ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

про відкладення розгляду справи

"18" грудня 2018 р.           Справа№ 910/12685/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого:           Верховця А.А.

суддів:           Остапенка О.М.

Доманської М.Л.

за участю секретаря судового засідання Берегової Н.М.;

за участю представників сторін:

ТОВ"Овента" - Бєлокриницький А.О., довіреність № б/н від 26.09.18

ПрАТ "Екологоохоронна фірма "Креома-Фарм" - Мамонтова В.В., довіреність № б/н від 10.06.18

розглядаючи апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Овента"

на рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2018

у справі №910/12685/17 (суддя Зеленіна Н.І.)

за позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю "Овента"

до            1) Приватного акціонерного товариства "Екологоохоронна фірма

"Креома Фарм"

2) Міністерства економічного розвитку і торгівлі України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю"Тубний завод"

про          визнання свідоцтва на знак товарів і послуг недійсними

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 25.07.2018 у справі №910/12685/17 відмовлено у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ) "Овента" до Приватного акціонерного товариства (далі- ПрАТ) "Екологоохоронна фірма "Креома Фарм" та Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача: ТОВ "Тубний завод", про визнання свідоцтва на знак товарів і послуг недійсним.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, ТОВ "Овента" звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2018 у справі № 910/12685/17 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі; визнати повністю недійсним Свідоцтво України № 217234 від 26.09.2016 на знак для товарів і послуг, власником якого є ПАТ "Екологоохоронна фірма "Креома Фарм" відносно товарів 16, 20 класу МКТП; зобов’язати Міністерство економічного розвитку і торгівлі України внести зміни до Державного реєстру свідоцтв на знак для товарів та послуг стосовно визнання повністю недійсним свідоцтва України № 217234 від 26.09.2016 на знак для товарів та послуг, власником якого ПАТ "Екологоохоронна фірма "Креома Фарм" відносно товарів 16, 20 класу МКТП та здійснити публікацію про це в офіційному бюлетені “Промислова власність”; стягнути з ПАТ "Екологоохоронна фірма "Креома Фарм" на користь ТОВ "Овента" 3 200 грн. 00 коп. судового збору за подання позовної заяви; стягнути з ПАТ "Екологоохоронна фірма "Креома Фарм" на користь ТОВ "Овента" 4 500 грн. 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги; стягнути з ПАТ "Екологоохоронна фірма "Креома Фарм" на користь ТОВ "Овента" 18 018 грн. 00 коп. витрат з проведення судової експертизи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 07.09.2018 у складі головуючого судді Доманської М.Л., судді - Сотнікова С.В., Остапенка О.М. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Овента" у справі № 910/12685/17 та призначено її розгляд на 10.10.2018.

Указом Президента України “Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах” №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд та утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську Чернігівську області та місто Київ.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України “Про судоустрій і статус суддів” у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті “Голос України” повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Указом Президента України №295/2018 від 28.09.2018 “Про переведення суддів”, відповідно до підпункту 7 пункту 16-1 розділу XV “Перехідні положення” Конституції України, пункту 1 частини другої статті 53, частини третьої статті 82 і пункту 40 розділу XII “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України “Про судоустрій і статус суддів”, пункту 11 розділу III “Прикінцеві та перехідні положення” Закону України “Про Вищу раду правосуддя” сформовано склад Північного апеляційного господарського суду шляхом переведення суддів.

03 жовтня 2018 року в офіційному виданні Верховної Ради України “Голос України” № 185 (6940) було розміщено повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду, згідно якого, днем початку роботи Північного апеляційного господарського суду визначено з 03 жовтня 2018 року.

Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя з початку роботи Північного апеляційного господарського суду, що відбулося 03 жовтня 2018 року.

За актом прийняття-передачі судової справи від 02.10.2018 справу № 910/12685/17 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.10.2018 апеляційна скарга ТОВ "Овента" передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Верховця А.А., суддів Доманської М.Л., Пантелієнка В.О.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29.10.2018 справу № 910/12685/17 прийнято до провадження Північним апеляційним господарським судом у складі колегії суддів: головуючого судді Верховця А.А., суддів Доманської М.Л., Пантелієнка В.О.; відкрито апеляційне провадження; призначено справу до розгляду на 20.11.2018 року; надано сторонам право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом п’ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

20.11.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника ПрАТ "Екологоохоронна фірма "Креома Фарм" надійшла заява про виклик в судове засідання судового експерта у справі Ткачук Т.М. для надання пояснень по суті висновку №001-ТТМ/17 від 21.05.2018 року та допитати щодо складеного судовим експертом висновку.

В судовому засіданні 20.11.2018 оголошено перерву до 27.11.2018 р., та викликано судового експерта Центру судової експертизи та експертних досліджень Ткачук Тетяну Миколаївну для дачі пояснень по висновку експерта №001-ТТМ/17 за результатами проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 21.05.2018 у господарській справі №910/12685/17.

У зв’язку із перебуванням судді Пантелієнка В.О., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, на лікарняному, автоматизованою системою було здійснено заміну судді Пантелієнка В.О.

Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.11.2018 апеляційна скарга ТОВ "Овента" передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Верховця А.А., суддів Остапенка О.М., Доманської М.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2018 прийнято до провадження у визначеному складі колегії суддів апеляційну скаргу ТОВ "Овента" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2018 у справі № 910/12685/17.

27.11.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від представника ТОВ "Овента" надійшли заперечення проти заяви про виклик до суду судового експерта. Узагальнюючи доводи заперечень проти заяви про виклик до суду судового експерта, ТОВ “Овента” зазначає що критерії визначення схожості комбінованих позначень, до яких і належить позначення “Энтеросгель”, як і критерії однорідності товарів, чітко визначені чинним законодавством, у зв’язку з чим дані критерії не потребують будь-яких роз’яснень з боку експерта. Щодо питання про ступінь, достатність інформованості споживача про товар із позначенням “Энтеросгель” виробництва ТОВ “Тубний завод” є правовим питанням, оскільки те, що повинна містити інформація про продукцію, встановлено статтею 15 ЗУ “Про захист прав споживачів”. Так представник ТОВ “Овента” просив суд заяву ПрАТ “Екологоохоронна фірма "Креома Фарм", про виклик до суду судового експерта задовольнити частково; відмовити ПрАТ "Креома Фарм", у задоволенні заяви про виклик до суду судового експерта в частині допиту судового експерта Ткачук Т. М. щодо складеного нею висновку № 001-ТТМ/17 від 21.05.2018 року з наступних питань:

- Чи правильно розуміє Відповідач, Приватне акціонерне товариство “Екологоохоронна фірма “КРЕОМА-ФАРМ”, що товари “ламінатні туби”, які виробляються Товариством з обмеженою відповідальністю “ТУБНИЙ ЗАВОД” під позначенням “Энтеросгель”, не є спорідненими з товарами 16-го класу та частиною товарів 20-го класу, окрім виробів з пластмаси для транспортування та пакування товарів, виробів із пластмаси для транспортування та пакування фармацевтичних та косметичних товарів, вмістищ неметалевих для зберігання і перевезення, вмістищ пластмасових для пакування фармацевтичних і косметичних товарів?

- Які критерії однорідності товарів судовий експерт Ткачук Т. М. застосовував при дослідженні другого питання, яке ставилося на вирішення експерта, а саме: “Чи є знак за Свідоцтвом України на знак для товарів і послуг № 217234 таким, що може ввести в оману щодо товару або особи, яка виробляє товар, відносно Товариства з обмеженою відповідальністю “ТУБНИЙ ЗАВОД” станом на дату подання заявки т 2015 20582 (16.11.2015 року)?”.- питання про достатність інформованості споживача про товар із позначенням “Энтеросгель” виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю “ТУБНИИ ЗАВОД” і про досліджені експертом види інформування споживача Товариства з обмеженою відповідальністю “ТУБНИЙ ЗАВОД”?

- Чи є, на думку судового експерта Ткачук Т. М., достатньою інформованість споживача про товар із позначенням “Энтеросгель” виробництва Товариства з обмеженою відповідальністю “ТУБНИЙ ЗАВОД”? Які види інформування споживача Товариства з обмеженою відповідальністю “ТУБНИЙ ЗАВОД” досліджувалися судовим експертом Ткачук Т. М. при складанні висновку?

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 27.11.2018 відмовлено у задоволенні клопотання у вигляді заперечень ТОВ “Овента” проти заяви про виклик до суду судового експерта; задоволено заяву ПрАТ "Екологоохоронна фірма "Креома-Фарм" про виклик до суду судового експерта; викликано повторно в судове засідання 18.12.2018 судового експерта Центру судової експертизи та експертних досліджень Ткачук Тетяну Миколаївну для дачі пояснень по висновку експерта № 001-ТТМ/17 за результатами проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 21.05.2018 у господарській справі №910/12685/17; постановлено ухвалою підготувати судовому експерту Ткачук Т.М. відповіді на наступні питання:

- Чи правильно розуміє Відповідач-1, Приватне акціонерне товариство “Екологоохоронна фірма “КРЕОМА-ФАРМ”, що товари “ламінатні туби”, що виробляються ТОВ “ТУБНИЙ ЗАВОД” під позначенням “Энтеросгель” не є спорідненими з товарами 16-го класу та частиною товарів 20-го класу, окрім: виробів з пластмаси для транспортування та пакування товарів, виробів з пластмаси для транспортування та пакування фармацевтичних та косметичних товарів, вмістищ неметалевих для зберігання і перевозіння, вмістищ пластмасових для пакування фармацевтичних та косметичних товарів?

- Які критерії однорідності товарів судовий експерт Ткачук Т. М. застосовували при дослідженні другого питання, яке ставилося на вирішення експерта, а саме: “Чи є знак за Свідоцтвом України на знак для товарів і послуг № 217234 таким, що може ввести в оману щодо товару або особи, яка виробляє товар, відносно ТОВ “ТУБНИЙ ЗАВОД” станом на дату подання заявки m 2015 20582 (16.11.2015 року)?”.

- Хто, на думку судового експерта Ткачук Т. М., є потенційними споживачами (клієнтами) товару, виробленого ТОВ “ТУБНИЙ ЗАВОД” під позначенням “Энтеросгель”?

- Хто, на думку судового експерта Ткачук Т. М., є потенційними споживачами (клієнтами) товару, для яких зареєстровано знак для товарів і послуг №217234 ПрАТ “Екологоохоронна фірма “КРЕОМА ФАРМ”?

- Чи має товар із позначенням “Энтеросгель” виробництва ТОВ “ТУБНИЙ ЗАВОД” та товар, для якого зареєстровано знак за Свідоцтвом України на знак для товарів і послуг № 217234 ПрАТ“Екологоохоронна фірма “КРЕОМА ФАРМ”, однакових споживачів (спільну клієнтуру)?

- Які канали реалізації і господарського обігу товару з нанесеним словесним позначенням “Энтеросгель” виробництва ТОВ “ТУБНИЙ ЗАВОД” на товару, для якого зареєстровано знак за Свідоцтвом України на знак для товарів і послуг № 217234 ПрАТ “Екологоохоронна фірма “КРЕОМА ФАРМ” були досліджені судовим експертом Ткачук Т. М.? Чи є вони однаковими?

- Чи є, на думку судового експерта Ткачук Т. М., достатньою інформованість споживача про товар із позначенням “Энтеросгель” виробництва ТОВ “ТУБНИЙ ЗАВОД”? Які види інформування споживача ТОВ “ТУБНИЙ ЗАВОД” досліджувалися судовим експертом Ткачук Т. М. при складанні висновку?

та відкладено розгляд справи №910/12685/17 за апеляційною скаргою ТОВ "Овента" на рішення Господарського суду міста Києва від 25.07.2018 на 18.12.2018. Викликано учасників справи у судове засідання. Явку сторін визнано обов'язковою. Копію ухвали надіслано сторонам, судовому експерту (03045, м. Київ, вул. Плещеєва, 10).

В судове засідання 18.12.2018 року з’явились представники ТОВ "Овента", ПрАТ "Екологоохоронна фірма "Креома-Фарм".

Викликаний в судове засідання судовий експерт Центру судової експертизи та експертних досліджень Ткачук Тетяна Миколаївна не з’явилась, письмових відповідей на поставлені питання не надала, про час та місце судового засідання повідомлена належним чином.

Відповідно до абз. 2 п. 18 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 року № 4 “Про деякі питання практики призначення судової експертизи" у разі необхідності господарський суд може зобов'язати судового експерта з'явитися в судове засідання на виклик суду, дати додаткові роз'яснення щодо поданого ним висновку, поставити йому усні питання, а також зобов'язати його відповісти на усні питання сторін у справі.

Відповідно до ст. 12 Закону України “Про судову експертизу" незалежно від виду судочинства та підстави проведення експертизи судовий експерт зобов'язаний на вимогу особи або органу, які залучили експерта, судді, суду дати роз'яснення щодо даного ним висновку.

Згідно ч. 2, 3 ст. 69 ГПК України, експерт зобов'язаний надати обґрунтований та об'єктивний письмовий висновок на поставлені йому питання. Експерт зобов'язаний з'явитись до суду за його викликом та роз'яснити свій висновок і відповісти на питання суду та учасників справи.

Викликаний в судове засідання судовий експерт Центру судової експертизи та експертних досліджень Ткачук Тетяна Миколаївна не з’явилась, письмових відповідей на поставлені питання не надала, яка про час та місце судового засідання повідомлена належним чином.

Відповідно до ч. 13 ст. 270 ГПК України, якщо суд апеляційної інстанції визнав обов'язковою участь у судовому засіданні учасників справи, а вони не прибули, суд апеляційної інстанції може відкласти апеляційний розгляд справи.

Враховуючи викладене, з метою повного, всебічного та об'єктивного дослідження фактичних обставин справи, судова колегія Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку про необхідність відкладення розгляду справи для виклику в судове засідання судового експерта Центру судової експертизи та експертних досліджень Ткачук Тетяна Миколаївна втретє.

Керуючись статтями 69, 216, 234, 255, 270 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Розгляд справи № 910/12685/17 відкласти на 15.01.2018 року. Судове засідання відбудеться о 17 год. 30 хв. за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка, 1, зал судових засідань № 1.

2. Втретє викликати в судове засідання 18.12.2018 судового експерта Центру судової експертизи та експертних досліджень Ткачук Тетяну Миколаївну для надання додаткових роз'яснень щодо поданого ним висновку №001-ТТМ/17 за результатами проведення судової експертизи у сфері інтелектуальної власності від 21.05.2018 у господарській справі №910/12685/17.

3. Поставити перед судовим експертом Ткачук Т.М. наступні питання:

- Чи правильно розуміє Відповідач-1, Приватне акціонерне товариство “Екологоохоронна фірма “КРЕОМА-ФАРМ”, що товари “ламінатні туби”, що виробляються ТОВ “ТУБНИЙ ЗАВОД” під позначенням “Энтеросгель” не є спорідненими з товарами 16-го класу та частиною товарів 20-го класу, окрім: виробів з пластмаси для транспортування та пакування товарів, виробів з пластмаси для транспортування та пакування фармацевтичних та косметичних товарів, вмістищ неметалевих для зберігання і перевозіння, вмістищ пластмасових для пакування фармацевтичних та косметичних товарів?

- Які критерії однорідності товарів судовий експерт Ткачук Т. М. застосовували при дослідженні другого питання, яке ставилося на вирішення експерта, а саме: “Чи є знак за Свідоцтвом України на знак для товарів і послуг № 217234 таким, що може ввести в оману щодо товару або особи, яка виробляє товар, відносно ТОВ “ТУБНИЙ ЗАВОД” станом на дату подання заявки m 2015 20582 (16.11.2015 року)?”.

- Хто, на думку судового експерта Ткачук Т. М., є потенційними споживачами (клієнтами) товару, виробленого ТОВ “ТУБНИЙ ЗАВОД” під позначенням “Энтеросгель”?

- Хто, на думку судового експерта Ткачук Т. М., є потенційними споживачами (клієнтами) товару, для яких зареєстровано знак для товарів і послуг №217234 ПрАТ “Екологоохоронна фірма “КРЕОМА ФАРМ”?

- Чи має товар із позначенням “Энтеросгель” виробництва ТОВ “ТУБНИЙ ЗАВОД” та товар, для якого зареєстровано знак за Свідоцтвом України на знак для товарів і послуг № 217234 ПрАТ“Екологоохоронна фірма “КРЕОМА ФАРМ”, однакових споживачів (спільну клієнтуру)?

- Які канали реалізації і господарського обігу товару з нанесеним словесним позначенням “Энтеросгель” виробництва ТОВ “ТУБНИЙ ЗАВОД” на товару, для якого зареєстровано знак за Свідоцтвом України на знак для товарів і послуг № 217234 ПрАТ “Екологоохоронна фірма “КРЕОМА ФАРМ” були досліджені судовим експертом Ткачук Т. М.? Чи є вони однаковими?

- Чи є, на думку судового експерта Ткачук Т. М., достатньою інформованість споживача про товар із позначенням “Энтеросгель” виробництва ТОВ “ТУБНИЙ ЗАВОД”? Які види інформування споживача ТОВ “ТУБНИЙ ЗАВОД” досліджувалися судовим експертом Ткачук Т. М. при складанні висновку?

4. Зобов'язати судового експерта Центру судової експертизи та експертних досліджень Ткачук Тетяну Миколаївну надати до суду у строк до 15.01.2019 року письмові відповідні на питання поставлені у пункті 3 резолютивної частини даної ухвали.

5. Роз'яснити судовому експерту Центру судової експертизи та експертних досліджень Ткачук Тетяні Миколаївні, що у відповідності до п. 1 ч. 6 ст. 69 ГПК України має право знайомитись з матеріалами справи для підготування до наступного судового засідання мотивованого письмового висновку щодо поставлених їй питань.

6. Викликати для участі в судовому засіданні повноважних представників учасників провадження у справі та судового експерта Центру судової експертизи та експертних досліджень Ткачук Т.М., явку яких визнати обов'язковою.

7.Копію ухвали надіслати сторонам, судовому експерту (03045, м. Київ, вул. Плещеєва, 10).

Засідання відбудеться в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: 04116, м. Київ, вул. Шолуденка, 1, зал судових засідань № 1 (І поверх).

Головуючий суддя                                                            А.А. Верховець

Судді                                                                                О.М. Остапенко

М.Л. Доманська