ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.12.2018 року м.Дніпро Справа № 912/726/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Антоніка С.Г.

розглянувши в порядку письмового провадження без виклику (повідомлення) сторін апеляційну скаргу Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград", м.Кропивницький на рішення Господарського суду Кіровоградської області від 17.07.2018, ухвалене суддею Макаренко Т.В., повний текст якого складений 25.07.2018, у справі №912/726/18

за позовом Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград", м.Кропивницький

до Фізичної особи - підприємця Єфросиніна В`ячеслава Володимировича, м.Знам`янка Кіровоградської області

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача: Комунального підприємства "Житлово-експлуатаційна організація № 2" Кіровоградської міської ради", м.Кропивницький

про стягнення заборгованості у розмірі 92 096,41 грн. за безоблікове водокористування

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Кіровоградської області з позовною заявою звернулось Обласне комунальне виробниче підприємство "Дніпро-Кіровоград", м.Кропивницький до Фізичної особи - підприємця Єфросиніна В`ячеслава Володимировича про стягнення з останнього 92 096,41 грн за безоблікове водокористування.

Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем обов'язку по оплаті заборгованості за безоблікове водокористування та водовідведення, яка була нарахована позивачем на підставі Акту обстеження № 50 від 13.04.2016 за період з 16.03.2016 по 12.10.2016 (включно) та умов Договору № 6/852 про надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення від 01.04.2013 укладеного сторонами.

Рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 17.07.2018 у справі №912/726/18 у задоволенні позовних вимог відмовлено в повному обсязі.

Судові витрати у справі, а саме, судовий збір, сплачений позивачем при зверненні до суду, та витрати відповідача на професійну правничу допомогу покладені на позивача.

Стягнуто з Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград", м.Кропивницький на користь Фізичної особи - підприємця Єфросиніна В`ячеслава Володимировича, м.Знам`янка Кіровоградської області понесені витрати на професійну правничу допомогу в сумі 10200,00 грн.

Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Обласне комунальне виробниче підприємство "Дніпро-Кіровоград", в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, визнання встановленими обставин, які не доведені належними доказами, просить рішення суду від 17.07.2018 скасувати та прийняти нове рішення про задоволення позову.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що судом безпідставно зазначено, що акти про обстеження вузлу обліку могли складатись за відсутності відповідача, а вхід до підвалу, де знаходиться водомірний вузол та труби, є вільним, оскільки в матеріалах справи немає жодного доказу на підтвердження такого факту; при цьому, за твердженням скаржника, відповідач під час розгляду справи зазначав, що ключі від цього приміщення знаходяться у КП "ЖЕК № 2 КМР", а потім, що до приміщення може зайти будь-яка особа, водночас, за договором укладеним між сторонами, споживач зобов"язався забезпечити безперешкодний доступ представникам виконавця до обстеження мереж водопроводу та каналізації, а також сторони зобов"язались дотримуватись "Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України" №190, відповідно до п.5.13 яких споживач забезпечує захист приміщень, де розташовані вузли обліку, утримує ці приміщення у належному стані, не допускає доступу сторонніх осіб і допускає представників виконавця за службовими посвідченнями до засобів обліку, водопровідних пристроїв та обладнання. Більш того, приміщення, в якому проводилось обстеження водопровідних мереж, перебуває в оренді відповідача, згідно п.5.7 договору оренди орендар зобов"язується забезпечити безперешкодний доступ до орендованого приміщення представників орендодавця, ЖЕКу та інших обслуговуючих комунальних служб для огляду та ремонту комунікацій. Відтак, на думку скаржника, з урахуванням укладених договорів (оренди та водопостачання) та обов"язків, покладених на відповідача вказаними договорами щодо утримання таких приміщень, неможливо зробити висновок про складення актів за відсутності відповідача і вільний доступ до приміщень.

Крім того, припущення, здійснене судом, про можливість складення актів за відсутності відповідача, суперечить вимогам до рішення, викладеним у абзаці 2 п.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 № 6 "Про судове рішення".

Також скаржник зазначає, що не може погодитись з висновком суду про невиконання позивачем п.11.5 договору, оскільки акт складається у присутності обох сторін, під час обстеження, здійсненого 13.04.2016, результати якого зафіксованого у акті № 50, був присутній особисто ФОП ОСОБА_3, який провів представників позивача до водопровідних мереж, які знаходяться всередині приміщення, вхід до якого можливий лише з дозволу відповідача, що вказує на те, що самостійно потрапити до місця обстеження представники позивача не мали можливості; в подальшому, в усній формі відповідача було повідомлено про необхідність складення акту, який і було складено у присутності відповідача, від підпису якого останній відмовився. При цьому умовами договору не передбачено в якій формі має здійснюватись повідомлення сторони про необхідність складення акту, отже, логічним висновком є усна форма повідомлення, з подальшим складенням акту. Всупереч же умова п.11.5 відповідач не скористався правом внести свої заперечення у акт, а від підпису відмовився. В подальшому, 12.10.2018 Відповідач написав на адресу позивача заяву про відключення водопостачання з вказівкою - задля недопущення подальшого нарахування безоблікового використання води.

Крім того, скаржник зауважує, що судом взято до уваги нотаріально засвідчені заяви свідків - ОСОБА_3 (самого відповідача) та ОСОБА_1, який заявив про наявність вентилю та глушки на день складання акту опломбування засобу обліку, що відповідає фотографіям, наданим позивачем, при цьому. судом вказані фотографіях в якості доказів прийняті не були, а за умовами п.3.3 договору, укладеного між сторонами, споживач зобов`язується обладнати всі водопровідні вводи засобами обліку, що перебувають на балансі й обслуговуванні споживача. До того ж судом не було взято до уваги додаток № 4 до договору - Акт розмежування, де чітко визначені мережі відповідача та позивача, вказаний вузол обліку, але жодних додаткових вентилів вказаний акт не містить. Відтак, позивач вказує, що на момент укладення договору між сторонами вказаної врізки не існувало.

Отже, скаржник вважає, що в основу рішення покладено лише заяви свідків, наказ по підприємству, табелі обліку використання робочого часу, які є односторонніми, а договір на водокористування з додатком № 4 до нього, акт від 13.04.2016 № 50, заяву відповідача від 12.10.2016 не взяв до уваги, що свідчить про відсутність належного мотивування рішення в частині аргументів, наведених позивачем.

При цьому позивач зазначає, що навіть, якщо допустити наявність вентилю до встановлення приладу обліку у відповідача, це не спростовує реальної можливості відповідача користуватися ним, шляхом відбору води з нього, а п.3.2 Правил № 190 визначає, що безобліковим водокористуванням є самовільне приєднання до систем або самовільне користування ними.

Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу проти її задоволення заперечував, вважає рішення законним та обґрунтованим, зазначає, що твердження позивача про складання актів за особистою участю ФОП ОСОБА_3 спростовані належними та допустимими матеріалами справи, зокрема, наказом при призначення ОСОБА_3 директором ТОВ "УкрБудАвтоматика", табелями обліку робочого часу, за якими у дні складання всіх трьох актів відповідач був на робочому місці у місті Знам"янка, заявою свідка, наявною у справі, про відсутність під час складання актів з представниками позивача; при цьому відповідач стверджує, що приміщення, де розташовані комунікації, знаходиться на балансі КП "ЖЕК №2 КМР", відтак, представники позивача мали можливість потрапити в це приміщення без участі відповідача, а доказів, які свідчать яким чином представники позивача потрапили до приміщення підвалу матеріали справи не містять.

Стосовно доводів апеляційної скарги про належне виконання позивачем п.11.5 договору, відповідач заперечує, зазначаючи, що сторона, яка виявила порушення має попередити іншу сторону про необхідність складення та підписання акту; при цьому підставою дійсності акту, підписаного не менше, ніж двома представниками сторони договору, що склала акт, в разі відмови від підпису іншої сторони, є саме відмова від підпису, а не фізична відсутність сторони. В даному випадку, відповідач був відсутній під час складання актів, попередження про необхідність складання таких актів йому не направлялись, інших доказів матеріали справи не містять, отже, акти, складені позивачем, є недійсними, про що обґрунтовано вказано судом першої інстанції.

Доводи скаржника про безоблікове водокористування відповідач заперечує, зазначаючи, що в матеріалах справи містяться заяви свідків - самого відповідача та ОСОБА_4, який знаходився у трудових відносинах з відповідачем та брав участь в опломбуванні приладу обліку, які зазначили, що слюсар водоканалу, проводячи монтажні роботи для приєднання відповідача до системи централізованого водопостачання приєднався до вже обладнаного різьбового місця з вентилем, та, в подальшому, весь водомірний вузол, від місця з"єднання пластикової труби з різьбовим трійником до місця вводу пластикової труби у приміщення ФОП ОСОБА_3 через цегляну стіну було опломбовано.

Посилання на додаток № 4 до договору - акт розмежування не може прийматись до уваги, оскільки відповідальна особа водоканалу здійснила опломбування лічильника через сім місяців з моменту укладення договору та акту розмежування, при цьому, вказана відповідальна особа здійснила прийняття до експлуатації водомірного об`єкту, про який йдеться у заявах свідків, без будь-яких зауважень. фактично схваливши таке місце приєднання водомірного вузла відповідача до вже існуючих об"єктів.

Стосовно не взяття до уваги в якості доказів фотографій, зроблених позивачем, то судом обґрунтовано визнано їх неналежними доказами в розумінні ст.ст.73, 76, 77, 96 ГПК України, оскільки немає можливості встановити за допомогою якого пристрою вони зроблені і коли, що має визначальне значення ля цієї справи.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 (головуючий суддя Іванов О.Г.) апеляційну скаргу Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград" залишено без руху з підстав відсутності доказів направлення копії апеляційної скарги третій особі листом з описом вкладення, з наданням Позивачу строку на усунення недоліків апеляційної скарги.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 14.09.2018 року (головуючий суддя - Іванов О.Г., судді - Антонік С.Г. Кузнецов В.О.) відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою позивача; з урахуванням положень ч.13 ст.8, ч.10 ст.270 ГПК України справу вирішено розглядати в порядку письмового провадження без повідомлення (виклику) сторін, сторонам наданий строк для подання відзивів, заяв, клопотань, додаткових доказів.

Указом Президента України від 29.12.2017 № 454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Дніпропетровський апеляційний господарський суд та Донецький апеляційний господарський суд; утворено Центральний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську, Запорізьку та Кіровоградську області, з місцезнаходженням у місті Дніпрі.

Дніпропетровський апеляційний господарський суд з 03.10.2018 року припинив здійснення правосуддя у зв'язку із публікацією в газеті "Голос України" повідомлення про початок роботи Центрального апеляційного господарського суду.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 31 ГПК України суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який розглядав справу.

Відповідно до частин 5, 7 ст. 31 ГПК України, у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

На виконання вказаних правових норм забезпечено передачу справи № 912/726/18 з Дніпропетровського апеляційного господарського суду до Центрального апеляційного господарського суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду від 18.10.2018 для розгляду справи № 912/726/18 визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач), суддів: Дарміна М.О., Антоніка С.Г.

Ухвалою суду від 22.10.2018 справу № 912/726/18 прийнято до провадження вказаною колегією суддів та вирішено розглядати в порядку письмового провадження.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

14.02.2013 Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_3 видано технічні умови №22 на приєднання нежитлового приміщення для розміщення торгівельного об'єкта з продажу поліграфічної продукції та канцтоварів за адресою об'єкта: АДРЕСА_1 (а.с.30-33).

01.04.2013 між Обласним комунальним виробничим підприємством "Дніпро-Кіровоград" (далі - виконавець) та Фізичною особою-підприємцем ОСОБА_3 (далі - споживач) укладено договір № 6/852 про надання послуг з централізованого питного водопостачання та водовідведення, відповідно до предмету якого виконавець бере на себе зобов`язання своїми силами та засобами надавати споживачеві вчасно та відповідної якості послуги централізованого питного водопостачання та водовідведення (далі - послуги) в об`ємах визначених лімітом відпуску води та приймання стоків (Додаток №1 до Договору), а споживач зобов'язується своєчасно оплачувати надані послуги за встановленими тарифами у строки і на умовах визначених цим Договором (п.1.1 р.1 договору (а.с.35-40)).

Пунктом 3.1 договору передбачено, що під час виконання його умов, а також вирішення всіх інших питань, що цим договором не обумовлені, сторони керуються чинним законодавством України, зокрема, Законом України "Про питну воду та питне водопостачання", "Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України", "Правилами технічної експлуатації систем водопостачання та каналізації населених пунктів України", а також місцевими Правилами приймання стічних вод підприємств у комунальні системи каналізації населених пунктів.

Згідно пункту 3.2 виконавець зобов'язується контролювати встановлені міжповірочні інтервали та надавати приписи на проведення повірки приладів обліку.

Відповідно до пункту 3.2 Договору споживач зобов'язується у встановлений виконавцем термін виконувати приписи щодо раціонального використання питної води та забезпечення якісного обліку отриманих споживачем послуг з централізованого холодного водопостачання та водовідведення.

Відповідно до пункту 4.1 Договору виконавець має право: проводити технічний огляд приладів обліку води і приладів обліку стічних вод та перевірку їх показів, видавати обов'язкові до виконання приписи для раціонального використання питної води та забезпечення якісного обліку отриманих споживачем послуг з централізованого холодного водопостачання та водовідведення.

Згідно пункту 7.9 Договору, у разі виявлення представниками виконавця факту стороннього втручання в роботу приладів обліку, пошкодження цілісності приладів обліку, пошкодження деталей пломбування (пломби, дроту) або зриву пломб на них, а також в місцях з'єднань та на запірній арматурі обвідної лінії, пошкодженням манометрів до водолічильника розрахунок витрат води проводиться за пропускною здатністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2 м/сек. та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу (п.3.2, 3.3 та 3.4 "Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України").

Договір набирає чинності з 01.04.2013 і укладається терміном на один рік з можливістю продовження його дії на той же термін у випадку коли сторони за місяць до припинення дії Договору не заявлять бажання про його розірвання (п.12.1 договору).

Договір підписаний повноважними представниками сторін та скріплений печатками.

13.04.2016 представниками інспекції з водокористування та промислового водовідведення ОКВП "Дніпро-Кіровоград" було проведено обстеження водопровідних та каналізаційних систем за адресою: АДРЕСА_1, та встановлено, що водопостачання об'єкта здійснюється по трубопроводу діаметром 15 мм; в підвальному приміщенні змонтовано водомірний вузол з лічильником ЛК-1,5 №3489906 з показниками 00059 кв.м; під час обстеження виявлено безоблікову врізку трубопроводу діаметром 15 мм, на якій змонтовано вентиль діаметром 15 мм; також виявлено неопломбовану глушку на трійнику діаметром 15 мм до водолічильника.

В результаті проведено обстеження складено акт №50, підписаний представниками інспекції ОКВП "Дніпро-Кіровоград" (а.с.43). За твердженням позивача та як зазначено у самому акті, відповідач від підписання акту відмовився.

Приписами акту обстеження №50 від 13.04.2016 відповідача зобов'язано терміново виконати демонтаж безоблікового трубопроводу діаметром 15 мм з вентилем діаметром 15 мм та глушку діаметром 15 мм до водолічильника ЛК 15 №3489906; про виконання письмово повідомити ОКВП "Дніпро-Кіровоград"; до 15.04.2016 отримати рахунок у Кіровоградському ВКГ за безоблікове водокористування по трубопроводу діаметром 15 мм та водовідведення, розрахунок буде проведено згідно п.3.3, п.3.4 Правил.

На підставі акту обстеження позивачем здійснено розрахунок боргу, виходячи з наступного:

- діаметр трубопроводу безоблікового водокористування становить 15 мм;

- пропускна спроможність даного трубопроводу становить 1,272 м3/год.;

- пропускна спроможність за добу = 1,272 х 24 години = 30,528 м3/добу.;

- пропускна спроможність за місяць = 30,528 х 30 діб = 915,84 м3;

Відтак, 915,84 м3 х на 7,29 грн. (діючий тариф на централізоване водопостачання = 6 676,47 грн. та 915,84 м3 х на 6,71 (діючий тариф на централізоване водовідведення) = 6145,29 грн.

Всього: 12 821,76 грн. за період з 16.03.2016 по 15.04.2016.

Відповідач демонтаж безоблікового обладнання для водокористування у строк, визначений приписом не здійснив, що підтверджено позивачем актом обстеження № 136 від 22.08.2016, № 210 від 12.10.2016, тому позивачем здійснено нарахування за безоблікове водокористування і в подальшому, а саме:

- з 16.03.2016 по 15.04.2016 - 12 821,76 грн.

- з 16.04.2016 по 15.05.2016 - 12 821,76 грн.;

- з 16.05.2016 по 15.06.2016 - 12 821,76 грн.;

- з 16.06.2016 по 15.07.2016 - 12 821,76 грн.;

- з 16.07.2016 по 14.08.2016 - 12 821,76 грн.;

- з 15.08.2016 по 13.09.2016 - 12 821,76 грн.;

Всього здійснено нарахування заборгованості на суму 76 930,56 грн.

19.09.2016 року Позивачем було направлено Відповідачу лист-вимогу на суму 76 930, 56 грн, який залишився без відповідного реагування з боку останнього.

У зв'язку з чим позивачем було здійснено подальше нарахування, а саме:

- з 14.09.2016 по 12.10.2016 - 15 165,85 грн.

Відтак, загальна сума заборгованості відповідача за безоблікове водокористування, за доводами позивача, складає 92 096,41 грн.

При розрахунку вказаної заборгованості позивачем застосовано встановлені п. 27 ч. 1 постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26.11.2015 за № 2868 "Про встановлення тарифів на послуги з централізованого постачання холодної води, водовідведення (з використанням внутрішньобудинкових систем) суб'єктам господарювання, які є виконавцями цих послуг" (в редакції від 26.11.15), а саме: з централізованого водопостачання холодної води - 7,29 грн за 1 куб.м. з ПДВ та з централізованого водовідведення - 6,71 грн за куб.м. з ПДВ.

Відповідно до вищезазначеної постанови (в редакції від 26.08.2016), тариф на послугу з централізованого постачання холодної води становив 9,80 грн за 1 куб.м. з ПДВ, а тариф на послугу з централізованого водовідведення - 7,89 грн за 1 куб.м. з ПДВ.

Позивачем направлені відповідачу для оплати наступні рахунки:

- рахунок № 6060 за безоблікове водокористування в розмірі 6 676,47 грн. та рахунок №6060 від 15.04.2016 року в розмірі 6 145,29 грн. Всього на суму: 12 821,76 грн;

- рахунок № 6060 за безоблікове водокористування в розмірі 6 676,47 грн. та рахунок №6060 від 16.05.2016 року в розмірі 6 145,29 грн. Всього на суму: 12 821,76 грн;

- рахунок № 6060 за безоблікове водокористування в розмірі 6 676,47 грн. та рахунок №6060 від 16.06.2016 року в розмірі 6 145,29 грн. Всього на суму: 12 821,76 грн;

- рахунок № 6060 за безоблікове водокористування в розмірі 6 676,47 грн. та рахунок №6060 від 18.07.2016 року в розмірі 6 145,29 грн. Всього на суму: 12 821,76 грн;

- рахунок № 6060 за безоблікове водокористування в розмірі 6 676,47 грн. та рахунок №6060 від 22.08.2016 року в розмірі 6 145,29 грн. Всього на суму: 12 821,76 грн;

- рахунок № 6060 за безоблікове водокористування в розмірі 6 676,47 грн. та рахунок №6060 від 14.09.2016 року в розмірі 6 145,29 грн. Всього на суму: 12 821,76 грн;

- рахунок № 6060 за безоблікове водокористування в розмірі 6 676,47 грн. та рахунок

№ 6060 від 17.10.2016 року в розмірі 6 145,29 грн. Всього на суму: 15 165,85 грн.

12.10.2016 відповідач звернувся до позивача з проханням виконати відключення водопроводу по АДРЕСА_1 (а.с.65).

28.10.2016 представниками ОКВП "Дніпро-Кіровоград" було здійснено опломбування вводу холодної води за адресою: АДРЕСА_1 у абонента ФОП ОСОБА_3, на підставі його заяви від 12.10.2016.

28.10.2016 року позивач направив відповідачу претензію про сплату заборгованості у загальній сумі 92 096,41 грн, яка залишилась без відповіді з боку відповідача.

Несплата відповідачем у добровільному порядку вказаної заборгованості у загальній сумі 92 096,41 грн і стала підставою звернення позивача з відповідним позовом до господарського суду.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, суд першої інстанції виходив з того, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами повідомлення відповідача, згідно з вимогами п.11.5 договору, про необхідність складання та підписання акту про виявлене порушення, а також, що відповідні акти, наявні у справі, складені у присутності відповідача, що спростовано іншими доказами у справі; крім того, позивачем не доведена можливість безоблікового водокористування.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором надання послуг з централізованого водопостачання та водовідведення, що регулюється Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Законом України "Про питну воду та питне водопостачання" від 10.01.2002 № 2918-ІІІ (Закон України № 2918), Правилами надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення та типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення, затвердженими Постановою Кабінету Міністрів України від 21.07.2005 № 630, Правилами користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України, затвердженими наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України №190 від 27.06.2008 (Правила № 190).

Частиною 1 ст.174 Господарського кодексу України встановлено, що господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Згідно зі ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ст.509 Цивільного кодексу України, ст.173 Господарського кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії. а кредитор мас право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Стаття 193 Господарського кодексу України передбачає, що суб'єкти господарювання та учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Аналогічне положення закріплено в ст. 526 Цивільного кодексу України.

Відповідно до ст. 19 Закону України № 2918 послуги з питного водопостачання надаються споживачам підприємством питного водопостачання на підставі договору з підприємствами, установами або організаціями, у повному господарському віданні або оперативному управлінні яких перебуває житловий фонд і до обов'язків яких належить надання споживачам послуг з питного водопостачання та водовідведення.

Відповідно до п. 1.1 Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України (далі - Правила № 190 від 27.06.2008), такі Правила визначають порядок користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення населених пунктів України.

Ці Правила є обов'язковими для всіх юридичних осіб незалежно від форм власності і підпорядкування та фізичних осіб - підприємців, що мають у власності, господарському віданні або оперативному управлінні об'єкти, системи водопостачання та водовідведення, які безпосередньо приєднані до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення і з якими виробником укладено договір на отримання питної води, скидання стічних вод.

Нормами п.3.2 Правил № 190 передбачено, що водокористування вважається безобліковим, якщо споживач самовільно приєднався до систем централізованого комунального водопостачання та водовідведення або самовільно користується ними.

Самовільне водоспоживання це користування питною водою з міського водопроводу без дозволу Виконавця та/або без оформлення необхідних документів (в т.ч. без реєстрації у Виконавця в якості Споживача, ухилення чи відмова від укладення Договору на надання послуг з водопостачання тощо).

Самовільне приєднання до систем водопостачання - приєднання до мереж централізованого комунального водопостачання, здійснене без письмового дозволу Виконавця.

У відповідності до п. 3.3 Правил № 190 Позивач має право здійснити розрахунок витрат води у разі встановлення факту безоблікового водокористування абонентом або самовільного приєднання до систем водопостачання.

Позивачем в обґрунтуванні позовних вимог здійснено посилання на п.7.9 договору, яким врегульовано дії сторін у разі виявлення представниками Виконавця факту стороннього втручання в роботу приладів обліку, пошкодження цілісності приладів обліку, пошкодження деталей пломбування (пломби, дроту) або зриву пломб на них, а також в місцях з'єднань та на запірній арматурі обвідної лінії, пошкодження манометрів до водолічильника, розрахунок витрат проводиться за пропускною здатністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годин за добу (п.3.2, 3.3, 3.4 "Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України"). Втім, у акті обстеження № 50 від 13.04.2016 позивач вказав, що виявлено безоблікову врізку трубопроводу діаметром 15 мм на якій змонтовано вентиль діаметром 15 мм та виявлено неопломбовану глушку на трійнику діаметром 15 мм до водолічильника ЛК № 3489906, що є порушенням п. 3.2, п. 3.3, п. 3.4 Правил, що в свою чергу, відповідає умовам п.7.14 договору, укладеного між сторонами, за яким, у разі самовільного приєднання додаткових об'єктів Споживача або Субспоживачів до мереж водопроводу перед приладами обліку, через які надаються послуги, розрахунок обсягів спожитої води проводиться за пропускною здатністю труби вводу при швидкості руху води в ній 2,0 м/сек та дією її повним перерізом протягом 24 годи на добу з моменту такого водокористування. Якщо термін початку самовільного водокористування виявити неможливо, розрахунковий період становить один місяць.

Пунктом 2.1 Правил № 190 встановлено, що договірні відносини щодо користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення здійснюються виключно на договірних засадах відповідно до Законів України "Про питну воду та питне водопостачання" та "Про житлово-комунальні послуги".

Згідно з п. 3.1 Правил № 190, розрахунки за спожиту питну воду та скид стічних вод здійснюється на основі показів засобів обліку.

Судом першої інстанції встановлено та сторонами не заперечується факт існування договірних відносин між сторонами на підставі договору від 01.04.2013 №6/852, укладеного після видачі відповідачу технічних умов №22 від 22.02.2013. На виконання договору, згідно акту №4486 від 04.11.2013 позивачем опломбовано засіб обліку відповідача №3489906. Також сторони не спростовують того факту, що відповідач до моменту проведення перевірки - 13.04.2016, щомісячно вносив плату за фактично спожиту воду, на підставі даних лічильника, який опломбований та знаходився в справному стані.

Відповідно до п.5.5 Правил № 190 проектування, монтаж та експлуатація вузлів обліку виконуються відповідно до вимог державних будівельних норм. Приймання в експлуатацію вузла обліку та реєстрація засобів обліку здійснюються за участю представника виробника.

З огляду на свідчення, викладені в нотаріально завірених заявах свідків ОСОБА_3 від 07.05.2018, за реєстровим № 478 та ОСОБА_4 від 19.05.2018, за реєстровим № 448, відповідно до яких свідки повідомили суду, що при здійсненні робіт з облаштування водомірного вузла у підвальному приміщенні, за адресою АДРЕСА_1, відповідно до технічних умов № 22 від 14.02.2013, пластикову трубу Єфросиніна було приєднано до вже існуючого різьбового місця на врізці до основної труби, знизу на якому був раніше обладнаний металевий кран/вентиль, приблизно 15 мм; зверху з'єднання пластикової труби та різьбового місця, інша металева різьба була заглушена металевою глушкою; вказана врізка з різьбою, глушкою та краном/вентилем, на їх думку, були встановлені ще в момент прийняття будинку в експлуатацію. Тобто, слюсар, проводячи монтаж водомірного вузла, приєднався пластиковою трубою до вже обладнаного різьбового місця, поряд з яким вже були обладнані глушка та кран/вентиль. Відповідальний працівник Водоканалу прийняв водопровідний об'єкт згідно акту №4486 від 04.11.2013, яким опломбовано лічильник № 3489906, саме в такому вигляді. Свідок ОСОБА_3 наголосив, що усі належні йому труби та обладнання, від місця з'єднання пластикової труби з різьбовим трійником було замотано проволокою представником Водоканалу та опломбовано, а свідок ОСОБА_1 наголосив, що особисто бачив, як під час складання акту № 4486, було опломбовано увесь водомірний вузол, від місця з'єднання пластикової труби з різьбовим трійником, до місця вводу пластикової труби у приміщення ФОП ОСОБА_3, через цегляну стіну; зазначив, що розташування опломбованого водомірного вузла ФОП ОСОБА_3, вентилю та глушки, на день складання акту від 04.11.2013 № 4486, повністю відповідає трьом фотографіям, долученим ОКВП "Дніпро-Кіровоград" до позовної заяви від 26.03.2018, судом здійснений обґрунтований висновок, що самовільне приєднання до мереж водопостачання та можливість безоблікового користування відповідачем системою централізованого водопостачання, з урахуванням викладених заяв, виключена, в зв"язку з чим не приймаються доводи апеляційної скарги про беззаперечну відповідальність відповідача за безобілкове водокористування згідно Правил № 190 та врахування додатку № 4 до договору на водокористування - акту розмежування, яким лише визначено графічно відповідні інженерні мережі та місця приєднання до них об'єкта будівництва, втім, таку саму мережу прийнято представником позивача до експлуатації.

Стосовно безпідставного неприйняття судом першої інстанції актів обстеження, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з наявними у матеріалах справи копіями актів від 13.04.2016 №50, від 22.08.2016 №136, від 12.10.2016 №210 в них міститься відмітка про відмову відповідача від підпису та відмову в отриманні акту від 13.04.2016.

Згідно з умовами п. 11.5 Договору, у разі виявлення однією із сторін цього Договору порушень його умов, які виражені в: неналежній якості та об'ємах надання послуг, факті стороннього втручання в роботу приладів обліку; пошкодження цілісності приладів обліку; пошкодження деталей пломбування (пломби, дроту) або зриву пломб на них, а також в місцях з'єднань та на запірній арматурі обвідної лінії; пошкодження манометрів до водолічильника; самовільного приєднання додаткових об'єктів до мереж водопроводу перед приладами обліку, через які надаються Послуги на місці виявленого порушення оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін у двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стали причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження.

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_3 не отримував попередження від Водоканалу про необхідність складання акту, згідно п. 11.5 Договору № 6/852 від 01.04.2013 та був відсутній під час складання вищезазначених актів, а отже, не міг відмовлятись від підпису та відмовлятись в отримання акту від 13.04.2016. Вказані обставини викладені у нотаріально посвідченій заяві свідка від 07.05.2018, реєстровий № 478.

При цьому, в підтвердження відсутності ФОП ОСОБА_3 при складанні акту обстеження від 13.04.2016 відповідачем долучено до матеріалів справи наказ №27-К від 01.09.2005, яким він призначений на посаду директора ТОВ "УкрБудАвтоматика", та копію табелів обліку використання робочого часу, згідно яких, зокрема табелів обліку використання робочого часу за квітень, серпень, жовтень 2016 року, у дні складання актів директор знаходився на робочому місці у м. Знам'янка, оскільки підприємство зареєстроване та знаходиться за адресою: м.Знам'янка, вул. Фрунзе, 71.

В той час, як дійсність акту залежить не від наявності не менше двох підписів сторони, що склала акт, а саме наявності таких підписів, за умови відмови іншої сторони підписати такий акт, а не її фізичної відсутності.

Також судом першої інстанції підставно взято до уваги, що приміщення по АДРЕСА_1 перебуває на балансі 3-ї особи - КП "ЖЕК № 2" КМР" й водомірний вузол та труби, де за доводами позивача, під час обстеження було виявлено безоблікову врізку трубопроводу діаметром 15 мм, на якій змонтовано вентиль діаметром 15 мм та неопломбовану глушку на трійнику діаметром 15 мм до водолічильника, за поясненнями представників сторін, знаходяться у підвальному приміщенні.

Таким чином, вузол обліку відповідача знаходиться у підвальному приміщенні, власником якого він не є, доступ до якого мають інші особи, а саме - балансоутримувач, отже, посилання скаржника на умови договору, зокрема, п.3.3 договору, п.5.13 Правил № 190, умови договору оренди, укладеного відповідачем із третьою особою, в даному випадку не приймаються, оскільки матеріалами справи встановлена відсутність відповідача у дні складання актів у місті Кропивницькому, а приміщення, в якому розташований вузол обліку не є приватною власністю відповідача, до нього має безперешкодний доступ балансоутримувач приміщення, про що позивач був обізнаний, оскільки у технічних умовах № 22 від 14.02.2013 зазначено, що місцем підключення водопровідної мережі відповідача є внутрішньобудинковий водопровід, діаметром 50 мм, у підвальній частині гуртожитку ЖЕКа № 12 по АДРЕСА_1, який в подальшому передали на баланс новоствореного КП "ЖЕК № 2 КМР", про що в матеріалах справи містяться відповідні докази.

При цьому колегія суддів також враховує, що самим позивачем у листі-вимозі від 19.09.2016 № 1728/21/07-21 зазначено, що проведення обстеження водопровідних систем відповідача здійснено інспекцією в присутності не самого відповідача (ФОП ОСОБА_3), а представника абонента, втім інформації про особу представника, зокрема, прізвища, ім`я та по-батькові самі акти не містять, як і відсутні в матеріалах справи докази уповноваження відповідачем на вчинення відповідних дій іншої особи, що також є підставою вважати акти про обстеження неналежним доказом у справі.

Доводи ж апеляційної скарги про зазначення самим відповідачем у заяві на відключення від мереж водопостачання від 12.10.2016 формулювання "для недопущення подальшого нарахування безоблікового використання води" як доказ такого безобліковго водокористування, не приймаються колегією суддів, з огляду на встановлене матеріалами справи складання актів за відсутності відповідача, неповідомлення останнього про необхідність складання акту про виявлене порушення, підтверджену заявами свідків наявність вентилю/заглушки під час встановлення водолічильника відповідачу та, відповідно, опломбування вказаної труби відповідача, вентилю/заглушки та різьби під час встановлення лічильнику.

Стосовно посилань скаржника на неприйняття судом фотографій з місця обстеження, то вони судом, з урахуванням положень ст. 73, 76, 77, 96 ГПК України, законно визнані неналежним та недопустимим доказом в силу неподання позивачем доказів, у який спосіб та за допомогою якого пристрою їх зроблено, дані про пристрій на якому зберігаються електронні докази, ким та коли їх зроблено.

Таким чином, суд, встановивши відсутність відповідача під час складання усіх трьох актів, недотримання позивачем вимог п.11.5 договору в частині належного попередження відповідача про необхідність складання акту, не направлення позивачем відповідачу такого повідомлення, судом обґрунтовано не взяті в якості доказів порушення відповідачем Правил користування системами централізованого комунального водопостачання та водовідведення в населених пунктах України та умов Договору акти обстеження від 13.04.2016 № 50, від 22.08.2016 № 136, від 12.10.2016 № 210, тому, відповідно, складення відповідачем рахунків на оплату на загальну суму 92 096,41 грн та вимога щодо їх оплати визнані неправомірними й підставно відмовлено в позові.

А з урахуванням відмови в позові, за належного підтвердження понесених відповідачем витрат на послуги адвоката, судом також задоволено його клопотання про розподіл судових витрат на правничу допомогу, з віднесенням їх на позивача.

З огляду на викладене, доводи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження під час перевірки рішення в апеляційному порядку, підстави для зміни або скасування рішення суду, передбачені статтею 277 Господарського процесуального кодексу України, на думку колегії суддів апеляційного господарського суду, відсутні, тому апеляційна скарга відповідача задоволенню не підлягає.

За викладених обставин, колегія суддів суду апеляційної інстанції вважає, що розглядаючи справу, суд першої інстанції дав оцінку наявним у справі доказам за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, правильно застосував норми матеріального і процесуального права, що у відповідності до ст. 276 ГПК України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

Оскільки загальна ціна позову становить 92096,41 грн, тобто не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, то відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 12 ГПК України дана справа відноситься до категорії малозначних справ, у зв'язку з чим відповідно до ст. 287 ГПК України судові рішення у даній справі не підлягають касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 269, 271, 275, 276, 281, 282, 283 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград", м.Кропивницький - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Кіровоградської області від 17.07.2018 у справі №912/726/17 - залишити без змін.

Судові витрати Обласного комунального виробничого підприємства "Дніпро-Кіровоград", м.Кропивницький за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду лише у випадках, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України, протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 17.12.2018 року.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя С.Г. Антонік

Суддя М.О. Дармін