ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.12.2018 року м.Дніпро Справа № 908/83/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Антоніка С.Г.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: Кондратенко Д.А., довіреність № Др-68-0518 від 24.05.2018 р., адвокат;

від відповідача: Железняк О.В., ордер ЗП № 018585 від 23.11.2018 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз", м.Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від 02.05.2018, повне рішення складено 11.05.2018, суддя Зінченко Н.Г., у справі № 908/83/18

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз", м.Запоріжжя

до Фізичної особи - підприємця Нікогосян Андраніка Альбертовича, м.Запоріжжя

про стягнення 776 010,73 грн., -

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Запорізької області звернулось Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" з позовною заявою до Фізичної особи - підприємця Нікогосян Андраніка Альбертовича про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу у розмірі 776 010,73 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 04.07.2017 представником Оператора ГРМ було здійснено обстеження об'єкту споживача та встановлено несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку, за результатами чого було складено акт про порушення № 15 від 04.07.2017, а також додаток до вказаного акту у вигляді схематичного відображення несанкціонованого підключення газових приладів. З матеріалів, зібраних під час обстеження об'єкту споживача, а також повідомлення Нікогосяна А.А. від 18.07.2017 вбачається перевищення діапазону обчислення вузла обліку, встановленого на об'єкті споживача, оскільки величина приєднаної потужності лічильника газу Агmo Саz, типорозміру G 10 складає 16,79 м3/год., тоді як сукупна номінальна витрата природного газу складає 20,35 м3/год. (Котел "Fеrrоli F2N2S-102" -11,8 м3/год., ПГ - 6 "Ріmак" - 3,35 м3/год., Котел "Рrotherm 50" - 5,2 м3/год.). Загальна вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу склала 776 010,73 грн.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 02.05.2018 у справі № 908/83/18 (суддя Зінченко Н.Г.) у задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" до Фізичної особи - підприємця Нікогосян Андраніка Альбертовича про стягнення 776 010,73 грн. не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу через виявлене порушення - несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузда обліку відмовлено повністю.

Не погодившись з рішенням суду, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" звернулося до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою в якій, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що судом першої інстанції не прийнято заяву свідка ОСОБА_4, яку було надано до суду позивачем на стадії підготовчого провадження у судовому засіданні 27.03.2018.

Звертає увагу, що заперечення Відповідачем обставин щодо фізичного несанкціонованого приєднання котла "Протерм" до газопроводу останнім вперше заявлені у своєму відзиві на позов, який отриманий Позивачем 28.02.2018. З урахуванням того, що відповідач своєю ж заявою від 18.07.2017 підтвердив факт несанкціонованого приєднання, то заперечення цього факту в судовому засіданні, на думку Позивача, потребувало надання додаткових доказів, таких як заява свідка.

Зазначає, що на об'єкті споживача під час складання Акту про порушення № 15 від 04.07.2017 був присутній головний спеціаліст відділу ЖКГ PA ЗМР по Вознесенівському району Нечипорук М.О., повноваження якого підтверджуються посвідченням № 25 від 16.09.2016, який своїм підписом засвідчив обставини порушення, викладені у акті про порушення № 15 та відмову від підпису споживача.

Також, вважає, що судом надано неналежної оцінки п. 2 Акту про порушення № 15 від 04.07.2017, оскільки пунктом 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ, передбачений вичерпний перелік порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, зокрема несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку). Саме таке формулювання виявленого порушення зазначено у п. 2 Акту про порушення № 15 від 04.07.2017.

Зазначені в Акті про порушення № 15 від 04.07.2017 фото несанкціонованого встановленого опалювального приладу не були надані у якості доказів до позовної заяви, оскільки такі знаходились на електронному носії, які Позивач хибно вважав зіпсованими. Проте, такі фотографії вдалось відновити.

Окремою підставою для скасування рішення є та обставина, що судом не надано належної оцінки письмовій заяві Нікогосян А.А. від 18.07.2017, яку він надав під час розгляду Акту про рушення № 15 від 04.07.2017 комісією з розгляду актів про порушення. Рішення в цій частині не обґрунтовано, яким чином вказані пояснення суперечать іншим матеріалам справи, а саме акту про порушення № 15 від 04.07.2017 та протоколу засідання комісії з розгляду актів про рушення.

Фізична особа - підприємець Нікогосян Андранік Альбертович у відзиві на апеляційну скаргу проти її задоволення заперечує, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення господарського суду без змін.

Зазначає, що позивач допускає зловживання своїми правами, оскільки суд першої інстанції при неприйняття заяви свідка чітко керувався нормами процесуального законодавства, зокрема, при відкритті провадження позивачу було запропоновано надати всі докази, які ним не були подані разом із позовною заявою, або, якщо такі докази подати неможливо, надати докази, які свідчать, що особа здійснила всі дії від неї залежні для отримання доказів; станом на 27.03.2018 клопотання про обґрунтування причин поважності неподання заяви свідка позивачем суду надано не було. Крім того, таку заяву свідка не було направлено й відповідачу на відповідь на відзив.

Також відповідач зауважує, що доводи скаржника про відповідність акту про порушення № 15 від 04.07.2017 вимогам глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС є безпідставним, оскільки повноваження особи, яка підписала акт, крім підписів представників оператора ГРМ, що засвідчують відмову відповідача від підписання акту - головного спеціалісту відділу ЖКГ РА ЗМР по Вознесенському району Нечипорук М.О., на підтвердження повноважень якого нібито існує посвідчення № 25 від 16.09.2016, до акту про порушення не надані, що і було встановлено судом першої інстанції.

Крім того, відповідач зауважує, що акт про порушення було направлено позивачем за неналежною адресою відповідача, чим були порушені його права.

Стосовно доказів позивача, поданих з пропуском строку, а саме фотографій, з обґрунтуванням пропуску строку впевненістю, що носій фотографій був пошкоджений, не є належним і об"активним обґрунтуванням пропуску строку для подання відповідних доказів, а відповідно до ч.3 ст.269 ГПК України, докази, які не були подані до суду першої інстанції приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи подав докази неможливості такого подання до суду першої інстанції.

Посилання скаржника на заяву самого відповідача, яка й була покладена в основу акту та розрахунку не облікованого газу, не може прийматись до уваги, оскільки відповідно до п.4 глави 1 розділу 1 Кодексу газорозподільних систем, несанкціонованим газопроводом є самовільно приєднаний газопровід, тобто фізично приєднаний; на об`єкті відповідача хоча і фізично розміщений котел Протерм, втім, він запланований для використання скрапленого (балонного) газу й фізично не з`єднаний з газопроводом, доказів протилежного позивачем не надано. При цьому судом першої інстанції було встановлено, що вказані пояснення суперечать іншим матеріалам справи, а саме акту № 15 від 04.07.2017 та протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення від 18.07.2017, які не підписані відповідачем.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 25.06.2018 апеляційну скаргу залишено без руху для усунення недоліків апеляційної скарги, а саме подати заяву про поновлення строку на апеляційне оскарження та надати докази надсилання Відповідачу копії апеляційної скарги у строк - 10 днів з дня отримання копії ухвали.

Апелянтом усунуті недоліки апеляційної скарги, тому ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 16.07.2018 (у складі колегії суддів: Зубченко І.В. (головуючий, доповідач), Стойка О.В., Чернота Л.Ф.) скаржнику відновлено строк на апеляційне оскарження рішення суду; відкрито апеляційне провадження за скаргою Позивача на рішення суду першої інстанції; зобов`язано відповідача у строк до 06.08.2018 надати відзив на апеляційну скаргу.

Розпорядженням в.о. керівника апарату суду №771/2018 від 02.08.2018 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв'язку з відпусткою судді члена колегії суддів Стойки О.В.

За результатами такого розподілу автоматизованою системою документообігу для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя ( доповідач ) - Зубченко І.В., судді - Радіонова О.О., Чернота Л.Ф. та ухвалою суду від 02.08.2018 вказаною колегією судове засідання по розгляду апеляційної скарги призначено на 04.09.2018.

Розпорядженням керівника апарату суду №1080/2018 від 03.09.2018 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у зв'язку з відпусткою судді члена колегії суддів Черноти Л.Ф.

За результатами такого розподілу автоматизованою системою документообігу для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя ( доповідач ) - Зубченко І.В., судді - Попков Д.О., Радіонова О.О., та ухвалою суду від 04.09.2018 вказаною колегією оголошено перерву у судовому засіданні до 02.10.2018.

Указом Президента України від 29.12.2017 № 454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Дніпропетровський апеляційний господарський суд та Донецький апеляційний господарський суд; утворено Центральний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську, Запорізьку та Кіровоградську області, з місцезнаходженням у місті Дніпрі.

03.10.2018 розпочав роботу Центральний апеляційний господарський суд.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 31 ГПК України суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який розглядав справу.

Відповідно до частин 5, 7 ст. 31 ГПК України, у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

На виконання вказаних правових норм забезпечено передачу справи № 908/83/18 з Донецького апеляційного господарського суду до Центрального апеляційного господарського суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду від 11.10.2018 для розгляду справи № 908/83/18 визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач), суддів: Дарміна М.О., Антоніка С.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 16.10.2018 (колегія суддів у складі: головуючий Іванов О.Г. (доповідач), Антонік С.Г., Дармін М.О.) прийнято до свого провадження справу № 908/2195/13 за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" на рішення Господарського суду Запорізької області від 02.05.2018 у справі № 908/83/18; судове засідання з розгляду апеляційної скарги призначено на 31.10.2018.

Через відпустку судді - члена колегії суддів Дарміна М.О. та з урахуванням п. 2.4.6 Засад використання автоматизованої системи документообігу у Центральному апеляційному господарському суду судове засідання, призначена на 31.10.2018 не відбулося. Розгляд апеляційної скарги призначено на 26.11.2018.

В судовому засіданні 26.11.2018 оголошено перерву до 10.12.2018.

В судовому засіданні 10.12.2018 року Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частину постанову у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

18.01.2016 між Публічним акціонерним товариством "Запоріжгаз" (Оператор ГРМ) та ФОП Нікогосян Андранік Альбертовичем (споживач) було укладено типовий договір (затверджений постановою Національної комісії, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2498 від 30.09.2015) розподілу природного газу шляхом підписання заяви-приєднання до його умов № 09426NOM96AP016.

Договір розподілу природного газу між Оператором ГРМ та споживачем укладається шляхом підписання заяви-приєднання споживача до умов договору розподілу природного газу, що відповідає Типовому договору розподілу природного газу, розміщеному на офіційному веб-сайті Регулятора та Оператора ГРМ та/або в друкованих виданнях, що публікуються на території його ліцензованої діяльності з розподілу газу, і не потребує двостороннього підписання сторонами письмової форми договору.

Згідно додатку до заяви-приєднання адреса точки комерційного обліку суб'єкту: м.Запоріжжя, вул.Перемоги, 92б. На даному об'єкті встановлений лічильник газу Armo Gaz, типорозміру G 10 з величиною приєднаної потужності 16,79 м3/год.

В додатку до заяви-приєднання до типового договору зазначено, що у споживача встановлено наступне обладнання: 1) Котел "Ferroli F2N2S-102" - 1 шт., номінальною витратою природного газу на одиницю ГСО - 11,8 м3/год, режим роботи ГСО - 24 год/добу; 2) ПГ-6 "Pimak" - 1 шт., номінальною витратою природного газу на одиницю ГСО-3,35 м3/год, режим роботи ГСО - 24 год/добу.

У п. 1.1 даного договору вказано, що договір є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки Оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи.

За умовами п. 1.2 договору його умови однакові для всіх споживачів України та розроблені відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" і Кодексу ГРМ, затвердженого постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30 вересня 2015 року № 2494 (далі - Кодекс газорозподільних систем).

Цей договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог статей 633, 634, 641 та 642 Цивільного кодексу України на невизначений строк. Фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема, надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку у встановленому порядку оператор ГРМ направляє споживач інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього договору, та або сплата рахунка оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу (п. 1.3 договору).

За договором розподілу Оператор ГРМ зобов'язується надати споживачу послугу з розподілу природного газу, а споживач зобов'язується прийняти зазначену послугу та сплатити її вартість у розмірі, строки та порядку, визначені цим договором (п. 2.1 договору).

У п. 2.3 договору зазначено, що при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газорозподільних систем. Оператор ГРМ зобов'язується вносити зміни та оновлювати інформацію, що розміщена на його сайті, зокрема, чинну редакцію тексту цього договору та Кодексу газорозподільних систем.

Облік (у тому числі приладовий) природного газу, що передається Оператором ГРМ та споживається Споживачем на межі балансової належності об'єкта Споживача, здійснюється відповідно до вимог Кодексу газорозподільних систем (п. 5.1 договору).

04.07.2017 представниками позивача було здійснено обстеження об'єкту споживача за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 92б, в результаті чого було складено Акт про порушення № 15 від 04.07.2017, в якому встановлено порушення Кодексу газорозподільних систем: несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку та додаток до вказаного акту у вигляді схематичного відображення несанкціонованого підключення газових приладів.

В даному Акті про порушення зазначено, що споживач від підпису відмовився.

В матеріалах справи міститься лист позивача № ZP 02.1-СП-12365-0717 від 05.07.2017, яким ПАТ по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз" підтверджує направлення Акту про порушення № 15 від 04.07.2017 на 1 аркуші на адресу ФОП Нікогосян А.А.: м.Запоріжжя, бул.Гвардійський, 112. Доказом направлення є фіскальний чек від 06.07.2017 (а.с. 117).

Крім того, позивачем надано лист № 18/09-1 від 18.09.2017 додатком до якого зазначено - копію Акту про порушення від 04.07.2017 № 13 на 1 арк., який було направлено на адресу ФОП Нікогосян А.А.: 69001, м.Запоріжжя, вул. Немировича-Данченко, буд.12. Доказом направлення є опис вкладення в цінний лист (а.с. 77).

Позивачем, до матеріалів розгляду акту подано письмове пояснення Нікогосян А.А. від 18.07.2017, в якому він повідомив, що встановив котел Протерм потужністю 50 квт. та надав паспорт до нього (а.с.15).

18.07.2017 комісією ПАТ "Запоріжгаз" з розгляду актів про порушення прийнято рішення за наслідками виявленого порушення, яким було задоволено повністю Акт про порушення № 15 від 04.07.2017. В даному рішенні комісії зазначено, що відповідач відмовився від підпису.

На підставі акту про порушення від 04.07.2017 № 15 представником ПАТ "Запоріжгаз" було складено Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газу і його вартості від 31.07.2017, в якому зазначено, що остаточний об'єм нарахування складає 84267 м3, вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу складає 776010,73 грн. (а.с. 19). Даний акт-розрахунок було отримано споживачем 08.08.2017, про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (а.с. 21).

У зв'язку з виявленим порушенням позивачем на підставі КГС здійснено перерахунок обсягу спожитого відповідачем газу за проектною номінальною потужністю неопломбованого газового обладнання з урахуванням кількості годин його роботи, за період з 04.01.2017 по 01.07.2017 - котел "Ferroli" потужністю 11,8 м3, ПГ-6 "Pimak" потужність 3,35 м3, котел "Proterm" потужністю 5,2 м3.

Відповідно до технічного розрахунку, проведеного позивачем, обсяг спожитого газу складає на суму 776010,73 грн, яку позивач просить стягнути з відповідача, як збитки.

Предметом спору в даній справі є матеріально-правові вимоги до Фізичної особи - підприємця Нікогосян Андраніка Альбертовича про стягнення вартості необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу в розмірі 776 010,73 грн, що є збитками позивача, на підставі Акту про порушення № 15 від 04.07.2017.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції виходив з висновку про відсутність підстав для покладення на відповідача відповідальності у вигляді стягнення збитків, оскільки позивачем не доведено належними та допустимими доказами протиправності дій відповідача у вигляді несанкціонованого підключення газового обладнання внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку, наявності збитків у вигляді необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу у заявленому розмірі та причинного зв'язку між діями та завданими збитками.

Крім того, складений акт про порушення №15 від 04.07.2017 не відповідає вимогам глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, а тому не прийнятий судом як належний та допустимий доказ вчиненого відповідачем порушення у вигляді несанкціонованого підключення газового приладу.

Також, позивачем не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження надмірної потужності обладнання, зазначеного в акті про порушення, а також не обґрунтовано, яким чином він встановив невідповідність виявленої потужності газового обладнання з потужністю згідно з встановленими нормативами, на які ПАТ по газопостачання та газифікації "Запоріжгаз" посилалося в обґрунтування своїх вимог.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Частиною 1 статті 614 ЦК України передбачено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права та законні інтереси якого порушено.

Згідно з ч. 2 ст. 22 ЦК України збитками є зокрема втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки).

Як визначено статтею 225 ГК України, до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються зокрема додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною. При визначенні розміру збитків, якщо інше не передбачено законом або договором, враховуються ціни, що існували за місцем виконання зобов'язання на день задоволення боржником у добровільному порядку вимоги сторони, яка зазнала збитків, а у разі якщо вимогу не задоволено у добровільному порядку, - на день подання до суду відповідного позову про стягнення збитків.

З аналізу статей 224,225 Господарського кодексу України та статті 614 ЦК України випливає, що особа, яка порушила зобов'язання, несе цивільно-правову відповідальність, зокрема, у вигляді відшкодування збитків. Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідна наявність всіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка боржника, яка полягає у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявність шкоди (збитки - це грошове вираження шкоди); причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданою шкодою; вина боржника. За відсутності хоча б одного із цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає (вказана правова позиція викладена в постановах Верховного Суду України від 25.02.2015 у справі № 17/192 від 07.10.2015 у справі № 916/3371/14).

Правові засади функціонування ринку природного газу України, заснованого на принципах вільної конкуренції, належного захисту прав споживачів та безпеки постачання природного газу, а також здатного до інтеграції з ринками природного газу держав - сторін Енергетичного Співтовариства, у тому числі шляхом створення регіональних ринків природного газу визначені Законом України "Про ринок природного газу".

Відповідно до Закону України "Про ринок природного газу" ПАТ "Запоріжгаз", як Оператор ГРМ, здійснює виключно діяльність з розподілу природного газу.

30.09.2015 постановою Національної комісії, яка здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 2494 затверджено Кодекс газорозподільних мереж (надалі - Кодекс ГРМ), який визначає взаємовідносини оператора ГРМ із суб'єктами ринку природного газу, а також визначає правові, технічні, організаційні та економічні основи функціонування газорозподільчих систем, зокрема, умови забезпечення, тощо.

Відповідно до п.1 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та Споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв'язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність).

Згідно із п.2 глави 9 розділу Х Кодексу ГРМ перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб'єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом. Споживач (суміжний суб'єкт ринку природного газу), на території якого знаходиться комерційний ВОГ, має забезпечити безперешкодний доступ представникам Оператора ГРМ (іншого суб'єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контрольного огляду вузла обліку.

Згідно п.4 Глави 9 Розділу X Кодексу ГРМ Оператор ГРМ при проведенні контрольного огляду вузла обліку має право: оглядати комерційний ВОГ та його складові на предмет відсутності ознак пошкодження ЗВТ, пошкодження пломб, несанкціонованого втручання в ЗВТ, несанкціонованого газопроводу та/або несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу);здійснювати перевірку параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу (за їх наявності); перевіряти наявність діючих свідоцтв про повірку ЗВТ (відміток про повірку в паспортах ЗВТ), що входять до складу комерційного ВОГ.

Згідно пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник Оператора ГРМ на місці перевірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про: 1) пошкодження пломб; 2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу); 3) наявність зміни параметрів параметризації обчислювача чи коректора об'єму газу; 4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових та/або його (їх) невідповідність умовам експлуатації чи узгодженій проектній документації або умовам договору; 5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ; 6) наявність несанкціонованого газопроводу; 7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу). Розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI Кодексу.

Згідно Глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем, акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим відправленням. При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення, та визначає: 1) місцезнаходження комісії з розгляду актів про порушення: 2) дату та орієнтовний час проведення засідання комісії, на якому буде розглядатися складений акт про порушення; 3) контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії). Споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення. До акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

Відповідно до п.1 Глави 2 Розділу XI Кодексу ГРМ до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належать: 1) наявність несанкціонованого газопроводу; 2) несанкціоноване відновлення газоспоживання; 3) несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу); 4) несанкціоноване підключення газових приладів на об'єкті споживача, який обліковується за нормами споживання; 5) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку); 6) використання природного газу споживачем за відсутності чи після розірвання договору розподілу природного газу.

Відповідно до п. 1 Глави 4 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем у разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихованих заходів, початок періоду, за який визначається об'єм необлікованого природного газу, визначається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців. Кодекс газорозподільних систем визначає, що несанкціонованим втручанням в роботу ЗВТ/лічильника газу є втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкоджених чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об'єму газу (первинного програмуванні чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газ комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліки природного газу. Прихованими заходами є несанкціоновані заходи, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо виявити без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дактилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Згідно п. 8 Глави 5 Розділу XI Кодексу газорозподільних систем акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. До складу комісії з розгляду актів про порушення має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів. Остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ. Споживач (несанкціонований споживач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатися складений на нього акт про порушення. За неможливості бути присутнім на засіданні особисто споживач (несанкціонований споживач) має право дати письмову згоду у довільній формі на проведення засідання без його присутності або у присутності його уповноваженої особи. У разі неприбуття споживача (несанкціонованого споживача) та/або уповноваженої ним особи на засідання комісії остання розглядає складений акт про порушення без його (її) участі. За результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення. При задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості. Вартість необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу, яка пред'являється до сплати споживачу (несанкціонованому споживачу) в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку Оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача (несанкціонованого споживача) або надсилається йому рекомендованим поштовим відправленням разом із супровідним листом, що оформлюється у довільній формі.

Отже, для вирішення спору в межах даної справи вирішальне значення має встановлення наявності або відсутності у діях відповідача вищевказаних елементів складу правопорушення та, відповідно, підстав для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків.

Вказана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 17.01.2018 у справі № 907/485/16.

Тобто, для застосування відповідальності у вигляді стягнення збитків, позивач повинен довести наявність у нього шкоди у заявленому розмірі, протиправних винних дій відповідача у завданні збитків, та причинного зв'язку між збитками позивача та діями відповідача.

З аналізу наведеного слідує, що вимога про відшкодування збитків може пред'являтися виключно у разі, якщо шкода є результатом порушення права і виключно до особи, яка це право порушила.

Так, позов обґрунтовано тим, що 04.07.2017 під час обстеження об'єкту споживача представниками оператора ГРМ встановлено несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку, за результатами чого було складено Акт про порушення № 15 від 04.07.2017.

На підтвердження зазначених у позові обставин позивач надає Акт про порушення №15 від 04.07.2017, протокол засідання комісії по розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем від 18.07.2017 та Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газу і його вартості.

В Акті про порушення № 15 від 04.07.2017 та протоколі засідання комісії по розгляду актів про порушення Кодексу газорозподільних систем від 18.07.2017 зазначено, що споживач відмовився від підпису.

Колегія суддів, дослідивши матеріали справи, встановила, що в п. 7 Акту про порушення № 15 від 04.07.2017 зазначено, що до Акту про порушення додається фото несанкціонованого встановленого опального приладу котел "prathen", однак позивачем даний додаток не додано до позовних матеріалів та не залучено в ході підготовчого провадження, є лише схематичне зображення порушень встановлених при перевірці представниками оператора ГРМ за адресою: м. Запоріжжя, вул. Перемоги, 92 б, складене на окремому аркуші (а.с. 14).

На даному схематичному зображенні зазначено, що воно здійснено старшим майстром СКзВ 04.07.2017 ОСОБА_4

Однак, в самому Акті про порушення жодним чином не зафіксовано, що дана особа брала участь у перевірці та була присутня при складанні Акту про порушення № 15 від 04.07.2017. Службового наказу про проведення перевірки на день складання Акту в складі якої був би ОСОБА_4 чи будь-яких інших доказів позивачем не надано, а також взагалі не відображено відомостей про те, що до акту про порушення додається схематичне зображення порушення.

На підставі викладеного, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про те, що наявними у справі доказами не підтверджується, що дане схематичне зображення достовірне та було здійснено в день проведення перевірки, в результаті якої складено Акт про порушення.

Доводи апеляційної скарги щодо необґрунтованого неприйняття судом першої інстанції заяви свідка ОСОБА_4, є безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 13 ГПК України, судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Одночасно із цим, відповідно до ч. 1 ст. 14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

В ухвалі від 27.03.2018 Господарський суд Запорізької області мотивував свою відмову у прийнятті в якості доказу заяви свідка посиланням на ч. 2 ст. 80 ГПК України, згідно якої позивач, особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб, повинні подати докази разом з поданням позовної заяви. Суд зазначив, що ухвалою про відкриття підготовчого провадження по справі від 15.01.2018, якою призначено перше підготовче судове засідання на 06.02.2018, позивачу пропонується подати всі докази, які будуть подані на підтвердження своєї правової позиції у справі, крім доданих до позову.

Також, суд вказав, що згідно ч.4 ст. 80 ГПКУ, якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об'єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу.

Станом на 27.03.2018 клопотання з обґрунтуванням причин поважності не подання відповідних доказів у встановлений судом процесуальний строк, заявлено не було.

Фактично, позивач в ході розгляду судового розгляду, а саме ні до 27.03.2018, ні в подальшому, не заявляв відповідних клопотань в порядку ч. 4 ст. 80 ГПК України.

Згідно ч. 1, 3 ст. 166 ГПК України, у відповіді на відзив позивач викладає свої пояснення, міркування та аргументи щодо наведених відповідачем у відзиві заперечень та мотиви їх визнання або відхилення. До відповіді на відзив застосовуються правила, встановлені частинами третьою - шостою статті 165 цього Кодексу.

В свою чергу, згідно ч. 5, п. 1 ч. 6 ст. 165 ГПК України, копія відзиву та доданих до нього документів іншим учасникам справи повинна бути надіслана (надана) одночасно з надісланням (наданням) відзиву до суду. До відзиву додаються: 1) докази, які підтверджують обставини, на яких ґрунтуються заперечення відповідача, якщо такі докази не надані позивачем.

Відповідь на відзив надана Позивачем 22.03.2018, проте у цій відповіді не вказано про заяву свідка, а саме така заява не додана до відзиву. На адресу відповідача така заява при поданні відповіді на відзив також не направлялася.

Таким чином, позивач не дотримав вимог ст. 80, 165, 166 ГПК України, у зв'язку із чим порушив правила подання доказів та процесуальні права відповідача, внаслідок чого суд цілком правомірно відмовив у прийнятті вказаного доказу.

Крім того, в порушення вимог гл.5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, в самому Акті про порушення в розділі 2, де необхідно зазначати детально вид, обставини і суть порушення, не вказано ні місце несанкціонованої врізки, ні спосіб врізки, ні яке саме обладнання незаконно підключено, його потужність, та не зазначено обставин, що підтверджують перевищення діапазону обчислення вузла обліку.

Як вже було встановлено судом, листом № ZP 02.1-СП-12365-0717 від 05.07.2017 позивач підтверджує направлення Акту про порушення № 15 від 04.07.2017 на 1 аркуші на адресу ФОП Нікогосян А.А.: АДРЕСА_1. Доказом направлення є фіскальний чек від 06.07.2017. Однак, відповідно до витягу є Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань місце проживання Нікогосян А.А. є: АДРЕСА_2.

Отже, враховуючи що відповідач від підпису акту відмовився, позивач не направив відповідачу у спосіб передбачений п.4 гл.5 розділу ХІ Кодексу ГРС акт про порушення на належну адресу та у передбачений спосіб рекомендованим листом. Також не надав позивач і доказів направлення відповідачу схематичного зображення несанкціонованого підключення, що є додатком до акту.

Лише листом № 18/09-1 від 18.09.2017 було направлено на адресу ФОП Нікогосян А.А.: АДРЕСА_2 акт про порушення (на 1 арк.) Доказом направлення є опис вкладення в цінний лист (а.с. 77).

Сам факт направлення відповідачу акту про порушення на 1 аркуші без будь-яких додатків додатково підтверджує висновок господарського суду про те, що схематичне зображення, здійснене старшим майстром СКзВ ОСОБА_4, не було виконане в день проведення перевірки, в результаті якої складено Акт про порушення.

Посвідчення відмови відповідача від підпису акту про порушення № 15 від 04.07.2017, крім підписів представників оператора ГРМ, здійснено головним спеціалістом відділу ЖКГ РА ЗМР по Вознесенівському району Нечипорук - посвідчення № 25 від 16.09.2016. Проте, доказів в підтвердження повноважень та особи незаінтересованої особи Нечипорук до Акту про порушення № 15 від 04.07.2017 та суду не надано.

Незважаючи на відсутність доказів в підтвердження повноважень Нечипорук М.О. до Акту про порушення № 15 від 04.07.2017, позивач в апеляційній скарзі безпідставно посилається на повноваження вказаної особи, хоча докази наявності таких повноважень в матеріалах справи відсутні.

Зазначений в Акті про порушення додаток у вигляді фото несанкціоновано встановленого опального приладу котел «prathen» позивачем не надано, згідно пояснень представників позивача, наданих під час розгляду справи у суді першої інстанції, матеріали фотозйомки проведеної під час перевірки виявились недійсними.

В той же час, разом із апеляційною скаргою позивачем надано фото якихось труб та якогось обладнання, які за доводами заявника апеляційної скарги є фотододатками до Акту про порушення № 15 від 04.07.2017 (а.с. 182-185).

У апеляційній скарзі скаржник наголосив, що зазначені в Акті про порушення № 15 від 04.07.2017 фото несанкціоновано встановленого опалювального приладу не були надані у якості доказів до позовної заяви, оскільки такі знаходились на електронному носії, які Позивач хибно вважав зіпсованими. Проте, такі фотографії вдалось відновити.

Відповідно до вимог частин 3 статті 269 Господарського процесуального кодексу України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Враховуючи те, що заявником апеляційної скарги не надано доказів неможливості подання до суду першої інстанції вищезазначених фотографій з причин, що об'єктивно не залежали від нього (знаходження доказів на електронному носії, які Позивач хибно вважав зіпсованими, не є об'єктивною причиною несвоєчасного надання доказів), колегією суддів не приймаються докази, які не були подані до суду першої інстанції.

Більш того, на вищезазначених фото відсутні будь-які надписи, які б пояснювали, що саме на них зафіксоване; відсутні також надписи про те, що фото є додатками до Акту про порушення № 15 від 04.07.2017.

Крім того, відповідно до апеляційної скарги станом на 18.07.2017, а саме на час засідання комісії ПАТ "Запоріжгаз" з розгляду актів про порушення, на якому прийнято рішення за наслідками виявленого порушення, долучені до апеляційної скарги фотографії навіть не було роздруковано та не долучено до Акту про порушення № 15 від 04.07.2017.

Частиною 1 ст. 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч. 1 ст. 76 ГПК України).

Стаття 79 ГПК України передбачає, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Враховуючи вищезазначене колегія суддів погоджується з висновком господарського суду, що складений акт про порушення № 15 від 04.07.2017 не відповідає вимогам глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, а тому не приймається судом як належний та допустимий доказ вчиненого відповідачем порушення у вигляді несанкціонованого підключення газового приладу.

В матеріалах справи наявне подане позивачем письмове пояснення Нікогосян А.А. від 18.07.2017, якими останній повідомляє Комісію з розгляду актів про порушення про встановлення ним котла Протерм за адресою де проводилась перевірка, з додаванням копії паспорту цього котла, на підставі якого позивачем і здійснений розрахунок не облікованого об'єму природного газу.

Дана заява використана ПАТ "Запоріжгаз" в якості фактичного підтвердження правопорушення, а відомості про номінальну потужність котла Протерм 50 кВт (5,2 мЗ/год) були покладені в основу Акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об'єму (обсягу) природного газу і його вартості від 31.07.2017 (наданий позивачем).

За доводами відповідача вказаний котел Протерм, хоча і був фізично розміщений на об'єкті відповідача, але не був підключений до мережі постачання природного газу (газорозподільної системи), оскільки був запланований до використання не на природному, а на скрапленому (балонному) газі.

Надаючи оцінку даному письмовому доказу, з точки зору фактичного підтвердження правопорушення, колегія суддів виходить з наступного.

Згідно пункту 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, несанкціонований газопровід - самовільно під'єднаний газопровід (газовий відвід, штуцер, патрубок), у тому числі без наявного підключеного газового обладнання, фізично з'єднаний, зокрема вварений, врізаний, з газорозподільною системою або газовою мережею внутрішнього газопостачання, витрата (споживання) природного газу через який не обліковується комерційним вузлом обліку (лічильником газу).

Отже, незаконне під'єднання до ГРМ певних опалювальних приладів можливе виключно за умови їх фізичного з'єднання (врізки, зварки) із газорозподільною мережею.

Згідно пункту 7 глави 9 розділу Х Кодексу газорозподільних систем правопорушенням є несанкціоноване підключення газових приладів.

Представник відповідача в ході судового розгляду справи заперечив, що вказана заява є визнанням факту порушення, та вважає, що вона не може бути підставою для доведення вини відповідача у несанкціонованому підключенні газового обладнання.

Відповідач до відзиву на позовну заяву, в підтвердження заперечень на позов, надає Акт № 1 візуального та вимірювального контролю від 13.02.2018, згідно якого "зовнішня поверхня трубопроводу пофарбована і перебуває в задовільному стані. На зовнішній поверхні дефектів типу тріщин, розшарування, задирів, вм'ятин не виявлено"; "По результатах візуального контролю недопустимих дефектів не виявлено. В передбачувальному місці врізки дефектів і слідів врізки не виявлено" та Висновок № 1 МПД про результати магнітопорошкового контролю металу газопроводу, згідно якого в передбачувальній ділянці врізки тріщин не виявлено". Дані документи було видано ПП "Проект-Сервіс" Погосовим В.Г., який є сертифікованим та атестованим спеціалістом з неруйнівного контролю за виробничими секторами (серед іншого): Зварювання та наплавки; Труби (а.с. 78, 80, 82, ).

Натомість, докази такого з'єднання відсутні та позивачем не надані. Також Позивачем не спростований вищезазначений Акт № 1 візуального та вимірювального контролю від 13.02.2018.

Колегія суддів констатує, що термін "встановлення котла за адресою" не є ідентичним терміну "підключення газових приладів".

Кодекс газорозподільних систем взагалі не передбачає відповідальність за "встановлення газового приладу".

До того ж, Господарським судом Запорізької області було встановлено, що вказані пояснення суперечать іншим матеріалам перевірки, а саме акту №15 від 04.04.2017 та протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення від 18.07.2017, які не підписані відповідачем, а отже, не свідчать про згоду з виявленим порушенням. До того ж, як зазначалося вище, ні на момент складання Акту (04.07.2017), ні на момент проведення засідання комісії (18.07.2017) Нікогосян А.А. не був обізнаний зі змістом Акту про порушення, так як вказаний Акт був надісланий йому лише листом від 18.09.2017, на його ж вимогу та без будь-яких додатків.

Як вбачається з позову, позивач, звертаючись з вимогою про стягнення з відповідача збитків, вказував, що під час обстеження об'єкту споживача встановлено несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку, оскільки величина приєднаної потужності лічильника газу Агmo Саz, типорозміру G 10 складає 16,79 м3/год., тоді як сукупна номінальна витрата природного газускладає 20,35 м3/год. (Котел «Fеrrоli F2N2S-102» -11,8 м3/год., ПГ - 6 «Ріmак» - 3,35 м3/год., Котел «Рrotherm 50» - 5,2 м3/год.).

Проте, позивачем не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження надмірної потужності обладнання, зазначеного в акті про порушення, а також не обґрунтовано, яким чином він встановив невідповідність виявленої потужності газового обладнання з потужністю згідно з встановленими нормативами, на які ПАТ по газопостачання та газифікації "Запоріжгаз" посилалося в обґрунтування своїх вимог.

На підставі викладеного, суд прийшов до обґрунтованого висновку про відсутність підстав для покладення на відповідача відповідальності у вигляді стягнення збитків, оскільки позивачем не доведено належними та допустимими доказами протиправності дій відповідача у вигляді несанкціонованого підключення газового обладнання внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку, наявності збитків у вигляді необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу у заявленому розмірі та причинного зв'язку між діями та завданими збитками.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 281, 282, 283 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз", м.Запоріжжя на рішення Господарського суду Запорізької області від 02.05.2018 у справі № 908/83/18 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 02.05.2018 у справі №908/83/18 - залишити без змін.

Судові витрати Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Запоріжгаз", м.Запоріжжя за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано - 17.12.2018.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя С.Г. Антонік