Справа № 924/1256/17
Верховним Судом у складі колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду: Ткаченко Н.Г.- головуючий, Селіваненка В.П., Пількова К.М., Катеринчук Л.Й., Дроботової Т.Б., Булгакової І.В., Баранця О.М. прийнято Постанову від 07.12.2018 про відмову у задоволенні касаційної скарги Заступника прокурора Рівненської області та залишення без змін постанови Рівненського апеляційного господарського суду від 24.07.2018 у справі №924/1256/17.
Відповідно до частини 3 статті 34 ГПК України, суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. Про наявність окремої думки повідомляються учасники справи без оголошення її змісту в судовому засіданні. Окрема думка приєднується до справи і є відкритою для ознайомлення.
Мною, Катеринчук Л.Й., при винесенні зазначеної постанови було висловлено окрему думку, суть якої полягає в такому:
1. Вважаю, що висновки апеляційного суду, з якими погодився касаційний суд про те, що "обставини, на які послався прокурор при зверненні до суду не свідчать про порушення інтересів держави, в розумінні приписів наведених вище правових норм, відтак, відсутні підстави вважати, що позов прокурора у даній справі має на меті захист інтересів держави" (а.с. 13-14 Постанови Верховного Суду) є помилковими з огляду на таке.
Відповідно до частини 3 статті 42 Конституції України - держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.
Отже, очевидним є те, що в інтересах держави (суспільства) є прийняття та дотримання законодавства про боротьбу з недобросовісною конкуренцією, зокрема, у сфері державних закупівель та закупівель, які прирівнюються до державних законодавцем. Відтак, якщо прокурор звертається до суду за захистом саме публічного інтересу держави щодо порушення законодавства про недобросовісну конкуренцію при проведенні тендерних закупівель, які за своєю правовою природою є публічними торгами, то такий інтерес є державним, оскільки гарантований Конституцією України і він не завжди співпадає з інтересами суб'єкта господарювання з державною часткою власності у його статутному капіталі, що перевищує 50% (ПАТ "Хмельницькобленерго"), що узгоджується з висновками Конституційного Суду України у справі №3-рп/99 від 08.04.1999 про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин, оскільки в основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних дій, програм, зокрема, спрямованих на виконання державою покладених на неї функцій, в той час як інтереси державних органів, державних підприємств та товариств з державною часткою в їх статутному капіталі, є вужчими та полягають у досягненні цілей їх діяльності.
Звертаючись самостійно з позовом до відповідачів, як сторін незаконного правочину з публічних закупівель, прокурор обґрунтував своє звернення необхідністю захисту саме інтересів держави, які не співпадають з інтересами окремих його державних органів, зокрема, прокурор зазначав про порушення економічних інтересів держави, принципів добросовісної конкуренції, об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, принципу запобігання корупційним діянням і зловживанням при проведенні публічних закупівель, що підриває ринкову економіку держави. Також, прокурор зазначав, що порушення Закону України "Про публічні закупівлі", внаслідок укладення договору про закупівлю з особою, яка притягалась до відповідальності за порушення антимонопольного законодавства та щодо якої не сплинув трьохрічний строк заборони щодо її участі в публічних торгах, інформація про що була внесена до відповідного публічного реєстру на сайті Антимонопольного комітету України, яка була доступною для членів тендерної комісії, є демонстрацією зневаги до закону, яким встановлено певний публічний порядок, що також не відповідає інтересам держави та суспільства (т. 1, а.с. 6-8 позовної заяви прокурора).
З огляду на таке, прокурор достатньо обґрунтовано мотивував необхідність захисту інтересів держави в даному випадку, з чим погодився суд першої інстанції, встановивши факт притягнення ТОВ "Еліз" до відповідальності за порушення антимонопольного законодавства згідно з рішенням Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 28.07.2015 та задовольнивши позовні вимоги про визнання недійсним рішення тендерного комітету ПАТ "Хмельницькобленерго", оформленого протоколом розгляду тендерних пропозицій №ТЕ-130/1-Р, про визнання переможцем відкритих торгів ТОВ "Еліз", та визнання недійсним договору поставки від 04.09.2017 №ТЕ-130. Отже, прокурором не було порушено приписи частини 4 статті 54 ГПК України.
2. Вважаю помилковими висновки колегії суддів касаційного суду про те, що в даному випадку прокурор не обґрунтував підстав для самостійного звернення з позовом до суду, оскільки доводи прокурора зводилися до того, що в уповноважених державою органів, які здійснюють фінансовий контроль у сфері публічних закупівель, відсутні повноваження щодо звернення до суду про визнання недійсними правочинів, укладених суб'єктами господарювання з державною часткою, що перевищує 50% статутного капіталу, відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Так, звертаючись з позовом прокурор, керуючись частинами 1, 3 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, яка діяла на час звернення прокурора з позовом до суду), зазначив про те, що контроль у сфері закупівель здійснюють Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, які здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України, моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях, а згідно із статтями 2, 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", ними є органи державного фінансового контролю, які відповідно до пункту 8 частини 1 статті 10 зазначеного Закону мають право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
З огляду на таке, прокурор аргументував, що у законодавчому порядку орган державного фінансового контролю не наділений прямими повноваженнями на предмет звернення до суду з вимогами про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, а тільки повноваженнями "порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів".
Відсутність в уповноваженого контролюючого органу повноважень безпосередньо звернутися до суду з вимогою про визнання недійсним договору, укладеного з порушенням законодавства, є ознакою того, що такий суб'єкт владних повноважень не може здійснювати покладені на нього повноваження щодо реалізації державної політики у сфері державного фінансового контролю шляхом звернення до суду про визнання недійсним укладеного договору по предмету спору, що відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" є підставою для самостійного представництва прокурором інтересів держави у спорах, пов'язаних з публічними закупівлями.
З такими аргументами прокурора погодився місцевий суд, який визнав обґрунтованими доводи прокурора про порушення державних інтересів та наявність підстав для самостійного представництва інтересів держави прокурором, оскільки у законодавчому порядку центральному органу виконавчої влади (державній аудиторській службі), що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю щодо юридичних осіб приватного права, як одному з органів державного фінансового контролю, не було надано законодавцем повноважень щодо звернення з позовом до суду про визнання недійсними договорів, а застосовано нечітке нормативне регулювання про "право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства".
3. Спростовуючи зазначені висновки місцевого суду, апеляційний суд аргументував тим, що Державна аудиторська служба України, як один з центральних органів виконавчої влади, відповідно до пунктів 3, 4, 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь. Зазначене дозволило суду зробити висновок про те, що Державна аудиторська служба України має право при виявленні порушень законодавства про закупівлі звернутися безпосередньо до суду в інтересах держави про визнання недійсним укладеного правочину.
Вважаю, що такий висновок зроблено апеляційним судом з неправильним застосуванням норми матеріального права - пункту 8 частини 1 статті 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" (в редакції, чинній на момент звернення прокурора з позовом до суду), яким таке право не передбачено та з неправильним тлумаченням обсягу повноважень Державної аудиторської служби України згідно з Положенням, яке регламентує її діяльність, оскільки пунктом 6 цього Положення права державної аудиторської служби на предмет визнання недійсними договорів не розширено, а зазначено той самий обсяг прав, який надано законодавцем органу державного фінансового контролю згідно з пунктом 8 частини 1 статті 10 зазначеного Закону, а зокрема: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
З огляду на таке, висновки апеляційного суду про наявність у Державної аудиторської служби України права на звернення до суду про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням процедури проведення публічних торгів, прийнято з неправильним застосуванням норм права.
З огляду на таке, керуючись приписами статті 19 Конституції України про те, що державні органи не вправі виходити за межі повноважень, наданих їм законом, вважаю, що прокурор не міг звертатися до суду в інтересах Державної аудиторської служби України, оскільки вона в силу закону не наділена повноваженнями самостійного звернення до суду про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства.
А тому в прокурора відповідно до частини 3 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" були підстави для самостійного звернення з позовом у даній справі та ним було належно мотивовано відсутність повноважень в єдиного державного органу (Державної аудиторської служби України), який наділений компетенцією фінансового контролю публічних закупівель щодо суб'єктів, у статутному капіталі яких частка державної власності перевищує 50% повноважень самостійного звернення до суду з позовними вимогами про визнання недійсними договорів, а посилання касаційного суду на пункти 3, 4, 9 Положення про Державну аудиторську службу України є помилковими, оскільки спірні правовідносини визначено пунктом 6 даного Положення, як спеціальним приписом.
4. Аналізуючи повноваження різних уповноважених державних органів щодо фінансового контролю публічних закупівель звертаю увагу на таке.
4.1. Відповідно до постанови Кабінету міністрів України №310 від 06.08.2014 затверджено Положення про Державну фінансову інспекцію, яка наділена повноваженнями щодо здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектора економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у період, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у період, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням законодавства на всіх стадіях бюджетного процесу щодо державного і місцевих бюджетів; дотриманням законодавства про державні закупівлі; діяльністю суб'єктів господарювання незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за рішенням суду, ухваленим на підставі клопотання слідчого, прокурора для забезпечення розслідування під час кримінального провадження.
Отже, у випадку якщо підприємства, установи та організації не використовували бюджетних коштів для проведення закупівель, а здійснювали їх за власні кошти, державна фінансова інспекція не наділена повноваженнями щодо здійснення державного фінансового контролю щодо закупівель за такі кошти, за винятком, як вчинення таких дій на підставі рішення суду.
Оскільки в даному випадку предметом спірного договору була закупівля за власні кошти суб'єктом приватного права, який має державну частку у власності, що перевищує 50%, державна фінансова інспекція в силу наданих їй повноважень не може виступати компетентним органом, що контролює дотримання законодавства про публічні закупівлі, як державний орган, що не наділений відповідною компетенцією.
Отже, висновки апеляційного суду про наділення Державної фінансової інспекції повноваженнями щодо контролю публічних закупівель стосовно даного суб'єкта господарювання є помилковими.
А прокурор цілком обґрунтовано не зазначив такий орган, як уповноважений, на обґрунтування своїх повноважень про звернення до суду, виходячи з предмета договору про закупівлю за кошти юридичної особи приватного права.
4.2. Також, вважаю помилковими висновки апеляційного суду про те, що Міністерство економічного розвитку і торгівлі, яке наділене відповідно до Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 №459, певними повноваженнями у забезпеченні та реалізації державної політики у сфері державних та публічних інтересів, може бути компетентним державним органом, який наділений повноваженнями щодо звернення до суду з вимогами про визнання недійсними договорів про публічні закупівлі, укладених суб'єктами приватного права, з огляду на те, що Міністерство не є тим державним органом, який уповноважений на моніторинг закупівель згідно з частиною 3 статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції на час звернення прокурора з позовом до суду 28.12.2017 .
Так, підпунктом 55 пункту 4 Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі передбачено повноваження міністерства щодо здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері державних та публічних закупівель.
Жодними іншими повноваженнями щодо контролю за додержанням публічних закупівель Міністерство не наділено, а тому воно не є уповноваженим державою контролюючим органом на предмет законності публічних закупівель і прокурор цілком обґрунтовано не зазначив про те, що він діє в інтересах зазначеного органу.
4.3. Підсумовуючи викладене, наголошую на тому, що відповідно до статті 7 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час звернення прокурора з позовом до суду 28.12.2017), законодавець передбачав декілька уповноважених державних органів, кожен з яких має власну компетенцію (Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю), разом з тим, єдиним органом державного фінансового контролю, який наділений повноваженнями щодо контролю юридичних осіб приватного права на предмет дотримання законодавства про публічні закупівлі була і є Державна аудиторська служба України, яка разом з тим, згідно із Законом не наділена повноваженнями безпосереднього звернення до суду про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства про публічні закупівлі, а наділена повноваженнями ставити перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, що згідно з частиною 3-4 статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та частиною 4 статті 53 ГПК України підтверджує належне обґрунтування прокурором як підстав для захисту державних інтересів у даній справі, так відсутність уповноваженого державою органу, наділеного компетенцією безпосереднього звернення до суду про визнання недійсними правочинів з публічних закупівель, укладених з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі".
5. Посилання апеляційного суду на практику ЄСПЛ у даній справі є надто узагальненими та не обґрунтовують жодних порушень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо права прокурора на представництво інтересів держави, за відсутності його участі на стороні однієї із сторін спору.
Вважаю правильним зазначити про те, що до 2009 ЄСПЛ не знаходив порушень та не рекомендував переглядати судову систему державам-учасницям, де прокурори були наділені повноваженнями поза сферою кримінального судочинства. Як вбачається з Огляду судової практики Європейського суду з прав людини, який опубліковано на сайті ЄСПЛ: "Роль прокурора при розгляді справ, що не відносяться до сфери кримінального права" - ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у провадженні по звичайних цивільних справах. Розглядаючи кожен випадок індивідуально, Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципам статті 6 Конвенції про право на справедливий розгляд справи незалежним та неупередженим судом, дотримання змагальності процесу, рівноправності сторін, права на доступ до суду, принципу правової певності, внаслідок чого в окремих випадках, зокрема у справі "Менчинська проти Російської Федерації" 15.01.2009, Суд дійшов висновку, що за певних обставин (для захисту прав безпомічних груп населення (дітей, інвалідів), у випадках, коли таке порушення стосується інтересів великої кількості громадян або коли вимагається захистити інтереси держави, виступ прокурора на боці однієї з сторін може бути виправданим. Отже, зазначена справа не є прикладом порушення статті 6 Конвенції, внаслідок участі прокурора у справі, як помилково зазначив про це апеляційний суд.
Вважаю, що в даному випадку відповідачами не доведено нагальної суспільної необхідності щодо порушення визначеної законодавцем процедури публічних закупівель, а тому апеляційний суд необґрунтовано скасував рішення суду першої інстанції про визнання недійсним договору, укладеного з особою, яка за законом була позбавлена права участі в публічних торгах, з підстав неналежного обґрунтування звернення прокурора з позовом до суду в інтересах держави та незаконно відмовив у задоволенні позову по суті.
6. Висновки апеляційного суду про відмову у задоволенні позову прокурору, який, на думку апеляційного суду, не довів свого права на самостійне звернення до суду за захистом інтересів держави, прийнято також з порушенням норм процесуального права, оскільки в такому випадку суд першої інстанції мав би повернути позовну заяву відповідно до частини 5 статті 174 ГПК України, а апеляційний суд, скасувавши рішення суду першої інстанції, мав би відповідно до статті 278 ГПК України після скасування рішення місцевого суду закрити провадження у справі, не позбавляючи прокурора можливості звернення з позовом в інтересах уповноваженого державою органу. Однак, в даному випадку апеляційний суд дійшов помилкового висновку про розгляд справи по суті та відмовив в позові.
Отже, висновки касаційного суду про можливість залишення без змін постанови апеляційного суду не відповідають також вимогам статті 278 ГПК України за умови погодження суддів касаційного суду із встановленням апеляційним судом фактичних обставин звернення до суду особи (прокурора), яка подала заяву, не обґрунтувавши правових підстав для представництва в суді.
На підставі викладеного та керуючись статтями 240, 308, 312, 315 вважаю правильним скасувати прийняту у справі постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 24.07.2018 у справі №924/1256/17 та залишити в силі рішення Господарського суду Хмельницької області від 26.02.2018.
Суддя Верховного Суду Катеринчук Л.Й.