ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.12.2018 року м.Дніпро Справа № 908/1358/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя: Дармін М.О. (доповідач)

судді: Антонік С.Г., Іванов О.Г.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

За участю представників сторін:

від позивача: Сердюченко В.В., довіреність б/н від 03.01.2018 р., адвокат;

від позивача: Свідерський К.Е., довіреність б/н від 03.01.2018 р., адвокат;

від відповідача: Кулешова Л.В., довіреність №287 від 13.02.2018 р., адвокат;

від позивача: Григоренко І.В., наказ № 2/11 від 05.11.2014 р., директор;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" на рішення господарського суду Запорізької області від 14.06.2018 р. (повний текст підписано 27.06.2018 року, колегії суддів у складі: Колодій Н.А. головуючий суддя, судді: Корсун В.Л., Боєва О.С.) у справі № 908/1358/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агроспецторг", с. Сонячне, Запорізька область

до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго", м. Запоріжжя в особі Запорізького району електричних мереж, м. Запоріжжя

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Запорізької від 14.06.2018 року позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Агроспецторг" до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізького району електричних мереж про скасування оперативно-господарської санкції задоволені та скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану рішенням Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізького району електричних мереж, оформленого протоколом від 18.05.2017 засідання комісії з розгляду акту про порушення Правил користування електричною енергією, про нарахування Товариству обмеженою відповідальністю "Агроспецторг" вартості недорахованої електричної енергії в сумі 3070234,91 грн. та стягнуто з відповідача витрати по справі.

Приймаючи рішення, місцевий господарський суд погодився з доводами позивача про встановленя відповідачем спірної пломби з порушенням п.3.3 ПКЕЕ, оскільки встановленням спірної пломби, електропередавальна організація закрила безперешкодний доступ споживачу до складових частин підстанції, які вимагають в процесі експлуатації технічного обслуговування, вимірювання параметрів і огляду, та не відносяться до ланцюгів обліку. Матеріали справи не містять доказів ,які б свідчили, що опломбування ПАТ "Запоріжжяобленерго" камери силового трансформатора КТП-177/540 відбулося на підставі обгрунтованої пропозиції. Встановлення пломб енергопостачальника на зовнішній стіні трансформаторного відсіку (силового трансформатору) проектною документацією не передбачено і перешкоджає проведеню споживачем технічного обслуговування, оглядів, ремонтів та вимірювання параметрів електрообладнання, що є порушенням розділу 7 Правил технічної експлуатації електроустановок споживачів, затверджених наказом Міністерства палива та енергетики України від 25.07.2006 № 258. Відповідач не надав доказів витребування електропостачальником у позивача паспортних даних струмоприймачів, інформації щодо потужності струмоприймачів, при складанні Акту про порушення № 000014 від 11.04.2017 року для обчислення потужності навантаження напруги та здійснення правильного нарахування недоврахованої електроенергії, що є порушенням п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.06 року № 562. А відтак, відповідачем зроблено розрахунок за невірною формулою та неправильними вихідними даними.

Не погодившись із вказаним рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Запорізької області від 14.06.2018 року у даній справі, відмовити в повному обсязі у задоволенні позовних вимог, судові витрати покласти на позивача.

Скаржник в апеляційній скарзі вказує на те, що Актом про порушення ПКЕЕ № 000014 від 11.04.2017 року виявлено порушення п.п. 3.31, 3.3, 10.2, 10.3 ПКЕЕ, а саме: встановлено відсутність (зрив) пломби з відбитками тавр енергопостачальника № 12739851, яка вказана в акті про пломбування від 12.04.2016 року, і яка була зірвана на огородженні трансформатора. Позивачем у наданих поясненнях до вищезазначеного акту підтверджено здійснення правопорушення, а саме - зрив пломби. Крім того зазначає, що саме позивач відповідає за всі пломби, які встановлені на належних йому засобах обліку, зазначене підтверджується п. 3.3 ПКЕЕ. До того ж зазначає, що паспортні дані, а також не проведення вимірів струму навантаження , для розрахунку приєднаної потужності, і при підключенні всіх наявних на час складання Акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, представниками позивача ні під час складання Акту, ні на засідання комісії надані не були, про що зазначено в Акті. Скаржник також зазначає, що при виявленні порушення (зриву) пломб факт зміни показів засобів обліку, втручання в роботу приладу обліку доводи не обов'язково, зазначене узгоджується з Постановою Пленуму ВГСУ від 16.12.2015 року № 3 "Узагальнення судової практики, вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання".

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 27.09.2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" на рішення господарського суду Запорізької області від 14.06.2018 р. (повний текст підписано 27.06.2018) у справі № 908/1358/17 та призначено до розгляду (колегії суддів у складі: Колодій Н.А. головуючий суддя, судді: Корсун В.Л., Боєва О.С.)

Указом Президента України від 29.12.2017 № 454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Дніпропетровський апеляційний господарський суд та Донецький апеляційний господарський суд; утворено Центральний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську, Запорізьку та Кіровоградську області, з місцезнаходженням у місті Дніпрі.

03.10.2018 розпочав роботу Центральний апеляційний господарський суд.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 31 ГПК України суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який розглядав справу.

Відповідно до ч.ч. 5, 7 ст. 31 ГПК України, у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

На виконання вказаних правових норм забезпечено передачу справи № 908/1358/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Агроспецторг" до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" про скасування оперативно-господарської санкції з Донецького апеляційного господарського суду до Центрального апеляційного господарського суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи № 908/1358/17 визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Дармін М.О. (доповідач), суддів: Антонік С.Г., Іванов О.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду прийнято до провадження справу № 908/1358/17 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго".

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу вказує на те, що відповідачем помилково при нарахуванні оперативно-господарської санкції керувався Методикою № 562, адже така Методика має враховуватися в цілому, а не лише окремі її положення. Крім того зазначає, що перевірка проводилась за відстуності уповноваженого представника позивача. Зазначений в акті як "енергетик" ОСОБА_7 до переліку осіб, уповножаенпз здійснювати представницькі функції від імені позивача не входить, і не є відповідальним за електрогосподарство товариства. На момент перевірки ОСОБА_7 не перебував у трудових відносинах з позивачем. 03.01.2017 року між ПП "Елсі" та позивачем було укладено договір про надання послуг № 17.01.1, і саме в рамках цього договору і діяв ОСОБА_7 під час підписання актів про спожиту на обєкті активну та реактивну енергію, однак повноважень на участь при складанні актів про порушення ПКЕЕ вказаним договором надано не було. До того ж у самому акті про порушення ПКЕЕ зазначив про відсутність порушень ПКЕЕ. На виконання технічних умов, за замовленням позивача була розроблена проектна документація, вказана проектна документація була узгоджена з відповідачем. Згідно схеми мрнтажної та місць опломбування перебачено встановлення пломб на пристроях, що закривають первинні і вторинні колаж живлення електроустановки, на шафі обліку, клемнику. Однак, встановлення пломб енергопостачальника на зовнішній стінці трансформаторного відсуку проектною документацією не передбачено. А тому підписаний між сторонами акт про опломбування від 12.04.2016 року може свідчити лише про передачу пломб на зберігання споживачу. Крім того установлення відповідачем пломби, відстуність якої встановлено актом № 000014, свідчить про одностороннє розширення енергопостачальником переліку місць опломбування та складання акту про пломбування засобів обліку без дотримакння встановленого ПКЕЕ порядку.

В судовому засіданні 18.12.2018 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом і не оскаржується сторонами спору:

01.08.2015р. між ТОВ "Агроспецторг" та ВАТ "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізького району електричних мереж укладено Договір про постачання електричної енергії № 871 (далі - Договір) з додатками (т.1 а.с. 37- 57)

12.04.2016р. Повноважними представниками ВАТ "Запоріжжяобленерго" в присутності особи, відповідальної за електричне господарство Позивача складено Акт про пломбування (т.1 а.с. 28)

05.12.2016р. Повноважними представниками ВАТ "Запоріжжяобленерго"Складено Акт візуального зняття показів розрахункових засобів обліку (т.1 а.с. 85)

11.04.2017р. Представниками ПрАТ "Запоріжжяобленерго" складено Акт про порушення № 000014 (т.1 а.с. 20-21)

18.05.2017р. відбулося засідання комісії по розгляду акту про порушення споживачем Правил користування електричною енергією, рішенням якої, оформленим протоколом від 18.05.2017 Споживачу було нараховано вартість недорахованої електричної енергії за період з 06.12.2016 по 18.04.2017 у розмірі 3070234,91 грн та направлено рахунок на сплату. (т.1 а.с. 22-23)

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду на наступне:

Відповідно до абзацу 4 пункту 3.12. Постанови № 18 від 26.12.2011р. Пленуму ВГСУ "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" , під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Предметом позову є матеріально - правова вимога позивача про скасування оперативно - господарської санкції шляхом скасування рішення комісії по розгляду акта про порушення № 000014 від 11.04.2017р. ПАТ "Запоріжжяобленерго", оформленого протоколом від 18.05.2017р.

Верховний Суд України у постановах від 29.11.2010 № 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 № 2-28/2397-2010 визначив, що визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

Пунктом 6.41 Правил встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Акт про порушення № 000014 від 11.04.2017р. має підписи представників РЕМ ВАТ "Запоріжжяобленерго" ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та ОСОБА_7, який власноруч визначив свою посаду як "енергетик" (т.1 а.с. 20-21).

Відповідно до тексту мотивувальної частини рішення місцевого господарського суду, яке оскаржується " Доводи позивача з приводу того, що акт про порушення № 000014 від 11.04.2017 був складений відповідачем у присутності не уповноваженої споживачем особи, колегія суддів до уваги не приймає. З даного акту не вбачається, що особа, присутня при складенні акту - ОСОБА_7, заперечував проти проведення обстеження за його участю з мотивів відсутності у нього відповідних повноважень. Суд також враховує той факт, що і раніше ОСОБА_7 брав участь у аналогічних заходах. Зокрема акт від 18.04.2017 про опломбування розрахункового засобу обліку був складений за участю ОСОБА_7 Крім того, у разі відмови споживача підписати акт, він вважається дійсним, якщо підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії".

Сторони не оскаржують вищезазначені висновки суду першої інстанції ані в апеляційній скарзі, ані в відзиві на неї, відповідно до тексту якого, рішення суду визнається Позивачем як прийняте з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до частини 1,2 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

У відзиві на апеляційну скаргу, Позивач зазначав, що зазначений у акті як "енергетик" ОСОБА_7 до переліку осіб, уповноважених здійснювати представницькі функції від імені позивача не входить, і не є відповідальним за електрогосподарство товариства, додаючи до доводів, викладених у позовній заяві, що саме в рамках договору про надання послуг №17.01.1 від 03.01.2017р., який укладено між ПП "Елсі" (виконавець) і ТОВ "Агроспецторг", за умовами якого виконавець зобов'язується за завданням замовника надати послуги з обслуговування КТП на об'єкті: цех по переробці насіння соняшника на олію та склади по вул. Сонячне шосе, 19, сщ. Сонячне, Запорізька область, Запорізький район, в порядку та умовах, визначених цим договором і діяв ОСОБА_7 від імені ТОВ "Агроспецторг" у правовідносинах з ПАТ "Запоріжжяобленерго" при наданні актів про спожиту на об'єкті позивача активну та реактивну електричну енергію, під час отримання рахунків на сплату спожитої електроенергії, тощо.

Відповідно до даних трудової книжки БТ-ІІ № 3971348, виданої на ім'я ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1, останній 15.04.2016р. був звільнений з посади головного інженера ТОВ "СІНТЕЗ" і до 16.05. 2017 року, часу прийняття на посаду інженера - енергетика ТОВ "Агроспецторг" офіційно не був працевлаштований (т.3 а.с. 132-133).

В матеріалах справи наявні листи від 11.04.2017р. (т.1 а.с. 93) та від 21.04.2017р. в якому ОСОБА_7 визначає своє посадове становище в ТОВ "Агроспецторг" як (мовою оригіналу) "энергетик" , скріплюючи свій підпис печаткою ТОВ "Агроспецторг".

З урахуванням вищевикладеного, доводи ТОВ "Агроспецторг" щодо перебування ОСОБА_7 у трудових взаємовідносинах з ПП "Елсі" та можливості надання ОСОБА_7 послуг ТОВ "Агроспецторг" в рамках договору про надання послуг №17.01.1 від 03.01.2017р., який укладено між ПП "Елсі" (виконавець) і ТОВ "Агроспецторг" відхиляються як надумані і необґрунтовані.

У відповідності до пункту 2.3.6 Договору про постачання електричної енергії № 871 від 01.08.2015р. Позивач зобов'язався забезпечувати безперешкодний доступ у будь-який час доби працівник: Постачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення (з правом заносити і виносити необхідні прилади та інструменти) до засобів (систем) обліку а власних, так і субспоживачів, приладів контролю навантаження та якості електроенергії компенсувальних установок, комплектів АЧР, а також для здійснення контролю заданих Постачальником електричної енергії режимів споживання електроенергії та потужності і для виконання інших необхідних робіт.

В судовому засіданні сторони визнали, як обставину, яка не потребує доказування факт знаходження огородження трансформатора на якому була зірвана пломба № 12739851 на території за адресою: с. Сонячне, вул. Сонячне шосе, 19, яка має огородження і на яку відсутній вільний вхід.

Відповідно до частини 1 статті 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

У сторін відсутній спір щодо повноважень представників РЕМ ВАТ "Запоріжжяобленерго".

Враховуючи вищевикладене колегія судів доходить висновку, що 11.04.2017р. у відповідності до умов п. 2.3.6 Договору про постачання електричної енергії № 871 від 01.08.2015р., представникам РЕМ ВАТ "Запоріжжяобленерго" ОСОБА_8, ОСОБА_9 та ОСОБА_10, ОСОБА_7, як енергетиком товариства було забезпечено доступ до трансформатора на територію за адресою с. Сонячне, вул. Сонячне шосе, 19.

Таким чином колегія суддів погоджується з висновком місцевого господарського суду, що акт про порушення № 000014 було складено з дотриманням вимог пункту 6.41 приймаючи відповідні доводи апеляційної скарги, як такі, що відповідають фактичним встановленим обставинам справи.

Відповідно до ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, пошкодження приладів обліку, порушення правил користування енергією.

Статтею 26 вказаного Закону, встановлено, що споживання енергії можливе лише на підставі договору, укладеного з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність, зокрема, за порушення Правил користування електричною енергією ( Правила ПКЕЕ).

Відповідно до пункту 4.2.3 Договору про постачання електричної енергії № 871 від 01.08.2015р., споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електричної енергії, розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин використання, відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією, затвердженою постановою НКРЕ від 14.10.2010року № 1338, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 29.12.2010р. за № 1417/18712, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням (Далі методика) в тому числі і у разі пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку

Статтею 235 ГК України передбачено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною (ст.237 Господарського кодексу України).

Актом про порушення від 11.04.2017р. № 000014 встановлено порушення допущено порушення п.п. 3.31, 3.3, 10.2., 10.3 Правил користування електричною енергією, а саме: відсутність пломби (зрив) пломби ПАТ "Запоріжжяобленерго", яка вказана в акті про пломбування від 12.04.2016р. Пломба № 12739851 зірвана на огородженні трансформатора. (т.1 а.с. 20-21).

Позивачем не зазначено в акті жодних зауважень чи будь-яких пояснень з приводу зафіксованого відповідачем порушення, в той час, як відповідно до пункту 6.41 Правил користування електричною енергією, споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання, тим самим підтвердити свою незгоду із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб. При цьому, споживачем не було висловлено у встановленому законом порядку незгоди з встановленими в акті порушеннями та споживач не наполягав на проведенні експертизи.

Відповідно до пункту 3.31 ПКЕЕ , розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Підготовка місць для опломбування здійснюється власником електроустановки згідно з переліком, наданим електропередавальною організацією. Перелік місць пломбування може бути розширений за обґрунтованою пропозицією однієї із сторін.

Відповідно до Акту про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії від 12.04.2016р. серед інших десяти одиниць на огорожі трансформатора встановлена пломба № 12739851 (а.с. 28).

В матеріалах справи відсутні докази щодо наявності спору з приводу визначення місця опломбування , на якому в подальшому була встановлена пломба № 12739851 як на час її встановлення пломби № 12739851 так і протягом часу , який передував складання акту про порушення.

Відповідно до пункту 3.32 ПКЕЕ при пломбуванні та/або встановленні індикаторів та приладів обліку з вмонтованими індикаторами оформляється акт про пломбування та встановлення індикаторів.

В акті про пломбування та встановлення індикаторів мають бути зазначені: місце встановлення кожної пломби та/або індикаторів, сторона, яка їх встановила, сторона, відповідальна за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб і індикаторів на них.

Акт про пломбування та встановлення індикаторів підписується керівниками або уповноваженими особами сторін, які брали участь у пломбуванні приладу обліку.

У сторін відсутній спір щодо прийняття на збереження пломб, визначених в акті про пломбування від 12.04.2016р..

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів доходить висновку, що встановлена відповідно до Акту про пломбування елементів розрахункового засобу обліку електричної енергії від 12.04.2016р. на огорожі Трансформатора пломба № 12739851 підлягала збереженню Позивачем у відповідності до ПКЕЕ та умов Договору про постачання електричної енергії № 871 від 01.08.2015р..

Висновки місцевого господарського суду щодо обґрунтованості доводів Позивача про встановлення відповідачем спірної пломби з порушенням п.3.3 ПКЕЕ , ґрунтуються на неправильному тлумаченні закону, який підлягає застосуванню з огляду на наступне:

Відповідно до пункту 3.3 ПКЕЕ, відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Приймаючи на себе зобов'язання щодо збереження цілісності пломби № 12739851, позивач жодним чином не зазначив в акті пломбування про свою незгоду з встановленням вказаної пломби у визначеному місці.

Доказів звернення до ПАТ "Запоріжжяобленерго" щодо неможливості безперешкодного доступу споживачу до складових частин підстанції, які вимагають в процесі експлуатації технічного обслуговування, вимірювання параметрів і огляду, та не відносяться до ланцюгів обліку, який виник внаслідок пломбування пломбою № 12739851 Позивач не наводить.

Згідно з п. 6.40 Правила користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 N 28 (у редакції постанови Національної комісії регулювання електроенергетики України від 17.10.2005 N 910), (Правила ПКЕЕ) у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 N 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за N 782/12656 (Методика).

Методикою передбачено, що вона застосовується на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог Правил та в разі виявлення таких порушень Правил, зокрема, в разі "пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін в місцях, указаних в акті про пломбування в порядку, визначеному ПКЕЕ" (підпункт 4 пункту 2.1 Методики).

Як вбачається зі змісту розрахунку по акту від 11.04.2017р. № 000014 донарахування проведені відповідачем здійснено за формулою 2.4 Методики (т.1 а.с .23).

У відповідності з п. 2.5 Методики (в редакції постанови Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 18.12.08 № 1384) у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за формулою: Wдоб = PtдобKв, (2.4).

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ ( z0417-96 ) струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ ( z0417-96 ) струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ ( z0417-96 ), та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

Із змісту даного пункту Методики вбачається обов'язковість встановлення факту наявності у споживача на момент перевірки струмоприймачів, їх типу та потужності відповідно до їх паспортних даних (п.п. "а"п.2.5 Методики). За умови відсутності паспортних даних струмоприймачів обов'язковим є проведення вимірювання потужності (п.п. "б"п.2.5 Методики). У разі ненадання споживачем паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників енергопостачальника на свою територію для перевірки інформації щодо потужності струмоприймачів або відмови споживача від вимірювання струму застосовується потужність, зазначена у договорі.

В акті про порушення № 000014 від 11.04.2017р. в розділі 6 "Перелік струмоприймачів, приєднаних до електричної мережі" здійснено запис " Споживач не надав паспортних даних усіх наявних струмоприймачів, не надав можливість скласти перелік встановлених струмоприймачів та перевірити інформацію щодо їх потужності та відмовився від вимірювання струму навантаження електроустановок при включенні всіх наявних струмоприймачів" (т.1 а.с. 20)

З урахуванням вищевикладеного висновки місцевого господарського суду щодо відсутності доказів витребування електропостачальником у ТОВ "Агроспецторг" паспортних даних струмоприймачів, інформації щодо потужності струмоприймачів, при складанні Акту про порушення № 000014 від 11.04.2017 для обчислення потужності навантаження напруги та здійснення правильного нарахування недорахованої електроенергії є такими, що не відповідають обставинам справи.

Відповідно до частини 4 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Колегією суддів враховується, що відповідно до листа від 21.04.2017р. , за підписом енергетика ОСОБА_7 з печаткою ТОВ "Агроспецторг", останній просив перенести засідання комісії на 11.05.2017р. через від'їзд керівництва (т.1 а.с. 90)

Відповідно до відповіді Відповідача від 04.05.2017р. ТОВ "Агроспецторг" належним чином було поінформовано про час і місце проведення засідання комісії (т. 1 а.с. 91-92).

Зі змісту протоколу засідання комісії з розгляду Актів про порушення правил користування електричною енергією від 18.05.2017р. вбачається присутність як енергетика ОСОБА_7, так і заступника директора Радченко Д.В..

З огляду на вищенаведені докази, колегія суддів вбачає можливість для Позивача надати необхідні вихідні дані для проведення розрахунків, відповідно до положень п. 2.5 Методики, які не були надані Відповідачеві з причин, які не пов'язані з діями ПрАТ "Запоріжжяобленерго".

З урахуванням вищевикладеного, Відповідачем правомірно застосовано при здійснені розрахунку за формулою:

Wдоб = PtдобKв, (2.4), договірну потужність P - потужність (кВт) в розмірі 1100 кВт, згідно з додатком 5 до договору № 871 (т.1 а.с. 47).

Доводи позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу, в частині оскарження дій Відповідача по визначенню даних потужності для розрахунку кількості недорахованої електроенергії спростовуються вище встановленими фактичними обставинами справи.

Інші доводи викладені у відзиві на апеляційну скаргу зводяться до аналізу наявного в матеріалах справи висновку № 11/17 від 11.12.2017р. судової електротехнічної експертизи і не спростовують висновків до яких дійшла колегія суддів, переглядаючи справу.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів доходить висновку про правомірність застосування ПАТ "Запоріжжяобленерго" оперативне - господарської санкції у вигляді стягнення з Позивача вартості недооблікованої електроенергії у розмірі 3 070 234, 91 грн, задовольняючи апеляційну скаргу в повному обсязі.

Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права, відповідно до пунктів 3,4 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, є підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині .

Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається, відповідно до частини 2 статті 277 Господарського процесуального кодексу України є неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

Оскільки, розглядаючи справу, господарський суд неправильно тлумачив закон , який підлягав застосуванню а дійшовши висновків, викладених в рішенні суду які не відповідають обставинам справи, рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення, про відмову в задоволені позовних вимог в повному обсязі.

Розподіл судових витрат у відповідності до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України підлягає зміні з віднесенням сплати судового збору на позивача.

Керуючись ст.ст. 253, 269, 270, 275, 277, 282 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" - задовольнити.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 14.06.2018 року (повний текст підписано 27.06.2018 року, колегії суддів у складі: Колодій Н.А. головуючий суддя, судді: Корсун В.Л., Боєва О.С.) у справі № 908/1358/17 - скасувати.

Ухвалити нове рішення:

В задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Агроспецторг" до Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізького району електричних мереж про скасування оперативно-господарської санкції - відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Агроспецторг" на користь Публічного акціонерного товариства "Запоріжжяобленерго" в особі Запорізького району електричних мереж 2 400 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Касаційна скарга на судове рішення подається в порядку, визначеному статтею 288 ГПК України протягом двадцяти днів з дня виготовлення повного тексту постанови у відповідності до статті 233 ГПК України.

Повний текст постанови виготовлено 26.12.2018 року.

Головуючий суддя М.О. Дармін

Суддя О.Г. Іванов

Суддя С.Г. Антонік