АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

26 грудня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/707/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Поліщук Л.В., Таран С.В.

розглянувши заяву Благодійного фонду "Фонд Фурсіна" про відвід колегії суддів при розгляді апеляційної скарги Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області

на рішення господарського суду Одеської області від 15 серпня 2018 року

у справі №916/707/18

за первісним позовом Благодійного фонду "Фонд Фурсіна"

до

- Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області;

- Ширяївської об'єднаної територіальної громади Одеської області

про визнання права користування

та за зустрічним позовом Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області

до Благодійного фонду "Фонд Фурсіна"

про визнання договору оренди припиненим та зобов'язання повернути майно

ВСТАНОВИВ:

В провадженні колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Мишкіної М.А., суддів Поліщук Л.В., Таран С.В. перебувала справа №916/707/18 за апеляційною скаргою Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 15 серпня 2018 року, розгляд якої було призначено на 21.12.2018.

У відповідності до приписів ч. 9 ст. 32 та пп. 17.4 п.17 Розділу ХІ Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України розпорядженням В.о. керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду №68 від 21.12.2018 р. призначено проведення повторного автоматизованого розподілу судової справи у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді Мишкіної М.А. з 21.12.2018.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.12.2018 р. для розгляду апеляційної скарги Ширяївського району Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 15 серпня 2018 року у справі №916/707/18 визначено колегію суддів у складі головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Поліщук Л.В., Таран С.В.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.12.2018 прийнято справу №916/707/18 за апеляційною скаргою Ширяївського району Одеської області на рішення Господарського суду Одеської області від 15 серпня 2018 року до провадження та розпочато апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Поліщук Л.В., Таран С.В.

21.12.2018 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано заяву представника Благодійного фонду "Фонд Фурсіна" про відвід в якій останній просить відвести колегію суддів: Мишкіну Марину Альбертівну, Поліщук Людмилу Володимирівну, Таран Світлану Валеріївну від розгляду справи № 916/ 707/18 р. за позовом БФ «Фонд Фурсіна» до Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області, Ширяївської об'єднаної територіальної громади Одеської області про визнання договору оренди нежитлового приміщення продовженим та за зустрічним позовом Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області до БФ «Фонд Фурсіна» про визнання договору оренди припиненим та зобов'язання повернути майно.

В обґрунтування своєї заяви представник Благодійного фонду "Фонд Фурсіна" зазначає, що адвокатом Оксютою М.О. був укладений договір правничої допомоги 10.12.2018 року з Благодійним фондом «Фонд Фурсіна» по вказаній справі. На підставі цього, був виписаний ордер та подане клопотання по відкладання розгляду справи, яке було вперше призначено на 11.12.2018 суддею Мишкіною М.А., для ознайомлення та отримання апеляційної скарги для подальшої участі в справі. Стосовно клопотання по відкладання слухання справи була заслухана думка представника відповідача Ширяївської селищної ради Ширяївського району Одеської області, який вказував на те, що немає підтверджень укладання договору саме напередодні судового засідання та не надано договору с датою підтверджуючу укладання між адвокатом та клієнтом договору про правничу допомогу. Однак, за твердженням заявника, вказане заперечення не повинно було прийняте до уваги судом, так як згідно норм ГПК, та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», є вичерпний перелік документів, які необхідно надавати до суду, а саме ч. 4 ст. 60 ГПК України, повноваження адвоката як представника підтверджуються довіреністю або ордером, виданим згідно Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», інші документи надавати закон не вимагає.

Окрім того, як зазначає заявник, згідно з положення по Ордер на надання правничої допомоги ч. 4. ордер видається адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням та повинен містити обов'язкові реквізити, передбачені цим Положенням, ч. 14 вказаного положення вказує на те, що Ордер встановленої цим Положенням форми є належним та достатнім підтвердженням правомочності адвоката на вчинення дій в інтересах клієнта.

Проте, як стверджує заявник, не зважаючи на вищевикладене, клопотання колегією суддів не прийнято до уваги, та розпочато розгляд справи, так як причини відкладання вважались не поважними, у зв'язку з чим була порушена під час слухання лише однієї сторони по справі змагальність сторін, передбачена ст. 13 ГПК України, що викликає у заявника сумнів в об'єктивності та неупередженості судді Мишкіної М.А., а також суддів: Поліщук JI.В. Таран С.В. під час розгляду справи 916/707/18. Заявник вважає, що ігнорування клопотання адвоката свідчать про те, що судді упереджено ставляться до розгляду справи та вищезазначені дії не відповідають вимогам судочинства.

Вивчивши доводи заяви представника Благодійного фонду "Фонд Фурсіна" про відвід колегії суддів, колегія суддів дійшла наступного.

Щодо відводу судді Мишкіної М.А. заява представника Благодійного фонду "Фонд Фурсіна" залишається без розгляду, оскільки у зв'язку із тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Мишкіної М.А. у відповідності до розпорядження В.о. керівника апарату №68 від 21.12.2018 та повторного автоматизованого розподілу справи від 21.12.2018 для розгляду справи №916/707/18 визначено головуючого суддю Аленіна О.Ю.

Щодо відводу суддів Поліщук Л.В. та Таран С.В. колегія суддів зазначає наступне.

Частиною першою статті 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. (частини друга, третя статті 35 Господарського процесуального кодексу України).

Відповідно до частини другої статті 38 Господарського процесуального кодексу України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу (частини перша-третя, сьома, восьма, одинадцята статті 39 Господарського процесуального кодексу України).

Стаття 6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод вимагає суд у межах своїх повноважень бути неупередженим. Неупередженість зазвичай означає відсутність упередженості або суб'єктивного ставлення, що може бути оцінене багатьма способами («Ветштайн проти Швейцарії»).

Практика Європейського суду з прав людини свідчить про те, що при об'єктивному підході до встановлення наявності упередженості суду (суддів) повинно бути визначено окремо від поведінки судді, чи існують очевидні факти, що можуть поставити під сумнів його безсторонність. Коли це стосується органу, який засідає як суд присяжних, то визначається, окремо від персональної поведінки його членів, чи існують явні факти, що ставлять під сумнів неупередженість органу в цілому. Так само й у вирішенні питання щодо існування легітимних причин сумнівів у неупередженості конкретного судді («Морель проти Франції», пункти 45-50; «Пескадор Валеро проти Іспанії», пункт 23) або органу, що засідає у вигляді суду присяжних («Лука проти Румунії», пункт 40), позиція зацікавленої сторони є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є наявність обґрунтованості сумніву в неупередженості суду («Ветштайн проти Швейцарії», пункт 44; «Пабла Кю проти Фінляндії», пункт 30; «Мікалефф проти Мальти», пункт 96).

У рішенні у справі «Білуха проти України» від 09.11.2006 Суд з посиланням на його усталену практику вказав, що наявність безсторонності відповідно до пункту 1 статті 6 Конвенції повинна визначатися за суб'єктивним та об'єктивним критеріями. Відповідно до суб'єктивного критерію беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49).

Стосовно об'єктивного критерію Суд вказує на те, що при вирішенні питання, чи є у справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими (пункт 52 рішення у справі «Білуха проти України»).

Так колегія суддів зазначає, що підстави для відводу колегії суддів визначені ст. 35 ГПК України відсутні, а наведені заявником обставини не свідчать про упередженість суддів Поліщук Л.В., Таран С.В. та не можуть бути підставою для відводу колегії суддів у справі, що розглядається.

Згідно з ч.3 ст.39 ГПК України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. Разом з цим, за приписами ст. 228 ГПК України зупинення провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді є правом, а не обов'язком суду, у зв'язку із чим судова колегія відхиляє клопотання позивача про зупинення провадження у справі, з огляду на обставини справи, які не зумовлюють таке зупинення.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу суддів Поліщук Л.В., Таран С.В., справа підлягає передачі для вирішення питання про відвід суддів у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 35,38, 39, 232, 233, 234-236, 240, 228, 229, 281, 283 ГПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

Визнати необґрунтованим відвід суддів Поліщук Л.В. та Таран .В. у справі №916/707/18.

Передати справу для вирішення питання про відвід суддів у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Ухвала набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Поліщук Л.В.

Суддя Таран С.В.