ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2018 року м. Дніпро Справа № 921/673/17-г/8

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Чередка А.Є. (доповідач)

суддів: Коваль Л.А., Пархоменко Н.В.

при секретарі судового засідання: Мудрак О.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Юнікон"

на рішення Господарського суду Дніпропетровської області (суддя Мельниченко І.Ф.), ухвалене у м. Дніпро 25.06.2018р. о 15.48. (дата складання повного тексту рішення - 05.07.2018) у справі № 921/673/17-г/8

за первісним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Карго Груп", м. Київ

до Приватного акціонерного товариства "Юнікон", м. Дніпро

про стягнення заборгованості в сумі 41 356 грн.

та за зустрічним позовом Приватного акціонерного товариства "Юнікон", м. Дніпро

відповідача-1: Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Карго Груп", м. Київ

відповідача-2: Фізичної особи-підприємця Тарнавського Григорія Йосиповича, м. Тернопіль

про відшкодування збитків в сумі 94 676, 32 грн., -

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2017р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Карго Груп" звернулось до Господарського суду Тернопільської області із позовом до Приватного акціонерного товариства "Юнікон" про стягнення 41 356 грн., що складають суму заборгованості за договором № Екс-01/2019 на транспортне-експедиційне обслуговування від 12.06.2017р., 6 200 грн. - витрат на послуги адвоката.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 11.12.2017р. матеріали справи № 921/673/17-г/8 передано за територіальною підсудністю до Господарського суду Дніпропетровської області.

17.04.2018р. від ПрАТ "Юнікон" до Господарського суду Дніпропетровської області надійшла зустрічна позовна заява про солідарне стягнення з ТОВ "Торговий дім "Карго груп" та ФОП Тарнавського Григорія Йосиповича 94 676,32 грн., що складають суму збитків за пошкодження вантажу.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2018 року у справі № 921/673/17-г/8 за первісним позовом у задоволенні позовних вимог Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Карго Груп" - відмовлено; за зустрічним позовом у задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства "Юнікон" - відмовлено.

Не погодившись з рішенням суду, до Дніпропетровського апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою звернулося Приватне акціонерне товариство "Юнікон", в якій посилаючись на неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених в рішенні, обставинам справи, порушення норм процесуального права та неправильне застосування норм матеріального права судом першої інстанції, просить частково скасувати рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2018 у справі № 921/673/17-г/8 в частині відмови позивачу ПрАТ "Юнікон" у зустрічній позовній заяві та ухвалити в цій частині нове рішення, яким стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Карго Груп", , місцезнаходження: 04205, м. Київ, пр. Оболонський, 23А та фізичної особи-підприємця Тарнавського Григорія Йосиповича ІНН НОМЕР_1, місцезнаходження: 46024, АДРЕСА_1 солідарно на користь Приватного акціонерного товариства "Юнікон", місцезнаходження: 49005, м. Дніпро, вул. Олеся Гончара. 28-А (п/р 2 в АТ "Райффайзен банк Аваль", МФО 380805) 94 676,32 грн. збитків та судовий збір в розмірі 4 405,00 грн. (які складаються з судового збору, оплаченого для подання зустрічного позову в розмірі 1762,00 грн. та судового збору, оплаченого з метою подання апеляційної скарги в розмірі 2 643,00 грн.).

В обґрунтування апеляційної скарги скаржник, зокрема вказує наступне:

- судом не встановлено, яка саме вантажна накладна CMR є підтвердженням належного виконання договору експедирування та не досліджено відмінності на поданих сторонами вантажних накладних CMR;

- оригінал вантажної накладної CMR, наданої до матеріалів справи скаржником та одержаний від вантажоодержувача містить відмітку про невідповідність температури вантажу, заявленої для перевезення, при прийняття вантажу, що є причиною пошкодження вантажу та підтвердженням неналежного виконання перевізником своїх зобов'язань, що не враховано судом першої інстанції;

- відсутність у перевізника свого оригіналу вантажної накладної CMR свідчить про її залишення у вантажоодержувача та відмову у прийнятті вантажу, який було доставлено пошкодженим, чому не надано належної оцінки судом;

- підписання вантажоодержувачем вантажної накладної CMR свідчить лише про прийняття вантажу за кількістю, а не якістю;

- заявлення вантажоодержувачем претензії щодо невідповідності якості вантажу встановленим умовам є зазначення в оригіналі вантажної накладної CMR для перевізника температури вантажу на час розвантаження та складення відповідного акту;

- судом безпідставно не прийнято до уваги показання свідків - працівників ПрАТ "Юнікон" про обставини перевезення та прийняття вантажоодержувачем відправленого скаржником вантажу та не були належним чином досліджені, подані у справі докази в їх сукупності, зокрема електронні докази;

- судом не враховано, що скаржником своєчасно у відповідності до ст. 30 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів було повідомлено експедитора про пошкодження вантажу;

- судом не надано оцінки факту відмови у наданні перевізником доказів дотримання температурного режиму при перевезенні вантажу;

- судом не застосовано ст. 18 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення, згідно з якою тягар доказу того, що втрата вантажу викликана обставинами, що не залежать від перевізника покладається на останнього та не застосовано ст. 314 ГК України, згідно з якою перевізник несе відпровідальність за пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що пошкодження сталося не з його вини;

- відповідачами за зустрічним позовом не своєчасно подавалися письмові пояснення по справі та докази, але були прийняті судом до розгляду.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 13.08.2018р. відкрито апеляційне провадження у справі № 921/673/17-г/8 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Юнікон" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2018 у справі № 921/673/17-г/8, розгляд апеляційної скарги призначено в судове засідання на 25.09.2018р.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 25.09.2018р. розгляд апеляційної скарги відкладено в судове засідання на 11.10.2018р.

Указом Президента України від 29.12.2017 № 454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Дніпропетровський апеляційний господарський суд та Донецький апеляційний господарський суд; утворено Центральний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську, Запорізьку та Кіровоградську області, з місцезнаходженням у місті Дніпрі.

Дніпропетровський апеляційний господарський суд з 03.10.2018 року припинив здійснення правосуддя у зв'язку із публікацією в газеті "Голос України" повідомлення про початок роботи Центрального апеляційного господарського суду.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 31 ГПК України суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який розглядав справу.

Відповідно до ч.ч. 5, 7 ст. 31 ГПК України, у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

На виконання вказаних правових норм забезпечено передачу справи № 921/673/17-г/8 з Дніпропетровського апеляційного господарського суду до Центрального апеляційного господарського суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду для розгляду справи № 921/673/17-г/8 визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Чередко А.Є. (доповідач) суддів: Коваль Л.А., Пархоменко Н.В.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 19.10.2018р. прийнято до провадження справу № 921/673/17-г/8 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Юнікон" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2018 у даній справі та призначено апеляційну скаргу до розгляду в судове засідання на 14.11.18р.

14.11.2018р. Приватним акціонерним товариством "Юнікон" подано до апеляційного суду клопотання про долучення до матеріалів справи акту експертної оцінки якості полуниці швидкозамороженої від 12.11.2018р., складений Національним університетом біоресурсів і природокористування України, який в силу ч. 3 ст. 269 ГПК України не підлягає прийняттю до розгляду судом апеляційної інстанції, оскільки скаржником у клопотанні не наведено обставин та доказів неможливості проведення такої експертної оцінки та подання відповідного акту суду першої інстанції до прийняття рішення у справі.

У судовому засіданні по справі оголошувалась перева з 14.11.2018р. до 12.12.2018р., про що апеляційним судом постановлено письмову ухвалу, яка направлена сторонам.

У судовому засіданні представники скаржника доводи апеляційної скарги підтримали у повному обсягу.

ТОВ "Торговий дім "Карго Груп" надіслано до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, згідно з яким воно проти задоволення апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржуване рішення законним та обгрунтованим, прийнятим з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції залишити без змін та стягнути з ПрАТ "Юнікон" на користь ТОВ "Торговий дім "Карго Груп" 4200,00грн., понесених на правову допомогу адвоката.

В обґрунтування заперечень проти апеляційної скарги ТОВ "Торговий дім "Карго Груп" вказує наступне:

- вантажоодержувачем було прийнято вантаж без зауважень щодо якості, що підтверджується відмітками про прийняття вантажу на усіх примірниках вантажної накладної CMR, які на практиці залишаються у будь-яких сторін договору перевезення незалежно від їх приналежності;

- вантажоодержувачем всупереч вимогам ст. 30 Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів у встановлені строки не повідомив перевізника про недоліки вантажу, тому втратив право на пред'явлення відповідних вимог до перевізника;

- проставлення вантажоодержувачем температури вантажу у вантажній накладній CMR могло бути здійснено у будь-який час, а належні докази невідповідності температурного режиму на час розвантаження вантажу у справі відсутні;

- складені в односторонньому порядку документи, що підтверджують пошкодження вантажу не є належними доказами у справі, тобто позивачем не доведено пошкодження вантажу під час його перевезення, що виключає відповідальність перевізника та експедитора;

- письмових претензій з приводу пошкодження вантажу позивачем перевізнику не заявлялося до моменту звернення перевізника до суду з первісним позовом.

Фізична особа-підприємець Тарнавський Г.Й. надіслав до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, згідно з яким, також просить відмовити у її задоволенні, вважає оскаржуване рішення законним та обґрунтованим, посилаючись на не заявлення вантажоодержувачем будь-яких претензій перевізнику з приводу якості вантажу, надання вантажоодержувачем перевізнику оригіналу вантажної накладної CMR з відміткою про прийняття вантажу та не доведення ПрАТ "Юнікон" належними доказами пошкодження вантажу під час перевезення.

Відповідачі не забезпечили явку представників до судового засідання, хоча про час та місце судового засідання були повідомлені апеляційним судом належним чином, що підтверджується матеріалами справи.

ТОВ "Торговий дім "Карго Груп" надіслало до апеляційного суду заяву про проведення слухання справи за наявними документами, без участі представника відповідача.

Беручи до уваги вищенаведене, а також те, що неявка представників відповідачів не перешкоджає апеляційному перегляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу по суті у відсутності представників відповідачів.

Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача за зустрічним позовом, судова колегія дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 12.06.2017 року між Приватним акціонерним товариством "Юнікон", як Замовником та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий Дім "Карго Груп", як Експедитором укладено договір № Экс-01/2019 на транспортне-експедиторське обслуговування (далі - Договір).

Відповідно до п. 1.1 вказаного вище Договору, Експедитор зобов'язався за винагороду здійснити від своєї особи за рахунок Замовника перевезення вантажів автотранспортом, шляхом укладення договорів на найбільш вигідних для Замовника умовах, згідно заявок Замовника, що є невід'ємною частиною цього договору.

За п. 1.2. Договору, по угодам, здійсненим Експедитором від своєї особи з третіми особами, всі зобов'язання та відповідальність перед Замовником по виконанню угод покладається на експедитора.

В п. 2.1. Договору сторони встановили, що Замовник не пізніше ніж за чотири банківські дні по країнам ЄС та Україні, до дати запланованого завантаження дає Експедитору "Заявку на перевезення", яка є додатком до договору і є його невід'ємною частиною при умові підписання її обома сторонами. Замовник має право відмовитись від автомобіля, якщо він не відповідає умовам, вказаним в заявці.

Згода на виконання перевезення на запропонованих умовах підтверджується підписом в відповідній графі Заявки відповідальної особи Експедитора, завіреною печаткою підприємства не пізніше ніж за 24 години до моменту подачі транспортного засобу під завантаження. Відмова від заявки відбувається на умовах п.п. 3.2.9, 4.1.15 Договору (п. 2.3.).

На виконання умов Договору, 12.06.2017р. сторони підписали та погодили Заявку на здійснення перевезення автомобільним транспортом вантажу, а саме: заморожена ягода, 30 палет, брутто 20150 кг. за місцем завантаження 05.07.2017р. за адресами: м. Дніпро, вул. Сухомлинського, 98 та Тернопільска обл., с. Острів, вул. Промислова, 9 із доставкою його 10.07.2017р. в Польщу, Біла-Подляска, вул. Пулноцна, 5, Марек-Галинських; водій: ОСОБА_4 (а.с. 15, т.1).

У вказаній заявці сторони встановили умови транспортування вантажу: водій зобов'язаний здійснювати перевезення з додержанням температурного режиму не вище мінус 18С та не нижче мінус 21С. Експедитор зобов'язаний ознайомити водія з особливими вимогами щодо транспортування. Замовник підтверджує, що завантаження відбулось при температурі мінус 18С. Крім того, сторони також погодили, що вартість наданих послуг складає 41 356 грн.

З метою виконання умов вказаної заявки та Договору, ТОВ "ТД "Карго Груп" було залучено перевізника - фізичну особу-підприємця Тарнавського Г.Й., шляхом укладення договору перевезення у формі коносаменту - міжнародної товарно-транспортної накладної CMR № 266807, який здійснив перевезення наступного вантажу:

- полуниця швидкозаморожена (IQF) калібрована 15-25 мм, 25-35 мм+мм сорт Хоней, Клері з видаленою плодоніжкою в кількості 6 975 кг., вартістю 10 462,50 Євро;

- полуниця швидкозаморожена (IQF) не калібрована сорт Клерці з видаленою плодоніжкою в кількості 5 525,00 кг., вартістю 7 845,50 Євро;

- полуниця швидкозаморожена (IQF) джем класс сорт Хоней, Клері з видаленою плодоніжкою в кількості 1 000 кг., вартістю 1 270,00 Євро;

- полуниця швидкозаморожена (IQF) калібрована 15-25 мм суміш сортів з видаленою плодоніжкою в кількості 6 750,00 кг., вартістю 10 462,50 Євро.

Вказаний вище товар 12.07.2017р. прибув до місця отримання його одержувачем в Польщу, Біла-Подляска, вул. Пулноцна, 5 вантажоотримувачу - POL-KRES AGRA Sp.z.o.o., що підтверджується міжнародними товарно-транспортними накладними CMR № 266807, які в графі 24 містять підпис одержувача - POL-KRES AGRA Sp.z.o.o. (а.с. 129-131, т. 3).

Звертаючись із зустрічною позовною заявою, ПрАТ "Юнікон" вказувало на те, що останньому внаслідок неналежного перевезення вантажу за № Экс-01/2019 на транспортне-експедиторське обслуговування від 12.06.2017р. було завдано збитки в сумі 94 676,32 грн., які останній і просив стягнути солідарно з ТОВ "Торговий дім "Карго груп" та ФОП Тарнавського Г.Й., як перевізника.

Обґрунтовуючи заявлену до стягнення суму збитків ПрАТ "Юнікон" посилається на те, що 12.07.2017р. по прибуттю вантажу та здійсненні розвантажувальних робіт за адресою: Польща, м. Біла Подляска, вул. Полноцна, 5 (територія підприємства POL-KRES AGRA Sp.z.o.o.) вантажоотримувачем виявлені невідповідності якості вантажу, а саме: полуниця у мішку змерзлася, розподіл її на окремі ягоди із застосування ручної праці можливий, але призводить до значної деформації ягод, ягоди не мають своєї природної форми, боки ягод сплющені, частково поверхня ягод залита соком.

Вказані вище обставини виникли, у зв'язку з тим, що температура у рефрижераторі після його відкриття складала мінус 13-14С замість належних мінус 18С, що зафіксовано в акті про виявлені невідповідності від 13.07.2017р.

Викладене вище стало підставою для укладення 27.07.2017р. Додаткової угоди № 1 до Договору купівлі-продажу № 030807179/17/0003 від 20.01.2017р., який укладений ПрАТ "Юнікон", як Продавцем та POL-KRES AGRA Sp.z.o.o., як Покупцем, відповідно до якої було зменшено ціну полуниці, яка була предметом спірного перевезення, на 2 603 Євро, що еквівалентно 94 676,32 грн., у зв'язку з виявленими невідповідностями по якості, а саме з 30 040,50 Євро до 27 437,50 Євро.

Вказану зменшену вартість товару було перераховано POL-KRES AGRA Sp.z.o.o. на користь ПрАТ "Юнікон", що підтверджується банківською випискою (том 2, а.с. 79).

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог за зустрічним позовом місцевий господарський суд виходив з того, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції, що належних доказів, які б підтверджували, що спірний товар прибув неналежної якості внаслідок недобросовісних дій експедитора та перевізника, позивачем за зустрічним позовом суду не надано.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 929 Цивільного кодексу України, за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу.

Договором транспортного експедирування може бути встановлено обов'язок експедитора організувати перевезення вантажу транспортом і за маршрутом, вибраним експедитором або клієнтом, зобов'язання експедитора укласти від свого імені або від імені клієнта договір перевезення вантажу, забезпечити відправку і одержання вантажу, а також інші зобов'язання, пов'язані з перевезенням.

Експедитор має право залучити до виконання своїх обов'язків інших осіб. У разі залучення експедитором до виконання своїх обов'язків за договором транспортного експедирування інших осіб експедитор відповідає перед клієнтом за порушення договору (ст. 932 ЦК України).

За приписами ст. 1 Закону України «Про транспортно-експедиторську діяльність», експедитор - це суб'єкт господарювання, який за дорученням клієнта та за його рахунок виконує або організовує виконання транспортно-експедиційних послуг, визначених договором транспортного експедирування.

Частиною 3 ст. 14 Закону України «Про транспортно-експедиторську діяльність» передбачено, що експедитор несе відповідальність за дії та недогляд третіх осіб, які притягнені ним до виконання договору транспортного експедирування, в тому ж порядку, як і за власні дії.

Відповідно до ст. 934 ЦК України, за порушення обов'язків за договором транспортного експедирування експедитор відповідає перед клієнтом відповідно до глави 51 цього Кодексу.

Згідно з ст. 909 ЦК України, за договором перевезення вантажу одна сторона (перевізник) зобов'язується доставити довірений їй другою стороною (відправником) вантаж до пункту призначення та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачеві), а відправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату.

Договір перевезення вантажу укладається у письмовій формі.

Укладення договору перевезення вантажу підтверджується складенням транспортної накладної (коносамента або іншого документа, встановленого транспортними кодексами (статутами). Законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору перевезення вантажу.

В силу ч. 1 ст. 918 ЦК України, завантаження (вивантаження) вантажу здійснюється організацією, підприємством транспорту або відправником (одержувачем) у порядку, встановленому договором, із додержанням правил, встановлених транспортними кодексами (статутами), іншими нормативно-правовими актами та правилами, що видаються відповідно до них.

Статтею 920 ЦК України встановлено, що у разі порушення зобов'язань, що випливають із договору перевезення, сторони несуть відповідальність, встановлену за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено цим Кодексом, іншими законами, транспортними кодексами (статутами).

Відповідно до ст. 924 ЦК України, перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало.

Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

Аналогічні за змістом норми містяться у ст. 314 Господарського кодексу України.

Згідно з п. 4.1.7. Договору, Експедитор несе повну матеріальну відповідальність за збитки, нанесені Замовнику та третім особам з моменту отримання вантажу і до отримання його вантажоодержувачем з відміткою в CMR.

За п. 6.7. Договору, Експедитор несе ризик випадкового знищення та/або пошкодження та/або втрати вантажу, що перевозять, з моменту прийняття вантажу до перевезення до моменту здачі вантажу вантажоотримувачу. Експедитор несе солідарну з перевізником відповідальність перед замовником за збиток заподіяний при перевезенні вантажів в об'ємі та сумі пошкодженого вантажу.

Пунктом 4.1.19. Договору встановлено, що Експедитор несе солідарну з перевізником відповідальність за вантаж у відповідності з умовами Конвенції про договір міжнародного дорожнього перевезення вантажів.

Відповідно до п. 9.2. Договору, сторони цього Договору в своїх відносинах керуються нормами "Конвенції про договір міжнародних перевезень вантажів", ухваленої 19 травня 1956 році в Женеві та діючим законодавством України.

Законом України "Про приєднання України до Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів" (надалі - Конвенція) закріплено, що Україна приєдналася до зазначеної Конвенції, а згідно листа № 72/1 4-612/1 -1559 від 16.05.2007р. Міністерства закордонних справ України "Щодо набуття чинності міжнародними договорами" ця Конвенція набрала чинності для України 17 травня 2007 року.

Згідно ч. 1 ст. 1 Конценції, ця Конвенція застосовується до будь-якого договору автомобільного перевезення вантажів транспортними засобами за винагороду, коли зазначені в договорі місце прийняття вантажу для перевезення і місце, передбачене для доставки, знаходяться у двох різних країнах, з яких принаймні одна є договірною країною, незважаючи на місце проживання і громадянство сторін.

Відповідно до ст.ст. 4, 5 Конвенції, договір перевезення підтверджується складанням вантажної накладної. Відсутність, неправильність чи утрата вантажної накладної не впливають на існування та чинність договору перевезення, до якого й уцьому випадку застосовуються положення цієї Конвенції.

Вантажна накладна складається в трьох оригінальних примірниках, підписаних відправником і перевізником. Ці підписи можуть бути надруковані чи замінені печатками відправника і перевізника, якщо це допускається законодавством країни, в якій складена вантажна накладна. Перший примірник передається відправнику, другий супроводжує вантаж, а третій залишається у перевізника.

Згідно з ч. 1 ст. 17 Конценції, перевізник несе відповідальність за повну чи часткову втрату вантажу або за його ушкодження, що сталися з моменту прийняття вантажу для перевезення і до його доставки, а також за будь-яку затримку доставки.

Водначас, в силу ч. 1, 2 ст. 30 Конвенції, якщо одержувач приймає вантаж без належної перевірки його стану разом з перевізником або не робить заяви перевізнику, яка вказує на загальний характер втрат або пошкоджень, щонайпізніше в момент прийняття вантажу у випадку, коли втрата або пошкодження є очевидними, і не пізніше семи днів від дня отримання вантажу, виключаючи недільні та святкові дні, у випадку, коли втрата або пошкодження не є очевидними, то факт отримання ним вантажу є первинним доказом того, що він отримав вантаж у такому стані, який описано у вантажній накладній. У випадку втрати або пошкодження, які не є очевидними, відповідна заява повинна бути зроблена у письмовій формі.

Якщо стан вантажу був належним чином перевірений одержувачем та перевізником, докази, що суперечать результатам цієї перевірки, допускаються тільки у випадку, коли втрата або пошкодження не є очевидними і за умови, що одержувач належним чином зробив перевізнику заяву у письмовій формі протягом семи днів від дня перевірки, виключаючи недільні та святкові дні.

Виходячи з вищенаведених умов Договору, норм чинного законодавства України та норм Конвенції слід дійти висновку, що перевізник несе відповідальність за втрату або пошкодження вантажу з моменту його прийняття до перевезення та до моменту його передачі вантажоодержувачу, який у випадку невідповідності вантажу умовам, зазначеним у вантажній накладній, має належним чином засвідчити цей факт та своєчасно заявити про це перевізнику, а у випадку не виконання цих умов вже лише факт отримання ним вантажу є доказом того, що він отримав вантаж у належному стані.

Проте, в матеріалах справі відсутні належні та допустимі докази, як встановлення факту невідповідності вантажу умовам перевезення та вимогам до якості, так і своєчасного заявлення про це вантажоодержувачем, яким відповідно до транспортної накладної CMR № 266807 є POL-KRES AGRA Sp.z.o.o., перевізнику, яким є ФОП Тарнавський Г.Й.

Так, з матеріалів справи вбачається, що спірне перевезення було замовлено ПрАТ "Юнікон" з метою виконання контракту купівлі-продажу № 030807179/17/0003 від 20.01.2017р., відповідно до умов якого та Специфікації № 5 від 26.07.2017р. останній зобов'язується продати на користь POL-KRES AGRA Sp.z.o.o. полуницю швидкозаморожену в кількості 20 250 кг, загальною вартістю 30 040,50 Євро., а покупець зобов'язується сплатити кошти за поставлений товар.

Пунктом 5.1. контракту купівлі-продажу № 030807179/17/0003 від 20.01.2017р. сторонами погоджений порядок заявлення претензій по якості та кількості, яким передбачений строк заявлення претензії, направлення письмового повідомлення покупця продавцю про невідповідність проданого товару кількості та якості, участь представника продавця у прийманні товару та складення сторонами двостороннього акту про виявлені невідповідності. Складення акту в односторонньому порядку представникам покупця передбачено лише у разі відмови продавця від участі у прийнятті товару.

Між тим, матеріалами справи не підтверджується повідомлення POL-KRES AGRA Sp.z.o.o. у встановлений контрактом строк та формі ПрАТ "Юнікон" про виявлення недоліків товару, виклик представника останнього для сумісного прийняття товару, складення відповідного двостороннього акту за результатами прийняття товару, чи відмови ПрАТ "Юнікон" від участі у прийнятті товару.

На підтвердження встановлення факту невідповідності поставленого товару вимогам якості ПрАТ "Юнікон" надано до справи лише копію складеного представником вантажоодержувача POL-KRES AGRA Sp.z.o.o. російською мовою Акту про виявлені невідповідності від 13.07.2017р. (а.с. 46-47, т.2), в якому зазначено, що при здійсненні розвантажувальних робіт після прибуття вантажу до адреси вантажоодержувача було виявлено, що температура у рефрижераторі після його відкриття складала мінус 13-14С; роздруківка моніторинга температурного режиму транспортування не надана, оскільки зі слів водія не працює принтер; відвантаження товару здійснювалось на палетах із рефрижератора за допомогою автонавантажувача безпосередньо в складське приміщення з температурою повітря мінус 18С; після відкриття мішків виявлено наступне - ягода склеєна і облита соком, в більшій частині заморожена у формі блока, не розсипається, без форми типової для полуниці (плоди подавлені), мішки паперові вологі, рвуться, їх частини приклеєні до ягоди, нижні ряди на палеті подавлені, якість товару не співпадає з якісним стандартом контракта; водій ОСОБА_4 відмовився від підпису протоколу про встановлену температуру товару, 13.07.2017р. виїхав з території POL-KRES AGRA Sp.z.o.o. не повідомив представника останнього та без документів CMR.

Отже, фіксація невідповідності поставленого товару вимогам якості здійснювалася POL-KRES AGRA Sp.z.o.o. на наступней день після прийняття товару, в односторонньому порядку, без участі представника ПрАТ "Юнікон", що не відповідає вимогам контракту купівлі-продажу № 030807179/17/0003 від 20.01.2017р., а також без участі перевізника, який заперечує, як факт недотримання температурного режиму перевезення товару, так і відмову від підпису акту та самовільне залишення водіем ОСОБА_4 території POL-KRES AGRA Sp.z.o.o. Не залучалося вантажоодержувачем і інших незалежних представників для фіксації стану одержаного товару.

Також, ПрАТ "Юнікон" надано до матеріалів справи роздруківки електронного листування з POL-KRES AGRA Sp.z.o.o., в т.ч. у месенджері «Viber» (а.с. 51-52, т. 2, а.с. 15-41, т. 3), з яких вбачається, що POL-KRES AGRA Sp.z.o.o. претензій ПрАТ "Юнікон" у відповідності до вимог контракту купівлі-продажу № 030807179/17/0003 від 20.01.2017р. з приводу якості товару не висувалося, а представник для прийняття товару не викликався.

З урахуванням вищенаведеного не можуть бути належними доказами пошкодження товару під час перевезення і надані ПрАТ "Юнікон" до справи копії Акту про виявлені невідповідності по якості від 27.07.2017р., згідно з яким перевірка якості здійснювалася лише представниками POL-KRES AGRA Sp.z.o.o. (а.с. 66-68, т. 2) та Акту № 1 дослідження обставин та причин, які призвели до надання неякісних послуг від 18.08.2017р., який складено та підписано лише представниками ПрАТ "Юнікон" (а.с. 22-29, т. 2).

З огляду на приписи ст.ст. 73, 76, 77, 87 ГПК України, зміст спірних правовідносин та предмет доказування у справі не є належними доказами у справі і надані ПрАТ "Юнікон" заяви свідків, а саме ОСОБА_5, яка працює на посаді менеджера з продажу (функції диспетчера) ПрАТ "Юнікон" та ОСОБА_6, який працює на посаді менеджера-декларанта ПрАТ "Юнікон".

До того-ж, як вбачається з матеріалів справи та зазначених заяв, свідки безпосередньо не приймалу участь у розвантаженні та прийнятті товару, на території POL-KRES AGRA Sp.z.o.o. під час прибуття товару не знаходились, а про відповідні обставини їм стало відомо від інших осіб.

Виходячи з вищенаведеного не має статусу належного та допустимого доказу у справі і заява свідка ОСОБА_4, яка надавалася до матеріалів справи ФОП Тарнавським Г.Й.

Як вірно вказано місцевим господарським судом в оскаржуваному рішенні належним та допустимим доказом у справі щодо виконання первізником зобов'язання з перевезення товару у відповідності до умов Договору є міжнародна товарно-транспортна накладна CMR № 266807, яка у оригінальних примірниках для перевізника та вантажоодержувача, долучених до справи, в графі 24 містить підпис та штамп одержувача - POL-KRES AGRA Sp.z.o.o. про прийняття 12.07.2017р. товару без будь-яких зауважень (а.с. 130-131, т. 3).

Виходячи з приписів ст. 30 Конвенції, вищенаведених обставин справи, а саме не доведення скаржником факту пошкодження товару внаслідок не належного виконання перевізником своїх зобов'язань та не доведення факту своєчасного заявлення одержувача вантажу перевізнику про пошкодження товару, колегія суддів вважає, що наявність підпису та штампу одержувача - POL-KRES AGRA у міжнародній товарно-транспортній накладній CMR № 266807 підтверджує прийняття цього товару вантажоодержувачем та відповідність перевезення товару умовам Договору.

При цьому, апеляційний суд відхиляє доводи скаржника щодо заявлення вантажоодержувачем перевізнику претензії щодо невідповідності температурного режиму перевезення товару шляхом проставлення у екземплярі перевізника у міжнародній товарно-транспортній накладній CMR № 266807 температури -13-14С, оскільки, як вбачається з матеріалів справи, даний екземпляр накладної залишився у вантажоодержувача, не містить дати вчинення цього запису, тобто перевізнику не пред'являвся та міг бути вчиненим у будь-який час після прийняття товару.

В розумінні ст. 30 Конвенції не може бути ототожнений вчинений запис щодо температури і з заявою вантажоодержувача перевізнику про пошкодження товару, яка має бути зрозумілою, прямою та недвозначною.

За наведених обставин саме лише факт наявності у міжнародній товарно-транспортній накладній CMR № 266807 позначення невідомою особою температури -13-14С не є належним доказом на підтвердження пошкодження товару під час його перевезення, або не прийняття товару його одержувачем. Не може бути таким доказом і сам лише факт залишення у вантажоодержувача екземпляру CMR перевізника.

Також, направлення ПрАТ "Юнікон" на адресу ТОВ "ТД "Карго Груп" 17.07.2017р. електронною поштою листа за № 282-КУ про покодження товару внаслідок не дотримання температурного режиму перевезення, одержання якого останнім підтверджується листом у відповідь № 1 від 27.07.2017р. (а.с. 63-65, т. 2) не може замінювати собою заяву вантажоодержувача перевізнику здійснену у відповідності до вимог ст. 30 Конвенції, оскільки, як вже вище зазначалось, у відповідності до договору перевезення, який оформлено у вигляді міжнародної товарно-транспортної накладної CMR № 266807, ванажоодержувачем за цим договором є POL-KRES AGRA Sp.z.o.o., а перевізником - ФОП Тарнавський Г.Й.

Інший же лист з вимогами до ТОВ "ТД "Карго Груп" щодо наданих послуг та претензія про відшкодування збитків були направлені ПрАТ "Юнікон" на адресу ТОВ "ТД "Карго Груп" поза межами, встановленого ст. 30 Конвенції строку.

Отже, вантажоодержувачем не було зроблено заяви перевізнику про недоліки вантажу, а ні в момент його прийняття, тобто 12.07.2017р., що і мало бути здійснено, виходячи з недоліків товару, на які вказує позивач та, які є очевидними, а ні у семіденний строк від дня отримання вантажу.

Безпідставними є і доводи скаржника щодо необхідності застосування до спірних правовідносин ч. 1 ст. 18 Конвенції, оскільки згідно цієї норми на перевізнику лежить тягар доказу того, що ушкодження вантажу викликані обставинами, зазначеними в пункті 2

ст. 17 Конвенції.

Між тим, заперечення перевізника проти позову не стосуються випадків, передбачених п. 2 ст. 17 Конвенції, а зводяться до прийняття вантажодержувачем товару без зауважень та не заявлення ним у встановлений строк відповідних претензій.

З огляду на усе вищевикладене слід дійти висновку, що ПрАТ "Юнікон" не доведено належними та допустимими доказами заподіяння йому збитків, протиправної поведінки заподіювачів збитків та відповідно причинного зв'язку між збитками та протиправною поведінкою заподіювачів збитків, а тому місцевий господарський суд вірно застосувавши норми ст.ст. 73, 74, 76 ГПК України, ст. 22 ЦК України, ст.ст. 224, 225 ГК України дійшов до обгрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог позивача за зустрічним позовом.

Виходячи з встановлених обставин справи у їх сукупності, судова колегія апеляційного суду вважає доводи апеляційної скарги безпідставними, а оскаржуване рішення таким, що відповідає фактичним обставинам справи та нормам матеріального і процесуального права, тому підстави, передбачені ст. 277 ГПК України, для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області у даній справі від 25.06.2018р. відсутні.

Згідно із ст. 123 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати, зокрема, на професійну правничу допомогу.

Відповідно до ч. 2 ст. 126 ГПК України, за результатами розгляду справи витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають розподілу між сторонами разом із іншими судовими витратами.

Для цілей розподілу судових витрат:

1) розмір витрат на професійну правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу професійну правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката, визначається згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;

2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.

ТОВ "ТД "Карго Груп" в обґрунтування понесення ним витрат на оплату послуг адвоката під час розгляду справи в апеляційному суді надано копії договору про правову допомогу від 17.08.2018р., довіреності адвоката від 17.08.2018р., акту приймання передачі наданих послуг від 22.08.2018р., згідно з яким вартість послуг адвоката за вивчення та оцінку доводів апеляційної скарги, підготовку відзиву на апеляційну скаргу становить 4200,00грн., квитанції до прибуткового касового ордера № 04-18 від 22.08.2018р. на суму 4 200 грн., та свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 507 від 16.05.2008р.

За наведених обставин та враховуючи результат розгляду апеляційної скарги, приписи ст. 129 ГПК України, судові витрати по сплаті скаржником судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 2643,00грн. та витрати ТОВ "ТД "Карго Груп" на професійну правничу допомогу у сумі 4200,00грн. слід покласти на ПрАТ "Юнікон".

З підстав наведеного та керуючись ст.ст. 123, 129, 269, 270, 275-284, 287 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Юнікон" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2018 року у справі № 921/673/17-г/8 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 25.06.2018 року у справі № 921/673/17-г/8 - залишити без змін.

Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, покласти на Приватне акціонерне товариство "Юнікон".

Стягнути з Приватного акціонерного товариства "Юнікон" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Карго Груп" судові витрати по оплаті послуг адвоката в апеляційному суді у сумі 4200,00грн.

Видачу наказу згідно зі ст. 327 ГПК України доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає оскарженню в касаційному порядку, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена та підписана 17.12.2018 року.

Головуючий суддя А.Є. Чередко

Суддя Л.А. Коваль

Суддя Н.В. Пархоменко