ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"21" грудня 2018 р. Справа № 924/1152/17

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

головуючий суддя Грязнов В.В.

суддя Розізнана І.В.

суддя Мельник О.В.

секретар судового засідання Берун О.О.,

представники учасників справи:

позивача- Стороженко Ю.В.;

відповідача 1- Олійник В.І.;

відповідача 2- не з'явився,

розглянувши заяву Відповідача-Зарічанської сільської ради про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Мельник О.В., суддя Розізнана І.В. у справі №924/1152/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Універсалінвестцентр"

Хмельницька обл., м.Славута

до 1. Зарічанської сільської ради с.Зарічанка Чемеровецького р-ну Хмельницької обл.

2. Комунального підприємства "Зарічанський ринок" Зарічанської сільської

ради с.Зарічанка Чемеровецького р-ну Хмельницької обл.

про визнання недійсним рішення сільської ради від 08.09.2017р. №2,-

ВСТАНОВИВ:

У провадженні Північно-західного апеляційного господарського суду перебуває апеляцій-на скарга ТзОВ "Універсалінвестцентр" на рішення господарського суду Хмельницької області від 17.05.2018р. у справі №924/1152/17.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 31.10.2018р. у справі №924/1152/17 прийнято до провадження апеляційну скаргу та призначено судове засідання на 21.12.2018р. (з рахуванням ухвали про виправлення описки від 14.11.2018р.).

19.12.2018р. через канцелярію суду надійшла заява Зарічанської сільської ради про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Мельник О.В., суддя Розізнана І.В. у справі №924/1152/17

В обґрунтування даної заяви Відповідач-1 посилається на те, що існують обставини, які викликають сумніви в об'єктивності суддів. Відповідач-1 посилається, зокрема, на те, що справа за позовом ТзоВ "Універсалінвестцентр" про скасування рішення сесії сільської ради розгляда-ється неодноразово у рівненському апеляційному господарському суді уже протягом 5 років за незмінними обставинами та за відсутності належних та допустимих доказів і до розгляду справи залучаються судді, які вже приймали участь у розгляді зазначеної справи. Посилається на рішення господарського суду Хмельницької області від 12.02.2013р. у справі №15/5025/771/12 та постанову Рівненського апеляційного господарського суду від 24.04.2012р. у справі №14/5025/ 2276/11. Також зазначає про те, що автоматизована система документообігу суду не може надалі забезпечити обрання складу суду у відповідності до вимог ГПК України, а тому просить вирі-шити питання щодо передачі справи №924/1152/17 до іншого апеляційного господарського суду у визначеному ГПК України порядку.

У судовому засіданні 21.12.2018р. представник Відповідача-1 підтримав заяву про відвід колегії суддів в повному обсязі та надав пояснення. Представник Позивача заперечив проти задоволення такої заяви та надав свої пояснення.

Розглянувши заяву Зарічанської сільської ради про відвід колегії суддів у складі: голову-ючий суддя Грязнов В.В., суддя Мельник О.В., суддя Розізнана І.В. у справі №924/1152/17, коле-гія суддів не вбачає підстав для її задоволення з огляду на таке.

Відповідно до ч.ч.1-3 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить до висновку про його обґрун-тованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у по-рядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуд-дя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997р. №475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/ 02) від 03.05.2007р. суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п.1 статті 6, має визначатися відпо-відно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої при-хильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності суддів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013р. зазначено наступне. Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з ус-таленою практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повин-но установлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єк-тивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N255, пп.28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява №33958/96, п.42, ECHR 2000-XII). Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостері-гача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява №73797/01, п.119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсто-ронності (див. рішення від 10 червня 1996р. у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п.32, Reports 1996-III). У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими слова-ми, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (рі-шення від 26.10.1984р. у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п.62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду чи судді-члену колегії на підставі осо-бистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Стаття 35 Господарського процесуального кодексу України визначає підстави для відводу (самовідводу) судді, а саме:

- суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомо-гу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді;

- суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу;

- до складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи ро-дичами подружжя;

- незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Статтею 36 ГПК України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасу-вання рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рі-шення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстан-цій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключни-ми обставинами у цій справі.

Розглядаючи заяву Зарічанської сільської ради про відвід колегії суддів у складі: головую-чий суддя Грязнов В.В., суддя Мельник О.В., суддя Розізнана І.В. у справі №924/1152/17, нео-бхідно зазначити, що заява ґрунтується на припущеннях та суб'єктивній думці заявника, не підт-верджена жодними доказами.

При цьому, посилання на участь суддів Грязнова В.В., Мельника О.В., Розізнаної І.В. у розгляді протягом 5 років зазначеної справи є неправдивими, оскільки у даній справі №924/1152/ 17 оскаржується рішення органу місцевого самоврядування від 08.09.2017р., провадження в суді першої інстанції порушено ухвалою від 11 грудня 2017 року, а у Північно-західному апеляційно-му господарському суді справу прийнято до провадження 31.10.2018р.

Разом з тим, у справі №15/5025/771/12 у господарському суді Хмельницької області у складі колегії була суддя Розізнана І.В., проте розглядалося дійсність рішення Зарічанської сільської ради від 13.04.2012 року. А у справі №14/5025/2276/11 у Рівненському апеляційному господарсь-кому суді у складі колегії були суддя Грязнов В.В. та суддя Мельник О.В., проте розглядався позов про стягнення на користь сільської ради коштів в сумі 188 793 грн. 69 коп. та звільнення самовільно зайнятої ділянки.

Враховуючи викладені вище обставини та проаналізувавши приписи чинного законодавст-ва, якими унормовані підстави для відводу судді, необхідно зазначити, що наведені Зарічанською сільською радою в заяві про відвід колегії суддів обставини та доводи у її обґрунтування, базу-ються на припущеннях, не підтверджені належними і допустимими доказами та не є підставою для відводу суддів в розумінні ст.ст.35, 36 ГПК України, а тому така заява не підлягає задово-ленню.

Крім того, заявник зазначає про те, що автоматизована система документообігу суду не може надалі забезпечити обрання складу суду у відповідності до вимог ГПК України, а тому про-сить вирішити питання щодо передачі справи №924/1152/17 до іншого апеляційного господарсь-кого суду у визначеному ГПК України порядку.

Відповідно до ч.3 ст.40 ГПК України, якщо після задоволення відводів (самовідводів) або за наявності підстав, зазначених у статті 36 цього Кодексу, неможливо утворити новий склад суду для розгляду справи, справа за розпорядженням голови суду передається до іншого суду, виз-наченого в порядку, встановленому цим Кодексом. Ч.3 ст. 39 цього Кодексу передбачено якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинен-ня провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Таким чином питання про передачу даної справи до іншого суду можливе лише в разі від-воду такої кількості суддів Північно-західного апеляційного господарського суду, що призведе до неможливості утворити новий склад суду для розгляду справи.

Враховуючи викладене, провадження у даній справі підлягає зупиненню, а матеріали спра-ви-передачі для здійснення визначення автоматизованою системою складу суду на підставі ст.32 ГПК України для розгляду заяви про відвід судді в порядку ч.3 ст.39 цього Кодексу.

Керуючись ст.ст. 35, 36, 39, 42, 234, 235 ГПК України, Господарського процесуального кодексу України, суд -

УХВАЛИВ:

1. Заяву Зарічанської сільської ради про відвід колегії суддів у складі: головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Мельник О.В., суддя Розізнана І.В. у справі №924/1152/17 визнати необґрун-тованою.

2. Зупинити апеляційне провадження у справі №924/1152/17.

3. Матеріали справи №924/1152/17 передати для здійснення автоматизованого розподілу.

Головуючий суддя Грязнов В.В.

Суддя Розізнана І.В.

Суддя Мельник О.В.