ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2018 року м. ОдесаСправа № 915/483/17
м. Одеса, просп. Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Принцевської Н.М., Богацької Н.С.

секретар судового засідання: Полінецька В.С.

від Товариства з обмеженою відповідальністю "Туристична база "Південний Буг" - Кузовлєв В.В., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія НОМЕР_1 від 27.04.2018р.; довіреність № б/н, дата видачі : 06.07.18;

від Фізичної особи-підприємця Овсянко Ганни Валеріївни - Лушников В.П., посвідчення адвоката України НОМЕР_2; свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю НОМЕР_3 від 05.05.2010р.; договір про надання правової допомоги № б/н, дата видачі : 13.06.17;

від Миколаївської міської ради: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Туристична база "Південний Буг"

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20 липня 2018року, повний текст якого складений та підписаний 30 липня 2018 року

у справі № 915/483/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Туристична база "Південний Буг"

до відповідачів:

- Миколаївської міської ради;

- Фізичної особи-підприємця Овсянко Ганни Валеріївни

про встановлення сервітуту

головуючий суддя - Коваль С.М.

місце прийняття рішення: Господарський суд Миколаївської області

встановив:

24 травня 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Туристична база "Південний Буг" звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Миколаївської міської ради, Фізичної особи-підприємця Овсянко Ганни Валеріївни, в якій просило суд встановити на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Туристична база «Південний Буг» строковий платний земельний сервітут відносно земельної ділянки площею 152,00 кв. м, що розташована в межах земельної ділянки загальною площею 1200,00 кв. м (кадастровий номер :07:001:0005, на дату передачі в оренду - :01:001:0006), яка була надана Миколаївською міською радою в оренду Фізичній особі-підприємцю Овсянко Ганні Валеріївні, на наступних умовах:

- межі та розташування земельної ділянки площею 152,00 кв. м, щодо якої встановлюється сервітут, визначені «Технічною документацією із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту, встановленого для Товариства з обмеженою відповідальністю "Туристична база "Південний Буг" для будівництва туристичної бази в районі житлових будинків № 13-15 по Бузькому бульвару в межах земельної ділянки, відведеної Фізичній особі-підприємцю Овсянко Г.В. по Бузькому бульвару в районі водно-технічної бази «ОСВОД», яка була розроблена в 2016 році Фізичною особою-підприємцем Калашніковою Наталією Павлівною за завданням Товариства з обмеженою відповідальністю «Туристична база «Південний Буг» на підставі рішення Миколаївської міської ради від 12.12.2013 року № 36/28;

- відносно земельної ділянки площею 152,00 кв. м згідно з Порядком ведення Державного земельного кадастру, затвердженим Постановою Кабінетом Міністрів України від 17.10.2012 року № 1051, встановлюються наступні земельні сервітути (обмеження щодо використання згідно з КООВЗД): код 07.07.02 - право проїзду забудовників та представників Товариства з обмеженою відповідальністю «Туристична база «Південний Буг» на транспортному засобі по наявному шляху до об'єкта будівництва (туристичної бази в районі житлових будинків № 13-15 по Бузькому бульвару у місті Миколаєві Миколаївської області) по частині земельної ділянки в користуванні Фізичної особи-підприємця Овсянко Ганни Валеріївни; код 07.07.10. - інші земельні сервітути: право проїзду будівельної техніки забудовників Товариства з обмеженою відповідальністю «Туристична база «Південний Буг» до об'єкта будівництва (туристичної бази в районі житлових будинків №№ 13-15 по Бузькому бульвару у місті Миколаєві Миколаївської області) по частині земельної ділянки в користуванні Фізичної особи-підприємця Овсянко Ганни Валеріївни;

- земельний сервітут встановлюється до закінчення строку, на який рішенням Миколаївської міської ради від 31.10.2016 року № 9/61 Товариству з обмеженою відповідальністю «Туристична база «Південний Буг» було продовжено оренду земельної ділянки загальною площею 6296 кв. м (кадастровий номер :07:001:0001, на дату передачі в оренду - :01:001:0013) для завершення будівництва туристичної бази в районі житлових будинків № 13-15 по Бузькому бульвару в м. Миколаєві (тобто до 01.04.2019 року), а у разі подальшого продовження строку оренди вказаної земельної ділянки земельний сервітут є продовженим на відповідний строк;

- в якості плати за встановлення земельного сервітуту товариство з обмеженою відповідальністю «Туристична база «Південний Буг» щомісячно, з розрахунку за один календарний місяць, протягом трьох робочих днів з дня отримання рахунків від Фізичної особи-підприємця Овсянко Ганни Валеріївни сплачує їй грошові кошти в розмірі 1/2 (однієї другої) частини від розміру орендної плати, що підлягає внесенню до відповідного місцевого бюджету за користування земельною ділянкою площею 152,00 кв. м згідно з прийнятими Миколаївською міською радою рішеннями та умовами договору оренди земельної ділянки загальною площею 1200,00 кв. м (кадастровий номер :07:001:0005, на дату передачі в оренду - :01:001:0006), оформленого та зареєстрованого відповідно до законодавства, а також відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судові витрати.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що через вказану земельну ділянку, яка є суміжною з земельною ділянкою, переданою позивачу в оренду, проходив єдиний існуючий проїзд до об'єкта будівництва позивача. Водночас, Фізична особа-підприємець Овсянко Ганна Валеріївна встановила навколо наданої їй в оренду земельної ділянки огорожу з воротами, якою повністю заблокувала позивачу шлях до його земельної ділянки.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 27.07.2017 року у справі №915/483/17 призначено судову земельно-технічну експертизу і зупинено провадження у справі. На вирішення судової земельно-технічної експертизи поставлено наступні питання: які варіанти технічно можливі для влаштування проїзду на земельну ділянку загальною площею 6296,00кв.м. за кадастровим номером :07:001:0001 без урахування можливості проїзду через земельну ділянку загальною площею 1200,00кв.м. за кадастровим номером :07:001:0005 станом на день обстеження ? чи є технічна можливість встановлення на земельній ділянці загальною площею 1200,00 кв. м з кадастровим номером :07:001:0005 земельного сервітуту у вигляді прав проїзду на транспортному засобі та проїзду будівельної техніки до земельної ділянки загальною площею 6296,00 кв. м з кадастровим номером :07:001:0001? Якщо так, то надати варіанти встановлення земельного сервітуту ?

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 05.07.2018 року поновлено провадження у справі № 915/483/17, оскільки до місцевого господарського суду повернулись матеріали справи разом з експертним висновком.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 20.07.2018 року у справі №915/483/17 (суддя Коваль С.М.) у задоволенні позову відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що позивачем не надано суду достатніх доказів наявності шляху на земельній ділянці Фізичної особи-підприємця Овсянко Ганни Валеріївни, а з висновку судової земельно-технічної експертизи вбачається, що встановлення такого сервітуту - як право проїзду на транспортному засобі та право проїзду будівельної техніки є технічно неможливим, оскільки на частині земельної ділянки вільної від забудови має розташовуватись будівельна техніка відповідача-2 та будівельні матеріали відповідно до Будгенплану робочого проекту на будівництво спортивно-оздоровчого комплексу відповідача-2.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Туристична база "Південний Буг" з рішенням суду не погодилось, тому звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати в повному обсязі рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.07.2018 року у справі № 915/483/17 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов, а також відшкодувати позивачу за рахунок відповідача судові витрати.

Апеляційна скарга мотивована порушенням місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права та неповним з'ясуванням всіх обставин справи.

На думку скаржника, висновок суду, покладений в основу оскаржуваного рішення про те, що нібито встановлення сервітуту, про який просить позивач буде мати наслідком «позбавлення відповідача-2 прав користування земельною ділянкою за її цільовим призначенням - будівництвом спортивно-оздоровчого комплексу, а отже не буде відповідати принципам законності, справедливості, пропорційності, а також положенням ст.ст. 98, 99 Земельного кодексу України» не відповідає фактичним обставинам справи № 915/483/17, що є підставою для скасування рішення суду відповідно до п. 3 ч.1 ст.277 Господарського процесуального кодексу України.

В апеляційній скарзі позивач зазначає, що, оцінюючи наведені висновки експерта з другого питання експертизи, Господарський суд Миколаївської області не врахував наступні обставини, які і привели до незаконного рішення.

По-перше, як на час обстеження земельної ділянки (що підтверджується доданими до висновку експерта фотографіями), так і на сьогоднішній день, будь-яка будівельна техніка (в тому числі автокран та гусеничний кран) за земельній ділянці площею 1200,00 кв. м з кадастровим номером :07:001:0005 відсутня.

По-друге, гусеничний кран МКГ-25 та автомобільний кран КС-4574 є об'єктами рухомого майна, що не пов'язані нерозривно із землею, здатні до самостійного руху і можуть бути тимчасово переміщені на час проїзду будівельної техніки чи транспортних засобів нашого підприємства.

По-третє, відповідно до Будгенплану робочого проекту будівництва спортивно-оздоровчого комплексу відповідача-2 прямо передбачено можливість в'їзду та виїзду будівельних машин (в тому числі панелевозу КАМАЗ-5110) на земельній ділянці площею 1200,00 кв. м з кадастровим номером :07:001:0005, тобто рух по ній будівельної техніки чи транспортних засобів є можливим та передбачуваним робочим проектом.

По-четверте, згаданий Будгенплан не містить вказівок на складування будівельних матеріалів на шляху руху будівельної техніки та транспортних засобів через земельну ділянку площею 1200,00 кв. м з кадастровим номером :07:001:0005 до орендованої позивачем земельної ділянки, і на доданих до висновку експерта фотографіях будівельних матеріалів, які б перешкоджали проїзду, на земельній ділянці немає (за виключенням насипу гравію біля воріт, що ведуть на земельну ділянку Товариства з обмеженою відповідальністю «Туристична база «Південний Буг», звідки він може бути переміщений для звільнення проїзду).

По-п'яте, в тексті висновку експерта (останнє речення досліджень експерта щодо земельної ділянки 1200 кв.м.; останній абзац перед резолютивною частиною) експерт зазначив, що «перераховані розташування та обмеження» перешкоджають встановленню сервітуту лише в період виконання будівельних робіт на земельній ділянці площею 1200,00 кв. м., яку орендує відповідач-2.

У зв'язку з цим, скаржник вважає, що забезпечення підприємству позивача права проїзду на транспортному засобі та проїзду будівельної техніки через земельну ділянку площею 1200,00 кв. м з кадастровим номером :07:001:0005 є можливим в період, коли будівельні роботи відповідачем-2 не виконуються.

21.09.2018 року від Фізичної особи-підприємця Овсянко Ганни Валеріївни надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач-2 просить суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.07.2018 року у справі № 915/483/17 залишити без змін.

У відзиві відповідач-2 посилається на те, що встановлення земельного сервітуту можливе лише при існуванні шляху на чужій території, тоді як на спірній земельній ділянці, орендованій відповідачем-2, такий шлях відсутній.

Також Фізична особа-підприємець Овсянко Ганни Валеріївни зазначає, що наявність чи відсутність будівельної техніки чи іншого майна відповідача-2 на спірній земельній ділянці, не дає права позивачу вимагати на шкоду власним інтересам, задовольнити в першу чергу, потреби саме позивача. Відзив долучено до матеріалів справи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.08.2018 року відкрито апеляційне провадження у справі №915/483/17 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Туристична база "Південний Буг" та призначено до розгляду на 24.09.2018 року об 11:30год. В судовому засіданні Одеського апеляційного господарського суду від 24.09.2018 року оголошено перерву до 09.10.2018 року о 12:30год.

У зв'язку з ліквідацією Одеського апеляційного господарського суду матеріали справи № 915/483/17 було передано до Південно-західного апеляційного господарського суду за Актом від 03.10.2018 року.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 29.10.2018 року прийнято справу № 916/600/18 колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Колоколова С.І., суддів Принцевської Н.М., Богацької Н.С. до свого провадження та призначено розгляд апеляційної скарги.

24.10.2018 року через канцелярію суду від позивача надійшли пояснення, в яких останній зазначає, що будівництво туристичної бази здійснюється позивачем відповідно до затвердженої проектної та дозвільної документації та з дотриманням умов надання земельної ділянки в користування.

В поясненнях зазначено, що відподачем-2 не надано жодних доказів зведення відповідачем-2 пірсу - причальної гідротехнічної споруди - та існування згаданого об'єкта нерухомості (наприклад, проектної документації, документів, що підтверджують надання земельної ділянки для зведення пірсу, дозвільних документів на будівництво, актів про виконання відповідних будівельних робіт, прийняття гідротехнічної споруди в експлуатацію та реєстрації речових прав на неї за відповідачем-2 чи іншою особою).

Більше того, відповідаючи на питання про можливість влаштування проїзду на земельну ділянку позивача загальною площею 6296, 00 кв. м з кадастровим номером :07:001:0001 без врахування можливості проїзду через орендовану відповідачем-2 земельну ділянку загальною площею 1200,00 кв. м з кадастровим номером :07:001:0005, судовий експерт надав категоричну негативну відповідь, що прямо спростовує безпідставні посилання представника відповідача-2 про наявність додаткових проїздів на земельну ділянку загальною площею 6296,00 кв. м.

Судовою колегією пояснення долучено до матеріалів справи.

Представник Миколаївської міської ради в судове засідання 17.12.18 не з'явився, про час, дату та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, у зв'язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за його відсутністю.

Суд апеляційної інстанції, у відповідності до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши та перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу, відзив на неї, письмові пояснення, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в ході апеляційного провадження, рішенням Миколаївської міської ради від 12.12.2003 року №17/8 Товариству з обмеженою відповідальністю "Туристична база "Південний Буг" була надана в користування на умовах оренди земельна ділянка за кадастровим номером :07:001:0001 (на дату передачі в оренду - :01:001:0013) площею 6296 кв.м. для будівництва туристичної бази поблизу житлових будинків №№13-15 по Бузькому бульвару в м. Миколаєві.

На виконання зазначеного рішення було укладено між Товариством з обмеженою відповідальністю "Туристична база "Південний Буг" та Миколаївською міською радою договір оренди вказаної земельної ділянки, який у відповідності до договору про зміни від 26.12.2016 року №238-16 діє до 01.04.2019 року.

Для розміщення будівельного майданчика на період будівництва позивачу додатково була надана земельна ділянка площею 1500 кв.м., що примикає до земельної ділянки площею 6296 кв.м. з фасадної та правої бокової межі.

Рішенням Миколаївської міської ради від 01.10.2009 року № 38/32 Фізичній особі-підприємцю Овсянко Г.В. було надано в користування на умовах оренди земельну ділянку з кадастровим номером :07:001:0005 (на дату передачі в оренду - :01:001:0006) для будівництва спортивно-оздоровчого комплексу в районі водно-технічної бази ОСВОД на Бузькому бульварі м. Миколаєва.

Між Миколаївською міською радою та Фізичною особою-підприємцем Овсянко Г.В. було укладено договір оренди від 02.12.2009 року № 7209 зі змінами, за умовами якого відповідачу-2 було надано земельну ділянку вільну від забудови площею 1200 кв.м.

Із ситуаційних планів доданих до договору оренди випливає, що позивач та відповідача-2 не є суміжними землекористувачами. Також на цих планах відсутнє позначення шляху, який пролягав би до земельної ділянки позивача через земельну ділянку відповідача-2.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Туристична база "Південний Буг" у позовній заяві зазначає, що через земельну ділянку, надану в оренду Фізичній особі-підприємцю Овсянко Г.В. проходить єдиний існуючий проїзд до об'єкта будівництва позивача.

Позивач звернувся до Миколаївської міської ради з листом від 14.08.2013 року №37/13 з пропозицією про встановлення земельного сервітуту та надання дозволу на складання документації із землеустрою для подальшого укладення договору.

На підставі дозволу, наданого рішенням Миколаївської міської ради від 12.12.2013 року № 36/28 Товариством з обмеженою відповідальністю «Туристична база «Південний Буг» було розроблено технічну документацію із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право сервітуту Товариства з обмеженою відповідальністю «Туристична база «Південний Буг».

У вказаній документації передбачалося, що в межах відведеної Фізичній особі-підприємцю Овсянко Г.В. земельної ділянки буде виділена її частина площею 152,00 кв. м, щодо якої встановлюються обтяження - земельні сервітути у вигляді права проїзду забудовників та представників нашого підприємства на транспортному засобі по наявному шляху до об'єкта будівництва (код 07.07.02. згідно з КООВЗД), а також права проїзду будівельної техніки забудовників по наявному шляху до об'єкта будівництва (код 07.07.10 згідно з КООВЗД).

Миколаївська міська рада відмовилася затверджувати технічну документацію позивачу з посиланнями на заперечення Фізичної особи-підприємця Овсянко Г.В. проти встановлення земельного сервітуту для проходу та проїзду через земельну ділянку» (копії листів від 16.02.2016 року № 421/02.02.01-18/14/16 та від 02.07.2016 року № 000012).

Позивач також звертався до відповідачів з пропозиціями щодо укладення договору земельного сервітуту, відповіді на які не отримав, що і стало підставою для звернення до суду з відповідним позовом.

Судова колегія погоджується з висновками місцевого господарського суду про відмову у задоволенні позовних вимог та вважає, що доводи і вимоги скаржника, викладені в апеляційній скарзі, є безпідставними, необґрунтованими та задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

За приписами ст. 95 Земельного кодексу України землекористувачі, якщо інше не передбачено законом або договором, мають право: самостійно господарювати на землі; власності на посіви і насадження сільськогосподарських та інших культур, на вироблену продукцію; використовувати у встановленому порядку для власних потреб наявні на земельній ділянці загальнопоширені корисні копалини, торф, ліси, водні об'єкти, а також інші корисні властивості землі; на відшкодування збитків у випадках, передбачених законом; споруджувати жилі будинки, виробничі та інші будівлі і споруди. Порушені права землекористувачів підлягають відновленню в порядку, встановленому законом.

У відповідності до ст. ст. 395, 396 Цивільного кодексу України речовими правами на чуже майно є: 1) право володіння; 2) право користування (сервітут); 3) право користування земельною ділянкою для сільськогосподарських потреб (емфітевзис); 4) право забудови земельної ділянки (суперфіцій). Законом можуть бути встановлені інші речові права на чуже майно. Особа, яка має речове право на чуже майно, має право на захист цього права, у тому числі і від власника майна, відповідно до положень глави 29 цього Кодексу.

За приписами ч. 1 ст. 401 Цивільного кодексу України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Статтею 98 Земельного кодексу України визначено, що право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками).

Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Положеннями п. п. а), б) ч. 1 ст. 99 Земельного кодексу України визначено право власників або користувачів земельних ділянок вимагати встановлення такого виду земельного сервітуту, як право проходу та проїзду на транспортному засобі по наявному шляху.

Відповідно до ст. 100 Земельного кодексу України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Згідно з ч. 3 ст. 402 Цивільного кодексу України у разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.

Право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо (ч.1 ст. 404 Цивільного кодексу України).

У п. 2.33 постанови Пленуму Вищого господарського суду від 17.05.2011 року № 6 "Про деякі питання практики розгляду справ у спорах, що виникають із земельних відносин" роз'яснено, що відповідно до ч. 1 ст. 402 Цивільного кодексу України та ч. 1 ст. 100 Земельного кодексу України суд може винести рішення про встановлення сервітуту, умови якого визначаються судом з урахуванням обставин справи. Згідно з ч. 3 ст. 402 Цивільного кодексу України спір про встановлення сервітуту вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту, у разі не досягнення домовленості про встановлення сервітуту та його умови. У зв'язку з цим, господарським судам необхідно враховувати, що обов'язковою умовою звернення до суду з позовом про встановлення сервітуту є вжиття особою, яка вимагає такого встановлення, заходів щодо встановлення сервітуту за домовленістю з власником (володільцем) відповідної земельної ділянки. Якщо особа до звернення до суду не вчиняла дій щодо встановлення сервітуту за домовленістю сторін (зокрема, не звернулася до іншої сторони з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту), господарським судам слід відмовляти у задоволенні відповідних вимог у зв'язку з відсутністю у такої особи права вимагати встановлення сервітуту за рішенням суду.

У п.п.2.35., 2.38 цієї постанови Пленуму вказано, що у вирішенні спорів про встановлення сервітуту суд має враховувати, що обов'язок обґрунтування площі і меж чужої земельної ділянки, встановлення сервітуту на яку вимагає позивач, а також виготовлення проекту технічного (кадастрового) плану спірної земельної ділянки покладається на позивача. Складовою договору про встановлення земельного сервітуту має бути план земельної ділянки. Користування сервітуарієм чужою земельною ділянкою без відповідної технічної документації та без визначення на місцевості меж дії земельного сервітуту може бути підставою для визнання договору про встановлення земельного сервітуту недійсним у судовому порядку.

Частиною 6 ст. 21 Закону України «Про Державний земельний кадастр» унормовано, що відомості про межі частини земельної ділянки, на яку поширюється право суборенди, сервітуту, вносяться до Державного земельного кадастру на підставі технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюється право суборенди, сервітуту.

Постановою Кабінету Міністрів України від 17.12.2012 року № 1051 затверджено Порядок ведення Державного земельного кадастру.

Підпунктом 13 п. 24 вказаного Порядку визначено, що до Державного земельного кадастру вносяться такі відомості про земельні ділянки, як: відомості про частину земельної ділянки, на яку поширюється дія сервітуту, договору суборенди: координати поворотних точок меж; міри ліній по периметру; площа; вид земельного сервітуту згідно із статтею 99 Земельного кодексу України та його зміст; інформація про документи, на підставі яких встановлено сервітут чи право суборенди (назва, дата та номер рішення про затвердження технічної документації із землеустрою згідно із ст. 55-1 Закону України "Про землеустрій", найменування органу (особи), що його прийняв), електронні копії таких документів; відомості про зареєстровані права сервітуту та суборенди відповідно до даних Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Стаття 55-1 Закону України "Про землеустрій" визначає, що встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюються права суборенди, сервітуту, проводиться відповідно до топографо-геодезичних і картографічних матеріалів. Технічна документація із землеустрою щодо встановлення меж частини земельної ділянки, на яку поширюються права суборенди, сервітуту, включає: а) пояснювальну записку; б) технічне завдання на складання документації, затверджене замовником документації; в) кадастровий план земельної ділянки із зазначенням меж частини земельної ділянки, на яку поширюються права суборенди, сервітуту; г) матеріали польових геодезичних робіт; ґ) копії документів, що є підставою для виникнення прав суборенди, сервітуту.

У розумінні приписів наведених норм права, потреба встановлення сервітуту виникає у тих випадках, коли особа не може задовольнити свої потреби іншим способом. Отже, підставою встановлення сервітуту є відсутність у особи можливості задовольнити свої потреби іншим способом, ніж встановлення права користування чужою земельною ділянкою - земельного сервітуту.

Тобто, обов'язковою умовою для встановлення сервітуту є умова щодо неможливості задоволення потреби осіб у інший (ніж встановлення сервітуту) спосіб.

Зміст сервітуту можуть складати можливість проходу, проїзду через сусідню земельну ділянку, прокладання та експлуатація ліній електропередачі, зв'язку та трубопроводів, забезпечення водопостачання та меліорації тощо.

Правомочності сервітуарію можуть реалізовуватись або у можливості вчинення певних дій (прохід, проїзд, прокладка лінійних комунікацій тощо), або у можливості вимагати від власника (володільця) майна утриматися від певних видів його використання (наприклад, не протидіяти прокладанню комунікацій), які за звичайних умов він мав би право вчиняти.

При цьому, позивач має в даному випадку довести в суді, що нормальне господарське використання його земельної ділянки неможливо без обтяження сервітутом чужого нерухомого майна, зокрема, земельної ділянки відповідача.

З матеріалів справи вбачається, що потреба у встановленні сервітуту виникла у позивача у зв'язку з необхідністю проїзду до об'єкта будівництва, який знаходиться на орендованій позивачем земельній ділянці. Позивач посилається на те, що іншого способу задовольнити свої потреби з використання орендованої земельної ділянки для будівництва, ніж шляхом проїзду по наявному шляху немає.

У висновку судової земельно-технічної експертизи по справі вказано, що на сьогоднішній час на спірну земельну ділянку існує три окремих в'їзди, а саме: один в'їзд з лівої верхньої бокової частини та один в'їзд з правої бокової частини на земельну ділянку площею -1500,00 кв.м. через ворота шириною - 3,5м., третій в'їзд з лівої нижньої частини, які передбачені Проектом землеустрою щодо відведення земельної ділянки ПВ-03-2009202 від 09.12.2003 року та Будгенпланом 052-06-08-ОС, виконаного Товариством з обмеженою відповідальністю «Миколаївархгруп».

Експертом встановлено, що в лівій частині земельна ділянка на відстані - 3,0 м межує з земельною ділянкою Фізичної особи-підприємця Овсянко Г.В.; в правій частині - межує з земельною ділянкою під Варварівським мостом та з земельною ділянкою під кадастровим номером :07:002:0009, яка знаходиться в оренді Товариства з обмеженою відповідальністю «Судноплавна компанія «НІЕСКО».

У листі Управління містобудування та архітектури Миколаївської міської ради від 12.12.2017 року №17-5654 вказано, що згідно з Генеральним планом м. Миколаєва, затвердженим рішенням міської ради від 18.06.2009 року за № 35/18, зазначена земельна ділянка відноситься до території зелених насаджень загального користування.

Відповідно до затвердженого рішенням міської ради від 11.08.2016 № 6/3 Плану зонування м. Миколаєва, зазначена земельна ділянка відноситься до рекреаційно-розважальної зони (Р-5).

На підставі рішення Миколаївської міської ради від 31.05.2017 року №21/9 «Про внесення змін до рішення міської ради від 23.12.2016 року №13/26 «Про міський бюджет м.Миколаєва на 2017 рік» в районі Варварівського мосту планується нове будівництво дюкеру через річку Південний Буг та магістральних мереж водопостачання для мікрорайону Варварівка.

Зважаючи на вищевказане, Управління містобудування та архітектури вказало, що на даний час є планувально неможливим облаштування додаткового в'їзду транспортних засобів та будівельної техніки до земельної ділянки під кадастровим номером :07:001:0001, який буде проходити під Варварівським мостом від зазначеної земельної ділянки в бік водної станції вул. Велика Морська, 2-а (земельна ділянка з кадастровим номером 10137200:07:002:0009, орендар - Товариство з обмеженою відповідальністю Судноплавна компанія «НІЕСКО»)»

Крім того, земельна ділянка, яка прилегла до Варварівського мосту від зазначеної земельної ділянки в бік водної станції по вул. Велика Морська, 2-а , має великі перепади по висоті від 1,46 м. в районі річкового масиву до 16,40 м. в верхній частині земельної ділянки.

Враховуючи дані обставини, у висновку судової земельно-технічної експертизи по справі вказано, що технічно не можливо, влаштування іншого додаткового проїзду на земельну ділянку Товариства з обмеженою відповідальністю «Туристична База «Південний Буг» загальною площею - 6296,00 кв.м. за кадастровим номером :07:001:0001 станом на день обстеження.

При цьому, експерт вказав, що розробити варіанти технічної можливості встановлення на земельній ділянці загальною площею -1200,00 кв.м. за кадастровим номером :07:001:0005 (ділянка, що знаходиться в оренді у відповідача-2) земельного сервітуту у вигляді прав проїзду на транспортному засобі та проїзду будівельної техніки до земельної ділянки загальною площею - 6296,00 кв.м. за кадастровим номером :07:001:0001 - не надається можливим.

Таким чином, експертом було встановлено, що єдиним можливим проходом до об'єкту будівництва позивача є земельна ділянка, орендована відповідачем-2 - Фізичною особою-підприємцем Овсянко Г.В. Водночас, неможливо розробити технічну документацію для встановлення земельного сервітуту на орендованій відповідачем-2 земельній ділянці через те, що згідно з Будгенпланом робочого проекту на будівництво спортивно-оздоровчого комплексу в районі водно-технічної бази ОСВОД на Бузькому бульварі, зображені стоянки гусеничного крану МКГ-25 та автомобільного крану КС-4574 з границею межами дії монтажного крану та границі небезпечної зони переміщення вантажу з кутом обмеження повороту стріли крану, а також розташування складування будівельних матеріалів для виконання будівництва, що перешкоджають встановленню сервітуту у вигляді прав проїзду на транспортному засобі та проїзду будівельної техніки до земельної ділянки загальною площею - 6296,00 кв.м. за кадастровим номером :07:001:0001 в період виконання будівельних робіт на земельній ділянці площею 1200,0 кв.м.

За таких обставин, у разі встановлення сервітуту, відповідач-1 не зможе здійснювати будівельні роботи на орендованій ним земельній ділянці.

Судовою колегією розглянуті і відхилені доводи апеляційної скарги про те, що обставини, зазначені експертом в якості неможливості встановлення сервітуту на земельній ділянці, орендованій відповідачем-2 не є перешкодою для встановлення земельного сервітуту, оскільки, на думку позивача, можливим є встановлення сервітуту на період, коли будівельні роботи не виконуються, виходячи з наступного.

Одним із загальних принципів господарювання в Україні є принцип свободи підприємницької діяльності у межах, визначених законом (ч.1 ст. 6 Господарського кодексу України), відповідно до якого суб'єкти господарювання є вільними у використанні свого майна під час здійснення господарської діяльності та виборі своїх контрагентів.

У ч. 4 Земельного кодексу України вказано, що земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.

Наявність чи відсутність будівельної техніки чи іншого майна відповідача - 2 на спірній земельній ділянці, не дає право позивачу вимагати від Фізичної особи-підприємця Овсянко Г.В. на шкоду власним інтересам, задовольнити в першу чергу потреби саме позивача.

Доводи та заперечення сторін стосовно зведення відповідачем-2 пірсу - причальної гідротехнічної споруди - та існування згаданого об'єкта нерухомості судовою колегією не розглядаються, оскільки вони не підтверджені належними і допустимими доказами у справі.

За викладених обставин, колегія суддів вважає, що рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.07.2018 року у справі № 915/483/17 відповідає вимогам чинного законодавства та матеріалам справи, підстави для його скасування або зміни відсутні, а тому воно підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Туристична база "Південний Буг" - без задоволення.

Відповідно до п. "в" ч.4 ст.282 ГПК України постанова суду апеляційної інстанції складається, зокрема, з резолютивної частини із зазначенням розподілу судових витрат, понесених у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.

В даному випадку витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції (витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги) за приписами ст. 129 ГПК України покладаються на скаржника, оскільки доводи апеляційної скарги щодо наявності підстав для скасування оскаржуваного рішення не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду справи.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 275,276, 282

Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Туристична база "Південний Буг" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.07.2018 року у справі №915/483/17 залишити без змін.

Постанова в порядку ст.284 Господарського процесуального кодексу України набирає законної сили з дня її прийняття. Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено до Верховного суду протягом двадцяти днів з дня набрання постанови законної сили.

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Н.М. Принцевська

Суддя Н.С. Богацька