ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" грудня 2018 р. Справа№ 910/5078/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Доманської М.Л.

Пантелієнка В.О.

за участю секретаря судового засідання: Берегової Н.М.;

за участю представників сторін:

ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" Пронін Є.І., ордер про надання правової допомоги серія КВ № 762514 від 11.12.18

Державна організація "Українське агенство з авторських та суміжних прав" Соловей А.Б. довіреність № 106 від 01.08.18

Державна організація "Українське агенство з авторських та суміжних прав" Мельник В.А. довіреність № б/н від 12.11.18

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "МАРКО КОНЦЕРТ";

на рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2018

у справі № 910/5078/18 (суддя Блажівська О.Є.)

за позовом Державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав" в інтересах BROADCAST MUSIC, ІNC (ВМІ)

до Товариства з обмеженою відповідальністю "МАРКО КОНЦЕРТ"

про стягнення 111 690,00 грн,-

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.10.2018 (повний текст рішення складено 26.10.2018) по справі № 910/5078/18 позов Державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав" в інтересах BROADCAST MUSIC, ІNC (ВМІ) - задоволено частково, стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "МАРКО КОНЦЕРТ" на користь Державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав" в інтересах BROADCAST MUSIC, ІNC (ВМІ) 48 000 грн. 00 коп. компенсації за порушення майнових авторських прав на музичні твори, розподілено судові витрати; в іншій частині позову відмовлено.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" 14.11.2018 (згідно поштового штемпелю на конверті) звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2018 у справі № 910/5078/18 і ухвалити нове рішення, яким у позові ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав" в інтересах BROADCAST MUSIC, ІNC (ВМІ) відмовити.

Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення порушено норми процесуального права, рішення суду першої інстанції було прийнято при неповному дослідженні доказів та з'ясуванні обставин, що мають значення для справи, висновки суду не відповідають обставинам справи.

Так, відповідач в апеляційній скарзі вказував про те, що для підтвердження факту організації ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" концерту "Джаз на крыше.Broadway", представником позивача було надано доказ у вигляді копії сторінки події з соціальної мережі "Фейсбук", а саме: концерту "Джаз на крыше.Broadway". В свою чергу, представник відповідача зазначив, що будь-яка особа, яка створила сторінку події у соціальній мережі "Фейсбук" автоматично іменується "організатором" даної події. Тобто, "МАРКО КОНЦЕРТ" вказане як організатор події у соціальній мережі "Фейсбук", та не є організатором концерту "Джаз на крыше.Broadway." в приміщенні клубу Bel etage. Отже, доказ у вигляді копії сторінки події з соціальної мережі "Фейсбук" не є належним, оскільки жодним чином не підтверджує, що ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" було організатором вищезазначеного концерту.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.11.2018 апеляційну скаргу ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" у справі № 910/5078/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: Верховець А.А. - головуючий суддя, судді: Пантелієнко В.О., Доманська М.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.11.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2018 у справі № 910/5078/18; cправу призначено до розгляду на 11.12.2018 року; роз'яснено сторонам право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом п'ятнадцяти днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

30.11.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав" надійшов відзив на апеляційну скаргу ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ".

Доводи відзиву на апеляційну скаргу зводяться до наступного: що з матеріалів справи вбачається а саме в п.7.1. Статуту ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" зазначено, Товариство досягає своєї мети шляхом здійснення різноманітних видів господарської діяльності, включаючи, але не обмежуючись наступними: театральна та концертна діяльність, діяльність з підтримки театральних та концертних заходів, індивідуальна мистецька діяльність. Відповідно до інформації із Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо Товариства, вказується, місцезнаходження юридичної особи: 01001, м. Київ, вул. Бориса Грінченка, буд. 7. Види діяльності Товариства - код КВЕД 90.01 театральна та концертна діяльність та 90.02 діяльність із підтримання театральних і концертних заходів. Відповідно з реєстру платників єдиного податку, вказується перелік видів господарської діяльності згідно з КВЕД 82.30, 90.03, 93.29 організування конгресів і торговельних виставок, індивідуальна мистецька діяльність, організування інших видів відпочинку та розваг. Так акт фіксації публічного використання музичних творів містить посилання на проведення концертного заходу Товариством. Матеріали справи також містять роздруківку Інтернет сторінки із вказівкою на проведення концертного заходу саме Товариством, із вказівкою на юридичну адресу: м. Київ, вул. Бориса Грінченка, буд. 7. Факт публічного виконання відповідачем музичних творів підтверджується даними моніторингу: записом використання музичних творів та актом фіксації публічного виконання творів від 15.09.2017 як допустимими доказами. Відповідач не перебуває у договірних відносинах із ДО "УААСП" та не сплачує роялті за використання об'єктів авторського права, що не заперечується. Станом на час публічного виконання спірних музичних творів у відповідача відсутній дозвіл у формі ліцензійного договору на таке виконання від належного суб'єкта авторського права чи організації колективного управління. Отже, як зазначає позивач у відзиві дані обставини та факти, у сукупності, дають можливість дійти вірного висновку про організацію проведення концертного заходу саме ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ".

В судовому засідання 11.12.2018 оголошено перерву у справі №910/5078/18 до 18.12.2018, надано час представнику ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав" до 18.12.2018 (включно) надати суду виписку рахунку банку з якого було здійснено платіж при купівлі квитка на концерт "Джаз на крыше. Broadway".

17.12.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав" надійшли письмові пояснення, відповідно до яких зазначає що ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" не зверталось до суду першої інстанції із клопотанням про те що позов подано не до тієї юридичної особи, яка мала б відповідати за порушені права позивача, не вчиняло процесуальних дій під час розгляду справи у суді першої інстанції спрямованих на заміну сторони у справі. Так не надано суду жодного доказу на спростування доказів, відомостей, інформації якими позивач обґрунтовує позовні вимоги та які містяться в матеріалах справи, а отже, у суду апеляційної інстанції відсутні підстави вважати подані докази недостовірними, неналежними та недопустимими. Крім наведеного, суд апеляційної інстанції не має процесуального права покладати обов'язок доказування виключно на позивача та просить суд залишити рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2018 року у справі № 910/5078/18 без змін, апеляційну скаргу ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" без задоволення.

18.12.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав" надійшло клопотання про витребування від ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ", інформацію про всі відкриті рахунки в установах банку, які використовуються при взаєморозрахунках із контрагентами.

В судовому засіданні 18.12.2018 року представник позивача надав усні пояснення, відповів на запитання суду, підтримав подане клопотання про витребування від ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" інформацію про всі відкриті рахунки в установах банку, які використовуються при взаєморозрахунках із контрагентами, просив суд відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

Представник відповідача надав усні пояснення, відповів на запитання суду, зазначив що суд першої інстанції керувався недоведеними обставинами, порушив норми процесуального права, а висновок суду не відповідає обставинам справи, що є підставами для скасування рішення суду першої інстанції апеляційним судом. Апелянт зазначає що місцевий суд у рішенні дійшов висновку, що ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" є організатором концерту "Джаз на крыше. Broadway" та є належним відповідачем по справі. Апелянт з цим не погоджується, зазначає що наданий позивачем відеозапис жодним чином не підтверджує організацію даного концерту ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ". На відеозаписі є лише підтвердження виконання творів іншими особами без дозволу позивача у приміщенні клубу Bel etage, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Шота Руставелі, 16 а, в якому проводився концерт "Джаз на крыше.Broadway", але не підтвердження факту організації даного концерту ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ". Просив суд ухвалити нове рішення, яким у позовних вимогах за позовом по справі № 910/5078/18 ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав" в інтересах BROADCAST MUSIC, INC до ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" про стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав, - відмовити, та заперечував проти задоволення клопотання про витребування від ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" інформацію про всі відкриті рахунки в установах банку, зазначивши що це порушення банківської таємниці.

Розглянувши подане клопотання ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав" про витребування інформації від ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ", колегія суддів зазначає наступне.

В своєму клопотанні позивач зазначає,що протягом розгляду справи у судах першої та апеляційної інстанції відповідач не подає докази, приховує докази, не приймав участь у судових засіданнях протягом розгляду справи у суді першої інстанції, достовірні пояснення не надає, не подав жодного доказу на спростування позовних вимог, не вчиняв процесуальних дій спрямованих на спростування доказів, отже діє із порушенням ч. 1 ст. 43 ГПК України, учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами, зловживання процесуальними правами не допускається. Так відповідно до п.5, п.6, ч. 1 ст.267 ГПК України, суддя доповідач у порядку підготовки справи до апеляційного розгляду вирішує питання щодо поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції; за клопотанням сторін та інших учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача, і тому просить суд витребувати від ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" інформацію про всі відкриті рахунки в установах банку, які використовуються при взаєморозрахунках із контрагентами.

Суд зазначає, відповідно до ч. 1 ст. 81 Господарського процесуального кодексу України учасник справи у разі неможливості самостійно надати докази вправі подати клопотання про витребування доказів судом. Таке клопотання повинно бути подане в строк, зазначений в частинах другій та третій статті 80 цього Кодексу. Якщо таке клопотання заявлено з пропуском встановленого строку, суд залишає його без задоволення, крім випадку, коли особа, яка його подає, обґрунтує неможливість його подання у встановлений строк з причин, що не залежали від неї.

Згідно з п. 5, ч. 2, ст. 81 Господарського процесуального кодексу України у клопотанні повинно бути зазначено причини неможливості отримати цей доказ самостійно особою, яка подає клопотання.

Колегія суддів наголошує на тому, що з аналізу наведеної статті слідує, що витребування доказу є правом, а не обов'язком суду. Суд вправі відхилити клопотання про витребування доказу, якщо цей доказ не стосується справи або недопустимий, а також якщо певні обставини підтверджено іншими доказами, які є в матеріалах справи.

Враховуючи, що позивачем при розгляді справи у суді першої інстанції ні усно, ні письмово не заявлялись клопотання про витребування доказів, зазначених в прохальній частині клопотань та належно й достатньо необґрунтовано необхідність витребування зазначених доказів для вирішення спору, колегія суддів відмовляє у задоволенні клопотання про витребування додаткових доказів.

Відтак, за результатом розгляду клопотання про витребування інформації, колегія суддів дійшла висновку, що розгляд даної справи на підставі зібраних доказів та їх аналізу в сукупності є можливим. Відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 року, ратифікованої Україною 17.07.1997 року, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи у продовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Отже, колегія суддів зазначає, що розумність тривалості провадження по судовій справі повинна бути оцінена в світлі обставин справи та з огляду на наступні критерії: складність справи, поведінка заявника та відповідних органів, а також предмет спору. Відповідно до аналізу приписів ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається в першу чергу на відповідні суди.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши присутніх представників сторін в судовому засіданні, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

18.12.2018 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови Північного апеляційного господарського суду у даній справі.

Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2, 5 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд вважає, що апеляційна скарга Відповідача підлягає задоволенню з наступних підстав.

Так з матеріалів справи вбачається що ДО "Українське агентство з авторських та суміжних прав", в інтересах BROADCAST MUSIC, ІNC (ВМІ), 24 квітня 2018 року звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до відповідача -ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ", про стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав.

Державною організацією "Українське агентство з авторських та суміжних прав" заявлені вимоги про стягнення з відповідача 111 690,00 грн. за порушення останнім вимог законодавства та майнового права позивача шляхом публічного виконання творів без дозволу позивача та без виплати винагороди, а саме:

- назва твору: "Africa", виконавець- DJ Logic (Dirty Dozen Brass Band);

- назва твору: "Night People", виконавець- Soul Rebels;

- назва твору: "Fever", виконавець- Egorov Quartet (Peggy Lee).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.10.2018 року по справі № 910/5078/18 позовні вимоги задоволено частково, а саме суд вирішив: cтягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "МАРКО КОНЦЕРТ" (01001, м.Київ, вул.Бориса Грінченка, 7, ) на користь Державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав" (01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького, 41-а, офісне приміщення 1-3, ) в інтересах BROADCAST MUSIC, ІNC (ВМІ) (7 World Trade Center, 250 Greenwich Street, New York, 10007-0030, U.S.A) 48 000 (сорок вісім тисяч) грн. 00 коп. компенсації за порушення майнових авторських прав на музичні твори; cтягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "МАРКО КОНЦЕРТ" (01001, м.Київ, вул.Бориса Грінченка, 7, ) на користь Державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав" (01030, м.Київ, вул.Б.Хмельницького, 41-а, офісне приміщення 1-3, ) в інтересах BROADCAST MUSIC, ІNC (ВМІ) (7 World Trade Center, 250 Greenwich Street, New York, 10007-0030, U.S.A) суму судового збору за подання позовної заяви у розмірі 757 (сімсот п'ятдесят сім) грн 24 коп.; в іншій частині позову відмовлено.

Як вбачається з рішення місцевий суд дійшов висновку, що ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" є організатором концерту "Джаз на крыше. Broadway" який відбувся в приміщенні клубу Bel etage, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Шота Руставелі, 16 а, є належним відповідачем по справі.

В обґрунтування вказаного суд першої інстанції посилається на інформацію із сайту ТОВ "Марко Концерт" наступного змісту:- "Проект, который создан с целью повысить культурные ценности людей. Это союз творческих личностей. Основа проекта - синтез нескольких видов искусства - джаз, классика, театр, поэзия, балет, - и современных технологий. Организовываем, продюсируем, пишем, продаем билеты на мероприятия, которые хочется посещать".

Разом з тим, колегія суддів апеляційної інстанції вважає помилковими посилання суду першої інстанції на сайт ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ", оскільки ні сторона позивача, ні сторона відповідача не посилалась на зазначену судом інформацію, в матеріалах справи не було зазначено жодної інформації з приводу сайту та посилання на нього, тобто даний доказ не був предметом дослідження в судовому засіданні першої інстанції та не був представлений ні стороною позивача, ні стороною відповідача.

Згідно з ч. 4 ст. 74 ГПК України, суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.

Окрім того, відповідно до ч.2 ст. 210 ГПК України, докази, що не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення.

Отже, поклавши в основу доказ, який суд зібрав із власної ініціативи та який не був предметом дослідження в судовому засіданні, порушив норми ст.ст. 210, 74, ч.1 ст. 14 ГПК України.

Як вбачається з матеріалів справи, для підтвердження факту організації ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" концерту "Джаз на крыше.Broadway", представником позивача було надано доказ у вигляді копії сторінки події з соціальної мережі "Фейсбук", та копії електронного квитка на концерт "Джаз на крыше.Broadway."

В свою чергу, представник відповідача зазначив, що будь-яка особа, яка створила сторінку події у соціальній мережі "Фейсбук" автоматично іменується "організатором" даної події.

Тобто, "МАРКО КОНЦЕРТ" вказане як організатор події у соціальній мережі "Фейсбук",але не є організатором концерту "Джаз на крыше.Broadway" на території клубу Bel etage розташованому за адресою: м. Київ, вул. Шота Руставелі, 16 а.

Щодо електронного квитка на концерт"Джаз на крыше.Broadway." який був наданий позивачем як доказ того що організатором даного заходу було ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ", колегія суддів зазначає наступне.

В судовому засідання яке відбулось 11.12.2018 було оголошено перерву з метою надання позивачем доказів про купівлю даного електронного квитка, а саме надати суду виписку рахунку банку з якого було здійснено платіж при купівлі даного електронного квитка на концерт "Джаз на крыше. Broadway" на території клубу Bel etage розташованому за адресою: м. Київ, вул. Шота Руставелі, 16 а.

Як вбачається з даного електронного квитка на якому міститься інформація про подію "Джаз на крыше. Broadway" , адресу: Bel etage, м. Київ, вул. Шота Руставелі, 16 а, дату та час: 15 вересня 2017, о 19:00, номер заказу, та ім'я покупця: ОСОБА_6. Інформації про організатора концерту, а саме ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" даний електронний квиток не містить.

Представником позивача не було надано суду виписку рахунку банку з якого було здійснено платіж при купівлі цього електронного квитка на концерт "Джаз на крыше. Broadway", обґрунтовуючи це тим, що працівник ОСОБА_6 звільнився з організації.

Відтак, доказ у вигляді копії сторінки події з соціальної мережі "Фейсбук", копії електронного квитка який куплений на ім'я ОСОБА_6 на подію "Джаз на крыше. Broadway" за адресою: Bel etage, м. Київ, вул. Шота Руставелі, 16 а, не є належним, оскільки жодним чином не підтверджує, що ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" було організатором вищезазначеного концерту.

Отже суд першої інстанції у своєму рішенні не надав оцінку даному доказу та не мотивував його відхилення або врахування, що є прямим порушенням норм процесуального права, а саме ч. 3 ст. 86 ГПК України.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Щодо доказу у вигляді відеозапису, який здійснено позивачем на носієві SONY HDR AS 50 на карту пам'яті micro SDHC GoodRam №1646HJ39616, колегія суддів зазначає наступне.

У проведенні запису використання творів на носієві SONY HDR AS 50 на карту пам'яті micro SDHC GoodRam №1646HJ39616 не брали участь представники відповідача, відповідач взагалі не був повідомлений про факт проведення такої фіксації.

Відповідач також повідомляє, що на території клубу Bel etage, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Шота Руставелі, 16 а, було заборонено проводити фото та відео зйомку без відповідного погодження адміністрації, про що клубом був розміщений знак, що забороняє фотографії та відео зйомки, що встановлений відповідно до статей 309 та 307 ЦК України, ст. 21 ЗУ "Про інформацію", ст. 7 ЗУ "Про доступ до публічної інформації".

Отже здійснений представником позивача запис не повинен був бути взятим до уваги судом першої інстанції як доказ на підставі ч. 2 ст. 77 ГПК України, оскільки він одержаний з порушенням порядку, встановленого законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 78 ГПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 79 ГПК України є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Колегія суддів апеляційної інстанції звертає увагу, що представник позивача не надав доказів того, що особи, які підписали акт фіксації публічного виконання творів від 15.09.2017 року саме в цей день і час знаходились в клубі Bel etage, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Шота Руставелі, 16 а.

Також, не відомо, яким чином представники громадськості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були обізнані, що саме ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" здійснювало публічне виконання музичних творів, які зазначені у акті фіксації публічного використання творів. До того ж в акті не вказані паспортні дані цих представників громадськості, а тільки їх адреси, які не встановлюють їхньої особи. З огляду на зазначене, акт фіксації публічного використання музичних творів від 15.09. 2017 року не може розглядатися як належний доказ в справі.

Аналогічні висновки зробив Шевченківський районний суд міста Києва ухваливши рішення від 11.12.2014 року по справі №761/12749/14-ц та Голосіївський районний суд міста Києва, ухваливши рішення від 13.10.2014 року по справі № 752/6674/14-ц.

З огляду на наведені фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що наданий позивачами відеозапис жодним чином не підтверджує організацію даного концерту ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ". На відеозаписі є лише підтвердження виконання творів іншими особами без дозволу позивача у приміщенні клубу Bel etage, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Шота Руставелі, 16 а, в якому проводився концерт "Джаз на крыше.Broadway", але не підтвердження факту організації даного концерту ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ".

Так відповідно до ч.5 ст. 236 ГПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Проте судом першої інстанції, при ухваленні рішення неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, встановлені судом обставини, що мають значення для справи, є недоведеними, а висновки суду викладені у рішенні не відповідають обставинам справи.

Так, суд апеляційної інстанції, вважає що докази, надані стороною Позивача не є достатніми та достовірними для ухвалення такого рішення, адже вони не дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування та на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Щодо посилань до п. 7.1 Статуту ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" що Товариство досягає своєї мети шляхом здійснення різноманітних видів господарської діяльності, включаючи, але не обмежуючись наступним:

Театральна та концертна діяльність; діяльність із підтримки театральних та концертних заходів; Організація інших видів відпочинку і розваг; Організація і проведення семінарів, конференцій, симпозіумів, виставок, аукціонів, лотерей, конкурсів, ярмарків, концертів (у тому числі і комерційних), а також заходів, пов'язаних з громадськістю та співвітчизниками за кордоном.

Недостатність даного доказу полягає у тому, що в Статуті Відповідача і передбачено можливість здійснення такого виду діяльності як театральна та концертна діяльність, діяльність із підтримки театральних на концертних заходів, організація інших видів відпочинку і розваг, проте це не є належним та достатнім підтвердженням того, що саме ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" є організатором саме концерту "Джаз на крыше.Broadway."

Окрім цього, колегія суддів наголошує, що відповідач виступав виключно інформаційною платформою щодо вказаного заходу, тобто надавав інформацію про концерт "Джаз на крыше.Broadway" на сторінках соціальних мереж, в тому числі "Фейсбук".

Таким чином, можна зробити висновок що відсутні належні докази, які вказували на відповідача, як організатора концерту "Джаз на крыше.Broadway." на території клубу Bel etage розташованому за адресою: м. Київ, вул. Шота Руставелі, 16 а.

Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції приходить до висновку, що такі докази, як відеозапис, наданий представником позивача, акт фіксації та інформація з сайту відповідача, не встановлюють обставин, з яких можна зробити висновок, що саме ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" є організатором концерту "Джаз на крыше.Broadway" в Bel etage, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Шота Руставелі, 16 а, оскільки вони не є належними, достатніми та достовірними доказами у даній справі.

Суд зазначає, що вказаний концерт "Джаз на крыше. Broadway " відбувся в приміщенні Bel etage, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Шота Руставелі, 16а, при цьому будь-які докази на підтвердження договірних відносин між власником клубу Bel etage, ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" та іншими особами, які брали участь у вказаному заході, відсутні, договори (ліцензійні договори) на підтвердження отримання відповідачем дозволу від суб'єктів авторських та суміжних прав вказаних музичних творів на використання останніх не містяться в матеріалах справи.

Згідно із п. 3 "Порядку організації та проведення гастрольних заходів" затвердженою Постановою КМУ від 15 січня 2004 р. № 35 гастрольні заходи проводяться організаторами на підставі договорів, укладених відповідно до закону з гастролерами, власниками (уповноваженими ними органами чи особами) стаціонарних сценічних майданчиків та іншими підприємствами, установами та організаціями.

Отже, за відсутності доказів на підтвердження договірних відносин між власником клубу Bel etage, ТОВ "МАРКО КОНЦЕРТ" та іншими особами, які брали учась у вказаному заходів випливає те, що Відповідач не причетний до організації даного концерту, оскільки не укладав договорів з виконавцями творів та організаторами концерту, де відбувалося публічне виконання творів без дозволу Позивача.

Враховуючи вищенаведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення суду першої інстанції ухвалене з неповним з'ясуванням обставин справи, за недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які господарський суд першої інстанції визнав встановленими, висновки суду не відповідають обставинам справи та зроблені з неправильним застосуванням приписів процесуального закону.

Частиною 1 статті 74 Господарського процесуального кодексу України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Частиною 1 статті 76 Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Частиною 1 статті 77 Господарського процесуального кодексу України визначено, що обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

З огляду на встановлене вище, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції дійшов до передчасного висновку щодо наявності підстав для задоволення позову, у зв'язку з чим доводи апеляційної скарги знайшли своє підтвердження матеріалами справи, а тому рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2018 у справі №910/5078/18 підлягає скасуванню на підставі п.1-4 ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 255, 269, 270, 275, 277, 282, 283 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

ПОСТАНОВИВ:

1.Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "МАРКО КОНЦЕРТ" на рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2018 у справі №910/5078/18 задовольнити.

2.Рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2018 у справі №910/5078/18 скасувати.

3. Прийняти нове рішення, яким в позові Державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав" в інтересах BROADCAST MUSIC, ІNC (ВМІ) до Товариства з обмеженою відповідальністю "МАРКО КОНЦЕРТ" відмовити в повному обсязі.

4.Матеріали справи №910/5078/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 22.12.2018.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді М.Л. Доманська

В.О. Пантелієнко