ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.12.2018 року м.Дніпро Справа № 904/9561/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:головуючого судді: Білецької Л.М. (доповідач);

суддів: Паруснікова Ю.Б., Чередко А.Є.,

при секретарі судового засідання: Саланжій Т.Ю.,

представники сторін:

від відповідача-1: ОСОБА_1, довіреністьб/н від 19.12.2018 р., адвокат;

від відповідача-2: ОСОБА_2, довіреністьб/н від 01.06.2018 р., представник;

представник позивача у судове засідання не з'явився.

розглянувши матеріали справи за апеляційною скаргою WUTMARC LLP на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2018р. ( суддя Манько Г.В., м. Дніпро, повний текст рішення складено 06.03.2018р.) у справі 904/9561/17

за позовом WUTMARC LLP, м.Лестар, Великобританія

до відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Укрніхром", м.Дніпро

відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Формаг", м.Одеса

про зобов'язання вчинити певні дії (видати повний комплект чистих бортових коносаментів на поставлений товар)

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.

WUTMARC LLP звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою, в якій просило зобов'язати Товариство з обмеженою відповідальністю "Укрніхром" і Товариство з обмеженою відповідальністю "Формаг" видати WUTMARC LLP повний комплект чистих бортових коносаментів № МRFВ15110522 із зазначенням вантажовідправником WUTMARC LLP, а вантажоодержувачем ТОВ "Укрніхром".

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2018р. у справі №904/9561/17 в задоволенні позову відмовлено.

Рішення мотивовано тим, що ТОВ "Формаг" не виступало у спірних правовідносинах у якості перевізника, відправника, одержувача вантажу, а службові особи ТОВ "Укрніхром", які мали право діяти з урахуванням приписів ст.244 ЦК України, не приймали участь у складанні спірного коносаменту та не отримували оригінали спірних коносаментів в межах господарських взаємовідносин.

2. Короткі вимоги та узагальнені доводи апеляційної скарги.

Не погодившись з означеним рішенням суду, WUTMARC LLP подало апеляційну скаргу, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати, ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.

В апеляційній скарзі зазначає, що:

Місце призначення поставки товару, відповідно до пункту 6.1 контракту . Дніпро, Україна.

Пакет товаросупровідних документів включає повний комплект чистих бортових коносаментів, де вантажовідправником товару зазначено WUTMARC LLP. а вантажоодержувачем - ТОВ «Укрніхром» (пункт 1 додатку).

28.10.2015 року ТОВ «Укрніхром» в рамках раніше укладеного з ТОВ "Формаг" договору транспортного експедирування від 17.01.2014 року № 1701/14-01. подало ТОВ «Формаг» заявку на перевезення зазначеного вище товару № 156/15.

09.11.2015 року WUTMARC LLP за вказівкою ТОВ «Укрніхром» завантажило товар на судно OOCL ISTANBUL, що підтверджується наявною у матеріалах справи копією коносаменту № MRFB15110522, виданого MRF INTERNATIONAL FORWARDING Co., LTD.

У своєму рішенні суд першої інстанції посилається на затверджену ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 24.10.2016 року у справі № 904/8594/16 мирову угоду між ТОВ «Укрніхром», ТОВ «Формаг» і ТОВ «Вутмарк-Україна», згідно якої ТОВ «Формаг»:

визнало:

- укладення з ТОВ «Укрніхром» договору транспортного експедирування від 17.01.2014 року № 1701/14-01;

- отримання в рамках такого договору заявки ТОВ «Укрніхром» від 28.10.2015 року № 156/15 на перевезення оспорюваного товару у контейнері OOLU1645608 з Шанхаю (Китай) до м. Дніпро (України) за коносаментом № MRFB15110522;

- отримання плати від ТОВ «Укрніхром» за виконання такої заявки:

і оскільки даний товар, перевезений ТОВ «Формаг» за заявкою від 28.10.2015 року № 156/15, на порушення такої заявки в порту м. Одеса передано не ТОВ «Укрніхром» а третій особі, зобов'язалося:

- повернути ТОВ «Укрніхром» грошові кошти, сплачені за виконання такої заявки.

Водночас, не надавши належної уваги коносаменту № MRFB15110522 і обставинам, встановленим ухвалою суду від 24.10.2016 року у справі № 904 8594/16, суд першої інстанції зробив хибний висновок про відсутність господарських відносин між MRF INTERNATIONAL FORWARDING Co., LTD, яке видало коносамент, № MRFB15110522 на перевезення оспорюваного товару від WUTMARC LLP до ТОВ «Укрніхром» з Шанхаю (Китай) до м. Одеса (України), і ТОВ «Формаг», яке визнало організацію перевезення такого товару за заявкою ТОВ «Укрніхром» від 28.10.2015 року № 156/15 за тим самим маршрутом, між тими самими сторонами і за тим самим коносаментом, а також визнало отримання плати від ТОВ «Укрніхром» за таке перевезення.

За висновком суду відсутність у ТОВ «Формаг» довіреності від ТОВ «Укрніхром» позбавило перше можливості оформити і видати WUTMARC LLP коносамент № MRFB15110522.

Разом з тим, суд не звернув уваги, що відсутність такої довіреності не завадило ТОВ «Формаг» організувати перевезення оспорюваного товару за заявкою ТОВ «Укрніхром» від 28.10.2015 року № 156/15 від WUTMARC LLP з Шанхаю (Китай) до м. Одеса (Україна), отримати плату від ТОВ «Укрніхром» за таке перевезення, а також видати копію коносаменту № MRFB15110522. У своєму рішенні суд першої інстанції посилається на передбачене пунктом 2.1.4 договору транспортного експедирування від 17.01.2014 року № 1701/14-01 право ТОВ «Формаг» не надавати транспортно-експедиційні послуги у випадку не отримання довіреності від ТОВ «Укрніхром».

Водночас суд не врахував положення пункту 2.2.10 такого договору, відповідно до яких ТОВ «Формаг» зобовязаний невідкладно інформувати ТОВ «Укрніхром» про всі недоліки отриманих від останнього заявок, документів чи інформації, а у випадку їх неповноти - вимагати від ТОВ «Укрніхром» надання додаткових документів чи інформації, а також те, що ТОВ «Формаг» визнало часткове виконання заявки ТОВ «Укрніхром»: організацію перевезення оспорюваного товару від WUTMARC LLP з Шанхаю (Китай) до м. Одеса (України).

Суд першої інстанції посилається на обовязок WUTMARC LLP як продавця надати докази завантаження товару на борт судна в порту Шанхай (Китай).

Судом також зазначено, що оскільки ТОВ «Формаг» не виступало перевізником товару, а ТОВ «Укрніхром» не брало участі у складанні коносаменту, то підстави для задоволення позову відсутні.

Разом з тим, суд ігнорує обовязок ТОВ «Укрніхром» як покупця укласти договір перевезення товару з порту Шанхай (Китай) і ТОВ «Формаг» як залученого покупцем експедитора - організувати таке перевезення.

Згідно офіційних правил інтерпретації комерційних термінів Інкотермс-2010 умови поставки FOB (Free on board чи Франко-борт) передбачають, що поставка є здійсненою продавцем, коли товар перейшов через поручні судна в названому порту відвантаження. Це означає, що з цього моменту усі витрати й ризики втрати чи пошкодження товару повинен нести покупець.

Правила Інкотермс мають симетричну десятисходинкову дворівневу побудову: рівень «А» встановлює десять сходинок обовязків продавця, рівень «Б» - симетричні їм сходинки обовязків покупця: з надання товару, його перевезення, поставки, переходу ризиків, розподілу витрат, виконання формальностей, маркування, надання повідомлень тощо.

Відповідно до умов поставки FOB обовязку продавця здійснити завантаження товару на борт судна, призначеного покупцем, у день чи в межах періоду, що узгоджені сторонами, в названому порту відвантаження, у спосіб, що відповідає звичаям порту (А 4), відповідає обовязок покупця прийняти поставку такого товару з моменту його завантаження продавцем на борт судна, призначеного покупцем (Б 4).

Зазначений момент (завантаження товару на борт судна) також розділяє у часі обовязки продавця і покупця щодо несення витрат та ризиків, пов'язаних з таким товаром: до моменту завантаження товару на борт судна повязані з ним витрати і ризики несе продавець (А 5, А 6), після завантаження на борт судна - покупець (Б 5, Б 6). Водночас зобовязання з перевезення товару несе лише покупець, який зобов'язаний за власний рахунок укласти договір перевезення товару від названого порту відвантаження (Б 3), на продавця такі зобов'язання не покладаються (А 3).

Отже, організація перевезення товару за маршрутом порт Шанхай, Китай - м. Дніпро, Україна, покладається на ТОВ «Укрніхром», яке зобов'язане укласти договір перевезення і надати перевізнику необхідні вказівки щодо отримання такого товару від WUTMARC LLP (вантажовідправника) в порту відвантаження - порт Шанхай, Китай, a WUTMARC LLP, у свою чергу, зобовязане завантажити товар в такому порту на борт судна, зазначеного ТОВ «Укрніхром».

ТОВ «Укрніхром» як покупець уклало договір перевезення товару з порту Шанхай (Китай) з ТОВ «Формаг».

Враховуючи зміст коносаменту № MRFB15110522, слід дійти висновку, що ТОВ «Формаг» залучило до перевезення товару MRF INTERNATIONAL FORWARDING Co., LTD, яке й видало копію такого коносаменту WUTMARC LLP.

Відповідно до статті 133 Кодексу торговельного мореплавства України за договором морського перевезення вантажу перевізник або фрахтівник зобов'язується перевезти доручений йому відправником вантаж з порту відправлення в порт призначення і видати його уповноваженій на одержання вантажу особі (одержувачу), а відправник або фрахтувальник зобов'язується сплатити за перевезення встановлену плату (фрахт).

Згідно статті 137 Кодексу торговельного мореплавства України після приймання вантажу до перевезення перевізник вантажу, капітан або агент перевізника зобов'язані видати відправнику коносамент, який є доказом прийому перевізником вантажу, зазначеного в коносаменті.

Відповідно до статті 134 Кодексу торговельного мореплавства України коносамент є документом, що підтверджує наявність і зміст договору морського перевезення вантажу Розрізняють такі види коносаменту: іменний (із зазначенням найменування одержувача вантажу), ордерний (із зазначенням, що коносамент видано «наказу відправника», або найменування одержувача із зазначенням, що коносамент видано «наказу одержувача») або на пред'явника (із зазначенням, що коносамент видано на предявника).

Згідно статті 135 Кодексу торговельного мореплавства України коносамент також визначає правовідносини між перевізником і одержувачем вантажу.

Вантажовідправником за контрактом є WUTMARC LLP, отже, коносамент підлягав видачі саме йому.

Разом з тим, ані ТОВ «Укрніхром», ані його агент не видали WUTMARC LLP оригіналу коносаменту на відвантажений ним товар, обмежившись лише його копією.

Оскільки ТОВ «Укрніхром» зобовязалося організувати перевезення товару з порту Шанхай, Китай до м. Дніпро, Україна, то ТОВ «Укніхром» також несе відповідальність перед WUTMARC LLP як за власні дії, так і за дії залученого ним агента в частині оформлення і видачі WUTMARC LLP як вантажовідправнику товару відповідних товаросупровідних документів на такий товар - коносаменту в силу положень статей 932, 618, 528 Цивільного кодексу України, статті 14 Закону України «Про транспортно-експедиторську діяльність», пункту 2.1 договору транспортного експедирування від 17.01.2014 року № 1701/14-01.

У свою чергу ТОВ «Формаг», залучивши до виконання свого обовязку з перевезення товару MRF INTERNATIONAL FORWARDING Co., LTD., залишилось відповідальним за всі дії та недогляд MRF INTERNATIONAL FORWARDING Co., LTD в силу положень статей 618, 528 Цивільного кодексу України.

З огляду на те, що ТОВ «Формаг» не заперечує прийняття товару до перевезення за заявкою ТОВ «Укрніхром», та керуючись наведеними нормами Кодексу торговельного мореплавства України, слід дійти висновку, що ТОВ «Формаг» зобов'язане видати WUTMARC LLP повний комплект чистих бортових коносаментів на прийнятий до перевезення товар в силу закону, у тому числі й за відсутності відповідних вказівок ТОВ «Укрніхром» та за відсутності договірних відносин між WUTMARC LLP і ТОВ «Формаг».

Судом першої інстанції не було надано належної правової оцінки наведеним обставинам, що призвело до ухвалення помилкового рішення у справі, у звязку з чим воно підлягає скасуванню.

3. Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач -2 просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржувану ухвалу без змін, оскільки на його думку ухвала є обґрунтованою та ухвалена на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин.

4. Рух справи у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 21.05.2018р. колегією суддів у складі: головуючий суддя - Чимбар Л.О. (доповідач), судді - Дармін М.О., Антонік С.Г. відновлено строк на подання апеляційної скарги та відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою WUTMARC LLP на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2018р. у справі №904/9561/17 розгляд скарги призначено на 06.06.2018р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.06.2018р. розгляд апеляційної скарги WUTMARC LLP на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2018р. у справі №904/9561/17 призначено на 04.07.2018р.

За розпорядженням керівника апарату суду від 09.07.2018р., у зв'язку з перебуванням судді Антоніка С.Г. у відпустці, проведено автоматичну зміну складу колегії суддів, за результатами якої для розгляду справи №904/9561/17 визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя - Чимбар Л.О. (доповідач), судді - Подобєд І.М., Дармін М.О.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.07.2018р. колегією суддів у зазначеному складі розгляд апеляційної скарги WUTMARC LLP на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2018р. у справі №904/9561/17 призначено на 08.08.2018р.

За розпорядженням керівника апарату суду від 07.08.2018р., у зв'язку з перебуванням судді Подобєд І.М. у відпустці, проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями, за результатами якого для розгляду справи №904/9561/17 визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя - Чимбар Л.О. (доповідач), судді - Іванов О.Г., Дармін М.О.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 08.08.2018р. розгляд апеляційної скарги відкладено на 27.08.2018р., у зв'язку з неявкою представника позивача.

27.08.2018р. розгляд справи не відбувся, у зв'язку з відпусткою судді-члена колегії ОСОБА_3 (інформаційна довідка а.с.60 т.2).

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 10.09.2018р. розгляд апеляційної скарги WUTMARC LLP на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2018р. у справі №904/9561/17 призначено на 24.09.2018р.

Розпорядженням керівника апарату суду від 24.09.2018р. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи - обґрунтування: звільнення з посади у зв'язку з відставкою судді-доповідача ОСОБА_4

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями для розгляду справи №904/9561/17 визначено колегію суддів у наступному складі: головуючий суддя - Подобєд І.М. (доповідач), судді - Дармін М.О., Іванов О.Г.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 25.09.2018р. розгляд апеляційної скарги WUTMARC LLP на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2018р. у справі №904/9561/17 призначено на 17.10.2018р.

Указом Президента України від 29.12.2017р. № 454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Дніпропетровський апеляційний господарський суд та Донецький апеляційний господарський суд; утворено Центральний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську, Запорізьку та Кіровоградську області, з місцезнаходженням у місті Дніпрі.

Дніпропетровський апеляційний господарський суд з 03.10.2018 р. припинив здійснення правосуддя у зв'язку із публікацією в газеті "Голос України" повідомлення про початок роботи Центрального апеляційного господарського суду.

Відповідно до частини 5 статті 31 Господарського процесуального кодексу України у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду.

Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду даної справи було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Кощеєв І.М. (доповідач), судді - Кузнецова І.Л., Орєшкіна Е.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 11.10.2018 року розгляд справи призначено на 30.10.2018 року.

Згідно розпорядження керівника апарату суду у звязку з помилково визначеною спеціалізацією у справі призначено автоматичну зміну складу колегії суддів.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.10.2018 для розгляду справи № 904/9561/17 визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Білецька Л.М, (доповідач), суддів: Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 26.10.2018 року у складі головуючого судді: Білецька Л.М, (доповідач), суддів: Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А. апеляційну скаргу прийнято до провадженя та призначено до розгляду на 22.11.2018 року.

22.11.2018 розгляд справи відкладено на 27.12.2018 року.

Розпорядженням керівника апарату суду від 26.12.2018 року, у зв'язку з перебуванням на лікарняному судді Верхогляд Т.А. призначено автоматичну зміну складу колегії суддів у судовій справі №904/9561/17, за результатами якої змінено склад судової колегії на головуючого суддю: Білецьку Л.М., суддів: Паруснікова Ю.Б., Чередка А.Є.

27.12.2018 року оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

В судовому засіданні представники відповідачів надали пояснення по справі на навели обґрунтування своїх вимог і заперечень з посиланням на норми законодавства. Представник позивача у судове засідання не з'явився про час, дату та місце судового розгляду повідомлений належним чином.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, обговоривши доводи апеляційних скарг, вислухавши представників учасників апеляційного провадження, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність юридичної оцінки встановлених фактичних обставин справи, застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті ним рішення, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга WUTMARC LLP на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2018р. у справі №904/9561/17 не підлягає задоволенню, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2018 року у справі №904/9561/17 слід залишити без змін з наступних підстав.

5. Встановлені та неоспорені обставини справи, а також відповідні їм правовідносини.

Між позивачем та відповідачем -1 11.06.15р. підписано контракт №WEX-011 (далі Контракт 1).

Згідно пункту 1.1 Контракту 1 Продавець згоден подати Покупцю, а Покупець згоден придбати металопродукцію, в подальшому "товар", вказаний в додатках, які є невід'ємною частиною контракту.

Відповідно по. п.1.2 Контракту 1 на кожну поставку передбачено два основних додатка: Специфікація, де вказується найменування, ціна, умови оплати, упаковка і інші умови; Додаток, де вказуються хімічна та фізичні якості даного товару.

Умовами п. 1.4 Контракту 1 передбачено, що продавець є виробником товару, що продається до даному ОСОБА_5.

Пунктом 2.1 Контракту 1 передбачено, що загальна сума контракту складає суму всих специфікацій, які є невід'ємною частиною вказаного Контракту.

Згідно п. 2.2. Ціни на товар і умови поставки обумовлюються при кожній угоді, і вказуються в Додатках даного Контракту 1.

Відповідно до п. 3.1 Контракту 1 продавець продав, а Покупець купив товар згідно Додатку до даного Контракту

Умовами п. 3.3 Контракту 1 передбачено, що до вказаному в додатках строку, весь товар повинен бути виготовлений, випробуваний, запакований, замаркований та поставлений в порт або місто, вказаний Покупцем.

Приймання товару здійснюється Покупцем по прибуття його на місто призначення в м. Дніпропетровськ або в іншому місті(п.6.1 Контракту 1).

Відповідно до п. 6.2 Контракту 1 Товар вважається зданим продавцем і прийнятим Покупцем: по кількості - згідно специфікації до контракту, упаковочному листу і коносаменту; по кількості - згідно сертифікату якості і додатку до Контракту, в якому вказаний хімічний склад і фізичні властивості продукції.

Сторонами 11.06.15р. підписано додаток №1 до контракту №WEX-011.

Згідно вказаного додатку платіж за товар по даному Додатку здійснюється 100% оплата проти оригінала коносамента. Пакет документів наступний: повний комплект чистих бортових коносаментів Вантажовідправник WUTMARC LLP. Умови поставки: FOB -Шанхай, Китай.

12.06.15р. між позивачем та відповідачем-1 підписано додаткову угоду №1 до контракту №WEX - 011.

Згідно вказаної додаткової угоди сторони домовились розділ 10 Контракту 1 змінити і викласти в іншій редакції: 10 "Всі спори в зв'язку з цим Контрактом або його виконанням повинні бути врегульовані шляхом мирних переговорів Покупця і продавця. В Випадку неможливості мирного врегулювання, всі спори і розбіжності вирішуються в Господарському суді Дніпропетровської області в відповідності з застосування матеріального і процесуального права України".

Між відповідачем-1 (Клієнт) та відповідачем-2 (Експедитор) 17.01.14р. підписано договір №1701/14-01 транспортного експедування (далі Договір).

Згідно предмету ОСОБА_5, Експедитор зобов'язується за плату і за рахунок Клієнта надавати або організовувати надання транспортно-експедиційних послуг, пов'язаних з організацією та забезпеченням перевезень експортно-імпортних та транзитних вантажів Клієнта, а також додаткових послуг, необхідних для доставки вантажу, в тому числі надання митно-брокерських послуг.

Відповідно до п. 2.1.4 ОСОБА_5 експедитор має право отримувати від клієнта довіреність, заявку на надання транспортно-економічних послуг, документи та іншу інформацію для виконання своїх зобов'язань до ОСОБА_5. В Випадку не надання Клієнтом вищевказаних документів і іншої необхідної інформації, Експедитор має право відкласти виконання своїх обов'язків по ОСОБА_5 до надання документів і інформації в повному об'ємі. При цьому всі витрати пов'язанні з зберіганням вантажу, простоєм контейнера та/або транспортного засобу і тому подібні відносяться за рахунок Клієнта.

Обов'язок Експедитора: оформляє документи і організацію роботи в відповідності з митними карантинними та санітарними вимогами (пункт 2.2.8 ОСОБА_5).

Згідно п. 4.1.4 ОСОБА_5 відповідальність за вантаж на час його морського перевезення несе морський перевізник, згідно правил і умов даного перевізника, викладених в його коносаменті або інших його правилах/умовах.

Відповідно до п. 4.1.5 строк знаходження завантажених контейнерів в Одеському /Ілічевському портах не повинен перевищувати одного місяця для швидкопсувних вантажів і трьох місяців для інших вантажів. Після сплину вказаного строку, вантаж може бути визнаний уповноваженими органами безгоспними або передані портом в комісію по питанням вилучення і реалізації вантажів, що знаходяться в морських торгових портах понад встановлених термінів.

Сторонами підписано заявку №156/15 до договору транспортного експедування №170/14-01 від 17.01.2014р.

03.06.15р. між позивачем та ХІ'AN TIANRUI NEW MATERIAL CO. LTD підписано контракт №W-016 (далі Контракт 2).

Відповідно до 3.6 Контракту 2 продавець повинен повідомити Покупцю на протязі 72 годин з моменту відвантаження наступні дані: дату відвантаження, найменування товару, кількості міст.

Умовами Контракту 2 передбачено, що товар вважається зданим Продавцем і прийнятим Покупцем по кількості - згідно Додатку до контракту.

Згідно до додатку №1 від 03.06.15р. платіж за товар по даному Додатку здійснюється: 20% передоплата, 80% проти. комерційного рахунка.

Відвантаження товару:( п. 2.1 Додатку ) Строк виробництва 50 днів з моменту отримання передоплати. п. 2.2 Порт відвантаження м. Шанхай, Китай. Приватні відвантаження товару допускаються (п.2.3 Додатку). Умови поставки FOB Шанхай, Китай (Інкотермс 2010).

Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 24.10.2016р. у справі №904/8594/16 затверджено мирову угоду, укладену між позивачем - Товариством з обмеженою відповідальністю «Укрніхром» (49089, м. Дніпро, вул. Енергетична, буд. 9, ідентифікаційний код 32613928), відповідачем-1 - Товариством з обмеженою відповідальністю «Формаг» (65026, м. Одеса, Польський узвіз, буд. 11, ідентифікаційний код 23992702) та відповідачем-2 - Товариством з обмеженою відповідальністю «Вутмарк-Україна» (49006, м. Дніпро, пр. Пушкіна, буд. 40-Б, ідентифікаційний код 38114320).

Умовами мирової угоди передбачено, що Відповідач-1 частково визнає позовні вимоги позивача, а саме: відповідач-1 визнає, що між ним та позивачем було укладено договір транспортного експедирування від 17.01.2014 р. № 1701/14-01. За заявкою позивача відповідач-1 зобов'язувався виконати роботи з організації перевезення товару у контейнері ООLU1645608 з Шанхаю (Китай) до ОСОБА_2 (Україна) за коносаментом № МRFВ15110522, однак після прибуття товару до ОСОБА_2 (Україна) він був виданий не позивачу, а третій особі. Позивач сплатив послуги відповідача-1 на підставі виставлених відповідачем-1 рахунків у загальному розмірі 189 738,37 грн., що на 10 000,00 грн. менше суми боргу, визначеної в позові, та вказану суму відповідач-1 готовий повернути позивачу. 2. Відповідач-1 зобов'язується сплатити позивачу суму у розмірі 189 738,37 грн. протягом 5 банківських днів з дня затвердження судом даної мирової угоди. 3. Відповідач-2 визнає позовні вимоги та підтверджує, що між ним та позивачем було укладено договір поруки № 01/12/15 від 01.12.2015 р., за яким відповідач-2 поручився перед позивачем за виконання відповідачем-1 своїх зобов'язань за договором транспортного експедирування від 17.01.2014 р. № 1701/14-01. Оскільки відповідач-1 фактично не виконав свої зобов'язання з доставки позивачу товару у контейнері ООLU1645608 з Шанхаю (Китай) до ОСОБА_2 (Україна) за коносаментом № МRFВ15110522 та товар позивачу не передав, відповідач-2 погоджується виплатити позивачу суму у розмірі 700,00 грн.

З тексту вказаної мирової угоди вбачається, що ТОВ "Формаг" не виконував свої зобов'язання за ОСОБА_5 транспортного експедирування від 17.01.2014 р. № 1701/14-01 щодо доставки контейнеру з товаром та не передавав його ТОВ "Укрніхром".

Позивачем долучена до матеріалів справи копія бортового коносаменту №МRFВ15110522. У вказаному коносаменті у якості вантажу зазначені дерев'яні ящики з титаном. У коносаменті зазначено у якості відправника - позивача, у якості отримувача - відповідача 2.

6. Доводи, за якими суду апеляційної інстанції не погодився або погодився з висновками суду першої інстанції.

Коносамент складено FORWARDING CO.. LTD., який є перевізником, тому обов'язок щодо видачі коносамента лежить саме на ньому в силу ст. 133 Кодексу торговельного мореплавання

Під час розгляду справи не встановлено жодних доказів наявності господарських відносин між ТОВ "Формаг" та FORWARDING CO.. LTD, між ТОВ "Укрніхром" та FORWARDING CO.. LTD.

Встановлено, що ТОВ "Укрніхром" не видавались довіреності ТОВ "Формаг" на право вчинення від імені ТОВ "Укрніхром" дій в межах вищевказаного ОСОБА_5 та Контракту 1.

Відсутність довіреності від від ТОВ "Укрніхром" позбавляло можливості ТОВ "Формаг" від імені ТОВ "Укрніхром" вчиняти дії, пов'язані з оформленням та отриманням оригіналу спірного коносаменту.

Згідно правил ICC для використання торгівельних термінів в національній та міжнародній торгівлі Інкотермс 2010 термінологія FOB означає: "Вільно на борту", продавець вважається тим, хто виконав своє зобов'язання по поставці з моменту переходу товару через поручні судна в порту відвантаження. Це означає, що з цього моменту покупець має нести усі витрати і ризики загибелі або пошкодження товару. За умовами FOB на покупця покладаються обов'язки з очищення товару від мит для його експорту. За умовами "Франко - борт" продавець за власний рахунок зобов'язаний надати покупцю документ, який є доказом поставки відповідно до пункту А.4 (Продавець зобов'язаний поставити товар на борт судна, вказаного покупцем, у погодженому порту відвантаження в установлену дату або термін, способом, прийнятим у даному порту)

Згідно умов Контракту 1 продавцем є позивач.

Згідно умов Контракту 2 продавцем є ХІ'AN TIANRUI NEW MATERIAL CO. LTD.

Згідно умов "Інкотермс 2010", за умови "Франко - борт", позивач та ХІ'AN TIANRUI NEW MATERIAL CO. LTD зобов'язані поставити товар на борт судна, вказаного покупцем, у погодженому порту відвантаження в установлену дату або термін, способом, прийнятим у даному порту.

В зв'язку з відсутністю відповідної довіреності від ТОВ "Укрніхром", ТОВ "Формаг" не мав можливості укладати від імені ТОВ "Укрніхром" угоди, отримувати оригінали документів (у тому числі і оригінали коносаменту).

Право ТОФ "Формаг" за відповідних умов (у т.ч. не надання довіреності) не виконувати транспортно - експедиторські послуги, передбачено умовами п. 2.1.4 укладеного відповідачами ОСОБА_5.

Виконати дії щодо доставки та завантаження вантажу на борт судна Продавець (WUTMARC LLP ) мав самостійно або з залученням третіх осіб та за свій рахунок. Також Продавець повинен надати Покупцю докази навантаження Товару на борт судна.

ТОВ «Формаг» не мав та не має жодних договірних відносин з Позивачем. Ніяких інструкцій та/або замовлень від Позивача ТОВ «Формаг» не отримувало та ніяких послуг не надавало.

Відповідачу 2 на час здійснення спірної поставки та оформлення відповідної документації не було відомо, яким чином Позивач організував доставку вантажу до порту Шанхай і завантаження контейнера з вантажем на борт судна.

Приписами ст.ст. 137, 138, 139 Кодексу торговельного мореплавства України передбачено, що після приймання вантажу до перевезення перевізник вантажу, капітан або агент перевізника зобов'язані видати відправнику коносамент, який є доказом прийому перевізником вантажу, зазначеного в коносаменті. Коносамент складається на підставі підписаного відправником документа, в якому, зокрема, повинні міститися дані, зазначені в ст. 138 цього Кодексу. Відправник відповідає перед перевізником за всі наслідки, що виникли в результаті неправильності або неповноти відомостей, зазначених у згаданому документі. У коносаменті зазначаються: найменування судна, найменування перевізника, найменування відправника, найменування одержувача вантажу. Перевізник зобов'язаний видати відправнику на його бажання кілька примірників коносамента тотожного змісту.

У спірних взаємовідносинах, з урахуванням умов укладених Контрактів та ОСОБА_5 ТОВ "Формаг" не виступало у якості перевізника, відправника, одержувача вантажу.

Згідно наявних доказів вбачається, що службові особи ТОВ "Укрніхром", або особи, які мали право діяти з урахуванням приписів ст. 244 Цивільного кодексу України, не приймали участь у складанні оригіналу спірного коносаменту та не отримували оригінали спірних коносаментів в межах господарських взаємовідносин, які існували на підставі ОСОБА_5, Контракту 1, Контракту 2.

7.Мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу апеляційної скарги.

У справі відсутні докази того, що на відповідачах або на одному з них лежить обов'язок видати позивачеві коносамент в силу ст. 133 Кодексу торговельного мореплавства.

Позивач вважає, що відповідачі мали організувати і здійснити перевезення товару з Шанхаю, проте судом першої інстанції достеменно встановлено, що перевізником є MRF INTERNATIONAL FORWARDING CO. LTD, про що зазначено в оригіналі квитанції, оглянутої колегією суддів у судовому засіданні, що підтверджує достовірність здійснення морського перевезення саме вищезазначеною компанією, отже жодні обов'язки відповідачів перед позивачем - відсутні.

8. Коли і ким були порушені, оспорені або невизнані права чи інтереси за захистом яких особа звернулась до суду.

Права позивача відповідачами не було порушено.

9.Висновки суду за результатом розгляду апеляційної інстанції.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2018 року по справі 904/9561/17 залишити без змін, як таке що винесено з дотриманням норм матеріального та процесуального права.

10. Судові витрати.

Відповідно до ст.129 ГПК України судові витрати зі сплати судового збору за розгляд справи у суді апеляційної інстанції покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275-279, 282 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу WUTMARC LLP на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2018р. у справі 904/9561/17 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 01.03.2018 у справі №904/9561/17 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 28.12.2018 року.

Головуючий суддя Л.М.Білецька

Суддя Ю.Б. Парусніков

Суддя А.Є. Чередко