ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2018 року

м. Київ

Справа № 911/425/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду: Краснова Є.В. - головуючого, Мачульського Г.М., Кушніра І.В.,

за участю секретаря судового засідання - Шевченко Н.А.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 08.08.2018 та рішення Господарського суду Київської області від 22.05.2018 у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Беназір-Сервіс" до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" про визнання недійсним рішення,

за участю представників:

позивача - Леськов В.П., адвокат;

відповідача - Кононенко О.С., адвокат,

ВСТАНОВИВ:

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1. У березні 2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Беназір-Сервіс" (далі - ТОВ "Беназір-Сервіс") звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" (далі - ПрАТ "Київобленерго") про визнання недійсним рішення комісії відповідача від 11.01.2018 про донарахування вартості недооблікованої електроенергії, оформленого протоколом від 11.01.2018 № 140 з розгляду акта від 15.12.2017 №К036978 про порушення споживачем Правил користування електричною енергією (далі - Правила).

1.2. В обґрунтування своїх вимог ТОВ "Беназір-Сервіс" посилається на те, що представниками відповідача під час проведення перевірки дотримання вимог Правил на його об'єкті було порушено пункти 3.31-3.34 Правил щодо обов'язковості переопломбування лічильника після проведення кожної перевірки, а також на те, що розгляд акта від 15.12.2017 № К036978 про порушення було проведено комісією відповідача без повідомлення ТОВ "Беназір-Сервіс", що є порушенням пункту 6.42 Правил. Крім того, позивач наголошує, що акт від 15.12.2017 № К036978 та спірне рішенні комісії відповідача від 11.01.2018 не містять посилань на втручання ТОВ "Беназір-Сервіс" в параметри розрахункового засобу обліку та їх заниження.

2. Фактичні обставини справи, встановлені судами

2.1. 01.04.2012 між ПАТ "А.Е.С. Київобленерго" (постачальник, правонаступником якого є ПрАТ "Київобленерго") та ТОВ "Беназір-Сервіс" (споживач) було укладено договір № 10912710 про постачання електричної енергії (далі - договір №10912710), за умовами якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 50 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі передбачені умовами цього договору.

2.2. Згідно з пунктом 4.2.3 договору № 10912710 споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 № 562 (далі - Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

2.3. 16.10.2012 на підставі завдання № сторонами складено та підписано акт № 112 про передачу на відповідальне збереження споживачу приладу обліку та пломб, встановлених на ньому, а саме: 3-фазового лічильника 3№ 02948 типу ЦЭ6803В та пломб № 70193516, № 73325403, встановлених на ньому.

2.4. 28.04.2015 на підставі завдання № сторонами складено та підписано акт № 146614 про передачу на відповідальне збереження споживачу приладу обліку, а саме: лічильника 3№ 02948 типу ЦЭ6803В та пломб №С19221527, № С19221526, № 00066685, встановлених на ньому, у зв'язку з проведеними роботами представниками ПрАТ "Київобленерго" по переопломбуванню лічильника.

2.5. 22.11.2017 представниками ПрАТ "Київобленерго" було проведено перевірку засобів обліку електричної енергії ТОВ "Беназір-Сервіс", за результатами якої складено акт про порушення № К 036717, згідно якого перевіркою встановлено, що споживач, який знаходиться за адресою: Київська область, м. Вишгород, вул. Шевченка, буд. 1, при користуванні електричною енергією, порушив пункт 6.40 Правил шляхом фальсифікації пломб держповірки, втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів (зменшення), а саме - при подачі навантаження потужність приладу обліку по імпульсах не відповідає кроку на розрахунковому механізмі лічильника (роликові барабани з цифровими значеннями), спожита електроенергія приладу обліку враховується не вірно - недооблік складає - 75 %. В акті вказано, що перевірка відбулась за участю споживача, який від підпису відмовився. Проте, позивач стверджує, що його представники не були присутні під час перевірки та не викликались.

2.6. 22.11.2017 представниками ПрАТ "Київобленерго" також складено акт №544312 про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб, встановлених на ньому, а саме: лічильника 3№ 02948 типу ЦЄ6803В та пломби № С19221526. В акті вказано, що споживач від підпису відмовився.

2.7. Рішенням комісії з розгляду акта від 22.11.2017 № К036717 про порушення Правил, оформленим протоколом від 14.12.2017 № 116, вирішено 18.12.2017 провести додаткове обстеження об'єктів ТОВ "Беназір-Сервіс" за адресою: м. Вишгород, проспект Шевченка, буд.1, 18.12.2017. На засіданні комісії був присутній представник споживача, який з рішенням комісії погодився.

2.8. 15.12.2017 представниками відповідача було проведено додаткове обстеження засобів обліку електричної енергії позивача за результатами якого складено акт № К036978 про порушення, згідно якого перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: Київська область, м. Вишгород, вул. Шевченка, буд. 1, порушив пункт 6.40 Правил шляхом фальсифікації пломб держповірки, відсутні (зірвані) пломбувальні кріплення на клемній кришці лічильника (вушка). В акті вказано, що перевірка відбулась за участю споживача, який від підпису відмовився.

2.9. Також 15.12.2017 ПрАТ "Київобленерго" у зв'язку з підозрою фальсифікації пломб держповірки та пошкодження цілісності пломбувального матеріалу лічильник 3N 029848 типу ЦЭ6803В та пломбу № 70193516 було вилучено та упаковано в сейф-пакет № VА00071331 про що складено акт тимчасового вилучення до акта про порушення від 15.12.2017 № К036978.

2.10. 04.01.2018 ТОВ "Беназір-Сервіс" направило ПрАТ "Київобленерго" заперечення № 04/01/18-1 на акт від 15.12.2017 № К036978 про порушення, в якому висловило свою незгоду з даним актом та просило його відхилити.

2.11. Рішенням комісії по розгляду акта від 15.12.2017 № К 036978, оформленим протоколом від 04.01.2018 № 130 (на протоколі помилково вказано дату 04.01.2017), вирішено вилучені матеріали до акта про порушення, а саме: прилад обліку, пломбу, що упаковані в сейф-пакет № VA00071331 направити на проведення експертного дослідження, після отримання висновків запросити споживача на повторне засідання комісії. В акті вказано, що споживач з даним рішенням не згоден.

2.12. Рішенням комісії по розгляду акта від 15.12.2017 № К 036978, оформленим протоколом від 11.01.2018 № 140, вирішено, що даний акт підлягає розрахунку згідно пункту 6.40 Правил та пункту 2.1.1 Методики. Споживач на засіданні комісії присутній не був.

2.13. Згідно розрахунку ПрАТ "Київобленерго" вартість недорахованої електроенергії за період з 16.06.2017 по 15.12.2017 (183 дні) склала 246 075,68 грн.

2.14. Зазначене рішення комісії відповідача було надіслано позивачу разом з листом від 02.02.2018 № 06/280/939, в якому ПрАТ "Київобленерго" повідомило споживача, що ним було прийнято рішення повторно розглянути акт від 15.12.2017 № К036978 про порушення в комісії без присутності споживача, за винесеним рішенням провести нарахування за актом про порушення №К036978.

3. Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3.1. Рішенням Господарського суду Київської області від 22.05.2018 (суддя Рябцева О.О.), залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 08.08.2018 (колегія суддів: Скрипка І.М., Гончаров С.А., Шаптала Є.Ю.), позов задоволено. Визнано недійсним рішення комісії ПрАТ "Київобленерго" з розгляду акта від 15.12.2017 № К036978 про порушення Правил, оформлене протоколом від 11.01.2018 № 140.

3.2. Судові рішення мотивовані тим, що відповідачем належними доказами не доведено порушення позивачем вимог Правил вказаним в акті від 15.12.2017 №К036978 шляхом, а оскаржуване рішення комісії відповідача прийняте за відсутності представника позивача, що є порушенням вимог пункту 6.42 Правил та підставою для визнання його недійсним.

4. Короткий зміст доводів та вимог касаційної скарги

4.1. У касаційній скарзі ПрАТ "Київобленерго" посилається на порушення судами попередніх інстанцій пунктів 3.31-3.34 Правил та статей 13, 99, 166, 263 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

У касаційній скарзі ПрАТ "Київобленерго" просить скасувати оскаржувані судові рішення та передати справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

5. Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

5.1. У відзиві на касаційну скаргу ТОВ "Беназір-Сервіс" посилаючись на законність та обґрунтованість оскаржуваних судових рішень, просить залишити їх без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

5.2. У судовому засіданні представник відповідача підтримав касаційну скаргу та просив скасувати оскаржувані судові рішення та передати справу на новий розгляд до суду першої інстанції, а представник позивача заперечив проти задоволення касаційної скарги та зазначив, що оскаржувані судові рішення є законними та обґрунтованими.

6. Позиція Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Оцінка аргументів учасників справи і висновків суду апеляційної інстанції.

6.1. Відповідно до частин 1, 2 статті 300 ГПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

6.2. Заслухавши суддю-доповідача, представників сторін, перевіривши наведені обставини, Верховний Суд у межах перегляду справи у касаційній інстанції, обговоривши доводи, викладені у касаційній скарзі, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню, зважаючи на таке.

6.3. Відповідно до частини 2 статті 20 Господарського кодексу України кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів.

6.4. Згідно з пунктом 6.41 Правил у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

6.5. Як уже було зазначено вище, судами попередніх інстанцій встановлено, що 15.12.2017 представниками відповідача було проведено обстеження засобів обліку електричної енергії позивача за результатами якого складено акт № К036978 про порушення, згідно якого перевіркою встановлено, що споживач при користуванні електричною енергією за адресою: Київська область, м. Вишгород, вул. Шевченка, буд. 1, порушив пункт 6.40 Правил шляхом фальсифікації пломб держповірки, відсутні (зірвані) пломбувальні кріплення на клемній кришці лічильника (вушка). В акті вказано, що перевірка відбулась за участю споживача, який від підпису відмовився.

6.6. Водночас 15.12.2017 ПрАТ "Київобленерго" у зв'язку з підозрою фальсифікації пломб держповірки та пошкодження цілісності пломбувального матеріалу лічильник 3N029848 типу ЦЭ6803В та пломбу № 70193516 було вилучено та упаковано в сейф-пакет № VА00071331 про що складено акт тимчасового вилучення до акта про порушення від 15.12.2017 № К036978.

6.7. Відповідно до пункту 6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики.

6.8. На підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії. Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

6.9. Судами встановлено, що рішенням комісії з розгляду акта від 15.12.2017 №К036978, оформленим протоколом від 04.01.2018 № 130 (на протоколі помилково вказано дату 04.01.2017), вирішено вилучені матеріали до акта про порушення, а саме: прилад обліку, пломбу, що упаковані в сейф-пакет №VA00071331 направити на проведення експертного дослідження, після отримання висновків запросити споживача на повторне засідання комісії. В акті вказано, що споживач з даним рішенням не згоден.

6.10. Рішенням комісії з розгляду акта від 15.12.2017 № К036978, оформленим протоколом від 11.01.2018 № 140, вирішено, що даний акт підлягає розрахунку згідно пункту 6.40 Правил та пункту 2.1.1 Методики. Споживач на засіданні комісії присутній не був.

6.11. Згідно з пунктом 2.1 Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку); пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства. До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

6.12. Відповідно до пункту 3 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 №122, факти пошкодження приладів (систем) обліку, пломб на приладах, а також факти втручання в їх роботу, що призвели до заниження показань, встановлюються спеціалізованими організаціями (підприємствами), які мають право на проведення відповідної перевірки, із залученням представників Держспоживстандарту.

6.13. Пошкодження приладів обліку, пломб, а також факти втручання в їх роботу здійснюються спеціалізованими організаціями (криміналістичні центри МВС України, Науково-дослідні інститути судових експертиз тощо), які мають право на виконання таких робіт.

6.14. Враховуючи те, що питання необхідності проведення експертизи приладу обліку спеціалізованими організаціями, які мають право на виконання таких робіт, передбачено постановами Кабінету Міністрів України від 26.07.1999 №1357 та від 08.02.2006 № 122, факт втручання споживача в роботу приладу обліку має бути підтверджено відповідною експертизою.

6.15. Таким чином, до моменту встановлення факту втручання споживача в роботу приладу обліку енергопостачальник не має підстав для здійснення нарахувань відповідно до Методики без наявності відповідних висновків спеціалізованих організацій.

6.16. Аналогічну правову позицію наведено у постановах Верховного Суду від 19.07.2018 у справі № 923/832/17, від 31.07.2018 у справі № 911/1143/16 та від 11.09.2018 у справі 923/639/17.

7. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

7.1. З огляду на викладене, встановивши, що експертиза лічильника 3N 029848 типу ЦЭ6803В не проводилась, суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про безпідставне нарахування відповідачем позивачу спірної оперативно-господарської санкції на підставі пункту 2.1.1 Методики.

7.2. Водночас суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про те, що не повідомивши позивача за 5 робочих днів про проведення 11.01.2018 засідання комісії з розгляду акта про порушення Правил від 15.12.2017 №К036978, відповідачем було порушено встановлену пунктом 6.42 Правил процедуру розгляду акта про порушення Правил.

7.3. Зазначені обставини стали обґрунтованою підставою для визнання недійсним спірного рішення комісії відповідача, оформленого протоколом від 11.01.2018 № 140, з розгляду акта про порушення Правил від 15.12.2017 №К036978.

7.4. За таких обставин, судами попередніх інстанцій на підставі встановлених фактичних обставин, з'ясовано дійсні права і обов'язки сторін та правильно застосовано матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини.

7.5. Доводи касаційної скарги ПрАТ "Київобленерго" про те, що експертизу приладу обліку 3N 029848 типу ЦЭ6803В не було проведено у зв'язку з відмовою споживача, а тому у даному випадку проведення експертизи було обов'язком суду, відхиляються колегією суддів, оскільки спростовуються пунктом 2.1 Методики згідно якого до отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

7.6. Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах "Пономарьов проти України" та "Рябих проти Російської Федерації", у справі "Нєлюбін проти Російської Федерації") повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.

Згідно зі статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Отже, зазначені рішення Європейського суду з прав людини суд касаційної інстанції застосовує у цій справі як джерело права.

7.7. За таких обставин, оскільки фундаментальних порушень не встановлено, судові рішення у справі прийнято з додержанням вимог матеріального та процесуального права, тому підстав для їх зміни чи скасування немає.

8. Судові витрати

8.1. Судовий збір за подання касаційної скарги в порядку статті 129 ГПК України, покладається на скаржника.

Керуючись статтями 300, 301, 306, 308, 309, 314, 315, 317 ГПК України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" залишити без задоволення.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 08.08.2018 та рішення Господарського суду Київської області від 22.05.2018 у справі №911/425/18 залишити без змін.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя Є. Краснов

Суддя Г. Мачульський

Суддя І. Кушнір