ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"18" грудня 2018 р. Справа№ 910/7243/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Чорногуза М.Г.

суддів: Агрикової О.В.

Хрипуна О.О.

секретар судового засідання: Михайленко С.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Топчій С.М. довіреність № б/н від 02.01.18

від відповідача: Басараб Н.В., представник, адвокат згідно ордеру серії КВ №409686 від 18.06.18

розглянувши матеріали апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Імперіал Буд Компані"

на рішення Господарського суду міста Києва від 10 жовтня 2018 року (повний текст складено 22.10.2018 р.)

у справі № 910/7243/18 (суддя Трофименко Т.Ю.)

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "КЕС-УА Холдинг"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Імперіал Буд Компані"

про стягнення збитків у розмірі 270 612,73 грн., -

за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Імперіал Буд Компані"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "КЕС-УА Холдинг"

про стягнення заборгованості у розмірі 445 792,89 грн., -

в с т а н о в и в :

Товариство з обмеженою відповідальністю "КЕС-УА Холдинг" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою про стягнення збитків у розмірі 270 612,73 грн. (т.І, а.с.6-10).

19 червня 2018 року, Товариство з обмеженою відповідальністю "Імперіал Буд Компані" звернулось до Господарського суду міста Києва з зустрічною позовною заявою про стягнення заборгованості у розмірі 445 792,89 грн. (т.І, а.с.99-104).

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10 жовтня 2018 року у справі №910/7243/18 первісний позов задоволено повністю, стягнуто з ТОВ "Імперіал Буд Компані" на користь ТОВ "КЕС-УА Холдинг" збитки у розмірі 270 612,73 грн. та судовий збір у розмірі 4 059,19 грн. У задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю (т. ІІ, а.с.4-17).

Товариство з обмеженою відповідальністю "Імперіал Буд Компані" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду міста Києва від 10 жовтня 2018 року у справі № 910/7243/18, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва у справі №910/7243/18 за позовом ТОВ "КЕС-УА Холдинг" до ТОВ "Імперіал Буд Компані" про стягнення збитків у розмірі 270 612,73 грн. та за зустрічними позовними вимогами ТОВ "Імперіал Буд Компані" до ТОВ "КЕС-УА Холдинг" про стягнення заборгованості у розмірі 445 792,89 грн. та постановити нове рішення, яким в задоволенні основного позову відмовити, зустрічні позовні вимоги задовольнити. Стягнути з ТОВ "КЕС-УА Холдинг" на користь ТОВ "Імперіал Буд Компані" суму заборгованості в розмірі 358747,10 грн., 3% річних в розмірі 7 695,87 грн., інфляційні в розмірі 26 619,02 грн., пеня в розмірі 52 730,90 грн., судові витрати по сплаті судового збору в розмірі 6 686,89 грн., та витрати на правничу допомогу в розмірі 10 000 грн., а всього 462 479,78 грн.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14 листопада 2018 року, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "Імперіал Буд Компані" у справі № 910/7243/18 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.

19 листопада 2018 року ухвалою Північного апеляційного господарського суду у справі (головуючий суддя - Чорногуз М.Г., судді - Агрикова О.В., Хрипун О.О.) відкрито апеляційне провадження у справі № 910/7243/18, розгляд апеляційної скарги ТОВ "Імперіал Буд Компані" на рішення Господарського суду міста Києва від 10 жовтня 2018 року у справі № 910/7243/18 призначено на 18 грудня 2018 року.

11 грудня 2018 року від ТОВ "КЕС-УА Холдинг" надійшов відзив на апеляційну скаргу.

У судовому засіданні 18 грудня 2018 року представник ТОВ "Імперіал Буд Компані" надав пояснення, в яких підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове рішення, яким зустрічний позов задовольнити, у задоволенні первісного позову відмовити.

Представник ТОВ "КЕС-УА Холдинг" у судовому засіданні 18 грудня 2018 року надав пояснення, в яких заперечував проти доводів апеляційної скарги та просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення без змін.

Згідно з ч. 1 ст. 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

У відповідності до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, розглянувши наявні матеріали, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку фактичних обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального і матеріального права встановила наступне.

22 березня 2017 року між ТОВ "КЕС-УА Холдинг", як генеральним підрядником та ТОВ "Імперіал Буд Компані", як підрядником укладено Договір підряду № 40.LN (далі - Договір), за умовами п. 1.1. якого генеральний підрядник доручає, а підрядник зобов'язується за завданням генерального підрядника згідно з будівельними нормами виконати на свій ризик, власними та залученими силами і своїми матеріально-технічними засобами комплекс робіт з улаштування бетонних підлог, на Об'єкті "Будівництво заводу кабельної продукції LEONI по вул. І. Шарлая в м. Коломия Івано-Франківської області" (далі - Об'єкт), відповідно до умов цього Договору, додатків та додаткових угод до нього, котрі являються невід'ємною частиною Договору, ліквідувати недоробки та дефекти, що виявлені в ході виконання робіт, приймання робіт генеральним підрядником або протягом гарантійного строку та передати закінчені роботи генеральному підряднику, а генеральний підрядник зобов'язується прийняти та оплатити належним чином виконані роботи (т.І, а.с. 14-30).

За приписами п. 7.7Договору, виявлені недоліки в процесі приймання-передачі Робіт в повному обсязі оформляються Дефектним актом, в якому визначені об'єми, порядок та строки усунення недоліків (дефектів).

Пунктом 13.1 Договору визначено, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання на дату, зазначену на початку договору та скріплення печатками сторін, та діє до повного виконання сторонами своїх зобов'язань, а в частині вирішення спірних питань - до моменту їх вирішення або до моменту розірвання договору, у випадках, встановлених даним договором.

22 травня 2017 року сторонами укладено Додаткову угоду № 2, якою викладено в новій редакції Договірну ціну (додаток №1) та визначено, що договірна ціна складає 1295159,48 грн. з ПДВ (т.І, а.с. 41, 42).

На виконання умов Договору № 40.LN підрядник виконав, а генеральний підрядник прийняв підрядні роботи, що підтверджується Актом приймання виконаних будівельних робіт №1 форми КБ-2в за липень 2017 року від 06.07.2017 на суму 980078,63 грн. (т.І, а.с. 74) та довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати форми кб-3 (т.І, а.с. 73).

В свою чергу протягом березня-вересня 2017 року генеральний підрядник здійснив перерахування підряднику коштів у загальному розмірі 1 189 884,75 грн., що підтверджується банківськими виписками по рахунку ТОВ "КЕС-УА Холдинг" (т.І, а.с. 77-95).

28 листопада 2017 року підрядником та генеральним підрядником, у зв'язку з виявленням недоліків у виконаних підрядником роботах за Договором, підписано Дефектні акти № 1, № 2, № 3 та № 4, у яких зазначено найменування, одиниці виміру та кількість робіт та витрат (т.І, а.с. 68-71).

04 січня 2018 року між ТОВ "КЕС-УА Холдинг", як генеральним підрядником та ТОВ "Конкріт-Інтернешнл", як підрядником укладено Договір підряду № 1.LN, за умовами якого Генеральний підрядник доручає, а Підрядник зобов'язується за завданням Генерального підрядника та згідно з будівельними нормами виконати на свій ризик, власними та залученими силами і своїми матеріально-технічними засобами комплекс робіт з усуненню дефектів, виявлених у виконаних ТОВ "ІМПЕРІАЛ БУД КОМПАНІ" (код за ЄДРПОУ - 39388947) роботах за договором підряду №40.LN від 22.03.2017р. на Об'єкті "Будівництво заводу кабельної продукції LEONI по вул. І. Шарлая в м. Коломия Івано-Франківської області" (далі - Об'єкт), відповідно до умов цього Договору, додатків та додатково до нього, котрі являються невід'ємною частиною Договору, ліквідувати недоробки та дефекти, що виявлені в ході виконання робіт, приймання робіт Генеральним підрядником або протягом гарантійного строку та передати закінчені роботи Генеральному підряднику, а Генеральний підрядник зобов'язується прийняти та оплатити належним чином виконані роботи (т.І, а.с. 43-58).

Перелік (об'єм та кількість) Робіт зазначено у Додатку №1 до Договору - "Договірна ціна" та в Додатку № 1.2 до Договору № 1.LN - Договірна ціна на комплекс ремонтних робіт (т.І, а.с. 59). За змістом вказаних документів договірна ціна складає 270612,73 грн. з ПДВ.

28 лютого 2018 року сторонами Договору № 1.LN від 04.01.2018 р. підписано Акт №1 приймання виконаних будівельних робіт форми КБ-2в на суму 270612,73 грн. з ПДВ (т.І, а.с. 72).

Вказана сума була оплачена позивачем у повному обсязі 05.01.2018 у складі суми авансу, сплаченого в порядку п. 6.1.1 Договору № 1.LN від 04.01.2018, що підтверджується виписками по рахунку ТОВ "КЕС-УА Холдинг" за 05.01.2018 р. (т.І, а.с. 252-256).

Генеральний підрядник звернувся до підрядника з вимогою (сума вимоги 270612,73 грн.) вих. №113 від 12.03.2018 р., у якій зазначав про те, що у зв'язку з виявленням у виконаних підрядником роботам недоліків та їх не усунення, генеральний підрядник був змушений залучити для їх усунення іншого підрядника та сплатив йому за виконання зазначених робіт 270612,73 грн., які вимагав відшкодувати на свою користь (т.І, а.с. 64-65).

У відповідь на вказану вимогу підрядник листами №25 від 06.04.2018 р. та №36 від 03.05.2018 р. зазначив про відсутність у нього обов'язку з виконання робіт згідно дефектних актів та відповідно відшкодування вартості їх виконання іншою особою (т.І, а.с. 143-144, 146).

Первісні позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконання відповідачем, як підрядником зобов'язань з усунення дефектів у виконаних роботах за Договором підряду № 40LN від 22.03.2017 року.

Зустрічні позовні вимоги обґрунтовані належним виконанням позивачем умов Договору підряду № 40LN від 22.03.2017 щодо оплати виконаних робіт за вересень 2017 року.

У апеляційній скарзі позивач за зустрічним позовом зазначає, що у повному обсязі виконав свої зобов'язання за договором, що на його думку підтверджується актами здачі-приймання виконаних робіт за вересень 2017 року, проте генпідрядник визначену у них вартість у загальному розмірі 358 747,10 грн. не оплачує, вмотивованої відмови від підписання актів не надає, від вчинення дій з підписання вказаних актів ухиляється, з огляду на що підрядник вважає зазначені у вказаних актах роботи прийнятими та такими, що підлягають оплаті. Апелянтом зазначено, що судом не досліджувалось тієї обставини, що виконавча документація була прийнята ТОВ "КЕС-УА ХОЛДІНГ" у липні, серпні, вересні 2017 року. Підрядник, з посиланням на те, що у листі від 08.12.2017 року за №678 не визнав своєї провини у допущених недоліках, зазначає,що генпідрядник мав діяти у відповідності до вимог ч.4 ст.853 ЦК України (призначити експертизу), проте на думку апелянта матеріали справи не містять доказів вчинення таких дій і генпідрядником не доведено того, що виявлені недоліки були вчинені саме підрядником та відповідно його вини, як необхідної складової для відшкодування збитків.

Заперечуючи проти доводів апеляційної скарги відповідач за зустрічним позовом зазначає, що акти приймання виконаних будівельних робіт №1 за вересень 2017р. на загальну суму з ПДВ 22 245,72 грн. та №2 на загальну суму з ПДВ 346 304,40 грн. не були прийняті генпідрядником по причині наявності дефектів у виконаних підрядником роботах, про що повідомлено останнього листом від 28.09.2017 р.№426, яким в т.ч. запрошено представника підрядника для складання дефектного акту на 03.10.2017 р. Однак, представник відповідача за первісним позовом на об'єкт не з'явився. Отже, на думку генпідрядника, вказані акти виконаних робіт не підписані ним з об'єктивних причин (наявність дефектів у виконаних роботах) та згідно до cт.853 ЦК України. Також генпідрядник, з посиланням на викладені у своєму відзиві на зустрічний позов доводи щодо неотримання від підрядника разом з актами виконавчої документації, які досліджено судом першої інстанції та висвітлено у оскаржуваному рішенні, зазначає, що додані до апеляційної скарги реєстри свідчать саме про недотримання підрядником умов п.п. 7.2.1 та 7.2.2 Договору, оскільки у вказаних документах зазначено, що виконавча документація передалася в одному екземплярі, замість 4-х (як це передбачено умовами договору). Також генпідрядник вказує на невірний розрахунок суми заборгованості та відповідно нарахованих на неї пені, 3% річних та інфляційних втрат.

З'ясувавши обставини справи та здійснивши перевірку їх доказами з урахуванням доводів сторін, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно зі ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема відшкодування збитків.

Відповідно до ч. 2 ст. 614 ЦК України, особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Відповідно до ст. 623 ЦК України, боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки. Розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Пунктом 2 ст. 22 ЦК України встановлено, що збитками визначаються втрати, яких особа зазнала у зв'язку із знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права, а також доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене.

Відповідно до приписів ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Для застосування такої міри відповідальності як відшкодування збитків необхідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв'язок між протиправною поведінкою та завданими збитками; вина.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 857 ЦК України, робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові.

Замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її, і, в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі (ч. 1 ст. 853 ЦК України,).

В силу статті 882 ЦК України передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.

Таким чином, передання і прийняття робіт на підставі підписаного в односторонньому порядку акта і виникнення за таким актом прав та обов'язків можливе за наявності реального виконання робіт за договором у разі неотримання обґрунтованої відмови про причини неприйняття робіт у строк, визначений договором.

Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 02.02.2012 р. у справі №3-42гс12 (23/236).

Матеріали справи містять копії підписаних тільки підрядником Актів №2 приймання виконаних будівельних робіт за вересень 2017 на суму 95894,64 грн.,№1 за вересень 2017 року на суму 22245,72 грн., №1 за вересень 2017 року на суму 17811,59 грн., №2 за вересень 2017 року на суму 222795,05 грн. (т.І, а.с. 117-120).

На підтвердження вручення цих актів підрядником надано копію підписаного його представниками Акта (т.І, а.с. 122).

Генеральний підрядник зобов'язується повідомляти підрядника про виявлені недоліки у роботі (п. 4.3.2 Договору).

Листом від 28.09.2017 р. №426, генпідрядник за результатами розгляду Актів приймання виконаних будівельних робіт №1 за вересень 2017 року на суму 22245,72 грн. з ПДВ, №2 за вересень 2017 року на суму 346304,40 грн. з ПДВ відмовив у їх підписанні та повідомив підрядника про виявлення при огляді виконаних робіт ним дефектів, які не дозволяють прийняти виконані роботи, повідомив про необхідність направити уповноваженого представника підрядника на об'єкт 03.10.2017 р. для складення дефектного акту та зазначив, що у випадку неприбуття представника підрядника дефектний акт буде складено в односторонньому порядку та направлено для виконання підряднику (т.І, а.с. 202). Направлення 28.09.2017 р. вказаного листа відповідачу підтверджується описом вкладення у цінний лист та поштовим чеком, а отримання підрядником - рекомендованим повідомленням про вручення (т.І, а.с. 203).

Тобто, вказаний лист є належним доказом обґрунтування генеральним підрядником відмови від підписання наданих позивачем актів за вересень та заявлення про допущені підрядником недоліки.

У п. 7.2.5 Договору сторони домовились про застосування наступної процедури усунення Підрядником недоліків, виявлених під час приймання-передачі робіт за відповідним Актом приймання виконаних будівельних робіт за Договором: 1. У випадку виявлення недоліків під час приймання-передачі робіт Сторони складають та підписують Дефектний акт із зазначенням виявлених недоліків та строків їх усунення. Якщо Підрядник відмовляється підписати Дефектний акт Генеральний підрядник підписує Дефектний акт в односторонньому порядку та надсилає його до виконання Підряднику; 2. Підрядник зобов'язаний усунути всі недоліки в строки вказані в Дефектному акті за власний рахунок.

03 жовтня 2017 року генеральним підрядником складено Дефектний акт, у якому зазначено про те, що представник підрядника не з'явився, а також викладено характер виявлених за результатами огляду виконаних робіт дефектів (т.І, а.с. 206).

26 жовтня 2017 року генеральним підрядником, за участі представника підрядника, складено Дефектний акт, у якому зазначено про те, що представник підрядника не з'явився, а також викладено характер виявлених за результатами огляду виконаних робіт дефектів, які є аналогічними до викладених у Дефектному Акті від 26.10.2107 р. (т.І, а.с. 205).

Листом від 27.10.2017 р. №517, копію якого долучено до матеріалів справи підрядником, генпідрядник повідомив підрядника про виявлення при огляді виконаних робіт дефектів, за результатами чого складено дефектний акт від 26.10.2017, який направлено разом з цим листом (т.І, а.с. 125).

Листом від 13.11.2017 р. №644 підрядник відмовився прийняти дефектний акт від 26.10.2017 та погодити попередню дату складання дефектного акту з посиланням на п. 11.2 Договору та не запрошення його представника для вчинення дій зі складання дефектного акту та запропонував 28.11.2017 р. визначити датою складання дефектного акту на об'єкті. Аналогічна інформація міститься у листах №668 від 17.11.2017 та №667 ВІД 20.11.2017 (т.І, а.с. 126-128, 129-131, 132-134).

Листом від 23.11.2017 р. №593, копію якого долучено до матеріалів справи підрядником, генпідрядник повідомив підрядника про те, що для складення дефектного акту від 03.10.2017 р. представник підрядника викликався листом №426 від 28.09.2017 р., але не з'вився та зазначив про те, що з огляду на не усунення підрядником недоліків у виконаних роботах, для вчинення таких дій залучено іншого підрядника (т.І, а.с. 137).

28 листопада 2017 року генеральним підрядником, у зв'язку з виявленням недоліків у виконаних підрядником роботах за Договором, підписано Дефектні акти № 1, № 2, № 3 та № 4, у яких зазначено найменування, одиниці виміру та кількість робіт та витрат (т.І, а.с. 68-71). Підписання вказаних актів зі сторони ТОВ "Імперіал Буд Компані" підтверджено також його представником у судовому засіданні 18.12.2018 р.

Листом № 678 від 08.12.2017 підрядник повідомив генерального підрядника про те, що роботи по усуненню недоліків згідно дефектними актами № 1, №2, №3, №4 від 28.11.2017, складеними на об'єкті: завод "Лионі" в м. Коломия, будуть виконані у період з 15.12.2017 року по 24.12.2017 року (т.І, а.с. 138-139).

У відповідь на вказаний лист, генеральний підрядник листом від 20.12.2017 №644 повідомив підрядника про те, що з огляду на не усунення виявлених дефектів підрядником, генеральний підрядник залучає для їх усунення іншого підрядника (т.І, а.с. 75, 76, 140).

Доказів звернення підрядника до генерального підрядника із запереченнями щодо залучення до усунення недоліків іншого підрядника або про необхідність призначення експертизи - матеріали справи не містять, що свідчить про безпідставність посилань апелянта на необхідність вчинення передбачених ч. 4 ст. 853 ЦК України дій.

Враховуючи викладене, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що дефектні акти № 1, №2, №3, №4 від 28.11.2017 є такими, що складені та підписані в порядку умов Договору та підтверджують факт неякісного виконання підрядником робіт за Договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 852 ЦК України, якщо підрядник відступив від умов договору підряду, що погіршило роботу, або допустив інші недоліки в роботі, замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного виправлення цих недоліків у розумний строк або виправити їх за свій рахунок з правом на відшкодування своїх витрат на виправлення недоліків чи відповідного зменшення плати за роботу, якщо інше не встановлено договором.

Відповідно до п. 4.1.21 Договору, підрядник за цим договором зобов'язаний усувати недоліки/дефекти виконаних робіт/використаних матеріалів, які будуть виявлені Генеральним підрядником чи контролюючими/наглядаючими органами. Строки усунення недоліків /ефектів визначаються в дефектному акті, іншому документі складеному сторонами, чи Генеральним підрядником, але в будь - якому разі строк усунення недоліків/дефектів (виконання робіт) не може перевищувати 10 робочих днів з дати отримання Підрядником Дефектного акту.

Разом з тим, матеріали справи не містять доказів усунення підрядником допущених у роботі недоліків (дефектів).

Згідно з ч. 1 ст. 858 ЦК України, якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

За змістом п. п 4.4.9 Договору генеральний підрядник має право вимагати безоплатного виправлення недоліків (дефектів), що виникли внаслідок допущених Підрядником порушень або виправити їх своїми силами. У такому разі збитки, завдані Генеральному підряднику, відшкодовуються підрядником, у тому числі за рахунок відповідного зниження Договірної ціни.

Відповідно до п. 4.4.10 Договору генеральний підрядник має право без згоди Підрядника, залучати третіх осіб для виконання робіт по ліквідації недоліків або недоробок Підрядника в ході виконання договору або впродовж гарантійного періоду, у випадку якщо Підрядник не приступає до виправлення браку або недоробок у строки встановлені в дефектному акті, або виконує роботи настільки повільно, що стає очевидним неможливість їх завершення в терміни.

У випадку, якщо Підрядник у встановлений строк не усуне виявлені недоліки в роботах, Генеральний підрядник має право на свій розсуд залучати для виконання цих робіт третіх осіб з відшкодуванням витрат Генерального підрядника на оплату робіт та послуг за рахунок Підрядника (п. 7.3.3 Договору).

У випадку, якщо Генеральний підрядник скористався своїм правом, передбаченим підпунктом 7.3.3. цього Договору, Підрядник зобов'язується компенсувати витрати Генерального підрядника на оплату робіт та послуг третіх осіб в строк і в розмірі вказаному в письмовій вимозі останнього (п. 7.3.4 Договору).

Враховуючи доведеність обставин порушення підрядником зобов'язань за договором, відсутність доказів усунення ним недоліків, зазначених у дефектних актах № 1, №2, №3, №4 від 28.11.2017, недоведеній відсутності своєї вини підрядником, не висловлення ним заперечень щодо залучення іншого підрядника для усунення допущений відповідачем за первісним позовом недоліків, а також наявність у матеріалах справи доказів укладення з ТОВ "Конкріт-Інтернешнл" Договору № 1.LN від 04.01.2018, умовами якого передбачено виконання вказаною особою комплексу робіт з усуненню дефектів, виявлених у виконаних ТОВ "Імперіал Буд Компані" роботах за договором підряду №40.LN, визначення їх переліку у Додатках №1 та № 1.2 до Договору, виконання вказаних робіт (що підтверджується Актом № 1 приймання виконаних будівельних робіт за лютий 2018 року на суму 270 612,73 грн., що стало наслідком неправомірних дій підрядника, а також наявністю доказів оплати вказаних робіт, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення первісних позовних вимог у заявленому обсязі та відповідно про відсутність підстав для скасування оскаржуваного рішення у вказаній частині.

При цьому, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для застосування п. 11.2 Договору щодо порядку виявлення та усунення недоліків, виявлених в гарантійні строки виконання робіт (на який посилається підрядник), зважаючи на наявність пункту 7.2.5 Договору, в якому сторони погодили процедуру усунення підрядником недоліків, виявлених під час приймання-передачі робіт в ході виконання договору.

Щодо зустрічних позовних вимог щодо стягнення заборгованості з оплати виконаних робіт за Договором за вересень 2017 року на підставі Актів приймання виконаних будівельних робіт №1 на суму 22 245,72 грн., №1 на суму 17 811,59 грн., №2 на суму 95 894,64 грн.., №2 на суму 222 795,05 грн. слід зазначити наступне.

Згідно з умовами пунктів 7.1, 7.2 Договору, роботи, виконані за цим Договором, приймаються Генеральним підрядником за Актом приймання виконаних будівельних робіт, форма якого встановлена згідно Додатку №3 до даного Договору та Довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, форма якої встановлена згідно Додатку №4 до даного Договору. Дата підписання сторонами яких є датою передачі такого обсягу Робіт (етапів робіт).

Після завершення виконання робіт (етапів робіт) Підрядник повідомляє письмово Генерального підрядника про готовність виконаних робіт до здачі та надає Генеральному підряднику 3 примірники актів приймання виконаних будівельних робіт та два примірники Довідок про вартість виконаних будівельних робіт та витрат. Акти приймання виконаних будівельних робіт надаються Підрядником для розгляду Генеральному підряднику в строк не пізніше 20-го числа поточного місяця (п. 7.2.1. Договору).

За змістом п. 7.2.2. Договору, разом з Актами приймання виконаних будівельних робіт Підрядник передає затверджену Генеральним підрядником виконавчу документацію згідно виду робіт в 4-х примірниках. Без отримання вищевказаної документації, Акти приймання виконаних робіт вважаються оформленими підрядником неналежним чином та не підлягають розгляду та підписанню Генеральним підрядником.

За змістом п. 7.2.3. Договору генеральний підрядник зобов'язаний організувати та здійснити прийняття робіт протягом 15 календарних днів з моменту отримання від Підрядника документів передбачених п.7.2.1 та п.7.2.2 даного договору. У випадку, якщо Підрядником були надані для розгляду Генеральному підряднику Акти приймання виконаних будівельних робіт та Довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат без виконавчої документації (повного її комплекту), або якщо виконавча документація виконана з порушення умов даного договору та інших документів, вказаних в п.7.2.2 Договору, Акти приймання виконаних будівельних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрат, що були отримані Генеральним підрядником, не підлягають підписанню та оплаті.

Доказів підписання генпідрядником Актів приймання виконаних будівельних робіт № 1 на суму 22 245,72 грн., № 1 на суму 17 811,59 грн., № 2 на суму 95 894,64 грн.., № 2 на суму 222 795,05 грн. матеріали справи не містять, як і доказів виконання підрядником визначеного договором обов'язку з надання для розгляду генеральному підряднику в строк не пізніше 20-го числа поточного місяця цих Актів у комплексі з відповідною виконавчою документацією.

Матеріали справи також не містять доказів отримання генеральним підрядником саме тих актів, заборгованість за якими просить стягнути підрядник у зустрічному позові, за виключенням Акту приймання виконаних будівельних робіт № 1 на суму 22245,72 грн., у прийнятті визначених у якому робіт генпідрядником було відмовлено листом № 426 від 28.09.2017.

При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, Акт ТОВ "Імперіал Буд Компані" від 28.11.2017 про те, що акти були вручені, а представник ТОВ "КЕС-УА Холдинг" Зінченко Ю.А. від підпису відмовився, не є належним доказом вчинення таких дій, оскільки вказаний документ складений та підписаний представниками позивача в односторонньому порядку та вказані у ньому обставини жодним чином не підтверджені. Не є таким доказом і надані підрядником роздруківки листів з електронної пошти з огляду на відсутність можливості ідентифікації адресата направлених позивачем актів та відсутність у Договорі положень щодо можливості проведення документообігу між сторонами електронними засобами зв'язку та адрес електронної пошти.

Натомість матеріалами справи підтверджено, що генпідрядник за результатами розгляду Актів приймання виконаних будівельних робіт №1 за вересень 2017 року на суму 22245,72 грн. з ПДВ, №2 за вересень 2017 року на суму 346304,40 грн. з ПДВ відмовив у їх підписанні та повідомив підрядника про виявлення при огляді виконаних робіт ним дефектів, про що повідомив листом від 28.09.2017 р. №426, що виключає можливість вважати роботи, вартість яких просить стягнути відповідач за зустрічними позовом прийнятими та такими, що підлягають оплаті.

Також матеріали справи не містять доказів докази передачі генпідряднику Акту № 1 на суму 22 245,72 грн. разом з виконавчою документацією, відсутність якої відповідно до п. 7.2.2 Договору свідчить про неналежне оформлення Актів приймання виконаних робіт.

Враховуючи викладене, а також обґрунтованість відмови відповідача від підписання акту приймання виконаних робіт № 1 на суму 22 245,72 грн., колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зазначений акт не може бути належним та достатнім доказом виконання позивачем робіт на суму 22 245,72 грн. та відповідно виникнення у генпідрядника обов'язку з оплати вказаної коштів.

В той же час Акти приймання виконаних будівельних робіт за вересень № 1 на суму 17811,59 грн., № 2 на суму 95 894,64 грн., № 2 на суму 222 795,05 грн., також не є підставою для оплати виконаних робіт з огляду на відсутність належних та достатніх доказів, які б підтверджували надсилання (передачу) генеральному підряднику саме цих актів разом з виконавчою документацією та прийняття відповідачем робіт у встановленому Договором порядку.

Більш того, умовами п.6.2 Договору передбачено, що оплата фактично виконаних Підрядником робіт (етапів робіт) здійснюється через 30 календарних днів з моменту отримання від Підрядника правильно оформлених оригіналів рахунка-фактури та Акту приймання виконаних будівельних робіт підписаного обома сторонами.

Доказів виставлення рахунків за визначеними позивачем за зустрічним позовом актами - матеріали справи не містять.

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зустрічні позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

При цьому, здійснюючи апеляційний перегляд, колегія суддів зазначає, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін (рішення Суду у справі Трофимчук проти України no. 4241/03 від 28.10.2010).

Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зустрічні позовні вимоги є необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Тому рішення Господарського суду міста Києва від 10 жовтня 2018 року у справі № 910/7243/18 підлягає залишенню без змін.

Апеляційна Товариства з обмеженою відповідальністю "Імперіал Буд Компані" на рішення Господарського суду міста Києва від 10 жовтня 2018 року у справі №910/7243/18 задоволенню не підлягає.

Судові витрати у вигляді судового збору за розгляд апеляційної скарги, згідно ч. 1 ст. 129 ГПК України покласти на апелянта.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, 282, 284 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Імперіал Буд Компані" на рішення Господарського суду міста Києва від 10 жовтня 2018 року у справі № 910/7243/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 10 жовтня 2018 року у справі №910/7243/18 залишити без змін.

3. Судові витрати, у вигляді витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Імперіал Буд Компані".

4. Справу №910/7243/18 повернути до Господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 288, 289 ГПК України.

Головуючий суддя М.Г. Чорногуз

Судді О.В. Агрикова

О.О. Хрипун

Дата складення повного тексту - 21.12.2018 р.