ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

27 грудня 2018 року Справа № 915/1208/16
м.Одеса

Суддя Південно-західного апеляційного господарського суду М.А. Мишкіна

Розглянувши без повідомлення учасників справи заяву Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича про відвід судді Колоколова С.І., подану при розгляді апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича

на ухвалу господарського суду Миколаївської області від 23 липня 2018 року про відмову у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами

у справі № 915/1208/16

за позовом Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича

до Миколаївської міської ради

треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача:

- ОСОБА_2;

- ОСОБА_3

про визнання недійсним п.3 ч.4 рішення Миколаївської міської ради від 13.06.08р. №24/37 та державного акту на право власності на земельну ділянку

встановив:

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.12.2018р. прийнято справу №915/1208/16 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича на ухвалу господарського суду Миколаївської області від „23" липня 2018 року до провадження у новому складі колегії суддів: головуючого судді Ярош А.І., суддів: Савицького Я.Ф., Колоколова С.І.; призначено судове засідання у справі на 26.12.2018р.

26.12.2018р. ФОП Кафаров С.О. подав суду апеляційної інстанції заяву про відвід судді Колоколову С.І.

В обґрунтування відводу ФОП Кафаров С.О. з посиланням на норми ч.1 ст.35 ГПК України (п.5) зазначив, що згідно ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 13.12.2018р. по справі №915/1208/16, автоматичним розподілом справ визначено склад колегії суддів апеляційної інстанції, який включає суддю, який вже приймав участь в апеляційному розгляді даної справи (постанова Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017р. у справі №915/1208/16), та за змістом ст. 36 ГПК України, на відміну від ст.20 ГПК України у редакції, чинній до 15.12.2017р., має право на повторну участь в справі. Як встановлюють Бангалорські принципи поведінки суддів, схвалені резолюцією 2006/23 Економічної і Соціальної Ради ООН від 27.07.2006, об'єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов'язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, а й в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття. Мова йде про ту довіру, яку суди у демократичному суспільстві і повинні апріорно викликати в учасників процесу. Забезпечення рівного ставлення до всіх сторін судового засідання має першочергове значення для належного виконання суддею своїх обов'язків. На думку заявника, упередженість колегії суддів, в складі якої знаходився ОСОБА_5, підтверджується відмовою від витребування доказів позивача і відмовою від залучення до справи доказів позивача, що одним із порушень принципу рівності сторін. 13.04.2017р. колегією Одеського апеляційного господарського суду, незважаючи на те, що згідно з ч.2. ст. 101 ГПК України, в редакції чинній до 15.12.2017р., апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, не було витребувано від відповідача поквартальний план спірної земельної ділянки згідно Генерального плану розвитку м. Миколаєва, затвердженого Постановою Ради Міністрів УРСР від 24.02.1986р. № 35/18. Не було долучено до справи докази при виділенні даної земельної ділянки в приватну власність під будівництво жилого будинку в санітарно-захисній зоні діючого ковбасного цеху в порушення Наказу Мінохоронздраву України №173 від 19.06.96р., реєстр. № Мінюста від 24.07.1996р. № 379/1404 "Про затвердження Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів", а саме: роз'яснення Головного управління Держпродспоживслужби в Миколаївській області від 10.04.2017р. № 14.57/1532; дозвіл № -360, висновок Державної санітарної експертизи від 12.05.2014р. № 05.03.02-07/31458, з ситуаційною картою-схемою виробничого майданчику, генеральним планом промплощадки; дозвіл № -130; висновок Державної санітарної експертизи від 17.08.2009р. № 439/6.1, з ситуаційною картою-схемою виробничого майданчику, генеральним планом промплощадки; дозвіл від 17.05.2004р. № 06/100; дозвіл Держохорони праці України по Миколаївській області 051.03.48.15.13.0; висновок Миколаївської обласної санітарно-епідеміологічної станції від 20.06.2001р. № 1442/6-2; договори оренди від 01.01.2009р. №КФ-0000009, договір безоплатного користування від 07.10.2013р., лист Миколаївської обласної санітарно-епідеміологічної станції від 05.01.2011р. № 3/1-04. Не було долучено до справи також докази систематичного ненадання позивачу з боку відповідача інформації щодо спірної земельної ділянки згідно Генерального плану розвитку м. Миколаєва, затвердженого Постановою Ради Міністрів УРСР від 24.02.1986р. № 35/18: лист Управління містобудування та архітектури ММР від 25.08.2016р. № 17-4093/2, ксерокопією частини генплану; запити на отримання публічної інформації від 08.08.2016р., 19.08.2016р., 07.09.2016р. Більш того, колегія суду, в складі якої знаходився суддя Колоколов С.І., безпідставно звинуватила позивача в інтересі заволодіти чужою власністю - спірною земельною ділянкою, що знаходиться в санітарно-захисний зоні його підприємства - діючого ковбасного цеху, для розширення власного виробництва, що зафіксовано в самій постанові Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017р по справі 915/1208/16. Безпідставне звинувачення позивача з боку колегії суддів у протиправному інтересі з заволодіння чужою власністю та поширення в мотивувальній частині рішення суду даної недостовірної інформації є суб'єктивним задокументованим проявом упередженості даної колегії суддів, та особисто судді Колоколова С.І. щодо позивача, що порушує його право на справедливий розгляд справи за ст. 6 Конвенції про захист прав людини.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.12.2018р. (головуючий суддя А.І.Ярош, судді С.І.Колоколов, Я.Ф. Савицький) визнано заявлений ФОП Кафаровим С.О. відвід судді Колоколову С.І. необґрунтованим; зупинено провадження у справі №915/1208/16; передано справу №915/1208/16 для вирішення питання про відвід в порядку ч.3 ст.39 ГПК України.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.12.2018р. для розгляду заявленого відводу судді С.І.Колоколову призначено суддю М.А. Мишкіну.

Розглянувши заяву про відвід, суддя вважає, що підстави для відводу відсутні, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Згідно з ч.ч.1-3, 7-8, 11 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

В рішенні у справі «Білуха проти України» (Заява №33949/02) від 09.11.2006р. зазначено: «стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

В рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Бочан проти України» суд нагадує, що «безсторонність», в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до ч.4 ст.35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу. Як вбачається з матеріалів справи, 11.11.2016р. ФОП Кафаров С.О. звернувся до господарського суду Миколаївської області з позовом до Миколаївської міської ради, в якому просив суд визнати недійсним п.3 ч.4 рішення Миколаївської міської ради від 13.06.08р. №24/37 та державний акт на право власності на земельну ділянку за кадастровим номером :02:048:0003 на ім'я ОСОБА_2, виданий на підставі рішення Миколаївської міської ради від 13.06.2008р. № 24/37.

Рішенням господарського суду Миколаївської області від 27.02.2017р. (залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017р. колегією суддів у складі: головуючий суддя Разюк Г.П., судді: Колоколов С.І., Принцевська Н.М.) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Вищого господарського суду України від 11.10.2017р рішення господарського суду Миколаївської області від 27.02.2017р. та постанова Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017р. у справі №915/1208/16 залишені без змін.

ФОП Кафаров С.О. звернувся до суду першої інстанції із заявою від 16.04.2018р. про перегляд рішення господарського суду Миколаївської області від 27.02.2017р. у справі №915/1208/17 за нововиявленими обставинами, у задоволенні якої відмовлено ухвалою суду від 23.07.2018р., що наразі переглядається в апеляційному порядку колегією суддів у складі: головуючий суддя Ярош А.І., судді: Савицький Я.Ф., Колоколов С.І.

Дослідивши доводи ФОП Кафарова С.О. суддя встановив, що їх зміст зводиться до незгоди із процесуальними діями колегії суддів при перегляді рішення суду першої інстанції від 27.02.2017р. у вигляді невитребування доказів, що в силу прямої вказівки у ч.4 ст.35 ГПК України не може бути підставою для відводу судді.

Стосовно висловлення в постанові від 13.04.2017р. суджень щодо інтересу позивача стосовно одержання у користування земельної ділянки, які на думку заявника є безпідставно публічно висловленим звинуваченням його у намірі заволодіння чужою власністю, то такі міркування також не можуть бути підставою для відводу згідно ч.4 ст.35 ГПК України, оскільки є позицією суду щодо певного юридичного питання при розгляді господарського спору, а саме питання наявності чи відсутності охоронюваного законом інтересу.

Доводи відводу ФОП Кафарова С.О. не свідчать про наявність інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді С.І. Колоколова (п.5 ч.1 ст.35 ГПК України), що є підставою для відмови у задоволенні заяви про відвід у зв'язку з її необґрунтованістю.

Керуючись ст.ст. 35,38, 39, 232-236, 240, 281 ГПК України, суддя -

у х в а л и в:

У задоволенні заяви Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича про відвід судді С.І. Колоколова відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає, набирає законної сили з моменту її підписання суддею.

Суддя М.А. Мишкіна