СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" грудня 2018 р. Справа № 922/1331/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Радіонова О.О., суддя Гребенюк Н.В. , суддя Чернота Л.Ф.
за участю секретаря судового засідання Трубникової Ю.О.

за участю представників сторін

від позивача Вельма І.О., представник, довіреність №220/341/Д від 07.05.2018р.

від відповідача не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю ЄФГ Трейдинг, м.Чугуїв, Харківська область (вх.№ 992 Х/З) на рішення господарського суду Харківської області від 02.10.2018 (повний текст складено та підписано 12.10.2018 у місті Харкові) по справі №922/1331/18 (суддя Рильова В.В.)

за позовом Міністерства оборони України, м. Київ

до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю ЄФГ Трейдинг, м.Чугуїв, Харківська область

про стягнення пені в розмірі 4 454 844, 90 грн.

ВСТАНОВИЛА:
21.05.2018р. позивач, Міністерство оборони України, м. Київ звернувся до господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄФГ Трейдинг" м. Чугуїв, Харківська область про стягнення пені за Договором на постачання для державних потреб нафти і дистилятів (авіаційний гас), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) у сумі 4 454 844,90 грн. (т.1 а.с. 4-7).

Справа була розглянута за правилами загального позовного провадження згідно ухвали суду від 18.06.2018р. справа № (т.1, а.с. 86-87).

Рішенням господарського суду Харківської області від 02.10.2018р. позовні вимоги задоволені повністю (т.2 а.с 7-20).

В обґрунтування прийнятого рішення суд першої інстанції, враховуючи неналежне виконання відповідачем укладеного між сторонами договору №286/1/17/11, встановив факт прострочення термінів виконання умов цього договору відповідачем, дійшов висновку про правомірність стягнення з відповідача пені.

Відповідач, Товариство з обмеженою відповідальністю ЄФГ Трейдинг звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення господарського суду Харківської області від 02.10.2018 року по справі №922/1331/18 та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі (т.2 а.с. 34-40).

Скаржник вважає зазначене рішення суду таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду фактичним обставинам справи, з огляду на наступне.

Стосовно неповного з`ясування обставин справи апелянт зазначає, що закупівля товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період проведення надзвичайного стану здійснюється відповідно до Закону «Про публічні закупівлі» з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони». У своєму рішенні суд зробив висновок, що позивачем застосована «спрощена процедура», а Закон «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» взагалі не містить назви «спрощена процедура».

Крім того, скаржник вважає, що суд взагалі не дав ніякої оцінки нелогічним та непослідовним діям Міністерства оборони України при розгляді Дніпропетровським окружним адміністративним судом справи №804/2015/17 про визнання процедури закупівлі незаконною: - позивач вважав за необхідне зупинити процедуру закупівлі відповідно до вимог ухвали ДОАС про забезпечення позову від 22.03.17; - відповідач проігнорував саму постанову по суті справи від 27.03.17, і призначив підписання договору на 15.05.17 в той час, коли 12.05.17 набрала чинності постанова про визнання цієї процедури закупівлі незаконною.

Щодо невідповідності висновків суду скаржник вказує, що суд необґрунтовано не визнав висновок відповідача про те, що саме МО України, як замовник процедури закупівлі та який допустив подвійне оскарження свого оголошення, повинен був ініціювати внесення змін до договору після його укладення, на що були законні підстави. Суд взагалі не дав оцінки діям МОУ в процедурі цієї закупівлі.

Апелянт зазначає, що Закон України «Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони» передбачає судовий порядок «оскарження рішень, дій або бездіяльності замовника у правовідносинах, що виникли на підставі цього Закону. Суд не застосував у своїх висновках приписи цих змін.

Також, скаржник зазначає, що суд безпідставно не погодився з висновками відповідача про визнання договору недійсним по причині його нікчемності.

Відповідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.11.2018 року сформовано склад колегії суддів Східного апеляційного господарського суду: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Зубченко І.В., Чернота Л.Ф. (т.2 а.с.30)

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.11.2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю ЄФГ Трейдинг, м. Чугуїв, Харківська область, поновлено строк на апеляційне оскарження, надано строк позивачу надіслати до суду відзив до 23.11.2018 з доказами його надсилання на адресу іншим сторонам по справі та зобов`язано скаржника сплатити судовий збір в розмірі 0,01 грн. (т.2 а.с.31-33).

23.11.2018 року на адресу Східного апеляційного господарського суду від Міністерства оборони України надійшов відзив №1756/1 від 20.11.2018. на апеляційну скаргу.

Позивач вважає, що рішення суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, вказує, що відповідач достовірно знав терміни поставки товару, усвідомлював власні можливості щодо забезпечення та реалізації умов Договору, через що подаючи цінову пропозицію та підписуючи Договір добровільно, на власний розсуд та на власний ризик взяв на себе зобов`язання щодо поставки товару у визначений договором строк.

Твердження відповідача, що затримка поставки товару відбулась не з його вини є абсурдним, на думку позивача, оскільки обставини, на які він посилається відбулись до підписання договору, а після підписання договору жодних обставин, які могли б завадати відповідачу поставити товар, не було. ТОВ «ЄФГ Трейдинг», посилаючись на вигадані ним обставини, в односторонньому порядку відмовляється не тільки від сплати пені за прострочення поставки товару, але й від поставки всього товару за договором.

Також зазначає, що відповідно до Закону України «Про торгово-промислові палати України», торгово-промислові палати засвідчують форс-мажорні обставини відповідно до умов договорів. Описані відповідачем обставини не можуть відноситись до форс-мажорних обставин, через що висновок про істотну зміну обставин від 24.05.17 не має юридичної сили.

У відзиві позивач просить апеляційну скаргу ТОВ «ЄФГ Трейдінг» залишити без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 02.10.2018 року №922/1331/18 без змін.

Вказаний відзив судом апеляційної інстанції розглянуто, прийнято до уваги та долучено до матеріалів справи (т.2 а.с. 52-59).

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 26.11.2018р. справу №922/1331/18 призначено до розгляду на 12.12.2018р. о 10.00 год.

Відповідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, у зв`язку із знаходженням на лікарняному судді Зубченко І.В., змінено склад колегії суддів та сформовано наступний: головуючий суддя Радіонова О.О., судді Гребенюк Н.В., Чернота Л.Ф.

12.12.2018 р від відповідача надійшло клопотання про відкладення розгляду скарги, з метою належної підготовки участі відповідача у розгляді апеляційної скарги відповідно до вимог ст.16 ГПК України.

Неяка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи (ч. 12 ст. 270 ГПК України)

Враховуючи наведене та приймаючи до уваги, що явка сторін у судове засідання не була визнана обов`язковою, колегія суддів відмовила у задоволенні клопотання відповідача.

У судовому засіданні представник позивача проти апеляційної скарги заперечував, просив суд її залишити без задоволення, а рішення господарського суду Харківської області від 02.10.2018р. по даній справі - без змін.

Відповідач у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду скарги був повідомлений належним чином, своїм правом на участь у суді апеляційної інстанції не скористався.

Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 ГПК України судом під час розгляду даної справи було здійснено повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши представника позивача, розглянувши матеріали господарської справи, апеляційну скаргу, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

27.02.2017 Міністерством оборони України в електронній системі закупівель Prozorro на сайті https://prozorro.gov.ua/ було розміщене Оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю нафти і дистилятів: "Нафта і дистиляти (09130000-9) (бензин, авіаційний гас) Petroleum and distillаtes (09130000-9) (Petrol, Aviation kerosene)" номер UA-2017-02-27-001567-а. (т.1 а.с.97-110).

У вказаному оголошенні було зазначено, що датою часом закінчення періоду подання цінових пропозицій є 15.03.2017 - 19:30. На дату розміщення Оголошення, 27.02.2017 року в розділі Оголошення під назвою "Позиції" замовником було висунуто умови щодо кінцевого строку поставки Товару - до 31.05.2017 року о 23:59 год.

Дату та час проведення аукціону було призначено на 16.03.2017 року електронною системою закупівель автоматично, у відповідності до п. 16. ст. 3 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони".

Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄФГ Трейдинг" прийнято рішення взяти участь в зазначених торгах, надано з цією метою власну цінову пропозицію щодо участі у переговорній процедурі, в якій в т.ч. зазначено, що воно погоджується з умовами проекту договору, які розміщені на веб-порталі уповноваженого органу, та з тим, що істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі"; що воно підтверджує, що його цінова пропозиція є чинною протягом 120 календарних днів, починаючи з кінцевого терміну подання цінової пропозиції; що воно зобов`язується підписати договір із замовником не раніше ніж через 4 робочі дні та не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір (т.1 а.с 111-112).

До зазначеної цінової пропозиції ТОВ "ЄФГ Трейдинг" додало Гарантію ПАТ "Український будівельно-інвестиційний банк" від 15.03.2017 (т.1 а.с. 117).

03 березня 2017 року ТОВ "Військсервіс-Волонтер" подало скаргу на процедури закупівлі, розгляд якої рішенням Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель № 1346-р/пз-пз від 20.03.2017 було припинено, після чого електронна система закупівель автоматично визначила дату та час проведення електронного аукціону з розсиланням повідомлення усім особам, які подали тендерні пропозиції на 23.03.2017.

Однак, в подальшому Товариство з обмеженою відповідальністю "Газтрейд" звернулося до Дніпропетровського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України, Військова частина НОМЕР_1 , Військова частина НОМЕР_2 , Військова частина НОМЕР_3 , третя особа: Державне підприємство "Прозорро", в якому просило суд: - зобов`язати Департамент державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України відмінити процедуру електронної закупівлі за переговорною процедурою: "Нафта і дистиляти (09130000-9) (бензин, авіаційний гас) Petroleum and distillаtes (09130000-9) (Petrol, Aviation kerosene)" номер UA-2017-02-27-001567-а y зв`язку неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель; - зобов`язати Департамент державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України відмінити процедуру електронної закупівлі за переговорною процедурою: "Нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас) Petroleum and distillаtes (09130000-9) (Aviation kerosene)" номер UA-2017-02-27- 001713-а y зв`язку неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель.

Зазначений позов розглядався Дніпропетровським окружним адміністративним судом в межах справи № 804/2015/17.

Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.03.2017 року по справі № 804/2015/17 за відповідною заявою Товариства з обмеженою відповідальністю "Газтрейд" було вжито заходи забезпечення адміністративного позову, якими, зокрема, заборонено Міністерству оборони України здійснювати будь-які дії щодо проведення електронного аукціону номер UА-2017-02-27-001567-а в електронній системі закупівель, проводити переговори з учасниками процедури закупівлі, визначати переможця процедури закупівлі, укладати договір з переможцем процедури закупівлі; та заборонено Міністерству оборони України здійснювати будь-які дії щодо проведення електронного аукціону номер UА-2017-02-27-001567-а в електронній системі закупівель (т.1 а.с 213-218).

23 березня 2017 року Міністерством оборони України в особі Департаменту держзакупівель було проведено аукціон номер UА-2017-02-27-001567-а в електронній системі закупівель, за результатами якого ТОВ "ЄФГ Трейдинг" визнано переможцем за Лотом 3.

Постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду України від 27.03.2017 у справі № 804/2015/17 адміністративний позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Газтрейд" до Державного підприємства "Прозорро", третя особа без самостійних вимог на предмет спору Міністерство оборони України, про зобов`язання вчинити дії задоволено. Визнано незаконною процедуру електронної закупівлі за переговорною процедурою: "Нафта і дистиляти (09130000-9) (бензин, авіаційний гас) Petroleum and distillates(09130000-9) (Petrol, Aviation kerosene)" номер UA-2017-02-27-001567-a у зв`язку неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель. Визнано незаконною процедуру електронної закупівлі за переговорною процедурою: "Нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас) Petroleum and distillates (09130000-9) (Aviation kerosene)" номер UA-2017-02-27-001713-a у зв`язку неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель (т.1 а.с. 219-226).

За апеляційними скаргами Державного підприємства "Прозорро" та Міністерства оборони України ухвалою Дніпропетровського апеляційного адміністративний суду від 26.04.2017 ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.03.2017 у справі № 804/2015/17 скасовано та відмовлено Товариству з обмеженою відповідальністю "Газтрейд" в задоволенні клопотання про вжиття заходів забезпечення адміністративного позову.

Крім того, за апеляційною скаргою Міністерства оборони України, постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративний суду від 23.11.2017 постанову Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.03.2017 у справі №804/2015/17 за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Газтрейд" до Державного підприємства "Прозорро", третя особа - Міністерство оборони України про визнання незаконною процедури електронної закупівлі - скасовано, та прийнято нову постанову про відмову в задоволенні позову (т.1 а.с 230).

04 травня 2017 року на засіданні тендерного комітету Міністерства оборони України щодо прийняття рішення про намір укласти договір за переговорною процедурою закупівлі нафти і дистилятів (09130000-9) вирішено (т.1 а.с. 125-126):

1. Прийняти пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄФГ Трейдинг" лотом 2 щодо закупівлі нафти і дистилятів чотири лоти за переговорною процедурою закупівлі.

2. Визначити переможцем переговорної процедури закупівлі нафти і дистилятів чотири та укласти договори з Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄФГ Трейдинг" на закупівлю (09131000-6) авіаційного гасу (палива для реактивних двигунів ТС-1 або еквівалент) за лотом 2 у кількості 6 100 тонн за ціною 19 999,00 грн. з ПДВ на загальну вартість товару 121 995 120,00 грн. з ПДВ з терміном постачання до 31 травня 2017 року.

3. Відповідно до вимог частини першої статті 7 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" оприлюднити на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір з ТОВ "ЄФГ Трейдинг" за лотом 2 щодо закупівлі нафти і дистилятів.

4. У строк не раніше ніж через чотири робочі дні та не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір про закупівлю запросити ТОВ "ЄФГ Трейдинг" за лотом 2 щодо закупівлі нафти і дистилятів .

15 травня 2017 між Міністерством оборони України, як замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄФГ Трейдинг", як постачальником, укладено Договір № 286/1/17/11 (далі - Договір) на постачання для державних потреб нафти і дистилятів (авіаційний гас), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) у кількості 6 100,00 тон на загальну вартість, що складає 121 995 120,00 грн. (т.1 а.с 17-22).

Строк постачання за умовами вказаного договору встановлено до 31.05.2017 (включно).

Відповідно до п. 2.2. Договору, одержувачами продукції є військові частини, склади (бази) пального, Центри забезпечення пальним (одержувачі Замовника) згідно з рознарядками Міністерства оборони України, що є невід`ємною частиною цього договору.

Згідно з п. 5.1. Договору, продукція постачається на умовах DDP - склад Замовника відповідно до Міжнародних правил по тлумаченню торговельних термінів "Інкотермс" у редакції 2010 року згідно з положеннями Договору, встановленими нормами відвантаження у тарі та упаковці, яка забезпечує її збереження під час транспортування, вантажно-розвантажувальних робіт і зберігання в межах термінів, установлених діючими стандартами. Приймання продукції за якістю та кількістю відповідно до додатку № 12.1. Договору оформлюється актом, який повинен бути складений в останній день приймання продукції. Належним чином оформлений і підписаний акт є підтвердженням приймання продукції.

Договір вважається виконаним при умові постачання 100% продукції (п. 5.5. Договору).

Пунктом 7.3.2. Договору передбачено, що за порушення строків постачання Продукції Постачальник сплачує Замовнику пеню у розмірі 0,1 відсотка від вартості продукції з якої допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів з Постачальника додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної вартості.

На виконання умов договору Товариство з обмеженою відповідальністю "ЄФГ Трейдинг" поставило у визначені Міністерством оборони України військові частини передбачене Договором пальне згідно з актами приймання № 1059 від 23.05.2017, №1060 від 25.05.2017, №1061 від 26.05.2017, № 1112 від 01.06.2017, № 1113 від 02.06.2017, № 172 від 02.06.2017, № 173 від 02.06.2017, № 174 від 05.06.2017, № 1114 від 06.06.2017, № 147 від 06.06.2017, № 175 від 06.06.2017, № 105 від 06.06.2017, № 1115 від 07.06.2017, № 148 від 07.06.2017, № 176 від 07.06.2017, № 155 від 08.06.2017, № 177 від 07.06.2017, № 1116 від 09.06.2017, № 178 від 09.06.2017, № 157 від 10.06.2017, № 159 від 10.06.2017, № 179 від 12.06.2017, № 1190 від 13.06.2017, № 164 від 13.06.2017, № 180 від 13.06.2017, № 190 від 13.06.2017, № 12 від 14.06.2017, № 1209 від 14.06.2017, № 181 від 14.06.2017, № 191 від 14.06.2017, № 549 від 15.06.2017, № 13 від 15.06.2017, № 1210 від 15.06.2017, № 1211 від 15.06.2017, № 14 від 16.06.2017, № 171 від 16.06.2017, №169 від 16.06.2017, № 183 від 16.06.2017, № 1246 від 17.06.2017, № 970 від 17.06.2017, № 550 від 18.06.2017, № 188 від 18.06.2017, № 173 від 19.06.2017, № 15 від 20.06.2017, № 175 від 20.06.2017, № 189 від 20.06.2017, № 1298 від 21.06.2017, № 1299 від 23.06.2017 (т.1 а.с.32-60).

У підсумку своєчасно було поставлено пальне на загальну суму - 6 473 321,06 грн.;

З простроченням від 7 до 23 днів поставлено пальне на загальну суму - 102 678 072,71 грн.

При цьому, поставки пального в обсязі 642,212 тонни на суму - 12 843 726,23 грн. відповідачем взагалі не здійснено.

З посиланням на зазначені обставини, Міністерством оборони України нараховано Товариству з обмеженою відповідальністю "ЄФГ Трейдинг" пеню в загальному розмірі 4 454 844,90 грн. Обставини щодо стягнення зазначеної пені в примусовому порядку стали підставами для звернення Міністерства оборони України до суду з відповідним позовом.

Проте, ТОВ «ЄФГ Трейдинг» заперечував щодо прострочення виконання зобов`язання за договором, та вказував, що затримка у підписанні договору №286/1/17/11 сталася не з його вини.

Матеріали справи містять листи ТОВ "ЄФГ Трейдинг" до директора Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України Гулевича В.В. від 18.05.2017 та від 25.05.2017, в яких ТОВ "ЄФГ Трейдинг" з посиланням на ст. 652 ЦК України, істотну зміну обставин, якими керувалися сторони при укладанні Договору № 286/1/17/11 від 15.05.2017 на відсутність вини постачальника в зміні цих обставин, пропонували укласти додаткову угоду до цього договору про внесення змін до п. 1.1 Договору, а саме, зазначити строк виконання постачальником зобов`язань до 15.06.2017 / 30.06.2017 о 23:59 години включно.

Як зазначав ТОВ "ЄФГ Трейдинг", листи було доставлено нарочно уповноваженим представником постачальника, вони прийняті, але в їх реєстрації відмовлено, а відповіді на ці листи Міністерство оборони України не надало (т.1 а.с. 137-146).

Так, на думку відповідача, Міністерство оборони України, як замовник та відповідальний за процедуру закупівель повинен був ініціювати, або погодитись із зверненням ТОВ "ЄФГ Трейдинг" про продовження строку виконання зобов`язань щодо передання товару, проте таких дій не вчинив.

Крім того, відповідачем надано до суду висновок Волинської торгово-промислової палати від 24.05.2017 № 19-22/01-3/212, в якому торгово-промисловою палатою було, зокрема, підтверджено настання істотної зміни обставин за Договором про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (авіаційний гас) для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) № 286/1/17/11 від 15.05.2017 укладеного між ТОВ "ЄФГ Трейдинг" та Міністерством оборони України; у зв`язку з настанням істотної зміни обставин згідно ст. 652 ЦК України встановлено можливість продовження терміну поставки по Договору № 286/1/17/11 від 15.05.2017 на строк не менше 15 (п`ятнадцяти) календарних днів (т.1 а.с 147-154).

Також ТОВ "ЄФГ Трейдинг" зазначав, що всупереч ухвали Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.03.2017 про забезпечення позову Міністерство оборони України в особі Департаменту держзакупівель, провело 23.03.2017 електронній аукціон по закупівлі номер UA-2017-02-27-001713-a. В подальшому, постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду України від 27.03.2017 по справі № 804/2015/17 визнано незаконною процедуру електронної закупівлі за переговорною процедурою: "Нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас) Petroleum and distillates (09130000-9) (Aviation kerosene)" номер UA-2017-02-27-001713-a у зв`язку неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства з питань закупівель.

Відповідач зазначає, що Договір №286/1/17/12 від 15.05.2017 був укладений в період чинності зазначеної постанови суду. Як наслідок, ТОВ "ЄФГ Трейдинг" робить висновок, що з урахуванням вимог ч. 1 ст. 9 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони", даний договір є нікчемним.

Заслухавши представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, суд апеляційної інстанції вважає, що підстави для задоволення апеляційної скарги відсутні, з огляду на наступне.

Спірні правовідносини регулюються нормами Господарського кодексу України, Цивільного кодексу України та Господарського процесуального кодексу України.

Предметом розгляду даного спору є стягнення заборгованості пені у сумі 4 454 844,90 грн. за порушення умов договору від 15.05.2017 №286/1/17/11.

Укладений між сторонами договір про постачання для державних потреб нафти і дистилятів (авіаційних гас), для техніки спеціального призначення (за кошти Державного бюджету України) №286/1/17/11 від 15.05.2017 за своїм змістом та правовою природою є договором поставки.

У відповідності до статті 173 Господарського кодексу України та статті 509 Цивільного кодексу України, господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утримуватися від певних дій, а інший суб`єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.

Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ст. 526 ЦК України).

Згідно зі статтею 525 ЦК України одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Згідно приписів статті 193 ГК України кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу.

Відповідно до статей 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Окремим видом зобов`язання є договір поставки. Як передбачено частиною першою статті 712 ЦК України та частиною першою статті 265 ГК України, за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. Договір поставки укладається на розсуд сторін.

Стаття 629 ЦК України встановлює обов`язковість договору для виконання сторонами.

Статтею 530 ЦК України передбачено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов`язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).

Відповідно до статті 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

При цьому статтею 612 ЦК України передбачено, що боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до частини третьої статті 549 Цивільного кодексу України пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.

В частині першій статті 548 Цивільного кодексу України закріплено, що виконання зобов`язання (основного зобов`язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом.

Стаття 551 Цивільного кодексу України також визначає, що якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Крім того, стаття 216 ГК України передбачає відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами і договором.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, пунктом 7.3.2 укладеного між сторонами Договору передбачено, що за порушення строків постачання Продукції Постачальник сплачує Замовнику пеню у розмірі 0,1 відсотка від вартості продукції з якої допущено прострочення виконання за кожний день прострочення, а за прострочення понад 30 днів з Постачальника додатково стягується штраф у розмірі 7 відсотків вказаної вартості.

В матеріалах справи наявні докази, що в процесі виконання умов Договору Товариством з обмеженою відповідальністю "ЄФГ Трейдинг" допущено часткове прострочення виконання своїх зобов`язань з поставки пального. При цьому, поставки пального в обсязі 642,212 тонни відповідачем взагалі не здійснено, це також не заперечується відповідачем. За таких обставин, господарський суд дійшов вірного висновку, що вимоги Міністерства оборони України про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЄФГ Трейдинг" 4 454 844,90 грн. пені за таке прострочення є законними та обґрунтованими.

Доводи апелянта щодо відсутності його вини в простроченні виконання зобов`язання за Договором № 286/1/17/11 від 15.05.2017 суд апеляційної інстанції відхиляє у зв`язку з тим, що, в процесі розгляду даної справи ТОВ "ЄФГ Трейдинг" не довело належними та допустимими доказами факт відсутності вини в простроченні поставки пального за Договором № 286/1/17/11 від 15.05.2017.

Як свідчать матеріали справи, процедура закупівлі товару за Договором № 286/1/17/11 від 15.05.2017 року здійснювалась відповідно до Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони". Цей закон визначає особливості здійснення процедур закупівлі товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 1 цього Закону, гарантоване забезпечення потреб оборони - забезпечення суб`єктів, визначених у частині першій статті 2 цього Закону, товарами, роботами і послугами, необхідними для виконання завдань щодо відсічі збройної агресії та відвернення загроз державній безпеці, незалежності України, її територіальній цілісності і недоторканності, щодо боротьби з тероризмом, усунення обставин, що зумовили необхідність введення надзвичайного стану. Планування закупівель товарів, робіт і послуг, необхідних для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період, у період проведення антитерористичної операції, у період введення надзвичайного стану, здійснюється замовником, який застосовує цей Закон, що відображається окремими позиціями в річному плані.

Отже, метою прийняття зазначеного спеціального Закону є проведення спрощеної процедури закупівель для спеціальних потреб оборони, які потребують швидкого та термінового постачання для потреб оборони, з метою відсічі збройної агресії та відвернення загроз державній безпеці, незалежності України, її територіальній цілісності і недоторканності. Сама процедура закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони в особливий період за цим Законом, вже покладає величезну відповідальність на осіб, які приймають участь в процедурі закупівель, оскільки сама мета прийняття вказаного Закону та мета його реалізації пов`язані з обороною держави, що додатково дисциплінує учасників сторін.

Окрім цього, прийняття цього Закону свідчить про необхідність існування спрощеної процедури закупівель для оперативного (швидкого) постачання необхідних товарів для потреб оборони, тобто найголовнішою умовою та метою є швидкість забезпечення потреб Збройних Сил України.

Тому доводи апелянта з цього приводу є необгрунтованими та такими, що не приймаються до уваги судом апеляційної інстанції.

Як вже зазначалося, 27.02.2017 Міністерством оборони України в електронній системі закупівель Prozorro на сайті https://prozorro.gov.ua/ було розміщене Оголошення про проведення відбору учасників на закупівлю нафти і дистилятів: "Нафта і дистиляти (09130000-9) (бензин, авіаційний гас) Petroleum and distillаtes (09130000-9) (Petrol, Aviation kerosene)" номер UA-2017-02-27-001567-а. На дату розміщення Оголошення замовником було висунуто умови щодо кінцевого строку поставки Товару - до 31.05.2017 року о 23:59 год. За весь час проведення процедури закупівлі, розгляду скарг на процедуру закупівлі зі сторони ТОВ "Військсервіс-Волонтер", розгляду Дніпропетровським окружним адміністративним судом позову ТОВ "Газтрейдінг" у справі № 804/2015/17 Міністерство оборони України не змінювало строків поставки Товару, у зв`язку з чим як на момент подання оголошення, так і нас час підписання Договору № 286/1/17/11 від 15.05.2017, кінцевий строк поставки пального був встановлений до 31.05.2017.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції вважає законним та обґрунтованим висновок суду про те, що відповідач достовірно знав термін поставки Товару, усвідомлював власні можливості щодо забезпечення та реалізації умов Договору, у зв`язку з чим, подаючи цінову пропозицію та підписуючи Договір № 286/1/17/11 від 15.05.2017 добровільно, на власний розсуд та на власний ризик взяв на себе зобов`язання щодо поставки пального у визначений Договором строк, а також нести відповідальність у вигляді сплати неустойки у випадку прострочення виконання зобов`язання з такої поставки.

До того ж, подаючи для участі в торгах власну цінову пропозицію ТОВ "ЄФГ Трейдинг" в т.ч. зазначило, що воно погоджується з умовами проекту договору, які розміщені на веб-порталі уповноваженого органу, та з тим, що істотні умови Договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, визначених ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі"; що воно підтверджує, що його цінова пропозиція є чинною протягом 120 календарних днів, починаючи з кінцевого терміну подання цінової пропозиції; що воно зобов`язується підписати договір із замовником не раніше ніж через 4 робочі дні та не пізніше ніж через 10 робочих днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір.

Доказів того, що після укладання Договору № 286/1/17/11 від 15.05.2017 були наявні обставини, які ускладнювали або унеможливлювали виконання умов договору з боку ТОВ "ЄФГ Трейдинг" матеріали справи не містять.

Як вірно зазначив суд першої інстанції, висновок Волинської торгово-промислової палати № 19-22/01-3/212 про істотну зміну обставин (hardship), не засвідчує факт наявності обставин, які унеможливили виконання з боку ТОВ "ЄФГ Трейдинг" своїх зобов`язань за Договором, наявності форс-мажорних обставин, тощо. Крім того, істотні зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, можуть бути підставою для зміни або розірвання договору за згодою сторін, що передбачено приписами частини першої статті 652 ЦК України, проте не звільняють від відповідальності за порушення виконання зобов`язань, як про це помилково зазначає відповідач.

Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів звернення ТОВ "ЄФГ Трейдинг" до Міністерства оборони України з приводу внесення змін до Договору № 286/1/17/11 від 15.05.2017 після його укладання щодо кінцевого строку поставки. Будь-яких доказів надсилання або вручення листів від 18.05.2017 та від 25.05.2017 до Департаменту державних закупівель та постачання матеріальних ресурсів Міністерства оборони України або доказів ухилення Міністерства оборони України від прийняття та реєстрації цих листів відповідачем не надано.

Посилання апелянта на те, що в ситуації яка склалася, саме Міністерство оборони України, як замовник та відповідальний за процедуру закупівель, повинен був ініціювати внесення змін до умов Договору № 286/1/17/11 від 15.05.2017 щодо продовження строку виконання зобов`язань з поставки пального, апеляційний суд вважає безпідставними в силу ст.ст. 12,13 ЦК України.

Суд першої інстанції вірно враховує той факт, що контракт на постачання пального з іноземним контрагентом ТОВ "ЄФГ Трейдинг" уклало лише 12.05.2017, тобто за 3 дні до укладання з Міністерством оборони України договору № 286/1/17/11 від 15.05.2017. Таким чином, зазначене спростовує твердження ТОВ "ЄФГ Трейдинг" про те, що станом на дату проведення Міністерством оборони України аукціону номер UА-2017-02-27-001567-а (23.03.2017) воно було повністю забезпечене ресурсами для виконання поставки продукції у зазначені в оголошенні строки. Однак, станом на дату укладання Договору № 286/1/17/11 від 15.05.2017 відповідач добровільно, на власний розсуд та на власний ризик взяв на себе зобов`язання щодо поставки палива у визначений Договором строк.

Крім того, як свідчать матеріали справи, ТОВ "ЄФГ Трейдинг" станом на момент винесення оскаржуваного судового рішення, взагалі не виконало взятих на себе зобов`язань за договором № 286/1/17/11 від 15.05.2017 щодо поставки пального у кількості 642,212 тонни вартістю 12 843 726,23 грн.

Безпідставними є також посилання ТОВ "ЄФГ Трейдинг" на те, що в силу положень ч. 1 ст. 9 Закону України "Про особливості здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для гарантованого забезпечення потреб оборони" Договір № 286/1/17/1 від 15.05.2017 є нікчемним, оскільки був укладений між сторонами в період чинності постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду України від 27.03.2017 у справі № 804/2015/17, якою визнано незаконною процедуру електронної закупівлі за переговорною процедурою: "Нафта і дистиляти (09130000-9) (авіаційний гас) Petroleum and distillates (09130000-9) (Aviation kerosene)" номер UA-2017-02-27-001713-a у зв`язку неможливістю усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства.

Матеріали справи не містять доказів того, що станом на момент укладання договору №286/1/17/11 від 15.05.2017 з боку ТОВ "ЄФГ Трейдинг" надходили заперечення з приводу наявних заборон щодо укладання спірного Договору, в т.ч. з приводу наявності на розгляді у Дніпропетровському окружному адміністративному суді України справи № 804/2015/17, в межах якої останнім винесено постанову від 27.03.2017. В подальшому відповідач не ініціював питання про визнання зазначеного договору недійсним в передбаченому законом порядку. Більше того, як вже було зазначено вище, договір № 286/1/17/11 від 15.05.2017 його сторонами виконувався, ТОВ "ЄФГ Трейдинг" поставило значну кількість пального, за яке Міністерство оборони України перерахувало грошові кошти.

Крім того, безпідставним є посилання скаржника на обмеження цивільної дієздатності позивача постановою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.03.2017 у справі № 804/2015/17, яка, за твердженням ТОВ "ЄФГ Трейдинг", набрала чинності 12.05.2017, а також ухвалу Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 16.05.2017, якою надано роз`яснення резолютивній частині Постанови Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.03.2017 у справі № 804/2015/17, оскільки вищезазначена постанова 27.03.2017 у справі № 804/2015/17 набирає законної сили відповідно до вимог статті 254 Кодексу адміністративного судочинства України (в редакції, чинній на момент прийняття даного судового рішення, а саме 27.03.2017).

Постанова Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 27.03.2017 у справі № 804/2015/17, на яку посилається ТОВ "ЄФГ Трейдинг", була оскаржена Міністерством оборони України та скасована Постановою Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 23.11.2017 по зазначеній справі.

За таких обставин, доводи ТОВ "ЄФГ Трейдинг" про нарахування Міністерством оборони України пені на підставі нібито нікчемного договору № 286/1/17/11 від 15.05.2017 позбавлені фактичного та правового обґрунтування.

Виходячи з вищенаведеного, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про наявність правових підстав для задоволення позову та стягнення з ТОВ "ЄФГ Трейдинг" на користь Міністерства оборони України 4 454 844,90 грн. пені за порушення умов Договору № 286/1/17/11 від 15.05.2017.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що доводи апеляційної скарги не спростовують висновок місцевого господарського суду, тому підстав для її задоволення не має, оскаржуване рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а тому повинно бути залишено без змін.

Розподіл судових витрат здійснюється відповідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 281, 282, 283, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ЄФГ Трейдинг», м.Чугуїв, Харківська область на рішення господарського суду Харківської області від 02.10.2018 року у справі №922/1331/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 02.10.2018 року у справі №922/1331/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів через Східний апеляційний господарський суд з дня складання повного тексту постанови.

Повний текст постанови складено та підписано впродовж п`яти днів.

Головуючий суддя О.О. Радіонова

Суддя Н.В. Гребенюк

Суддя Л.Ф. Чернота