ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2018 року м. ОдесаСправа № 915/105/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Лавриненко Л.В.

суддів Аленіна О.Ю., Колоколова С.І.

секретар судового засідання - Чеголя Є.О.

розглянувши матеріали апеляційної скарги першого заступника прокурора Миколаївської області

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.06.2018 р.

у справі № 915/105/18

за позовом першого заступника прокурора Миколаївської області

до відповідачів:

1) Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» м. Київ в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» м. Миколаїв,

2) Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА» м. Київ,

про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору

суддя суду першої інстанції: Смородінова О.Г.

час та місце ухвалення рішення: 14.06.2018 р., м. Миколаїв, вул. Адмірільська, 22, Господарський суд Миколаївської області

повний текст складено та підписано: 25.06.2018 р.

за участю

прокурора: Лянна О.А.

представників сторін:

від Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА»: адвокат Янковий В.О., ордер серії ХМ № 008155, дата видачі: 14.12.18;

від Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»: адвокат Поліванова І.С., Ревенко О.В.

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 16.10.2018 р. апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області на рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.06.2018 р. по справі № 915/105/18 прийнято до провадження колегією суддів у складі головуючого судді Лавриненко Л.В., суддів-учасників колегії Аленіна О.Ю., Колоколова С.І. та призначено до розгляду в судовому засіданні на 22.11.2018 р.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.11.2018 р. оголошено перерву в судовому засіданні до 07.12.2018 р.

07.12.2018 р. від Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА» м. Київ на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду надійшло клопотання про відкладення розгляду справи на іншу дату, у зв'язку з перебуванням представника товариства на лікарняному.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 07.12.2018 р. клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА» м. Київ задоволено та розгляд апеляційної скарги першого заступника прокурора Миколаївської області відкладено на 17.12.2018 р. на 09:00 год

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Апеляційна скарга першого заступника прокурора Миколаївської області розглянута в межах процесуального строку, встановленого ч. 1 ст. 273 ГПК України.

09.02.2018 р. перший заступник прокурора Миколаївської області звернувся до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до відповідачів: Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» та Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА», в якій (з урахуванням заяви від 04.04.2018 р. № 05-520вих-18 про зміну підстав позову) просить:

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій на закупівлю: Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:20-7 (Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва) від 01.12.2017;

- визнати недійсним рішення тендерного комітету Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», оформлене протоколом засідання Тендерного комітету Миколаївської філії Державного підприємства «АМПУ» від 11.12.2017;

- визнати недійсним договір № 196-В-МИФ-17, укладений 27.12.2017 між Миколаївською філією Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» та Товариством з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА».

Позовні вимоги ґрунтуються на підставі статей 4, 11, 22, 28, 30, 36 Закону України «Про публічні закупівлі», статей 202, 203, 215 Цивільного кодексу України, статті 207 Господарського кодексу України, та мотивовані тим, що процедура закупівлі проведена тендерним комітетом Філії з порушенням положень Закону України «Про публічні закупівлі»:

Філією проведено зазначену закупівлю без складання, затвердження та оприлюднення річного плану закупівель, що є порушенням статей 4, 11 Закону України «Про публічні закупівлі».

Замовником у тендерній документації визначено, що під час укладання договору буде змінена ціна пропозицій на вартість ПДВ, що суперечить положенням, передбаченим частиною 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якою умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Крім того, прокурор зазначає, що рішення тендерного комітету, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій на закупівлю: Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:20-7 (Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва) від 01.12.2017, яким допущено до електронного аукціону тендерні пропозиції учасників Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА» та Товариства з обмеженою відповідальністю «Південьтрансбуд», прийнято з порушенням частини 5 статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки зазначені учасники не відповідали кваліфікаційним критеріям та їх пропозиції - умовам тендерної документації. Так, учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА» документально не підтверджено можливість використання плавучого крану в/п 100 т в акваторії Миколаївського морського порту. Запропоноване зазначеним учасником обладнання віброзанурювача Muller MS 32 HFV не відповідає умовам тендерної документації, вимогам ДСТУ Б.Д. 2.2-1:2012 та проекту будівництва об'єкта. Учасником закупівлі Товариством з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА» в складі тендерної пропозиції не надано документи, які підтверджують наявність безпосередньо в нього досвіду виконання аналогічного договору.

Також позивач, посилаючись на інформацію Державної аудиторської служби України № 31-17/306 від 14.03.2018, висуває ще одну підставу в обґрунтування заявленого позову, а саме - за відсутності у підрядника ліцензії щодо здійснення господарської діяльності, що є порушенням вимог частини 2 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо визнання недійсним договору, прокурор зазначив наступні обставини в обґрунтування цих заявлених вимог: відповідно до рішення тендерного комітету Філії, оформленого протоколом від 11.12.2017, вартість робіт згідно тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА» за результатами аукціону становила 316595833,33 грн. Водночас, Філією 27.12.2017 з Товариством з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА» укладено договір № 196-В-МИФ-17 на суму 379915000,00 грн. з ПДВ.

Таким чином, на думку прокурора, внаслідок включення замовником до тендерної документації вказаних вище вимог, що не відповідають Закону, ним за результатами закупівлі укладено договір, умови якого не відповідають змісту тендерної пропозиції переможця.

Враховуючи те, що договір від 27.12.2017 р. № 196-В-МИФ-17, укладений за результатами відкритих торгів з публікацією на англійській мові, в ході яких встановлені порушення порядку їх проведення, переможцем торгів визнано учасника, тендерна пропозиція якого не відповідала всім критеріям та умовам, ціна договору не відповідає сумі пропозиції переможця за результатами аукціону, останній підлягає визнанню недійсним згідно з частинами 1, 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» та положень статті 207 Господарського кодексу України.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 14.06.2018 р. в позові відмовлено в повному обсязі.

Відмовляючи у задоволенні позову, місцевий господарський суд зазначив, що виходячи з наведеного аналізу норм та обставин, суд не погоджується з твердженнями прокурора щодо наявності правових підстав для визнання недійсними результатів публічної закупівлі будівельних робіт та поточного ремонту за кодом ДК 021:20-7 (Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва), оформлених протоколом розгляду тендерних пропозицій від 01.12.2017, оскільки підстави, які зазначає прокурор в якості обґрунтування заявлених вимог не є такими, що можуть вплинути на визнання спірної процедури закупівлі недійсною.

Крім того, як було вставлено судом, спірна процедура торгів є закінченою через укладення з переможцем торгів договору на закупівлю (договір від 27.12.2017 р. № 196-В-МИФ-17), а рішення тендерного комітету вичерпало свою дію, оскільки після його прийняття виникли правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів (зокрема укладання договору), тому його оскарження не забезпечить належне поновлення прав.

Також суд першої інстанції вказав, що спірний договір від 27.12.2017 р. № 196-В-МИФ-17 не містить ознак та підстав для визнання його судом недійсним.

Не погодившись з наведеним рішенням, перший заступник прокурора Миколаївської області оскаржив його до апеляційного господарського суду.

В поданій апеляційній скарзі позивач посилається на порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права.

Зокрема апелянт зазначає, що Миколаївською філією ДП «Адміністрація морських портів України» проведено спірну закупівлю без оприлюднення річного плану щодо проведення відкритих торгів, що суперечить вимогам ст.ст. 4,11 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, апелянт стверджує, що внаслідок включення замовником до тендерної документації неоднозначних вимог щодо ціни, яка виступає єдиним критерієм оцінки пропозиції, ним за результатами закупівлі укладено договір , умови якого не відповідають змісту тендерної пропозиції переможця. Вказане суперечить принципам публічних закупівель в частині максимальної економії та ефективності, а також призводить до надлишкових витрат державних коштів.

На думку апелянта учасник процедури закупівлі - Товариство з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА» не відповідає кваліфікаційним критеріям учасника, оскільки Товариством документально не підтверджено можливості використання плавучого крану в/п 100 т в акваторії Миколаївського морського порту.

Окрім іншого, прокурор зазначив, що запропоноване Товариством обладнання віброзанурювач Muller MS 32 HFV не відповідає умовам тендерної документації, вимогам ДСТУ Б.Д. 2.2-1:2012 та проекту будівництва об'єкту.

Також апелянт стверджує, що поза увагою суду залишилися викладені у позові обставини невідповідності іншого учасника закупівлі - ТОВ «Південьтрансбуд» кваліфікаційним критеріям, а саме відсутності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Розглянувши матеріали справи, суд апеляційної інстанції встановив наступне.

Як вбачається з матеріалів спарави, 20 січня 2017 р. Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/plan/UA-P-2017-01-20-018841-b здійснено оприлюднення річного плану закупівель на 2017 рік, згідно з яким підприємством заплановано в листопаді 2016 року проведення процедури закупівлі робіт по будівництву причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва за процедурою відкритих торгів очікуваною вартістю 392 479 144 грн.

20 жовтня 2017 року Миколаївською філією Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2017-10-20-001878-b (з публікацією англійською мовою) розміщено оголошення про проведення відкритих торгів щодо закупівлі: Будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:20-7 (Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва) очікуваною вартістю 317 033 236,67 грн. без ПДВ. Разом з оголошенням оприлюднено тендерну документацію, додатки до неї та проект договору, які затверджені рішенням тендерного комітету Філії 20.10.2017.

Згідно даних веб-порталу Уповноваженого органу з питань закупівель, для участі у процедурі закупівлі подано тендерні пропозиції двома учасниками торгів, а саме:

Товариство з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД Україна» з ціновою пропозицією 316 691 833,33 грн. без ПДВ;

Товариство з обмеженою відповідальністю «Південьтрансбуд» з ціновою пропозицією 316 900 000,00 грн. без ІІДВ.

Протоколом розгляду тендерних пропозицій від 01.12.2017 р. пропозиції зазначених учасників допущено до аукціону, який проведено 07.12.2017 р.

Відповідно до протоколу засідання тендерного комітету Філії від 11.12.2017 р., переможцем торгів визначено Товариство з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА» з ціновою пропозицією (з урахуванням аукціону) - 316 595 833,33 гри. (без ПДВ) та прийнято рішення про намір укласти з ним договір, про що останньому направлено повідомлення, яке опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 11.12.2017 р.

27 грудня 2017 р. між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (адміністрація Миколаївського морського порту) (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА» (виконавець) укладено договір № 196-В-МИФ-17 (далі по тексту - Договір, оспорюваний договір), який того ж дня оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель.

Відповідно до п. 1.1. договору, замовник доручає, а Підрядник зобов'язується відповідно до проектної документації та умов договору виконати роботи з будівництва об'єкту: «Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській 23 у Заводському районі м. Миколаєва» за кодом ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи та поточний ремонт, зазначені в Технічних вимогах (Додаток № 1 до Договору, який є його невід'ємною частиною) в межах ціни, визначеної в Договірній ціні (Додаток № 2 до Договору, який є його невід'ємною частиною) у порядку та на умовах, визначених цим Договором, а Замовник зобов'язується прийняти і оплатити такі роботи.

Згідно п. 3.1. договору, договірна ціна становить 316 595 833,33 (триста шістнадцять мільйонів п'ятсот дев'яносто п'ять тисяч вісімсот тридцять три гривні 33 копійки) грн. без ПДВ, крім того ПДВ 63319166,67 (шістдесят три мільйони триста дев'ятнадцять тисяч сто шістдесят шість гривень 67 копійок) грн., разом договірна ціна цього договору становить 379 915 000,00 (триста сімдесят дев'ять мільйонів дев'ятсот п'ятнадцять тисяч гривень 00 копійок) з ПДВ.

У відповідності до п. п. 16.1., 16.2. договору, цей договір набуває чинності після його підписання уповноваженими представниками сторін, засвідченням підписів печатками та затвердженням фінансового плану замовника на відповідний рік (відкладальна обставина згідно з ч. 1 ст. 212 Цивільного кодексу України) і за наявності передбачених витрат на фінансування робіт за цим договором у затвердженому фінансовому плані. Строк дії Договору може бути продовжено на строк дії несприятливих для виконання відповідних робіт за Договором погодних умов, та в інших випадках, передбачених розділом 11 цього Договору, якщо такі умови та/або випадки є підставою для продовження строку виконання Робіт відповідно до умов Договору.

З позовної заяви вбачається, що Прокуратурою Миколаївської області з метою захисту інтересів держави опрацьовані дані, розміщені на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель ««Рrоzоrrо», матеріали дослідження, проведеного Управлінням Південного офісу Держаудитслужби (у т.ч. лист № 15-14-31-17-17/255 від 19.01.2018), та встановлені порушення тендерним комітетом Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при закупівлі робіт по будівництву причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва вартістю 379 915 000 грн.

Звертаючись до господарського суду з позовною заявою прокурор зазначив немайнові вимоги щодо визнання недійсними результатів процедури закупівлі по будівництву причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва за кодом ДК 021:20-7 у вигляді рішень тендерного комітету Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України», оформлених протоколами від 01.12.2017 та від 11.12.2017 з підстав їх невідповідності вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", і як результат, - визнання недійсним укладеного між відповідачами договору № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017.

Відповідно до преамбули Закону України «Про публічні закупівлі» зазначений Закон установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі»:

тендер (торги) - здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі);

замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків. До замовників також належать юридичні особи та/або суб'єкти господарювання, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання та відповідають хоча б одній з таких ознак: органам державної влади, органам влади Автономної Республіки Крим, органам місцевого самоврядування належить частка у статутному капіталі суб'єкта господарювання в розмірі більше ніж 50 відсотків або такі органи володіють більшістю голосів у вищому органі суб'єкта господарювання чи правом призначати більше половини складу виконавчого органу або наглядової ради суб'єкта господарювання; наявність спеціальних або ексклюзивних прав;

тендерний комітет - службові (посадові) та інші особи замовника, призначені відповідальними за організацію та проведення процедур закупівлі згідно із цим Законом;

тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав;

учасник процедури закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, у тому числі фізична особа-підприємець, юридична особа (резидент або нерезидент), яка подала тендерну пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі;

тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації;

предмет закупівлі - товари, роботи чи послуги, що закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, щодо яких учасникам дозволяється подавати тендерні пропозиції або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі). Предмет закупівлі визначається замовником у порядку, встановленому Уповноваженим органом;

договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Статтями 15, 16 Цивільного кодексу України передбачено, що особа має право на захист свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке реалізується шляхом звернення до суду. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені в ч. 2 ст. 16 ЦК України.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що прокурор звертаючись до господарського суду з позовною заявою посилається на те, що спірну процедуру закупівлі здійснено без оприлюднення річного плану щодо проведення відкритих торгів. Зазначені доводи також відображені в апеляційній скарзі поданої прокурором.

Щодо даних тверджень слід пояснити наступне.

Відповідно до ст. 4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п'яти днів з дня їх затвердження.

Статтею 11 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет діє на засадах колегіальності та неупередженості. Членство в тендерному комітеті або визначення уповноваженої особи (осіб) не повинно створювати конфлікт між інтересами замовника та учасника чи між інтересами учасників процедури закупівлі, наявність якого може вплинути на об'єктивність і неупередженість прийняття рішень щодо вибору переможця процедури закупівлі. Уповноважена особа (особи) під час організації та проведення процедур закупівель повинна забезпечити об'єктивність та неупередженість під час процесу організації та проведення процедур закупівлі в інтересах замовника.

Склад тендерного комітету та положення про тендерний комітет затверджуються рішенням замовника. Уповноважена особа (особи) здійснює свою діяльність на підставі укладеного з замовником трудового договору (контракту) або розпорядчого рішення замовника. Уповноважена особа повинна мати вищу освіту. Не можуть входити до складу тендерного комітету та/або визначатися уповноваженими особами посадові особи та представники учасників, члени їхніх сімей, а також народні депутати України, депутати Верховної Ради Автономної Республіки Крим та депутати міської, районної у місті, районної, обласної ради. До складу тендерного комітету входять не менше п'яти осіб. У разі якщо кількість службових (посадових) осіб у штатній чисельності працівників замовника є меншою, ніж п'ять осіб, до складу тендерного комітету мають входити всі службові (посадові) особи замовника. Керівництво роботою тендерного комітету здійснює його голова. Голова тендерного комітету призначається замовником, організовує роботу комітету та несе персональну відповідальність за виконання покладених на комітет функцій. У разі визначення замовником уповноваженої особи (осіб) організація роботи здійснюється нею (ними) самостійно згідно з умовами трудового договору (контракту) або положення. Голова, секретар та інші члени тендерного комітету, уповноважені особи можуть пройти навчання з питань організації та здійснення закупівель.

Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об'єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом.

Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.

Примірне положення про тендерний комітет та уповноважену особу (осіб) затверджується Уповноваженим органом.

В матеріалах справи міститься Статут Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (нова редакція 2016 року), відповідно до п. 1.1. якого Державне підприємство «Адміністрація морських портів України» є державним унітарним підприємством і діє, як державне комерційне підприємство.

Також, до матеріалів справи додано Положення про Миколаївську філію Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрацію Миколаївського морського порту), затвердженого наказом Міністерства інфраструктури України № 184 від 18.04.2014.

Згідно з даним Положенням, Філія створена з метою забезпечення функціонування морського порту Миколаїв, організації та забезпечення безпеки мореплавства, утримання та ефективного використання державного майна, закріпленого за Філією та отримання прибутку.

Пуктом 3.1. Положення встановлено, що Філія є відокремленим підрозділом Підприємства (Державного підприємства «Адміністрація морських портів України»), який не має статусу юридичної особи та здійснює від імені Підприємства (Державного підприємства «Адміністрація морських портів України») частину господарської діяльності. Дії, які вчиняються Філією у встановленому законодавством України та цим Положенням порядку, вчиняються від імені Підприємства. Підприємство несе відповідальність за всіма зобов'язаннями Філії (п. 3.4. Положення).

Відповідно до статті 80 Цивільного кодексу України юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у встановленому законом порядку. Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю і дієздатністю, може бути позивачем та відповідачем у суді.

Згідно статті 95 ЦК України філією є відокремлений підрозділ юридичної особи, що розташований поза її місцезнаходженням та здійснює всі або частину її функцій. Філії та представництва не є юридичними особами. Вони наділяються майном юридичної особи, що їх створила, і діють на підставі затвердженого нею положення. Керівники філій та представництв призначаються юридичною особою і діють на підставі виданої нею довіреності. Відомості про філії та представництва юридичної особи включаються до єдиного державного реєстру.

Отже, з урахуванням положень статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі», замовником даної спірної процедури закупівлі виступила саме юридична особа - Державне підприємство «Адміністрація морських портів України», а здійснювалась зазначена процедура закупівлі через уповноважений юридичною особою відокремлений підрозділ - Миколаївську філію Державного підприємства «Адміністрація морських портів України».

В матеріалах справи міститься договір № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017, укладений за результатами даної процедури закупівлі, укладений саме між Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту).

Крім того, відповідачем по відзиву на позовну заяву надано Наказ Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» від 12.04.2016року № 105 «Про затвердження положень про тендерні комітети філії ДП «АМПУ», Положення про тендерний комітет Миколаївської філії державного підприємства «Адміністрація морських портів України», а також Витяг з річного плану закупівель Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» з веб-порталу «Prozorro», в якому відображена інформація про будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському портк по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва.

Проаналізувавшит норми законодавства, а також документи надані до справи, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що доводи прокурора про відсутність оприлюднення річного плану щодо проведення відкритих торгів не підтверджені матеріалами справи.

Крім того, позивач в позовній заяві та апеляційній скарзі зазначив, що ціна тендерної пропозиції не містить інформації про врахування ПДВ.

З даними твердженнями колегія суддів апеляційного господарського суду не погоджується, виходячи з наступного.

Статтею 22 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація повинна, зокрема, містити перелік критеріїв та методику оцінки тендерних пропозицій із зазначенням питомої ваги критеріїв. Опис методики оцінки за критерієм «ціна» повинен містити інформацію про врахування податку на додану вартість (ПДВ).

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити. Тендерна документація може містити опис та приклади формальних (несуттєвих) помилок, допущення яких учасниками не призведе до відхилення їх пропозицій. Формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов'язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

Згідно ч. 4 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п'яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У відповідності до ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.

До позовної заяви прокурора додано тендерну документацію на закупівлю: будівельні роботи та поточний ремонт за кодом ДК 021:2015-45000000-7 (Будівництво причалу № 8 у миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаїва).

Дослідивши тендерну документацію, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що замовником не порушено вимог статті 28 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки як вбачається з Розділу V «Оцінка тендерної пропозиції» в тендерній документації зазначено інформацію про врахування податку на додану вартість шляхом внесення відповідного запису: «Під час заповнення форм Учасник зазначає ціну тендерної про позиції без урахування ПДВ. При укладанні договору про закупівлю ПДВ буде нараховуватися відповідно до діючого законодавства України.».

Також, судом приймаються до уваги рекомендації, викладені в Примірній тендерній документації для процедур закупівель, затвердженій наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 680 від 13.04.2016, а саме: «У разі, якщо єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій є ціна, то замовник зазначає інформацію про включення/не включення до ціни податку на додану вартість (ПДВ).»

В позовній заяві та апеляційній скарзі, апелянт також зазначив, що учасники процедури закупівлі не відповідали кваліфікаційним критеріям, а їх пропозиції - умовам тендерної документації.

Дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, колегія суддів апеляційного господарського суду встановла наступне.

Ч. 5 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що У разі якщо оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини четвертої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначає відповідність учасників кваліфікаційним критеріям до проведення автоматичної оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Якщо за результатами розгляду тендерних пропозицій до оцінки допущено тендерні пропозиції менше ніж двох учасників, процедура закупівлі відміняється.

Замовник та учасники не можуть ініціювати будь-які переговори з питань внесення змін до змісту або ціни поданої тендерної пропозиції.

В статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.

Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:

- наявність обладнання та матеріально-технічної бази;

- наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;

- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв'язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.

Документи, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі тендерної пропозиції та не вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).

Відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

Статтею 30 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо:

1) учасник:

не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону;

не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником;

2) переможець:

відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю;

не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону;

3) наявні підстави, зазначені у статті 17 і частині сьомій статті 28 цього Закону;

4) тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом одного дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У разі якщо учасник, тендерна пропозиція якого відхилена, вважає недостатньою аргументацію, зазначену в повідомленні, такий учасник може повторно звернутися до замовника з вимогою надати додаткову інформацію стосовно причини невідповідності його пропозиції умовам тендерної документації, зокрема, технічній специфікації та/або його невідповідності кваліфікаційним критеріям, а замовник зобов'язаний надати йому відповідь з такою інформацією не пізніше ніж через п'ять днів з дня надходження такого звернення через електронну систему закупівель.

Проаналізувавши тендерну документацію та додані до неї документи, колегія суддів зазначає, що Додаток 2А «Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідного для виконання робіт, що є предметом закупівлі» містить наступні вимоги:

У складі довідки Учасник повинен зазначити інформацію щодо наявності машин, механізмів, спеціалізованої техніки та устаткування, необхідних для виконання будівельних та монтажних робіт за предметом закупівлі за наступними видами робіт:

- роботи із занурення шпунту - з використанням плавучого крану в/п 16 т та віброзанурювача типу «Muller MS-100» або його еквіваленту;

- роботи із занурення трубчастих паль - з використанням плавучого крану в/п 100 т та віброзанурювача типу «Muller MS-100» або його еквіваленту;

- роботи з ущільнення відсипаного грунту - з використанням віброущільнювача BAUER TR 75 або його еквіваленту.

Учасник може запропонувати інший тип машин та механізмів, спеціалізованої техніки та устаткування, необхідних для виконання робіт зі занурення трубчастих паль, шпунту та з монтажу анкерних тяг, влаштування залізобетонних балок, що забезпечують виконання проектних рішень.

У разі використання обладнання та матеріально-технічної бази, яка не належить Учаснику на праві власності, додатково додаються копії договорів оренди майна, обладнання тощо.

Так, відповідно до Додатку 2А до тендерної документації, у разі використання обладнання та матеріально-технічної бази, яка не належить учаснику на праві власності, учасником додатково надаються копії договорів оренди майна, обладнання тощо. При цьому, умовами тендерної документації Адміністрацією не визначено вимоги щодо форми та умов таких договорів.

Стаття 6 Цивільного кодексу України передбачає, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

У складі тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА» надано лист Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Промбудсервіс» № 660 від 17.11.2017 щодо підтвердження зобов'язання по забезпеченню всієї необхідної матеріально-технічної бази для виконання робіт, що є предметом закупівлі.

Також, в матеріалах справи міститься договір № КД-20059 від 22.07.2016, укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Промбудсервіс» (Замовник) та Державним підприємством «Одеський морський торгівельний порт» (Виконавець).

В п. 5.1. зазначеного Договору вказано, що місце надання послуг - акваторія морського порту Одеса.

В п. 5.2. Договору зазначено, що послуги за цим Договором надаються на підставі Заявок Замовника, які письмовій формі надаються не менш ніж за 24 години, до початку надання Послуг.

Таким чином колегія суддів апеляційного господарського суду доходить до висновку, що місце надання послуг, зазначене в пункті 5.1. договору № КД-20059 від 22.07.2016, жодним чином не свідчить про відсутність права на перебування плавкрану ПК-48 в акваторії Миколаївського морського порту.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що місце надання послуг, зазначене в п. 5.1 Договору, може коригуватись (змінюватись) у заявках про надання послуг, а тому твердження позивача про те, що таке обладнання не могло б використовуватись при виконав робіт, що є предметом закупівлі, є необґрунтованими і передчасними, оскільки учасник (субпідрядник) може залучити необхідне обладнання пізніше.

Окрім іншого, прокурор зазначив, що запропоноване Товариством обладнання віброзанурювач Muller MS 32 HFV не відповідає умовам тендерної документації, вимогам ДСТУ Б.Д. 2.2-1:2012 та проекту будівництва об'єкту.

З даними твердженнями апелянта колегія суддів апеляційного господарського суду погодитися не може виходячи з наступного.

В додатку 2А «Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідного для виконання робіт, що є предметом закупівлі» зазначено, що для виконання будівельних та монтажних робіт, за предметом закупівлі, необхідними є машини, механізми, спеціалізована техніка, у тому числі віброущільнювач BAUER TR 75 або його еквівалент.

Як свідчать матеріали справи, прокурором не надано експертних висновків, що Muller МS 32 НFV не є еквівалентом обладнання BAUER TR 75, та що вказане обладнання дійсно не відповідає проекту будівництва. Посилання на рекомендації Держаудитслужби з цього приводу суд вважає недопустимими, оскільки такі обставини повинні підтверджуватись виключно експертами та спеціалістами в цій галузі.

Окрім того, учасник може запропонувати еквівалент, тобто інший тип машин та механізмів, спеціалізованої техніки та устаткування, необхідних для виконання робіт зі занурення трубчастих паль, шпунту та з монтажу анкерних тяг, влаштування залізобетонних балок, що забезпечують виконання проектних рішень.

В даному випадку необхідно встановити, чи може Muller МS 32 НFV бути еквівалентом обладнання BAUER TR 75 та виконати роботи з ущільнення відсипаного ґрунту.

Товариством з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Промбудсервіс» надано пояснювальну записку № 657 від 17.11.2017р. щодо застосування еквівалентних методик та еквівалентного обладнання при виконанні будівельних робіт (додаток до довідки про наявність обладнання та матеріально-технічної бази у Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Промбудсервіс»), в якій зазначено, що для робіт зі занурення шпунту та трубчастих паль буде використовуватись віброзанурювач «Muller МS- 32 НFV», як еквівалент віброзанурювачу «Muller МS-100», оскільки порівнюючи технічні характеристики, для виконання зазначених робіт, відповідно до технічної специфікації виробника, обидва віброзанурювачи мають технічну можливість виконання даних робіт; для робіт з ущільнення відсипаного грунту пропонується еквівалента методика виконання ущільнення відсипаємих грунтів. Крім того, за інформацією отриманою від офіційного представника компанії виробника глибинного вібратора BAUER TR 75 в Україні, ця установка є тільки у однієї компанії на території України, аналогів BAUER TR 75 на українському ринку будівельних послуг не має.

Прокурором не спростовано інформацію викладену в листі Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Промбудсервіс» (№ 657 від 17.11.2017р.) та не доведено належними доказами, що вказане обладнання не спроможне виконати роботу з будівництва причалу № 8 Миколаївського морського порту.

Згідно із ч. 3 ст. 5 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.

Відповідно до Додатку 2А (Довідка про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідного для виконання робіт, що є предметом закупівлі) замовником повідомлено щодо можливості учасника запропонувати інший тип машин та механізмів.

Статтями 73, 74 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що позивачем всупереч вимогам ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України не доведено обставин того, що Товариство з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА» не підтвердив свою відповідність кваліфікаційним критеріям.

Щодо тверджень апелянта про ненадання переможцем документів, які підтверджують наявність безпосереднього досвіду виконання аналогічного договору, колегія суддів зазначає наступне.

Статтями 16, 30 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено вимоги на підтвердження учасниками їх кваліфікаційних критеріїв та підстави відхилення тендерних пропозицій.

Колегія суддів апеляційного господарського суду критично ставиться до тверджень апелянта стосовно того, що учасником Товариством з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА» в складі тендерної пропозиції не надано документи, які підтверджують наявність безпосередньо в нього досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до додатку № 2Б до тендерної документації, у разі залучення субпідрядника до виконання деяких основних будівельних та монтажних робіт, що є предметом закупівлі, учасник надає окрему довідку про наявність у субпідрядника досвіду виконання аналогічного договору, що є предметом закупівлі, згідно із встановленої у цьому додатку форми.

Як вбачається з матеріалів справи, Товариством з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА» в складі тендерної пропозиції надано інформацію № 17/11-08 від 17.11.2017 про залучення субпідрядних організацій до виконання робіт, згідно якої учасником заявлено про залучення субпідрядників - Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Промбудсервіс» та Дочірнього підприємства «ВАН ООРД УКРАЇНА» Компанії «ВАН ООРД ДРЕДЖИНГ ЕНД МАРІН КОНТРАКТОРС Б.В.» до виконання деяких основних будівельних та монтажних робіт, що є предметом закупівлі.

Товариством з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА» надано довідку про наявність у субпідрядників - Товариства з обмеженою відповідальністю «Будівельна компанія «Промбудсервіс» та Дочірнього підприємства «ВАН ООРД УКРАЇНА» Компанії «ВАН ООРД ДРЕДЖИНГ ЕНД МАРІН КОНТРАКТОРС Б.В.» досвіду виконання аналогічного договору, що є предметом закупівлі.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що Товариством з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА» згідно вимог тендерної документації підтверджено відповідність встановленому критерію «Наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору», відтак, твердження апелянта з даного приводу є безпідставними та необґрунтованими.

Прокурор в апеляційній скарзі стверджує, що у підрядника відсутня ліцензія на здійснення господарської діяльності.

Відповідно до ч. 2 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» учасник - переможець процедури закупівлі під час укладення договору повинен надати дозвіл або ліцензію на провадження певного виду господарської діяльності, якщо отримання такого дозволу або ліцензії на провадження такого виду діяльності передбачено законодавством.

Товариством з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА» до матеріалів справи надано відзив на заяву про зміну підстав позову та додаткові документи.

Дослідивши надані Товариством з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА» документи, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила наявність відповідної ліцензії як у субпідрядників (Серія АЕ № 291047 від 21.07.2014, Серія АЕ № 525326 від 23.12.2014, № 45-Л від 07.12.2015, № 33-Л від 08.09.2015), так і у переможця процедури закупівлі - Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА»: № 19-Л від 25.05.2016 на провадження виду господарської діяльності з будівництва об'єктів IV і V категорій складності (дію якої було зупинено, однак у подальшому відновлено (лист Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції України у місті Києві № 10/26-12/2703/08 від 27.03.2018)), діючої станом на час розгляду справи в суді першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів апеляційного господарського суду доходить до висновку, що посилання позивача на лист Державної аудиторської служби України № 31-17/306 від 14.03.2018 (лист Державної архітекрутно-будівельної інспекції України від 26.02.2018 № 40-402-11/1307), не підтверджує та не свідчить про відсутність відповідної ліцензії у учасника на час проведення торгів.

З урахуванням викладеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що переможцем виконано приписи ч. 2 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).

Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Статтями 78 та 79 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Відповідно до змісту ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Виходячи з наведеного аналізу норм та обставин, суд не погоджується з твердженнями прокурора щодо наявності правових підстав для визнання недійсними результатів публічної закупівлі будівельних робіт та поточного ремонту за кодом ДК 021:20-7 (Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва), оформлених протоколом розгляду тендерних пропозицій від 01.12.2017, оскільки підстави, які зазначає прокурор в якості обґрунтування заявлених вимог не є такими, що можуть вплинути на визнання спірної процедури закупівлі недійсною.

Позивачем до матеріалів справи надано довідку Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області № 11 від 22.12.2017, в якій останнє повідомило Миколаївську філію Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» про те, що в порушення ч. 1 ст. 30 Закону України «Про публічні закупівлі» Миколаївською філією Державного підприємства «Адміністрації морських портів України» під час закупівлі робіт за кодом ДК 021:20-7 з будівництва причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва не відхилено пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА», що не відповідає вимогам тендерної документації, через ненадання зазначеним товариством у складі пропозиції документального підтвердження наявності обладнання і матеріально-технічної бази, зокрема, копій договорів оренди майна обладнання тощо. Тому управління пропонувало вжити заходи щодо усунення порушення в установленому законодавством порядку та забезпечити дотримання чинного законодавства, здійснювати належний контроль щодо проведення процедур закупівель та посилити персональну відповідальність посадових осіб за вказаним напрямом діяльності.

Як передбачено ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об'єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Разом із тим, суд вважає доцільним посилання відповідача-1 в обґрунтування заперечень на дану довідку на ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», якою передбачено, що результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

В матеріалах справи наявний лист № 15-14-31-18/5161 від 28.12.2017 Управління Південного офісу Держаудитслужби в Миколаївській області, оформлений за наслідками проведення дослідження спірної процедури закупівлі на підставі звернення управління Служби безпеки України в Миколаївській області від 11.12.2017 № 64/20-12927, згідно змісту якого було виявлено порушення замовником норм Закону України «Про публічні закупівлі», у зв'язку з чим рекомендувалось відмінити процедуру закупівлі UA-2017-10-20-001878-b в установленому законодавством порядку та в подальшому забезпечити неухильне дотримання діючого законодавства.

У відповідь на вказаний лист, Миколаївська філія Державного підприємства «Адміністрація морських портів України» (Адміністрація Миколаївського морського порту) оформила лист № 18-01-02-01-96 від 05.01.2018, в якому зазначила, що в діях замовника під час проведення закупівлі будівельних робіт та поточного ремонту за кодом ДК 021:20-7 (Будівництво причалу № 8 у Миколаївському морському порту по вул. Заводській, 23 у Заводському районі м. Миколаєва) порушення законодавства про публічні закупівлі відсутні.

За результатами процедури відкритих торгів публічної закупівлі, 27.12.2017 мід Державним підприємством «Адміністрація морських портів України» в особі Миколаївської філії (Замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «ГІДРОБУД УКРАЇНА» (переможець торгів) було укладено договір від 27.12.2017 № 196-В-МИФ-17.

Крім того, як було вставлено судом вище, спірна процедура торгів є закінченою через укладення з переможцем торгів договору на закупівлю (договір № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017), а рішення тендерного комітету вичерпало свою дію, оскільки після його прийняття виникли правовідносини, пов'язані з реалізацією певних суб'єктивних прав та охоронюваних законом інтересів (зокрема укладання договору), тому його оскарження не забезпечить належне поновлення прав.

Відносно вимоги прокурора про визнання недійсним договору, укладеного за результатами проведення спірної процедури закупівлі суд першої інстанції зазначив наступне.

Згідно ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.

Відповідно до ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Відповідно до частини 1 статті 207 Господарського кодексу України, господарське зобов'язання, що не відповідає вимогам закону, або вчинено з метою, яка завідомо суперечить інтересам держави і суспільства, або укладено учасниками господарських відносин з порушенням хоча б одним з них господарської компетенції (спеціальної правосуб'єктності), може бути на вимогу однієї із сторін, або відповідного органу державної влади визнано судом недійсним повністю або в частині.

Відповідно до ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених , такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Договір про закупівлю, за приписами ч. 1 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Статтею 37 Закону України «Про публічні закупівлі» закріплено підстави недійсності договору про закупівлю. Так, договір про закупівлю є нікчемним у разі:

- його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону;

- його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону;

- його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Виходячи з правового аналізу вищенаведених норм та обставин справи, колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновками суду першої інстанції, що спірний договір № 196-В-МИФ-17 від 27.12.2017 не містить ознак та підстав для визнання його судом недійсним, а тому правомірно відмовив у задоволенні позову прокурора в повному обсязі.

Інших доводів, які можуть бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення апелянтом не наведено.

З урахуванням вищевикладеного колегія суддів вважає, що наведені у апеляційній скарзі доводи не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції, оскільки вони не підтверджуються матеріалами справи, ґрунтуються на неправильному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права та зводяться до переоцінки встановлених судом обставин.

Статтею 276 ГПК України визначено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на викладене судова колегія вважає, що рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.06.2018 р. у справі № 915/105/18 є законним, обґрунтованим та таким, що прийнято з додержання норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на скаржника.

Керуючись ст.ст. 272-282 Господарського процесуального кодексу України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення Господарського суду Миколаївської області від 14.06.2018 р. по справі № 915/105/18 залишити без змін, апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, в порядку та випадках, передбачених ГПК УКраїни

Повний текст постанови складено та підписано 22.12.2018 р.

Головуючий суддя: Л.В. Лавриненко

Судді: О.Ю. Аленін

С.І. Колоколов