ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.12.2018 року м.Дніпро Справа № 904/2411/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач),

суддів: Коваль Л.А. Верхогляд Т.А.,

при секретарі судового засіданні: Саланжій Т.Ю.,

представники сторін:

від позивача: Ясир Д.І., ордер серії ЗП №086979 від 18.12.2018 р., адвокат;

від відповідача: Клочков С.О., довіреність №14-334юр від 20.09.2018 р., адвокат

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 18.09.2018 року (повний текст складено 24.09.2018 року, суддя Татарчук В.О.) у справі № 904/2411/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" (м. Запоріжжя)

до Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" (м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область)

про стягнення заборгованості в розмірі 630 000 грн.

за зустрічним позовом Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" (м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ТС АІК-ЕКО" (м. Запоріжжя)

про стягнення штрафу та неустойки у розмірі 38 121 971,66грн

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ТС АІК-ЕКО» звернулось з позовом до публічного акціонерного товариства «АрселорМіттал Кривий Ріг» про (з урахуванням заяви про збільшення вимог) стягнення основного боргу в сумі 1761600грн та розірвання договору №1125 SAP № на виконання робіт на об’єкті «Реконструкція ХВО-4 в ТЕЦ-3 на території ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» за адресою вул. Криворіжсталі буд. 1 в Металургійному районі м. Кривого Рогу», укладеного між ТОВ «ТС АІК-ЕКО» і ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» 19.04.2017.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору на виконання робіт № 1125 SAP № 460007752 від 19.04.2017 в частині повної та своєчасної оплати виконаних проектних робіт на суму 1761600грн.

Також, 12.07.2018 Публічне акціонерне товариство «АрселорМіттал Кривий Ріг» звернулось із зустрічною позовною заявою до ТОВ «ТС АІК-ЕКО» про стягнення штрафу в розмірі 1887223,32грн і неустойки в сумі 36234745,34грн.

Зустрічний позов обґрунтований тим, що ТОВ «ТС АІК-ЕКО» не виконані належним чином та в повному обсязі зобов’язання за договором від 19.04.2017 № 1125. На підставі п. 17.3 договору одноразовий штраф в розмірі 20% від загальної вартості договору складає 1887226,32грн, неустойка – 2% від загальної вартості договору за кожен послідуючий тиждень прострочення становить 36234745,34грн.

05.09.2018 від позивача надійшло клопотання про призначення судової експертизи. Клопотання обґрунтоване необхідністю встановлення певних обставин, які не можуть бути встановлені іншими доказами, ніж експертним висновком, з наданням двох додатків, в яких містяться відомості про найменування обладнання, виробника обладнання та кількість обладнання, яке зазначено в проектній документації, та яке вказано ТОВ «ТС АІК-ЕКО» у запропонованому проекті змін в додаток №3.1 від 19.04.2018 до Договору на виконання робіт № 1125 SAP № 460007752 від 19.04.2017.

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області в 18.09.2018 року у справі №904/2411/18 призначено судову експертизу та зупинено провадження у справі.

Ухвала мотивована тим, що для вирішення спору по суті слід встановити відповідність технічних характеристик обладнання, запропонованого ТОВ «ТС «АІК-ЕКО», технічним характеристикам обладнання, визначеного в проектній документації, для чого, зокрема, необхідно встановити, яким характеристикам відповідає обладнання згідно з Українським класифікатором товарів зовнішньоекономічної діяльності. Також, суд вважає за необхідне визначити вартість обох переліків обладнання та порівняти їх, що без отримання експертного висновку є неможливим у зв’язку із відсутністю у суду спеціальних знань у товарознавчій сфері.

2. Короткі вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не погодившись з ухвалою господарського суду, до Центрального апеляційного господарського суду звернулось Публічне акціонерне товариство "АрселорМіттал Кривий Ріг із апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 18.09.2018 року по справі №904/2411/18.

Вважає оскаржувану ухвалу суду необгрунтованою зважаючи на матеріали справи та такою, що суперечить приписам ст. 99 ГПК України, є недоцільною та затягує строк розгляду справи.

В апеляційній скарзі зазначає, що суть обставин, які суд вважає за можливе встановити лише шляхом проведення товарознавчої експертизи полягає у з’ясуванні зміни ціни обладнання за Додатком №3 до Договору (в якому немає номенклатури).

Суд не зважив на те, що сторони в Додатку №3 до Договору, п. 3.6 Договору чітко встановили на момент його укладення можливість їх зміни, номенклатури і через це передбачили потребу в підписанні свого часу нової редакції Додатку №3 до Договору (Специфікації).

Водночас на заперечення проти задоволення клопотання позивача по справі скаржником було вказано на ту обставину, що доводити істотну зміну обставин (в частині зміни ціни обладнання) за Договором немає потреби.

Відповідач власне підтверджує, що ціни за Договором на момент планованого узгодження саме номенклатури обладнання певно змінилися (як і передбачалося) і будуть наявні підстави укладення нової редакції Специфікації обладнання до Договору тощо.

Судом першої інстанції встановлено, що у додатку №3.1 «Специфікація імпортного обладнання для об’єкту «Реконструкція ХВО-4 в ТЕЦ-3» сторонами визначені найменування, кількість ціна та вартість імпортного обладнання, що має поставлятися за договором №1125, однак в ньому не наведені технічні характеристики обладнання та не визначені виробники цього обладнання.

З’ясування з допомогою судової експертизи зміну ціни обладнання за Договором (в якому воно навіть не перелічене) враховуючи вигаданий самим позивачем проект порівняльних таблиць, не узгоджений свого часу з відповідачем, вважає необгрунтованим і таким що суперечить вимогам ст. 99 ГПК України.

По справі відсутня необхідність проведення судової товарознавчої експертизи і, тим паче, з такими питаннями для експерта, які визначені за оспорюваною Ухвалою.

Суд допустив порушення процесуальних норм, оскільки, зупиняючи провадження у справі, не обґрунтував необхідності призначення у справі товарознавчої експертизи за вигаданою відповідачем номенклатурою, неможливості розгляду справи по суті за наданими сторонами доказами, не визначив реальну потребу в отриманні спеціальних знань, а також не зазначив в ухвалі підстави та мотиви її призначення, і взагалі призначив експертизу, яка фактично не відноситься до предмету доказування.

Таким чином, суд визнав для відповідача необхідним доказування додаткових обставин, які не мають значення для предмету доказування, надавши позивачу можливість посилатися на такі обставини для уникнення виконання передбачених Договором та законодавством обов’язків.

Призначення судової експертизи, яка не має відношення до предмету доказування та зупинення провадження по справі, і без цього ускладнює сталий виробничий цикл відповідача в частині зриву строку реконструкції об'єкта

3. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

У відзиві на апеляційну скаргу позивач просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін, оскільки на його думку ухвала є обґрунтованою та ухвалена на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин.

4. Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.10.2018 року, у складі колегії суддів головуючого судді Білецької Л.М. (доповідач), суддів Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А., відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" на ухвалу господарського суду Дніпропетровської області від 18.09.2018 року у справі № 904/2411/18 на 18.12.2018 року.

18.12.2018 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

В судовому засіданні представники сторін надали пояснення по справі на навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 18.09.2018 року у справі №904/2411/18 слід скасувати та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції наступних підстав.

5. Встановлені та неоспорені обставини справи, а також відповідні їм правовідносини.

19.04.2017 між ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» (Замовник) та ТОВ «ТС АІК-ЕКО» (Підрядник) був укладений договір № 1125 SAP № на виконання робіт на об’єкті «Реконструкція ХВО-4 в ТЕЦ-3 на території ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» за адресою вул. Криворіжсталі буд.1, в Металургійному районі м. Кривого Рогу».

Відповідно до пункту 1.1 договору підрядник зобов’язався у межах договірної ціни виконати поставку обладнання, а також власними і залученими силами (по узгодженню із замовником на умовах, передбачених пунктом 8.1 договору) роботи на об’єкті: «Реконструкція ХВО-4 в ТЕЦ-3 на території ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг» за адресою вул. Криворіжсталі буд.1, в Металургійному районі м. Кривого Рогу» у повному обсязі основних та супутніх робіт згідно Технічного завдання №22-428 від 23.11.2016 (Додаток №1).

Пунктом 2.2 договору встановлено, що договірна ціна включає всі основні й супутні роботи згідно Специфікації етапів робіт (Додаток №2) з прийманням об’єкту в експлуатацію, та складається з 4-ч етапів. 1 етап: виконання проектних робіт згідно Технічного завдання №22-428 від 23.11.2016; 2 етап: поставка обладнання; 3 етап: виконання будівельно-монтажних робіт з використанням матеріалів підрядника; 4 етап: пусконалагоджувальні та шеф-монтажні роботи. Затверджена вартість Договору може зменшитись після виконання проектних робіт 1 етапу на підставі додаткової угоди.

Додатком №2 до договору сторонами визначена специфікація робіт по об’єкту «Реконструкція ХВО-4 в ТЕЦ-3». Зокрема, встановлено, що загальна вартість проектно-вишукувальних робіт за договором складає 2118000грн, в т.ч. ПДВ.

Сторонами підписані акти здачі-приймання виконаних робіт (надання послуг) по етапу 1 «Виконання проектних робіт згідно Технічного завдання №22-428 від 23.11.2016 року» на загальну суму 2085600грн.

Згідно п.13.3.1. підсумковий акт здачі - приймання виконаних проектно - вишукувальних робіт - підписаний акт виконаних робіт, який підтверджує здачу останнього етапу проектно - вишукувальних робіт.

Відповідно до пункту 7.4 договору, найменування, номенклатура, асортимент, комплектність та кількість обладнання, матеріалів та робіт уточнюється після розробки та узгодження проектної документації шляхом укладання додаткової угоди. Аналогічне застереження міститься також у п.3.6 договору.

Технічні вимоги до обладнання, що має поставлятися підрядником, встановлені у технічному завданні №22-428 від 23.11.2016, що є невід’ємною частиною до договору. Також вказаним технічним завданням визначені найменування та виробники рекомендованого електрообладнання.

Перелік основного технічного обладнання, що має поставлятися підрядником, визначені в комерційній пропозиції №121/59 від 16.03.2017.

У додатку №3.1 «Специфікація імпортного обладнання для об’єкту «Реконструкція ХВО-4 в ТЕЦ-3» сторонами визначені найменування, кількість ціна та вартість імпортного обладнання, що має поставлятися за договором №1125, однак в ньому не наведені технічні характеристики обладнання та не визначені виробники цього обладнання.

В додатку №3 "Специфікація обладнання для об'єкту" зазначено, що обладнання з зазначенням маркувань, виробників та ін., буде надано після виконання проектних робіт та додана даного Договору шляхом укладення додаткової угоди.

05.09.2018 ТОВ «ТС АІК-ЕКО» подано клопотання №1к-2411 про долучення доказів до матеріалів справи з наданням порівняльних таблиць обладнання по видам та технічним характеристикам, специфікації обладнання у відповідності до технічного завдання та листа про наміри №371-2937 від 16.03.2017, порівняльну таблицю обладнання по видам та цінам.

6. Доводи, за якими суду апеляційної інстанції не погодився або погодився з висновками суду першої інстанції.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.

Отже, при призначенні судової експертизи обов'язковим є визначення предмета доказування та з'ясування дійсної потреби у спеціальних знань для встановлення певних фактичних даних, що входять до предмету доказування.

Судом першої інстанції зазначено, що для вирішення спору по суті слід встановити відповідність технічних характеристик обладнання, запропонованого ТОВ «ТС «АІК-ЕКО», технічним характеристикам обладнання, визначеного в проектній документації, для чого, зокрема, необхідно встановити, яким характеристикам відповідає обладнання згідно з Українським класифікатором товарів зовнішньоекономічної діяльності. Також, суд вважає за необхідне визначити вартість обох переліків обладнання та порівняти їх, що без отримання експертного висновку є неможливим у зв’язку із відсутністю у суду спеціальних знань у товарознавчій сфері.

На вирішення судової експертизи поставлено наступні питання:

1. Яким характеристикам відповідає товар, зазначений у Додатку 1 до клопотання ТОВ «ТС АІК-ЕКО» про призначення експертизи №2к-2411 від 05.09.2018 (т.2 а.с. 202- 204), згідно з Українським класифікатором товарів зовнішньоекономічної діяльності?

2. Яким характеристикам відповідає товар, зазначений у Додатку 2 до клопотання ТОВ «ТС АІК-ЕКО» про призначення експертизи №2к-2411 від 05.09.2018 (т.2 а.с. 205-208), згідно з Українським класифікатором товарів зовнішньоекономічної діяльності?

3. Чи співпадають технічні характеристики товарів, зазначених у Додатку 1 та Додатку 2 до ТОВ «ТС АІК-ЕКО» про призначення експертизи №2к-2411 від 05.09.2018 (т.2 а.с. 202 - 208), один одному та характеристикам згідно Українському класифікатору товарів зовнішньоекономічної діяльності? Якщо не співпадають, то в чому різниця?

4. Яка вартість товару, зазначеного у Додатку 1 до клопотання ТОВ «ТС АІК-ЕКО» про призначення експертизи №2к-2411 від 05.09.2018 (т.2 а.с. 202- 204), на території України станом на 19.04.2018 року?

5. Яка вартість товару, зазначеного у Додатку 2 до клопотання ТОВ «ТС АІК-ЕКО» про призначення експертизи №2к-2411 від 05.09.2018 (т.2 а.с. 205- 208), на території України станом на 19.04.2018 року?

Всі товари при їх декларуванні підлягають класифікації, тобто у відношенні товарів визначається коди відповідно до класифікаційних групувань, зазначених в УКТ ЗЕД. Не існує товарів які не підлягають класифікації. Українська класифікація товарів зовнішньоекономічної діяльності (УКТ ЗЕД) складається на основі Гармонізованої системи опису та кодування товарів і затверджується законом про митний тариф України. В УКТ ЗЕД товари систематизовано за розділами, групами, товарними позиціями, товарними під позиціях, найменування і цифрові коди яких уніфіковано з Гармонізованою системою опису та кодування товарів.

Класифікація товарів це одна з основ, на якій будується підготовка документів для митного оформлення, в практиці зустрічаються, як прості випадки, в яких класифікацію можна здійснити, виходячи з комерційної назви товару, яке збігається з назвою товарної позиції, коли код товару є однозначно правильним, так і більш складні ситуації в яких при класифікації виникають суперечності в тлумаченні положень УКТ ЗЕД, можуть бути відсутність докладного опису товару або відсутність докладних фізичних або технічних характеристик. Класифікація товарів в таких випадках вимагає додаткової інформації, спеціальних знань, проведення досліджень і т.д.

УКТ ЗЕД є товарною номенклатурою Митного тарифу України, затвердженого Законом України “Про Митний тариф України”, що використовується для цілей тарифного та інших видів регулювання зовнішньоекономічної діяльності, ведення статистики зовнішньої торгівлі та здійснення митного оформлення товарів.

З огляду на вищезазначене, питання які поставлені на вирішення експертизи, не входять до предмету доказування і дослідження цих питань не буде сприяти вирішенню спору.

Позивач висновком експерта намагається підтвердити, що технічні характеристики обладнання, яке позивач мав намір поставити відповідачу ті ж самі (або кращі) ніж вимагав відповідач і ціна менша відносно ціни на обладнання, яке вимагав поставити відповідач. Але позивач не може зобов'язати відповідача придбати обладнання, яке, на його думку, краще по характеристикам і вигідніше для нього стосовно ціни на обладнання, оскільки технічним завданням визначені найменування та виробники рекомендованого електрообладнання, яке мав намір придбати відповідач і відповідач категорично на цьому наполягає.

Суд намагався і запропонував сторонам вжити медіаційних заходів у вирішенні спору, оскільки дійсною причиною виникнення спору є різне розуміння щодо походження країн - виробника обладнання, що планується поставити. Так, позивач наполягає на тому, що це має бути обладнання вітчизняних виробників, що узгоджується з ціною договору, але відповідач наполягає на поставці європейського обладнання за відповідною ціною і не проти її коригування.

За таких обставин питання, поставлені судом у висновку експерта, не впливають на вирішення спору, оскільки питання класифікації згідно УКТ ЗЕД не є предметом спору і жодним чином його не стосується.

Навіть якщо за технічними характеристиками українське обладнання буде кращим і більш якісним, ніж європейське, але відповідач наполягає на європейському, і готовий коригувати ціну, його не можна примусити погодитися встановити таке обладнання всупереч його волі.

Крім того, УКТ ЗЕД запроваджено для митних цілей, а не інженерних.

7.Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу апеляційної скарги.

Колегія суддів погоджується з доводами скаржника з підстав зазначених у пункті 6 постанови.

8. Коли і ким були порушені, оспорені або невизнані права чи інтереси за захистом яких особа звернулась до суду.

Оскільки ухвала має допоміжний характер, це питання не вирішувалося.

9.Висновки суду за результатом розгляду апеляційної інстанції.

Колегія суддів вважає, що ухвала Господарського суду Дніпропетровської області від 18.09.2018 року по справі 904/2411/18 ухвалене з неповним з'ясуванням обставин справи, що мають значення для справи, що є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції як такої, що перешкоджає подальшому провадженні у справі, оскільки питання які поставлені на вирішення експерта не входять до предмета доказування.

10. Судові витрати.

Відповідно до ч.14.ст.129 ГПК України розподіл судових витрат за розгляд даної апеляційної скарги має бути здійснено місцевим господарським судом за результатом розгляду справи.

Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 275-279, 280, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "АрселорМіттал Кривий Ріг" на ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 18.09.2018 року у справі № 904/2411/18 – задовольнити.

Ухвалу Господарського суду Дніпропетровської області від 18.09.2018 року у справі № 904/2411/18 – скасувати.

Справу №904/2411/18 направити для продовження розгляду до Господарського суду Дніпропетровської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.

Повний текст постанови складено 20.12.2018

Головуючий суддя                                                            Л.М. Білецька

Суддя                                                                                Т.А. Верхогляд

Суддя                                                                                Л.А. Коваль