потужності встановленого на підприємстві позивача газового обладнання, доказів ціни газу, яку позивач використав при донарахуванні тощо), колегія суддів зазначає, що відповідачем, всупереч приписам ч.3 ст.13 ГПК України, відповідно до якої кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом - не надано суду першої та апеляційної інстанції жодних доказів необґрунтованості здійсненого позивачем розрахунку, який долучено до матеріалів справи (т.1, а.с.20) і правомірно визнано судом першої інстанції таким, що відповідає вимогам глави 4 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

Відповідач в апеляційній скарзі також вказує на те, що суд застосував до спірних правовідносин нормативний акт (Правила користування природним газом для юридичних осіб, затверджені постановою НКРЕ від 13.09.2012 №1181), що втратив чинність на момент виникнення спірних правовідносин.

Колегія суддів зазначає, що вищевказана постанова, на яку посилається місцевий господарський суд на сторінці 7 оскаржуваного рішення, дійсно втратила чинність. Разом з тим, наведені судом першої інстанції норми Правил користування природним газом для юридичних осіб, щодо відповідальності власника комерційного вузла обліку газу за технічний стан вузла обліку газу є аналогічними до тих, що містяться в чинному Кодексі газорозподільних систем (зокрема, у главах 5, 6 розділу Х вказаного Кодексу).

Отже, посилання місцевого господарського суду на нормативний акт, що втратив чинність, не призвело до прийняття неправильного рішення - враховуючи також, що при наданні оцінки обґрунтованості позовних вимог ПАТ "Харківміськгаз" та правильності нарахування спірної суми, судом першої інстанції було застосовано саме приписи чинного Кодексу газорозподільних систем.

Колегія суддів зазначає, що апелянтом у скарзі наведено численні аргументи, однак жодний з них не спростовує висновків місцевого господарського суду та не може бути підставою для скасування оскаржуваного рішення.

Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006) зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

Отже, враховуючи, що сукупністю наявних у справі доказів належним чином підтверджується факт наявності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу (при цьому відповідачем не спростовано належності, допустимості, достовірності і достатності відповідних доказів), а також в ході розгляду справи судом першої та апеляційної інстанції встановлено правомірність здійсненого позивачем нарахування - колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга відповідача задоволенню не підлягає.

За результатами апеляційного перегляду рішення місцевого господарського суду колегією суддів також не було встановлено наявності неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права в розумінні ч.2 ст.277 ГПК України або порушення норм процесуального права, які згідно з ч.3 цієї ж норми є обов'язковою підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене та керуючись ст. 13, 269, п.1 ч.1 ст.275, ст.276, ст.282 ГПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дарвікс" залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 18.10.2018 у справі №922/790/18 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 18.12.2018

Головуючий суддя О.В. Шевель

Суддя І.В. Тарасова

Суддя В.О. Фоміна