ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/2746/17
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Богацької Н.С.

суддів: Принцевської Н.М., Ярош А.І.

за участю представників учасників справи:

від позивача: Попелюк В.П., ордер;

від відповідача: Хомич Р.В., довіреність;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Нікіфорової Неоніли Василівни

на рішення Господарського суду Одеської області від 11.07.2018, ухвалене суддею Оборотовою О.Ю. у м. Одесі, повний текст якого складено 23.07.2018

у справі №916/2746/17

за позовом: Фізичної особи - підприємця Нікіфорової Неоніли Василівни

до відповідача: Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго»

про: скасування оперативно-господарської санкції у вигляді рішення комісії

В С Т А Н О В И В:

У листопаді 2017 року Фізична особа - підприємець Нікіфорова Неоніла Василівна звернулась до Господарського суду Одеської області з позовом до Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго», відповідно до якої просила суд скасувати оперативно-господарську санкцію у вигляді рішення комісії, оформленого протоколом №47 від 03.11.2017.

Заява мотивована тим, оспорюване рішення було прийнято з грубим порушенням Правил користування електричною енергією, а застосування до неї оперативно-господарської санкції у вигляді нарахування вартості недорахованої електричної енергії за правопорушення, вчинення якого не доведено належним чином, є неправомірним.

Відповідач проти позову заперечував, оскільки вважає, що в даному випадку акт про порушення є належним та допустимим доказом по справі, рішення комісії, оформлене протоколом №47 від 03.10.2017 прийнято з додержанням вимог чинних нормативно-правових актів, а тому позовні вимоги є безпідставними.

11.12.2017 від Фізичної особи-підприємця Нікіфорової Неоніли Василівни до Господарського суду Одеської області надійшло клопотання про призначення судової електротехнічної експертизи.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.12.2017 призначено у справі № 916/2746/17 судову електротехнічну експертизу; провадження у справі № 916/3456/16 зупинено до закінчення проведення судової будівельно-технічної експертизи, матеріали справи надіслано на адресу Київського науково-дослідницькому інституту судових експертиз.

20.02.2017 від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України надійшло клопотання про надання додаткових матеріалів, необхідних для виконання експертизи, у зв'язку з чим Господарським судом Одеської області ухвалою від 22.02.2018 поновлено провадження по справі та призначено розгляд клопотання в засіданні суду.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 19.03.2018 у задоволенні клопотання Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» про витребування у Фізичної особи-підприємця Нікіфорової Неоніли Василівни магніту великої потужності, який використовувався для зупинки електролічильника, як це зафіксовано у Акті про порушення №8001470 від 20.09.2017 - відмовлено; клопотання Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України - задоволено частково; направлено до Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України прилад обліку (лічильник) типу НІК 2301 АП2, вилучений та опечатаний співробітниками ПАТ «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» під час складання Акту про порушення №8001470 від 20.09.2017; в наданні магніту великої потужності, який використовувався для зупинки електролічильника, як це зафіксовано у Акті про порушення №8001470 від 20.09.2017 - відмовлено; ухвалено провести призначену ухвалою Господарського суду Одеської області 14.12.2017 судову електротехнічну експертизу за наявними матеріалами.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 03.05.2018 апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» - задоволено; ухвалу Господарського суду Одеської області від 19.03.2018 у справі №916/2746/17 - скасовано; справу №916/2746/17 повернено до Господарського суду Одеської області для подальшого розгляду по наявними в матеріалах справи доказах.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 14.05.2018 провадження по справі № 916/2746/17 поновлено.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 11.07.2018 у задоволенні позову Фізичної особи - підприємця Нікіфорової Неоніли Василівни відмовлено.

Рішення мотивоване наступним: представником споживача є будь-яка особа, яка в момент проведення перевірки представниками постачальника електричної енергії з приводу дотримання споживачем Правил користування електричною енергією є на об'єкті останнього, знаходилась на території споживача, мала доступ до закритих приміщень на об'єкті споживача або представилась працівникам енергопостачальної компанії як представник споживача; 03.11.2017 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією його було розглянуто у присутності представника споживача Нікіфорова О.М., представник споживача був ознайомлений з протоколом та його копію отримав нарочно, про що свідчить підпис останнього на даному протоколі, тому позивач був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду акту про порушення; підписи всіх членів комісії містяться в протоколі засідання; посилання позивача на необхідність доведення факту втручання в роботу приладу обліку є безпідставними, оскільки встановлення вказаних обставин не входить в предмет доказування по даній справі; порушення, яке було виявлено у позивача відноситься до порушень, які визначені у п.п. 3 п. 2.1. Методики, а отже відсутня необхідність доводити факт втручання споживача в роботу засобу обліку; факт виявлення у споживача порушення Правил є підставою для застосування до нього оперативно господарської-санкції на підставі Методики, незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення; акт про порушення виступає у спірних правовідносинах доказом наявності факту порушення, а дефекти акта перевірки не можуть спростовувати факту порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності всіх інших доказів.

Не погодившись з означеним рішенням, Фізична особа-підприємець Нікіфорова Неоніла Василівна звернулась з апеляційною скаргою, в якій просила рішення Господарського суду Одеської області від 11.07.2018 у справі №916/2746/17 скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник посилається на порушення норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, зазначаючи що:

судом не вірно зроблено висновок, що Нікіфоров О.М. уповноважений підписувати акт про порушення, так як не мав оформлених належним чином повноважень на представництво інтересів позивача;

ні представник позивача, ні вона сама не були належним чином повідомлені про час засідання комісії;

твердження суду про те, що у протоколі засідання комісії наявні всі підписи є необґрунтованими, оскільки на другому екземплярі протоколу, наданого представнику позивача відсутній підпис інженера ГКДДВ Бойчука Я.О.;

в матеріалах справи відсутні докази того, що виявлений магніт на електролічильнику мав вплив на його обліковий механізм;

сам по собі акт не може бути єдиним і безперечним доказом порушення Правил користування електричною енергією та порушення п.п. 3 п. 2.1, а повинен оцінюватися судом у сукупності з іншими доказами;

вплив магніту з метою зниження показів лічильника може бути доведено лише за наявності у ньому сертифікованого індикатора;

надані до матеріалів справи фотографії та відеозапис не є належними та допустимими доказами, так як на них зафіксовано стан лічильника до відкриття, фото не містять прив'язки до закладу та часу порушення;

з акту неможливо встановити силову характеристику поля, яке впливало на електролічильник, а відповідно і зменшення його показів;

акт про порушення не містить посилань на відповідні пункти Правил користування електричною енергією; з листа Державної інспекції з енергетичного нагляду вбачається, що фактично енергопостачальником не було зафіксовано крадіжки електричної енергії за відсутності підтвердженого індикатором факту застосування магніту.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.08.2018 за вказаною апеляційною скаргою відкрито апеляційне провадження; відповідачу запропоновано подати відзив на апеляційну скаргу. В подальшому ухвалою від 28.08.2018 розгляд справи призначено на 08.10.2018 о 10:30 год.

29.08.2018 до Одеського апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, згідно якого останній просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

У відзиві відповідач зазначає, що у представників Біляївського РЕМ не було підстав сумніватись в повноваженнях Нікіфорова О.М., оскільки він допустив їх до перевірки, чого не може зробити не уповноважена особа, більше того останній не відмовився підписати акт; акт про порушення не є правочином, тому ст. 237 Цивільного кодексу України щодо представництва у даному випадку застосуванню не підлягає; акт про порушення було розглянуто у присутності Нікіфорова О.М., про що свідчить підпис у протоколі і копію якого останній отримав нарочно; усі підписи членів комісії на протоколі присутні; надана позивачем копія протоколу вводить суд в оману, оскільки в його оригіналі представник споживача робив зауваження до нього, що свідчить про те, що останній був присутній на засіданні; законодавець надаючи право фіксації порушення не встановлює обов'язкових вимог щодо проведення та оформлення таких зйомок; розрахунок вартості недорахованої електричної енергії вірно здійснено з дати останньої технічної перевірки; факт фіксації індикатором може слугувати лише доказом вчинення порушення, але не є окремою достатньою кваліфікацією такого порушення; недоліки акту не можуть спростовувати факт виявленого порушення; лист Державної інспекції з енергетичного нагляду не є документом який встановлює факт або посвідчує наявність обставин.

Указом Президента України «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з частиною шостою статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті «Голос України» опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

На виконання вимог положень частини шостої статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», частини п'ятої статті 31 Господарського процесуального кодексу України, Одеським апеляційним господарським судом матеріали справи №916/2746/17 передано до Південно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 22.10.2018 для розгляду апеляційної скарги по справі №916/2746/17 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Богацька Н.С., судді: Принцевська Н.М., Ярош А.І.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.10.2018 прийнято справу до провадження, розгляд справи №916/2746/17 призначено на 28.11.2018 о 14:45 год.

26.11.2018 від представника скаржника надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, у зв'язку із зайнятістю в роботі комісії по захисту магістерських робіт студентами учбового закладу.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.11.2018 розгляд апеляційної скарги відкладено на 17.12.2018 о 14:45 год.

17.12.2018 від відповідача надійшли письмові пояснення, згідно яких останній додатково вважав за необхідне викласти свої заперечення з приводу доводів, викладених в апеляційній скарзі щодо оформлення протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ № 47 від 03.11.2017; відсутності сертифікованого ідентифікатора; впливу виявленого під час перевірки магніту великої потужності на обліковий механізм електролічильнику; належності представлених доказів порушення ПКЕЕ у вигляді фото та відео матеріалів.

Розглянувши матеріали справи, апеляційної скарги, відзиву та пояснень на неї, колегія суддів зазначає наступне.

22.04.2009 між Відкритим акціонерним товариством Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» в особі Біляївського РЕМ (далі - ПАТ «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго») та Фізичною особою-підприємцем Нікіфоровою Неонілою Василівною (далі - ФОП Нікіфорова Н.В.) було укладено договір про постачання електричної енергії № 478 (далі - Договір), у відповідності до 1.1 якого постачальник електричної енергії продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком «Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії», а споживач оплачує постачальнику електричної енергії вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами Договору.

Відповідно до п. 2 Договору, під час виконання умов цього Договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ).

За умовами п. 2.2.5 Договору, споживач зобов'язаний забезпечувати безперешкодний доступ уповноважених представників енергопостачальника електричної енергії за пред'явленням службового посвідчення до засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності та контролю показників якості електроенергії.

В свою чергу постачальник має право вимагати відшкодування збитків, завданих йому внаслідок порушення споживачем умов цього договору, а також доступу до належних споживачу засобів (систем) обліку електроенергії, вимірювання потужності, контролю показників якості електроенергії для контролю дотримання встановлених режимів споживання енергії (п. 3.1.4., 3.1.5. Договору).

Згідно п. 4.2.3. Договору споживач сплачує постачальнику вартість недорахованої електричної енергії, в тому числі і за споживання електричної енергії поза засобами обліку, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання, відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затвердженої Постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562.

Згідно Графіку зняття показів засобів обліку електричної енергії (додаток до Договору) покази засобів обліку фіксуються 21 числа кожного місяця в 08.00 годині. Споживач зобов'язаний самостійно здійснити зняття показів та оформити Акт про обсяги спожитої електричної енергії в двох примірниках і в перший день наступного розрахункового періоду надати нарочно постачальнику.

Як встановлено судом у позивача як споживача за адресою: с. Холодна Балка, вул. Санаторна, 2-г був установлений прилад обліку електричної енергії, заводський №0785166, тип НІК 2301 АП2, опломбований пломбами № 73793721, 73793722.

20.09.2017 представниками відповідача у складі: начальника відділу Митриченко О.І., старшого інспектора Бонк С.В. в присутності представника позивача Нікіфорова О.М. було проведено технічну перевірку розрахункових засобів обліку електричної енергії на об'єкті позивача за адресою: Холодна Балка, вул. Санаторна, 2-г, Магазин-бар, та встановлено порушення пунктів Правил користування електричною енергією у вигляді використання магніту великої потужності для зупинки електролічильника. Електроенергія споживається, електролічильником не враховується. Дане порушення викрити під час проведення контрольного огляду або під час проведення технічної перевірки не можливо.

В результаті зазначеної перевірки було складено Акт про порушення ПКЕЕ № 8001470 від 20.09.2017 (далі - Акт). З даного акту вбачається, що приладом обліку є лічильник - НІК 2301 АП2 № 0785166, пломби не пошкоджені, індикаторів дії впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів не встановлено, прилад обліку знято в сейф пакет VA00100671.

В Акті також зазначено, що Комісія постачальника електроенергії з розгляду акта про порушення буде проводити засідання 10.10.2017 за адресою: м. Біляївка, вул. Генерала Плієва, 1: вівторок, четвер з 10.00 год.».

Зазначений акт про порушення був підписаний Нікіфоровим О.М. із зауваженнями наступного змісту: «я не використовував магніт великої потужності і взагалі не здійснював вплив на електролічильник, акт підписаний з порушенням, оскільки співробітники не є експертами і у них відсутнє спеціальне обладнання».

11.10.2017 на адресу Біляївського РЕМ ПАТ «Енергопостачальна організація «Одесаобленерго» від ФОП Нікіфорової Н.В. надійшла заява вх. № 3238, у якій споживач просила призначити засідання комісії з розгляду акту про порушення ПКЕЕ на 18.10.2017.

03.11.2017 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією було розглянуто Акт, за результатом розгляду якого було вирішено: «Провести перерахунок обсягу та вартості недорахованої електроенергії по дозволеній потужності згідно договору на поставку електроенергії з моменту останньої технічної перевірки (25.03.2017), тобто з 26.03.2017 по 20.09.2017».

Рішення засідання комісії Біляївського РЕМ було оформлено протоколом № 47 від 03.11.2017 (далі - Рішення).

У Рішення вказано, що Акт розглядався у присутності представника споживача Нікіфорова В.М.(довіреність НМХ 106114), останнє ним підписане та зазначені зауваження з приводу неправомірності рішення.

Крім того у протоколі зазначено, що розрахунок обсягу не облікованої енергії проводиться у відповідності до п. 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, і вказано обсяг недооблікованої енергії складає 5 199 кВт год., на суму - 11 715, 29 грн. з ПДВ.

Позивачем до матеріалів справи додано копію вищезазначеного Рішення, на другій сторінці якого відсутній підпис інженера ГКДДВ Бойчука Я.О.

Водночас, на доданій до матеріалів справи відповідачем копії рішення підпис інженера ГКДДВ Бойчука Я.О. наявний. Крім того, останнім надано суду копію розрахунку нарахування недорахованої електроенергії (т.1, а.с.37).

Відповідно до затвердженого списку осіб, що уповноважені надавати в РЕМ «Акт про об'єми спожитої електричної енергії» і отримувати платіжні документи, Нікіфорова Н.В. уповноважила на це Нікіфорова О.М. (т.1, а.с. 53).

До матеріалів справи відповідачем долучено матеріали фото- та відеофіксації факту виявлених порушень (т.1 а.с.55-65).

Позивач зазначає, що акт від імені споживача ФОП Нікіфорової Н.В. підписано неналежною особою, споживача жодним чином не повідомлено про розгляд комісією акту про порушення № 8001470 та рішення прийнято за його відсутності, яке в тому числі підписано не всіма учасниками засідання, що є суворим порушенням Правил щодо розгляду комісією акту. Позивач вказує, що ПАТ «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго» не довело факту втручання споживача в роботу приладів обліку, а відповідно із цим і порушення з боку позивача ПКЕЕ. Дані обставини і стали підставою для звернення до суду із відповідним позовом, оскільки за переконанням ФОП Нікіфорової Н.В. вищевказане рішення комісії є необґрунтованим та незаконним, винесене у порушення вимог діючого законодавства, внаслідок чого підлягає визнанню неправомірним.

Обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів зазначає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до положень ч. 1, 2, 7 ст. 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається. Оплата енергії, що відпускається, здійснюється відповідно до умов договору. Договір може передбачати попередню оплату, планові платежі з наступним перерахунком або оплату, що проводиться за вартість прийнятих ресурсів).

Відносини, пов'язані з виробництвом, передачею, постачанням і використанням енергії, забезпеченням енергетичної безпеки України, конкуренцією та захистом прав споживачів і працівників галузі регулюються Законом України «Про електроенергетику».

Згідно із ч. 2 ст. 26 Закону України «Про електроенергетику» споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії.

Відповідно до ч.1 та ч.2 ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил користування енергією.

Згідно з ч. 2 ст. 216 Господарського кодексу України застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

За порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку; до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором (ч.1 ст. 235 Господарського кодексу України).

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням (ч. 1 та 2 ст.237 Господарського кодексу України).

Станом на момент розгляду справи Правила користування електричною енергією, затверджені постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31 липня 1996 року № 28 втратили чинність на підставі Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ від 14.03.2018 № 312, проте Правила користування електричною енергією були чинними на час складання акту про порушення, на час проведення засідання комісії з розгляду такого акту, а тому учасники правовідносин мали керуватись відповідними нормами Правил користування електричною енергією.

Пунктом 6.41. Правил користування електричною енергією, передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно з пунктом 6.42. Правил користування електричною енергією на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Відповідно до пункту 6.40 Правил користування електричною енергією у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04 травня 2006 року №562 (далі - Методика).

Пунктом 2.1 Методики визначено перелік порушень, у разі виявлення яких енергопостачальник нараховує споживачу вартість не облікованої електричної енергії, спожитої внаслідок такого порушення (порушень), у відповідності до цієї Методики. Таким порушенням, зокрема, є пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо) (підпункт 3 пункту 2.1 Методики).

З наявного в матеріалах справи акта про порушення №8001470 від 20.09.2017 вбачається, що перевіркою встановлено порушення споживачем Правил користування електричною енергією внаслідок використання магніту великої потужності для зупинки електролічильника. Електроенергія споживається, електролічильником не враховується. Дане порушення викрити під час проведення контрольного огляду або під час проведення технічної перевірки не можливо.

В даному випадку проведеною перевіркою виявлено не факт пошкодження пломб або самого приладу обліку, що є самостійною підставою для притягнення споживача до відповідальності без доведення самого факту зміни показів приладу обліку внаслідок такого порушення, а ознаки втручання позивача в параметри розрахункового засобу обліку НІК 2301 АП2 з метою зміни його показників за допомогою магніту великої потужності.

З пояснень представника відповідача та матеріалів справи вбачається, що факт втручання в роботу приладу обліку електроенергії підтверджується актом про порушення №8001470 від 20.09.2017 та матеріалами фото- та відеофіксації.

Судом першої інстанції встановлено, що Акт містить необхідні відомості із зазначенням змісту виявленого порушення та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії, що передбачено Правилами; його складено та підписано за участі двох представників постачальника та представника споживача.

Позивач в апеляційній скарзі зазначає, що Нікіфоров О.М. не мав оформлених належним чином повноважень на підписання Акту, посилаючись при цьому на положення ст. 237 Цивільного кодексу України.

Водночас Нікіфоров О.М. знаходився на об'єкті позивача, мав доступ до приміщення, в якому розташований електролічильник та допустив представників відповідача до перевірки, доказів незаконності перебування Нікіфорова О.М. на території позивача та безпідставного допущення останнім представників відповідача до проведення перевірки суду не надано.

В матеріалах справи також міститься перелік осіб, що уповноважені позивачем надавати в РЕМ «Акт про об'єми спожитої електричної енергії» і отримувати платіжні документи, у тому числі, Нікіфорова Н.В. уповноважила на вчинення відповідних дій Нікіфорова О.М.

В свою чергу, Нікіфоров О.М. не був позбавлений можливості відмовитись від підписання акту. Натомість останній зазначений Акт підписав та надав до нього письмові зауваження.

За вказаних обставин, доводи скаржника що особи, які проводили перевірку отримали доступ до об'єкта, де знаходяться засоби обліку електроенергії від не уповноваженої особи не можуть бути прийняті до уваги.

Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 27.03.2018 по справі № 916/1385/17, та від 04.04.2018 по справі № 910/6959/17.

Що стосується посилань апелянта на неналежне повідомлення про розгляд акту про порушення № 8001470 від 20.09.2017 на засіданні комісії з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, колегія суддів зазначає наступне.

За змістом п. 6.42 Правил користування електричною енергією комісія з розгляду актів про порушення створюється постачальником електричної енергії має складатись не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час та дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

В пункті 9 акту про порушення № 8001470 від 20.09.2017 зазначено, що комісія постачальника електроенергії з розгляду акта про порушення буде проводити засідання 10.10.2017 року за адресою: м. Біляївка, вул. Генерала Плієва, 1: вівторок, четвер з 10.00 год.». Зазначений акт про порушення був підписаний Нікіфоровим О.М. (т.1, а.с. 35).

В матеріалах справи наявна копія заяви Нікіфорової Н.М., датована 10.10.2017, згідно якої остання просила призначити комісію з розгляду акту про порушення № 8001470 від 20.09.2017 на 18.10.2018 (т. 1 а.с. 54).

Відповідач зазначає, що у телефонному режимі, 17.10.2017 представник Біляївського РЕМ повідомив споживача про необхідність особистої участі на комісії з розгляду акту про порушення в Біляївському РЕМ, втім останній зазначив про не можливість такої участі через стан здоров'я. У зв'язку з чим, розгляд даного акту було призначено на 03.11.2017. Вказані обставини позивачем не спростовуються.

З наявних в матеріалах справи копій протоколів засідання комісії вбачається, що акт про порушення розглядався у присутності представника споживача Нікіфорова В.М. (довіреність НМХ 106114), представник з протоколом ознайомлений, копія протоколу вручена 03.11.2017. В графі «зауваження споживача чи представника» наявні зауваження до протоколу.

Наведені обставини у своїй сукупності свідчать, що позивач був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду акту про порушення № 8001470 від 20.09.2017, у зв'язку з чим протилежні доводи скаржника судом до уваги не приймаються.

Крім того, не підтвердженими є і доводи скаржника стосовно того, що на протоколі відсутній підпис інженера Бойчука Я.О., оскільки всі підписи членів комісії містяться в долученій до матеріалів справи копії протоколу (т.1, а.с. 36).

Так само не можуть бути прийняті до уваги й доводи скаржника в частині недоведеності факту порушень Правил користування електричною енергією.

Пунктом 1.1 Правил користування електричною енергією передбачено, що до засобів обліку електричної енергії належать засоби вимірювальної техніки, у тому числі лічильники, трансформатори струму та напруги, кола обліку, які використовуються для визначення обсягу електричної енергії та величини споживання електричної потужності.

У відповідності до п. 3.2 Правил користування електричною енергією відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Згідно пункту 3.3 Правил користування електричною енергією передбачено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Актом пломбування №41867 від 06.02.2013 позивач попереджений про персональну відповідальність за пошкодження встановлених пломб та приладів обліку згідно зі ст. 27 Закону України «Про електроенергетику», а саме несанкціонований доступ до приладів та ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку.

Відповідно до п. 3 ст. 235 Господарського процесуального кодексу України, оперативно-господарські санкції застосовуються незалежно від вини суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання.

В свою чергу, положення Правил користування електричною енергією та Методики також не містять обов'язку постачальника електричної енергії доводити вину споживача у вчиненні порушення Правил.

Таким чином, сам факт виявлення у споживача порушення Правил є підставою для застосування до нього оперативно господарської-санкції на підставі Методики, незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення.

Факт порушення позивачем Правил користування електричною енергією, зафіксований в акті про порушення № 8001470 від 20.09.2017.

З метою встановлення обставин втручання в параметри розрахункового засобу обліку (лічильника) шляхом впливу на нього високочастотним електромагнітним полем та наявності ознак намагнічування або втручання будь-якими приладами впливу на спірний прилад обліку (лічильник) місцевим господарським судом ухвалою від 14.12.2017 призначено судову електротехнічну експертизу.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 03.05.2018, якою вказану ухвалу місцевого господарського суду було скасовано, встановлено факт відсутності доцільності та дійсної потреби у проведенні експертизи.

При цьому, скасовуючи ухвалу суду першої інстанції про призначення експертизи, судом апеляційної інстанції зазначено, що підставою для застосування оперативно-господарської санкції є використання магніту великої потужності для зупинення електролічильника,як зазначено в Акті про порушення №8001470 від 20.09.2017. Прилад обліку (лічильник) типу НІК 2301 АП2, який був вилучений та опечатаний співробітниками ПАТ ЕК «Одесаобленерго» під час складання акту про порушення є в наявності у відповідача.

Щодо магніту, про який вказано в даному акті, то відповідачем він не вилучався, в зв'язку з відмовою позивача його надати для подальшого вилучення, а позивач взагалі спростовує саму наявність такого магніту під час проведення перевірки, так і на даний час.

Таким чином, відсутність магніту, про який йде мова в акті від 20.09.2017 та про це не заперечується сторонами, унеможливлює проведення призначеної судом експертизи.

Згідно з ч.ч. 3, 4 ст. 102 Господарського процесуального кодексу України, при визначенні матеріалів, що надаються експерту чи експертній установі, суд у необхідних випадках вирішує питання про витребування відповідних матеріалів за правилами, передбаченими цим Кодексом для витребування доказів.

У разі ухилення учасника справи від подання суду на його вимогу необхідних для проведення експертизи матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, що перешкоджає її проведенню, суд залежно від того, яка особа ухиляється, а також яке ця експертиза має значення, може визнати встановленою обставину, для з'ясування якої експертиза була призначена, або відмовити у її визнанні.

Відповідно до підпункту 3 пункту 2.1 Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку встановленому цією Методикою, з урахуванням Правил користування електричною енергією та в разі виявлення, зокрема, пошкоджень приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Виходячи з приписів положень п. 2.1. Методики, факт втручання у роботу засобу обліку підлягає доведенню лише у випадках виявлення у споживача порушень, визначених в п.п. 1 п. 2.1. Методики, у вигляді пошкодження пломб на засобі обліку.

Відповідно до п. 4.1 Методики факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (надалі - енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення.

Цим же пунктом Методики визначено, що споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом до акту порушення додаються фото та відеоматеріали. Вказані докази досліджувались судом та за результатами дослідження встановлено, що останні надають можливість ідентифікувати прилад обліку, на якому було встановлено сторонній пристрій, як такого що згідно з зав. номером 0785166 встановлений на об'єкті споживача (позивача у справі).

Зафіксоване в Акті про порушення Правил користування електричною енергією № 8001470 від 20.09.2017, порушення: «Використання магніту великої потужності для зупинки електролічильника. Електроенергія споживається, електролічильником не враховується. Дане порушення викрити під час проведення контрольного огляду або під час проведення технічної перевірки не можливо», було виявлено відповідальними працівниками ПАТ «Енергопостачальна компанія «Одесаобленерго», тому за відсутності доказів спростування такого порушення позивачем та з огляду на встановлення судом неможливості проведення експертизи, є закінченим складом правопорушення, передбаченого п. 6.40 Правил користування електричною енергією.

Стосовно доводів скаржника, що в акті відсутні посилання на відповідні пункти Правил користування при зазначені змісту виявленого порушення колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що дії споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку є самостійним порушенням, передбаченим п. 3 п. 2.1. Методики.

У відповідності до положень п. 6.40, 6.41, 6.42 Правил користування електричною енергією та п.2.1, 4.1, 4.5 Методики, саме акт про порушення Правил користування електричною енергією виступає у спірних правовідносинах доказом наявності факту порушення, за яким здійснюється донарахування обсягу та вартості електричної енергії, а тому до його змісту, форми та порядку складення встановлені певні умови його дійсності.

Згідно абз. 2 пп «в» п. 2.4 Постанови Пленуму Вищого Господарського суду України від 16.12.2015 р. № 3, дефекти акта перевірки не можуть спростовувати факту порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності всіх інших доказів.

Зазначена позиція викладена у постановах Верховного Суду у складі Касаційного господарського суду від 16.05.2018 у справі № 914/808/17, від 22.02.2018 у справі №911/2084/17.

Відповідно до п.п. 3 п. 2.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією вона застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Судом встановлено, що розрахунок відповідачем здійснено відповідно до п. 2.5 Методики з дати останньої технічної перевірки, при цьому скаржник зазначає, що розрахунок повинен здійснюватися на підставі п.2.6 Методики за формулою 2.7.

Разом з тим, п. 2.5 Методики передбачено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу визначається за формулою

W доб. = P*t доб. * K, де Р - потужність (кВт), визначена, як дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі; t - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), визначається на підставі Договору; К (К) - коефіцієнт використання струмоприймачів. За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним К = 0,5.

Кількість днів у періоді, за який має здійснюватись перерахунок (Д, день) визначається згідно п. 2.6 Методики за формулою: Д пер. = Д пор. + Д усун., де:

Д пор. - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коди технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д пор. визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун. - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення.

Судом встановлено, що остання технічна перевірка споживача проводилась 25.03.2017 року, а днем виявлення порушення є 20.09.2017.

Згідно Додатку 2 до Договору дозволена потужність об'єкту споживача складає 11,4 кВ, режим роботи = 12 годин на добу, 30/31 днів у місяці. Коефіцієнт використання прийнятий за 0,5.

З огляду на те, що у споживача було виявлено порушення Правил користування електричною енергією, яке полягає у інших діях, які призвели до зміни показів приладів обліку (пп. 3 п. 2.1), відповідач відповідно до п.2.5 Методики вірно здійснив розрахунок суми недорахованої електричної енергії з дати технічної перевірки, з врахуванням дозволеної потужності струмоприймачів, годин і днів роботи споживача.

Водночас пунктом 2.6 Методики, на який посилається скаржник, здійснюється розрахунок в разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, у разі виявлення випадків такого порушенням індикаторами впливу.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції, що сам факт виявлення у споживача порушення Правил є підставою для застосування до нього оперативно господарської-санкції на підставі Методики, незалежно від наявності вини споживача у вчиненні такого порушення. Даний факт зафіксований у Акті і не спростований.

Акт про порушення виступає у спірних правовідносинах доказом наявності факту порушення, за яким здійснюється донарахування обсягу та вартості електричної енергії, а тому до його змісту, форми та порядку складення встановлені певні умови його дійсності.

Крім того, безпідставними є посилання скаржника на лист Державної інспекції з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії в Одеській області, оскільки даний лист не може вважатися належним та допустимим доказом, тому що не є документом розпорядчого характеру, який встановлює певні факти або посвідчує наявність певних обставин.

Відповідно до статей 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, докази подаються сторонами та іншими учасниками справи, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За таких обставин, враховуючи, що доводи і вимоги апеляційної скарги не підтверджують наявність обставин, які згідно зі ст. 277 Господарського процесуального кодексу України визначені в якості підстав для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, а підстав для виходу за межі апеляційних доводів і вимог в порядку ч.4 ст.269 цього Кодексу апеляційним судом встановлено не було, апеляційна скарга Фізичної особи - підприємця Нікіфорової Неоніли Василівни на рішення Господарського суду Одеської області від 11.07.2018 у справі №916/2746/17 підлягає залишенню без задоволення, а рішення Господарського суду Одеської області від 11.07.2018 у справі №916/2746/17 - без змін.

Судові втрати, пов'язані з апеляційним розглядом даної справи, відповідно до правил ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 271, 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Нікіфорової Неоніли Василівни - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 11.07.2018 у справі №916/2746/17 залишити без змін.

Постанова, відповідно до вимог ст. 284 Господарського процесуального кодексу України, набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 17.12.2018.

Головуючий суддя Н.С. Богацька

судді Н.М. Принцевська

А.І. Ярош