СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" грудня 2018 р. Справа № 922/1498/13

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Геза Т.Д., суддя Мартюхіна Н.О.,

за участю секретаря судового засідання Черкас В.М.,

представників сторін:

апелянта - Романченко О.М. на підставі ордеру серія ХВ №743/000228 від 01.10.2018, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №1584 від 10.09.2008,

відповідача - не з'явився,

органу виконавчої служби - не з'явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" (вх.№629Х/2) на ухвалу Господарського суду Харківської області від 24.09.2018, постановлену у приміщенні Господарського суду Харківської області суддею Хотенець П.В., час проголошення ухвали - 18:03год., дата складання повного тексту ухвали - 28.09.2018, у справі № 922/1498/13

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева", м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто", м. Харків

про стягнення 3 870 810, 30грн

ВСТАНОВИЛА:

Рішенням Господарського суду Харківської області від 06.06.2013 у справі №922/1498/13 позов було задоволено повністю; стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто" на користь Публічного акціонерного товариства "Кредитпромбанк" в особі Харківської філії Публічного акціонерного товариства "Кредитпромбанк" 1 000 000, 00грн заборгованості за кредитом, 75 131, 66грн пені за кредитним договором №07/004/09-КЛТ від 20.08.2009; 2 500 000, 00грн заборгованості за кредитом, 100 000, 00грн заборгованості за процентами за користування кредитними коштами, 195 678, 64грн пені за несвоєчасне погашення кредитів та нарахованих процентів коштів за кредитним договором № 07/011/11-КЛТ від 05.04.2011 та 68 820, 00грн судового збору.

18.06.2013 у справі №922/1498/13 було видано відповідний наказ.

Постановою Харківського апеляційного господарського суду від 12.09.2013 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто" залишено без задоволення; рішення Господарського суду Харківської області від 06.06.2013 у справі № 922/1498/13 залишено без змін.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 04.06.2018 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" про заміну сторони виконавчого провадження, з урахуванням заяви про уточнення, було задоволено; змінено стягувача у виконавчому провадженні №40067583, відкритому 04.10.2013 у Відділі примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківської області, з виконання наказу Господарського суду Харківської області від 18.06.2013 у справі №922/1498/13 - з Публічного акціонерного товариства "Кредитпромбанк" на його фактичного правонаступника у кредитно-грошових правовідносинах з боржником (Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто") на Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева".

12.09.2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" звернулось до місцевого господарського суду зі скаргою на бездіяльність старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області Єрьоменко С.В., в якій просить суд:

- зобов'язати старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області Єрьоменко С.В. зняти арешт з нерухомого майна боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто", що накладений у виконавчому провадженні №40067583 на підставі постанови про накладення арешту на все нерухоме майно та оголошення заборони на його відчуження від 04.10.2013, на підставі якої 11.10.2013 державним реєстратором Харківського міського управління юстиції Жиляк Т.О. прийнято рішення індексний номер 6672901 та в спеціальному розділі Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вчинено запис №2826768 про арешт всього майна боржника в межах боргу 3 939 630, 30грн;

- зобов'язати старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області Єрьоменко С.В. зняти арешт з майна боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто", накладений на підставі постанови про арешт всього нерухомого майно боржника та оголошення заборони на його відчуження від 15.01.2015, прийняту у виконавчому провадженні №40067583, на підставі якої 23.02.2017 державним реєстратором Єрьоменко С.В. прийняте рішення індексний номер 34005518 та в спеціальному розділі Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вчинено запис №19168687 про арешт всього нерухомого майна боржника;

- зобов'язати старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області Єрьоменко С.В. повідомити Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" про зняття арешту за адресою: 61166, м. Харків, вул. Ю. Шевельова, 72 не пізніше, ніж у десятиденний строк з дня одержання відповідної ухвали суду, постановленої за результатами розгляду цієї скарги.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 24.09.2018 у задоволенні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" на бездіяльність старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного управління юстиції у Харківській області Єрьоменко С.В. відмовлено з тих підстав, що Господарський процесуальний кодекс України та Закон України "Про виконавче провадження" не надає повноважень відповідному суду скасувати акти державної виконавчої служби. З метою поновлення порушеного права, господарський суд вправі постанову державної виконавчої служби або наслідки виконавчих дій визнати недійсними. Проте, суд не вправі зобов'язати державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби до вчинення тих дій, які згідно із наведеним Законом можуть здійснюватись тільки державним виконавцем або відповідною посадовою особою державної виконавчої служби.

Не погодившись з ухвалою місцевого господарського суду від 24.09.2018, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" звернулось до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального права, просить оскаржувану ухвалу скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення скарги.

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що чинним процесуальним законодавством передбачено, що у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає оскаржувані рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника). Апелянт зазначає, що наявність арештів є перешкодою для звернення ТОВ "Фінансова компанія "Женева" стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку для задоволення грошових вимог до боржника-іпотекодавця.

Разом з тим, Указом Президента України від 29.12.2017 №454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах", крім іншого, постановлено ліквідувати Харківський апеляційний господарський суд та утворити Східний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області з місцезнаходженням у місті Харкові.

Відповідно до частини 6 статті 147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно територіальних одиниць) та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

На підставі Указу Президента України від 28.09.2018 №295/2018 "Про переведення суддів" переведено суддів Харківського апеляційного господарського суду на роботу на посадах суддів Східного апеляційного господарського суду.

У відповідності до частини 6 статті 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" в газеті "Голос України" (№185 (6940) від 03.10.2018) розміщено повідомлення про початок роботи Східного апеляційного господарського суду з 03.10.2018.

26.10.2018 до Східного апеляційного господарського суду надійшла справа №922/1498/13.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.11.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" на ухвалу Господарського суду Харківської області від 24.09.2018 у справі №922/1498/13; встановлено учасникам справи строк до 26.11.2018 для подання до суду відзиву на апеляційну скаргу з доказами надсилання відзиву апелянту; призначено справу до розгляду на 10.12.2018 о 14:30год.

Від учасників справи до суду апеляційної інстанції відзивів на апеляційну скаргу не надійшло.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 10.12.2018 представник апелянта оголосив доводи апеляційної скарги, просить її задовольнити.

Інші учасники справи своїм правом на участь у судовому засіданні не скористались, уповноважених представників не направили, про причини неявки суд не повідомили, хоча були належним чином завчасно повідомлені про час, дату і місце розгляду скарги, про що у матеріалах справи міститься рекомендоване повідомлення про вручення ухвали суду від 09.11.2018 органу державної виконавчої служби (т.4 а.с.210).

Поштовий конверт, який був надісланий судом на адресу відповідача, зазначену в апеляційній скарзі та Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, був повернутий до суду 30.11.2018 із зазначенням причини повернення "за закінченням терміну зберігання" (а.с.212-217).

Судова колегія зазначає, що згідно з пунктом 4 частини 6 статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому відділенні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду.

За змістом пунктів 116, 117 Правил надання послуг поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270, у разі невручення рекомендованого листа з позначкою "Судова повістка" з поважних причин рекомендований лист разом з бланком повідомлення про вручення повертається за зворотною адресою не пізніше ніж через п'ять календарних днів з дня надходження листа до об'єкта поштового зв'язку місця призначення із зазначенням причин невручення. Поштові відправлення повертаються об'єктом поштового зв'язку відправнику у разі, зокрема, закінчення встановленого строку зберігання.

Відповідно до частин 3, 7 статті 120 Господарського процесуального кодексу України, виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов'язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Отже, у разі якщо ухвалу про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою, тобто повідомленою суду стороною, і повернуто підприємством зв'язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає, що судом апеляційної інстанції вжито необхідних заходів щодо належного та завчасного повідомлення учасників справи про час, дату і місце розгляду апеляційної скарги.

Враховуючи, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду апеляційної скарги, учасники справи належним чином повідомлені про час, дату і місце розгляду апеляційної скарги, а неявка у судове засідання їх представників не перешкоджає розгляду скарги, про що учасники справи були повідомлені ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 09.11.2018, з огляду на передбачені статтею 273 Господарського процесуального кодексу України строки розгляду апеляційної скарги на ухвалу суду, колегія суддів вважає за можливе розглянути скаргу в даному судовому засіданні.

Дослідивши матеріали справи, викладені в апеляційній скарзі доводи апелянта, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, а також повноту встановлення обставин справи та відповідність їх наданим доказам, відповідно до статті 269 Господарського процесуального кодексу України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково, виходячи з такого.

Як встановлено місцевим господарським судом, 04.06.2018 ухвалою Господарського суду Харківської області змінено стягувача у виконавчому провадженні №40067583, відкритому 04.10.2013 у Відділі примусового виконання рішень Управління Державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківської області, з виконання наказу Господарського суду Харківської області від 18.06.2013 у справі №922/1498/13 з Публічного акціонерного товариства "Кредитпромбанк" на його фактичного правонаступника у кредитно-грошових правовідносинах з боржником (Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто") на Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева".

05.07.2018 заявник звернувся до Відділу примусового виконання рішення із заявою про зміну стягувача у виконавчому провадженні №40067583 з Публічного акціонерного товариства "Кредитпромбанк" на Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" на підставі ухвали суду від 04.06.2018 у справі №922/1498/13, повернення судового наказу стягувачу та зняття арештів з іпотечного майна, що накладені на підставі постанов від 04.10.2013 та від 21.02.2017.

На підставі постанови державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Харківській області Єрьоменко С.В. від 06.08.2018 замінено стягувача у ВП №40067583 на Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева".

Постановою від 08.08.2018 наказ суду від 18.06.2013 у справі №922/1498/13 був повернутий стягувачу. В цей же день іншою постановою вирішено стягнути з боржника (Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто") суму виконавчого збору.

Апеляційним господарським судом встановлено наступне.

Згідно матеріалів справи, за договором відступлення права вимоги за іпотечним договором від 07.05.2018, укладеним між ПАТ "Дельта Банк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева", останній набув майнові права за договором іпотеки №07/004/І01/09-КЛТ від 20.08.2009, з усіма додатками та додатковими угодами, що укладений між ПАТ "Кредитпромбанк" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто" в якості забезпечення виконання зобов'язань Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто" за кредитним договором №07/004-09-КЛТ від 20.08.2009, укладеним з ПАТ "Кредитпромбанк", право вимоги за якими перейшло до АТ "Дельта Банк" на підставі договору купівлі-продажу прав вимоги, укладеного 27.09.2013 між ПАТ "Кредитпромбанк" та АТ "Дельта Банк".

Згідно пункту 1.2. договору відступлення права вимоги за іпотечним договором від 07.05.2018, відповідно до договору іпотеки Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто" з метою забезпечення належного виконання зобов'язань за основним договором передало в іпотеку нерухоме майно. а саме, нежитлові приміщення 1-го поверху №1-8 загальною площею 98, 0кв.м в літ. "А-6", що знаходиться за адресою: Харківська обл., м. Харків, вул. Кооперативна, буд. 18/20.

Відповідно до пункту 1.3. договору, до Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" перейшли всі права ПАТ "Дельта Банк" за договором іпотеки, які забезпечують вимоги за кредитним договором №07/004-09-КЛТ від 20.08.2009.

Згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо суб'єкту, Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" зазначено іпотекодержателем нежитлових приміщень 1-го поверху №1-8 загальною площею 98, 0кв.м в літ "А-6", що знаходиться за адресою: Харківська обл., м. Харків, вул. Кооперативна, буд. 18/20.

Ухвала Господарського суду Харківської області від 04.06.2018, якою змінено стягувача у виконавчому провадженні №40067583 з виконання наказу Господарського суду Харківської області від 18.06.2013 у справі №922/1498/13 з Публічного акціонерного товариства "Кредитпромбанк" на його фактичного правонаступника у кредитно-грошових правовідносинах з боржником (Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто") на Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева", оскаржена не була та набрала законної сили.

У рішенні Європейського Суду з прав людини від 25.07.2002 у справі "Совтрансавто-Холдинг" проти України" наголошено, що одним з основних елементів верховенства права є принцип правової впевненості, який серед іншого передбачає, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

Згідно наданих Товариством з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" документів вбачається, що постановою старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління ДВС ГУЮ у Харківській області Барановою Я.О. від 04.10.2013 у межах виконавчого провадження №40067583 накладено арешт на все майно в межах суми боргу 3 939 630, 30грн, що належить боржнику - Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто"; заборонено здійснювати відчуження будь-якого майна, яке належить боржнику - Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто".

Згідно Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо суб'єкту, міститься запис 2826768 про обтяження на підставі постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження, серія та номер: 40067583, виданий: 04.10.2013, видавник: ВПВР УДВС ГУЮ у Х/о; вид обтяження: арешт нерухомого майна, особа, майно/права якої обтяжуються: Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто", опис предмета обтяження: все майно в межах суми боргу 3 939 630, 30грн.

Також міститься запис 19168687 про обтяження на підставі постанови про арешт майна боржника, серія та номер: ВП №40067583, виданий 21.02.2017, видавник: старший державний виконавець ВПВР УДВС ГТУЮ у Харківській області Єрьоменко С.В., вид обтяження: арешт нерухомого майна, особа, майно/права якої обтяжуються: Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто", опис предмета обтяження: все нерухоме майно.

У матеріалах справи відсутня і заявником не надано суду першої та апеляційної інстанції копію постанови старшого державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Харківській області Єрьоменко С.В. від 21.02.2017 у ВП №40067583 про накладення арешту на майно боржника.

За таких обставин, суд не може дослідити постанову державного виконавця від 21.02.2017 та надати їй відповідну правову оцінку.

При цьому, у пункті 2 прохальної частини скарги на бездіяльність державного виконавця скаржник просить суд зобов'язати старшого державного виконавця зняти арешт з майна боржника, накладений на підставі постанови про арешт всього нерухомого майно боржника та оголошення заборони на його відчуження від 15.01.2015, прийняту у виконавчому провадженні №40067583, на підставі якої 23.02.2017 державним реєстратором Єрьоменко С.В. прийняте рішення індексний номер 34005518 та в спеціальному розділі Державного реєстру речових прав на нерухоме майно вчинено запис №19168687 про арешт всього нерухомого майна боржника.

У судовому засіданні Східного апеляційного господарського суду 10.12.2018 представник апелянта пояснив, що зазначення скаржником у пункті 2 прохальної частини скарги на бездіяльність державного виконавця дати постанови - від 15.01.2015 є опискою і скаржник мав на увазі постанову державного виконавця від 21.02.2017.

Згідно матеріалів справи, постановою старшого державного виконавця ВПВР УДВС ГТУЮ у Харківській області Єрьоменко С.В. від 08.08.2018 у виконавчому провадженні №40067583 встановлено, що 05.07.2018 від стягувача за виконавчим провадженням Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" надійшла заява з проханням повернути виконавчий документ без виконання. Керуючись пунктом 1 частини 1 статті 37 Закону України "Про виконавче провадження", державним виконавцем повернуто стягувачу виконавчий документ - наказ №922/1498/13 від 18.06.2013, роз'яснено, що виконавчий документ може бути повторно пред'явлений для виконання в строк до 09.08.2021.

Матеріали справи не містять доказів, і державним виконавцем таких відомостей суду не надано, щодо вирішення державним виконавцем вимог заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" про зняття арештів з нерухомого майна Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто", що накладені на підставі постанов від 04.10.2013 та від 21.02.2017 у межах ВП №40067583.

Як вказує скаржник, наявність арештів є перешкодою для звернення ТОВ "Фінансова компанія "Женева" стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку для задоволення грошових вимог до боржника-іпотекодавця.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам, колегія суддів апеляційного господарського суду виходить з такого.

Відповідно до статті 339 Господарського процесуального кодексу України, сторони виконавчого провадження мають право звернутись до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією чи бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи органу державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їхні права.

Частиною 1 статті 74 Закону України "Про виконавче провадження" передбачено, що рішення, дії чи бездіяльність виконавця та посадових осіб органів державної виконавчої служби щодо виконання судового рішення можуть бути оскаржені сторонами, іншими учасниками та особами до суду, який видав виконавчий документ, у порядку, передбаченому Законом.

Згідно зі статтею 1 Закону України "Про виконавче провадження", виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.

Статтею 18 Закону України "Про виконавче провадження" визначено обов'язки і права виконавців, обов'язковість вимог виконавця.

Зокрема, виконавець зобов'язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.

Виконавець також зобов'язаний здійснювати заходи примусового виконання рішення у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.

Статтею 37 Закону України "Про виконавче провадження" врегульовано порядок та підстави повернення виконавчого документа стягувачу.

Згідно пункту 1 частини 1 статті 37 цього Закону, виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.

У спірних правовідносинах Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" як стягувач за виконавчим провадженням №.07.2018 звернувся до державного виконавця із заявою про повернення виконавчого документа.

На підставі заяви стягувача державним виконавцем, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 37 Закону України "Про виконавче провадження", винесено постанову від 08.08.2018 у ВП №40067583 про повернення виконавчого документа: наказу №922/1498/13 від 18.06.2013.

Разом з цим, як передбачено частиною 3 статті 37 Закону України "Про виконавче провадження", у разі повернення виконавчого документа з підстав, передбачених частиною першою цієї статті, стягувачу повертаються невикористані суми внесено ним авансового внеску. На письмову вимогу стягувача виконавцем надається звіт про використання авансового внеску. У разі повернення виконавчого документа стягувачу на підставі пунктів 1, 3, 11 частини першої цієї статті арешт з майна знімається.

Згідно з частиною 2 статті 40 Закону України "Про виконавче провадження" про зняття арешту з майна (коштів) виконавець зазначає у постанові про закінчення виконавчого провадження або повернення виконавчого документа, яка в день її винесення надсилається органу, установі, посадовій особі, яким була надіслана для виконання постанова про накладення арешту на майно (кошти) боржника, а у випадках, передбачених законом, вчиняє дії щодо реєстрації припинення обтяження такого майна.

Отже, державний виконавець в силу прямої норми Закону мав із поверненням виконавчого документа стягувачу вирішити питання щодо зняття арешту з майна.

Проте, матеріали справи доказів здійснення державним виконавцем дій щодо зняття арешту з майна не містять; у постанові від 08.08.2018 також не зазначено про зняття арешту з майна боржника.

Як вбачається із матеріалів справи, а саме, Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо суб'єкта, містяться записи 2826768 та 19168687 про обтяження майна боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто" на підставі постанов про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження від 04.10.2013 та від 21.02.2017 у ВП №40067583 в межах суми боргу 3 939 630, 30грн.

Згідно матеріалів справи, державний виконавець отримував ухвали суду першої та апеляційної інстанції щодо призначення скарги на бездіяльність державного виконавця до розгляду (т.4 а.с.158, 210), проте, ані до місцевого господарського суду, ані до апеляційного господарського суду не надав доказів, що спростовували б доводи скаржника, як і не надав доказів про виконання вимог частини 3 статті 37 Закону України "Про виконавче провадження" щодо зняття арештів з майна боржника у зв'язку із поверненням виконавчого документа.

Відповідно до статті 74 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Частиною 1 статті 13 цього Кодексу судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності.

У матеріалах справи міститься копія постанови державного виконавця від 08.08.2018 про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто" 393 963, 03грн виконавчого збору у ВП №40067583.

Як зазначено у постанові державного виконавця від 08.08.2018, у зв'язку із тим, що виконавче провадження підлягає закінченню на підставі пункту 1 частини 1 статті 37 Закону України "Про виконавче провадження", а виконавчий збір не було стягнуто, необхідно стягнути з боржника виконавчий збір у розмірі 393 963, 03грн. Із постанови вбачається, що дана постанова винесена державним виконавцем з посиланням на статті 3, 27, 40 Закону України "Про виконавче провадження".

Проте, судова колегія зазначає, що винесення державним виконавцем постанови від 08.08.2018 про стягнення з боржника виконавчого збору не є підставою для не зняття арештів з майна, оскільки у спірних правовідносинах застосуванню підлягає частина 3 статті 40 Закону України "Про виконавче провадження", якою визначено, що у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, якщо виконавчий збір не стянуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує у порядку, встановленому цим Законом.

Отже, виходячи із аналізу норм Закону України "Про виконавче провадження" колегія суддів апеляційного господарського суду доходить висновку, що державний виконавець в силу частини 3 статті 37 Закону України "Про виконавче провадження" мав із поверненням виконавчого документа стягувачу вирішити питання щодо зняття арешту з майна, проте, згідно матеріалів справи, державним виконавцем визначених законом дій щодо зняття арешту з майна здійснено не було.

А постанову про стягнення виконавчого збору державний виконавець як новий виконавчий документ має виконувати у порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".

За таких обставин, судова колегія визнає бездіяльність старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області Єрьоменко С.В. щодо невчинення дій зі зняття арешту з майна боржника при поверненні виконавчого документа стягувачу - Товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" постановою про повернення виконавчого документа стягувачу від 08.08.2018 у виконавчому провадженні №40067583 неправомірною.

Крім того, судова колегія звертає увагу, що відповідно до статті 2 Закону України "Про виконавче провадження" однією із засад виконавчого провадження є спірмірність заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішенням.

Як вбачається із Інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо суб'єкта, арешт накладений на майно боржника у межах суми боргу 3 939 630, 30грн, у той час як відповідно до постанови державного виконавця від 08.08.2018 стягненню підлягає виконавчий збір у сумі 393 963, 03грн.

Відтак, не можна розцінювати спірмірними заходи не зняття арешту з майна боржника у межах суми боргу 3 939 630, 30грн, тоді як стягненню підлягають 393 963, 03грн виконавчого збору.

Колегія суддів апеляційного господарського суду вважає обґрунтованими доводи апелянта, що наявність арештів є перешкодою для ТОВ "Фінансова компанія "Женева" як іпотекодержателя нерухомого майна боржника реалізувати своє право щодо стягнення на предмет іпотеки в позасудовому порядку для задоволення грошових вимог до боржника-іпотекодавця.

У розумінні частини 1 статті 575 Цивільного кодексу України, статті 1 Закону України "Про заставу" та статті 1 Закону України "Про іпотеку" іпотекою є вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Іпотекодержатель вправі звернути стягнення на предмет іпотеки шляхом набуття у власність в рахунок погашення заборгованості на підставі окремого договору або на підставі відповідного іпотечного застереження в іпотечному договорі в порядку та на умовах, визначених статтею 37 Закону України "Про іпотеку" або відчужити іншій особі за процедурою, передбаченою статтею 38 Закону України "Про іпотеку".

При цьому, відповідно до пункту 6 частини 1 статті 24 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно" наявні зареєстровані обтяження речових прав на нерухоме майно є підставою для відмови у державній реєстрації прав та їх обтяжень.

Проте, викладені у скарзі на бездіяльність державного виконавця вимоги скаржника зобов'язати державного виконавця зняти арешти з нерухомого майна боржника Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто", що накладені у виконавчому провадженні №40067583 не можуть бути повністю задоволені судом, з огляду на наступне.

Відповідно до частини 2 статті 343 Господарського процесуального кодексу України, у разі встановлення обґрунтованості скарги суд визнає рішення, дії чи бездіяльність неправомірними і зобов'язує державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути порушення (поновити порушене право заявника).

Згідно з пунктом 9.13 Постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №9 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів України", за результатами розгляду скарги виноситься ухвала, в якій господарський суд або визнає доводи заявника правомірними і залежно від їх змісту визнає постанову державного виконавця щодо здійснення заходів виконавчого провадження недійсною, або визнає дії чи бездіяльність органу Державної виконавчої служби незаконними, чи визнає недійсними наслідки виконавчих дій, або зобов'язує орган державної виконавчої служби здійснити певні виконавчі дії, якщо він ухиляється від їх виконання без достатніх підстав, або визнає доводи скаржника неправомірними і скаргу відхиляє.

При цьому господарський суд не вправі самостійно вчиняти ті чи інші дії, пов'язані із здійсненням виконавчого провадження, замість державного виконавця (наприклад, відкривати або закінчувати виконавче провадження), але може зобов'язати державного виконавця здійснити передбачені законом дії, від вчинення яких той безпідставно ухиляється.

Враховуючи вищевикладене, що апеляційним господарським судом встановлено, що державний виконавець в силу частини 3 статті 37 Закону України "Про виконавче провадження" мав із поверненням виконавчого документа стягувачу вирішити питання щодо зняття арешту з майна, проте, згідно матеріалів справи, державним виконавцем визначених законом дій щодо зняття арешту з майна безпідставно здійснено не було; відтак, визнано бездіяльність старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області Єрьоменко С.В. щодо невчинення дій зі зняття арешту з майна боржника при поверненні виконавчого документа стягувачу - Товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" постановою про повернення виконавчого документа стягувачу від 08.08.2018 у виконавчому провадженні №40067583 неправомірною, скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" підлягає задоволенню частково.

А саме, апеляційний господарський суд, як це передбачено положеннями статті 343 Господарського процесуального кодексу України, зобов'язує старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області Єрьоменко С.В. усунути встановлені судом порушення щодо не зняття арешту з майна боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто" при поверненні виконавчого документа стягувачу - Товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" постановою про повернення виконавчого документа стягувачу від 08.08.2018 у виконавчому провадженні №40067583 та вчинити дії щодо зняття арешту з майна боржника у передбаченому статтею 37 Закону України "Про виконавче провадження" порядку.

При цьому, судова колегія зазначає, що суд першої інстанції, розглянувши скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" на бездіяльність державного виконавця, в оскаржуваній ухвалі від 24.09.2018 дійшов вірного висновку, що суд не вправі зобов'язати державного виконавця вчинити дії, які згідно із Законом України "Про виконавче провадження" можуть здійснювати тільки державний виконавець, проте, не застосував положення чинного процесуального законодавства щодо наявності у суду повноважень зобов'язати державного виконавця або іншу посадову особу органу державної виконавчої служби, приватного виконавця усунути встановлені судом порушення (поновити порушене право заявника).

Обмежившись доводами щодо відсутності у суду повноважень зобов'язати державного виконавця вчинити певні дії суд першої інстанції не встановив порушене право скаржника і не вирішив скаргу у відповідності до положень Господарського процесуального кодексу України.

За таких обставин, ухвала Господарського суду Харківської області від 24.09.2018 у справі №922/1498/13 підлягає скасуванню із прийняттям нового рішення, яким скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" слід задовольнити частково;

- визнати бездіяльність старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області Єрьоменко С.В. щодо невчинення дій зі зняття арешту з майна боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто" при поверненні виконавчого документа стягувачу - Товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" постановою про повернення виконавчого документа стягувачу від 08.08.2018 у виконавчому провадженні №40067583 неправомірною;

- зобов'язати старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області Єрьоменко С.В. усунути встановлені судом порушення щодо не зняття арешту з майна боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто" при поверненні виконавчого документа стягувачу - Товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" постановою про повернення виконавчого документа стягувачу від 08.08.2018 у виконавчому провадженні №40067583 та вчинити дії щодо зняття арешту з майна боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто" у передбаченому статтею 37 Закону України "Про виконавче провадження" порядку.

При цьому, відповідно до статті 345 Господарського процесуального кодексу України, про виконання ухвали, постановленої за результатами розгляду скарги, відповідний орган державної виконавчої служби, приватний виконавець повідомляють суд і заявника не пізніше ніж у десятиденний строк з дня її одержання.

Отже, на виконання положень статті 345 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд постановляє старшому державному виконавцю відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області Єрьоменко С.В. про виконання даної постанови суду повідомити Східний апеляційний господарський суд та Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" не пізніше ніж у десятиденний строк з дня її одержання.

З огляду на викладене та керуючись ст.ст. 254-255, 269, 270, 273, п. 2 ч. 1 ст. 275, п.1 ч.1 ст.277, 282-284, 343, 345 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" задовольнити частково.

Ухвалу Господарського суду Харківської області від 24.09.2018 у справі №922/1498/13 скасувати та ухвалити нове рішення, яким скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" на бездіяльність старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області Єрьоменко С.В. задовольнити частково.

Визнати бездіяльність старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області Єрьоменко С.В. щодо невчинення дій зі зняття арешту з майна боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто" при поверненні виконавчого документа стягувачу - Товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" постановою про повернення виконавчого документа стягувачу від 08.08.2018 у виконавчому провадженні №40067583 неправомірною.

Зобов'язати старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області Єрьоменко С.В. усунути встановлені судом порушення щодо не зняття арешту з майна боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто" при поверненні виконавчого документа стягувачу - Товариству з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" постановою про повернення виконавчого документа стягувачу від 08.08.2018 у виконавчому провадженні №40067583 та вчинити дії щодо зняття арешту з майна боржника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Срібне місто" у передбаченому статтею 37 Закону України "Про виконавче провадження" порядку.

Старшому державному виконавцю відділу примусового виконання рішень Управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Харківській області Єрьоменко С.В. про виконання даної постанови суду повідомити Східний апеляційний господарський суд та Товариство з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "Женева" не пізніше ніж у десятиденний строк з дня її одержання.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття; порядок та строки оскарження в касаційному порядку встановлені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 17.12.2018.

Головуючий суддя Л.М. Здоровко

Суддя Т.Д. Геза

Суддя Н.О. Мартюхіна