ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" грудня 2018 р. Справа№ 927/520/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Отрюха Б.В.

суддів: Пантелієнка В.О.

Остапенка О.М.

Секретар судового засідання Камінська Т.О.

За участю представників відповідно до протоколу судового засідання від 18.12.2018

розглянувши апеляційну скаргу Арбітражного керуючого Швачки Сергія Васильовича

на постанову Господарського суду Чернігівської області від 08.08.2018

у справі № 927/520/18 (суддя Сидоренко А.С.)

За заявою Ліквідатора боржника Рідзеля Анатолія Петровича

Боржник: Товариство з обмеженою відповідальністю "Фрокус"

Про відкриття справи про банкрутство боржника, що ліквідується власником

ВСТАНОВИВ:

Ліквідатором Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрокус" подана заява про відкриття провадження у справі про банкрутство на підставі статтей 11, 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", яка ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 13.07.2018 була прийнята до розгляду.

Ухвалою Господарського суду Чернігівської області від 26.07.2018 відкрито провадження у справі про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрокус" та введено мораторій на задоволення вимог кредиторів.

Постановою Господарського суду Чернігівської області від 08.08.2018 у справі № 927/520/18 визнано банкрутом Товариство з обмеженою відповідальністю "Фрокус" з наслідками, передбаченими статтями 38, 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Відкрито ліквідаційну процедуру строком на дванадцять місяців.

Покладено обов'язки ліквідатора на голову ліквідаційної комісії Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрокус" Рідзеля Анатолія Петровича.

Оприлюднено на офіційному веб-сайті Вищого Господарського суду України Повідомлення про визнання боржника банкрутом і про відкриття ліквідаційної процедури, текст якого додається.

Зобов'язано ліквідатора надати господарському суду реєстр вимог кредиторів, виконати дії, передбачені розділом ІІІ "Ліквідаційна процедура" Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а також надати господарському суду ліквідаційний баланс та звіт про проведену роботу.

Не погоджуючись із зазначеною постановою суду першої інстанції Арбітражний керуючий Швачка Сергій Васильович звернувся з апеляційною скаргою в якій просить скасувати постанову Господарського суду Чернігівської області від 08.08.2018 у справі № 927/520/18 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрокус" в частині покладення обов'язків ліквідатора на голову ліквідаційної комісії Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрокус" Рідзеля Анатолія Петровича та ухвалити нове рішення, яким призначити ліквідатором Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрокус" арбітражного керуючого Швачку Сергія Васильовича.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями апеляційну скаргу Арбітражного керуючого Швачки Сергія Васильовича у справі № 927/520/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Отрюха Б.В., суддів Пантелієнко В.О. та Остапенко О.М.

Крім того, разом з апеляційною скаргою апелянтом було подано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження постанови Господарського суду Чернігівської області від 08.08.2018 по справі № 927/520/18.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 06.11.2018 поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Арбітражного керуючого Швачки Сергія Васильовича та призначено справу до розгляду.

В судовому засіданні 18.12.2018 арбітражний керуючий Швачка Сергій Васильович, надав пояснення по суті спору, підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі на постанову Господарського суду Чернігівської області від 08.08.2018 та просив скасувати постанову Господарського суду Чернігівської області від 08.08.2018 у справі № 927/520/18 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрокус" в частині покладення обов'язків ліквідатора на голову ліквідаційної комісії Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрокус" Рідзеля Анатолія Петровича.

В судове засідання, призначене на 18.12.2018, інші повноважні представники не з'явилися.

Колегією суддів враховано, що відповідно до частини 2 статті 120 ГПК України суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, в свою чергу частиною 3 статті 120 ГПК України передбачено, що виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.

Відповідно до частини 7 статті 120 ГПК України учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи.

У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Згідно із частиною 3 статті 202 ГПК України якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Повторної неявки в судове засідання учасника справи (його представника) незалежно від причин неявки.

Неявки представника в судове засідання, якщо в судове засідання з'явилася особа, яку він представляє, або інший її представник.

Неявки в судове засідання учасника справи, якщо з'явився його представник, крім випадків, коли суд визнав явку учасника справи обов'язковою.

Колегією суддів, враховано, що у силу вимог ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 у справі "Смірнова проти України").

Відповідно до Листа Верховного Суду України головам апеляційних судів України №1-5/45 від 25.01.2006, у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей статті 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання "розумності" строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед, суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає у випадку нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при передачі або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів до дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторне направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

Всі ці обставини судам слід враховувати при розгляді кожної справи, оскільки перевищення розумних строків розгляду справ становить порушення прав, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини, а збільшення кількості звернень до Європейського суду з прав людини не лише погіршує імідж нашої держави на міжнародному рівні, але й призводить до значних втрат державного бюджету.

Відповідно до пункту 2.6.10. Інструкції з діловодства в господарських судах України, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20.02.2013 № 28 оригінал судового рішення залишається в матеріалах справи; згідно з пунктом 2.6.15. вказаної Інструкції на звороті у лівому нижньому куті оригіналу процесуального документа, який виготовляється судом та залишається у справі, проставляється відповідний штамп суду з відміткою про відправлення документа, що містить вихідний реєстраційний номер, загальну кількість відправлених примірників документа, дату відправки, підпис працівника, яким вона здійснена та може містити відмітку про отримання копії процесуального документа уповноваженим представником адресата.

Дана відмітка є підтвердженням належного надсилання копій процесуального документа сторонам судового процесу.

Як вбачається із матеріалів справи, копії ухвали Київського апеляційного господарського суду були надіслані учасникам судового процесу на адреси, зазначені в апеляційній скарзі, що підтверджується відміткою суду на зворотній стороні ухвали.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про можливість розгляду справи у відсутності інших придставників, які були належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

Колегія суддів, розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні матеріали справи, заслухавши пояснення, арбітражного керуючого Швачки Сергія Васильовича, вважає, що скарга підлягає задоволенню з огляду на наступне.

Провадження у справах про банкрутство регулюється Законом України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" від 18 січня 2013 року № 4212-VI (далі - Закон про банкрутство), Господарським процесуальним кодексом України(далі - ГПК України), іншими законодавчими актами України.

В постанові про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури, суд першої інстанції дійшов висновку про призначення ліквідатором голову ліквідаційної комісії Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрокус" Рідзеля Анатолія Петровича .

Абзацами 5, 6 частини 1 статті 114 Закону про банкрутство встановлено, що кандидатура арбітражного керуючого для виконання повноважень керуючого санацією або ліквідатора визначається судом за клопотанням комітету кредиторів, а у разі відсутності такого клопотання - за ініціативою суду, крім випадків, передбачених цим Законом. Під час призначення арбітражного керуючого (керуючого санацією, ліквідатора) господарський суд не пов'язаний з кандидатурами арбітражних керуючих, запропонованими комітетом кредиторів, та має право призначити арбітражного керуючого самостійно.

Отже, суд першої інстанції правомірно здійснив електронний запит до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України та електронна система обрала арбітражного керуючого Шовкова Олега Сергійовича з метою уникнення сумнівів в неупередженості арбітражного керуючого під час виконання обов'язків ліквідатора щодо будь-кого з кредиторів.

Разом з тим, відповідно до ч. 1 ст. 114 Закону про банкрутство кандидатура арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) для виконання повноважень розпорядника майна визначається судом самостійно із застосуванням автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.

Під час прийняття заяви про порушення справи про банкрутство суд в ухвалі зобов'язує визначеного автоматизованою системою арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора) надати заяву на участь у даній справі.

У разі якщо від арбітражного керуючого (розпорядника майна, керуючого санацією, ліквідатора), визначеного автоматизованою системою, не надійшла заява про згоду стати розпорядником майна в цій справі, то розпорядника майна призначає суд без застосування автоматизованої системи з числа осіб, внесених до Єдиного реєстру арбітражних керуючих (розпорядників майна, керуючих санацією, ліквідаторів) України.

Отже, нормами чинного законодавства однозначно визначений порядок призначення арбітражного керуючого при застосуванні автоматизованої системи: здійснення запиту кандидатури, зобов'язання визначеного арбітражного керуючого подати заяву на участь у справі, подання такої заяви арбітражним керуючим, призначення арбітражного керуючого розпорядником майна, керуючим санацією, ліквідатором.

Висновок суду першої інстанції мотивовано тим, що кандидатура голови ліквідаційної комісії Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрокус" Рідзеля Анатолія Петровича відповідає вимогам ч. 2 ст. 95 Закону про банкрутство.

Суд першої інстанції відхилив заяву арбітражного керуючого Швачки Сергія Вікторовича, про участь у справі про банкрутство, у зв'язку з тим, що Рідзель А.П. був призначений головою ліквідаційної комісії боржника безпосередньо перед зверненням до господарського суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство, тобто не є заінтересованою особою стосовно боржника в розумінні положень Закону про банкрутство, зважаючи на відсутність у боржника майна, майнових прав, за рахунок реалізації яких можливо здійснити повну оплату послуг професійного арбітражного керуючого та те, голова ліквідаційної комісії, який виконував повноваження ліквідатора у позасудовій процедурі банкрутства, є обізнаним у матеріально-фінансовому становищі боржника.

Згідно із частиною 1 статті 40 Закону України "Про відновлення платоспроможност боржника або визнання його банкрутом" у постанові про визнання боржника банкрутом та відкриття ліквідаційної процедури господарський суд призначає ліквідатора банкрута з урахуванням вимог, установлених цим Законом, з числа арбітражних керуючих, якщо інше не передбачено цим Законом.

Разом з тим, як вбачається зі змісту оскаржуваної постанови господарським судом було покладено обов'язки ліквідатора на голову ліквідаційної комісії, а не призначено ліквідатора.

Зі змісту постанови вбачається, що покладаючи обов'язки ліквідатора на голову ліквідаційної комісії ТОВ «ФРОКУС» Рідзеля Анатолія Петровича місцевий господарський суд зазначив, що останній погодився, у разі його призначення та відсутності у боржника майнових активів, виконувати обов'язки ліквідатора на безоплатній основі. А у боржника в свою чергу відсутнє майно, майнові права, за рахунок реалізації яких можливо здійснити повну оплату послуг професійно арбітражного керуючого;

Відповідно до частини 4 ст. 11 Закону про банкрутство, яка має універсальний характер, загг_ про порушення провадження у справі про банкрутство подається боржником лише за наявною майна, достатнього для покриття судових витрат, дана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 14.03.2018 у справі № 904/1853/17.

Нормами Закону про банкрутство встановлено додаткову вимогу до заяви боржника про порушення справи про банкрутство за ст. 95 Закону про банкрутство - обов'язкову наявність такого заявника майна, достатнього для покриття судових витрат, пов'язаних із здійсненням провадження у справі про банкрутство. У визначенні таких витрат слід враховувати, зокрема оплату винагороди арбітражному керуючому у мінімальному розмірі не менше ніж за дванадцять місяців його роботи, відшкодування витрат на публікацію оголошень у справі, судового збору, сплаченого кредиторами тощо.

Відсутність у боржника майна, достатнього для покриття судових витрат, виключає можливість здійснення судом провадження у справі про його банкрутство в силу імперативних приписів частини 4 статті 11 Закону про банкрутство.

Тобто законом передбачена обов'язкова наявність у боржника майнових активів достатніх для покриття витрат пов'язаних з оплатою послуг професійного арбітражного керуючого.

Крім того, згідно із абзацом 13 частини 2 статті 41 Закону про банкрутство ліквідатор зобов'язаний вжити всіх заходів щодо розшуку та/або повернення майна банкрута.

Слід зауважити, що оцінка повноти проведених заходів з розшуку майна здійснюється судом наприкінці процедури ліквідації при розгляді звіту ліквідатора у порядку статті 46 Закону про банкрутство.

Тобто, на момент визнання боржника банкрута та винесення відповідної постанови у суду відсутні підстави для висновку щодо відсутності у боржника майна, за рахунок якого можливо сплачувати основну та додаткову грошову винагороду арбітражного керуючого.

Крім того, арбітражний керуючий є особою, яка здійснює незалежну професійну діяльність. Таким чином, арбітражний керуючий несе усі ризики неотримання оплати за здійснення такої діяльності.

Згідно із частиною 1 статті 95 Закону про банкрутство, якщо вартості майна боржника - юридичної особи, щодо якого прийнято рішення про ліквідацію, недостатньо для задоволення вимог кредиторів, така юридична особа ліквідується в порядку, передбаченому цим Законом. У разі виявлення зазначених обставин ліквідатор (ліквідаційна комісія) зобов'язаний звернутися до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство такої юридичної особи. Обов'язковою умовою звернення до господарського суду із заявою про порушення справи про банкрутство є дотримання боржником порядку ліквідації юридичної особи відповідно до законодавства України.

Тобто на голову ліквідаційної комісії покладається відповідальність за вчинення дій, передбачених ч. 1 ст. 95 Закону про банкрутство, незалежно від часу його призначення.

Відповідно до частини 5 статті 41 Закону про банкрутство у разі банкрутства боржника з вини його засновників (учасників, акціонерів) або інших осіб, у тому числі з вини керівника боржника, які мають право давати обов'язкові для боржника вказівки чи мають можливість іншим чином визначати його дії, на засновників (учасників, акціонерів) боржника - юридичної особи або інших осіб у разі недостатності майна боржника може бути покладена субсидіарна відповідальність за його зобов'язаннями.

Голова ліквідаційної комісії призначається рішенням зборів учасників (засновників) боржника, тобто діє в інтересах учасників товариства.

Таким чином, у разі призначення голови ліквідаційної комісії ліквідатором у справі про банкрутство виникає конфлікт інтересів, що створює передумови для недобросовісного виконання повноважень ліквідатора.

Призначення голови ліквідаційної комісії ліквідатором боржника, що ліквідується власником, здійснюється господарським судом у виняткових випадках (в залежності від конкретних обставин справи), оскільки голова ліквідаційної комісії (ліквідатор) підпадає під ознаки заінтересованої особи стосовно боржника і, відповідно до частини 6 статті 95 Закону про банкрутство, несе солідарну відповідальність за незадоволення вимог кредиторів.

Передбачена Законом про банкрутство винятковість призначення голови ліквідаційної комісії ліквідатора пов'язана передусім із відсутністю кандидатур з числа професійних арбітражних керуючих (як визначених автоматизованою системою, так і тих, які ініціативно подали заяву на участь у справі) або із встановленням судом невідповідності кандидатур таких арбітражних керуючих вимогам Закону про банкрутство.

З огляду на викладене вбачається, що місцевий господарський суд, надаючи перевагу голові ліквідаційної комісії, зазначив, що Рідзель Анатолій Петрович виконував повноваження ліквідатора у позасудовій процедурі банкрутства, є обізнаним у матеріально - фінансовому становищі боржника.

Проте, відповідно до ст. 41 Закону про банкрутство ліквідатор в рамках справи про банкрутство вживає всіх можливих заходів щодо розшуку та/або повернення майна банкрута. Тобто обізнаність щодо матеріально - фінансового становища боржника в рамках справи про банкрутство формується в ході судової процедури ліквідації боржника відповідно до вимог Закону про банкрутство, а не етапі ліквідації боржника у порядку, передбаченому Цивільним кодексом України.

І лише в разі неподання заяви арбітражним керуючим, є підставою для господарського суду призначити арбітражного керуючого самостійно. При цьому, обов'язково мають бути розглянуті кандидатури всіх арбітражних керуючих, які подали свої заяви на участь у справі, а суд повинен мотивувати свій вибір тієї чи іншої кандидатури та відхилення інших з посиланням не лише на спеціальний Закон України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", а і на особисті та професійні якості кандидата, здійснити порівняльний аналіз всіх запропонованих кандидатур з посиланням на належні докази, що підтверджують доводи суду в цій частині.

Тобто, місцевим господарським судом при винесенні оскаржуваної постанови було неправильно застосовано норми Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом" в частині винятковості призначення голови ліквідаційної ліквідатором у справі про банкрутство, а також не було з'ясовано всі обставини, які мали значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення.

Колегією суддів встановлено, що кандидатура арбітражного керуючого Швачки Сергія Васильовича відповідає вимогам статті 97 Закону про банкрутство, оскільки він раніше не здійснював управління боржником, не є заінтересованою особою стосовно боржника та кредиторів, діяльність арбітражного керуючого застрахована, має організаційні та технічні можливості для виконання обов'язків ліквідатора банкрута, виконує повноваження розпорядника майна, ліквідатора у трьох справах, має досвід повернення дебіторської заборгованості.

Втім, в порушення норм матеріального (ч. 1 ст. 114 Закону про банкрутство) та процесуального права (ст. 86 ГПК України), проігнорувавши заяву арбітражного керуючого Швачки С.В., та призначивши ліквідатором голову ліквідаційної комісії Рідзеля Анатолія Петровича, суд першої інстанції безпідставно відхилив кандидатуру арбітражного керуючого Швачки Сергія Васильовича, який подав заяву про призначення його ліквідатором у справі №927/520/18 про банкрутство Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрокус" у разі неподання заяви.

Згідно із пунктами 1 та 4 частини 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судовго рішення є, зокрема, не повне з'ясування обставин, що мають значення для справи, а також неправильне застосування норм матеріального права.

Отже, оскаржувану постанову належить скасувати в частині призначення ліквідатором банкрута голову ліквідаційної комісії Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрокус" Рідзеля Анатолія Петровича, прийняти в цій частині нове рішення, яким призначити ліквідатором Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрокус" арбітражного керуючого Швачку Сергія Васильовича оскільки місцевим господарським судом не враховано переваги професійного арбітражного керуючого при призначенні ліквідатором у справах, порушених за особливостями, передбаченими статтею 95 Закону України "Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом".

Керуючись ст.ст. 269, 270, п. 2 ч. 1 ст. 275, ст.ст. 277, 282 Господарського процесуального кодексу України, та Законом України „Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом", Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу арбітражного керуючого Швачки Сергія Васильовича, задовольнити.

2. Постанову Господарського суду Чернігівської області від 08.08.2018 у справі № 927/520/18 скасувати в частині призначення ліквідатором Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрокус" (14005, проспект Миру, 49-А, м. Чернігів, ) голову ліквідаційної комісії Рідзеля Анатолія Петровича (АДРЕСА_1, і.н. НОМЕР_1), прийняти в цій частині нове рішення.

3. Призначити ліквідатором Товариства з обмеженою відповідальністю "Фрокус" (14005, проспект Миру, 49-А, м. Чернігів, ) арбітражного керуючого Швачку Сергія Васильовича (свідоцтво НОМЕР_2 від 08.02.2013).

4. В іншій частині Постанову Господарського суду Чернігівської області від 08.08.2018 у справі № 927/520/18 залишити без змін.

5. Справу № 927/520/18 направити до Господарського суду Чернігівської області для подальшого розгляду на стадію ліквідаційної процедури.

Головуючий суддя Б.В. Отрюх

Судді В.О. Пантелієнко

О.М. Остапенко