ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року Справа № 923/494/18

м.Одеса, пр-т Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Мишкіної М.А

суддів Я.Ф. Савицького, А.І. Ярош

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників сторін:

від прокуратури ОСОБА_1 прокурор відділу прокуратури Одеської області;

від Чаплинської селищної ради Херсонської області не зявився;

від Комунальної установи «Фінансово-господарська група з централізованого обслуговування закладів та установ освіти Чаплинської селищної ради» - не зявився;

від МПП «Ритм» - не зявився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Херсонської області

на рішення господарського суду Херсонської області від 27 серпня 2018 року

у справі №923/494/18

за позовом заступника керівника Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі:

- Чаплинської селищної ради Херсонської області;

- Комунальної установи «Фінансово-господарська група з централізованого обслуговування закладів та установ освіти Чаплинської селищної ради»

до Малого приватного підприємства «Ритм»

про розірвання договору та стягнення штрафних санкцій

суддя суду першої інстанції: ОСОБА_2

час і місце ухвалення рішення: 27.08.2018р., 11.57год., м. Херсон, господарський суд Херсонської області, зала судових засідань №207,

повний текст рішення складений 05.09.2018р.

Учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 26.12.2018р. згідно ст.ст.233, 240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

01.06.2018р. заступник керівника Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області звернувся до господарського суду Херсонської області з позовом в інтересах держави в особі Чаплинської селищної ради Херсонської області, Комунальної установи «Фінансово-господарська група з централізованого обслуговування закладів та установ освіти Чаплинської селищної ради» (надалі Комунальна установа) до Малого приватного підприємства «Ритм», в якому просив суд:

- розірвати договір про закупівлю товарів за державні кошти № 22 від 26.03.2018р., укладений між КУ «Фінансово-господарська група з централізованого обслуговування закладів та установ освіти Чаплинської селищної ради» та Малим приватним підприємством «Ритм» на загальну суму 237599грн.;

- стягнути з МПП «Ритм» штраф у сумі 4952грн. на користь КУ «Фінансово-господарська група з централізованого обслуговування закладів та установ освіти Чаплинської селищної ради»;

- стягнути з МПП «Ритм» на користь прокуратури Херсонської області 3542грн, судового збору.

В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначив, що 26.03.2018р. між Комунальною установою (замовник) та МПП «Ритм» (Постачальник) було укладено договір про закупівлю товарів за державні кошти №22, за умовами п.1.1, 1.2, 5.1 якого Постачальник зобовязується у 2018 році поставити замовникові вершкове масло код ДК 021:20015:15539999-2 масою 3300кг., а Замовник прийняти і оплатити такі товари. Строк поставки товарів протягом 2018 року за додатково погодженими партіями. 26.04.2018р. Комунальною установою відповідно до акту відбору зразка було здійснено відбір зразка масла солодковершкового «Селянське», яке поставлене МПП «Ритм»; згідно протоколу випробувань №602д від 02.05.2018р., які проведено ДП «Херсонський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», зразок масла «Селянське» не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005 при наявності жирів немолочного походження. Постачальником не дотримано умови договору, а саме п.2.2, п.6.23 в частині постачання товарів належної якості, що є грубим порушенням умов правочину та тягне наслідки, передбачені ст.651 ЦК України.

Враховуючи, що Постачальник не виконав зобовязання щодо поставки товару належної якості, яка передбачена Договором, Замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

Посилаючись на норми ст. ст. 526ё610, 611, 651, ч.1 ст.626, ст.712, ч.1 ст.628 ЦК України, ч.7 ст. 179, ч.1 ст.268 ГК України прокурор просив задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

12.06.2018р. МПП «Ритм» подало суду першої інстанції відзив на позовну заяву, в якому просило відмовити у задоволенні позову у повному обсязі.

13.06.2018р. відповідач подав місцевому господарському суду заяву про залучення до участі у справі у якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору Товариство з обмеженою відповідальністю ТОРГІВЕЛЬНИЙ ДІМ «ТАНІР», оскільки відповідач сам не виготовляв масло, а придбав його у вищезазначеного товариства.

25.06.2018р. прокурор подав господарському суду Херсонської області заперечення проти заяви відповідача.

Ухвалою суду від25.06.2018р. (яка занесена до протоколу судового засідання т.1, а.с.120) відмовлено у задоволенні клопотання МПП «Ритм».

27.06.2018р. прокурор подав суду першої інстанції відповідь на відзив та заяву про зміну предмету позову, яка за своєю процесуальною сутністю та згідно положень п. 2 ч. 2 ст. 46 ГПК України є заявою про зменшення позову, прокурор просить господарський суд розірвати договір №22 та стягнути з відповідача 1310,22грн. штрафу за поставку неякісного товару та включити до складу судових витрат 1919,69грн. витрат на оплату лабораторних досліджень (п. 2 ч. 2 ст. 123 ГПК України).

10.07.2018р. відповідач подав суду заперечення на відповідь на відзив.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 27.08.2018р. (суддя Н.О. Задорожна) у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду обґрунтовано тим, що у пункті 6.2 договору № 22, його учасники передбачили право замовника достроково розірвати договір у разі невиконання постачальником договірних зобов'язань; відмовитись від прийняття та оплати вартості товарів, якість яких не відповідає вимогам розд. II договору; право замовника при поставці кожної окремої партії товару вимагати проведення незалежної експертизи та лабораторних досліджень щодо якісних показників (характеристик) товару та їх відповідності вимогам замовника за рахунок постачальника. В такому випадку постачальник зобов'язаний вжити заходів щодо забезпечення доставки зразків товару до компетентної лабораторії та здійснити оплату відповідних лабораторних досліджень на умовах та у строки, визначені замовником. Замовник залишає за собою право вибору лабораторії, що здійснюватиме дослідження товару щодо якісних показників. В порушення умов п. 6.2.6 договору № 22, замовник не звертався до постачальника з вимогою щодо проведення незалежної експертизи та лабораторних досліджень якісних показників товару; постачальник не вживав заходів щодо забезпечення доставки зразків товару до лабораторії, визначеної замовником, оскільки претензія щодо якості товару була направлена МПП "Ритм" листом за вих. № 151/01-13 лише 10.05.2018р., і тільки після її одержання відповідачу став відомий факт невідповідності поставленого ним товару вимогам ДСТУ. Умовами укладеного договору сторони передбачали обов'язкову участь постачальника у відборі зразків та обов'язок їх доставки до місця проведення відповідних досліджень. Комунальна установа, в порушення умов договору та вимог Інструкції П-7 не повідомила постачальника про свої сумніви щодо якості масла, участі у відборі його зразків, складанні відповідного двостороннього акту та доставки цих зразків до обраної замовником лабораторії. Акт № 19 відбору зразків продукції для досліджень від 26.04.2018 не містить відомостей про номер і дату документа (накладна та інше), на підставі якого поставлено масло; номер і дату якісного посвідчення, ким воно видане. Для дослідження надано 0,4 кг масла з поставлених 4 кг, тоді як згідно акту приймання-передачі від 18.04.2018 було поставлено 10 кг. З акту № 19 вбачається, що відбір середнього зразка (проби) проводиться згідно з постановою Кабінету ОСОБА_3 України № 833 від 2002р. Відповідно до п. 13 Порядку відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень, затвердженого постановою КМУ №833, при незадовільних результатах дослідження, навіть за одним показником, проводиться повторний відбір зразків з тієї самої партії у подвійній кількості. Результати повторних досліджень є остаточними. Повторний відбір зразків та повторні дослідження цих зразків не проводились. З урахуванням вимог ст.ст. 73-74, 76-78 ГПК України, з огляду на вищеперелічені недоліки та порушення, подані докази не є допустимими та такими, що підтверджують факт поставки відповідачем масла, якісні показники якого не відповідають вимогам ДСТУ, відтак правові підстави для задоволення позову відсутні.

08.10.2018р. до Південно-західного апеляційного господарського суду через господарський суд Херсонської області надійшла апеляційна скарга заступника прокурора Херсонської області (надіслана скаржником поштою 25.09.2018р.), в якій скаржник просить скасувати оскаржене рішення та ухвалити нове, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на те, що:

- пунктом 6.2.2 Договору передбачено лише право замовника вимагати проведення незалежної експертизи товару за рахунок постачальника та взаємні зобовязання у такому випадку. Разом з цим вказаний пункт договору не містить положень щодо обовязкового виклику постачальника під час відбору зразків для проведення дослідження, як зазначено судом першої інстанції;

- відповідач не оскаржував акт відбору зразків від 26.04.2018р., дії службових осіб замовника щодо відбору зразків, ні протокол випробувань №602 д від 02.05.2018р. Згідно протоколу випробувань №602д від 02.05.2018, який проведено Державним підприємством «Херсонський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації», встановлено, що зразок масла солодковершкового «Селянське» не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005 за наявністю жирів немолочного походження, зниженої масової частки жиру та завищеної кількості МАФАМ;

- замовник після отримання результатів випробування (05.05.2018) та розяснення уповноваженого органу (07.05.2018) підготував і направив (10.05.2018) претензію щодо якості товару до постачальника;

- ні Договором, ні Інструкцією П-7, ані будь-яким іншим нормативним документом не передбачено обовязок замовника повідомляти постачальника про сумніви щодо якості товару;

- відповідно до ч. 1,4 ст. 680 ЦК України покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками товару за умови, що недоліки виявлені в строки, встановлені цією статтею, якщо інше не встановлено договором або законом. Покупець має право пред'явити вимогу у зв'язку з недоліками товару, на який встановлений строк придатності, якщо вони виявлені протягом строку придатності товару. Таким чином, законодавцем передбачено право покупця предявити продавцю вимогу у звязку з недоліками товару, якщо такі недоліки були виявлені після поставки товару та протягом визначеного законом часу;

- судом застосовано норми матеріального права, які не підлягали застосуванню. Так, судом до спірних правовідносин застосовано порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за якістю, встановлений Інструкцією № П-7, затвердженої постановою Держарбітражу при ОСОБА_3 СРСР від 25.04.1966 Хе П-7 (зі змінами і доповненнями, далі Інструкція П-7), який в цьому випадку не підлягав застосуванню;

- враховуючи, що товар було поставлено та під час його приймання візуальних недоліків не виявлено, документи, що посвідчують якість товару були у наявності, п. 16 Інструкції П-7 не повинен застосовуватись до спірних правовідносин. Крім того, невідповідність товару вимогам ДСТУ 4399:2005 можливо встановити лише за результатами відповідних досліджень, які були зроблені відповідно до вимог Постанови Кабінету ОСОБА_3 України від 14.06.2002 №833, та претензія направлена замовником постачальнику відповідно до ст.680 ЦК України.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 16.10.2018р. апеляційну скаргу залишено без руху; встановлено заступнику прокурора Херсонської області строк протягом 5 днів з дня вручення копії ухвали про залишення апеляційної скарги без руху для усунення недоліків апеляційної скарги шляхом надання Південно-західному апеляційному господарському суду доказів сплати судового збору у розмірі 5286грн. разом з доказами надіслання копії квитанції (платіжного доручення) учасникам справи з описом вкладення; роз'яснено скаржнику, що у разі невиконання вимог даної ухвали у строк, встановлений судом, апеляційна скарга вважається неподаною та повертається апелянту.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.11.2018р. відкрите апеляційне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області на рішення господарського суду Херсонської області від 27 серпня 2018 року у справі №923/494/18; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 19.11.2018р. згідно з нормами ст.263 ГПК України з наданням з відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи; розяснено іншим учасникам справи їх право в строк до 19.11.2018р. подати до суду разом з відзивом на апеляційну скаргу або окремо будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань.

19.11.2018р. до суду поштою від МПП «Ритм» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якій відповідач просить залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення з підстав згоди з мотивами, вказаними в рішенні суду.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 20.11.2018р. призначено справу до розгляду на 11.12.2018р. з відкладенням судового засідання на 26.12.2018р.

В засіданні суду апеляційної інстанції прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Інші учасники справи своїх представників в засідання апеляційного господарського суду не направили.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Перевіривши матеріали справи, заслухавши пояснення прокурора, дослідивши дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Судом першої інстанції встановлені, не оспорені учасниками справи, а також додатково встановлені при апеляційному розгляді справи такі обставини.

26.03.2018р. року між Комунальною установа «Фінансово-господарська група з централізованого обслуговування закладів та установ освіти Чаплинської селищної ради» (Замовник) та Малим приватним підприємством «Ритм» укладено договір №22 про закупівлю товарів за державні кошти (надалі Договір №22)

Відповідно до пунктів 1.2, 2.1, 4.1, 4.2, 7.3 Договору №22 предметом поставки є масло вершкове - Код ДК 021:2015:1553000-2, 3300 кг.; Постачальник гарантує, що поставлений за договором товар виготовлений з дотриманням діючих стандартів та вимог ДСТУ (ГОСТ, ТУ), всі товари мають бути вищого ґатунку; розрахунки проводяться у безготівковій формі по факту поставки товарів шляхом оплати замовником поетапно поставлених товарів згідно з накладною протягом п'ятнадцяти банківських днів після підписання сторонами накладних; до накладної додаються документи, що посвідчують якість на кожну асортиментну групу товарів; за поставку неякісних товарів постачальник сплачує штраф у розмірі 20 % від вартості неякісного товару.

За умовами п.п.6.2.6 п.6.2 Розділу 6 «Права та обовязки сторін» Договору №22 Замовник має право при поставці кожної окремої партії товару вимагати проведення незалежної експертизи та лабораторних досліджень щодо якісних показників (характеристик) товару та їх відповідності вимогам замовника за рахунок постачальника. В такому випадку постачальник зобов'язаний вжити заходів щодо забезпечення доставки зразків товару до компетентної лабораторії та здійснити оплату відповідних лабораторних досліджень на умовах та у строки, визначені замовником. Замовник залишає за собою право вибору лабораторії, що здійснюватиме дослідження товару щодо якісних показників.

Відповідно до пунктів 6.3.2 Договору №22 Постачальник зобовязаний: забезпечити поставку товарів,якість яких відповідає умовам, установленим розділом ІІ цього Договору; при поставці кожної партії Товару Постачальник зобовязаний з накладними на Товар надати замовнику повний комплект завірених належним чином копій усіх чинних супроводжувальних документів на Товар, що підтверджують його походження, якість та наявність яких вимагається чинним законодавством України.

Відповідно до пункту 7.3 Договору №22 за поставку Постачальником неякісних товарів стягується штраф у розмірі 20% вартості неякісних товарів.

Згідно із пунктами 9.1, 9.2 Договору №22 у випадку виникнення спорів або розбіжностей Сторони зобовязуються вирішувати їх шляхом взаємних переговорів та консультацій; у разі недосягнення Сторонами згоди спори (розбіжності) вирішуються у судовому порядку.

18.04.2018р. відповідач поставив опорному закладу «Чаплинська спеціалізована школа I-III ступенів» продукти харчування, у тому числі масло вершкове 200гр. в кількості 50 шт. на суму 719,90грн. (з ПДВ), яке було прийнято згідно складеного між МПП «Ритм» та опорним закладом акту приймання-передачі №911 від 18.04.2018 (т. 1, а.с. 48). В ОСОБА_1 зазначено, що кількість товару відповідає накладним. Якісні посвідчення та сертифікати відповідності надані у повному обсязі. Якість товару відповідає вимогам.

Товар був прийнятий замовником без будь-яких зауважень.

26.04.2018р. Опорним закладом «Чаплинська спеціалізована школа I-III ступенів» у складі комісії: в.о. начальника фінансово-господарської групи з централізованого обслуговування закладів та установ освіти Чаплинської селищної ради - ОСОБА_4, заступником головного бухгалтера опорного закладу та поваром було здійснено відбір зразків масла солодковершкового селянського в кількості 0,400 гр. (2 пачки) з партії 4 кг, виготовленого 11.04.2018р. ТОВ «Іва-Арт», про що був складений акт відбору зразків продукції для досліджень № 19 від 26.04.2018р., підписаний членами комісії (т.1, а.с. 34).

Згідно складеного випробувальним центром продукції ДП "Херсонський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації" протоколу випробувань № 602д від 02.05.2018р., відібраний зразок масла солодковершкового «Селянське» не відповідає вимогам ДСТУ 4399:2005 за наявністю жирів немолочного походження, заниженої масової частки жиру та завищеної кількості МАФАМ. (т. 1, а.с. 35-36).

ОСОБА_5 управління Держпродспоживслужби від 07.05.2018р. № 29-1-35/454, надісланим на адресу Чаплинської селищної ради та КУ «Фінансово-господарська група з централізованого обслуговування закладів та установ освіти Чаплинської селищної ради» було заборонено використання масла солодковершкового «Селянське» та сиру кисломолочного, що постачаються МПП «Ритм», а також зупинено їх постачання до загальноосвітніх та дошкільних навчальних закладів (т.1, а.с. 37).

Листом від 10.05.2018 за вих. №151/01-13 КУ «Фінансово-господарська група з централізованого обслуговування закладів та установ освіти Чаплинської селищної ради» повідомила відповідача про встановлений випадок невідповідності якості одержаного масла вимогам ДСТУ та запропонувала розірвати укладений договір №22 (т.1, а.с. 38).

Звертаючись до суду з позовом прокурор зазначив, що МПП «Ритм», взявши на себе зобовязання за Договором №22 поставити якісний товар, не виконало свого зобовязання, внаслідок чого потерпілою стороною КУ «Фінансово-госполарська група з централізованого обслуговування закладів та установ Чаплинської селищної ради» не отримується товар неналежної якості, що є підставою для розірвання Договору №22 та стягнення з відповідача штрафних санкцій згідно ст.ст.611, 651 ЦК України.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку щодо відсутності правових підстав для задоволення позову з огляду наступного.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно із ст.712 ЦК України За договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов'язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов'язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов'язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін. Законом можуть бути передбачені особливості регулювання укладення та виконання договорів поставки, у тому числі договору поставки товару для державних потреб.

Відповідно до ч.1 ст.628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Згідно із ч.1 ст.268 ГК України якість товарів, що поставляються, повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначать у договорі більш високі вимоги до якості товарів.

Відповідно до ст.526 ЦК України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання зобов'язань, реалізація, зміна та припинення певних прав у договірному зобов'язанні можуть бути зумовлені вчиненням або утриманням від вчинення однією із сторін у зобов'язанні певних дій чи настанням інших обставин, передбачених договором, у тому числі обставин, які повністю залежать від волі однієї із сторін.

Згідно із ст.610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання). Відповідно до п.1 с.1 ст.611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов'язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Згідно із ст.651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.

Відповідно до ст.708 ЦК України у разі виявлення покупцем протягом гарантійного або інших строків, встановлених обов'язковими для сторін правилами чи договором, недоліків, не застережених продавцем, або фальсифікації товару покупець має право за своїм вибором: 1) вимагати від продавця або виготовлювача безоплатного усунення недоліків товару або відшкодування витрат, здійснених покупцем чи третьою особою, на їх виправлення; 2) вимагати від продавця або виготовлювача заміни товару на аналогічний товар належної якості або на такий самий товар іншої моделі з відповідним перерахунком у разі різниці в ціні; 3) вимагати від продавця або виготовлювача відповідного зменшення ціни; 4) відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми. Покупець, який придбав непродовольчі товари, що вже були в користуванні і реалізовані через роздрібні комісійні торговельні підприємства, про що він був поінформований продавцем, має право пред'явити вимоги, передбачені частиною першою цієї статті, якщо придбані товари містили істотні недоліки, не застережені продавцем.

В якості доказів, що підтверджують факт відвантаження неякісного масла, прокурор посилається на наявність договору № 22, акт № 19 від 26.04.2018 відбору зразків продукції для досліджень, протокол з результатами випробувань № 602д від 02.05.2018, акт приймання-передачі № 911 від 18.04.2018р.; зазначає, що причиною відбору зразків масла солодковершкового для лабораторних досліджень став сумнів працівників харчоблоку щодо якості масла та безпечності цього продукту для дітей.

Як вбачається з матеріалів справи, відбір зразків масла для лабораторних досліджень, його доставка до ДП «Херсонстандартметрологія», замовлення та оплата досліджень здійснювались Замовником товару без повідомлення, виклику та залучення постачальника товару МПП «Ритм».

За умовами п.6.2 Договору №22 його учасники передбачили право замовника достроково розірвати договір у разі невиконання постачальником договірних зобов'язань; відмовитись від прийняття та оплати вартості товарів, якість яких не відповідає вимогам розділу II договору; право замовника при поставці кожної окремої партії товару вимагати проведення незалежної експертизи та лабораторних досліджень щодо якісних показників (характеристик) товару та їх відповідності вимогам замовника за рахунок постачальника. В такому випадку постачальник зобов'язаний вжити заходів щодо забезпечення доставки зразків товару до компетентної лабораторії та здійснити оплату відповідних лабораторних досліджень на умовах та у строки, визначені замовником. Замовник залишає за собою право вибору лабораторії, що здійснюватиме дослідження товару щодо якісних показників.

Проте в порушення умов п.6.2.6 Договору №22 Замовник не звернувся до Постачальника з вимогою щодо проведення незалежної експертизи та лабораторних досліджень якісних показників товару; постачальник не вживав заходів щодо забезпечення доставки зразків товару до лабораторії, визначеної замовником, оскільки претензія щодо якості товару була направлена МПП "Ритм" листом за вих. № 151/01-13 лише 10.05.2018р., та тільки після її одержання відповідачу став відомий факт невідповідності, за твердженням прокурора та позивача поставленого відповідачу товару вимогам ДСТУ.

За умовами Договору №22 (п.6.2) Замовник при поставці кожної окремої партії товару має право вимагати проведення незалежної експертизи та лабораторних досліджень щодо якісних показників (характеристик) товару та їх відповідності вимогам замовника за рахунок постачальника, проте в такому випадку цим же пунктом договору врегульовано подальші дії постачальника та замовника, спрямовані на встановлення якості поставленого партією товару компетентною лабораторією за вибором Замовника.

Як вбачається з матеріалів справи, 26.04.2018р. Опорним закладом «Чаплинська спеціалізована школа I-III ступенів» у складі комісії: в.о. начальника фінансово-господарської групи з централізованого обслуговування закладів та установ освіти Чаплинської селищної ради - ОСОБА_4, заступником головного бухгалтера опорного закладу та поваром було здійснено відбір зразків масла солодковершкового селянського в кількості 0,400 гр. (2 пачки) з партії 4 кг, виготовленого 11.04.2018р. ТОВ «Іва-Арт», про що був складений акт відбору зразків продукції для досліджень №19 від 26.04.2018р.

Проте відбір зразків масла був здійснений не у день поставки товару (18.04.2018р.) за Договором №22 та за відсутності представника Постачальника МПП «Ритм».

Відповідно до ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Згідно із ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Стаття 78 ГПК України встановлює, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Згідно із ст.79 ГПК України достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

КУ «Фінансово-господарська група з централізованого обслуговування закладів та установ освіти Чаплинської селищної ради», в порушення умов договору не повідомила Постачальника про свої сумніви щодо якості масла, участі у відборі його зразків, складанні відповідного двостороннього акту та доставки цих зразків до обраної замовником лабораторії, при цьому, слід зважати й на те, що повноваження Комісії, яка відбирала зразки для досліджень 26.04.2018р. із невизначеної за джерелом походження партії масла «Селянське» (не вказано постачальника, тільки виробника) в Чаплинській спеціалізованій школі І-ІІІ ступеня, нічим в матеріалах справи не підтверджується.

Місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні обґрунтовано звернув увагу на те, що акт № 19 відбору зразків продукції для досліджень від 26.04.2018р. не містить відомостей про номер і дату документа (накладна, акт, інше), на підставі якого одержувалося масло; номер і дату якісного посвідчення, ким воно видане. Для дослідження надано 0,4кг масла з поставлених 4 кг, тоді як згідно акту приймання-передачі від 18.04.2018р. МПП «РИТМ» було поставлено 10кг. масла «Селянське».

Отже акт відбору зразків продукції №19 у розумінні вимог ст.76 ГПК України не є належним доказом щодо відбору зразків масла, поставленого саме ПП «Ритм».

У ОСОБА_1 №19 відбору зразків продукції для досліджень від 26.04.2018р. зазначено, що відбір середнього зразка (проби) проводиться згідно з постановою Кабінету ОСОБА_3 України №833 від 2002р.

Разом з цим, Порядок відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження для проведення досліджень, затвердженого постановою Кабінету ОСОБА_3 України №833 від 14.06.2002р. визначає механізм відбору зразків продукції тваринного, рослинного і біотехнологічного походження, що підлягає державному ветеринарно-санітарному контролю, згідно з додатком 1 (далі - продукція), для проведення ветеринарно-санітарної експертизи і досліджень з метою визначення показників її якості та безпеки.

Колегія суддів також констатує, що підставою для розірвання договору згідно ст.651 ЦК України є істотне у розумінні цієї ж статті порушення умов договору, якого в даному випадку з фактичних обставин справи не убачається.

Колегія суддів, зважаючи на зміст Специфікації (Додаток 1 до Договору №22 від 26.03.2018р. т.1, а.с.27) та зміст п.1.1, п.1.2 Договору, констатує, що предметом поставки є масло вершкове код ДК 021:2015:1553000-2, 3300кг, без визначення його торгового найменування (торгової марки) та виробника.

За цих обставин, вимога розірвати договір поставки у звязку із неналежною якістю (навіть у разі дійсності такої обставини) окремої партії з 4кг масла видається передчасною виходячи з положень ст.708 ЦК України, за нормами якої позивач має право вимагати, серед іншого, від продавця заміни товару на аналогічний належної якості.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_1 №19 відбору зразків продукції для досліджень від 26.04.2018р. не є належним та допустимим доказом порушенням МПП «Ритм» умов Договору №22, а підстави для розірвання договору відсутні, оскільки не доведено порушення відповідачем його зобовязань за договором, що тягне такі наслідки.

Доводи апеляційної скарги заступника прокурора Херсонської області колегія суддів відхиляє з огляду наступного.

Відповідно до ст.629 ЦК України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до п.п. 6.2.6 Договору №22 Замовник має право при поставці кожної окремої партії товару вимагати проведення незалежної експертизи та лабораторних досліджень щодо якісних показників (характеристик) товару та їх відповідності вимогам замовника за рахунок Постачальника. В такому випадку Постачальник зобовязаний вжити заходів щодо забезпечення доставки зразків товару до компетентної лабораторії та здійснити оплату відповідних лабораторних досліджень на умовах та у строки, визначені замовником. Замовник залишає за собою право вибору лабораторії, що здійснюватиме дослідження товару щодо якісних показників.

Отже з урахуванням вимог законодавства України та умов Договору № 22 від відбирання проби (зразків) для проведення незалежної експертизи та лабораторних досліджень мало б відбуватись у будь-якому випадку за повідомленням МПП «Ритм» про вчинення відповідних дій, оскільки саме на Постачальника за договором покладено обовязок щодо доставки зразків товару до компетентної лабораторії, яка буде обрана Замовником.

Незазначення у п.6.2.6 Договору №22 положень щодо обовязковості виклику відповідача під час відбору зразків для проведення дослідження не свідчить про можливість ігнорування Замовником взагалі положень цього пункту та складання акту відбору проб в односторонньому порядку, враховуючи, що при поставці партії масла були надані усі необхідні документи щодо його відповідності діючим стандартам та вимогам ДСТУ (що визнається сторонами справи).

Крім того, акт № 19 від 26.04.2018 та протокол випробувань № 602д від 02.05.2018 не підтверджують ту обставину, що зразки масла солодковершкового «Селянське», які було відібрано 26.04.2018р., належали до партії товару, який поставлявся саме МПП «Ритм» 18.04.2018р., отже не доведено належного проведення незалежної експертизи та лабораторних досліджень щодо якісних показників (характеристик) товару та їх відповідності вимогам, який фактично поставлений МПП «Ритм» згідно акту приймання- передачі № 911 від 18.04.2018р.

З посиланнями скаржника на те, що у даному випадку не підлягають застосуванню положення Інструкції №П-7, затвердженої постановою Держарбітражу при ОСОБА_3 СРСР від 25.04.1966р. №П-7 колегія суддів погоджується, проте ця помилка у застосуванні норм матеріального права не є істотною та не призвела до неправильного вирішення спору.

Враховуючи викладене, рішення господарського суду Херсонської області від 27.08.2018р. залишається без змін, а апеляційна скарга без задоволення, підстав для виходу судом апеляційної інстанції за межі доводів апеляційної скарги, визначених ч.4 ст.269 ГПК України, колегія суддів не убачає.

Відповідно до ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги), покладаються на скаржника, оскільки вимоги апеляційної скарги відхилені у повному обсязі.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 240, 269, 270, 275, 276, 281-284, 286-288 ГПК України,

колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 27.08.2018р. у справі №923/494/18 залишити без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на заступника прокурора Херсонської області.

Постанова в порядку ст. 282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст. 284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст. 286,287 ГПК України.

Повна постанова складена 28 грудня 2018 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя Я.Ф. Савицький

Суддя А.І. Ярош