СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"19" грудня 2018 р. Справа № 922/1531/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Пушай В.І., суддя Стойка О.В., суддя Попков Д.О.

секретар судового засідання Євтушенко Є.В.

за участю представників сторін:

від позивача ОСОБА_1, за наказом, Статутом;

від відповідача ОСОБА_2, за довіреністю;

від третьої особи-1 не зявився;

від третьої особи-2 не зявився;

розглянувши апеляційну скаргу Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків вх. № 880Х/З на рішення господарського суду Харківської області від 25.09.2018 р. у справі № 922/1531/18 (суддя Чистякова І.О., повний текст складено та підписано 05.10.2018 р.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Трубремонт, м. Харків

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

1. Приватного акціонерного товариства Укрбудтрансгаз, м. Київ

2. Акціонерного товариства Укртрансгаз в особі філії Управління магістральних газопроводів Харківтрансгаз, м. Харків

до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Харків

про визнання частково недійсним рішення

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю Трубремонт (далі ТОВ Трубремонт, позивач) звернулося до господарського суду Харківської області з позовом до Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі ХОТВ Антимонопольного комітету України, відповідач) про:

- визнання недійсним рішення адміністративної колегії ХОТВ Антимонопольного комітету України № 1/01-61-17 від 12.04.2018 р., в частині визнання дій ТОВ «Трубремонт» антиконкурентними узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів, та в частині накладення на ТОВ «Трубремонт» штрафу у розмірі 68 000 грн.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 25.06.2018 р. залучено до участі у справі Приватне акціонерне товариство Укрбудтрансгаз (далі ПрАТ Укрбудтрансгаз, третя особа-1) та Акціонерне товариство Укртрансгаз в особі філії Управління магістральних газопроводів Харківтрансгаз (далі АТ Укртрансгаз в особі філії УМГ Харківтрансгаз, третя особа-2) у якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача.

Ухвалою господарського суду Харківської області від 27.06.2018 р. відмовлено у задоволенні заяви позивача про забезпечення позову.

Рішенням господарського суду Харківської області від 25.09.2018 р. позовні вимоги задоволено, визнано недійсним рішення адміністративної колегії ХОТВ Антимонопольного комітету України № 34-р/к від 12.04.2018 року у справі № 1/01-61-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" в частині визнання дій ТОВ "Трубремонт" антиконкурентними узгодженими, які стосуються спотворення результатів торгів (п.1 резолютивної частини рішення) та в частині накладення на ТОВ "Трубремонт" штрафу у розмірі 68 000 грн. (п.2 резолютивної частини рішення), а також з відповідача на користь позивача стягнуто 1 762,00 грн. судового збору.

Рішення суду мотивоване, зокрема, з тих підстав, що у спірному рішенні відповідача доказами антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, встановлено, що документи мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстового змісту, в той час як зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть самі по собі свідчити про те, що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. Натомість, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Приймаючи оскаржуване рішення, судом першої інстанції встановлено, що наявність наведених у рішенні відповідача № 34-р/к ознак схожості в діях субєктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови, оскільки в даному рішенні відсутні беззаперечні докази неправомірного або узгодженого формування позивачем та іншими субєктами господарювання спільно конкурсних пропозицій або цін на товар спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, відповідач звернувся до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення суду господарського суду Харківської області від 25.09.2018 р. у справі № 922/1531/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ «Трубремонт» відмовити у повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник посилається на те, що рішення суду прийнято з неповним зясуванням обставин, що мають значення для справи, висновки, викладені у рішенні суду, не відповідають обставинам справи, має місце недоведеність обставин, що мають значення для справи, які господарський суд Харківської області визнав встановленими. На думку скаржника, судом першої інстанції неправильно застосовано норми матеріального права, а саме п. 4 ч. 2 ст. 6 та ст. 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції», та порушено норми процесуального права ч. 3 ст. 13, ч. 3 ст. 86, ст. 236 ГПК України.

Скаржник вважає, що наявність реєстрів, наданих ТОВ «Трубремонт» та ПАТ «Укрбудтрансгаз» у складі пропозицій конкурсних торгів, з ідентичною структурою та порядком розміщення документів, а також довідки учасника про відсутність підстав для відмови в участі процедури закупівлі та/або відхилення пропозицій конкурсних торгів, зміст якої повністю дублюється в обох учасників, свідчить про те, що між учасниками торгів відбувся обмін інформацією. При цьому, документацією конкурсних торгів не передбачено форму пропозицій конкурсних торгів, проте у учасників торгів зазначені пропозиції мають однакову назву та ідентичну структуру за порядком розміщення документів, яка відрізняється від зазначеної в розділі 2 Документації конкурсних торгів структури.

Відповідач стверджує, що у учасників було 63 дні для подачі своїх конкурсних пропозицій (з 02.09.2015 р. дати опублікування оголошення про проведення процедури закупівлі до моменту подачі пропозицій конкурсних торгів 03.11.2015 р.), тобто, достатній проміжок часу, за який можна було сформувати відповідні довідки, строк дії яких у часі не обмежується чинним законодавством. Враховуючи, що ТОВ «Трубремонт» зареєстроване у м. Харкові, а ПАТ «Укрбудтрансгаз» у м. Києві, формування спірних довідок в один і той же день з невеликим проміжком у часі, за доводами апеляційної скарги, свідчить про те, що зазначені особи спільно готувалися для участі у торгах, що не може бути пояснено простим співпадінням, або бути зумовленим вимогами документообігу чи реєстрацією в канцелярії відомств.

Посилаючись на лист ГУ Пенсійного фонду України у Київській області № 1326/05 від 14.02.2018 р., відповідач зазначає про відсутність перебування представників, уповноважених позивачем та третьою особою-1 на отримання виписок по особових рахунках, у трудових відносинах протягом 2015-2016 років як з ТОВ «Трубремонт», так і з ПАТ «Укрбудтрансгаз».

За доводами апеляційної скарги, на момент подачі своєї пропозиції ПАТ «Укрбудтрансгаз», на відміну від ТОВ «Трубремонт» не мало у своєму штаті працівників відповідної кваліфікації, тому витрати на заробітну плату ТОВ «Трубремонт» та ПАТ «Укрбудтрансгаз» не могли бути однаковими, що не може пояснюватись специфікою роботи програми АВК-5.

Аналіз цінової поведінки учасників торгів, на думку відповідача, вказує на те, що цінова пропозиція ТОВ «Трубремонт» формувалася з урахуванням цінової пропозиції ПАТ «Укрбудтрансгаз» у звязку з тим, що різниця між ціновими пропозиціями учасників торгів становить лише 883,91 грн., відтак незначний ціновий діапазон між ціновими пропозиціями учасників торгів, запропонованою позивачем та третьою особою-1, свідчить про їх попередню домовленість під час підготовки пропозицій конкурсних торгів в частині визначення цін. Отже, учасники були обізнані щодо цінових пропозицій один одного, що свідчить про те, що під час участі у процедурі закупівлі учасники не змагалися між собою, а діяли узгоджено.

Крім того, відповідач стверджує, що між ТОВ «Трубремонт» та ПАТ «Укрбудтрансгаз» існують договірні відносини, що не обумовлені специфікою ринку послуг із реконструкції газопроводу, а саме щодо надання/отримання безвідсоткових позик «фінансової допомоги», відступлення права вимоги. Посилаючись на постанову Верховного Суду від 07.08.2018 р. у справі № 924/978/17 відповідач робить висновок про те, що наявність господарських відносин є одним із доказів при доведенні порушення, передбаченого п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Таким чином, відповідач зауважує, що судом першої інстанції не враховано того, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

На виконання ухвали Східного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 р. та у визначений нею строк, від ТОВ «Трубремонт» та ПАТ «Укрбудтрансгаз» надійшли відзиви на апеляційну скаргу, в яких останні просять апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін.

Представники позивача у судових засіданнях проти апеляційної скарги заперечили за доводами, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу.

Представник відповідача у судових засіданнях підтримав апеляційну скаргу у повному обсязі.

Представники третіх осіб у судове засідання не зявилися, про причини неявки суд не повідомили, про дату, час та місце розгляду справи всі учасники процесу повідомлені належним чином.

Частинами 1-2 статті 269 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Дослідивши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, на підставі подання першого відділу досліджень і розслідувань від 14.08.2017 №338 про початок розгляду справи за ознаками вчинення ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.4 ч.2 ст. 6, п.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів, під час участі у відкритих торгах, проведених у листопаді 2015 року філією "Управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз" (далі - замовник) щодо закупівлі за державні кошти "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов'янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, кВ 1,1-68, довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області (ділянка УТ-4 (км 39,9-55,1)" адміністративною колегією Харківського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято розпорядження від 15.08.2017 №123-рп/н про початок розгляду справи №1/01-61-17.

12.04.2018 адміністративною колегією ХОТВ Антимонопольного комітету України прийнято рішення за №34-р/к у справі №1/01-61-17 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", яким:

1. Визнано, що ТОВ "Трубремонт" і ПрАТ "Укрбудтрансгаз", погодивши під час участі у відкритих торгах, проведених філією "УПРАВЛІННЯ МАГІСТРАЛЬНИХ ГАЗОПРОВОДІВ "ХАРКІВТРАНСГАЗ" ПУБЛІЧНОГО АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "УКРТРАНСГАЗ" щодо закупівлі за державні кошти "Реконструкція газопроводу Шебелинка-Слов'янськ (заміна Ду 700 на Ду 500, кВ 1,1-68, довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області (ділянка УТ-4 (км 39,9-55,1)", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "Трубремонт", вчинили порушення законодавства про захист економії конкуренції, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

2. Відповідно до ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 резолютивної частини цього рішення накладено на ТОВ "Трубремонт" штраф у розмірі 68000,00 грн.

3. Відповідно до ст.52 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за порушення, передбачене пунктом 1 резолютивної частини цього рішення накладено на ПрАТ "Укрбудтрансгаз" штраф у розмірі 68000,00 грн.

Оскаржуваним рішенням відповідачем встановлено обставини та факти, які, на його думку, свідчать про узгодження учасниками між собою умов участі у зазначених торгах, а саме документи учасників мають нехарактерну схожість, а у деяких випадках ідентичність у зовнішньому оформленні, структурі, текстовому змісті, тощо.

За доводами відповідача, дії ТОВ "Трубремонт" та ПАТ "Укрбудтрансгаз", які полягають у погодженні під час підготовки та участі у торгах, проведених Філією управління магістральних газопроводів "Харківтрансгаз" Публічного акціонерного товариства "Укртрансгаз", своїх конкурсних пропозицій з метою забезпечення перемоги ТОВ "Трубремонт", є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням відповідача, позивач звернувся з відповідним позовом до господарського суду Харківської області.

Статтею 42 Конституції України визначено, що держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом.

Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України, а відтак - господарськими, тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з ч. 3 ст. 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

Державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель, є Антимонопольний комітет України. Особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються Законом України "Про Антимонопольний комітет України", іншими актами законодавства (ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині: 1) здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; 2) контролю за концентрацією, узгодженими діями суб'єктів господарювання та дотриманням вимог законодавства про захист економічної конкуренції під час регулювання цін (тарифів) на товари, що виробляються (реалізуються) суб'єктами природних монополій; 3) сприяння розвитку добросовісної конкуренції; 4) методичного забезпечення застосування законодавства про захист економічної конкуренції; 5) здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель; 6) проведення моніторингу державної допомоги суб'єктам господарювання та здійснення контролю за допустимістю такої допомоги для конкуренції.

Статтею 5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" врегульовано, що Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", "Про державну допомогу суб'єктам господарювання", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Антимонопольний комітет України і його територіальні відділення становлять систему органів Антимонопольного комітету України, яку очолює Голова Комітету. Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України (ст.6 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до ч.1 ст.7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема:

- розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами;

- приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції;

- при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Стаття 19 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Згідно з ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції", розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України:

- збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень;

- отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про:

- визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції;

- накладення штрафу.

За змістом ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч. 1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема, антиконкурентні узгоджені дії.

В розумінні ст. 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до ч. 1 та п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції; зокрема, антиконкурентними узгодженими діями визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

За приписами ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", антиконкурентними узгодженими діями вважається також вчинення суб'єктами господарювання схожих дій (бездіяльності) на ринку товару, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції у разі, якщо аналіз ситуації на ринку товару спростовує наявність об'єктивних причин для вчинення таких дій (бездіяльності).

Згідно з частиною четвертою статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

За порушення, передбачені пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", накладаються штрафи у розмірі, визначеному згідно з абзацом другим частини другої статті 52 Закону.

Частиною першої статті 59 Закону "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; заборона концентрації відповідно до Закону України "Про санкції"; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Щодо посилання відповідача у рішенні № 34-р/к від 12.04.2018 р. у справі № 1/01-61-17 та в апеляційній скарзі на те, що пропозиції конкурсних торгів подані ТОВ «Трубремонт» та ПАТ «Укрбудтрансгаз» особисто і в один день 03.11.2015 р. з невеликою різницею у часі 10 хвилин (ТОВ «Трубремонт» о 09 год. 20 хв. та ПрАТ «Укрбудтрансгаз» о 09 год. 30 хв. попри те, що строк на подачу конкурсних пропозицій складав 63 дні), що свідчить про спільність їх надання, зазначається наступне.

Подання учасниками - ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" пропозицій конкурсних торгів в останній день строку (03.11.2015), як повідомили учасники торгів обумовлено усталеною практикою подачі документів в останній день, а також чималим обсягом пакету документів пропозиції конкурсних торгів. Крім того, подача документів мала відбутися до 10 години ранку 03.11.2015, тому невелика різниця у часі є цілком можливою. Виходячи із сутності проведення конкурсних торгів, кожний учасник має на меті максимально забезпечити закритість своєї пропозиції до останнього моменту.

Отже, цілком зрозумілим є пояснення та мотиви позивача, що подання учасниками - ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" пропозицій конкурсних торгів в останній день строку (03.11.2015) з невеликим проміжком часу не свідчить, про те що між учасниками процедури відбувся обмін інформацією при підготовці конкурсної пропозиції. Зазначене приймається судом до уваги, як обгрунтоване.

Щодо посилання відповідача у рішенні № 34-р/к від 12.04.2018 р. у справі № 1/01-61-17 та в апеляційній скарзі на те, що реєстри документів, надані ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозицій конкурсних Торгів, мають ідентичну структуру за порядком розміщення документів, а деякі документи в пропозиціях конкурсних Торгів ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" мають ідентичний зміст, враховується наступне.

Третьою особою-2 на засіданні комітету з конкурсних торгів ПАТ «Укртрансгаз» в філії УМГ «Харківтрансгаз» складено протокол № 150_1 від 10.08.2015 р. щодо документації конкурсних торгів на закупівлю «Реконструкція газопроводу Шебелинка-Словянськ (заміна Ду 700 на Ду 500, кВ. 1,1 68,0 довжиною 67 км) Краматорського ЛВУМГ, Донецької області. Ділянка УТ-4 (км 39,9 - км 55,1). Даною документацією обумовлені положення щодо оформлення пропозиції конкурсних торгів, зокрема: перелік документів, порядок та строки подання, структура та послідовність викладення інформації, що може бути підставою схожості в оформленні та структурі документів пропозицій учасників.

При цьому, відповідач стверджує, що пунктом 2.3.1 документації передбачено, що довідка учасника про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі та/або відхилення пропозиції конкурсних торгів має бути складена у довільній формі, проте зміст цих довідок повністю дублюється в обох учасників, що свідчить про обмін інформацією між учасниками.

Зовнішні ознаки в оформленні документів не можуть свідчити про обмін інформацією між учасниками при підготовці конкурсної пропозиції.

Співпадіння в оформленні та зовнішньому вигляді пропозицій торгів в конкретному випадку також не може свідчити про наявність антиконкурентних узгоджених дій, що призвели до спотворення результатів торгів, оскільки при проведенні торгів єдиним критерієм, який висувається до документації учасників, є її відповідність вимогам замовника, визначеним чинним законодавством України.

Таким чином, схожість в оформленні документації конкурсних торгів ніяким чином однозначно не свідчить про наявність змови між учасниками, оскільки така схожість може обумовлюватися рядом інших факторів, в т.ч. наявність господарських відносин між товариствами через певну обмеженість кількості учасників на відповідному ринку робіт/послуг, які не перешкоджають участі двох товариств в одному тендері та не усувають між учасниками існування конкуренції.

Щодо посилання відповідача у рішенні № 34-р/к від 12.04.2018 р. у справі № 1/01-61-17 та в апеляційній скарзі на те, що витяги з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, подані ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у складі пропозицій конкурсних Торгів, сформовані в один день - 30.10.2015 з невеликою різницею в часі - 18 хвилин (ТОВ "Трубремонт" о 14 год. 59 хв. та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" о 14 год. 41 хв.), а виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців сформовані учасниками в один день 15.10.2015 р. з невеликою різницею у часі 8 хвилин (ТОВ «Трубремонт» о 16 год. 07 хв., а ПрАТ «Укртрансгаз» о 16 год 15 хв.) при тому, що з дати опублікування оголошення (02.09.2015) про проведення процедури закупівлі та до моменту подачі пропозицій конкурсних торгів (03.11.2015) учасники мали достатньо часу для отримання зазначених документів, судом апеляційної інстанції встановлено наступне.

Матеріали справи свідчать про те, що кінцевим строком подачі пропозицій конкурсних торгів учасників визначено 3 листопада 2015 року, тобто, 30 жовтня 2015 року було останнім робочим днем тижня, який передував дню закінченню строку для подачі документів, отже формування Витягів з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" в один день цілком обумовлено бажанням сторін надати актуальну на момент відкриття тендерної пропозиції інформацію, а формування довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення 13.10.2015 року могло бути наслідком співпадіння та пов'язано з особливостями організації роботи державних органів, а тому, не може свідчити про наявність узгоджених антиконкурентних дій.

Крім того, відповідач стверджує, що в один день - 13.10.2015 для ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" сформовані Інформаційні довідки з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, та з невеликою різницею в часі - 2 хвилини (ТОВ "Трубремонт" о 15 год. 13 хв. та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" о 15 год. 11 хв.). Згідно з листом Головного територіального управління юстиції у місті Києві від 30.05.2017 № 20217/12-17, 13.10.2015 до управління юстиції надійшли запити на видачу Інформаційних довідок від ТОВ "Трубремонт" за реєстраційним номером № 52025 та від ПрАТ "Укрбудтрансгаз" за реєстраційним номером № 52026, тобто за послідовними номерами. Одночасне звернення ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" до Головного територіального управління юстиції у місті Києві з метою отримання Інформаційних довідок з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, на думку відповідача, підтверджує, що під час підготовки документів та участі у процедурі закупівлі учасники діяли узгоджено.

ПрАТ «Укрбудтрансгаз» зазначає, що отримання витягу з ЄДР максимально наближене до дати подання документів, що зумовлено обставинами відносно проведення реєстраційних дій щодо внесення змін у відомості товариства в ЄДРПОУ в період з 02.10.2015 р. по 09.10.2015 р. у звязку із затвердженням ухвалою господарського суду м. Києва від 02.07.2015 р. у справі № 46/128-б мирової угоди та припиненням провадження у справі про банкрутство ЗАТ «Укрбудтрансгаз», особливостями діяльності акціонерних товариств та змінами у законодавстві, а також необхідністю відображення у витягу певної інформації щодо процедури банкрутства її припинення, інших актуальних даних. Аналогічна ситуація відбулася і з випискою з ЄДР, яка отримана ПрАТ "Укрбудтрансгаз" 15.10.2015 р. одразу після проведення реєстрації змін до відомостей з ЄДР щодо даного товариства.

У відзиві на апеляційну скаргу третя особа-1 зазначає, що відомості про осіб, які вчинили корупційні правопорушення, видаються в Україні у формі інформаційної довідки або витягу. Інформаційна довідка з Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні правопорушення, є документом, що засвідчує відсутність (наявність) відомостей про особу в спеціальному державному реєстрі, з якого також можна отримати витяг. Такий витяг з реєстру надається протягом 7 робочих днів на бланках відповідного територіального органу Міністерства юстиції в одному примірнику, скріплений підписом керівника цього органу.

Станом на 2015 рік був відсутній реєстр юридичних осіб, що вчинили корупційні або повязані з корупцією правопорушення. Згідно з розясненнями Мінекономрозвитку, учасники торгів можуть надавати замовнику довідку про те, що дані про особу-учасника до даного реєстру не вносилися; бажано, щоб така довідка містила правові обґрунтування підстав неможливості її оформлення в державних органах.

ПраТ «Укрбудтрансгаз» було подано відповідні запити (заявки) на отримання довідок з урахуванням строків подачі конкурсних пропозицій, проте товариство не може впливати на строк опрацювання та видачі довідок державними органами, що відповідачем не спростовано.

Відповідно до п.п. 2, 3 Порядку видачі довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів України від 10.10.2013 р. № 567, довідка про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів видається за основним місцем обліку платника податків, який звертається за наданням послуги безоплатно на підставі заяви про видачу довідки. Строк розгляду заяви платника податків та видачі довідки або направлення відмови в її наданні становить 5 робочих днів з дня отримання такої заяви органом доходів і зборів (п. 4 Порядку). Згідно з формою довідки, у ній зазначається строк її дії, який становить 10 календарних днів від дня реєстрації такої довідки в контролюючому органі (п. 8 Порядку).

Враховуючи проведення змін до установчих документів в жовтні 2015 року та строк дії даної довідки, ПрАТ «Укрбудтрансгаз» правомірно відтермінувало її отримання якомога ближче до граничної дати подання конкурсних пропозицій на торги.

Судовою колегією враховано заперечення позивача відносно того, що витяги та довідки мають обмежену дію у часі та повинні бути актуальними на момент відкриття тендерної пропозиції, тому робити їх заздалегідь немає сенсу, оскільки такі відомості мають бути актуальними до закінчення строку на подачу учасниками відповідних пропозицій, що відповідачем, з огляду на приписи ст.ст. 20, 22 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців», належними доказами також не спростовано.

Відповідач у рішенні № 34-р/к від 12.04.2018 р. у справі № 1/01-61-17 та в апеляційній скарзі стверджує, що копії карток зі зразками підписів посадових осіб ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз", зі зразком відбитку їх печатки, які надані до обслуговуючих банків та містяться у складі пропозицій конкурсних Торгів, завірені одним і тим же приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу - ОСОБА_3 Цей факт, на думку відповідача, свідчить про узгодженість дій учасників Торгів, оскільки ринок надання нотаріальних послуг є конкурентним, а тому звернення учасників до одного і того ж нотаріуса Київського міського нотаріального округу, при тому що ПрАТ "Укрбудтрансгаз" зареєстроване у м. Києві, а ТОВ "Трубремонт" зареєстроване у м. Харкові, що виключає самостійність дій учасників Торгів.

Місцезнаходженням ПрАТ «Укрбудтрансгаз» є: 03061, м. Київ, вул. Суздальська, 13, в той час як приватний нотаріус ОСОБА_3 провадить свою діяльність за адресою: 03087, м. Київ, бул. Чоколівський, 30, що для третьої особи-1, за її твердженням, є територіально близьким та зручним.

При цьому, третя особа-1 звертає увагу суду на те, що користується послугами даного нотаріуса протягом тривалого часу, в т.ч. саме даним нотаріусом завірена редакція статуту товариства від 02.10.2015 р., тому обрання цього нотаріуса для завірення картки із зразками підпису не може свідчити про узгодженість чи координацію дій учасників торгів.

Позивач пояснив звернення до приватного нотаріуса ОСОБА_3 для проведення нотаріальних дій щодо засвідчення карток підпису наступним.

На момент проведення торгів директором ТОВ «Трубремонт» був ОСОБА_4, який займав посаду керівника в іншому товаристві за сумісництвом, яке зареєстроване та провадить свою діяльність у м. Києві, у звязку з чим позивачем у м. Києві по вул. Пироговського було орендоване офісне приміщення, чим обумовлюється звернення до приватного нотаріуса ОСОБА_3 як до такого, що знаходиться територіально поряд з цим орендованим приміщенням.

При цьому, ТОВ «Трубремонт» засвідчено картку 12.02.2015 р. до опублікування замовником оголошення про проведення торгів, а третьою особою-1 здійснено засвідчення карток лише 13.10.2015 р.

Отже, висновок місцевого господарського суду про те, що засвідчення документів одним і тим самим нотаріусом безумовно не може свідчити про узгодженість дій учасників торгів, є правомірним.

В обґрунтування наявності обміну інформацією між учасниками та доведення факту їх протиправної взаємодії, відповідач посилається на те, що відповідно до вимог замовника пропозиції конкурсних торгів повинні містити кошториси, розроблені у програмному комплексі АВК-5 або у іншому програмному комплексі, який взаємодіє з ним. ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" надали кошториси розроблені у програмному комплексі АВК-5, які складені в один день - в поточних цінах станом на 22.10.2015. За результатами аналізу кошторисів учасників відповідачем встановлено, що у ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" однакові прямі витрати підрядника, що пов'язані з устаткуванням - 244, 0206 тис. грн.

Позивачем та матеріалами справи доведено, що першим оголошенням про проведення процедури закупівлі по зазначеному об'єкту визначено строк подачі конкурсних пропозицій учасників до 22.10.2015, внаслідок чого більшість документів, в тому числі і кошторис розроблено в поточних цінах станом на 22.10.2015.

Також, однакові особливості кошториси мають через те, що програма АВК-5 є однаковою в усіх підрядних організаціях. Прямі витрати виглядають однаковими через те, що програмний комплекс АВК-5 оцінює вартість будівельних робіт по стандартним, однаковим розцінкам, які затверджені державними органами.

Розмір заробітної плати на будівництві, станом на момент подачі документів для участі у конкурсних торгах, був встановлений у сумі 3 400,00 грн. на місяць, що зазначено в Ціноутворенні в будівництві та є максимальним для державних закупівель у 2015 році.

Щодо доводів апеляційної скарги про ідентичність цінових пропозицій учасників, третя особа-1 стверджує, що у разі перемоги ПрАТ «Укрбудтрансгаз» планувало залучати до виконання робіт працівників необхідної кваліфікації на умовах цивільно-правових договорів, а не лише користуватися працею робітників на умовах трудового найму, що не суперечить умовам торгів та вимогам чинного законодавства.

При цьому, цінова пропозиція ПрАТ «Укрбудтрансгаз» формувалася в межах очікуваної вартості закупівлі, оприлюдненої замовником на офіційному загальнодержавному веб-порталі, що пояснює невелику різницю між ціновими пропозиціями, поданими різними учасниками торгів, тому не може слугувати підставою для припущення наявності попередньої домовленості між різними учасниками конкурсних торгів та узгоджених дій.

Більше того, відповідачем не враховано, що значну частину вартості предмету закупівель становили матеріали, у звязку зі здійсненням заміни труби газопроводу з Ду 700 на Ду 500мм, а кількість постачальників (виробників) даної продукції є обмеженою, тому ціна визначена з невеликими коливаннями, а станом на 2015 рік існував лише 1 можливий постачальник необхідної кількості трубної продукції, яка б відповідала технічним та якісним характеристикам замовника, що відповідачем не досліджувалося при прийнятті оспорюваного рішення.

Чинним ДБН та в АВК становлена максимальна ціна за машино/годину для кожної одиниці техніки та устаткування, тому під час підготовки та подачі документів у кошторисі третьою особою-1 зазначені максимально можливі розцінки. Устаткування складалося з трьох позицій, основна з яких Кран кульовий Ду 500 мм Ру80 з пневмогідроприводом з кінцями під приварку, підземний, з блоком управління БУ-1 КШ 500-80-ПГП-ПУ-У, єдиним виробником якого в Україні є Завод ім. Фрунзе, а тому вартість цього устаткування може бути ідентичною або з невеликою ціновою різницею у різних учасників.

Третя особа-1 обгрунтовано зазначає, що відповідач мав здійснити фактичне порівняння (зіставлення) договірної ціни кожного учасника в розрізі кожної позиції з врахуванням підсумкових відомостей ресурсів з метою виявлення збігів (співпадіння) вартості позицій. Оскільки відповідачем такого порівняння не проводилося, тому твердження про узгодження дій та спотворення результатів торгів, повне співпадіння цінових пропозицій є хибними.

Отже, учасниками торгів запропоновано замовнику різні ціни, і останній не був позбавлений можливості обрати іншого переможця або відхилити пропозиції учасників.

Таким чином, надання кошторису, складеного учасниками торгів в один день не може свідчити про наявність узгоджених антиконкурентних дій, більш того, вплинути на наявність конкуренції у торгах.

Відповідач у рішенні № 34-р/к від 12.04.2018 р. у справі № 1/01-61-17 та в апеляційній скарзі посилається на те, що у обох учасників торгів відкрито рахунок в одному банку АБ "Укргазбанк", при цьому:

- виписки по особових рахунках ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз", відкритих вказаними підприємствами у Лівобережному відділенні № 53 АБ "Укргазбанк" м. Києва, сформовані на підтвердження забезпечення пропозиції конкурсних Торгів в один день - 15.10.2015 і одним і тим же виконавцем - ОСОБА_5;

- платіжні доручення про переказ грошових застав забезпечення пропозицій конкурсних Торгів з банківських рахунків ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" на рахунок Замовника видані Лівобережним відділенням № 53 АБ "Укргазбанк" м. Києва в один день - 15.10.2015. Згідно з листом АБ "Укргазбанк" від 04.09.2017 № БТ-2382, на вчинення певних дій у період з 01.01.2015 до 01.08.2017 (включно), в т.ч. на отримання виписок по особових рахунках та платіжних документів ТОВ "Трубремонт" та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" надано довіреності одним і тим же представникам.

Відповідачем не спростовано того, що на момент подачі документів у складі цінової пропозиції у ПрАТ «Укрбудтрансгаз» були відкриті рахунки в АТ «Дельта Банк», АТ «Таскомбанк», АБ «Укргазбанк».

03.03.2015 р. на підставі постанови Правління НБУ про віднесення ПАТ «Дельта Банк» до категорії неплатоспроможних Фондом гарантування вкладів фізичних осіб запроваджено тимчасову адміністрацію і розпочато процедуру виведення ПАТ «Дельта Банк» з ринку. Інформацію про відкликання банківської ліцензії, ліквідацію банку, призначення уповноваженої особи Фонду та відшкодування коштів власникам АТ «Дельта Банк» опубліковано в газеті «Голос України» 08.10.2015 р., отже, банківським рахунком, відкритим у АТ «Дельта Банк», ПрАТ «Укрбудтрансгаз» користуватися не могло.

Банківський рахунок в АТ «Таскомбанк» був відкритий ПрАТ «Укрбудтрансгаз» під фінансування обєкту спеціалізованого призначення.

Враховуючи факт проведення товариством державної реєстрації змін до установчих документів в жовтні 2015 року та строки подання конкурсної пропозиції, необхідність проходження повторної ідентифікації та верифікації, а також актуалізації документів в банківській установі, фактично на момент подачі документів у складі цінової пропозиції у ПрАТ «Укрбудтрансгаз» був в наявності лише один робочий банківський рахунок, відкритий в АБ «Украгазбанк».

У відзиві на апеляційну скаргу позивач обгрунтовано зазначає, що формування виписок по особових рахунках клієнтів банку одним і тим же виконавцем ОСОБА_5 не залежить від волі та дій клієнта, розподіл роботи між працівниками банку відбувається керівниками відповідних структурних відділів банківської установи.

Таким чином, наявність відкритих рахунків в одній банківській установі не свідчить про наявність узгоджених антиконкурентних дій. Суб'єкти господарювання вільні у виборі банківських установ для відкриття рахунків, тому твердження відповідача щодо узгодженості дій учасників торгів та обмін між ними інформацією,з огляду на те, що виписка по особових рахунках сформована одним і тим же виконавцем - ОСОБА_5 в один день є безпідставними.

Приймаючи оскаржуване рішення, судом першої інстанції правомірно зазначено, що послідовність видачі документів державними, іншими органами та установами могла бути зумовлена вимогами документообігу у суб'єктів господарювання і в цих органах або виконавці таких довідок у відповідних органах могли робити їх в один день, чи провести їх реєстрацію у канцелярії відомств одночасно, а не виключно узгодженістю дій суб'єктів господарювання.

У відзиві на апеляційну скаргу третя особа-1 зазначає, що на дату подання цінової пропозиції у ПрАТ «Укрбудтрансгаз» був відсутній бухгалтер, тому товариство видавало довіреності на отримання виписок по особових рахунках та платіжних документів щодо товариства особам, з якими існувала домовленість на вчинення таких дій.

Відповідно до довідки АБ «Укргазбанк» на вчинення певних дій, в т.ч. отримання виписок по особовим рахункам та платіжним документам, ТОВ «Трубремонт» надано у 2015 році довіреності наступним працівникам:

- ОСОБА_6 (довіреність від 12.02.2015 р.);

- ОСОБА_7 (довіреність від 18.02.2015 р.);

- ОСОБА_8 (довіреність від 13.02.2015 р.);

- ОСОБА_9 (довіреність від 31.12.2015 р.).

Відповідно до цієї довідки, на вчинення певних дій, в т.ч. отримання виписок по особовим рахункам та платіжним документам ПрАТ «Укрбудтрансгаз» надано у 2016 році довіреності зазначеним особам, тобто в інший проміжок часу.

Відповідачем не доведено належними доказами того, яким чином залучення третіх осіб на підставі цивільно-правових відносин для отримання виписок по банківському рахунку та подання відповідних запитів на отримання довідок свідчить про узгодженість дій та спотворення результатів торгів. Відповідачем також не доведено того, що зазначені особи були залучені до безпосереднього складання тендерної документації та були обізнані щодо інформації, яка є конкурсною, і підлягає відкриттю лише замовником.

Одержання довідок в державних органах та банківських установах однією і тією ж особою не обов'язково підтверджує антиконкурентну узгодженість дій учасників торгів у процесі підготовки документації, оскільки рішенням відповідача № 34-р/к не встановлено, щоб перелічені особи брали визначальну або взагалі будь-яку участь у формуванні конкурсних пропозицій цих товариств.

Отже, висновок відповідача, що між учасниками торгів відбувся обмін інформацією у такий спосіб є безпідставним.

Крім того, оплата забезпечення пропозицій в один день взагалі не може свідчити про наявність узгоджених антиконкурентних дій та впливати на наявність конкуренції у торгах.

Перебування позивача та ПрАТ "Укрбудтрансгаз" у фінансових та господарських відносинах не суперечить приписам чинного законодавства України та не є свідченням узгодженості дій між зазначеними особами, в оспорюваному рішенні підстави виникнення фінансових та господарських відносин між учасниками торгів не досліджувалися. Враховуючи специфічний ринок діяльності та обмежене коло субєктів господарювання на ньому, як в частині виконання робіт, так і щодо поставки відповідної продукції, зокрема, трубної продукції, ізоляційних матеріалів тощо, наявність договірних відносин не може свідчити про узгодженість дій та спотворення результатів торгів.

Судом першої інстанції обґрунтовано враховано правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 29 травня 2018 року у справі №917/1424/17 про те, що певна схожість в оформленні учасниками торгів їхніх конкурсних пропозицій, за відсутності беззаперечних доказів неправомірного або узгодженого формування цими учасниками спільно конкурсних пропозицій або цін на товар, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, за відсутності доказів антиконкурентної узгодженої поведінки учасників торгів у ході їх проведення не свідчить про наявність попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій) та про спрямованість цих дій на усунення або недопущення конкуренції, спотворення результатів торгів.

Відповідно до п. 8.3 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комітету України. При цьому схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку. Висновок же органу Антимонопольного комітету України щодо відсутності у суб'єкта господарювання об'єктивних причин для вчинення схожих дій (бездіяльності) має ґрунтуватися на результатах дослідження усієї сукупності факторів, що об'єктивно (незалежно від суб'єкта господарювання) впливають на його поведінку у спірних відносинах, а не бути наслідком обмеженого кола факторів (наприклад, тільки ціни придбання товару).

Зокрема, суд має з'ясовувати, чи зазначено в рішенні органу Антимонопольного комітету України докази обмеження конкуренції внаслідок дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання або іншого негативного впливу таких дій (бездіяльності) на стан конкуренції на визначеному відповідним органом ринку, протягом певного періоду часу, чи досліджено в такому рішенні динаміку цін, обставини і мотиви їх підвищення або зниження, обґрунтованість зміни цін, співвідношення дій (бездіяльності) суб'єкта господарювання з поведінкою інших учасників товарного ринку, в тому числі й тих, що не притягалися до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції, витрати суб'єкта господарювання, які впливають на вартість товару, тощо.

При цьому, саме орган Антимонопольного комітету України має довести безпідставність посилання заінтересованої особи на інші чинники, що можуть позначатися на поведінці суб'єкта господарювання (зокрема, на специфіку відповідного товарного ринку; тривалість та вартість зберігання товару; час та вартість доставки; витрати на реалізацію товару тощо). На відповідний орган покладається обов'язок не лише доведення однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання на ринку, а й установлення шляхом економічного аналізу ринку (в тому числі, за необхідності, шляхом залучення спеціалістів та експертів) відсутності інших, крім попередньої змови, чинників (пояснень) паралельної поведінки таких суб'єктів господарювання.

Згідно з п. 14 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства", для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим фактичне настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема, через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків.

У спірному рішенні адміністративної колегії відповідача не з'ясовано наявність спільних економічних інтересів позивача та третьої особи-1 при участі у цих торгах, не досліджено можливості впливу позивача та третьої особи на господарську діяльність одне одного, механізму та способів такого впливу. Також, відповідачем не досліджено наявності на ринку аналогічних послуг, їх доступності та цін.

Фактично, на підтвердження протиправної узгодженості в діях позивача та 3-ї особи відповідач посилається виключно на зовнішні ознаки, які могли б свідчити про те, що між учасниками процедури закупівлі на конкурсних торгах відбувся обмін інформацією при оформленні конкурсної документації. Натомість, зі змісту прийнятого рішення не випливає, що обмін інформацією розповсюджувався на сутність конкурсних пропозицій з метою забезпечення прийняття за наслідками проведених торгів потрібного учасникам рішення.

Так, у даному випадку негативним наслідком має бути сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами). При цьому саме відповідні докази такого спотворення підлягають дослідженню та оцінці судом. Для визначення дійсного правового змісту антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів, правове значення має фактична відсутність конкурсу внаслідок узгодження конкурсантами відповідної поведінки.

Посилання скаржника в апеляційній скарзі на постанови Верховного Суду від 05.06.2018 р. у справі № 910/15019/17, від 07.08.2018 р. у справі № 924/978/17 не можуть бути прийняті до уваги, оскільки такі постанови прийняті судом касаційної інстанції за іншою фактично-доказовою базою, тобто, хоча й при подібному правовому регулюванні, але за інших обставин, встановлених господарськими судами у кожній з наведених справ, і за інших поданих сторонами й оцінених судами доказів, у залежності від яких (обставин і доказів) прийняті відповідні судові рішення.

При цьому, слід враховувати, що Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Названий Суд зазначив, що, хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись, як вимога детально відповідати на кожен довод (рішення Європейського суду з прав людини у справі «Трофимчук проти України»).

Отже, інші доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в матеріалах справи.

З огляду на викладене, судова колегія дійшла висновку, що оскаржуване рішення суду ґрунтується на повному і всебічному дослідженні всіх обставин справи, прийнято з дотриманням норм матеріального та процесуального права, є законним та обґрунтованим, а тому, підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Рішення господарського суду Харківської області від 25.09.2018 р. у справі № 922/1531/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Судові витрати, понесені у звязку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, віднести на скаржника.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 20-ти днів.

Повний текст постанови складено 22.12.2018 р.

Головуючий суддя В.І. Пушай

Суддя О.В. Стойка

Суддя Д.О. Попков