ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2018 року Справа № 906/513/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Бучинська Г.Б., суддя Василишин А.Р. , суддя Мельник О.В.

секретар судового засідання Максютинська Д.В.

за участю представників сторін:

позивача Приведьон В.М., посвідчення НОМЕР_1 від 23.02.15

відповідача Якименко А.П., наказ № 13К від 11.12.18

відповідача Угрінчук Е.Р., посвідчення НОМЕР_2 від 28.04.15

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області, від 27.09.18р. у справі № 906/513/18 (повне рішення складено 04.10.2018р. суддею А.В. Шніт )

за позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар'єр"

про стягнення 363842,31 грн.,

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар'єр"

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

про скасування оперативно-господарської санкції

ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Житомиробленерго" звернулося до господарського суду Житомирської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар'єр" про стягнення 363842,31грн коштів за недовраховану електричну енергію та витрат на правничу допомогу.

Крім того, Товариство з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар'єр" звернулось в господарський суд Житомирської області з зустрічною позовною заявою до АТ "Житомиробленерго" про скасування оперативно-господарської санкції, застосованої Акціонерним товариством "Житомиробленерго", в сумі 363842,31грн., відповідно до розрахунку протоколу № 1-09 від 13.09.17 р.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 27.09.18 р. (а.с. 232-237) в задоволенні первісного позову про стягнення 363842,31грн коштів за недовраховану електричну енергію - відмовлено, зустрічний позов до АТ "Житомиробленерго" - задоволено.

Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що Додатки до договору про постачання електричної енергії №25 від 15.04.2008 містять суперечливі дані стосовно режиму роботи підприємства, а тому, наявність недоліків, ставить під сумнів обґрунтованість здійсненого позивачем за первісним позовом розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії на суму 363842,31грн, що є додатком №1 до протоколу №1-09 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ.

При цьому, суд першої інстанції звертає увагу на те, що документи на які посилаються сторони, містять суттєві недоліки, у зв'язку з чим неможливо дійти однозначного висновку стосовно визначеного режиму роботи ТОВ "Малинський спецкар'єр", та відповідно кількості робочих днів підприємства в період з 16.02.2017 по 16.08.2017 за який здійснено енергопостачальною організацією розрахунок вартості спожитої не облікованої електричної енергії.

Вказане призвело до помилки у розрахунку вартості не облікованої електроенергії, що є підставою для скасування оперативно-господарської санкції в сумі 363842,31грн.

З наявних в матеріалах справи доказів, вбачається лише факт наявності порушення відповідачем Правил користування електричною енергією, а саме: зриву пломби на дверях щита 0,4 кВ. Разом з тим не надано жодного доказу та не зазначено обставин щодо спричинення цим порушенням відповідних наслідків у вигляді можливого споживання позивачем не облікованої електричної енергії внаслідок зазначеного порушення.

З огляду на встановлені судом в процесі розгляду спору обставини та досліджені подані учасниками процесу на обґрунтування своїх позицій докази, суд дійшов висновку про відмову в задоволенні первісних позовних вимог та задоволенні вимог зустрічного позову.

Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку, що враховуючи, що у задоволенні первісного позову відмовлено, а зустрічний позов задоволено, понесені АТ" "Житомиробленерго" витрати на професійну правничу допомогу відшкодуванню не підлягають.

Не погоджуючись з винесеним рішенням суду першої інстанції, АТ «Житомиробленерго» звернувся в Північно-західний апеляційний господарський суд з апеляційною скаргою (245-251), в якій просить скасувати рішенням господарського суду Житомирської області від 27.09.18 р. по даній справі та ухвалити нове, яким задовольнити первісний позов та відмовити в задоволенні зустрічного позову.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що всі обставини щодо встановлення пломби енергопостачальника у приміщенні відповідача, обставини виявлення 16.08.17 р. порушення ПКЕЕ та складання відповідного акту, проведення 13.09.17 р. засідання комісії енергопостачальника та нарахування оперативно-господарської санкції в сумі 363842,31 грн. вже розглядалися господарським судом і з цього приводу є рішення, що набрало законної сили.

Скаржник стверджує, що режим роботи електрообладнання відповідача сторонами було узгоджено в додатку №15, де чітко визначено середньодобова кількість годин роботи - 24, кількість робочих днів за тиждень - 7, в примірнику оригіналу додатку № 15, жодних виправлень не міститься, судом першої інстанції оригінал оглядався, але до уваги не взято.

У відзиві на апеляційну скаргу (а.с. 257-261), відповідач за первісним позовом заперечив вимоги апеляційної скарги та просив залишити оскаржуване рішення без змін, апеляційну скаргу без задоволення.

В обґрунтування своїх вимог зазначив, що розрахунок вартості недорахованої енергії на підставі некоректних вихідних даних є безумовною підставою для визнання рішення енергопостачання незаконним та недійсним.

Стверджує, що у зв'язку підтвердженого експертизою факту пошкодження електролічильника та втручання споживача в роботу приладу обліку з метою зниження його показів, АТ «Житомиробленерго» не мало підстав для здійснення розрахунку обсягу та вартості не облікованої енергії.

Розглянувши матеріали та обставини справи, апеляційну скаргу, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що в задоволенні апеляційну скаргу слід задовольнити, а оскаржуване рішення скасувати, виходячи з наступного.

15.04.2008 між Малинським районом електричних мереж, який є структурним виробничим підрозділом Акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар'єр" укладено договір №25 про постачання електричної енергії (а.с. 11-17).

Відповідно до розділу 1 Договору, постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

Клас напруги споживача визначається рівнем напруги на межі балансової належності електромереж постачальника та споживача і при напрузі 10 кВ становить ІІ. При декількох вводах клас напруги споживача встановлюється в кожній точці обліку в залежності від рівня напруги на межі балансової належності електромереж.

Пунктом 2 Договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ) затвердженими в установленому порядку.

Відповідно до п. 2.2.3 Договору споживач зобов'язаний своєчасно сплачувати за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електричної енергії, класу напруги та за діючими на період розрахунку тарифами у грошовій формі та іншими формами розрахунків згідно з чинним законодавством України.

Згідно п.4.2.6 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 05.12.2001 №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб покладається на їх власника або організацію, на території якої вони встановлені (п. 4.2.10 Договору).

Відповідно до п.4.4 Договору в разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

16.08.2017 працівниками АТ "Житомиробленерго" у присутності директора ТОВ «Малинський спецкар'єр» Мазура А.М. була проведена перевірка засобів обліку електричної енергії об'єкта за адресою: м. Малин, вул. Покровська (Радянська), 6а та встановлено порушення ТОВ «Малинський спецкар'єр» ПКЕЕ, а саме: пункту 10.2.26 ПКЕЕ, яке полягає у зриві пломби на дверях щита 0,4 кВ з дообліковим комутаційним апаратом без повідомлення енергопостачальника.

За результатами проведення вищезазначеної перевірки та встановлених порушень представниками постачальника у присутності представника відповідача - директора товариства, складено акт про порушення ПКЕЕ № 019347 від 16.08.17 р. (а.с. 18).

Пунктом 9 акту повідомлено споживача про проведення 30.08.17 р. засідання комісії по розгляду складеного акта про порушення.

Акт підписано представниками постачальника у складі чотирьох осіб, у той час, як представник позивача від підписання акта відмовився.

13.09.2017 р. на комісії по розгляду акту про порушення ПКЕЕ прийнято рішення, оформлене протоколом № 1-09 від 13.09.17 р., яким акт про порушення ПКЕЕ№019347 визнано правомірним та вирішено нарахування по акту виконати у відповідності з пунктом 2.5 Методики з дня останнього контрольного огляду 15.02.2017 по день виявлення порушення 16.08.2017 (а.с. 21). Крім того, п. 4 протоколу передбачено обсяг та вартість не облікованої електричної енергії скаладає: 149723 кВт.год на суму 363842,31 грн.

На виконання зазначеного вище рішення позивачем здійснено розрахунок величини вартості недорахованої електричної енергії, згідно якої її розмір становить 363842,31грн (Додаток до протоколу № 1, а.с.20).

Рахунок від 13.09.17 р. по акту № 019347 про порушення ПКЕЕ, розрахунок до даного акту та вищевказаний протокол засідання комісії представник відповідача отримав 13.09.17 р. про, що свідчить його підпис у даному протоколі.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням енергопостачальної організації, ТОВ "Малинський спецкар'єр" звернувся в Господарський суд Житомирської області з позовом до ПАТ «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго» про визнання недійсним рішення від 13.09.2017 комісії з розгляду актів від 16.08.2017 №019347 про порушення правил користування електричною енергією ТОВ "Малинський спецкар'єр", оформленого протоколом № 1-09 від 13.09.17 р.

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 04.12.2017 у справі №906/896/17 задоволено позов ТОВ "Малинський спецкар'єр" до АТ "Житомиробленерго" про визнання недійсним рішення від 13.09.2017 з розгляду акта від 16.08.2017 №019347 про порушення ПКЕЕ споживачем.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 05.02.2018 скасовано рішення Господарського суду Житомирської області від 07.12.2017 у справі №906/896/17, прийнято нове рішення, яким в задоволенні позовних вимог відмовлено. Вказане рішення залишене без змін постановою Верховного Суду від 06.06.2018 (а.с.28-38; 208-214).

Так, Верховним Судом встановлено, що у відповідності до ПКЕЕ, Методики від 04.05.06 р. № 562 акт про порушення ПКЕЕ виступає у спірних правовідносинах доказом наявності факту правопорушення, за яким здійснюється донарахування обсягу та вартості недорахованої електроенергії. В акті про порушення міститься достатньо необхідних даних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків. А відтак, відсутні підстави для визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", яке оформлене протоколом №1-09 від 13.09.2017р., з розгляду акту від 16.08.2017р. №019347 про порушення правил користування електричною енергією Товариством з обмеженою відповідальністю "Малинський спецкар'єр".

Аналізуючи встановлені обставини справи, апеляційний господарський суд вважає за необхідне враховувати наступні положення чинного законодавства України.

Частиною 1 статті 275 Господарського кодексу України визначено, що за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу.

Приписами статті 27 наведеного Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, порушення вимог нормативно-правових актів, порушення Правил користування енергією.

Частинами 1, 2 статті 235 ГК України встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.

Частиною 1 ст. 237 ГК України передбачено, що підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором, у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

«Правила користування електричною енергією», затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 року (далі - Правила). Дія Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Згідно з п. 6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до «Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією».

Відповідно до положень п. 6.41 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Пунктом 6.42 Правил встановлено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

За змістом п. 6.40-6.42 ПКЕЕ акт про порушення ПКЕЕ за своєю правовою природою є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електричної енергії та нарахування плати за недораховану електричну енергію є факт порушення ПКЕЕ.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Якщо ж споживач не згоден з самим фактом порушення, він має право заявити вимоги щодо скасування відповідного рішення комісії енергопостачальника, яким нараховується сума до сплати.

Відповідно до п.п.9 п. 8.1 ПКЕЕ постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право на відшкодування збитків, завданих постачальнику електричної енергії за регульованим тарифом діями споживача або постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Відповідно до п. 1.2. ПКЕЕ недоврахована електрична енергія - обсяг електричної енергії, використаний споживачем або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно.

Згідно п.4.2.6 Договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем - юридичною особою ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 05.12.2001 №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Згідно Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, ця Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Пунктом 2.5 Методики передбачено формулу за якою розраховується вартість недорахованої електричної енергії у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики:доб = Р х tдоб х Кв, тобто для визначення добового споживання (Wдоб) у порядку п.2.5 Методики потрібно потужність (Р) помножити на час використання електроустановок (tдоб) та помножити на коефіцієнт використання (Кв).

Також, відповідно до вимог п. 2.5 Методики кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок (Дпер., день), визначається за формулою 2.6: Дпер. = Дпор. + Дусун.; де Дпор. - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду засобу обліку або технічної перевірки (у разі, коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду засобу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

З матеріалів справи вбачається, що в додатку №3.2 та додатку №15 договору про постачання електричної енергії №25 від 15.04.2018 сторонами погоджено, що режим роботи електрообладнання даного об'єкта 24 години 7 днів на тиждень, тому розрахунок вартості спожитої не облікованої електричної енергії проведено за період з 16.02.2017 (з дня останньої технічної перевірки) по 16.08.2017, за 182 робочих дні.

Водночас, дослідивши додаток №3.2 до договору №25 від 15.04.2008, судом встановлено, що у ньому відображені дані про відпуск електроенергії на невиробничі потреби (відліковувальні від розрахункових лічильників, вказаних у додатку №3.1 котельня КП "Малинтеплоенерго", КНС ДКП "Малинміськводоканал" та погоджено, що на електродвигуни котельні освітлювальне навантаження становить 8 год на добу; силове навантаження 24 години на добу; режим роботи сезонний (а.с.173).

Додатком №15 до договору №25 від 15.04.2008 про постачання електричної енергії (а.с. 191) сторони погодили наступне: адреса об'єкта-ЗТП5-283; № лічильника - 33178; силове навантаження 28 або 24 (в графі середньодобова кількість годин роботи міститься виправлення); освітлення 28 або 24 (в графі години міститься виправлення); електроопалення (в графі середньодобова кількість годин роботи встановлено 16 год; кількість робочих днів за тиждень 7; період роботи електрообладнання підприємства 5 робочих днів). Водночас в матеріалах справи міститься примірник даного додатку, наданий позивачем, в якому дані не містять виправлень, додаток підписаний представниками обох сторін (а.с. 121), а тому суд вважає, що сторонами погоджено середньодобову кількість годин роботи - 24 год, освітлення - 24 год. Оригінал додатку оглядався в судовому засіданні судом першої інстанції, про що міститься відмітка суду, однак не враховано судом.

Крім того, суд першої інстанції вказав, що в в матеріалах справи міститься Додаток №5-11 до договору про постачання електроенергії №25 по розрахунках за реактивну електроенергію, в якому визначено режим роботи підприємства ТОВ "Малинський спецкар'єр": 2 або 3 зміни; кількість робочих днів в тижні - 5 (а.с.176). Разом з тим , судом не враховано, що 19.01.2017 сторонами укладено інший додаток, який регулює порядок розрахунків за реактивну електроенергію, №15-Н до договору №25 від 15.04.2008, підписаний сторонами 19.01.2017р. встановлено режим роботи підприємства ІІІ зміни без зазначення кількості робочих днів на тиждень (а.с. 195).

Враховуючи вказане, колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції, що Додатки №3.2, №5.11, №;15, №15-Н до договору про постачання електричної енергії №25 від 15.04.2008 містять суперечливі дані стосовно режиму роботи підприємства.

Визначивши недоліки договору, суд першої інстанції відмовив в задоволенні первісного позову про стягнення з відповідача 363842,31 грн. за недораховану електричну енергію та скасував оперативно-господарську санкцію. Однак, апеляційний суд не погоджується з даним висновком суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Постановою Верховного Суду від 06.06.2018 р. по справі № 906/896/17 за результатом перегляду в касаційному порядку визнано правомірним рішення ПАТ «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго» від 13.09.2017 р. з розгляду акту від 16.08.17 р. № 019347 про порушення ПКЕЕ - ТОВ «Малинівський спецкар'єр».

Даним судовим рішенням встановлено, що акт про порушення ПКЕЕ від 13.09.17 р. та процедура його складання не містить порушень, які б спростували його дійсність, достовірність та законність. В акті про порушення міститься достатньо необхідних даних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків. При цьому, Верховним Судом встановлено, що на підставі вказаного акту визначено обсяг недорахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків відповідно до приписів п. 6.42 ПКЕЕ. Загальна сума нарахованих збитків, які завдані енергопостачальнику, відповідно до розрахунку до акту № 019347 про порушення ПКЕЕ становить 363842,31 грн.

З постанови вбачається, що судом апеляційної інстанції та Верховним Судом при розгляді справи № 906/896/17 про визнання недійсним рішення комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ оформленого протоколом №1-09, було досліджено зміст виявленого правопорушення із посиланням на відповідні пункти Правил і вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії. Зокрема, судами встановлено, що розрахунок недорахованої електричної енергії по акту № 019347 від 16.08.17 р. становить 363842,31 грн.

Враховуючи вказане, апеляційний та Верховний Суд за результатом розгляду спору дійшли висновку про обґрунтованість рішення комісії від 13.09.17 р. з розгляду акту від 16.08.17 р. № 019347 про порушення ПКЕЕ - ТОВ «Малинівський спецкар'єр», оформлене протоколом № 1-09 від 13.09.17 р. та відсутність підстав для визнання вказаного рішення недійсним, у тому числі, його невід'ємної частини - Додатку до Протоколу та п. 4 Протоколу, якими передбачена вартість не облікованої енергії в сумі 363842,31 грн.

Враховуючи вказане, апеляційний господарський суд вважає помилковим твердження споживача, що під час розгляду справи № 906/896/17 не досліджувалось питання щодо обґрунтованості здійсненого розрахунку вартості не облікованої електричної енергії, а лише встановлено факт правомірності складення акта про порушення ПКЕЕ від 13.09.17 р. та його затвердження на засіданні комісії з розгляду актів про порушення. Судом враховується, що в матеріалах справи містяться додаткові пояснення, які надавалися відповідачем за первісним позовом у справі № 906/896/17, щодо правомірності застосування Методики (а.с. 215), що спростову. твердження товариства.

Апеляційний господарський суд звертає увагу на те, що постанова Верховного Суду по справі № 906/896/17 набрала законної сили та оскарженню не підлягає.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що рішення суду з будь-якої справи, яке набрало законної сили, не може бути поставлено під сумнів (див. рішення Суду у справах: Sovtransavto Holding v Ukraine no 48553/99, § 77, від 25.07.2002; Ukraine-Tyumen v Ukraine 22603/02, §§ 42 та 60, від 22.11.2007).

Відповідно до пунктів 33, 34 рішення Європейського суду з прав людини від 19.02.2009р. у справі «Христов проти України» одним з основоположних аспектів верховенства права є принцип юридичної визначеності, згідно з яким у разі остаточного вирішення спору судами їх рішення, що набрало законної сили, не може ставитися під сумнів (див. справу «Брумареску проти Румунії», п. 61).

Принцип юридичної визначеності вимагає поваги до принципу геs judicata, тобто поваги до остаточного рішення суду. Згідно з цим принципом жодна сторона не має права вимагати перегляду остаточного та обов'язкового до виконання рішення суду лише з однією метою - домогтися повторного розгляду та винесення нового рішення у справі.

Враховуючи вказане, апеляційний суд приходить до висновку, що в силу вимог ч. 4 ст. 75 ГПК України, обставини встановленні Постановою Верховного суду при розгляді справи № 906/896/17, зокрема, факт порушення споживачем ПКЕЕ та розмір оперативно-господарської санкції в сумі 363842,31 грн., не потребують доказування при розгляді даної справи та не може бути поставлено під сумнів.

З наявного в матеріалах справи акта про порушення № 019347 від 16.08.17 р. вбачається, що перевіркою встановлено порушення споживачем пунктів 10.2.26 Правил користування електричною енергією шляхом зриву пломби на дверях щита 0,4 кВ з дообліковим комутаційним апаратом без повідомлення енергопостачальника.

Як вбачається, в акті про порушення ПКЕЕ від 16.08.17 р. зазначено зміст порушення із посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії, а саме: дозволена потужність 780 кВт, час роботи струмоприймачів протягом доби 24 год.

Як вже зазначалося вище, 13.09.2017 р. за результатами засідання комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ складено протокол № 1-09 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, відповідно до якого комісія вирішила, що вказаний акт визнано дійсним. Пунктом 4 Протоколу встановлено, що обсяг та вартість не облікованої електричної енергії складає 149723 кВт на суму 363842,31 грн..

Додатком № 1 до протоколу передбачено, що розрахунок до акту № 019347 від 16.08.17 р. становить 363842,31 грн.

В судовому порядку у справі № 906/896/17 визнано правомірним рішення ПАТ «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго» від 13.09.2017 р. з розгляду акту від 16.08.17 р. № 019347 про порушення ПКЕЕ - ТОВ «Малинівський спецкар'єр».

При розрахунку вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ, позивачем взято: час роботи струмоприймачів протягом доби 24 години, коефіцієнт використання струмоприймачів, період нарахування з дати останньої контрольної перевірки по день усунення порушень. При цьому, для розрахунку взята потужність та напруга.

Відповідно до п. 2.5 Методики розрахунок проведено за наступною формулою:доб = Р х tдоб х Кв, тобто для визначення добового споживання (Wдоб) у порядку п.2.5 Методики потрібно потужність (Р) помножити на час використання електроустановок (tдоб) та помножити на коефіцієнт використання (Кв).

З розрахунку АТ "Житомиробленерго", наведеного у витязі з протоколу, вбачається, що розрахунок був здійснений наступним чином: 104,544 кВт х 24 год. х 0,5 = 1254 (а.с.20),де 104,544 кВт - це потужність, яка обрахована виходячи з наступних замірів (І=1,43+1,72+1,25=4,4*120=528; Р=528*0,22*0,9=104,544);

- 24 год - це тривалість роботи обладнання споживача, яка становить 24 год/доб. (tдоб).

0,5 - це коефіцієнт використання струмоприймачів.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до висновку, що розрахунок вартості спожитої не облікованої електричної енергії в сумі 363842,31 грн. за період з 16.02.2017 по 16.08.2017 (182 робочих дні) здійснений відповідно до п. 2.5 Методики та норм чинного законодавства, є обґрунтованим та відповідає доказам, наявним в матеріалах справи. А відтак, колегія суддів вважає помилковим висновок першої інстанції про відмову в позові щодо стягнення вартості не облікованої електричної енергії у зв'язку з невідповідністю розрахунку її вартості та скасовує оскаржуване рішення в цій частині.

Крім того, зі змісту вказаних положень законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу 363842,31грн. вартості недорахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

Водночас, розглядаючи позовні вимоги про скасування оперативно-господарської санкції суд повинен перевірити наявність вчиненого споживачем порушення ПКЕЕ та правомірність застосування комісією відповідного пункту Методики, на підставі якого була нарахована вартість недорахованої електричної енергії за вчинене правопорушення.

Враховуючи вищевикладене і зважаючи на те, що факт вчинення споживачем правопорушення у сфері електроенергетиці був належним чином встановлений постачальником та доведений судом при розгляді справи № 906/896/17, зафіксований у акті правопорушення, при цьому акт містить всі необхідні дані для проведення розрахунку вартості недорахованої електричної енергії і відповідачем вірно визначений пункт Методики для проведення розрахунку, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для скасування оперативно-господарської санкції у вигляді донарахування 363842,31 грн. вартості не облікованої електроенергії внаслідок порушення Правил користування електричною енергією, застосованої на підставі рішення комісії з розгляду актів порушення правил користування електричною енергією, оформленого Протоколом №1-09 від 13.09.2017р. на підставі Акта про порушення ПКЕЕ№019347 від 16.08.2017р..

А відтак, апеляційний господарський суд скасовує оскаржуване рішення суду першої інстанції в частині задоволення зустрічних позовних вимог щодо скасування оперативно-господарської санкції до ТОВ «Малинський спецкар'єр».

Колегія суддів вважає безпідставним твердження споживача про відсутність доведеного факту споживання не облікованої електроенергії, внаслідок зриву пломб, оскільки, дане твердження спростовується матеріалами справи.

Водночас, апеляційний суд вважає доводи споживача про невідповідність акту перевірки від 16.08.17р. вимогам договору та законодавства, необґрунтованими та такими, що спростовуються Постановою Верховного Суду по справі № 906/896/17.

Твердження відповідача про відсутність пломби та акту про пломбування були дослідженні та спростовані Рівненським апеляційним господарським судом та Верховним Судом при розгляді справи № 906/896/17. Акт про плобування № 019183 від 23.08.2016 міститься в матеріалах справи (а.с. 196)

Враховуючи п. 6.40 Правил, яким передбачено, що у разі виявлення представниками постачальника електричної енергії пошкоджень пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики. А відтак, правилами передбачено встановлення пломби не лише на приладах обліку але й на інших місцях за умови зазначення про це в акті. Встановлення пломби на дверцятах щита 0,4 кВ, зафіксовано в акті про пломбування від 23.08.16 р., що не суперечить вказаним правилам та спростовує твердження відповідача з цього приводу.

Що стосується заявлених позивачем за первісним позовом позовних вимог в частині стягнення з відповідача витрат на надання правової допомоги у розмірі 20000,00грн, апеляційний суд враховує наступне.

За приписами ст. 123 ГПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи, до яких належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу.

Статтею 126 ГПК України визначено, що витрати, пов'язані з правничою допомогою адвоката, несуть сторони, крім випадків надання правничої допомоги за рахунок держави.

За результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами Для цілей розподілу судових витрат: 1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат (частина 2 ст.126 ГПК України).

Для визначення розміру витрат на професійну правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги (частина 3 ст.126 ГПК України).

Відповідно до статті 30 Закону України "Про адвокатуру і адвокатську діяльність" гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час.

Як вбачається з матеріалів справи, позивачем на підтвердження понесення ним витрат на правову допомогу надано: договір №3 про надання правничої допомоги , укладений між Приватним акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (клієнт) та адвокатом; детальний опис та розрахунок наданих послуг (робіт).

Згідно з п.1.1 договору №3, предметом даного договору є надання адвокатом усіма законними методами та способами правничої допомоги клієнту у всіх справах, які пов'язані чи можуть бути пов'язані зі захистом та відновленням порушених, оспорюваних, невизнаних його прав та законних інтересів.

Сума 20000,00грн. була погоджена відповідачем у додатковій угоді №20 від 07.06.2018 та підлягає сплаті після набрання законної сили рішення суду на користь клієнта.

Жодних інших доказів, зокрема, підтверджуючих сплату позивачем адвокату заявленої до стягнення суми в розмірі 20000 грн. (платіжне доручення), матеріали справи не містять.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 23.01.2014 справа East/West Alliance Limited проти України зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими.

Суд повинен оцінити рівень судових та інших витрат, що мають бути присуджені з урахуванням того, чи були такі витрати понесені фактично, але й також - чи була їх сума обґрунтованою (див. вищезазначене рішення щодо справедливої сатисфакції у справі "Іатрідіс проти Греції" (Iatridis v. Greece), п. 55 ).

Апеляційний суд, дослідивши матеріали справи, докази на підтвердження витрат на допомогу адвоката у даній господарській справі, приходить до висновку про необґрунтованість суми у 20000,00 грн. понесених позивачем витрат на професійну правову допомогу, оскільки позивачем не надано будь-яких доказів сплати вказаної суми адвокату, а також не доведено понесення вказаних витрат в межах даної справи.

Крім того, апеляційний суд враховує той факт, що адвокат є працівником АТ "Житомиробленерго" та перебуває з товариством в трудових відносинах, що не заперечено представником позивача за первісним позовом в судовому засіданні.

Згідно з п.п. 14.1.226 п. 14.1 ст. 14 Податкового кодексу України самозайнята особа - платник податку, який є фізичною особою-підприємцем або провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є працівником у межах такої підприємницької чи незалежної професійної діяльності. Незалежна професійна діяльність - участь фізичної особи в науковій, літературній, артистичній, художній, освітній або викладацькій діяльності, діяльність лікарів, приватних нотаріусів, адвокатів, арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів), аудиторів, бухгалтерів, оцінщиків, інженерів чи архітекторів, особи, зайнятої релігійною (місіонерською) діяльністю, іншою подібною діяльністю за умови, що така особа не є працівником або фізичною особою - підприємцем та використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

З огляду на зазначене, введення до штатного розпису посади «адвокат» можливе лише у адвокатському бюро та адвокатському об'єднанні, або у адвоката, як визначених законом формах здійснення адвокатської діяльності, а здійснення адвокатом адвокатської діяльності в межах виконання ним трудових обов'язків в установі чи іншому суб'єкті (окрім визначених законом форм здійснення адвокатської діяльності) суперечить чинному законодавству та принципам здійснення адвокатської діяльності.

Отже, фізична особа, яка провадить незалежну адвокатську діяльність, може бути найманим працівником у юридичної особи та/або фізичної особи - підприємця на посаді, яка не передбачає здійснення адвокатської діяльності та надання адвокатських послуг, та не може представляти свого роботодавця як адвокат.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку про відмову в задоволенні вимог АТ "Житомиробленерго" в частині стягнення з відповідача на користь позивача витрат на правничу допомогу.

Вищевикладені обставини в їх сукупності свідчать про неправильне застосування судом першої інстанції норм процесуального права, а тому, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, рішення господарського суду Житомирської області - скасувати.

Витрати по сплаті судового збору покладаються на відповідача за первісним позовом.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області, від 27.09.18р. у справі № 906/513/18 задовольнити.

Рішення господарського суду Житомирської області від 27 вересня 2018 року у справі №906/513/18 скасувати.

Прийняти нове рішення.

Первісний позов задовольнити. Стягнути з ТОВ "Малинський спецкар'єр" (вул. Покровська, 6А, м. Малин, Житомирська обл., 11603) на користь АТ "Житомиробленерго" (вул. Пушкінська, 32/8, м. Житомир, 10000) 363842,31 грн. боргу, 5457,63 грн. судового збору, за розгляд справи в суді першої інстанції та 10829,45 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

В задоволенні зустрічного позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

Справу № 906/513/18 повернути господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "18" грудня 2018 р.

Головуючий суддя Бучинська Г.Б.

Суддя Василишин А.Р.

Суддя Мельник О.В.