АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/447/15
Південно-Західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А.

секретар судового засідання Чеголя Є.О.

за участю представників учасників процесу:

від ОСОБА_1 - ОСОБА_2 за довіреністю

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1

на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.04.2017 р.

по справі №923/447/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "МІТЕХ"

до 1) Приватного акціонерного товариства "Міжнародна Інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс",

2) ОСОБА_4

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_1

за участю третьої особи, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро істейт"

про визнання недійсними інвестиційного договору (про інвестування у житлове будівництво) від 16.11.2005 р. №217/F

ВСТАНОВИВ:

У лютому 2016 року товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «МІТЕХ» (далі - ТОВ ФК «МІТЕХ») звернулося до господарського суду Херсонської області з позовом до приватного акціонерного товариства «Міжнародна інвестиційна компанія «Інтерінвестсервіс» (далі - ПрАТ «МІК «Інтерінвестсервіс»), до гр. ОСОБА_4 про визнання недійсним інвестиційного договору (про інвестування у житлове будівництво) №217/F від 16.11.2005 р., укладеного між гр. ОСОБА_4 і ПрАТ «МІК «Інтерінвестсервіс».

В обґрунтування позивних вимог позивач зазначив, що під час укладення інвестиційного договору не було дотримано вимог ст. 9, 12 Закону України "Про іпотеку", Закону України "Про фінансово-кредитні механізми при будівництві житла та операціях з нерухомістю", порушено умови Генерального договору №1/гд, оскільки укладення договору відбулось не уповноваженою на те особою, без згоди позивача як іпотекодержателя.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 28.04.2016, яке залишено без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 17.08.2016, позовні вимоги задоволено.

Постановою Вищого господарського суду України від 06.12.2016 скасовано рішення господарського суду Херсонської області та постанову Одеського апеляційного господарського суду, справу передано на новий розгляд до господарського суду Херсонської області для вирішення по суті.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 18 квітня 2017 року позовні вимоги задоволенні повністю, визнано недійсним інвестиційний договір (про інвестування у житлове будівництво) № 217/F від 16.11.2005 р., укладений між гр. ОСОБА_4 та ЗАТ "Міжнародна інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс", яке діяло як оператор Спільної діяльності між ЗАТ "Міжнародна інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс" та Українською студією телевізійних фільмів "Укртелефільм" на підставі договору від 30.01.2004 р.

Приймаючи оскаржуване рішення, господарський суд дійшов висновку що спірний інвестиційний договір (про інвестування у житлове будівництво) №217/F від 16.11.2005 р., укладений між ОСОБА_4 та ЗАТ "Міжнародна інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс", яке діяло як оператор Спільної діяльності між ЗАТ "Міжнародна інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс" та Українською студією телевізійних фільмів "Укртелефільм" на підставі договору від 30.01.2004 р.) є таким, що порушує права позивача як іпотекодержателя за іпотечним договором, від 13.09.2005р. та укладений з порушенням норм чинного законодавства, оскільки умовами договору передбачена передача прав власності ЗАТ "Міжнародна інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс" на користь ОСОБА_4 на нерухоме майно, а саме: нежитлові приміщення секція "Е", поверх 1-2, загальною площею 133,21 кв.м., що знаходяться в будинку за адресою: АДРЕСА_2, майнові права на яке входять до складу предмету іпотеки за вищезазначеним іпотечним договором.

Окрім того судом першої інстанції зазначено про відсутність підстав для застосування строку позовної давності до спірних відносин, оскільки позивачем надано до матеріалів справи доказ, яким підтверджується, що у вересні 2015 року ПАТ "Міжнародна інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс" листом №43/4 від 02.09.2015 р. повідомило позивача, що 16.11.2005 року ЗАТ "Міжнародна інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс", яке діяло як оператор Спільної діяльності між ЗАТ "Міжнародна інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс" та Українською студією телевізійних фільмів "Укртелефільм" на підставі договору від 30.01.2004 р. уклало із ОСОБА_4 інвестиційний договір (про інвестування у житлове будівництво) №217/F. Відповідно до умов якого (п.2.1.-2.3.) у ОСОБА_4, після сплати 100% інвестиційних внесків виникають майнові права на новозбудоване майно, а саме: нежитлові приміщення секція "Е", поверх 1-2, загальною площею 133,21 кв.м., що знаходиться в будинку за адресою: АДРЕСА_2, після введення будинку в експлуатацію, забудовник зобов'язався передати у власність новозбудоване майно. При цьому, за повідомленням ПАТ "Міжнародна інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс" ОСОБА_4 грошові кошти ніколи до ПАТ "Міжнародна інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс" не сплачувала, а отже у будівництво нічого не інвестувала.

З приводу вказівок Вищого господарського суду України викладених у постанові від 06.12.2016, судом першої інстанції зазначено, що судом під час прийняття рішення враховується принцип свободи в праві Україні, закріплений Конституцією України та зазначено, що 13.09.2005 р. в забезпечення зобов'язань за Генеральним договором №1/гд від 12.09.2005 р. між ЗАТ "Міжнародна інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс" (іпотекодавець), що діяв як оператор від імені спільної діяльності без створення юридичної особи між ЗАТ "Міжнародна інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс" та українською студією телевізійних фільмів "Укртелефільм" та ТОВ "Фінансова компанія "МІТЕХ" (іпотекодержатель) був укладений іпотечний договір, що зареєстрований в реєстрі за № 7797. 7 вересня 2006 року іпотечний договір було переукладено та посвідчено приватним нотаріусом Колесник С.А. та зареєстровано в реєстрі № 4941. За твердженням суду першої інстанції, вимога щодо укладення іпотечного договору була передбачена чинним на той час законодавством та викладена в статті 10 Закону України «Про фінансово-кредитні механізми та управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю». Як зазначає суд першої інстанції, предметом іпотеки станом на момент укладення договору іпотеки могло бути як нерухоме майно - об'єкт незавершеного будівництва, яке стане власністю іпотекодавця після укладення іпотечного договору, так і майнові права на таке нерухоме майно. Відтак, судом зазначено, що визначення сторонами предметом іпотеки майнових прав не було забороненим та не протирічило законодавству, чинному на момент укладення спірних договорів.

Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що іпотечні договори від 07.09.2006р. та від 13.09.2005р. були укладені у повній відповідності до чинного на момент їх укладення законодавства, зокрема ч.2 статті 5 Закону України «Про іпотеку» (в редакції, чинній на момент укладення спірних іпотечних договорів), а також статті 5 Закону України «Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати», умови договорів іпотеки не суперечили та не були заборонені вищенаведеними законами. Крім того, іпотечний договір є способом забезпечення виконання зобов'язання, а не правочином щодо розпорядження майновими правами. Відтак, на думку місцевого господарського суду, інвестиційний договір (про інвестування у житлове будівництво № 217/F від 16.11.2005 р., укладений між ОСОБА_4 та ЗАТ "Міжнародна інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс", яке діяло як оператор Спільної діяльності між ЗАТ "Міжнародна інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс" та Українською студією телевізійних фільмів "Укртелефільм" на підставі договору від 30.01.2004 р. є таким, що порушує права позивача як іпотекодержателя за іпотечним договором, укладеним 13.09.2005р. та укладений з порушенням норм чинного законодавства та ь визнати його недійсним.

Не погоджуючись з цим рішенням, гр. ОСОБА_1 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області від 18.04.2017 у справі №923/447/15 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі посилаючись на неповне з'ясування господарським судом обставин, що мають значення для справи, на порушення норм матеріального права.

Так за твердженням апелянта передумовою для захисту порушених прав позивача та визнання недійсним інвестиційного договору було визначено саме порушення прав позивача як іпотекодержателя, однак, за твердженням апелянта, станом на дату подання позову позивач не був іпотекодержателем і відповідно жодній його права не могли бути порушеними, а відтак і не підлягали захисту у судовому порядку.

Апелянт зазначає, що в оскаржуваному рішення суд встановив, що 07.09.2006 іпотечний договір було переукладено, посвідчено приватним нотаріусом та зареєстровано в реєстрі за №4941, отже, враховуючи встановлений судом факт, апелянт вважає, що іпотечний договір від 13.09.2005, на чинність якого посилався позивач у позовній заяві, був припинений з 07.09.2006, тобто станом на дату звернення із позовом він вже втратив свою чинність.

Таким чином, як стверджує апелянт, станом на дату звернення позивача із позовом до суду він вже не мав прав іпотекодержателя у зв'язку із припиненням іпотечних договорів, визнанням недійсним договору від 07.09.2006 в судовому порядку та припиненням зобов'язання, забезпеченого іпотекою, а відтак його права станом на дату звернення із позовом не порушені та не могли бути порушені оспорюваним інвестиційним договором.

Також апелянт відзначає, що за інформацією яка міститься у Протоколі, що є додатком до Генерального договору, позивачу було передано майнові права на нежитлові приміщення секції «Е», проектною площею 1592,89 кв.м., однак, як стверджує апелянт, будь-якої інформації про те, що у складі цієї загальної площі позивачу передаються, зокрема, майнові права на нежитлове приміщення, яке було предметом оскарження Інвестиційного договору, ні Протокол, ні інші матеріали справи не містять. Вказані обставини, за твердженням апелянта, судом не досліджувались взагалі і є недоведеними позивачем.

Скаржник також зазначає, що судом першої інстанції не наведено доводів, за якими суд відхилив клопотання та докази сторін.

Крім цього, скаржник зазначає про безпідставне незастосування судом першої інстанції до спірних правовідносин строків позовної давності, заявлених відповідачем, тому що в листі від 02.09.2015, за яким позивач нібито дізнався про порушення своїх прав, йдеться про зовсім інший інвестиційний договір укладений в 2005 році.

Також ОСОБА_1 вказує на невиконання господарським судом вказівок викладених в постанові ВГСУ від 06.12.2016 щодо переліку об'єктів які могли бути предметом іпотеки на дату укладання спірного інвестиційного договору.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 24.05.2017 прийнято апеляційну скаргу до провадження.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 25.09.2017 зупинено апеляційне провадження по справі № 923/447/15 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.04.2017 р. по справі № 923/447/15 до повернення з Вищого господарського суду України матеріалів справи № 923/447/15.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27.12.2017 провадження по справі № 923/447/15 поновлено з 06.02.2018 р. та призначено справу до розгляду у судовому засіданні.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Агро істейт", відкладено розгляд справи №923/447/15 на 01.10.2018 р., тощо.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

На виконання положень абз. 2 ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, матеріали справи №923/447/15 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 29.10.2018, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Мишкіної М.А., Філінюка І.Г.

Розпорядженням В.о. керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.11.2018 за №35 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи у зв'язку із перебуванням судді Філінюка І.Г. у відпустці.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.11.2018 справу №923/447/15 розподілено на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.11.2018 прийнято справу №923/447/15 до провадження та розпочато апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А. та призначено справу до розгляду на 17.12.2018.

23.11.2018 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано заяву ОСОБА_1 про відвід суддів в якій останній просив відвести суддю Аленіна Олександра Юрійовича від розгляду апеляційної скарги у справі №923/447/15 за позовом ТОВ "Фінансова компанія "МІТЕХ" про визнання недійсним інвестиційного договору (про інвестування у житлове будівництво) №217/F від 16.11.2005 р.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.11.2018 визнано необґрунтованим відвід судді Аленіну О.Ю. у справі №923/447/15 та передано справу для вирішення питання про відвід суддів у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.11.2018 (суддя Принцевська Н.М.) у задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід судді Аленіна О.Ю. зі складу колегії суддів у справі №923/447/15 відмовлено.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 28.11.2018 задоволено клопотання ОСОБА_1 про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції та доручено Господарському суду міста Києва забезпечити проведення судового засідання у справі №923/447/15, розгляд якої призначено на 17 грудня 2018 в режимі відеоконференції в приміщенні Господарського суду міста Києва.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 12.12.2018 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро істейт" про участь у судовому засіданні у режимі відеоконференції по справі №923/447/15 залишено без задоволення, оскільки у відповідності до Акту складеного Південно-західним апеляційним господарським судом, за даними WEB-програми "Бронювання систем відеоконференцзв'язку" https://vr.court.gov.ua подання заявки на проведення судового засідання по справі №923/447/15 17 грудня 2018 року о 15:00 в режимі відеоконференції з Господарським судом Київської області неможливе у зв'язку з резервуванням залу судових засідань, обладнаного системою відеоконференцзв'язку, для проведення судових засідань Господарського суду Київської області з 14:00 до 16:00.

У судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 у справі №923/447/15 оголошено перерву до 28.12.2018 об 11:00. Повноважних представників ОСОБА_1 про оголошення перерви повідомлено під час судового засідання у режимі відеоконференції, інших представників учасників справи про розгляд справи повідомлено ухвалою від 17.12.2018.

26.12.2018 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано пояснення в яких апелянт додатково зазначає, що задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції послався на те, що спірний договір порушує права позивача, оскільки умовами договору передбачена передача прав власності на нежитлове приміщення майнові права на яке входять до предмету іпотеки за вищезазначеним іпотечним договором. Разом з тим, як стверджує апелянт факт передачі прав саме на нежитлове приміщення в іпотеку та/або в управління позивача не був встановлений судом і цього суд не міг встанови з огляду на той обсяг доказів, який був поданий самим позивачем до справи, а отже, рішення було постановлено на підставі неповного з'ясування обставин га на підставі недоведених обставин, які судом першої інстанції були помилково визнані встановленими.

Як стверджує апелянт, усі об'єкти інвестування, які мали передаватися позивачеві за умовами Генерального договору були погоджені сторонами в Протоколі від 17.10.2005 р. Разом з тим, суд першої інстанції проігнорував ті обставини, що за змістом п.п. 2.4., 9.3.1. Генерального договору такий перелік, по-перше, є лише попереднім обсягом замовлення і не може підтверджувати перехід відповідних прав до позивача, а по-друге, для переходу прав на конкретний об'єкт між відповідачем-1 та позивачем мали укладатися окремі договори уступки прав.

Скаржник також стверджує, що аналіз та співставлення показників площ, які містяться в Протоколі та інших матеріалах справи вказують на те, що сам Протокол не може бути належним доказом на підтвердження відповідної обставини, оскільки відповідно до Протоколу від 17.10.2005 р. відповідач-1 передав, а позивач прийняв майнові права на нежитлові приміщення загальною площею 12083,41 кв.м., відповідно до Іпотечного договору від 13.09.2005 р. за № 7797 та Іпотечного договору від 07.09.2006 р. за № 4943 предметом іпотеки були майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершено, зокрема, вбудовані нежитлові приміщення - площею 9720 кв.м. В той же час, як стверджує апелянт, відповідно до Акта готовності об'єкта до експлуатації від 05.04.2012 р. загальна площа фактично збудованих нежитлових приміщень (вбудованих, вбудовано-прибудинкових та прибудинкових приміщень) становить 13587,5 кв.м.

Отже, апелянт вважає, що в жодному із договорів, положеннями яких позивач намагається обґрунтувати порушення своїх прав, не було прямо зазначене нежитлове приміщення, що є предметом оспорюваного в цій справі інвестиційного договору, а тому, в контексті обставин цієї справи, позивачем не надав суду доказів того, що саме нежитлове приміщення було передано йому в управління та/або іпотеку, а відтак факт переходу до нього відповідних прав є недоведеним.

Апелянт також зазначає, що за твердженням позивача, згідно із Протоколом до Генерального договору ним було одержано в управління нежитлові приміщення площею 12083,41 кв.м. Разом з тим, фактично в експлуатацію було введено приміщення цієї ж категорії загальною площею 13587,5 кв.м. Таким чином, різниця між тим, що було збудовано та, начебто, передано в управління позивачеві становить 1504,09 кв.м. Також, за твердженням апелянта, іпотечні договори 2005 р. та 2006 р. можуть підтвердити забезпечення основного зобов'язання іпотекою майнових права на нежитлову нерухомість, будівництво якої не завершено, лише площею 9720 кв.м., в той час як в експлуатацію було введено - 13587,5 кв.м., тобто, різниця між тим, що було збудовано та, за твердженням позивачу, передано в іпотеку Товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "МІТЕХ" становить 3867, 5 кв.м. Отже, скаржник вважає, що позивач не довів, а суд першої інстанції помилково визнав встановленими передачу прав позивачеві на нежитлове приміщення за відсутності належних доказів.

Відтак, апелянт вважає, що такі висновки суду носять характер припущення, щодо тієї обставини, що спірні нежитлові приміщення входять саме до тієї загальної площі нежитлових приміщень, які були в іпотеці, і які планувалися передати за Протоколом, а не в тій частині площ, яка не була взагалі передана позивачеві.

У судовому засіданні від 28.12.2018 представник апелянта підтримав вимоги за апеляційною скаргою та наполягав на її задоволенні.

Інші представники учасників справи у судове засідання від 28.12.2018 не з'явився, та не скористались своїм правом на участь в розгляді справи апеляційним судом, хоча повідомлялись належним чином про день, час і місце розгляду справи.

Відповідно до ст. 240 ГПК України у судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників апелянта, перевіривши наявні матеріали справи на предмет їх юридичної оцінки господарським судом Херсонської області та проаналізувавши застосування норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до приписів ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Як вбачається з матеріалів справи 12.09.2005 між Закритим акціонерним товариством "Міжнародна інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс" (правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "Міжнародна інвестиційна компанія Інтерінвестсервіс"), що діяв як оператор від імені Спільної діяльності без створення юридичної особи між ЗАТ "МІК "Інтерінвестсервіс" та Українською студією телевізійних фільмів (Укртелефільм) від 30.01.2004 (Забудовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю Фінансова компанія "МІТЕХ" (Компанія) укладений Генеральний договір №1/гд, відповідно до умов якого Компанія приймає на себе виконання обов'язків щодо залучення коштів фізичних та юридичних осіб та акумулювання цих коштів на своїх рахунках для здійснення інвестиційних операцій по фінансуванню капітальних вкладень у будівництво офісно-житлового комплексу за адресою: АДРЕСА_2, в інтересах довірителів, а також власних коштів за необхідністю.

Забудовник зобов'язався збудувати об'єкт будівництва, ввести його в експлуатацію та передати його довірителям. Залучення коштів для інвестування проводилось шляхом укладення договорів про участь у Фонді фінансування будівництва, які встановлюють майнові права довірителя на об'єкт інвестування.

Пунктом 2.4 генерального договору передбачено, що Забудовник передає Компанії перелік об'єктів інвестування в об'єкті будівництва, який є попереднім обсягом замовлення на будівництво, та майнові права на ці об'єкти інвестування для подальшої передачі Довірителям на умовах Правил ФФБ. При цьому сторонами встановлено, що без письмової згоди Компанії Забудовник не має право відчужувати або обтяжувати будь-яким способом об'єкти інвестування, майнові права на які передані Компанії.

Також, у забезпечення виконання зобов'язань за вказаним генеральним договором 13 вересня 2005 року між ПрАТ «МІК «Інтерінвестсервіс» та ТОВ ФК «МІТЕХ» укладений іпотечний договір, посвідчений нотаріально та зареєстрований у реєстрі за №7797, предметом якого є майнові права на нерухомість, будівництво якого не завершено, а саме: об'єкт незавершеного будівництва, право власності на який виникне в майбутньому: адміністративно-житловий комплекс з вбудовано-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом, який споруджується за адресою АДРЕСА_2.

Відповідно до п. 1.2. цього договору предметом іпотеки є майнові права на нерухомість, будівництво якої не завершене, а саме: об'єкт незавершеного будівництва, право власності на який виникне у майбутньому: адміністративно - житловий комплекс з вбудованими-прибудованими приміщеннями та підземним паркінгом, який споруджується на АДРЕСА_2 у Дніпровському районі м. Києва. Відповідно до п. 3.4. вказаного договору на час дії іпотеки іпотекодавець не в праві без письмової згоди іпотекодержателя передавати предмет іпотеки в наступну іпотеку, відчужувати його у будь-який спосіб, передавати у спільну діяльність, в оренду, лізинг, користування.

13 вересня 2005 року приватним нотаріусом Колесник С.А. було накладено заборону за №1125/4 на відчуження зазначеної в договорі нерухомості, про що зроблено відповідний запис в реєстрі за № 7798.

Згідно з п. 4.1. іпотечного договору іпотекодавець зобов'язаний негайно повідомляти іпотекодержателя (позивача) про будь-які обставини, що можуть негативно вплинути на права іпотекодержателя, не відчужувати предмет іпотеки та не обтяжувати його в будь-який спосіб до закінчення терміну договору, надавати іпотекодержателю всі документи, необхідні для перевірки наявності стану та умов збереження предмета іпотеки.

7 вересня 2006 року іпотечний договір було переукладено та посвідчено приватним нотаріусом Колесник С.А. та зареєстровано в реєстрі № 4941.

У вересні 2015 року ПАТ "Міжнародна інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс" листом №43/4 від 02.09.2015 повідомило позивача, що 16.11.2005 року ЗАТ "Міжнародна інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс", яке діяло як оператор Спільної діяльності між ЗАТ "Міжнародна інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс" та Українською студією телевізійних фільмів "Укртелефільм" на підставі договору від 30.01.2004 р. уклало із ОСОБА_4 інвестиційний договір (про інвестування у житлове будівництво) №217/F.

У відповідності до п.2.1., 2.2., 2.3. якого у ОСОБА_4 після сплати 100% інвестиційних внесків виникають майнові права на новозбудоване майно, а саме: нежитлові приміщення секція "Е", поверх 1-2, загальною площею 133,21 кв.м., що знаходиться в будинку за адресою: АДРЕСА_2, після введення будинку в експлуатацію, забудовник зобов'язався передати у власність новозбудоване майно.

Звертаючись із позовом про визнання недійсним інвестиційного договору (про інвестування у житлове будівництво) від 16.11.2005 р. №217/F позивач зазначив, що під час укладення інвестиційного договору не було дотримано вимог ст. 9, 12 Закону України "Про іпотеку", Закону України "Про фінансово-кредитні механізми при будівництві житла та операціях з нерухомістю", порушено умови Генерального договору №1/гд, оскільки укладення договору відбулось не уповноваженою на те особою, без згоди позивача як іпотекодержателя.

З даним твердженням позивача погодився й суд першої інстанції та задовольнив позовні вимоги у повному обсязі.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду не погоджується з таким висновком суду першої інстанції, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 7 ст. 179 Господарського кодексу України господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

Частини 1, 4 ст.202 ЦК України визначають, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Дво- чи багатостороннім правочином є погоджена дія двох або більше сторін.

Стаття 203 Цивільного кодексу України визначено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Також, вказаною статтею визначено умови чинності правочинів, а саме: законність змісту правочину, наявність у сторін необхідного обсягу цивільної дієздатності, наявність об'єктивно вираженого волевиявлення учасника правочину, його адекватність внутрішній волі, відповідність форми вчиненого правочину вимогам закону, спрямованість волі учасників правочину на реальне досягнення обумовленого ним юридичного результату.

Відповідно до статті 204 Цивільного кодексу України, правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Правочин може бути визнаний недійсним з підстав, передбачених законом. Загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені статтями 215, 216 ЦК України, статтями 207, 208 ГК України. Правила, встановлені цими нормами, застосовуються господарськими судами в усіх випадках, коли правочин вчинений з порушенням загальних вимог частин першої - третьої, п'ятої статті 203 ЦК України і не підпадає під дію інших норм, які встановлюють підстави та наслідки недійсності правочинів, зокрема, статей 228, 229, 230, 232, 234, 235, 10571 ЦК України, абзацу другого частини шостої статті 29 Закону України "Про приватизацію державного майна", частини другої статті 20 Закону України "Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)", частини другої статті 15 Закону України "Про оренду землі", статті 12 Закону України "Про іпотеку", частини другої статті 29 Закону України "Про страхування", статті 78 Закону України "Про банки і банківську діяльність", статті 71 Закону України "Про передачу об'єктів права державної та комунальної власності", частини третьої статті 67 Закону України "Про запобігання корупції" тощо.

Частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою-третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновителями), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Отже, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, вирішуючи спори про визнання угод недійсними, господарський суд повинен встановити наявність тих обставин, з якими закон пов'язує визнання угод недійсними і настання відповідних наслідків, а саме: відповідність змісту угод вимогам закону; додержання встановленої форми угоди; правоздатність сторін за угодою; у чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.

У відповідності до приписів ст.ст. 73, 74 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Так обґрунтовуючи свої позовні вимоги Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "МІТЕХ" зазначило, зокрема, про те що оспорюваним правочином порушені його права, оскільки майнові права на нежитлові приміщення секція "Е", поверх 1-2, загальною площею 133,21 кв.м., які є предметом оспорюваного інвестиційного договору були передані і іпотеку та управління Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "МІТЕХ".

Разом з цим, як вбачається з наявних матеріалів справи, додатком до Генерального договору №1/гд є Протокол від 17.10.2005, яким визначено, що Приватне акціонерне товариство "Міжнародна Інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс" (забудовник) передає, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "МІТЕХ" (компанія) приймає об'єкти інвестування (житлові приміщення, нежитлові приміщення, машиномісця) в об'єкті будівництва - житловому будинку з нежитловими приміщенням, розташованому за адресою АДРЕСА_2, для подальшої їх передачі установникам фонду фінансування будівництва з усіма майновими правами на ці об'єкти інвестування, зокрема, нежитлові приміщення секції «Е» проектна площа яких складає 1593,89 кв.м., загальна площа нежитлових приміщень складає 12083,41 кв.м.

За умовами укладеного між ЗАТ "Міжнародна Інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс" (іпотекодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "МІТЕХ" (іпотекодержатель) договору іпотеки від 13.09.2005 предмет іпотеки (згідно з проектом) містить наступні характеристики, зокрема, площа вбудованих нежитлових приміщень складає 9720,0 кв.м. (п. 1.2.1. договору).

Вказана площа вбудованих нежитлових приміщень визначена також й у договору іпотеки від 07.09.2006, який укладено між ЗАТ "Міжнародна Інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс" (іпотекодавець) та АКБ «Форум» (іпотекодержатель).

У відповідності до Акту готовності об'єкта до експлуатації від 05.04.2012 адміністративно-житловий комплекс з підземним паркінгом, нове будівництво 4-ї категорії складності на АДРЕСА_2 у Дніпровському районі м. Києва має такі показники, зокрема, площа вбудованих, вбудовано-прибудованих та прибудованих приміщень за проектом та за результатами технічної інвентаризації складає 13587,5 кв.м.

Отже, загальна площа вбудованих, вбудовано-прибудованих та прибудованих приміщень, визначених у Акті готовності об'єкта до експлуатації від 05.04.2012 є більшою ані площа визначена у Протоколі, який є додатком до Генерального договору та іпотечних договорах.

Разом з цим, колегія суддів зауважує, що у жодному із вищевказаних документів не міститься посилання на індивідуально визначене майно, яке є предметом оспорюваного інвестиційного договору від 16.11.2005 р. №217/F, а саме нежитлові приміщення секція "Е", поверх 1-2, загальною площею 133,21 кв.м.

Звертаючись із позовом до суду першої інстанції Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "МІТЕХ" не надано належних та допустимих доказів на підтвердження того, що в управляння та іпотеку позивача були передані саме нежитлові приміщення секція "Е", поверх 1-2, загальною площею 133,21 кв.м., які є предметом інвестиційного договору від 16.11.2005 р. №217/F.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Частиною 1 вказаної статті ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. За приписами ч. 1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог. Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

У відповідності до ч. 2 ст. 4 ГПК України передбачено що юридичні особи мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду.

Враховуючи вищевикладене колегія суддів вважає, що не надання позивачем при зверненні із позовом належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що в управлінні позивача знаходились майнові права на нежитлові приміщення секція "Е", поверх 1-2, загальною площею 133,21 кв.м., які є предметом інвестиційного договору від 16.11.2005 р. №217/F, свідчить про відсутність порушеного права позивача при укладенні оспорюваного правочину, що зумовлює відмову у задоволенні позовних вимог.

Отже, колегія суддів вважає, що місцевий господарський суд, задовольнивши позовні вимоги товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "МІТЕХ" не врахував вищевикладеного та зробив помилкові висновки, що не відповідають обставинам справи, які призвели до неправильного вирішення спору.

Разом з цим судовою колегією відхиляються інші доводи апелянта. При цьому судом враховуються обставини встановлені рішенням Господарського суду Херсонської області від 20.04.2018 та постановою Одеського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 у справі №923/447/15 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "МІТЕХ" до Приватного акціонерного товариства "Міжнародна Інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс", ОСОБА_4, ОСОБА_1, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача ОСОБА_7 про визнання недійсними інвестиційного договору № 220/F від 16.11.2005 та визнання недійсним договору № 220/F-B від 15.06.2007 про відступлення права вимоги, а також правова позиція Верховного Суду, яка викладена у постанові від 04.09.2018 у цій же справі.

Також, з огляду на необґрунтованість позовних вимог судовою колегією відхиляються посилання апелянта на необхідність застосування строків позовної давності.

На підставі вищевикладеного колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга ОСОБА_1 підлягає задоволенню, рішення господарського суду Херсонської області від 18.04.2017 у справі №923/447/15 скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "МІТЕХ".

Згідно з п. «в» ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за апеляційний перегляд судового рішення покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "МІТЕХ".

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 18.04.2017 у справі №923/447/15 скасувати.

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "МІТЕХ" відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "МІТЕХ" (49051, м. Дніпро, вул. Богдана Хмельницького, буд.6, ) на користь ОСОБА_1 (02225, АДРЕСА_1) 1515 грн. 80 коп. судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Херсонської області від 28.04.2016.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "МІТЕХ" (49051, м. Дніпро, вул. Богдана Хмельницького, буд.6, ) на користь ОСОБА_1 (02225, АДРЕСА_1) 1653 грн. 60 коп. за подання касаційної скарги.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "МІТЕХ" (49051, м. Дніпро, вул. Богдана Хмельницького, буд.6, ) на користь ОСОБА_1 (02225, АДРЕСА_1) 1515 грн. 80 коп. судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.04.2017.

Доручити Господарському суду Херсонської області видати відповідні накази із зазначенням необхідних реквізитів.

Постанова, згідно ст. 284 ГПК України, набуває законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках передбачених Господарським процесуальним кодексом України.

Повний текст постанови складено та підписано 29.12.2018.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Лавриненко Л.В.

Суддя Мишкіна М.А.