ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/225/18
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Ярош А.І.

суддів: Савицького Я.Ф., Принцевської Н.М.,

секретар судового засідання Молодов В.С..

за участю представників сторін:

Від відповідача - ОСОБА_1, довіреність № б/н, дата видачі : 26.03.18; ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Басматі;

Інші представники в судове засідання не з'явились, про час, дату та місце його проведення повідомлені належним чином,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Басматі

на рішення Господарського суду Херсонської області від 11 червня 2018 року, ухвалене суддею Остапенко Т.А. 11.06.18, о 15-10 год. у приміщенні господарського суду Херсонської області, м. Херсон, повний текст складено 15.06.18

у справі №923/225/18

за позовом Приморського управління водного господарства

до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Басматі

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю ОСОБА_3. А

про стягнення 42370,36 грн.,

учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 26.12.2018р. згідно зі ст. 233 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

ВСТАНОВИВ:

20.03.2018р. Приморське управління водного господарства звернулось до Господарського суду Херсонської області з позовом до ТОВ СП Басматі про стягнення 42370,36 грн.

В обґрунтування позовних вимог позивач, посилаючись на положення ст.ст.218,224,225 ГК України, ст.1212 ЦК України, зазначає про самовільний забір відповідачем води з водовиділів Х-28-Р ПК144 та Х-28-Р-1 в загальному обсязі 191202 м3 на суму 42370,36 грн до укладення договорів про надання послуг, повязаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур.

04.05.2018р. ТОВ СП Басматі надало суду відзив на позов, в якому просило відмовити у задоволенні позовних вимог та зазначило про щорічне укладення із позивачем договорів про надання послуг, повязаних із подачею води до початку посіву. В період з 10.04.2017р. по 18.05.2017р. відповідач неодноразово намагався укласти договори із позивачем, однак отримував відмову із посиланням на відсутність необхідних документів. 12.05.2017р. між сторонами укладено договір про надання послуг, повязаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур з каналу Х-28-РПК144. 18.05.2017р. між сторонами укладено договір про надання послуг, повязаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур з каналу Х-28-Р-1. 04.04.2017. відповідач здійснив оплату на рахунок позивача за послуги з подачі води у розмірі 200000 грн за період з 10.05.2017р. Між сторонами також були підписані акти звірки взаємних розрахунків на суму 146502,40 грн, на суму 762540,30 грн за період з 01.01.2017р. по 01.10.2017р., в яких не йшлося про недоплату. Також, відповідач зазначив, що надані позивачем до суду акти, пояснення та доповідні не є належним доказом на підтвердження факту втручання відповідач у систему подачі води.

07.05.2018р. позивач подав до суду відповідь на відзив, в якій просив позов задовольнити та вказав, що укладення договорів про надання послуг, повязаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур з каналів Х-28-Р-1 та Х-28-РПК144 відбулося лише після надання необхідних документів 12 травня та 18 травня 2017 року. Також позивач зазначив, відбулося повернення платежу у розмірі 200000 грн, як помилково отриманого, оскільки оплату здійснено до укладення договорів. В актах звірки взаєморозрахунків за період з 01.01.2017 по 01.10.2017 р., на які відповідач посилався у відзиві, відображено інформацію за укладеними договорами про надання послуг, повязаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур №23 від 12.05.2017р., №36 від 18.05.2017р. та №03-10/34 від18.05.2017р.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 30.05.2018р. до участі у справі залучено третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - ТОВ ОСОБА_3. А.

08.06.2018р. 3-я особа подала до суду пояснення щодо позову, в яких просила його задовольнити та зазначила, що 17 травня 2017 року між нею та відповідачем укладено договір, яким врегульовано умови спільного використання внутрішньогосподарської мережі та обліку води від точки водовиділу Х-28-Р-1. 18 травня 2017 року між ТОВ ОСОБА_3. А та позивачем укладено договір №32 про надання послуг, повязаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур з каналу Х-28-Р-1. 20 травня 2017 року була подана перша заявка на подачу води в точку водовиділу Х-28-Р-1.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 11 червня 2018 року у справі №923/225/18 позовні вимоги Приморського управління водного господарства задоволено, стягнуто з ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Сільськогосподарське підприємство «Басматі» на користь Приморського управління водного господарства збитки у розмірі 42370,36 грн. та судовий збір у розмірі 1762,00 грн.

При прийнятті рішення суд першої інстанції виходив з того, що відповідач (набувач), не сплачуючи плату за послуги з водоподачі для поливу сільськогосподарських культур, спожитої електроенергії, функціонування водогосподарсько-меліоративного комплексу за відсутності укладених договорів, фактично збільшив свої доходи, а позивач (потерпілий) був позбавлений права одержати кошти у виді плати за послуги, які він отримав би в разі своєчасного укладення договорів про надання послуг, пов'язаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур, що завдало йому збитків у сумі 42370,36 грн.

Забір води на водовиділі Х-28-Р-1 з 16 по 18 травня в обсязі 41501 м3 саме відповідачем, враховуючи укладення 17.05.2017р. між ТОВ СП Басматі та ТОВ ОСОБА_3. А договору по водорозподілу між водокористувачами по каналу Х-28-Р-1 Приморського УВГ, за яким визначено умови спільного використання внутрішньогосподарської мережі, підтверджено поясненнями та доказами наданими ТОВ ОСОБА_3. А, зокрема умовами договору №32 про надання послуг, повязаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур з каналу Х-28-Р-1 від 18 травня 2017 року, укладеного між позивачем та третьою особою, показами свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, поясненнями та доказами позивача. Розмір збитків було розраховано позивачем за калькуляцією на послуги, повязані із подачею води юридичним і фізичним особам з державних меліоративних систем по Приморському УВГ на 2017 рік (22,16 коп. - вартість послуги з подачі 1м3 води на зрошення з ПДВ) та розрахунку обсягів забраної води по каналах Х-28-Р-1 з 16 по 18 травня 2017 року та Х-28-РПК144 з 11 по 12 травня 2017 року, як розмір плати за надання послуг, повязаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур. Суд погодився з наведеним розрахунком, оскільки він здійснений на підставі ОСОБА_7 з формування ціни на подачу води на зрошення, промислові та комунальні потреби, затвердженої протоколом техради Держводагенства №6 від 20.11.2012р., а також ОСОБА_7 виконання вимірювань при водообліку із застосуванням водомірних властивостей споруд перемінного напору (рівня) води (МВУ 03-003-04), затвердженої наказом Державного комітету України по водному господарству 16.08.2004р. №219. Оскільки в період забору води з 11 по 12 травня 2017 року по каналу Х-28-РПК144 та з 16 по 18 травня 2017 року по каналу Х-28-Р-1 договірні відносини між сторонами були відсутні, позивачем обґрунтовано заявлено позов про стягнення з відповідача збитків як способу відшкодування майнової шкоди на підставі статті 1212 ЦК України.

Не погодившись з рішенням суду, відповідач звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати оскаржене рішення та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначив, що відповідачем було подано відзив на позовну заяву, в якій він заперечив проти задоволення позову та вказав про щорічне укладення із позивачем договорів про надання послуг, пов'язаних із подачею води до початку посіву. В період з 10.04.2017р. по 18.05.2017р. відповідач неодноразово намагався укласти договори із позивачем, однак отримував відмову із посиланням на відсутність необхідних документів, такі дії позивача спричинили завдання шкоди відповідачеві в сумі 3 515 532 грн.

В матеріалах справи є тільки витяги з матеріалів кримінального провадження, на підтвердження існування таких кримінальних проваджень, і суті звернень заявника.

Свідки, якими були надані пояснення на підтвердження фактів, викладених у позові, є працівниками Приморського УВГ, а тому їх свідчення не можуть бути прийняті судом до уваги як належний доказ, оскільки вони будуть свідчити в інтересах позивача. Також, посилання на вказані пояснення свідків в судовому рішенні є незаконним, оскільки вказані особи, в силу ст.66 ГПК України, не допитувалися в судовому засіданні, і не попереджалися про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих свідчень.

Період та обсяги постачання води фіксуються працівниками особисто у механічний спосіб (записуються вручну), отже працівник Приморського УВГ здатен зробити відмітку, яка за показниками може не відповідати дійсності, будь - якого водовимірювального пристрою, яким би можливо було фіксувати обсяги подачі води на точках розподілу, ТОВ СП «Басматі» немає, а в журналі можливо написати, що завгодно, так як він належить позивачу, і не є документом суворого обліку, звітності.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.07.2018р. (головуючий суддя Мишкіна М.А., судді Будішевська Л.О., Таран С.В.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ СП Басматі на рішення господарського суду Херсонської області від 11.06.2018р. у справі №923/225/18; постановлено розгляд апеляційної скарги здійснювати в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи; встановлено іншим учасникам справи згідно з нормами ст.263 ГПК України строк для подання відзиву (з доказами його направлення позивачу) на апеляційну скаргу протягом 10 днів з дня отримання ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі; розяснено учасникам справи їх право в строк протягом 10 днів з дня отримання ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо), оформлені відповідно до ст.170 ГПК України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище статті або не у строк, встановлений судом, у вигляді їх повернення чи залишення без розгляду.

13.08.2018р. до суду надійшло клопотання ТОВ СП Басматі (надіслане поштою 07.08.2018р.) з проханням розглянути апеляційну скаргу ТОВ СП Басматі у судовому засіданні з повідомленням учасників справи.

14.08.2018р. позивач надіслав Одеському апеляційному господарському суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просив залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, оскільки ст.66 ГПК України стосується свідка, щодо якого прийняте рішення про його виклик для допиту у судовому засіданні, а клопотань про виклик свідків не заявлялося. Самовільний забір води без укладення договору свідчить про наявність позадоговірних відносин. Якщо сторона заперечує, що отримала кількість води, визначену відповідно до ОСОБА_7 з формування ціни на подачу води на зрошення, промислові та комунальні потреби, затвердженої протоколом техради Держводагенства №6 від 20.11.2012р., а також ОСОБА_7 виконання вимірювань при водообліку із застосуванням водомірних властивостей споруд перемінного напору (рівня) води (МВУ 03-003-04), затвердженої наказом Державного комітету України по водному господарству 16.08.2004р. №219, вона мала надати відповідні докази, заявляти клопотання про призначення експертиз або іншим чином використовувати процесуальні права.

29.08.2018р. від скаржника до суду апеляційної інстанції надійшла відповідь на відзив на апеляційну скаргу (надіслана поштою 21.08.2018р.), в якій апелянт зазначив, що журнал реєстрації вхідної кореспонденції не прошитий, не пронумерований і не є документом суворого обліку та позивач може там записати, що завгодно і коли завгодно. Станом на 15.05.2017р. (це два тижні з моменту звернення до спецустанови Приморське УВГ) питання щодо подачі води на рисові системи відповідача так і не було вирішено, в результаті чого й було порушено кримінальну справу відносно начальника Приморського УВГ, яка перебуває у провадженні ГУНП в Херсонській області. Також, відповідачу не зрозуміло, яким чином позивачу вдалося встановити розмір збитку, якщо на момент підписання актів взаємних розрахунків вбачається, що сторони жодних претензій один до одного не мають. Про позадоговірні відносини в господарському процесі мова йти не може, а вказані у позові дії відповідача мають кваліфікацію кримінального злочину і не можуть бути предметом розгляду господарського суду. Також, характер недопустимого і неналежного доказу містять і пояснення свідків, які є працівниками позивача і які судом не допитувалися у судовому засіданні і не попереджалися про кримінальну відповідальність суддею, про дачу завідомо неправдивих показів. Крім того, у розрахунок збитків також увійшов період, в якій вже було укладено договори, а саме 12.05.2017р. і 18.05.2017р., на момент укладення яких відповідачем вже проведено оплату послуг.

Ухвалою суду від 04.09.2018 року прийнято справу №916/2689/17 до провадження у зміненому складі суду: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді: Таран С.В., Поліщук Л.В. та призначено розгляд справи №923/225/18 до розгляду на 18.09.2018р. о 12.30год.

В судовому засіданні 18.09.18 оголошено перерву до 02.10.2018 о 16.00 год.

Указом Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті «Голос України» опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

Відповідно до ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України та ч. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів суд, що ліквідується, в місячний строк з дня припинення здійснення правосуддя передає до новоутвореного суду матеріали та документи, повязані зі здійсненням таким судом повноважень, зокрема, архівні справи з основної діяльності, строки тимчасового зберігання яких ще не закінчилися, документи, не завершені в діловодстві, а також документи з кадрових питань в паперовому та електронному вигляді, фонди бібліотек, а судові справи та матеріали проваджень, що перебувають у володінні суду, що ліквідується, передаються негайно, до дня початку роботи новоутвореного суду.

На виконання положень абз. 2 ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, матеріали справи по справі №923/225/18 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 18.10.2018 року, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Ярош А.І., суддів: Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.10.2018 року прийнято справу №923/225/18 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Сільськогосподарське підприємство «Басматі» на рішення господарського суду Херсонської області від 11 червня 2018 року до провадження та розпочато апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Ярош А.І., суддів: Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф.

Призначено розгляд справи №923/225/18 на 13 листопада 2018 року о 14-30 год.

Ухвалою від 05.11.2018 року у звязку з тим, що суддя-член колегії ОСОБА_8 відповідно до наказу в.о. Голови суду ОСОБА_3 № 10-в від 26.10.2018. з 08.11.2018р. по 15.11.2018р. перебуватиме у відпустці, призначено розгляд апеляційної скарги ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Басматі у справі №923/225/18 на 16 листопада 2018 року об 11:40 год.

06.12.2018 року через канцелярію суду надійшли від позивача пояснення щодо правових підстав позовних вимог, в яких останній вказує, що підставою позову є позадоговірне, без укладення відповідного договору з позивачем, користування водою. Серед правових норм, вказаних в позові, здійсненні посилання на положення ст.ст. 218, 224, 225 Господарського кодексу України та ст.ст. 16, 1212 Цивільного кодексу України. На думку позивача, положення Господарського кодексу України мають бути застосовані субсидіарно (додатково) до положень Цивільного кодексу України та регулюють правовідносини, що випливають не з договорів.

Судовою колегією пояснення долучено до матеріалів справи.

11.12.2018 представником позивача заявлено клопотання про зупинення розгляду справи до розгляду кримінальних справ у кримінальних провадженнях №0001011 та №0001012, порушених Голопристанським ВП Новокаховського ВП ГУНС в Херсонській області, зазначено, що кримінальні провадження та справа повязані між собою і розгляд кримінальних справ може вплинути на обставини господарського спору.

На підставі викладеного, позивач просить зупинити провадження у справі №923/225/18 до вирішення справи в порядку кримінального судочинства в провадженнях №0001011 та №0001012.

Колегією суддів відхилено клопотання позивача про зупинення провадження у справі з мотивів, викладених в ухвалі від 11.12.2018 року.

В судовому засіданні 11.12.2018 року представником Приморського управління водного господарства заявлено відвід колегії суддів, мотивований упередженістю, не обєктивністю колегії суддів, що полягає у відмові у задоволення клопотання про зупинення провадження у справі.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду визнано заявлений Приморським управлінням водного господарства відвід колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючої судді - Ярош А.І., суддів-учасників колегії ОСОБА_9, ОСОБА_8, від розгляду справи №923/225/18 - необґрунтованим.

Зупинено провадження у справі №923/225/18 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Басматі на рішення господарського суду Херсонської області від 11 червня 2018 року та передано справу №923/225/18 для вирішення питання про відвід в порядку ч.3 ст. 39 ГПК України.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.12.2018 року для розгляду заявленого відводу головуючого судді Ярош А.І., суддів Савицького Я.Ф., Принцевської Н.М., призначено суддю Колоколова С.І.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду у складі судді Колоколова С.І. від 13.12.2018 року у задоволенні клопотання Приморського управління водного господарства про відвід головуючого судді Ярош А.І., суддів Савицького Я.Ф., Принцевської Н.М., у справі № 923/225/18 - відмовлено.

Справу № 923/225/18 передано для продовження апеляційного розгляду колегії суддів у складі головуючого судді Ярош А.І., суддів Савицького Я.Ф., Принцевської Н.М.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 17.12.2018 року поновлено провадження у справі №923/225/18 і призначено розгляд справи на 26.12.2018.

19.12.2018 року від відповідача надійшли письмові пояснення до апеляційної скарги, до яких додано клопотання про долучення до матеріалів справи копії постанови від 27.09.2018 року про закриття кримінального провадження №0001012 щодо самовільного відкриття гідротехнічних споруд на каналі Х-28Р та несанкціонований забір води.

Представники позивача направили на адресу суду клопотання про відкладення, адвокат позивача ОСОБА_10 клопотав про відкладення судового засідання у звязку з участю у роботі органів адвокатського самоврядування Кваліфікаційно-дисциплінарній комісії адвокатури Херсонської області. Представник позивача провідний юрисконсульт Приморського УВГ ОСОБА_11 просила відкласти судове засідання через хворобу.

Судова колегія відмовила в задоволенні клопотань представників позивача про відкладення у звязку наступним.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.10.2018 року прийнято справу №923/225/18 за апеляційною скаргою ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Сільськогосподарське підприємство «Басматі» на рішення господарського суду Херсонської області від 11 червня 2018 року до провадження та розпочато апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Ярош А.І., суддів: Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф.

Відповідно до ч.1 ст.273 ГПК України, апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Отже, строк розгляду апеляційної скарги ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Сільськогосподарське підприємство «Басматі» у справі №923/225/18 становить 26.12.2018 року з урахуванням вихідних днів.

Тому у суду немає законних підстав відкласти розгляд справи на іншу дату, у звязку із закінченням терміну розгляду справи згідно приписів ст.273 ГПК України.

В судове засідання 26.12.2018 року зявився представник відповідача, представники позивача та третьої особи повідомлені належним чином про час, дату та місце судового засідання, а також приймали участь у судових засіданнях в апеляційній інстанції у даній справі і надавали суду пояснення.

Враховуючи обмеженість строку розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції, судова колегія дійшла висновку про необхідність закінчення розгляду апеляційної скарги без участі представників позивача і третьої особи.

Відповідно до вимог ст.ст. 240, 283 ГПК України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судовою колегією, з листування між сторонами вбачається, що кожного року починаючи з 2011 року між Приморським УВГ та ТОВ «СП Басматі» укладались договори про надання послуг з водопостачання для поливу сільськогосподарських культур.

Відповідно до наданої позивачем до матеріалів справи копії дозволу на спеціальне водокористування №03.01-10-1178 від 01.03.2016, який виданий Департаментом екології та природних ресурсів Херсонської обласної державної адміністрації, відповідачеві надано право здійснювати забір води з 01.03.2016 року до 01.01.2019 року в об`ємі 13625 тис. м3 на рік своїми водозабірними спорудами: насосною станцією 1-ого підйому. (т. 1 а.с.15-16).

Дозвіл на спеціальне водокористування - це офіційний документ, який засвідчує право підприємства, установи, організації, громадянина на використання конкретних водних ресурсів у межах затверджених лімітів.

10 квітня 2017 року ТОВ СП «Басматі» надало до Приморського УВГ пакет документів необхідних для підписання договору про надання послуг, повязаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур (рис).

18.04.2017 року ТОВ СП «Басматі» надано всі документи для отримання довідки від Каховської гідрогеолого-меліоративної експедиції, щодо фактичного гідромеліоративного стану зрошувального масиву.

26 квітня 2017 року ТОВ СП «Басматі» письмово звернулось до Приморського УВГ з проханням про підписання договору та надання послуг водопостачання.

Відповідно до листа від 11.05.17 №03-05/390 - відповіді на претензію, Приморське УВГ повідомило ТОВ СП «Басматі» про пакет документів, необхідний для укладення договору про надання послуг, повязаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур, до яких відноситься: дозвіл на спецводокористування, договір про спільне використання внутрішньогосподарської мережі та водорозподіл при наявності декількох водокористувачів від однієї точки водо виділу; правовстановлюючі документи про право власності або користування землею, копію угоди з власником внутрішньогосподарської зрошувальної мережі на її використання або документ, що підтверджує право власності на неї, витяг з установчих документів, копію виписки з ЄДРЮО та ФОП, витяг з реєстру платників податку на додану вартість; також зазначено що у звязку зі зменшенням площі зрошуваних угідь, ТОВ СП «Басматі» потрібно отримати новий дозвіл на спеціальне водокористування та перезатвердити гранично допустимий скид речовин у водні обєкти (т.1 а.с.130).

10 травня 2017 року працівники ТОВ СП «Басматі» на рахунок Приморського управління водного господарства було перераховано аванс за подачу води у розмірі 200000 грн., який було повернуто позивачем до ТОВ СП «Басматі».

Звертаючись до суду з позовною заявою, позивач зазначав, що у період з 09 по 18 травня 2017 р. невідомі особи здійснили відкриття гідротехнічних споруд каналу Х28Р та забір води в обсязі 191202 куб.м з магістрального каналу, що підтверджується заявами свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, витягами з кримінальних проваджень №0001011 та №001012 (а.с. 160-161, 178-194, 195-198).

Також в позові зазначено, що обсяги води, яка поступила у зрошувальну систему відповідача зафіксовано в журналі водоподачі по водовиділах за 2017-2018 р. дільниця №2 (а.с. 44-49). Так, на водовиділі Х-28-РПК144 з 11 по 12 травня забрано 149701 куб.м, вартість послуг на поставку якої складає 33173,74 грн. На водовиділі Х-28-Р-1 з 16 по 18 травня забрано 41501 куб.м, вартість послуг на поставку якої складає 9196,62 грн.

12 травня 2017 року між Приморським управлінням водного господарства (позивач) та ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю «Сільськогосподарське підприємство «Басматі» (відповідач) було укладено договір №23 про надання послуг, повязаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур з каналу Х-28-РПК144 з додатками, за умовами якого виконавець (позивач) зобовязався надати послуги, повязані з подачею води для поливу сільськогосподарських культур на земельній ділянці замовника, площею 310 га. Подача води замовнику здійснюється з точки водовиділу Х-28-РПК144, що перебуває на балансі виконавця на підставі письмових заявок на необхідний обсяг подачі води, які є підставою для включення насосної станції, відкриття засувки. До обовязків замовника віднесено забезпечення безперешкодного транзиту води із точки водовиділу по внутрішньогосподарській зрошувальній мережі у випадку її подачі декільком водоспоживачам (а.с. 24-30).

18 травня 2017 року між сторонами було укладено договір №36 про надання послуг, повязаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур з каналу Х-28-Р-1 з додатками, за умовами якого виконавець (позивач) зобовязався надати послуги, повязані з подачею води для поливу сільськогосподарських культур на земельній ділянці замовника, площею 83 га. Подача води замовнику здійснюється з точки водовиділу Х-28-Р-1, що перебуває на балансі виконавця на підставі письмових заявок на необхідний обсяг подачі води, які є підставою для включення насосної станції, відкриття засувки. До обовязків замовника віднесено забезпечення безперешкодного транзиту води із точки водовиділу по внутрішньогосподарській зрошувальній мережі у випадку її подачі декільком водоспоживачам (а.с. 17-23).

Для укладення зазначених договорів відповідачем позивачу, зокрема, надано дозвіл на спеціальне водокористування (а.с. 15-16), договір №4 про спільне користування внутрішньогосподарською меліоративною системою, укладений 12.05.2017 р. між власником Спілкою громадян співвласників майна «Надія», утримувачем СТОВ «Росія», землекористувачем ТОВ СП «Басматі» на підставі якого за актом приймання-передачі ТОВ СП «Басматі» прийняло частину ВМС, зокрема, Х-28-Р-1 та Х-28-РПК144.

Забір 191202 куб. м води по каналах Х-28-Р-1 з 16 по 18 травня 2017 року та Х-28-РПК144 з 11 по 12 травня 2017 року на водогосподарсько-меліоративну систему відповідача за відсутності укладених з позивачем договорів про надання послуг, повязаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур, як вважає позивач, завдало останньому збитків на суму 42370,36 грн. Зазначені обставини зумовили звернення позивача до суду із цим позовом на підставі ст. 1212 Цивільного кодексу України, ст. 224-225 Господарського кодексу України.

Задовольняючи позовні вимоги в повному обсязі, суд першої інстанції зазначав, що позовні вимоги є правомірними, підтверджується доказами по справі, розрахунок здійснено належним чином.

Проаналізувавши наявні у справі докази, та надавши їм правову оцінку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги, скасування рішення суду і відмову у задоволенні позовних вимог у звязку з їх недоведеністю, виходячи з наступного.

Самовільне водоспоживання це користування питною водою з міського водопроводу без дозволу виконавця та/або без оформлення необхідних документів (в т.ч. без реєстрації у виконавця в якості споживача, ухилення чи відмова від укладення договору на надання послуг з водопостачання тощо).

Згідно з абз. 5 ч.1 ст. 46 Закону України «Про питну воду та питне водопостачання» особи, винні у самовільному підключенні споживачів до обєктів та систем питного водопостачання і водовідведення притягаються до відповідальності згідно із законами України.

З матеріалів справи вбачається, що відповідач є з 2011 року є користувачем води за договорами про надання послуг з водопостачання для поливу сільськогосподарських культур та на підставі дозволу на спеціальне водокористування №03.01-10-1178 від 01.03.2016, виданого Департаментом екології та природних ресурсів Херсонської обласної державної адміністрації, строком з 01.03.2016 року до 01.01.2019 року в об`ємі 13625 тис. м3 на рік своїми водозабірними спорудами: насосною станцією 1-ого підйому. (т. 1 а.с.15-16).

26 квітня 2017 року відповідач звертався до відповідача для укладання договору на водопостачання, проте договір №23 про надання послуг, повязаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур з каналу Х-28-РПК144 з додатками підписано сторонами 12.05.2018 року, договір №36 про надання послуг, повязаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур з каналу Х-28-Р-1 з додатками було укладено між сторонами 18.05.2017 року.

У позовній заяві вказано, що загальний обсяг самовільного забору води по двох системах за період з 09.05.2017 року по 11.05.2017 року і за період з 12.05.2017 року по 18.05.2017 року складає 191202 куб. метрів на суму 42370,36 грн.

Позивач вважає, що відповідач має сплатити грошові кошти у сумі 42370,36 грн. на підставі ст.ст. 16, 1212 ЦК України, ст. ст.218, 224 ГК України.

Судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо застосування до спірних правовідносин положень ст. 1212 ЦК України, виходячи з наступного.

Позовом у процесуальному сенсі є звернення до суду з вимогою про захист своїх прав та інтересів, який складається з двох елементів: предмету і підстави позову. Предметом позову є певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, які кореспондуються із способами цивільного захисту, зазначеними у ст. 16 Цивільного кодексу України, а підставою позову є факти, які обґрунтовують вимогу про захист права чи законного інтересу. Предмет і підстава позову сприяють з'ясуванню наявності і характеру спірних правовідносин між сторонами, застосуванню необхідного способу захисту права, визначенню кола доказів, необхідних для підтвердження наявності конкретного цивільного права і обов'язку. Разом з цим, під предметом спору слід розуміти матеріально-правовий об'єкт, з приводу якого виник правовий конфлікт між позивачем і відповідачем.

Особа, яка звертається до суду з позовом, самостійно визначає і обґрунтовує у позовній заяві, яке її право чи охоронюваний законом інтерес порушено особою, до якої пред'явлено позов та зазначає, які саме дії необхідно вчинити суду для відновлення порушеного права. В свою чергу, суд має перевірити доводи, на яких ґрунтуються позовні вимоги, у тому числі, щодо матеріально-правового інтересу у спірних відносинах, і, в залежності від встановлених обставин, вирішити питання про наявність чи відсутність підстав для судового захисту.

Право особи на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, який безпосередньо передбачено ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. При цьому, під ефективним засобом (способом) слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Таким чином, ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права та бути адекватним наявним обставинам.

Судова колегія зазначає, що за приписами ст. 1212 Цивільного кодексу України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов'язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала, а ч. 3 цієї статті передбачено, що положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином; витребування майна власником із чужого незаконного володіння; повернення виконаного однією зі сторін у зобов'язанні; відшкодування шкоди особою, яка незаконно набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи.

Предметом регулювання інституту безпідставного отримання чи збереження майна є відносини, які виникають у зв'язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна i які не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

Зобов'язання з безпідставного набуття, збереження майна виникають за наявності трьох умов: а) набуття або збереження майна, б) набуття або збереження за рахунок iншої особи, в) вiдсутнiсть правової підстави для набуття або збереження майна (відсутність положень закону, адмiнiстративного акта, правочинну або інших підстав, передбачених ст. 11 Цивільного кодексу України).

Загальна умова ч. 1 ст. 1212 Цивільного кодексу України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов'язальних (договірних) відносинах, або отримане однією зi сторін у зобов'язанні підлягає поверненню iншiй стороні на пiдставi ст. 1212 Цивільного кодексу України тільки за наявності ознаки безпiдставностi такого виконання.

Обов'язок набувача повернути потерпілому безпідставно набуте (збережене) майно чи відшкодувати його вартість за ст. 1212 Цивільного кодексу України не є заходом відповідальності, оскільки набувач зобов'язується повернути тільки майно, яке безпідставно набув (зберігав), або вартість цього майна.

Предметом регулювання інституту безпідставного отримання чи збереження майна є відносини, що виникають у зв'язку з безпідставним отриманням чи збереженням майна і не врегульовані спеціальними інститутами цивільного права.

При цьому, статтею 22 ЦК України встановлено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками ж, в свою чергу, є втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Згідно із ч. 2 ст. 224 Господарського кодексу України, під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Відповідно до статті 1166 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

Отже, відповідальність за завдану шкоду настає лише за наявності підстав, до яких законодавець відносить: шкоду, протиправну поведінку заподіювача шкоди, причинний зв'язок між шкодою та протиправною поведінкою заподіювача та вину. Для застосування такого заходу відповідальності як відшкодування шкоди слід встановити як наявність у діях винної особи усіх чотирьох елементів складу цивільного правопорушення (протиправної поведінки), так і ступінь вини у розумінні статті 1193 Цивільного кодексу України.

Наведене узгоджується із правовою позицією, викладеною у постановах Верховного Суду України 14.09.2016 у справі № 6-2588цс15, від 18.05.2016 у справі № 194гс16, від 28.01.2015 у справі № 3-210гс14.

Отже, позивачу потрібно довести суду факт заподіяння йому збитків, розмір зазначених збитків та докази невиконання зобовязань та причинно-наслідковий звязок між невиконанням зобовязань та заподіяними збитками.

При визначенні розміру збитків, заподіяних порушенням господарських договорів, береться до уваги вид (склад) збитків та наслідки порушення договірних зобовязань для підприємства.

Судова колегія не погоджується з висновком суду першої інстанції щодо доведеності та правомірності нарахувань збитків за самовільний забір води відповідачем.

Позивач вважає, що відповідач (набувач), не сплачуючи плату за послуги з водопостачання для поливу сільськогосподарських культур, спожитої електроенергії, функціонування водогосподарсько-меліоративного комплексу за відсутності укладених договорів, фактично збільшив свої доходи, а позивач (потерпілий) був позбавлена права одержати кошти у виді плати за послуги, які він отримав би в разі своєчасного укладення договорів про надання послуг, пов'язаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур, що завдало йому збитків у сумі 42370,36 грн.

Судова колегія зауважує, що позивач не довів належними і допустимими доказами у справі того, що саме відповідач ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Басматі завдав позивачу збитків, пов'язаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур без укладання договору, виходячи з наступного.

Судом першої інстанції на підтвердження понесених збитків внаслідок незаконної діяльності представників ТОВ СП «Басмати», за фактом самовільного водопідключення прийнято пояснення ОСОБА_12, ОСОБА_5, ОСОБА_7, ОСОБА_13. Однак, на думку судової колегії, з пояснень та службових записок вказаних осіб вбачається, що саме невідомими особами було проведено несанкціоноване відкриття затвору на гідротехнічній споруді. Надані позивачем нотаріально посвідчені заяви свідків ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6 також не підтверджують факт самовільного підключення саме співробітниками ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Басматі.

Також судова колегія наголошує, що матеріали справи не містять доказів того, що внаслідок самовільного відкриття вода витікала саме у напрямку рисової системи ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Басматі.

Відповідно до змісту постанови Слідчого відділення Голопристанського ВП ГУНП України в Херсонській області від 27.09.2018 року про закриття кримінального провадження №0001012 щодо самовільного відкриття гідротехнічних споруд на каналі Х-28Р та несанкціонований забір води, зазначено наступне.

У ході розслідування кримінального провадження встановлено, що 10 квітня 2017 року ТОВ СП «Басматі» надало до Приморського УВГ пакет документів необхідних для підписання договору про надання послуг, повязаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур (рис).

18.04.2017 ТОВ СП «Басматі» надано всі документи для отримання довідки від Каховської гідрогеолого-меліоративної експедиції, щодо фактичного гідромеліоративного стану зрошувального масиву. 26 квітня 2017 року ТОВ СП «Басматі» письмово звернулось до Приморського УВГ з проханням про підписання договору та надання послуг водопостачання, проте управлінням безпідставно відмовлено в його підписанні. 10 травня 2017 року працівники ТОВ СП «Басматі» на рахунок Приморського управління водного господарства було перераховано аванс за подачу води у розмірі 200,000 тисяч гривень.

В подальшому з 09.05.2017 по 11.09.2017 невстановленими особами було здійснено спроби самоправних дій, а саме, самовільне відкриття гідротехнічних споруд на каналі Х-28 Р та несанкціонований забір води.

Під час досудового розслідування не надалось можливим встановити осіб, якими здійснювалось відкриття каналу та у чиїх інтересах, оскільки із зазначеного каналу відповідно до укладених договорів водопостачання отримують велика кількість сільськогосподарських підприємств та інших водокористувачів.?

Крім того, для того, щоб кримінальне правопорушення, передбачене ст.356 КК України вважалося закінченим, необхідна обовязкова умова, а саме, щоб з моменту заподіяння самовільно вчинених певних дій було заподіяно значну шкоду інтересам громадянина, державним чи громадським інтересам або інтересам власника.

Проте, в ході проведеного досудового розслідування не встановлено, яку саме шкоду було завдано управлінню зазначеними діями. Крім того, оскільки на каналі Х-28 Р відсутні будь-які облікові пристрої витрати та подачі води, можливість встановити кількість та обєм поданої води під час несанкціонованого забору відсутня, а тому і відсутня можливість встановити шкоду, яку спричинено вищевказаними діями невстановлених осіб.

Враховуючи вищезазначене, в ході досудового розслідування не здобуто доказів заподіяння значної шкоди Приморському УВГ діями щодо самовільного відкриття гідротехнічних споруд на каналі Х-28 Р та несанкціонованого забору води та осіб, якими вказані дії вчинялись.

Судова колегія зазначає, що як встановлено слідчим, зазначалось представником відповідача в судових засіданнях та поясненнях, із зазначеного каналу відповідно до укладених договорів водопостачання отримують велика кількість сільськогосподарських підприємств та інших водокористувачів.?

Зокрема, матеріали справи містять докази того, що з точки водовиділу Х-28Р здійснює забір води також і ТОВ «Славич.А».

Однак, з матеріалів справи неможливо встановити, що саме представниками відповідача здійснювалось відкриття каналу Х-28 Р.

Отже, судова колегія доходить висновку про відсутність належних та допустимих доказів, які дають підстави для покладення вини за самовільне відкриття гідротехнічних споруд на каналі Х-28 Р та забір води на відповідача у справі ТОВ «СП Басматі».

Крім того, колегія суддів зауважує, що позивачем не доведено розмір збитків управлінню, а саме розмір самовільно відібраної води, оскільки, як встановлено слідчим у постанові від 27.09.2018 року про закриття кримінального провадження №0001012, на каналі Х-28 Р відсутні будь-які облікові пристрої витрати та подачі води, можливість встановити кількість та обєм поданої води під час несанкціонованого забору відсутня, а тому і відсутня можливість встановити шкоду, яку спричинено вищевказаними діями невстановлених осіб.

Південно-західний апеляційний господарський суд зазначає, що в жодному з пояснень не вказано, що порушення здійснено саме представниками відповідача, а витікання води у напрямку рисової системи саме відповідача не підтверджується будь-якими іншими доказами у справі та не може підтверджувати несанкціонованого відкриття затвору на гідротехнічній споруді саме відповідачем.

Відповідно до ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Підсумовуючи вищенаведене, апеляційний господарський суд вважає, що позивачем не доведено, що вказане порушення здійснено саме працівниками ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Басматі.

Також судова колегія зазначає, що у розрахунку самовільного забору води, доданого до позовної заяви, позивачем не доведено належними доказами, що по каналу Х-28-РПК144 12.05.2017 року з 24:00 до 07:00 через головну споруду проходило 934 л/с, що становить 23,537 тис. куб. м.; з 07:00 до 18:00 через головну споруду проходило 1120 л/с, що становить 44,352 л/с, оскільки 12 травня 2017 року вже було укладено між сторонами договір №23 про надання послуг, повязаних з подачею води на полив сільськогосподарських культур з каналу Х-28-РПК144 з додатками, тому нарахування 12.05.2017 року самовільного забору води є неправомірним.

Отже, підсумовуючи викладене, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи скаржника про неправомірність рішення суду першої інстанції, яким задоволено позовні вимоги.

У відповідності до приписів ст. 277 Господарського процесуального кодексу України, підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:

1) неповне зясування обставин, що мають значення для справи;

2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;

3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи;

4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Місцевий господарський суд помилково не зясував даних обставин, рішення про задоволення позовних вимог є передчасним, і таке неповне зясування обставин призвело до прийняття неправильного рішення у справі.

За таких обставин, судова колегія вважає, що апеляційна скарга ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Басматі на рішення Господарського суду Херсонської області від 11 червня 2018 року у справі №923/225/18 підлягає задоволенню, а рішення Господарського суду Херсонської області від 11 червня 2018 року у справі №923/225/18 не відповідає обставинам справи та вимогам закону і є достатні правові підстави для його скасування з ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, п.2 ч.1 ст. 275, ст.277, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Басматі задовольнити.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 11 червня 2018 року у справі №923/225/18 скасувати.

Відмовити у задоволенні позовних вимог Приморського управління водного господарства до ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Басматі за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю ОСОБА_12. А про стягнення 42370,36 грн. у повному обсязі.

Стягнути з Приморського управління водного господарства на користь ОСОБА_2 з обмеженою відповідальністю Сільськогосподарське підприємство Басматі 3450 (три тисячі чотириста пятдесят) грн. судового збору за апеляційний перегляд.

Постанова відповідно до вимог ст. 284 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у випадках, передбачених ч.3 ст.287 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 28.12.2018 року.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Н.М. Принцевська

Суддя Я. Ф. Савицький