ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/2591/16
Південно-Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Філінюка І.Г.,

суддів: Аленіна О.Ю., Поліщук Л.В.,

секретар судового засідання Герасименко Ю.С.

за участю:

від Велгевос Ентерпрайзес Лімітед - ОСОБА_1, довіреність № 11616,11617 від 27.09.2018,

від Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «КМТ» - ОСОБА_2, довіреність б/н, від 22.09.2016, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №216 від 19.12.2003,

від Товариства з обмеженою відповідальністю «Обєднана торгівельна мережа» - не зявився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «КМТ»

на рішення Господарського суду Одеської області від 27.11.2017

суддя Щавинська Ю.М.

час і місце ухвалення:17:39:43 год.; м. Одеса

повний текст складено 04.12.2017

у справі № 916/2591/16

за позовом Велгевос Ентерпрайзес Лімітед

до відповідачів

1.Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «КМТ»

2.Товариства з обмеженою відповідальністю «Обєднана торгівельна мережа»

про стягнення 2 773 120,85 доларів США

та зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія КМТ»

до відповідачів:

1. Велгевос Ентерпрайзес Лімітед

2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Обєднана торгівельна мережа»

про визнання правочинів недійсними та про тлумачення умов договору

ВСТАНОВИВ:

У вересні 2016 року Велгевос Ентерпрайзес Лімітед звернулось до господарського суду Одеської області із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «КМТ» (далі ТОВ «Компанія «КМТ») та Товариства з обмеженою відповідальністю «Обєднана торгівельна мережа» (далі ТОВ «Обєднана торгівельна мережа») в якій просило стягнути солідарно з відповідачів суму позики за договором позики №6 від 28.04.2011 в розмірі 1 954 987,00 доларів США, відсотки за користування позикою в сумі 988 412,59 доларів США, пеню за несвоєчасну сплату відсотків по договору позики в розмірі 19 721,26 доларів США, крім цього, позивач просить витрати по сплаті судового збору покласти на відповідачів.

Позов обґрунтований тим, що 28.04.2011 року між Спільним українсько-російським підприємством у формі Приватного акціонерного товариства «КМТ», правонаступником якого згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 14.09.2016 є ТОВ «Компанія «КМТ», та Велгевос Ентерпрайзес Лімітед (Velgevos Enterprises Limited) (Кіпр, м. Лімасол) був укладений договір позики № 6, згідно якого Велгевос Ентерпрайзес Лімітед, як позикодавець, перерахувало на рахунок ТОВ «Компанія «КМТ», як позичальнику, позику в загальній сумі 1 954 987,00 доларів США, що підтверджується випискою по рахунку Велгевос Ентерпрайзес Лімітед у Hellenic Bank від 09.09.2016 року за період з 01.05.2011 по 31.08.2011, а ТОВ «Компанія «КМТ», з урахуванням додаткової угоди від 30.07.2012 до договору позики, укладеної між сторонами, зобовязалось повернути отриману позику у строк не пізніше 31.12.2015 року, зі сплатою відсотків у розмірі 9,60% річних на суму отриманої та неповерненої позики згідно пп. (С) п. 3 договору позики.

В забезпечення виконання зобовязань ТОВ «Компанія «КМТ» за вищезазначеним договором позики, 25.10.2011 року між Велгевос Ентерпрайзес Лімітед (Кіпр, м. Лімасол) та ТОВ «Обєднана торгівельна мережа» (Україна, м. Одеса) був укладений договір поруки, згідно якого ТОВ «Обєднана торгівельна мережа» поручилося перед Велгевос Ентерпрайзес Лімітед за належне виконання ТОВ «Компанія «КМТ» взятих на себе зобовязань за договором позики № 6 від 28.04.2011, укладеним між боржником та кредитором (з урахуванням всіх можливих додаткових угод до нього) а саме: за вимогою кредитора, при умові, що зобовязання божника за договором позики не виконані, протягом трьох банківських днів повернути кредиторові перераховані боржнику згідно договору позики та не повернені останнім грошові кошти з урахуванням відсотків за користування позикою та штрафних санкцій, встановлених договором позики.

За твердженням позивача, ТОВ «Компанія «КМТ», в порушення взятих на себе зобовязань за договором позики, не повернуло позивачу отриману суму позики та відсотки за її користування, внаслідок чого заборгованість останнього перед позивачем станом на день подання позову становить: 1 954 987,00 доларів США сума отриманої та неповернутої позики, 988 412,59 доларів США відсотків за користування позикою. Крім того, з огляду на невиконання ТОВ «Компанія «КМТ» договірних обовязків, позивачем згідно пп. (С) п. 3 договору позики була нарахована пеня за несвоєчасну сплату відсотків по договору в розмірі 19 721,26 доларів США.

05.09.2016 директором ТОВ «Обєднана торгівельна мережа» (поручителя ТОВ «Компанія «КМТ» за договором поруки від 25.10.2011), від позивача було отримано письмове повідомлення, датоване 22.08.2016, про невиконання ТОВ «Компанія «КМТ» в повному обсязі прийнятих на себе зобовязань за договором позики № 6 від 28 квітня 2011 року та необхідність їх виконання поручителем згідно умов договору поруки. Однак, зазначене повідомлення залишилось без задоволення та виконання.

Зазначені обставини зумовили звернення Велгевос Ентерпрайзес Лімітед з позовом до відповідачів, як солідарних боржників, про стягнення виниклої заборгованості в загальному розмірі 2 963 120,85 доларів США.

24.04.2017 позивач надав до суду заяву про зменшення розміру позовних вимог (т.2 а.с.140-142), згідно якої останній просить суд стягнути солідарно з ТОВ «Компанія «КМТ» та ТОВ «Об'єднана торгівельна мережа» на користь Велгевос Ентерпрайзес Лімітед (Velgevos Enterprises Limited) суму позики за договором позики № 6 від 28.04.2011 в розмірі 1 764 987,00 доларів США, відсотки за користування позикою в сумі 988 412,59 доларів США, пеню за несвоєчасну сплату відсотків по договору позики в розмірі 19 721,26 доларів США. Витрати по сплаті судового збору покласти на відповідачів.

В обґрунтування вказаної заяви позивач зазначив про укладання 03.04.2017 року між Велгевос Ентерпрайзес Лімітед та Підприємством «ВІДАС», заснованим на повній власності Кіпрської акціонерної компанії з обмеженою відповідальністю «VELGEVOS ENTERPRISES LIMITED» договору відступлення права вимоги, відповідно до якого Велгевос Ентерпрайзес Лімітед передало Підприємству «ВІДАС» право вимоги за Договором позики № 6 від 28.04.2011 року, укладеним між Велгевос Ентерпрайзес Лімітед та ТОВ «Компанія «КМТ», в частині повернення ТОВ «Компанія «КМТ» частини суми наданої останньому та неповернутої позики в розмірі 190 000,00 доларів США або еквівалента цієї суми у національній валюті України за офіційним курсом НБУ, встановленим на дату повернення частини суми позики.

31.08.2017 відповідач до господарського суду надав клопотання про припинення провадження у справі (т.3 а.26-33), в я кому останній зазначив, що провадження в справі, в частині позовних вимог Велгевос Ентерпрайзес Лімітед Velgevos Enterprises Limited до ТОВ «Компанія «КМТ» про стягнення суми позики за договором позики № 6 від 28.04.2011року, підлягає припиненню згідно з пунктами 1,5 частини першої статті 80 Господарського процесуального кодексу України, оскільки цей спір не підлягає вирішенню в господарських судах України, сторони уклали угоду про передачу даного спору на вирішення третейського суду.

Обґрунтовуючи вказане клопотання, відповідач наголосив на тому, що Велгевос Ентерпрайзес Лімітед є іноземним елементом, тобто іноземним суб'єктом господарювання, в розумінні розділу XV ГПК України.

Так, за загальним правилом (підпункт 1) ч.1 ст. 76 Закону України «Про міжнародне приватне право» суди можуть приймати до свого провадження і розглянути будь-які справи з іноземним елементом, в тому числі позов Велгевос Ентерпрайзес Лімітед до ТОВ «Компанія «КМТ», лише в тому випадку, якщо сторони передбачили своєю угодою підсудність справи з іноземним елементом саме судам України, крім випадків, передбачених у ст.77 цього Закону.

В даному випадку, як зазначає відповідач, сторони, скориставшись наданим їм правом вибору права, закріпленим ст. 5 Закону України «Про міжнародне приватне право», уклали угоду про те, що будь-який спір між сторонами має бути передано на розгляд третейського суду, рішення якого буде остаточним для сторін. При цьому, третейський суд знаходиться у Лімассолі, Кіпр, і діє у відповідності до Міжнародного Комерційного Третейського Закону від 1937 (Закон № 101/87) у останній редакції.

Так, справа може бути розглянута в судах України, зокрема в Господарському суді Одеської області, а спір підлягає вирішенню останнім, лише в разі, коли Відповідач не заперечить проти розгляду справи саме господарським судом. При цьому, сторони повинні внести зміни до договору позики № 6 від 28.04.2011 року щодо змісту арбітражної угоди.

З огляду на викладене, відповідач вказує на те, що оскільки ТОВ «Компанія «КМТ» з посиланням на згадану арбітражну угоду, яка є чинною, не визнавалася недійсною і може бути виконана, наполягає на вирішенні спору саме третейським судом, рішення якого буде остаточним для сторін, господарський суд має припинити провадження у справі на підставі п.5 ч.1 ст.80 Господарського процесуального кодексу України.

22.09.2017 ТОВ «Компанія «КМТ» звернулось до господарського суду Одеської із зустрічним позовом до Велгевос Ентерпрайзес Лімітед та ТОВ «Об'єднана торгівельна мережа», в якому просило визнати недійсним правочин - додаткову угоду до договору позики № 6 від 28.04.2011 року, що укладена 30.07.2012 року, Велгевос Ентерпрайзес Лімітед (Velgevos Enterprises Limited) із Спільним українсько-російським підприємством у формі Приватного акціонерного товариства «КМТ»; визнати недійсним правочин - договір поруки від 25.10.2011 року, укладений Велгевос Ентерпрайзес Лімітед (Velgevos Enterprises Limited) із ТОВ «Об`єднана торгівельна мережа»; надати тлумачення (розтлумачити) окремих пунктів договору позики № 6 від 28.04.2011, укладеного Велгевос Ентерпрайзес Лімітед та Спільним українсько-російським підприємством у формі Приватного акціонерного товариства «КМТ», правонаступником якого є ТОВ «Компанія «КМТ», таким чином: згідно змісту статті 5 (Законодавство, що застосовується) договору позики № 6 від 28.04.2011 року сторони договору, Позивач та Відповідач, прийшли до згоди, що цей договір регулюється і складено відповідно до чинного законодавства Кіпру, в тому числі THE INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION LAW,1987; №101 of 1987 Закон ПРО МІЖНАРОДНИЙ ТОРГОВИЙ АРБІТРАЖ, 1987 № 101/87); згідно змісту статті 11 (Вирішення спорів) договору позики № 6 від 28.04. 2011року сторони договору, Позивач та Відповідач, уклали угоду про те, що «у випадку, якщо протягом 30 календарних днів з моменту письмового повідомлення однієї із сторін протилежної про виникнення такого непорозуміння, спору або претензії, включаючи будь-яке питання щодо існування, дійсності або припинення цього договору, сторони не дійшли згоди, спір має бути передано на розгляд третейського суду, рішення якого буде остаточним для сторін; третейський суд знаходиться у Лімассолі, Кіпр, і діє у відповідності до THE INTERNATIONAL COMMERCIAL ARBITRATION LAW,1987; № 101 of 1987 Закон ПРО МІЖНАРОДНИЙ ТОРГОВИЙ АРБІТРАЖ, 1987 № 101/87).

В обґрунтування вимоги про визнання недійсною додаткової угоди до договору позики № 6 від 28.04.2011 року, що укладена 30.07.2012 року Велгевос Ентерпрайзес Лімітед із Спільним українсько-російським підприємством у формі Приватного акціонерного товариства «КМТ» позивач за зустрічним позовом зазначає, що жодних додаткових угод до договору позики №6 від 28.04.2011 з боку ТОВ «Компанія «КМТ» не укладалося. Текст, що поданий до суду і названий як Додаткова угода до Договору позики № 6 від 28 квітня 2011 року, з боку ТОВ «Компанія «КМТ» підписаний не був, сам документ носить ознаки підробки.

Так, позивач наголошує, що, всупереч нормам Положення про порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам, затвердженим постановою Національного банку України від 17.06.2004 року, № 270, додаткова угода не була зареєстрована Національним банком України, а отже і не було внесено змін до реєстраційного свідоцтва, оскільки будь-які угоди на зміну договору позики не укладались.

На думку ТОВ «Компанія «КМТ», текст додаткової угоди до договору позики № 6 від 28.04.2011 року, що начебто підписана сторонами 30.07.2012 року, був складений не 30.07.2012 року, а напередодні подання Велгевос Ентерпрайзес Лімітед позову до суду, тобто в вересні-жовтні 2016 року.

При цьому, позивач за зустрічним позовом вважає, що у разі призначення та проведення почеркознавчої та технічної експертизи документа - додаткової угоди до договору позики № 6 від 28.04.2011 року, з метою визначення відносної давності виконання документа, висновок експерта чи експертної установи буде однозначний про те, що документ виконаний ні в якому разі не 2012 році, тобто не в ту дату, якою датований текст додаткової угоди до договору позики № 6 від 28.04.2011 року, що начебто підписана сторонами 30.07.2012 року, а підпис директора Спільного українсько-російського підприємства у формі Приватного акціонерного товариства «КМТ» не є аутентичним.

Обґрунтовуючи вимогу про визнання недійсним договору поруки від 25.11.2011 позивач за зустрічним позовом наголошує на то, що останній взагалі не був обізнаний про укладання договору поруки, а про його існування стало відомо лише із змісту позовної заяви Велгевос Ентерпрайзес Лімітед.

ТОВ «Компанія «КМТ» вказує на те, що з боку ТОВ «Об`єднана торгівельна мережа» договір поруки від 25.10.2011 року підписано громадянином ОСОБА_3 як керівником підприємства. Разом з тим, згідно даних витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 21.09.2017 ОСОБА_3 набув статусу особи, яка була призначена органом управління ТОВ «Об`єднана торгівельна мережа», уповноваженої представляти юридичну особу у правовідносинах з третіми особами, та особою, яка мала право вчиняти дії від імені підприємства без довіреності, у тому числі підписувати договори лише 10.11.2011 року, тобто після начебто укладення договору поруки від 25.10.2011 року. З цього випливає, що договір поруки віл 25.10.2011 підписано особою, яка не мала жодних повноважень на підписання.

Також, ТОВ «Компанія «КМТ» звертає увагу суду, що договір поруки від 25.10.2011 року був складений не 25.10.2011 році, а напередодні подання Велгевос Ентерпрайзес Лімітед позову до суду, тобто в вересні-жовтні 2016 року з метою визначення територіальної підсудності справи саме в Господарському суді Одеської області.

При цьому, в разі призначення та проведення технічної експертизи договору з метою визначення відносної давності виконання документа, на думку позивача за зустрічним позовом, висновок експерта чи експертної установи буде однозначний про те, що документ виконаний ні в якому разі не у 2011 році, тобто не в ту дату, якою датований договір поруки.

В обґрунтування вимоги щодо тлумачення окремих пунктів договору поруки позивач за зустрічним позовом наголошує на тому, що воля сторін, висловлена в договорі позики № 6 від 28.04.2011 року, полягає в застосуванні норм права Кіпру, як матеріального так і процесуального, та в момент укладення угоди направлена на застосування при вирішенні спору Міжнародного Комерційного Третейського Закону від 1987 року (Закон № 101/87).

При цьому, цифри « 1937» у відповідних пунктах договору ТОВ «Компанія «КМТ» вважає опискою.

22.09.2017 Господарським судом Одеської області ухвалою було прийнято зустрічну позовну заяву за позовом ТОВ «Компанія «КМТ» до Велгевос Ентерпрайзес Лімітед про визнання правочинів недійсними та про тлумачення умов договору до спільного розгляду з первісним позовом за позовом Велгевос Ентерпрайзес Лімітед до ТОВ «Компанія «КМТ» та ТОВ «Об'єднана торгівельна мережа» про стягнення 2 773 120,85 доларів США. Крім того, вказаною ухвалою судом, приймаючи до уваги, що вимоги ТОВ «Компанія «КМТ» заявлені не лише до позивача за первісним позовом (Велгевос Ентерпрайзес Лімітед), а й до ТОВ «Об'єднана торгівельна мережа», залучено до участі у справі в якості іншого відповідача по зустрічному позову ТОВ «Об'єднана торгівельна мережа».

Рішенням Господарського суду Одеської області від 27.11.2018 року позовні вимоги Велгевос Ентерпрайзес Лімітед задоволені частково, стягнуто солідарно з ТОВ «Компанія «КМТ» та ТОВ «Обєднана торгівельна мережа» на користь Велгевос Ентерпрайзес Лімітед суму позики за договором позики №6 від 28.04.2011 в розмірі 1 764 987 доларів США, що в еквіваленті на день подання позову складає 45 478 503,00 грн., відсотки за користування позикою у сумі 987 528, 91 доларів США, що в еквіваленті на день подання позову складає 25 445 703,80 грн., пеню у сумі 514,94 доларів США, що в еквіваленті на день подання позову складає 13 268,48 грн. Також, стягнуто з ТОВ «Компанія «КМТ» та ТОВ «Об'єднана торгівельна мережа» на користь Велгевос Ентерпрайзес Лімітед (Velgevos Enterprises Limited) по 102 601,28 грн. судового збору. В решті первісного позову відмовлено.

У задоволенні зустрічного позову ТОВ «Компанія «КМТ» відмовлено в повному обсязі.

Не погоджуючись з вказаним рішенням, ТОВ «Компанія «КМТ» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило рішення Господарського суду Одеської області від 27.11.2017 року в частині стягнення боргу з ТОВ «Компанія «КМТ» та ТОВ «Обєднана торгівельна мережа» на користь Велгевос Ентерпрайзес Лімітед скасувати, провадження в справі в цій частині припинити. Рішення Господарського суду Одеської області від 27.11.2017 року в частині відмови у задоволенні зустрічного позову (вимога не майнового характеру) про визнання недійсним правочину додаткової угоди до договору позики №6 від 28.04.2011 року, що укладена 30.07.2012 року - скасувати. Зустрічний позов задовольнити частково, визнати недійсним правочин додаткову угоду до договору позики №6 від 28.04.2011 року.

Узагальненні доводи апеляційної скарги.

Скаржник зазначає, що спір між Велгевос Ентерпрайзес Лімітед Velgevos Enterprises Limited та ТОВ «Компанія «КМТ» виник на підставі договору, укладеного на території Республіки Кіпр, де знаходиться позивач, а відтак юрисдикція судів України на даний спір не розповсюджується, що визначено у статтях 5,11 договору позики № 6 від 28.04.2011 року, а також передбачено умовами Угоди між Україною та Республікою Кіпр про правову допомогу в цивільних справах від 06.09.2004 року. ТОВ «Компанія «КМТ» наголошує на тому, що у відповідності до умов договору позики спір має бути передано на розгляд третейського суду, який знаходиться у Лімассолі, Кіпр, і діє у відповідності до Міжнародного Комерційного Третейського закону від 1937 року, та рішення якого буде остаточним для сторін.

Апелянт вважає помилковим висновок суду першої інстанції, що застереження, яке зазначено в договорі позики №6 від 28.04.2011 року є таким, що не може бути виконано, є припущенням суду, а висновок суду в цій частині є помилковим, оскільки позивач не звертався до будь-яких органів правосуддя Республіки Кіпр, будь-яких процесуальних документів про відмову у порушенні проваджень від судових органів по вирішенню спорів між господарюючими субєктами , втому числі третейським судом, не отримував. Позивач, також, не надав належні та допустимі докази того, що судової установи, зазначеної в ст. 11 договору позики №6 від 28.04.2011 не існує.

З викладених обставин, на думку скаржника, справа в частині стягнення боргу з ТОВ «Компанія «КМТ» за договором позики №6 від 28.04.2011 року та ТОВ «Обєднана торгівельна мережа» за договором позики №6 від 28.04.2011 року і договором поруки від 28.04.2011 підлягає припиненню на підставі п. 1 ч. 1 ст. 80 ГПК України, а рішення суду, що оскаржується, підлягає скасуванню в цій частині та припиненню провадження у справі на підставі п. 3 ст. 103 ГПК України.

Крім цього, апелянт зазначає, що позивач, надав до суду Додаткову угоду до Договору позики №6 від 28.04.2011 року, що начебто підписана сторонами 30.07.2012 року, однак ТОВ «Компанія «КМТ» звертає увагу суду, що текст докової угоди до договору позики №6 від 28.04.2011 року, що начебто підписана сторонами 30.07.2012 року, був складений не 30.07.2012 року, а вересні-жовтні 2016 року та не був підписаний з боку апелянта.

На думку скаржника, право ТОВ «Компанія «КМТ» підлягає захисту у відповідності до п. 2 ч. 2 ст. 1 ЦК України шляхом визнання спірного правочину недійсним в порядку ст. ст. 1, 2 ГПК України.

Також, скаржник зазначає, що він при розгляді справи по суті господарським судом 17.10.2017 заявив клопотання про проведення та призначення судової експертизи та зупинення провадження по справі, проте суд дійшов висновку про відмову у задоволенні клопотання ТОВ «Компанія «КМТ» про призначення експертизи.

Однак, апелянт наполягає на тому, що додаткова угода до договору позики №6 від 28.04.2011 року, що начебто була укладена 30.07.2012 року є неналежним доказом і вважає за необхідне призначити та провести почеркознавчу експертизу.

До апеляційної скарги також додане клопотання про призначення почеркознавчої експертизи рукописного тексту, виконаного на додатковій угоді до договору позики № 6 від 28.04.2011, що укладена 30 липня 2012 року, в якому скаржник просив: на вирішення даної експертизи поставити наступне питання: «чи виконано підпис у документі додаткова угода до договору позики №6 від 28.04.2011, що укладена 30 липня 2012 року, на другому аркуші в рядку «Директор ОСОБА_4» саме ОСОБА_4 Аднрієм?. Витрати на проведення судової почеркознавчої експертизи покласти на ТОВ «Компанія «КМТ»; проведення експертизи доручити фахівцям Одеського науково-дослідного інституту судових експертиз; провадження у справі № 916/2591/16 зупинити.

В обґрунтування вказаного клопотання ТОВ «Компанія «КМТ» зазначає, що будь-яких додаткових угод до Договору позики №6 від 28.04.2011 з боку ТОВ «Компанія «КМТ» не укладалося. Текст, що поданий до господарського суду і названий як Додаткова угода до Договору позики № 6 від 24 квітня 2011 року, з боку ТОВ «Компанія «КМТ» підписаний не був, а про його існування стало відомо лише із змісту позовної заяви Велгевос Ентерпрайзес Лімітед (Velgevos Enterprises Limited).

Ухвалою апеляційного суду від 26.12.2017 колегія суддів у складі: головуючий суддя Богацька Н.С., судді Разюк Г.П., Ярош А.І., за вказаною апеляційною скаргою було відкрите апеляційне провадження, учасникам справи встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, заперечень з приводу клопотання про призначення судової експертизи та зупинення провадження у справі до 15.01.2018 з наданням доказів направлення відзиву, заперечень іншим учасникам справи.

15.01.2018 Велгевос Ентерпрайзес Лімітед (Velgevos Enterprises Limited) через канцелярію суду надало відзив на апеляційну скаргу, за змістом якого просила оскаржуване рішення залишити без змін, а скаргу без задоволення, оскільки апелянтом жодним чином не доведено порушення судом першої інстанції при ухвалені оскаржуваного рішення норм матеріального та/або процесуального права, а також не спростовано висновків суду, покладених в основу оскаржуваного рішення.

Згідно поданих суду апеляційної інстанції письмових пояснень з приводу клопотання про призначення судової експертизи та зупинення провадження у справі, Велгевос Ентерпрайзес Лімітед (Velgevos Enterprises Limited) вважає недоцільним призначення та проведення у даній справі судової почеркознавчої експертизи рукописного тексту, виконаного на додатковій угоді до договору позики №6 від 28.04.2011, та відповідно, зупинення з цього провадження у справі № 916/2591/16 з огляду на те, що фінансові санкції згідно Указу Президента України від 27.06.1999 № 734/99 «Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства» не можуть бути застосовані до апелянта у звязку з нездійсненням реєстрації додаткової угоди від 30.07.2012 до договору позики № 6 від 28.04.2011, оскільки фінансові санкції можуть бути застосовані лише у разі отримання апелянтом позики від Велгевос Ентерпрайзес Лімітед (Velgevos Enterprises Limited) без реєстрації договору позики №6 від 28.04.2011, а не додаткової угоди до нього, адже грошові кошти в сумі 1 954 987,00 дол. США були отримані ТОВ «Компанія «КМТ» саме на підставі договору позики №6 від 28.04.2011 (реєстраційне свідоцтво №288 від 17.05.2011 Управління НБУ у Винницькій області) та до укладення додаткової угоди від 30.07.2012.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 22.01.2018 справу № 916/2591/16 призначено до розгляду. ТОВ «Компанія «КМТ» запропоновано забезпечити явку ОСОБА_4 в судове засідання 25.01.2018. Явку ОСОБА_4 в судове засідання визнано обовязковою.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 25.01.2018 розгляд справи відкладено на 12.02.2018, встановлено учасникам справи строк до 09.02.2018 для погодження та надання суду пропозицій щодо експерта (експертної установи), якому (якій) можу бути доручено проведення експертизи, розяснено сторонам про їх право подати суду пропозиції щодо переліку питань, які можуть бути поставлені на вирішення експерта (експертної установи).

У звязку з перебуванням судді члена-колегії ОСОБА_5 у відпустці, на підставі розпорядження в.о. керівника апарату суду від 06.02.2018 № 112, було проведено повторний автоматизований розподіл справи, за результатами якого для розгляду апеляційної скарги сформовано судову колегію у складі: головуючого судді Богацької Н.С., суддів Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.

Ухвалою від 06.02.2018 справа № 916/2591/16 прийнята до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Богацької Н.С., суддів Разюк Г.П., Савицького Я.Ф.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 12.02.2018 у справі № 916/2591/16 призначено судову почеркознавчу експертизу, проведення якої доручено Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 12.02.2018 апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Компанія «КМТ» на рішення Господарського суду Одеської області від 27.11.2017 у справі № 916/2591/16 зупинено на час проведення експертизи та отримання судом відповідного висновку.

10.09.2018 на адресу Одеського апеляційного господарського суду надійшов висновок ОНДІСЕ № 18-627/01 від 22.08.2018 судово-почеркознавчої експертизи, в якому зазначено, що вирішити питання про те, чи підпис від імені ОСОБА_4 у наданій на експертизу додатковій угоді до договору позики №6 від 28.04.2011 року, укладений 30.07.2012, розміщений в верхній частині зворотного боку документу (сторінка 2), під друкованим записом «Позичальник: Спільне українсько-російське підприємство Приватне акціонерне товариство «КМТ», в графі «Директор ОСОБА_4», самим ОСОБА_4 або іншою особою, не виявилось можливим.

Враховуючи усунення обставин, що зумовили зупинення провадження по справі (проведення судової почеркознавчої експертизи), судова колегія ухвалою суду від 17.09.2018 поновила апеляційне провадження по справі № 916/2591/16 та призначила справу до розгляду у судовому засіданні з повідомленням учасників справи на 03.10.2018.

Указом Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з частини шостої статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті «Голос України» опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

На виконання положень частини шостої статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», частини пятої статті 31 Господарського процесуального кодексу України, матеріали справи № 916/2591/16 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.10.2018 прийнято справу № 916/2591/16 до провадження та розпочато апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Філінюка І.Г., суддів: Аленіна О.Ю., Поліщук Л.В. зі стадії підготовки справи до апеляційного розгляду

Призначено розгляд апеляційної скарги ТОВ «Компанія «КМТ» на рішення Господарського суду Одеської області від 27.11.2017 по справі № 916/2591/16 на 11 грудня 2018 року о 15:30 год.

10.12.2018 до суду апеляційної інстанції від Велгевос Ентерпрайзес Лімітед надійшло клопотання про відкладення.

В судове засідання 11.12.2018 представники сторін не зявились, у звязку з чим, судова колегія оголосила перерву до 19.12.2018, про що повідомила сторін ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 11.12.2018.

Представник ТОВ «Обєднана торгівельна мережа» в судове засідання 19.12.2018 не зявився, про день, час та дату проведення судового засідання повідомлявся належним чином.

Відповідно до частини дванадцятої статті 270 ГПК України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Зважаючи на те, що в матеріалах справи містяться докази повідомлення всіх учасників судового процесу, а також те, що явка сторін не визнавалася судом обовязковою, колегія суддів переходить до розгляду апеляційної скарги по суті.

Представник ТОВ «Компанія «КМТ» в судовому засіданні 19.12.2018 підтримав доводи апеляційної скарги та просив задовольнити останню.

В судовому засіданні 19.12.2018 представник Велгевос Ентерпрайзес Лімітед надала пояснення, в яких просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

Статтею 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Заслухавши пояснення представників ТОВ «Компанія «КМТ» та Велгевос Ентерпрайзес Лімітед, розглянувши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку встановлених судом першої інстанції фактичних обставин справи і їх повноту, проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів встановила наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 28.04.2011 року між Спільним українсько-російським підприємством Приватним акціонерним товариством «КМТ», правонаступником якого згідно витягу з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань є Товариство з обмеженою відповідальністю «Компанія «КМТ» (позичальник) та Велгевос Ентерпрайзес Лімітед (Velgevos Enterprises Limited) (Кіпр, м. Лімасол) (позикодавець) був укладений договір позики № 6 (т.1 а.с.17-27), згідно якого позикодавець бажає надати, а позичальник бажає отримати позику.

Згідно пункту А частини 3 договору сума позики складатиме 3 000 000 доларів США і буде надаватися Позичальникові траншами (частками). Датою отримання позики вважається дата валютування.

Днем погашення позики вважається день повернення всієї суми позики та несплачених відсотків. Можливе повернення частками. У будь-якому випадку, строк повного погашення позики не пізніше 31 липня 2012 року (частина 1 Договору).

Відповідно до ч. 5 договору, сторони узгодили, що договір регулюється і складено відповідно до чинного законодавства Кіпра.

Усі непорозуміння, спори та претензії, що виникають між сторонами стосовно цього Договору або у звязку з його виконанням, або у звязку з різним тлумаченням сторонами повинні вирішуватись шляхом переговорів між сторонами. У випадку, якщо на протязі 30 календарних днів з моменту письмового повідомлення однієї із сторін протилежної про виникнення такого непорозуміння, спору або претензії, включаючи будь-яке питання щодо існування, дійсності або припинення цього Договору, сторони не дійшли згоди, спір має бути передано на розгляд третейського суду, рішення якого буде остаточним для сторін; третейський суд знаходиться у Лімассолі, Кіпр, і діє у відповідності до Міжнародного Комерційного Третейського закону від 1937 (Закон №101/87) у останній редакції. Мова засідання третейського суду англійська. Будь-яке рішення третейського суду має бути у письмовій формі і має бути обґрунтованим. У межах закону, що застосовується, третейський суд має право виносити рішення як про примусове виконання зобовязань сторін за цим Договором, так і про зняття зобовязань виконання цього Договору. Усі рішення є обовязковими для виконання сторонами і можуть бути оскаржені у судах відповідної юрисдикції (ч. 11 Договору).

Договір набирає чинності з моменту його реєстрації у Вінницькому обласному управлінні Національного банку України. На виконання вказаної умови договору, договір позики № 6 від 28.04.2011 було зареєстровано Управління Національного банку України у Вінницькій області, що підтверджується реєстраційним свідоцтвом № 288 (т.2 а.с.79).

У якості забезпечення виконання зобов'язань Спільного українсько-російського підприємства у формі Приватного акціонерного товариства «КМТ» за договором позики №6 від 28.04.2011, між Велгевос Ентерпрайзес Лімітед (кредитор) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Об'єднана торгівельна мережа» (поручитель) був укладений договір поруки, датований 25.10.2011 (т.1 а.с.33-41), згідно якого поручитель поручається перед кредитором за належне виконання Приватним акціонерним товариством «КМТ» (позичальник) взятих на себе зобовязань за договором позики № 6 від 28.04.2011, укладеним між позичальником та кредитором (з урахуванням всіх можливих додаткових угод до нього), а саме: за вимогою кредитора, при умові, що зобовязання позичальника за договором позики не виконані, протягом трьох банківських днів повернути кредиторові перераховані позичальнику згідно договору позики та не повернені останнім грошові кошти з урахуванням відсотків за користування позикою та штрафних санкцій, встановлених договором позики (зобовязання).

Отже, за змістом позовної заяви та договором позики № 6 від 28.04.2011 року позивач ідентифікує себе як компанію, зареєстровану у відповідності до законодавства Республіки Кіпр, тобто визначає себе як іноземного суб'єкта господарювання.

Питання, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом, у тому числі й питання щодо підсудності судам України справ з іноземним елементом, вирішуються з урахуванням Закону України «Про міжнародне приватне право».

Відповідно до п.2 ч.1 ст.1 Закону України «Про міжнародне приватне право» іноземний елемент - ознака, яка характеризує приватноправові відносини, що регулюються цим Законом, та виявляється в одній або кількох з таких форм: хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою; об'єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави; юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави.

Відповідно до ст.9 Конституції України чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Дія міжнародних договорів України на території України регулюється ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», згідно якої чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства. Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встанов лено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору. Аналогічні норми закріплені також в ч.1 ст.3 ГПК України.

Відповідно до ст. 366 ГПК України, підсудність справ за участю іноземних осіб визначається цим Кодексом, законом або міжнародним договором, згода на обовязковість якого надана Верховною Радою України.

В договорах (контрактах) сторони користуються наданим їм правом вибо ру права, закріпленим ст. 5 Закону України «Про міжнародне приватне право», і зазначають законодавство, яке має бути застосовано судом при вирішенні спорів та розбіжностей між сторонами.

Так, з матеріалів справи, а саме з частин 5 та 11 договору позики № 6 від 28.04.2011, сторони узгодили, що договір регулюється і складено відповідно до чинного законодавства Кіпра, а також, те, що спір має бути передано на розгляд третейського суду, рішення якого буде остаточним для сторін; третейський суд знаходиться у Лімассолі, Кіпр, і діє у відповідності до Міжнародного Комерційного Третейського закону від 1937 (Закон №101/87) у останній редакції. Мова засідання третейського суду англійська.

Особистим законом юридичної особи вважається право держави місце знаходження юридичної особи. Для цілей цього Закону місцезнаходженням юридичної особи є держава, в якій юридична особа зареєстрована або іншим чином створена згідно з правом цієї держави. Цивільна правоздатність та дієздатність юридичної особи визначаються осо бистим законом юридичної особи (п.п. 1, 2 ст. 25 та ст. 26 Закону України «Про міжнародне приватне право»).

Судова колегія встановила, що Велгевос Ентерпрайзес Лімітед (Velgevos Enterprises Limited) створено та зареєстровано відповідно до законодавства Республіки Кіпр з місцезнаходженням в Республіці Кіпр, що не спростовується сторонами.

Частиною 3 статті 1 Угоди між Україною та Республікою Кіпр про правову допомогу в цивільних справах від 06.09.2004 року (ратифікована 22.09.2005 року) визначено, що положення цієї Угоди застосовуються до юридичних осіб, які мають своє місцезнаходження на території будь-якої з Договірних Сторін і які були створені відповідно до її законодавства.

Статтею 17 цієї Угоди передбачений порядок визначення підсудності справи суду однієї з Договірних держав (Україні чи Республіці Кіпр) у вигляді вичерпного переліку умов для визначення юрисдикції у справі.

Зокрема, для цілей цієї Угоди суд Договірної Сторони, який виносить рішення, вважається таким, що має юрисдикцію у справі, у тому числі за умови, що у справах по спорах, що виникають з договірних зобов'язань, договір було укладено на території цієї Договірної Сторони або він був чи буде виконаний на її території, або там розташований об'єкт судового розгляду (п. 1 пп. (d) ст. 17 Угоди).

Згідно змісту преамбули договору позики № 6 від 28.04.2011 року цей договір укладено у Лімассолі, тобто на території Республіки Кіпр.

Приймаючи до уваги викладене, судова колегія зазначає, що спір між Велгевос Ентерпрайзес Лімітед (Velgevos Enterprises Limited) та ТОВ «Компанія «КМТ» виник на підставі договору, укладеного на території Республіки Кіпр, де і знаходиться позивач, а відтак сторони умовами ч.ч. 5, 11 договору позики № 6 від 28.04.2011 року визначили підсудність відповідно до вимог п.11 ч. 1 ст. 226 ГПК України, що а також передбачено умовами Угоди між Україною та Республікою Кіпр про правову допомогу в цивільних справах від 06.09.2004 року.

Суд залишає позов без розгляду, якщо між сторонами укладено угоду про передачу спору на вирішення суду іншої держави, якщо право укласти таку угоду передбачене законом або міжнародним договором України, за винятком випадків, якщо суд визнає, що така угода суперечить закону або міжнародному договору України, є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана (п. 11 ч. 1 ст. 226 ГПК України ).

Крім цього, судова колегія зазначає, що позивач, вказуючи на неможливість виконання арбітражного застереження, яке зазначено в договорі позики № 6 від 28.04.2011 року, не надав суду жодних доказів щодо цієї обставини. Також, в матеріалах справи відсутні наступні докази:

- звернення позивача до будь-яких органів правосуддя Республіки Кіпр;

- будь-які процесуальні документи про відмову у порушенні провадження від судових органів по вирішенню спорів між господарюючими суб'єктами, в тому числі третейським судом;

- докази того, що судової установи, зазначеної в частині 11 (Вирішення спорів) договору позики № 6 від 28.04.2011 року не існує

Отже, твердження господарського суду про те, що застереження, яке зазначено в договорі позики № 6 від 28.04.2011 року є таким, що не може бути виконано є, лише припущенням суду.

Таким чином, суд, залишив поза увагою приписи Закону України «Про міжнародне приватне право», Закон України «Про міжнародний комерційний арбітраж», Угоди між Україною та Республікою Кіпр про правову допомогу в цивільних справах від 06.09.2004 року (ратифікована 22.09.2005 року), і тим самим неправильно застосував норми процесуального права.

За змістом ч.1 ст.8 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» суд, до якого подано позов у питанні, що є предметом арбітражної угоди, повинен, якщо будь-яка із сторін попросить про це не пізніше подання своєї першої заяви щодо суті спору, залишити позов без розгляду і направити сторони до арбітражу, якщо не визнає, що ця арбітражна угода є недійсною, втратила чинність або не може бути виконана.

В матеріалах справи відсутні докази, що договір позики № 6 від 28.04.2011 визнаний недійсним або розірваний, отже вказаний договір є чинним, а арбітражна угода може бути виконана.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що оскаржуване рішення Господарського суду Одеської області прийнято з порушенням норм процесуального права, у звязку з чим останнє підлягає скасуванню, а позовна заява Велгевос Ентерпрайзес Лімітед (Velgevos Enterprises Limited) та зустрічна позовна заява ТОВ «Компанія «КМТ» залишенню без розгляду.

Відповідно до пунктів «б», «в» ч. 4 ст. 282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням: нового розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з розглядом справи у суді першої інстанції, - у випадку скасування або зміни судового рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на Велгевос Ентерпрайзес Лімітед (Velgevos Enterprises Limited) пропорційно розміру задоволених вимог апеляційної скарги з їх відшкодуванням Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «КМТ» на підставі ст.ст.129, 130, 282 ГПК України.

Керуючись ст.ст. п. 11 ч. 1 ст. 226, 269, 270, 275, 277, 281- 283

Господарського процесуального кодексу України, Південно-Західний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «КМТ» - задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Одеської області від 27.11.2017 у справі № 916/2591/16 скасувати.

Позов Велгевос Ентерпрайзес Лімітед до Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «КМТ» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Обєднана торгівельна мережа» про стягнення 2 773 120,85 доларів США та зустрічний позов Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «КМТ» до Велгевос Ентерпрайзес Лімітед та Товариства з обмеженою відповідальністю «Обєднана торгівельна мережа» про визнання правочинів недійсними та про тлумачення умов договору - залишити без розгляду.

Стягнути з Велгевос Ентерпрайзес Лімітед на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Компанія «КМТ» 269 280,00 грн. судового збору, сплаченого за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Одеської області видати відповідний наказ з зазначенням всіх необхідних реквізитів сторін.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена в касаційному порядку, передбаченому параграфом 1 глави 2 розділу IV Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 21.12.2018.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя Л.В. Поліщук