ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2018 року м. Дніпро Справа № 904/7842/17

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Кощеєва І.М. ( доповідач ),

суддів: Кузнецової І. Л., Подобєда І.М.

секретар судового засідання Мацекос І.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги

Фізичної особи-підприємця Шухмана Марка Михайловича

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2018 р.

( суддя Загинайко Т.В., м. Дніпро, повне рішення складено 19.10.2018 р.) у справі

за позовом: Фізичної особи-підприємця Шухмана Марка Михайловича,

м. Новомосковськ Дніпропетровської області

до Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електричні мережі"

в особі Новомосковського РЕМ,

м. Новомосковськ Дніпропетровської області

про визнання недійсним рішення комісії, оформленого протоколом від 28.07.2017 р. № 973

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа-підприємець Шухман Марк Михайлович звернувся до господарського суду з позовом до Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" про визнання недійсним рішення комісії, оформленого протоколом та скасування оперативно-господарської санкції, в якому просить визнати недійсним рішення комісії Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" з розгляду акту про порушення № 101816 від 25.01.2017 р., оформлене протоколом № 973 від 28.07.2017 р.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2018 р. у справі № 904/7842/17 в задоволенні позовних вимог відмовлено у повному обсязі.

Не погодившись з вказаним рішенням суду, Позивач звернувся до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду від 09.10.2018 р. та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

В обгрунтування своїх доводів та заперечень, Скаржник посилається на те, що Акт про порушення, на підставі якого складено оскаржуваний протокол, не відповідає нормам, встановленим ПКЕЕ, тому є недійсним. За результатом позапланової перевірки було складено акт технічної перевірки, яким представниками енергопередавальної організації зафіксоване лише порушення свинцевих пломб заводу виробника. Інших порушень не зафіксовано. Натомість в акті про порушення, на підставі якого складено протокол, вказано, що порушені пластикові пломби енергопередавальної організації.

Водночас, на думку Скаржника, судом порушено норми законодавства щодо необхідності обрання правильних вихідних даних при складанні протоколу та розрахунку, а саме норми п. 2.5. Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачам правил користування електричною енергією, а вказане є підставою для скасування оскаржуваного протоколу.

При цьому Скаржник зазначає, що дії енергопередвальної організації із застосування договірної величини потужності є незаконними, оскільки споживач допустив представників постачальника електричної енергії на свою територію для перевірки, не відмовлявся від вимірювань чи надання вихідних даних.

Скаржник наголошує на тому, що судом не враховано недоведеність вини Споживача в порушенні пломб енергопередавальної організації та неправильно досліджено і оцінено докази у справі, зокрема висновок експертизи. В даному випадку експертизою не доведено наявність вини споживача у пошкодженні пломб та не доведено не обліковане споживання споживачем електричної енергії. Відтак відсутні докази, які б свідчили про самовільне втручання Позивача в технічні характеристики засобів обліку з метою зміни їх показань чи не облікованого споживання електроенергії, наявність яких згідно з вищезазначеною Методикою є обов'язковою умовою для здійснення на її підставі розрахунку обсягу та вартості не облікованої електричної енергії.

Стосовно висновку експерта, Апелянт зауважував, що експертним висновком не доведено, що пломби було ушкоджено саме діями Споживача, більше того, деякі висновки експертного дослідження є необгрунтованими.

Автоматизованою системою документообігу Центрального апеляційного господарського суду для розгляду даної справи було визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Кощеєв І.М. (доповідач), судді - Кузнецова І.Л., Подобєд І.М.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.11.2018 р. відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Шухмана Марка Михайловича. Розгляд апеляційної скарги призначено на 13.12.2018 р.

Від АТ "ДТЕК Дніпровські електричні мережі" надійшов відзив на апеляційну скаргу просить суд відмовити ФОП Шухман М. М. у задоволенні апеляційної скарги у повному обсязі , а рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2018 р. по справі № 904/7842/17 залишити без змін.

В обгрунтування своїх заперечень Відповідач зазначає на тому, що апеляційна скарга не відповідає нормам законодавства про електроенергетику, та суперечить доказам, які містяться у матеріалах справи. Так, Позивач, в обґрунтування своєї апеляційної скарги, посилається на норми права, які не підлягають застосуванню у спірному випадку (п.п. 6.37-6.38 ПКЕЕ), оскільки, представники Позивача не проводили позапланову перевірку у зв'язку з перевіркою правильності роботи приладів обліку електричної енергії, встановлених у Споживача.

Відповідач вказує на те, що сумнівів у правильності роботи лічильників не виникало, проблема полягає у пошкодженні пломб електропередавальної організації, а саме їх відкритті та повторному навішуванні. У цьому випадку застосовуються п. п. 6.40 - 6.43, оскільки, пошкодження пломб - це порушення ПКЕЕ, а у цьому випадку складається акт порушення ПКЕЕ, яким фіксується виявлене порушення. Саме на підставі акту про порушення ПКЕЕ, а не на підставі акту технічної перевірки ( як то стверджує Позивач ), у випадках, визначених Методикою, здійснюється нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії. Працівниками Постачальника на об'єкті Споживача було виявлено порушення пластикових і свинцевих пломб, які мали сліди підробки, та і у, відповідності, до п. п. 6.41, 6.40 ПКЕЕ, були оформлені акти про порушення ПКЕЕ та умов договору, які не потребують оформлення за результатами проведення обов'язкової позапланової технічної перевірки, як то стверджує Позивач.

Відповідач посилається на те, що обидва акти про порушення ПКЕЕ підписані повноважним представником Позивача, відповідальною за енергогосподарство Споживача, яка зазначена, як повноважний представник ФОП Шухмана, у списку, наданому ФОП до Новомосковського РЕМ ПАТ «ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО». Працівниками Постачальника виконані всі вимоги, необхідні для складання актів про порушення ПКЕЕ та умов договору, визначені п. п. 6.40, 6.41 ПКЕЕ.

Відповідач наполягає на тому, що без допомоги Споживача, спрямованої на ввімкнення всіх струмоприймачів, які знаходились на об'єкті, та надання технічних паспортів на електрообладнання, у яких вказана максимальна потужність електроприладів, працівники ПАТ «ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО» не мали можливості виміряти сумарну максимальну потужність усіх струмоприймачів, які знаходилися на об'єкті. Позивач не надав можливості працівникам ПАТ «ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО» документи, якими підтверджується сумарна максимальна потужність усіх струмоприймачів, про це зазначено ними у спірному акті про порушення ПКЕЕ, а представник Позивача, який був присутнім при складанні цього акту, не заперечував проти цього зауваження співробітників ПАТ «ДТЕК ДНІПРООБЛЕНЕРГО» та не спростував його.

Скаржник на погоджується з обставинами, викладеними у відзиві на апеляційну скаргу, оскільки викладені у відзиві факти і обставини не відповідають дійсності та є непідтвердженими, а Відповідач перекручує факти та норми ПКЕЕ щодо здійсненої перевірки, за результатом якої складено Акт про порушення № 101816, на підставі якого в подальшому виписано оскаржуваний Протокол.

Скаржник вказує на дотриманні норми ПКЕЕ щодо фіксації технічної перевірки, стосовно обов'язкового складання акту технічної перевірки та детальне зазначення в ньому виявлених порушень, і вже як наслідок складання акту про порушення. Позивач вважає, що висновком експертизи не доведено, що пломби можливо було закрити, після їх розкриття.

Відповідно ст. 269 ГПК України, переглядаючи в апеляційному порядку судові рішення, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Суд апеляційної інстанції саме в межах доводів та вимог апеляційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права.

Скаржник не скористався своїм правом участі в судовому засіданні та не забезпечив явку представника, хоча про час та місце судового засідання був повідомлений належним чином.

Від представника Скаржника надійшло клопотання про відкладення розгляду апеляційної скарги у зв'язку із його знаходженням у відрядженні. В той же час будь-яких доказів до свого клопотання, заявник не надав.

Присутній у судовому засіданні представник Відповідача заперечував проти відкладення розгляду апеляційної скарги.

Беручи до уваги, що неявка учасника провадження у справі, належним чином повідомленого про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, матеріали справи є достатніми для розгляду апеляційної скарги, апеляційний господарський суд дійшов висновку про розгляд справи за відсутності вказаного представника.

У судовому засіданні 13.12.2018 р. була оголошена вступна та резолютивна частини постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника Відповідача, дослідивши наведені в апеляційній скарзі доводи та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а рішення господарського суду залишити без змін, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 23.06.2010 р. між Відкритим акціонерним товариством "Енергопостачальна компанія "Дніпрообленерго", правонаступником якого є відповідач - Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго" ( Постачальник ) та Фізичною особою-підприємцем Шухмана Марка Михайловича ( Споживач ) було укладено Договір № 171 про постачання електричної енергії (надалі - Договір), відповідно до розділу 1 якого Постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок Споживача з приєднаною потужністю 178 кВт, величини якої по площадках вимірювання та точках продажу визначені додатком "Графік зняття показів засобів обліку електричної енергії", а Споживач оплачує Постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору; точка (точки) продажу електричної енергії - межа балансової належності, на якій відбувається перехід права власності на електричну енергію, визначена додатками "Акт розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін" між постачальником та споживачем, та "Загальна схема електропостачання", які є невід'ємною частиною даного договору або інша межа обумовлена окремим додатком до договору.

П. 4.2.3 Договору встановлено, що Споживач сплачує Постачальнику вартість недорахованої електроенергії, розраховану згідно Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергію, затвердженою постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562 (надалі-Методика) у разі таких дій споживача: 1) самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії; 2) пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу або зняття пломб з засобів обліку; 3) споживання електроенергії поза засобами обліку; 4) інших умов визначених Методикою.

Споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових засобів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження ( п. 4.2.4 Договору ).

Відповідно до Актів розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін від 23.06.2010 р. ( додаток № 2 до Договору ) Споживач несе відповідальність за технічний стан та безпечну експлуатацію електроустановок, які знаходяться в його віданні, за збереження засобів обліку та управління електроспоживанням ( т. 1 а. с. 31-36 ).

25.01.2017 р. при проведенні Відповідачем за участю представника Споживача відповідального за електрогосподарство Ткаля О.І. технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В було встановлено, що свинцеві пломби електролічильника НИК 2301 АПІ № 0036794 мають ознаки підробки та за результатами перевірки було складено акт від 25.01.2017 р. № 274635 технічної перевірки засобів обліку електричної енергії до 1000В, який підписаний представником споживача Ткалею О. І. ( т. 1 а. с. 22 ).

Також, 25.01.2017 р. при проведенні Відповідачем за участю представника Споживача відповідального за електрогосподарство Ткаля О.І. перевірки дотримання Позивачем Правил користування електричною енергією було встановлено, що Споживачем при користуванні електричною енергією за адресою: м. Новомосковськ, вул. Палоночна 20 було порушено ст. 27 Закону України "Про електроенергетику", п. п. 3.3, 3.31, 6.40 Правил користування електричною енергією, а саме: - порушені пломби електропостачальної організації № С24852673, № С24852674; - пломби мають сліди механічного впливу, які установлені на клемній кришці електролічильника № 0036794 та на двері шафи обліку; - Споживачу продемонстровано порушення; за результатами перевірки було складено акт від 25.01.2017 р. № 101816 про порушення, який підписаний представником споживача Ткалею О. І. із зауваженнями ( т. 1 а. с. 79 ). У графі "Зауваження до складеного акта" представником позивача зазначено, що з порушенням зазначеним у акті не згодний, видимих пошкоджень на пломбах немає.

У п. 2 Акту від 25.01.2017 р. № 101816 про порушення зазначено, що пломби клемної кришки 1 шт. С24852673 та на двері шафи обліку 1 шт. С24852674 порушені.

Того ж дня, 25.01.2017 р. представниками Відповідача було складено акт про направлення на експертизу лічильника електроенергії, згідно якого, з метою виявлення механічних пошкоджень пломб електролічильника № 0036794, останній направляється на експертизу; місце проведення експертизи буде визначено на комісії ( т. 1 а.с. 24 ).

Згідно листа Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" ( вих. № 76/0324 від 27.02.2017 р. ) пломбу № С24852674, яка була встановлена на двері шафи обліку, було направлено до Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз для проведення трасологічної експертизи.

15.06.2017 р. за результатами трасологічного дослідження експертом Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз Заковирко О. М. було складено висновок № 1454-17 експертного трасологічного дослідження, відповідно до змісту якого: на корпусі пломби № С24852674 виявлено сліди механічного впливу, що свідчать про її повторне розкриття та навішування; досліджувана пломба № С24852674 після первинного навішування була розкрита та повторно навішена; досліджувана пломба № С24852674 піддавалась повторному навішуванню після первинного навішування.

Відповідно до протоколу від 28.07.2017 р. № 973 засідання комісії по розгляду акту про порушення від 25.01.2017 р. № 101816 ( надалі - Протокол ) було розглянуто акт від 25.01.2017 р. № 101816 з метою визначення обсягу та вартості електроенергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, яка підлягає оплаті Споживачем, та прийнято рішення провести нарахування у відповідності з п. 2.5 за формулою 2.4 Методики визначення обсягу і вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ, мощністю 88 кВт, за період з 28.12.2016 р. по 25.01.2017 р. у розмірі 53 231 грн. 06 коп.; нарахована сума повинна бути сплачена протягом 30-ти календарних днів з дня отримання протоколу, розрахунку та рахунку ( т. 1 а. с. 17 ).

На вказаному засіданні комісії був присутній представник Споживача за довіреністю Оріненко Є. С., який з протоколом ознайомлений, копію протоколу, розрахунку та рахунку отримав.

Матеріали справи містять акт про пломбування засобів обліку від 21.10.2015 р. № 182691, відповідно до якого Позивач прийняв на відповідальне зберігання всі пломби, встановлені на перелічених в акті засобах обліку та обладнанні, у тому числі пломби № С24852673 та № С24852674 та зобов'язався нести повну відповідальність згідно зі статтею 27 Закону України "Про електроенергетику", ПКЕЕ та умов Договору, а саме, несанкціонований доступ до приладів обліку та ланцюгів обліку, втручання в роботу обліку електроенергії, порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку. Акт про пломбування засобів обліку від 21.10.2015 р. № 182691 підписано представником позивача без зауважень ( т. 1 а. с. 84 ).

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2017 р. призначено у справі № 904/7842/17 судову експертизу, проведення якої доручено спеціалістам Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центра МВС України, до якого направлено матеріали цієї справи.

Відповідно до Висновку від 26.06.2018 р. судового екперта Дніпропетровського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру Терещенко О.М. встановлено наступне: на внутрішній поверхні корпусу пломби № С24852673 та поверхнях її якірного механізму замикання маються сліди та пошкодження у вигляді подраний, зіскобів, зсувів та надломів полімерного матеріалу, які є характерними для вилучення з тіла пломби пломбувального дроту, розкриття пломби та її повторного опломбування; на внутрішній поверхні корпусу пломби № С24852674 та поверхнях її І якірного механізму замикання маються сліди та пошкодження (без урахуванні руйнівних методів дослідження, які були застосовані при первинному дослідженні пломби) у вигляді подряпин, зіскобів, зсувів та надломів полімерного матеріалу, які є характерними для вилучення з тіла пломби пломбувального дроту, розкриття пломби та її повторного опломбування; на деталях пломб № С24852673, № С24852674 маються сліди та пошкодження характерні для вилучення з тіла пломби пломбувального дроту та їх розкриття; сліди та пошкодження на деталях пломб № С24852673, № С24852674 не перешкоджають їх повторному опломбуванню; сліди у вигляді подряпин на внутрішніх поверхнях корпусу та виступах основи якірного механізму пломб № С24852673, № С24852674 утворилися внаслідок вилучення з них пломбувального дроту, після їх опломбування. Пошкодження у вигляді зсувів та зіскобів полімеру на фіксуючих виступах корпусу даних пломб, пошкодження у вигляді тріщин на пружних лапках виступів основи якірного механізму та відокремлення одного з виступів основи якірного механізму пломби № С24852674 утворені внаслідок переміщення якірного механізму досліджуваних пломб вверх, з метою її відкриття та послідуючого переміщення донизу, з метою повторного опломбування; сліди та пошкодження на внутрішніх поверхнях корпусу пломб № С24852673, № С24852674, а також сліди та пошкодження на поверхнях їх якірних механізмів замикання не є характерними для слідів, які утворюються при їх первинному опломбуванні; запитання "Чи були ознаки порушення пломб № С24852673, № С24852674 на фото- та відео-фіксації перевірки?" не вирішувалося, так як дане запитання не входить докомпетенції судового експерта-трасолога.

Тобто, висновком експерта підтверджується наявність пошкоджень на пломбах.

Спір по справі стосується визнання недійсним та скасування рішення комісії Публічного акціонерного товариства "ДТЕК Дніпрообленерго" з розгляду акту про порушення № 101816 від 25.01.2017 р., оформлене протоколом № 973 від 28.07.2017 р.

Порядок постачання електричної енергії та взаємовідносини із споживачами усіх форм власності регулюється спеціальним законодавством, зокрема Законом України "Про електроенергетику" та Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики № 28 від 31.07.1996 р.

В п. 3.3 ПКЕЕ зазначено, що відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Підпунктами 5, 26 п. 10.2 Правил встановлено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок згідно з вимогами нормативно-технічних документів та нормативно-правових актів законодавства України, забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування.

Відповідно до п. 6.40 Правил у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 N 562 (далі - Методика).

Пунктом 6.41 ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень; в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків; за необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень; акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві; акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача; у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації); споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання; акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до абзацу 1 п. 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Згідно з п. 1.1 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ.

Відповідно до ч. 3 п. 2.1 Методики методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення порушень ПКЕЕ, зокрема, таких як пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо)

Згідно з п. 2.2 Методики обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Отже, нормами ПКЕЕ та Методики встановлено, що підставою для здійснення нарахування постачальником до сплати вартості необлікованої електричної енергії є встановлені актом перевірки факти порушень, визначених в п. 2.1 Методики, перелік яких є вичерпним та розширеному тлумаченню не підлягає.

Ст. 235 ГК України встановлено, що за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Як слушно зазначив місцевий господарський суд пошкоджені пломби № С24852673 та № С24852674 знаходилися в зоні балансової належності та експлуатаційної відповідальності Позивача, який не повідомивши Відповідача про пошкодження пломби, не виконав вимоги чинного законодавства, як Споживач електроенергії, а сам факт порушення пломби є правопорушенням у сфері електроенергетики.

Доводи Скаржника щодо непідписання його представником Акту про порушення, були обґрунтовано відхилені господарським судом з посиланням на те, що матеріали справи містять підписаний представником Споживача ( Позивача ) екземпляр вказаного Акту про порушення, в якому доречі відсутні будь-які зауваження з боку представника Споживача з приводу, що Відповідач при перевірці не звертався до нього про включення всіх струмоприймачів на максимальну потужність та надання паспортних даних всіх струмоприймачів.

Крім того, Позивач, в обґрунтування своєї апеляційної скарги, посилається на норми права, які не підлягають застосуванню ( п. п. 6.37 - 6.38 ПКЕЕ ), оскільки, представники Позивача не проводили позапланову перевірку у зв'язку з перевіркою правильності роботи приладів обліку електричної енергії, встановлених у Споживача.

Як слушно зауважив Відповідач, у цьому випадку сумнівів у правильності роботи лічильників не виникало, проблема полягала у пошкодженні пломб електропередавальної організації, а саме: їх відкритті та повторному навішуванні. У цьому випадку застосовуються п. п. 6.40-6.43, оскільки, пошкодження пломб - це порушення ПКЕЕ, а у цьому випадку складається акт порушення ПКЕЕ, яким фіксується виявлене порушення. Саме на підставі акту про порушення ПКЕЕ, а не на підставі акту технічної перевірки ( як то стверджує Позивач ), у випадках, визначених Методикою, здійснюється нарахування обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії.

Як зазначалося раніше, працівниками Постачальника на об'єкті Споживача було виявлено порушення пластикових і свинцевих пломб, які мали сліди підробки, та і у, відповідності, до п. п. 6.41, 6.40 ПКЕЕ, були оформлені акти про порушення ПКЕЕ та умов договору, які не потребують оформлення за результатами проведення обов'язкової позапланової технічної перевірки, як то стверджує Позивач. Обидва акти про порушення ПКЕЕ підписані повноважним представником Позивача - особою, відповідальною за енергогосподарство Споживача, яка зазначена, як повноважний представник ФОП Шухман. Працівниками Постачальника виконані всі вимоги, необхідні для складання актів про порушення ПКЕЕ та умов договору, визначені п. п. 6.40, 6.41 ПКЕЕ.

Отже, твердження Скаржника про порушення, які, нібито, допущені працівниками Постачальника, при складанні спірного акту про порушення ПКЕЕ, є такими, що суперечать положенням ПКЕЕ.

За приписами ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ч. 1 ст. 74 ГПК України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування ( ч. 1 ст. 79 ГПК України ).

Відповідно до ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

При цьому, належністю доказів є спроможність фактичних даних містити інформацію щодо обставин, що входять до предмета доказування, слугувати аргументами (посилками) у процесі встановлення об'єктивної істини.

Колегія суддів зазначає, що на підставі аналізу сукупності поданих до матеріалів справи доказів, Позивач не довів наявність обставин зазначених в апеляційній скарзі та підстав для скасування оскаржуваного рішення. По суті доводи апеляційної скарги стосуються з'ясування обставин, вже встановлених судом попередньої інстанції, та переоцінки вже оцінених ним доказів у справі і спростовуються наведеним в оскаржуваному судовому рішенні зі справи.

З огляду на викладене, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що рішення, оформлене протоколом від 28.07.2017 р. № 973 засідання комісії по розгляду акта про порушення № 101816 від 25.01.2017 р., прийнято Відповідачем правомірно та відповідно до вимог чинного законодавства.

Враховуючи приписи чинного законодавства та встановлені обставини справи, судова колегія вважає доводи викладені в апеляційній скарзі непереконливими та такими, що не відповідають приписам законодавства та спростовуються встановленим судом першої інстанції обставинами справи.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника скарги.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275 - 285, 287 ГПК України, Центральний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Шухмана Марка Михайловича залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.10.2018 р. у справі № 904/7842/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку у двадцятиденний строк до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 17.12.2018 р.

Головуючий суддя І. М. Кощеєв

Суддя І. Л. Кузнецова

Суддя І. М. Подобєд