ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ВОЛИНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

19 грудня 2018 р. Справа № 903/578/18

Господарський суд Волинської області у складі судді Костюк С. В., за участі секретаря судового засідання Коритан Л. Ю., розглянувши матеріали по справі

за позовом Приватного акціонерного товариства "Луцьке автотранспортне підприємство 10701"

до відповідача: Акціонерного товариства "Укрсоцбанк"

3-я особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача: Приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1

про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню

за участю представників-учасників справи:

від позивача: ОСОБА_2, довіреність від 05.01.2018 року;

від відповідача: ОСОБА_3, довіреність № 02-03/2464 від 13.08.2018 року;

від 3-ї особи: н/з.

Права та обов'язки учасникам судового процесу роз'яснені відповідно до ст. ст. 42, 46 ГПК України.

Відводу складу суду не заявлено.

Запис розгляду судової справи здійснюється за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу Діловодство суду.

В судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину рішення.

в с т а н о в и в:

ПрАТ "Луцьке автотранспортне підприємство 10701" звернулося з позовом до ПАТ «Укрсоцбанк» (перейменоване в АТ «Укрсоцбанк») про визнання виконавчого напису приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, вчинений 05.06.2018 року та зареєстрований в реєстрі за № 8276, таким, що не підлягає виконанню.

При обґрунтуванні вимоги вказує, що між позивачем та відповідачем 16.11.2012 року було укладено Генеральний договір про надання кредитних послуг № 000001126GENERALAG1, а саме надання грошових коштів в межах загального ліміту в сумі 1738680,00 грн. на строк з 16.11.2012 року по 15.11.2019 року; додатковою угодою визначено суму кредиту 1684261,00 грн. на купівлю автобусів Еталон БАЗ А079.32 в кількості 6 штук; 24.10.2014 року укладено договір № 1 про внесення змін до додаткового договору, яким визначено графік погашення кредиту до 15.11.2019 року.

В забезпечення виконання зобовязань за кредитним договором, між позивачем та відповідачем 16.11.2012 року укладено іпотечний договір, за яким передано в іпотеку абмінбудову А-3 загальною площею 904,1 кв., за адресою м.Луцьк, вул.Звязківців,1.

Станом на 14.02.2018 року прострочена заборгованість по кредиту становила 153078,69 грн., при щомісячному погашені 20321,22 грн; 20.02.2018 року отримано вимогу банку про усунення порушень, в якій вказана сума заборгованості на 14.02.2018 року 612919,78 грн.; 23.07.2018 року отримано постанову приватного виконавця від 20.07.2018 року про відкриття виконавчого провадження № 56827129 по виконанню виконавчого напису № 8276 виданого 05.06.2018 року приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 на стягнення з товариства на користь банку заборгованості в сумі 612919,78 грн., також 27.07.2018 року отримано постанову про опис та арешт майна, якою накладено арешт на предмет іпотеки.

Вказує, що на момент вчинення виконавчого напису сума заборгованості по кредиту зменшилась на 53662,56 грн. в звязку з перерахуванням даних коштів в період з 22.02.2018 року по 22.05.2018 року; при вчиненні виконавчого напису порушено ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п.3.1 гл.16 р.ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затв. наказом МЮУ від 22.02.2012 року № 296/5, зокрема, якими передбачено, що нотаріус вчиняє виконавчий напис, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем, а також порушено пп. б п.2 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затв. ПКМУ від 29.06.1999 року № 1172 (надалі Перелік № 1172), яким передбачено подання засвідченої стягувачем виписки з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Ухвалою суду від 20.08.2018 року було відкрито провадження у справі та призначено підготовче засідання на 18.09.2018 року, ухвалою суду від 20.08.2018 року відмовлено позивачу в задоволенні заяви про забезпечення позову.

Згідно довідки про неможливість проведення судового засідання від 18.09.2018 року підготовче засідання 18.09.2018 року не відбулося, ухвалою суду від 19.09.2018 року повідомлено сторін про проведення судового засідання 10.10.2018 року.

Відповідач 08.10.2018 року подав відзив на позов (а.с.108-111 т.1), в якому вважає вимогу позивача безпідставною та такою, що не підлягає задоволенню. При цьому вказує, що 14.02.2018 року за вих.№ USB/33 на адресу відповідача (Позичальника/іпотекодавця) була направлена вимога про усунення порушення по генеральному кредитному договору від 16.11.2012 року в частині погашення тіла кредиту та процентів за його користування, оскільки дана вимога не була виконана товариством, кредитор 18.02.2018 року звернувся до приватного нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису; вважає, що виконавчий напис вчинено у відповідності до вимог Закону України «Про нотаріат» та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, оскільки станом на 14.02.2018 року рахувалась прострочена заборгованість по тілу кредиту в сумі 153078,69 грн. та 6462,49 грн. по відсотках, яка відповідачем не оспорюється, тому є безспірною; дана сума зазначена у виконавчому написі № 8276 від 05.06.2018 року; відповідачем для вчинення виконавчого напису подано перелік документів, передбачених чинним законодавством, які дослідженні нотаріусом при вчиненні нотаріальної дії; згідно положень Закону України «Про іпотеку» (ст. ст. 36, 37, 38) вчинення виконавчого напису є позасудовим способом звернення стягнення на предмет іпотеки. До відзиву додає копії: заяви про вчинення виконавчого напису за № USB/33 від 18.02.2018 року, виконавчого напису № 8276 від 05.06.2018 року, банківських виписок по особових рахунках.

Ухвалою суду від 10.10.2018 року залучено до участі у справі 3-ю особою, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача, Приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1.

Позивач 24.10.2018 року подав відповідь на відзив відповідача (а.с.39-48 т.3) та 12.11.2018 року доповнення до відповіді на відзив (а.с.71 т.3), в яких зазначає, що згідно представлених відповідачем банківських виписок по особовому рахунку № 720 (а.с.155 т.2), станом на 27.12.2017 року рахувалась прострочена заборгованість по кредиту в сумі 117319,10 грн., а враховуючи щомісячні платежі 20321,22 грн., заборгованість виникла не пізніше травня 2017 року, згідно п. 3.1 гл.16 р.ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України (надалі Порядок) та ч.1 ст. 88 Закону України «Про нотаріат» нотаріус вчиняє виконавчий напис за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами, організаціями не більше одного року, тому вважає, що виконавчий напис міг бути вчинений не пізніше травня 2018 року, дата надіслання банком вимоги про усунення порушень не змінює факту пропуску річного строку; посилаючись на норми ст. 35 Закону України «Про іпотеку», вказує на передчасне звернення банку з заявою про вчинення виконавчого напису; за ч. ч. 1,3 ст. 44 Закону України «Про нотаріат» нотаріальні дії вчиняються після їх оплати, а також у передбачених законом випадках після сплати до бюджету податку з доходів фізичних осіб та в день подачі всіх необхідних документів, однак виконавчий напис вчинено лише 05.06.2018 року, документи банком надано для його вчинення 18.02.2018 року; згідно довідки ПАТ «Укрсоцбанк» № 079-11/67-11130, сумарна заборгованість по кредиту станом на 05.06.2018 року становила 608696,68 грн., а не 612919,78 грн., як зазначено в оспорюваному виконавчому написі; до заяви про вчинення виконавчого напису від 18.02.2018 року, копія якої долучається банком до відзиву, не додано документа з відміткою стягувача про непогашення заборгованості, що свідчить про прийняття нотаріусом документів, які не відповідають вимогам законодавства; вимогою про дострокове повернення заборгованості від 14.02.2018 року банк змінив термін користування кредитом та втратив можливість нарахування та стягнення з позичальника відсотків за його користування, а тому сплачена товариством в період з 22.02.2018 року по 22.05.2018 року сума 53662,58 грн. повинна зараховуватись на погашення тіла кредиту та відсотків, які нараховані до моменту направлення вимоги.

22.11.2018 року на адресу суду від 3-ї особи приватного нотаріуса ОСОБА_1, на виконання ухвали суду від 29.10.218 року, надійшли копії документів, наданих ПАТ «Укрсоцбанк» для вчинення виконавчого напису, а саме: виконавчого напису № 8276 від 05.06.2018 року, заяви ПАТ «Укрсоцбанку» б/н від 05.06.2018 року з відміткою про її реєстрацію приватним нотаріусом 05.06.2018 року за вх.№619/02-20, іпотечного договору, кредитного договору, докази надіслання банком письмової вимоги про усунення порушення виконання зобовязання, документи стягувача, що підтверджують безспірність заборгованості боржника (а.с.89-165 т.3).

В судовому засіданні представник позивача підтримав заявлену вимогу з врахуванням зазначеного в позові, відповіді на відзив відповідача, доповненні до даної відповіді та просить позов задоволити, також зазначив про намір подати заяву про стягнення витрат на правову допомогу, представник відповідача підтримав зазначене у відзиві на позов та просить в задоволенні позову відмовити.

З поданих сторонами матеріалів, пояснень їх представників вбачається наступне.

16.11.2012 року між ПАТ «Укрсобанк» (перейменовано в АТ «Укрсоцбанк», надалі - Банк) та ПрАТ "Луцьке автотранспортне підприємство 10701" (надалі Підприємство) укладено генеральний договір про надання кредитних послуг № 000001126GENERALAG1, за умовами якого банк зобовязався надати грошові кошти в межах загального ліміту 1738680,00 грн. на строк з 16.11.2012 року по 15.11.2019 року (а.с.8-19 т.1); додатковим договором № 000001126NONREVOLV1 від 16.11.2012 року сторони встановили ліміт в сумі 1684261,00 грн. для закупівлі автобусів Еталон БАЗ А079.32 в кількості 6-ти штук (п.2.3 додаткового договору), по п.4 договору встановили строк надання кредиту з 16.11.2012 року по 15.11.2017 року, додатком 2 погодили графік погашення кредиту з 25.12.2012 року по 15.11.2017 року (а.с.23-28 т.1); договором від 24.10.2014 року про внесення змін № 1 до додаткового договору встановили, що кредит надається на строк з 16.11.2012 року по 15.11.2019 року та додатком № 1 графік погашення кредиту, зокрема, починаючи з 25.10.2015 року по 15.11.2019 року по 20321,22 грн. щомісячно (а.с.29-32 т.3).

В забезпечення виконання зобовязань за вищевказаним кредитним договором 16.11.2012 року між ПАТ «Укрсоцбанк» та ПрАТ "Луцьке автотранспортне підприємство 10701" укладено іпотечний договір № 000001126GENERALAG1-ЗАСТ/1, який посвідчений приватним нотаріусом Луцького міського нотаріального округу ОСОБА_4 та зареєстрований в реєстрі за № 1762 (а.с.33-40 т.1).

Згідно п.1.1 іпотечного договору Іпотекодавець передає в іпотеку Іпотекодержателю у якості забезпечення виконання Іпотекодавцем зобовязань за Генеральним договором про надання кредитних послуг № 000001126GENERALAG1 від 16.11.2012 року, укладеним між Іпотекодержателем та Іпотекодавцем та за договором про надання відновлювальної кредитної лінії (на оплату страхових платежів) № 000001126INSURANCE1 від 16.11.2012 року, укладеним між Іпотекодержателем та Іпотекодавцем наступне майно:

- адмінбудова А-3, загальною площею 904.1кв.м., що розташована за адресою: Волинська область, місто Луцьк, вулиця Звязківців, будинок 1 (один) та належить Іпотекодавцю на підставі: Наказу Міністерства транспорту України №323 від 27 червня 1994 року «Про створення відкритого акціонерного товариства «Таксосервіс», Наказу №184 від 16 серпня 1994 року регіонального відділення Фонду державного майна України по Волинській області «Про прийняття рішення про приватизацію АТ «Таксосервіс», переліку нерухомого майна, переданого у власність відкритому акціонерному товариству «Таксосервіс» та дублікату виданого 26 грудня 2006 року, Акту передачі майна державного підприємства від 26.12.1994 року.

Зміст і розмір зобовязання, яке забезпечувалось іпотекою, визначено сторонами у п. 1.4 договору іпотеки, а саме: по договору кредиту 1:

п.1.4.1.1 - повернення кредиту в сумі 1 738 680,00 (Один мільйон сімсот тридцять вісім тисяч шістсот вісімдесят грн. 00 коп.) гривень, та з кінцевим терміном погашення Кредиту до 15 листопада 2019 року, а також достроково у випадках, передбачених договором, яким обумовлене Основне зобовязання;

п. 1.4.1.2 - сплата процентів за користування кредитом та комісій з розмірах, строки та в порядку, визначених Договором кредиту разом зі всіма договорами про внесення змін та доповнень/додатковими угодами, що можуть бути укладені в майбутньому;

п. 1.4.1.3 - сплата можливої неустойки (пені, штрафу), у розмірі, в строки та в порядку, що визначені договором, яким обумовлене Основне зобов'язання;

п. 1.4.1.4 - відшкодування витрат, повязаних з предявленням вимог за Основним зобовязанням, та збитків, завданих порушенням Основного зобов'язання.

По п. 1.4.2 по договору кредиту 2, а саме:

п. 1.4.2.1. - повернення траншів кредиту, що надаватимуться в межах максимального ліміту заборгованості розмірі 5 510,00 (Пять тисяч п'ятсот десять грн. 00 коп.) гривень, з порядком погашення, що визначений Договором кредиту 2, та кінцевим терміном погашення усіх траншів кредиту до 15 листопада 2019 року (включно), а також дострокового погашення у випадках, передбачених Договором кредиту 2;

п. 1.4.2.2 - сплата процентів за користування кредитом та комісій в розмірах, строки та в порядку, визначених Договором кредиту 2 разом зі всіма договорами про внесення змін та доповнень/додатковими угодами, що можуть бути укладені в майбутньому;

п. 1.4.2.3 - сплата можливих штрафних санкцій, визначених Договором кредиту 2.

Згідно з п. 1.5 договору, Іпотекою за цим Договором також забезпечуються вимоги Іпотекодержателя щодо відшкодування витрат, пов'язаних із зверненням стягнення на Предмет іпотеки, витрат на утримання і збереження Предмета іпотеки, витрат на страхування Предмета іпотеки, збитків, завданих порушенням умов цього Договору.

Підпунктом 2.4.2 п. 2.4 визначено, що Іпотекожержатель має право вимагати від Іпотекодавця вжиття заходів, необхідних для захисту Предмета іпотеки від зазіхань з боку третіх осіб; п. п. 2.4.3 - у разі невиконання або неналежного виконання Іпотекодавцем Основного зобовязання, задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на Предмет іпотеки.

Згідно п. п. 2.4.4 у- разі невиконання Іпотекодавцем хоча б одного із своїх обов'язків, встановлених згідно з п. п. 2.1.1. - 2.1.13 (2.1.14) цього Договору, вимагати дострокового виконання Іпотекодавцем Основного зобов'язання, а у разі його невиконання - задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на Предмет іпотеки.

Як слідує з матеріалів справи банк 14.02.2018 року за вих.№ USB/33 направив ПрАТ "Луцьке автотранспортне підприємство 10701" вимогу про усунення порушень (а.с.41 т.1); в даній вимозі зазначив, що станом на 14.02.2018 року загальна сума заборгованості становить 612919,78 грн., а саме строкова заборгованість 447066,84 грн., прострочена заборгованість 153078,69 грн., строкова заборгованість по процентах 6311,76 грн., прострочена заборгованість по процентах 6462,49 грн, яку вимагав сплатити у 30-ти денний строк; у разі невиконання вимоги розпочне звернення стягнення на предмет іпотеки (адмінбудова А-3, загальною площею 904,1 кв.м. за адресою: Волинська область, м.Луцьк, вул.Звязківців, буд.1), відповідно до Закону України «Про іпотеку» шляхом подачі до суду позову про звернення стягнення на предмет іпотеки чи вчинення виконавчого напису нотаріуса. Також у вимозі зазначив, що її направлення не припиняє нарахування за кредитом, в звязку з чим сума заборгованості буде збільшуватися. Дана вимога позивачем отримана 20.02.2018 року; у листі відповіді на вимогу позивач зазначив, що невиконання договірних зобовязань виникло не з вини товариства та просило замінити графік погашення кредиту, щоб сума місячного погашення у 2018 році не перевищувала 25000,00 грн. на місяць (а.с.42 т.1).

З матеріалів долучених до відзиву вбачається, що ПАТ «Укрсоцбанк» 18.02.2018 року звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1 з заявою № USB/33 про вчинення виконавчого напису (а.с.112 т.1), до заяви долучив, в т.ч. документи стягувача, що підтверджують безспірність заборгованості боржника.

05.06.2018 року приватний нотаріус вчинив виконавчий напис, який зареєстрований в реєстрі за № 8276 та яким запропоновано звернути стягнення на предмет іпотеки - адмінбудова А-3, загальною площею 904,1 кв.м. за адресою: Волинська область, м.Луцьк, вул.Звязківців, буд.1, власником якої є ПрАТ "Луцьке автотранспортне підприємство 10701", при вчиненні виконавчого напису посилається на норми ст. ст. 34, 87-91 Закону України «Про нотаріат», гл.16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затв. наказом МЮУ від 22.02.2012 року № 296/5, Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затв. ПКМУ від 29.06.1999 року № 1172 у звязку із невиконанням зобовязань позичальника за кредитним договором.

Позивач, ставлячи вимогу про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, вказує, що даний вчинено з порушенням норм чинного законодавства України, зокрема: недотримано 30-ти денного строку з моменту надіслання вимоги про порушення зобовязань, виникнення права вимоги більш ніж протягом року до моменту вчинення виконавчого напису та, як наслідок порушення ст. 88 Закону України «Про нотаріат» та п. 3.4 гл. 16 р.ІІ Порядку № 296/5; неврахування на момент вчинення виконавчого напису часткової оплати заборгованості в сумі 53662,56 грн., що призвело до неправильного визначення суми боргу у виконавчому написі, і як наслідок відсутності безспірного характеру заборгованості, не подачі з заявою про вчинення оспорюваного виконавчого напису документів з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

Вказані обставини стали підставою даного позову.

Проаналізувавши підстави позову та оцінивши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про підставність заявлених вимог, а тому задовільняє позов.

Даний висновок зроблено з врахуванням наступного.

За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Згідно з частиною першої статті 1 Закону України від 2 вересня 1993 року № 3425-XII «Про нотаріат» нотаріат в Україні - це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року № 296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі - Порядок вчинення нотаріальних дій, Порядок).

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України «Про нотаріат»). Правове регулювання процедури вчинення нотаріусами виконавчих написів визначає Глава 14 Закону України «Про нотаріат» та Глава 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Так, згідно зі статтею 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов'язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв'язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

При цьому стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

Проаналізувавши вищевикладені норми законодавства, суд зазначає наступне.

Вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов'язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов'язання боржником.

Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов'язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається в спосіб, передбачений підпунктом 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку, - шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов'язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Таким чином, вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається за фактом подання стягувачем документів, які згідно із відповідним Переліком є підтвердженням безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Однак сам по собі цей факт не свідчить про відсутність спору стосовно заборгованості як такого.

З огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15, 16, 18 ЦК України, статей 50, 87, 88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчиненням виконавчого напису.

Відтак, при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України «Про нотаріат» у такому спорі суд повинен перевірити доводи боржника в повному обсязі й установити та зазначити в рішенні чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість взагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру станом на час вчинення нотаріусом виконавчого напису.

Суд зазначає, що законодавством не визначений виключний перелік обставин, які свідчать про наявність спору щодо заборгованості. Ці обставини встановлюються судом відповідно до загальних правил процесу за наслідками перевірки доводів боржника та оцінки наданих ним доказів (Постанова Верховного Суду від 10.10.2018 року у справі № 405/1015/17).

З матеріалів справи слідує, що позивачем в період з 22.02.2018 року по 22.05.2018 року (а.с.46-59 т.1) було сплачено 53662,56 грн., а тому на день вчинення виконавчого напису загальна заборгованість повинна зменшитись на вказану суму, однак у виконавчому написі вказана заборгованість в сумі 612919,78 грн., тобто без врахування оплати, а тому суд вважає, що зазначена у виконавчому написі сума не є безспірною.

Щодо доводів позивача про недотримання порядку вчинення виконавчого напису суд зазначає наступне.

Статтею 88 Закону України „Про нотаріат" встановлено, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Відповідно до п.3.1 глави 16 "Вчинення виконавчих написів" Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, який затверджено Наказом Міністерства юстиції України № 296/5 від 22.02.2012, нотаріус вчиняє виконавчі написи:

- якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем;

- за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Пунктом 2.5 кредитного договору передбачено, що погашення кредиту (траншу) здійснюється шляхом договірного списання кредитором грошових коштів в сумі кредиту (траншу) або його частини з поточних рахунків позичальника (а.с.10 т.1), а згідно п. 3.2.5 кредитор має право у разі неповернення кредиту в строки, зазначені в п. 2.5, 3.3.8, 3.3.15 договору № 000001126GENERALAG1 звернути стягнення на засоби забезпечення виконання зобовязань за цим договором, оформлені відповідно до договорів іпотеки (а.с.13 т.1), з чого слідує, що право примусового стягнення виникає після несплати відповідного чергового платежу.

Як слідує з представлених відповідачем банківських виписок по особовому рахунку № 720 (а.с.155 т.2), станом на 27.12.2017 року за позивачем рахувалась прострочена заборгованість по кредиту в сумі 117319,10 грн., а враховуючи щомісячні платежі в сумі 20321,22 грн. заборгованість виникла не пізніше травня 2017 року, тому з врахуванням положень ст. 88 Закону України «Про нотаріат», п. 3.1 гл.16 Порядку, виконавчий напис повинен бути вчинений не пізніше травня 2018 року, направлена банком вимога про усунення порушень від 14.02.2018 року не змінює пропуску річного строку. Дана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 03.10.2018 року у справі № 910/3337/17.

Щодо посилань відповідача на законність дій нотаріуса, суд вважає за необхідне зазначити наступне. Приписами законодавства України встановлено, що нотаріус при вчиненні виконавчого напису не перевіряє безспірність заборгованості, не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність документів з урахуванням положень Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку.

Відповідно до ст.87 Закону України „Про нотаріат", для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, затв. постановою Кабінетом Міністрів України від 29.06.1999 року № 1172.

Відповідно до підпункту б) п.2 Переліку, для одержання виконавчого напису для стягнення заборгованості, що випливає з кредитних відносин подається засвідчена стягувачем виписка з рахунка боржника із зазначенням суми заборгованості та строків її погашення з відміткою стягувача про непогашення заборгованості.

В поданих приватним нотаріусом копіях документів, що подавались банком з метою вчинення виконавчого напису відсутня відмітка стягувача про непогашення заборгованості, що свідчить про прийняття нотаріусом документів, які не відповідають вимогам чинного законодавства.

Пунктами 5.1., 5.2. глави 16 Порядку встановлено, що виконавчий напис вчинюється на оригіналі документа (дублікаті документа, що має силу оригіналу), що встановлює заборгованість. Якщо виконавчий напис не вміщується на документі, що встановлює заборгованість, він може бути продовжений чи викладений повністю на прикріпленому до документа спеціальному бланку нотаріальних документів.

Текст оспорюваного виконавчого напису (а.с.13 т.1) містить посилання на виникнення заборгованості за період з 01.07.2017 року по 14.02.2018 року в наступних розмірах:

- строкова заборгованість 447066,84 грн.,

- прострочена заборгованість 153078,69 грн.,

- строкова заборгованість по нарахованих % - 6311,76 грн., - прострочена заборгованість по нарахованих % - 6462,49 грн..

Загальна сума заборгованості становить 612919,78 грн., та сума плати, що здійснена стягувачем за вчинення виконавчого напису.

Відповідно до ч.1 ст.35 Закону України "Про іпотеку", у разі порушення основного зобов'язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов'язань, вимога про виконання порушеного зобов'язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

Пунктом 4.5 договору іпотеки передбачено право відповідача звернути стягнення на предмет іпотеки на свій вибір в один із встановлених договором спосіб, в тому числі на підставі виконавчого напису нотаріусу.

Як вбачається з вимоги банку від 14.02.2018 року вих.№USB/33 станом на 14.02.2018 року загальна сума заборгованості становить 612919,78 грн., витрати банку повязані із вчиненням виконавчого напису (а.с.41 т.1), вимога отримана товариством 20.02.2018 року та зареєстрована за вх.№ 25.

В даній вимозі банк вимагав сплатити заборгованість у 30-ти денний строк та попередив, що у разі невиконання розпочне стягнення на предмет іпотеки відповідно до Закону України «Про іпотеку» шляхом подачі до суду позову про звернення стягнення на предмет іпотеки чи вчинення виконавчого напису нотаріуса.

Однак, як слідує з матеріалів долучених до відзиву, уже 18.02.2018 року звернувся з заявою № USB/33 до приватного нотаріуса ОСОБА_1 про вчинення виконавчого напису (а.с.112 т.1), тобто без дотримання 30-ти денного строку.

Суд звертає увагу на розбіжність документів, зокрема, приватний нотаріус на вимогу суду надав документи на підставі яких 05.06.2018 року було вчинено виконавчий напис, в тому числі заяву банку без номера від 05.06.2018 року про вчинення виконавчого напису, відповідачем до відзиву долучено заяву від 18.02.2018 року.

Враховуючи вищевикладене суд вважає, що позивачем належними доказами доведено порушення чинного законодавства при вчиненні оспорюваного виконавчого напису, які не спростовано відповідачем в установленому порядку і які є підставою визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Понесені позивачем витрати по сплаті судового збору в сумі 1762,00 грн. відповідно до ст. 129 ГПК України підлягають стягненню з відповідача.

Згідно ч.1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Статтею 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Враховуючи викладене, господарський суд, керуючись ст.ст. 74, 86, 129, 237-238, 240-241 Господарського процесуального кодексу України,-

в и р і ш и в :

1. Позов задоволити повністю.

2. Визнати виконавчий напис приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу ОСОБА_1, вчинений 05 червня 2018 року та зареєстрований в реєстрі за № 8276, таким, що не підлягає виконанню.

3. Стягнути з Акціонерного товариства «Укрсоцбанк» (03150, м.Київ, вул.Ковпака,29, код 00039019) в користь ПрАТ "Луцьке автотранспортне підприємство 10701" (43020, м.Луцьк, вул. Звязківців,1 , код 05482297) витрати по судовому збору в сумі 1762,00 грн.

4. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту рішення до Північно-західного апеляційного господарського суду.

Дата складення повного

судового рішення

27.12.2018 року.

Суддя С. В. Костюк