СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"17" грудня 2018 р. Справа № 922/2046/18

Cхідний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого (доповідача): судді: при секретарі судового засідання: за участю представників сторін: від позивача: від відповідача: Стойка О.В. Медуниця О.Є., Пушай В.І. Тимошенко А.А. Не з'явився Зубрич Д.М. - за довіреністю (адвокат)

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргуПублічного акціонерного товариства "Харківміськгаз", м. Харків
на рішення господарського суду Харківської області
від 03.10.2018 року (повний текст складено 08.10.2018 року у м. Харкові)
у справі№ 922/2046/18 (суддя Светлічний Ю.В.)

за позовом Фізичної особи - підприємця Бейліка Геннадія Семеновича, м.Харків
до відповідача:Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз", м. Харків
провизнання протиправними дій, скасування акту та рішення
В С Т А Н О В И В:

У липні 2018 року до господарського суду звернувся Фізична особа - підприємець Бейлік Геннадій Семенович (далі -Позивач) Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз" (далі- Відповідач) про скасування акту про порушення № 1315/18 від 05.06.2018р. Відповідача складений щодо Позивача; скасувати рішення постійно діючої комісії з питань, пов'язаних з розглядом актів про порушення Відповідача про визнання обґрунтованими донарахувань обсягів природного газу Позивачу, що оформлене протоколом засідання комісії підприємства Відповідача №602 від 27.06.2018р.; визнати протиправним донарахування Відповідачем 21398,6 м. куб. природного газу Позивачу в сумі 225 790,10 грн. за період з 14.12.2017р. 07:00 по 01.06.2018р. 07:00; визнати протиправним донарахування Відповідачем 1769,60 м. куб. природного газу Позивачу в сумі 517,57 грн. за період з 01.06.2018р. 07:00 по 14.06.2018р. 11:00.

Рішенням господарського суду Харківської області від 03.10.2018(з урахування ухвали про виправлення описки від 05.10.2018р.) позовні вимоги задоволені у повному обсязі.

Відповідач, не погодившись із прийнятим рішенням, звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати спірне рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. В обґрунтування своїх вимог, заявник скарги зазначив, що судом першої інстанції не встановлено об'єктивно всі обставини справи та неправильно застосовно норми матеріального та процесуального права, оскільки відмова Позивача від підписання акту зафіксована відеозйомкою, про що зроблений відповідний запис у акті про порушення, а втручання у роботу лічильника підтверджено експертизою. За твердженням Відповідача такі дії відповідають вимогам Кодексу газорозподільних систем та є підставою для донарахування грошових коштів за необлікований об'єм природного газу.

На адресу суду від Позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому він заперечував проти доводів апеляційної скарги. Зокрема, за змістом відзиву зазначав, що твердження Відповідача про відсутність порушень при складанні акту є безпідставним, оскільки спростовуються матеріалами справи. Рішення суду вважав законним та обґрунтованим.

Представник Відповідача у судовом засіданні 17.12.2018р. підтримав вимоги апеляційної скарги, просив суд скасувати рішення господарського суду та ухвалити нове рішення, яким відмовити у позові.

Представник Позивача в судове засідання не з'явився, будучи повідомленими належним чином про час та місце розгляду справи.

Колегія приходить до висновку про можливість розгляду справи у його відсутності, оскільки Позивач не скористався своїми правами, передбаченими статтею 42 Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи із наступного.

Рішенням господарського суду в межах даної справи, встановлені наступні обставини:

- укладення між сторонами 01.01.2016 року Договору на розподіл природного газу №094274РLМХАР016 (для споживача, що не є побутовим) шляхом підписання заяви - приєднання, за умовами якого облік обсягів споживання природного газу на підприємстві Позивача за адресою: Харків, вул. Героїв праці, 3, здійснювався на підставі даних лічильника газу марка ВК6Т типорозмір G6, зав. № 27745675;

- складання представниками Відповідача у відсутності представника Позивача акту про порушення №1315/18 від 05.06.2018р., за змістом якого Позивачу пред'явлено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ, пошкодження пломби держповірника, невідповідність пломби ПАТ "Харківміськгаз" встановленим зразкам та наявність слідів підробки.

Наведені обставини сторонами не оспорюються.

Позивач, в обґрунтування позовних вимог зазначав, що складений Відповідачем акт про порушення № 1315/18 від 05.06.2018р., рішення комісії з розгляду актів про порушення, що оформлене протоколом засідання комісії ПАТ "ХАРКІВМІСЬКГАЗ" №602 від 27.06.2018 р., рахунок на оплату № 00003689 від 09.07.2018 року за необлікований (донарахований) об'єм природного газу на суму 225790,10 гривень з ПДВ, рахунок на оплату №00003688 від 09.07.2018р. за розподіл природного газу в кількості 177 тис. куб.м на суму 571,57 грн. з ПДВ є такими що суперечить нормам чинного законодавства та підлягають скасуванню, оскільки складені без попереднього повідомлення Позивача у справі, а перевірка вузла обліку газу була проведена одним представником ПАТ "Харківміськгаз", замість трьох, що суперечить Кодексу газорозподільних систем .

У суді першої інстанції Відповідач позовні вимоги не визнавав, посилаючись на те, що при проведенні перевірки 05.06.2018р. було виявлено несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки та складено акт про порушення №1315/18 від 05.06.2018р., стверджував, що відмова Позивача від підписання акту зафіксована відео зйомкою. 14.06.2018р. лічильник газу було демонтовано та при проведенні експертизи виявлено втручання в газовий лічильник, про що складений акт №82 БЕ від 14.06.2018р. та довідка про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №39-1-4/3055 ЦСБ 82 БЕ від 14.06.2018р. Таким чином, Відповідач зазначив, що при проведенні вказаної перевірки не було порушень, про які зазначає Позивач.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з мотивів невідповідності акту№05/06/18-1 від 05.06.2018 року первинного обстеження вузла газу на СПГ, акту про порушення №1315/18 від 05.06.2018р., протоколу про направлення засобу вимірювальної техніки на позачергову чи експертну повірку від 14.06.2018р., а також рішення постійно діючої Комісії з питань, пов'язаних з розглядом актів про порушення, № 602 від 27.06.2018р. щодо донарахування обсягів природного газу, які є наслідком актів перевірки, Кодексу газорозподільних систем, що за висновками суду є підставою для скасування наведених вище актів та вказаних документів.

Оскаржуючи зазначене рішення, Відповідач зазначає, що при проведенні перевірки лічильника Позивача не було порушень Кодексу газорозподільних систем, акт про порушення відповідає вимогам наведеного Кодексу, відмова Позивача від підписання акту зафіксована відеозйомкою, про що зроблений відповідний запис у акті про порушення, а втручання у роботу лічильника підтверджено експертизою.

Колегія суддів вважає зазначені доводи безпідставними з огляду на наступне.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем (далі - оператор ГРМ) із суб'єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема, умови забезпечення комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до/з газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу визначає Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. №2494.

Відповідно до п. 5 глави 10 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, позачергова повірка має бути проведена протягом не більше десяти робочих днів з дати складання протоколу про направлення на позачергову чи експертну повірку, або з дати отримання споживачем суміжним суб'єктом ринку газу) листа Оператора ГРМ про проведення повірки (якщо ініціатором був Оператор ГРМ), або з дати отримання Оператором ГРМ заяви споживача суміжного суб'єкта ринку газу), якщо ініціатором був споживач.

Відповідно пункту 3 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, до порушень (за умови присутності несанкціонованого втручання в ГРМ або роботу ЗВТ), що сталися внаслідок пошкодження чи позаштатного режиму роботи комерційного ВОГ або його складових (які кваліфікуються, як "не з вини споживача"), але внаслідок яких споживачу здійснюється перерахунок розподіленого (спожитого) об'єму природного газу, належать: 1) пошкодження ЗВТ (лічильника газу) або робота комерційного ВОГ чи його складових в позаштатному режимі, внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним ВОГ не обліковується або обліковується некоректно; 2) фіксація коректором чи обчислювачем об'єму газу даних щодо збоїв в роботі комерційного ВОГ або його складових, внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 3) виявлення помилок в конфігурації даних обчислювача об'єму газу, що були введені при його первинному програмуванні, чи в протоколі параметризації (діаметр газопроводу звужуючого пристрою, кількість імпульсів, параметрів ФХП тощо), внаслідок чого об'єм розподіленого (спожитого) природного газу за попередній період визначений некоректно; 4) перевищення діапазону обчислення вузла обліку тощо.

Порядок оформлення акта про порушення регламентовано насамперед главою 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до п.1 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до цього Кодексу.

Пунктом 2 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем встановлено, що акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або :органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення він вважається дійсним, якщо його підписали: або більше одного представника оператора ГРМ, а відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою; або представник Оператора ГРМ та одна незаінтересована особа (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого відбулося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи. У разі відмови споживача (несанкціонованого споживача) від підписання акта про порушення про це робиться відмітка в обох примірниках акта про порушення, один з яких надсилається споживачу (несанкціонованому споживачу) рекомендованим поштовим направленням (пункт 4 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем ).

Однак, як вбачається зі змісту акту про порушення останній підписаний лише представниками ПАТ "Харківміськгаз", жодних відмісток про відмову Позивача від підписання спірного акту, наведений документ не містить.

Разом з тим, з урахуванням приписів п. 4 глави 5 розділу ХІ Кодексу акт вважається дійсним якщо відмова споживача (несанкціонованого споживача) від підпису акта про порушення підтверджується відеозйомкою (за умови його підписання одним представником оператора ГРМ) або якщо його підписала одна незаінтересована особа (представник власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення цієї особи.

З наявного акту №82БЕ експертизи ЗВТ та пломб від 14.06.2018р. вбачається, що він складений лише представниками Відповідача, при цьому присутність представника ДП «Укрметртестстанданрт» не робить цей акт доказом, що отриманий з незалежних джерел.

Щодо проведення відеозйомки під час складання акту, то наявність зазначеного процесу в акті не відображена, а із зауваження щодо додавання до акту «фото- відеозйомки» з телефону неможливо встановити, що саме є таким додатком до акту.

Також, в матеріалах справи відсутні відповідні докази, а саме - матеріали відеозйомки, що могли б підтвердити відмову споживача від підпису у акті про порушення, а також акт про порушення №1315/18 від 05.06.2018р. містить підписи трьох осіб, посадове становище яких не зазначене представників ПАТ "Харківміськгаз". Підписів будь-яких інших незаінтересованих осіб означений акт не містить.

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник Відповідача не спростував факту того, що спірний акт не складався на місці та в момент виявлення спірного порушення, а на місці обстеження був лише один працівник Відповідача.

Таким чином, апелянтом не надано до суду належних і допустимих доказів на підтвердження тих обставин, на які він посилається в апеляційній скарзі. Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на припущеннях та зводяться до переоцінки обставин справи, вірно встановлених судом першої інстанції.

За таких обставин, враховуючи підтвердження матеріалами справи невідповідність акту про порушення №1315/18 від 05.06.2018р. вимогам Кодексу газорозподільних систем, інші позовні вимоги, які заявлені у комплексному поєднанні з вимогою про скасування акту про порушення, як то скасування рішення постійно діючої Комісії з питань, пов'язаних з розглядом актів про порушення № 602 від 27.06.2018р. щодо донарахування обсягів природного газу, які є наслідком актів перевірки є такими, що підлягають скасуванню, у зв'язку з чим колегія суддів погоджується з висновком господарського суду першої інстанції щодо наявності правових підстав для задоволення позовних вимог.

Враховуючи наведене вище, судова колегія дійшла висновку, що рішення господарського суду Харківської області від 03.10.2018 року у справі № 922/2046/18 ґрунтується на всебічному, повному та об'єктивному розгляді всіх обставин справи, які мають суттєве значення для вирішення спору, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують висновку суду першої інстанції.

Відповідно до вимог ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по розгляду апеляційної скарги відносяться на Відповідача.

Враховуючи викладене, керуючись статтями 269, 270, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Харківміськгаз", м. Харків на рішення господарського суду Харківської області від 03.10.2018 року у справі № 922/2046/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Харківської області від 03.10.2018 року у справі № 922/2046/18 залишити без змін.

Судові витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції покласти на Публічне акціонерне товариство "Харківміськгаз", м. Харків.

Постанову може бути оскаржено до Верховного Суду у касаційному порядку через Східний апеляційний господарський суд протягом двадцяти днів з дня проголошення судового рішення або складання повного судового рішення.

Повний текст постанови підписано 22.12.2018р.

Головуючий О.В. Стойка

Судді: О.Є.Медуниця

В.І.Пушай