ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/509/18
м. Одеса, проспект Шевченка, 29, зал судових засідань Південно-західного апеляційного господарського суду №1

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Савицького Я.Ф.,

суддів Колоколова С.І.,

Ярош А.І.

секретар судового засідання - Селиверстова М.В.

за участю представників учасників судового процесу:

від позивача: Костюк Л.Я. (керівник);

від відповідача: Клименко Б.В., за довіреністю;

від третьої особи -1: не з'явився;

від третьої особи -2: не з'явився;

від третьої особи -3: не з'явився;

від третьої особи -4: не з'явився;

від третьої особи -5: не з'явився;

від третьої особи -6: Гліщинський Я.В., за ордером;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Новий"

на рішення Господарського суду Одеської області

від 07 вересня 2018 року

по справі № 916/509/18

за позовом Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Новий"

до відповідача Акціонерного товариства "Одесаобленерго"

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: 1. Товариства з обмеженою відповідальністю "Стройтехснаб"

2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Білдінг Груп"

3. Товариства з обмеженою відповідальністю "Компанія Еліткомсервіс"

4. Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Наш дім"

5. ОСОБА_6

6. Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Аккаржа"

за участю третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору: Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Аккаржа"

про визнання недійсною додаткової угоди №7 від 26.07.2018р. до договору №И153308 від 29.04.2010р.,-

суддя суду першої інстанції: Волков Р.В.

час та місце винесення рішення: 07.09.2018р., м. Одеса, проспект Шевченка, 29 Господарський суд Одеської області

Сторони належним чином повідомлені про час і місце засідання суду.

В судовому засіданні 12.12.2018р. відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

В С Т А Н О В И В:

У березні 2018 року Обслуговуючий кооператив "Житлово-будівельний кооператив "Новий" звернувся до Господарського суду Одеської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна Компанія Одесаобленерго", назву якого у наступному було змінено на Акціонерне товариство „Одесаобленерго", про визнання недійсною додаткової угоди №7 від 26.07.2018 до договору № И153308 від 29.04.2010р.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 29.04.2010 року між сторонами у справі було підписано договір про постачання електричної енергії № И153308, за умовами якого відповідач здійснює постачання електричної енергії мешканцям житлового будинку, який знаходиться на балансі позивача, а позивач здійснює оплату електричної енергії згідно приладів обліку. Позивач є субабонентом і постачання здійснюється через мережі основного абонента, якому належала трансформаторна підстанція - ТОВ „Стройтехснаб". Також, між позивачем та ТОВ „Стройтехснаб" 26.04.2010 було укладено договір № 10/4/10 про спільне використання технологічних мереж, яким було передбачено сплату останньому позивачем частини витрат на утримання електричних мереж та вартості перетікання реактивної енергії. Через мережі ТОВ „Стройтехснаб" також здійснювалось електропостачання інших субабонентів. Додатковою угодою № 7 від 26.07.2012р. до договору № И153308 від 29.04.2010р. сторони передбачили наступний механізм розрахунку, - до обсягу фактично спожитої енергії додається визначений розрахунково обсяг енергії, який є несплаченою ТОВ «Стройтехснаб» різницею між показниками лічильників субабонентів та кількістю електроенергії, яка надійшла в мережі ТОВ «Стройтехснаб». Таким чином, крім сплати за отриману позивачем електроенергію йому потрібно сплачувати ще за електроенергію, яка спожита основним споживачем. Також, позивач зазначає, що додаткова угода укладена вимушено і тимчасово на період зупинки ТОВ „Стройтехснаб" та внаслідок тяжкої обставини, та омани.

Підставами для визнання додаткової угоди недійсною позивач зазначає наступне: - оскаржувана додаткова угода укладена під загрозою повного відключення житлових будинків від електропостачання внаслідок зупинки роботи ТОВ «Стройтехснаб». Внаслідок укладення цієї угоди вартість електроенергії фактично зросла на 25%, що підтверджується розрахунками «витрат».; - оскаржувана додаткова угода суперечить п.7.2 договору, яким передбачено здійснення розрахунку втрат електричної енергії в мережі споживача на підставі галузевих нормативно-технічних документів, а не шляхом покладання на ОК «ЖБК «Новий» обов'язку сплачувати спожиту третіми особами електроенергію; - оскаржувана додаткова угода, встановлюючи обов'язок сплачувати «втрати електроенергії» в порушення п.5.6 ПКЕЕ не містить порядку розрахунку технічних втрат електроенергії; - оскаржувана додаткова угода не відповідає п. 6.27 ПКЕЕ та встановлює інший порядок розрахунку витрат, ніж передбачений цим пунктом; - оскаржувана додаткова угода не відповідає п.6.28 ПКЕЕ;- цією додатковою угодою здійснюється розподіл витрат пропорційно звітам субспоживачів без врахування споживання споживача, відтак, ці витрати покриваються виключно за рахунок субспоживачів без врахування в розрахунку показників споживача та фактично звільняє споживача від сплати цих втрат; - оскаржувана додаткова угода не відповідає п.6.6 ПКЕЕ. Цим пунктом передбачено, що розрахунки за електроенергію, яка постачається населеним пунктам, здійснюється виключно за фактичним її споживанням за даними лічильника. Сплата жодних додаткових витрат ПКЕЕ для населених пунктів не передбачено; - оскаржувана додаткова угода не відповідає п. 12.1, п.6.23.2.1 ПКЕЕ, якими передбачено встановлення обсягу спожитої електроенергії виключно за даними прибору обліку субспоживача (ОК «ЖБК «Новий») без стягнення інших витрат; - оскаржувана додаткова угода встановлює особливий механізм розрахунку втрат, не передбачений законом та ПКЕ, чим порушує ст.5 Закону України «Про електронергетику», якою передбачено додержання єдиних державних норм, правил і стандартів всіма суб'єктами відносин, пов'язаних з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії; - оскаржувана додаткова угода порушує ст.13 Закону України «Про захист економічної конкуренції». З урахуванням того, що ПАТ «Одесобленерго» є монополістом, відповідач фактично нав'язав ОК «ЖБК «Новий»» умови, за якими він буде здійснювати постачання електроенергії лише у разі сплати позивачем витрат інших осіб; - оскаржувана угода порушує ст.8,10 Закону України «Про природні монополії», якою передбачено державне регулювання діяльності таких суб'єктів та їх обов'язок дотримуватись встановлених умов та правил здійснення діяльності на монопольних та суміжних ринках з тих підстав, що встановлює інший, ніж передбачено ПКЕЕ порядок розрахунку на ринку постачання електроенергії. З урахуванням наведеного, позивач посилаючись на ст.215 ЦК України вважає, що спірна угода не відповідає внутрішньому волевиявленню особи та вимогам цивільного законодавства.

Відповідач заперечував проти позову посилаючись на те, що відповідно до п. 1.2 ПКЕЕ позивач є субспоживачем електричної енергії, оскільки через відсутність можливості прямого приєднання до електромереж відповідача отримує електричну енергію через електричні мережі ТОВ «Стройтехснаб» за рахунок вільної потужності останнього та не є населеним пунктом у розумінні Правил. Мешканці багатоповерхового будинку позивача знаходяться на прямих розрахунках з відповідачем на підставі окремих договорів про користування електричною енергією, при цьому відповідно до договору відповідач продає позивачу електричну енергію для забезпечення потреб його електроустановок, а сам позивач сплачує відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами договору. Згідно п. 1.6 ПКЕЕ договір про постачання електричної енергії на основі типового договору (додаток 3) укладається постачальником електричної енергії за регульований тарифом з усіма споживачами та субспоживачами (крім населення), об'єкти які розташовані на території здійснення ліцензованої діяльності постачальником електричної енергії за регульованим тарифом. У зв'язку з припиненням будівельної діяльності та споживання електричної енергії ТОВ «Стройтехснаб», для забезпечення можливості подальшого електропостачання субспоживачів, ПАТ «Одесаобленерго» було досягнуто домовленості з усіма споживачами щодо оплати втрат пропорційно їхньому споживанню. Відповідач вважає, що позивачем не вірно трактується поняття витрат, обов'язок сплати яких виникає з оскаржуваної додаткової угоди. Вказані витрати виникають в результаті втрат в електричних мережах та при роботі трансформаторних підстанцій і жодного відношення не мають до споживання електричної енергії основним споживачем. При цьому з 2012р. ТОВ «Стройтехснаб» не споживає електричну енергію у зв'язку з припиненням будівельної діяльності. Підписання оскаржуваної додаткової угоди було необхідно для продовження електропостачання субспоживачам через мережі ТОВ «Стройтехснаб». Укладення оскаржуваної додаткової угоди відповідає п. 6.23.1.2. та 6.28 ПКЕЕ. Посилання позивача на наказ Міненерговугілля від 22.09.2011 № 532 є безпідставними через втрату ним чинності. Посилання позивача на норми Закону України «Про електроенергетику» також є безпідставними через втрату чинності значної кількості норм, на які посилається позивач. Також відповідач вказує на підписання оспорюваної додаткової угоди позивачем без протоколів розбіжностей, відсутність інших проектів угоди з цих питань. При цьому позивач фактично намагається в односторонньому порядку відмовитись від виконання зобов'язань, що передбачені додатковою угодою № 7 від 26.07.2012, яка існує між сторонами більш ніж 5 років, та й отримати підстави для повернення грошових коштів, що були сплачені відповідно до вказаної додаткової угоди на протязі більш ніж 5 років. Надана письмова заява про застосування строків позовної давності, зареєстрована в канцелярії суду 29.05.2018 вх.№ 2-2685/18. Окрім того, відповідач просив суд про застосування позовної давності до вимог прокурора.

Позивач заперечував проти пропуску строку позовної давності та вважав, що вказаний строк слід рахувати лише після 26.10.2015, тобто після того як під час розгляду справи 916/3938/15 позивач зміг ознайомитись з договором № 1533 від 08.01.2008, укладеним між відповідачем та ТОВ «Стройтехснаб», та дізнався про порушення свого права.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 26.03.2018р. залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: ТОВ "Стройтехснаб", ТОВ "Білдінг Груп", ТОВ "Компанія Еліткомсервіс", Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Аккаржа", Об'єднання співвласників багатоквартирного "Наш дім", ОСОБА_6.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 02.05.2018 по справі №916/509/18 було прийнято позовну заяву третьої особи по справі ОСББ „АККАРЖА", яка заявляє самостійні вимоги щодо предмету спору. Зазначена позовна заява фактично обґрунтована посиланнями на ті ж самі обставини, що викладені у позовній заяві ОК "ЖБК "Новий". При цьому ОСББ „АККАРЖА" вказує, що судовим рішення може бути змінений порядок розрахунків між субспоживачами, що може вплинути на взаємні права та обов'язки усіх користувачів, в тому числі і ОСББ „АККАРЖА".

Відповідач заперечував проти вимог ОСББ „АККАРЖА", посилаючись на те, що вказана особа не є стороною за оскаржуваним правочином. Дійсно, між третьою особою та відповідачем укладено додаткову угоду № 3 до договору про постачання електричної енергії від 21.06.2006 № 153301 ідентичного тексту з оскаржуваною додатковою угодою № 7, проте це інша угода до іншого договору. Вважає що саме оскаржуваною угодою № 7, яка є предметом розгляду у цій справі права третьої особи не порушені. Також, відповідач просив суд про застосування строків позовної давності щодо позовної заяви третьої особи.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 07.09.2018р. по справі №916/509/18 (суддя Волков Р.В.) відмовлено в задоволенні позовних вимог Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Новий» та Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку «Аккаржа».

Рішення суду мотивовано тим, що позивач жодним чином не довів тієї обставини, що впродовж всього часу до підписання оскаржуваної додаткової угоди ним вживались заходи до вчинення правочину на інших умовах, або що він міг бути вчинений на інших умовах. Дійсно, позивач зазначає, що без врегулювання питань визначених у оскаржуваній додатковій угоді він мав би припинити постачання електричної енергії позивачу через мережі ТОВ «Стройтехснаб». Проте, намагання сторони врегулювати правові питання шляхом укладання правочину, в тому числі на найбільш вигідних для себе умовах, за умови відсутності порушення при цьому вимог діючого законодавства, навіть за умови інформування іншої сторони про можливі наслідки недосягнення згоди з цього питання, само по собі не може розглядатися як підстав для визнання угоди недійсною з посиланням на вказані статті Цивільного Кодексу України.

Оскаржуваною додатковою угодою сторони врегулювали певні взаємовідносини саме на час зупинки роботи основного споживача, тобто встановили за яких саме обставин ця угода буде діяти. За таких обставин будь-які посилання на поновлення роботи ТОВ „Стройтехснаб" та споживання ним електричної енергії не можуть бути підставою для визнання угоди недійсною, оскільки, як зазначалось раніше, встановлено певні обставини за яких ця угода може створювати для сторін правові наслідки. Так саме не можуть бути підставою для визнання додаткової угоди недійсними і можливі дії відповідача щодо невірного застосування вказаної додаткової угоди або здійснення розрахунків с порушенням її умов.

Посилання на наявність у третьої особи іншої, хоча і аналогічної за змістом додаткової угоди до іншого договору не є достатнім доказом порушення прав або інтересів третьої сторони укладанням спірної угоди, а тому суд дійшов висновку, що позовні вимоги ОСББ „АККАРЖА" задоволенню не підлягають.

Не погоджуючись з вказаним рішенням суду першої інстанції, Обслуговуючий кооператив «Житлово-будівельний кооператив «Новий» звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 07.09.2018р. по справі №916/509/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

Апеляційна скарга обґрунтована невідповідністю викладених у рішенні висновків суду обставинам справи та порушенням норм матеріального і процесуального права. При цьому, скаржник вказує на те, що фактично позиція суду першої інстанції зведена до того, що при укладанні та виконанні договору на поставку електроенергії сторони вільні у визначенні умов договору. Саме з цих підстав суд першої інстанції взагалі не надав оцінку обставинам справи, не спростував викладені аргументи ОК «ЖБК «Новий» щодо невідповідності договору спеціальним нормам законодавства, які регулюють подібні правовідносини, в першу чергу умовах ЗУ «Про електроенергетику» та діючим на час укладення договору ПКЕЕ. Відтак, рішення не відповідає вищезазначеним позиціям ВСУ з подібних правовідносин.

Указом Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті «Голос України» опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

На виконання положень абз. 2 ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, матеріали справи №916/509/18 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.10.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Новий» на рішення Господарського суду Одеської області від 07.09.2018р. по справі №916/509/18.

30.10.2018р. від Акціонерного товариства "Одесаобленерго" до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, яким відповідач не погоджується з її доводами, просить залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.11.2018р. справу №916/509/18 призначено до розгляду на 05.12.2018р.

03.12.2018р. від Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Аккаржа" до Південно-західного апеляційного господарського суду надійшов відзив на апеляційну скаргу, відповідно до якого третя особа-6 просить апеляційну скаргу задовольнити.

Відповідно до ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.12.2018р. у судовому засіданні оголошено перерву до 12.12.2018р.

Одночасно з апеляційною скаргою скаржником було подано клопотання про призначення електротехнічної експертизи.

Вказане клопотання визнано судом необґрунтованим та відхилено з огляду на таке.

Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 99 ГПК України, господарський суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі коли для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

У п.п. 2, 5 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» від 23.03.2012 № 4, роз'яснено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Враховуючи, що вирішення питання про визнання правочину недійсним належить до виключної компетенції суду в провадженні якого знаходиться ця справа, то покладення таких питань на експерта є неприпустимим. Враховуючи викладене, підстави для призначення у справі судової експертизи відсутні.

Представники третіх осіб у судове засідання не з'явились, про дату, час і місце розгляду апеляційної скарги повідомлені належним чином, що вбачається з рекомендованих повідомлень про вручення поштових відправлень від 06.12.2018р.

У судовому засіданні 12.12.2018р. оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Згідно зі ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Проаналізувавши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників позивача, відповідача та третьої особи-6, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при винесені рішення, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено місцевим господарським судом, 29.04.2010 між АТ «Одесаобленерго» (постачальник) та ОК «Новий» (споживач) було укладено та підписано договір про постачання електричної енергії № И153308, відповідно до розділу 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок позивача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком „Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а позивач оплачує відповідачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші плат платежі згідно з умовами цього договору.

Точка продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію визначена додатком „Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" між відповідачем та позивачем або інша межа обумовлена окремим додатком до договору.

У розумінні термінів, визначених Правилами користування електричною енергією (п.1.2): - споживач електричної енергії - юридична або фізична особа, що використовує електричну енергію для забезпечення потреб власних електроустановок на підставі договору; - субспоживач - споживач, електроустановки якого приєднані до технологічних електричних мереж основного споживача; - населення - споживачі електричної енергії - фізичні особи, які з метою задоволення власних побутових або господарських потреб споживають електричну енергію для потреб електроустановок, що належать їм за ознакою права власності або користування, за винятком електроустановок, які використовуються для здійснення в установленому законодавством порядку підприємницької та/або незалежної професійної діяльності; - населений пункт - юридична особа - споживач (власник електроустановок населеного пункту або уповноважена власником (співвласниками) експлуатаційна організація, в господарському віданні якої є електроустановки населеного пункту), об'єднує населення на визначеній території та утримує ці електроустановки з метою забезпечення електричною енергією споживачів населеного пункту.

Судом встановлено, що приєднання позивача до електричних мереж відповідача виконано через електричні мережі ТОВ «Стройтехснаб» за рахунок вільної потужності останнього. Мешканців багатоповерхового будинку знаходяться на прямих розрахунках з відповідачем на підставі окремих договорів про користування електричною енергією.

Отже, позивач є субспоживачем, який підключений до мереж основного споживача - ТОВ «Стройтехснаб».

Згідно з п. 1.6 Правил, договір про постачання електричної енергії на основі типового договору (додаток 3) укладається постачальником електричної енергії за регульованим тарифом з усіма споживачами та субспоживачами (крім населення), об'єкти яких розташовані на території здійснення ліцензованої діяльності постачальником електричної енергії за регульованим тарифом.

Умови договору про купівлю-продаж електричної енергії між споживачем (субспоживачем) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом визначаються за згодою сторін. Цей договір укладається відповідно до законодавства України.

Пунктом 2.1 Правил встановлено, що межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності між споживачем (субспоживачем) і електропередавальною організацією (основним споживачем) за технічний стан і обслуговування суміжних електроустановок фіксуються в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін.

Межа експлуатаційної відповідальності може не збігатися з межею балансової належності, яка визначається правом власності споживача і електропередавальної організації (основного споживача) на окремі елементи електричної мережі, про що зазначається в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін.

В якості додатку № 7 до договору від 29.04.2010 № И153308 суду надано укладено Акт № 10/4/1 Розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін, підписаний між позивачем, як споживачем, і ТОВ «Стройтехснаб», як постачальником, та в якості додатку № 7.1 - Однолінійна схема електропостачання. Актом № 10/4/1 визначено балансову належність електромереж та установок вказаних осіб.

Надалі, посилаючись на припинення будівельної діяльності та споживання електричної енергії ТОВ «Стройтехснаб» та для врегулювання питань подальшого постачання електричної енергії його субспоживачам, між сторонами у справі було підписано додаткову угоду №7 від 26.07.2018 до договору № И153308 від 29.04.2010.

Вказаною додатковою угодою сторони дійшли згоди, що у зв'язку з послідовним приєднанням засобів обліку споживача ТОВ «Стройтехснаб» та субспоживачів, на час зупинки роботи основного споживача ТОВ «Стройтехснаб», відповідно до п. 6.23.1.2 чинних ПКЕЕ: - визначати обсяг електричної енергії, спожитої субспоживачем ОК «ЖБК «Новий», шляхом додавання обсягу втрат електричної енергії, пов'язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж основного споживача до обсягу електричної енергії, отриманої субспоживачем за розрахунковими засобами обліку; - проводити оплату належної ОК «ЖБК «Новий» частини втрат в електромережах ТОВ «Стройтехснаб» згідно додаткових рахунків, які будуть сформовані шляхом поділу різниці між кількістю електроенергії, що надійшла в мережі ТОВ «Стройтехснаб» та звітами субспоживачів, пропорційно споживанню субспоживачів; - інші умови договору залишаються без змін і сторони підтверджують по ним свої зобов'язання.

Аналогічного змісту угоди було підписано і з іншими субспоживачами.

Згідно з пунктом 6.23.1.2 ПКЕЕ, якщо точка продажу електричної енергії субспоживачу встановлена на межі балансової належності суміжних електроустановок, які належать за ознакою права власності основному споживачу та електропередавальній організації або іншому споживачу: - для визначення обсягу електричної енергії, спожитої основним споживачем, обсяг втрат електричної енергії, пов'язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж основного споживача, віднімається від різниці між обсягом електричної енергії, що надійшла в електричні мережі основного споживача, та обсягом електричної енергії, відданої в електричні мережі субспоживача (субспоживачів); - для визначення обсягу електричної енергії, спожитої субспоживачем, обсяг втрат електричної енергії, пов'язаних із спільним використанням технологічних електричних мереж основного споживача, додається до обсягу електричної енергії, отриманої субспоживачем.

Судом встановлено, що послідовність приєднання засобів обліку електричної енергії підтверджується, зокрема, наявним в матеріалах справи додатком 7.1 «Однолінійна схема електроживлення» та вищевказаним додатком 7 до договору про постачання електричної енергії № 153308 від 29.04.2010р., з яких чітко вбачається, що прилад обліку електричної енергії позивача підключені до електричної мережі після приладів обліку ТОВ «Стройтехснаб».

Отже, з вищевикладеної схеми підключення вбачається, що ОК «ЖБК «Новий» підключено до електричних мереж, що належать ТОВ «Стройтехснаб» (основному споживачу), крім того, вбачається, що АТ «Одесаобленерго» та ОК «ЖБК «Новий» не має спільної межі балансової належності, отже точка продажу електричної енергії, знаходиться на спільній межі балансової належності електричної енергії АТ «Одесаобленерго» та ТОВ «Стройтехснаб», що було вірно встановлено судом першої інстанції.

Таким чином, додаткову угода № 1 від 26.07.2012р. складено у відповідності до п. 6.23.1.2., адже точка продажу електричної енергії субспоживачу встановлена на межі балансової належності суміжних електроустановок, які належать за ознакою права власності основному споживачу та електропередавальній організацій організації.

Пунктом 6.28 ПКЕЕ визначено, що технологічні втрати електричної енергії в мережах споживача розподіляються між суб'єктами господарювання пропорційно обсягу переданої цими мережами належної електричної енергії відповідним суб'єктам господарювання, включаючи споживача-власника цих мереж.

З наведеного вбачається, що у даному випадку мова йде лише про розподіл технологічних втрат, а не спожитої на власні потреби електроенергії. При цьому, за відсутності власного споживання електричної енергії ТОВ" Стройтехснаб", втрати електричної енергії в його мережі можуть носити лише технологічний характер.

Як вбачається з матеріалів справи, однією з підстав для визнання недійсною додаткової угоди № 7 позивач вказує на її укладання під впливом тяжкої обставини та внаслідок омани.

Частиною 2 статті 11 ЦК України визначено, що підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини (пункт 1 частини 2 цієї статті).

Частиною 2 статті 16 ЦК України передбачено, що одним із способів захисту цивільного права є визнання правочину недійсним (пункт 2 частини 2 цієї статті).

Згідно з ч. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 203 ЦК України визначено, що загальними вимогами, додержання яких є необхідним для чинності правочину є: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Стаття 215 ЦК України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частина 1 статті 230 ЦК України унормовано, що якщо одна із сторін правочину навмисно ввела другу сторону в оману щодо обставин, які мають істотне значення (частина перша статті 229 цього Кодексу), такий правочин визнається судом недійсним. Обман має місце, якщо сторона заперечує наявність обставин, які можуть перешкодити вчиненню правочину, або якщо вона замовчує їх існування.

Згідно з ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частиною 1 статті 627 ЦК України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Стаття 629 ЦК України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

При цьому, колегія суддів зазначає, що статті 203, 215 ЦК України визначають загальні правові підстави визнання правочинів недійсними. Відповідно до частини 1 статті 215 ЦК України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Отже, для визнання недійсним правочину ключовим є встановлення обставин недодержання вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 статті 203 ЦК України.

Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення, і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

У вирішенні спорів про визнання правочинів недійсними на підставі статей 230 - 233 ЦК України господарські суди повинні мати на увазі, що відповідні вимоги можуть бути задоволені за умови доведеності позивачем фактів обману, насильства, погрози, зловмисної домовленості представника однієї сторони з другою стороною, тяжких обставин і наявності їх безпосереднього зв'язку з волевиявленням другої сторони щодо вчинення правочину. Під обманом слід розуміти умисне введення в оману представника підприємства, установи, організації або фізичної особи, що вчинила правочин, шляхом: повідомлення відомостей, які не відповідають дійсності; заперечення наявності обставин, які можуть перешкоджати вчиненню правочину; замовчування обставин, що мали істотне значення для правочину (наприклад, у зв'язку з ненаданням технічної чи іншої документації, в якій описуються властивості речі). При цьому, особа, яка діяла під впливом обману, повинна довести не лише факт обману, а й наявність умислу в діях відповідача та істотність значення обставин, щодо яких особу введено в оману. Обман щодо мотивів правочину не має істотного значення. Суб'єктом введення в оману є сторона правочину як безпосередньо, так і через інших осіб за домовленістю.

Отже, звертаючись з позовом про визнання недійсним додаткової угоди, позивач відповідно до вимог ст. ст. 73,74,76 ГПК України повинен довести наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких угод недійсними на момент їх вчинення.

Проте, жодних доказів, які б свідчили про те, що протягом всього часу до підписання оскаржуваної додаткової угоди сторонами угоди вживались заходи до вчинення правочину на інших умовах, або що він міг бути вчинений на інших умовах, в матеріалах справи не міститься і позивачем до суду не подано.

При цьому, колегія суддів зазначає, що намагання сторони врегулювати правові питання шляхом укладання правочину, в тому числі на найбільш вигідних для себе умовах, за умови відсутності порушення при цьому вимог діючого законодавства, навіть за умови інформування іншої сторони про можливі наслідки недосягнення згоди з цього питання, само по собі не може розглядатися як підстава для визнання угоди недійсною з посиланням на вказані вище статті Цивільного Кодексу України.

Судом встановлено, що оскаржуваною додатковою угодою сторони врегулювали певні взаємовідносини саме на час зупинки роботи основного споживача, тобто встановили за яких саме обставин ця угода буде діяти.

Як вбачається зі спірної додаткової угоди, розрахунок спожитої електричної енергії ОК «ЖБК «Новий» проводився у відповідності до п. 6.23.1.2 ПКЕЕ, а саме шляхом додавання втрат в електромережах основного споживача пропорційно спожитій субспоживачем електричній енергії.

Отже, будь-які посилання на поновлення роботи ТОВ „Стройтехснаб" та споживання ним електричної енергії не можуть бути підставою для визнання угоди недійсною, оскільки, як зазначалось раніше, встановлено певні обставини за яких ця угода може створювати для сторін правові наслідки.

З урахуванням наведеного вище, не можуть бути також підставою для визнання додаткової угоди недійсною й можливі дії відповідача щодо невірного застосування вказаної додаткової угоди або здійснення розрахунків з порушенням її умов.

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про те, що посилання позивача на ст.13 Закону України „Про захист економічної конкуренції" як на підставу для задоволення позову є безпідставним, оскільки ч.1 вказаної статті визначає, що саме є зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, ч. 2 вказує певні випадки такого зловживання, а ч. 3 забороняє таке зловживання та вказує на відповідальність згідно з законом, проте вказана норма безпосередньо не встановлює підстав для визнання правочинів недійсними.

Щодо заявленої третьою особою ОСББ „Аккаржа" позовної заяви суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Як вже було зазначено вище, предметом спору у даній справі є вимога позивача про визнання недійсною додаткової угоди №7 від 26.07.2018 до договору № И153308 від 29.04.2010. Вказана додаткова угода підписана між позивачем та відповідачем до договору, сторонами за якою є також лише позивач та відповідач.

Отже, третя особа ОСББ „Аккаржа" не є стороною у вказаному правочині.

Статтею 15 ЦК України зазначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права в разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до п. 5 ст. 216 ЦК України, вимога про застосування наслідків недійсності нікчемного правочину може бути пред'явлена будь-якою заінтересованою особою. Разом з цим, так особа повинна довести наявність в неї конкретного майнового інтересу в оспорюваному договорі. Особа, яка звертається до суду з позовом про визнання договору недійсним, повинна довести конкретні факти порушення її майнових прав та інтересів. Разом з цим, позовна особа третьої особи по справі та надані нею докази не свідчать про те, що її права і законні інтереси безпосередньо порушені оспорюванню угодою, або що в результаті визнання угоди недійсним майнові інтереси третьої особи будуть відновлені, або що третя особа отримує що-небудь в результаті проведення реституції (права, майно).

Колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого суду про те, що наявність у третьої сторони іншої, хоча і аналогічної за змістом додаткової угоди до іншого договору не є достатнім доказом порушення прав або інтересів третьої сторони укладанням спірної угоди.

Отже, позовні вимоги третьої особи ОСББ „АККАРЖА" задоволенню також не підлягають.

Щодо посилань скаржника в апеляційній скарзі на необхідність встановлення в суді апеляційної інстанції точки продажу електричної енергії ОК «ЖБК «Новий», колегія суддів зазначає наступне.

Згідно п. 1.2 ПКЕЕ точка продажу електричної енергії - це межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію.

Як вбачається з матеріалів справи, у АТ «Одесаобленерго» відсутня спільна межа балансової належності з ОК «ЖБК «Новий», а враховуючи той факт, що ТОВ «Стройтехснаб» не є постачальником електричної енергії, точка продажу електричної енергії для потреб ОК «ЖБК «Новий» фактично встановлена на межі балансової належності між АТ «Одесаобленерго» та ТОВ «Стройтехснаб».

Таким чином, судом першої інстанції правомірно не встановлено вказаної точки продажу, оскільки вона не має жодного значення для вирішення даної справи по суті, так як в будь-якому випадку не може доводити чи спростовувати недійсність оскаржуваної додаткової угоди і встановлення вказаних обставин виходить за межі предмету доказування.

Посилання скаржника на необхідність встановлення в ході апеляційного провадження розміру витрат, що підлягають сплаті субспоживачами ТОВ «Стройтехснаб» та переліку абонентів та субабонентів, що підключені до мереж ТОВ «Стройтехснаб» колегією суддів не приймаються до уваги, оскільки зазначені обставини не стосуються вирішення спору по суті, оскільки виходять за межі предмету доказування в рамках даної судової справи. Порядок розрахунку та обсяги втрат електричної енергії, пов'язаних із спільним використанням технологічних мереж ТОВ «Стройтехснаб» стосуються безпосереднього виконання умов оскаржуваної додаткової угоди та не можуть бути доказом недійсності вказаної угоди.

Отже, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги щодо не встановлення судом першої інстанції під час розгляду справи обставин щодо розміру втрат та кількості абонентів, адже вказані обставини не стосуються предмету доказування.

Доводи скаржника про те, що його електроустановки відносяться до «населений пункт», у зв'язку з чим, нарахування втрат є незаконним, колегією суддів також відхиляються, оскільки з вищевикладеної схеми підключення ОК «ЖБК «Новий» підключено до електричних мереж, що належать ТОВ «Стройтехснаб» (основному споживачу), тому в розумінні ПКЕЕ є субспоживачем, що було вірно встановлено судом першої інстанції.

Таким чином, навіть якщо ОК «ЖБК «Новий» є населеним пунктом в розумінні ПКЕЕ, це жодним чином не суперечить тому, що позивач підключений до мереж основного споживача, отже, як субспоживач електричної енергії, має приймати участь в розподіленні витрат електричної енергії, що виникають при спільному використанні мереж ТОВ «Стройтехснаб» та розподіляються між субспоживачами в порядку передбаченому п. 6.23.1.2 ПКЕЕ.

При цьому, скаржник не вірно трактує поняття витрат, обов'язок сплати яких виникає з оскаржуваної додаткової угоди. Вказані витрати виникають в результаті втрат в електричних мережах та при роботі трансформаторних підстанцій не мають відношення до споживання електричної енергії основним споживачем. Крім того, з 2012р. ТОВ «Стройтехснаб» не споживає електричну енергію, у зв'язку з припиненням будівельної діяльності.

Без підписання вказаних додаткових угод, АТ «Одесаобленерго» мало б припинити постачання електричної енергії через мережі ТОВ «Стройтехснаб».

Посилання скаржника на наказ Міненерговугілля від 22.09.2011 № 532 є безпідставними, адже вказаний наказ втратив чинність з 01.07.2013р. на підставі наказу Міненерговугілля від 21.06.2013р. № 399 «Про Методичні рекомендації визначення технологічних витрат електричної енергії в трансформаторах і лініях електропередавання».

Відповідно до п. 5.1 вищевказаних методичних рекомендацій, втрати електричної енергії в електричній мережі (елементах електричної мережі) визначаються за результатами вимірювань як різниця обсягів електричної енергії, обчислених за одночасно знятими показами лічильників, встановлених на вході і виході електричної мережі (елементів електричної мережі).

Тобто, різниця показів приладів обліку електричної енергії ТОВ «Стройтехснаб» (основного споживача) та приладів обліку субспоживачів, що підключені до мереж ТОВ «Стройтехснаб», зокрема ОК «Новий», при відсутності споживання електричної енергії основним споживачем, і складає втрати електричної енергії в електричній мережі.

Відповідно до ч. 4 ст. 236 ГПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що суд першої інстанції врахував висновки щодо застосування норм права, викладені в постанові Верховного Суду по аналогічній справі та надав оцінку правовідносинам сторін, врегульованих додатковою угодою, на предмет їх відповідності п. 6.23.1.2 та п. 6.28 ПКЕЕ.

Інші доводи скаржника, що викладені в апеляційній скарзі, не заслуговують на увагу, оскільки висновків суду не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті та остаточний висновок.

З урахуванням наведених правових положень та встановлених обставин даної справи, колегія суддів вважає доводи викладені скаржником в апеляційній скарзі необґрунтованими, оскільки вони спростовуються зібраними по справі доказами та не відповідають вимогам закону, що регулює спірні правовідносини. За таких обставин колегія суддів не знаходить законних підстав для повного чи часткового задоволення вимог апеляційної скарги.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції було повно та всебічно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, надано їм належну правову оцінку та винесено рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права, що дає підстави для залишення його без змін.

Таким чином, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Одеської області від 07.09.2018р. по справі №916/509/18 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Житлово-будівельний кооператив "Новий" - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Рішення Господарського суду Одеської області від 07.09.2018р. по справі №916/509/18 залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у 20-денний строк.

Повний текст постанови підписаний 17.12.2018р.

Головуючий суддя Савицький Я.Ф.

Суддя Колоколов С.І.

Суддя Ярош А.І.