ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/213/18
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Ярош А.І.

суддів: Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф.,

секретар судового засідання: Молодов В.С.,

за участю представників учасників процесу:

Від прокуратури - Коломійчук І.О., паспорт серія НОМЕР_2, дата видачі : 27.09.17; Херсонської обласної державної адміністрації;

Від позивача-1 - Афанасьєв О.В., довіреність № б/н, дата видачі : 28.12.17; Херсонської обласної державної адміністрації;

Від відповідача - Ставрост Р.Ю., договір про надання правничої допомоги № 46, дата видачі : 16.08.18; фізичної особи - підприємця Сироїжка Дмитра Сергійовича;

Інші представники в судове засідання не з'явились, про час, дату та місце його проведення повідомлені належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Сироїжка Дмитра Сергійовича

на рішення Господарського суду Херсонської області від 30 липня 2018 року

у справі № 923/213/18

за позовом Керівника Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області (вул.1 Травня, 223, м. Берислав, Херсонська область, 74300) в інтересах держави в особі

позивача-1: Херсонської обласної державної адміністрації (пл. Свободи, 1, м. Херсон, 73003, )

позивача-2: Державного агентства лісових ресурсів України (вул. Ш. Руставелі, 9-а, м. Київ, 01601)

позивача-3: Державного підприємства "Великоолександрівське лісомисливське господарство" (вул. Заводська, 10, смт. Велика Олександрівка, Херсонська область, 74100, )

до фізичної особи - підприємця Сироїжка Дмитра Сергійовича (АДРЕСА_1, код ЄДРПОУ НОМЕР_1)

про вилучення та повернення водного об'єкту та земельної ділянки, зобов'язання звільнити земельну ділянку,

В С Т А Н О В И В:

Керівник Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Херсонської обласної державної адміністрації (надалі - позивач-1), Державного агентства лісових ресурсів України (надалі - позивач-2), Державного підприємства "Великоолександрівське лісомисливське господарство" (надалі - позивач-3) звернувся до Господарського суду Херсонської області з позовом до фізичної особи-підприємця Сироїжко Дмитра Сергійовича (надалі - відповідач), якою просить суд:

- вилучити з користування фізичної особи-підприємця Сироїжко Д.С. (код ЄДРПОУ НОМЕР_1) та повернути водний об'єкт загальнодержавного значення загальною площею 49,09 га, - Дудчанську затоку Каховського водосховища, на території Дудчанської сільської ради та земельну ділянку державної форми власності, загальною площею 49,09 га, вартістю 1196345,39 грн., яка знаходиться під водним об'єктом держави в особі Херсонської обласної державної адміністрації ();

- зобов'язати фізичну особу-підприємця Сироїжко Д.С. (код ЄДРПОУ НОМЕР_1) звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, яка знаходиться на землях Гаврилівського лісництва ДП «Великоолександрівське ЛМГ» (83 квартал) площею 38,25 кв. шляхом демонтажу безфундаментної дерев'яної альтанки та будиночків охорони, що безпосередньо примикають до Дудчанської затоки Каховського водосховища.

Позовні вимоги обґрунтовано тим, що Бериславською місцевою прокуратурою встановлено, що на території Дудчанської сільської ради знаходиться водний об'єкт, відокремлена ділянка Дудчанської затоки Каховського водосховища, загальною площею водного дзеркала 49,09 га., яку одноосібно, без правоустановчих документів використовує ФОП Сироїжко Д.С. з метою риборозведення та добування (вилову) біоресурсів. ФОП Сироїжко Д.С. одноособово здійснює риборозведення та добування (вилов) біоресурсів у відокремленій Дудчанській затоці Каховського водосховища. З 2015 року від жителів села Дудчани систематично надходили скарги щодо безпідставної заборони використання ними відокремленої Дудчанської затоки Каховського водосховища.

Таким чином, прокурор обґрунтував позовні вимоги тими обставинами, що відповідач самовільно, без правоустановчих документів, використовує водний об'єкт і земельну ділянку під ним.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 30 липня 2018 року у справі №923/213/18 позовні вимоги задоволено у повному обсязі.

Вилучено з користування фізичної особи-підприємця Сироїжко Д.С. та повернуто водний об'єкт загальнодержавного значення загальною площею 49,09 га, - Дудчанську затоку Каховського водосховища, на території Дудчанської сільської ради та земельну ділянку державної форми власності, загальною площею 49,09 га, вартістю 1196345,39 грн., яка знаходиться під водним об'єктом держави в особі Херсонської обласної державної адміністрації.

Зобов'язано фізичну особу-підприємця Сироїжко Д.С. звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, яка знаходиться на землях Гаврилівського лісництва ДП «Великоолександрівське ЛМГ» (83 квартал) площею 38,25 кв. шляхом демонтажу безфундаментної дерев'яної альтанки та будиночків охорони, що безпосередньо примикають до Дудчанської затоки Каховського водосховища.

Стягнуто з фізичної особи - підприємця Сироїжка Дмитра Сергійовича на користь прокуратури Херсонської області 3524 грн. витрат по сплаті судового збору.

При прийнятті рішення судом встановлено, що Дудчанська затока Каховського водосховища відокремлена, а аквакультура здійснюється у закритих умовах, внаслідок будівництва автомобільної траси Херсон-Запоріжжя, а водний об'єкт під автомобільним мостом перекритий металевою сіткою. Водообмін з відкритою акваторією затоки здійснюється через гідротехнічну споруду під автомобільним мостом. Зазначена споруда обладнана відповідачем рибозахисною спорудою, яка являє собою металеву сітку, що унеможливлює вільне переміщення водних біоресурсів, що підтверджено матеріалами справи, зокрема Режимом рибогосподарської експлуатації, який був погоджений Державним агентством рибного господарства 14.08.2015 та погоджено управлінням охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Херсонській області 11.06.2015, актом перевірки виконання умов Режиму рибогосподарської експлуатації відокремленої ділянки Дудчанської затоки Каховського водосховища від 05.07.2017.

В ході розгляду справи в цій частині позовних вимог знайшов підтвердження той факт, що відповідач використовує відокремлену затоку Дудчанській затоці Каховського водосховища для здійснення підприємницької діяльності пов'язаної з вирощуванням та виловом риби з дотриманням Режиму рибогосподарської експлуатації, який був погоджений Державним агентством рибного господарства 14.08.2015 та погоджено управлінням охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Херсонській області 11.06.2015, тобто з дотримання вимог законодавства щодо раціонального користування природним ресурсом. Однак, відсутнє рішення уповноваженого органу, який й би дозволив використовувати природний ресурс - земельну ділянку та водний об'єкт який на ній розміщений - Дудчанська затока Каховського водосховища, яка є водосховищем комплексного призначення, що унеможливлює передачу затоки на умовах оренди.

Відповідач не надав докази, що він звертався до інших уповноважених органів для вирішення питання щодо прийняття рішення на інших умовах, окрім оренди, користування у підприємницькій діяльності природними ресурсами: водним об'єктом - Дудчанською затокою та земельною ділянкою, на якій вона розміщена.

За таких обставинах, суд першої інстанції вважає доведеними позовні вимоги прокурора щодо вилучення з використання водного об'єкту - Дудчанської затоки Каховського водосховища та земельної ділянки державної форми власності, оскільки вони використовуються без рішення уповноваженого органу щодо їх використання, режим рибогосподарської експлуатації відокремленої ділянки Дудчанської затоки Каховського водосховища не надає права користування водним та земельним об'єктами, бо регулює питання раціонального використання водного об'єкту.

Місцевою прокуратурою встановлено, що в порушення вимог ч. 2 ст. 120, ст. ст. 125, 126 Земельною кодексу України, ФОП Сироїжко Д.С. протягом 2 років одноосібно використовує водний об'єкт, земельну ділянку під ним без відповідних правоустановчих документів та земельну ділянку під приміщеннями, без укладення відповідного договору оренди.

Постановою Державної екологічної інспекції у Херсонській області від 19.08.2017 за № 03-10/277 визначено, що ФОП Сироїжко Д.С. вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст.211 Земельного кодексу України, ст.56 Закону України "Про охорону земель". Постановою встановлено порушення природоохоронного режиму використання земель та самовільне зайняття земельної ділянки загальною площею 38,25 кв.м. на землях Гаврилівського лісництва ДП "Великоолександрівське ЛМГ" (83 квартал). За постановою на відповідача накладено штраф у розмірі 340 грн. (20 неоподаткованих мінімумів), відповідач отримав копію постанови особисто, не оскаржив у порядку, визначеному чинним законодавством.

Більш того, суд першої інстанції зазначив, що відповідач добровільно сплатив суму штрафу, що підтверджено копією квитанції від 22.09.2017. Зазначені дії свідчать, що факт самовільного користування земельною ділянкою визнав сам відповідач особисто.

За таких обставинах, суд першої інстанції задовольнив позовні вимоги в частині зобов'язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, оскільки вони доведені у повному обсязі, доводи відповідача щодо зауважень до акту перевірки суд до уваги не прийняв.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Фізична особа - підприємець Сироїжко Дмитро Сергійович звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 30.07.2018 року по справі №923/213/18 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що прокурором не обґрунтовано підстави представництва інтересів держави у даній справі. Суб'єктам владних повноважень, від імені яких прокурор звернувся до суду за захистом інтересів держави, ніщо не заважало самостійно звернутися до суду за захистом інтересів держави. Більше того, суб'єкти владних повноважень, які є позивачами по справі, навіть не вважають порушеними інтереси держави Сироїжком Д.С., оскільки вони жодного разу не зверталися до Сироїжко Д.С. з вимогами усунути правопорушення, а також не зверталися до прокуратури з клопотанням щодо представництва від їхнього імені державних інтересів.

Прокурором не була виконана вимога частини 4 статті 23 Закону України від 14.10.2014 року №1697-УП "Про прокуратуру", він подав до суду позов без попереднього повідомлення суб'єктів владних повноважень про свої наміри звернутися від їхнього імені до суду.

Відповідач звернувся до позивачів Херсонської обласної державної адміністрації, Державного агентства лісових ресурсів України, державного підприємства "Великоолександрівське лісомисливське господарство" з адвокатськими запитами від 03.07.2018 року №37, 38, 39 відповідно, у яких просив надати інформацію про те, чи надходив від Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області на їхню адресу лист, датований 22.03.2018 року №118-296-18, у період з 22 березня по 02 липня 2018 poкy.

Херсонська обласна державна адміністрація листом від 18.07.2018 року №2716/9-18/67/13 надала відповідь, що лист прокурора від 22.03.2018 року №118-296-18 до обласної державної адміністрації надійшов 30 березня 2018 року. Разом з відповіддю наданий лист прокурора з вхідними датою і номером.

Державне підприємство "Великоолександрівське лісомисливське господарство" 22.08.2018 року надало сканкопію листа прокурора від 22.03.2018 року №118-296-18 з резолюцією і реєстраційними вхідним №36 та датою 30.03.2018 року. Офіційний лист станом на 23.08.2018 року ще не надійшов.

Державне агентство лісових ресурсів України листом від 11.07.2018 року №12-10/11312-18 повідомило про продовження строку розгляду запиту. Станом на 23.08.2018 року відповідь на запит не надходила.

Враховуючи, що зазначені письмові докази, які встановлюють час повідомлення прокурором позивачів про звернення в їхніх інтересах до суду свідчать про відсутність у прокурора підстав для звернення з цим позовом до суду, не були надані до суду ні прокурором, ні позивачами, суд усунувся від участі збору доказів шляхом їх витребування, про що клопотав відповідач, відповідач шляхом звернення до позивачів з адвокатськими запитами отримав такі докази після розгляду справи судом, причому станом на 23.08.2108 року не від усіх позивачів.

Тому, апелянт просить визнати поважними причини неподання відповідачем до суду першої інстанції: адвокатські запити від 03.07.2018 року №37, 38, 39; лист Херсонської обласної державної адміністрації від 18.07.2018 року №2716/9-18/67/13; копію листа прокурора від 22.03.2018 року №118-296-18 з резолюцією і реєстраційними вхідним номером і датою Херсонської обласної державної адміністрації; сканкопію листа прокурора від 22.03.2018.

Апелянт вважає, що порушення прокурором профільного закону полягає не у формі повідомлення, а у часі повідомлення суб'єктів владних повноважень про подання позовної заяви, кожен позивач повідомлений після звернення прокурора до суду, а не до цього, як того вимагає абз. З ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру".

На думку скаржника, суд не надав оцінки аргументам відповідача, які наведені нижче, про неможливість задоволення позовних вимог через відсутність у позивачів права на звернення до суду у зв'язку з відсутністю порушених прав та інтересів, чим було допущено судом порушення ч. 5 ст. 236 ГПК України.

Дудчанська затока, у якій Сироїжко Д.С. здійснює штучне розведення, вирощування водних живих ресурсів та їх використання в межах спеціального товарного рибного господарства, є водосховищем комплексного призначення, а тому не може бути об'єктом оренди і відповідно передана у користування на умовах оренди. Ця обставина підтверджується листами Херсонського обласного управління водних ресурсів від 12.01.2018 року №14-10/3-12, Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області від 13.10.2015 року №13-21-7777.5-4652/27-15 та Херсонської обласної державної адміністрації від 30.07.2015 року №2384/0/7-15/39/504, які подавалися відповідачем і містяться в матеріалах справи.

Більше того, Сироїжко Д.С. у 2015 році звертався до Херсонської обласної державної адміністрації із заявою про надання в оренду водного об'єкта в комплексі із земельною ділянкою. Його заява була розглянута на Комісії ОДА з добору земельних ділянок, у тому числі в комплексі з водними об'єктами, які можуть бути сформовані як окремі лоти, для продажу їх або прав оренди на них на земельних торгах. За результатами розгляду Комісія відмовила Сироїжку Д.С. в оформленні права оренди у зв'язку з тим, що даний водний об'єкт не може передаватися в оренду, оскільки він є водосховищем комплексного призначення.

Отже у 2015 році Сироїжко Д.С. звертався до Херсонської обласної державної адміністрації про надання в оренду водного об'єкта і земельну ділянку під ним. Херсонська обласна державна адміністрація відмовила в оформленні права користування на об'єкти не з власної волі, а у зв'язку з тим, що даний водний об'єкт в силу вимог закону не може бути об'єктом оренди, а Херсонська обласна державна адміністрація не може бути орендодавцем і відповідно не може отримувати прибуток у вигляді орендної плати.

Херсонська обласна державна адміністрація жодного разу не пропонувала Сироїжку Д.С. укласти Договір оренди земельної ділянки в комплексі з водним об'єктом, навпаки, пропонував Сироїжко Д.С, а обласна державна адміністрація відмовляла в укладанні договору.

Відтак Сироїжко Д.С. не порушував і не може порушити право Херсонської обласної державної адміністрації на отримання доходу у вигляді орендної плати, про яке прокурор просить у суду захисту.

Також відповідач звертав увагу на те, що прокурор звернувся до суду з метою захисту прав Херсонської обласної державної адміністрації на отримання доходу у вигляді орендної плати, котру Херсонська обласна державна адміністрація не отримує у зв'язку з використанням частини водосховища Сироїжком Д.С, а заявляє при цьому позовну вимогу несумісну з правами, які, на думку прокурора, порушені. Несумісність позовної вимоги із заявленими порушеними правами полягає в тому, що у разі вилучення з користування водного об'єкта порушені права Херсонської обласної державної адміністрації на отримання прибутку поновленими не будуть.

Крім цього, зазначена позовна вимога не може бути задоволеною, так як вилучається майно із користування у тому випадку, коли воно передавалося в користування. В матеріалах справи відсутній документ, який би свідчив про передачу Херсонської обласної державної адміністрації майна Сироїжку Д.С. Так як Херсонська обласна державна адміністрація у користування не передавало майно Сироїжку Д.С, то і вилучити це майно у Сироїжко Д.С. не можливо.

Суд у своєму рішенні, посилаючись на графічні матеріали надані Дудчанською сільською радою та технічну документацію про встановлення адміністративних меж Дудчанської сільської ради депутатів Нововоронцовського району Херсонської області встановив, що спірні земельні ділянки відносяться до земель державної форми власності лісогосподарського призначення, що перебувають у користуванні ДП "Великоолександрівське ЛМГ".

Проте, такі висновки суду є передчасними, оскільки графічних матеріалів наданих Дудчанською сільською радою та технічної документації про встановлення адміністративних меж Дудчанської сільської ради депутатів Нововоронцовського району Херсонської області, на які посилається суд не існує в матеріалах справи, і відповідно вони не досліджувалися в судовому засіданні.

Також висновок суду про віднесення земельних ділянок до лісового фонду суперечать ст. 19 Земельного кодексу України, яка розмежовує землі лісогосподарського призначення від земель водного фонду, та ст. 58 Земельного кодексу України відповідно до якої до земель водного фонду, крім водойм, також входять прибережні захисні смуги і берегові смуги водних шляхів.

А тому затока, дерев'яна альтанка і будиночки охорони не можуть належати до земель лісогосподарського призначення в силу свого фізичного розташування під водоймою і в межах прибережної захисної смуги.

Суд внаслідок неповного і необ'єктивного дослідження Режиму рибогосподарської експлуатації і Акта перевірки виконання умов Режиму рибогосподарської експлуатації від 05.07.2017 року дійшов помилкових висновків про те, що водний об'єкт під автомобільним мостом перекритий металевою сіткою, що унеможливлює вільне переміщення водних біоресурсів, виходячи із наступного.

Згідно пункту 4 Режиму рибогосподарської експлуатації отвір автомобільного мосту обладнаний рибозахисною гідроспорудою, в абзаці 8 Акта перевірки виконання умов Режиму рибогосподарської експлуатації від 05.07.2017 року зазначене призначення цієї гідроспоруди - для очищення водойми від сміття, а не для обмеження у вільному переміщенні водних біоресурсів, як це вважає суд.

Крім того, суд не надав оцінку аргументам відповідача про те, що встановити факт обмеження у вільному переміщенні водних біоресурсів можливо лише за умови водолазного обстеження гідроспоруди, зокрема, виявлення водолазами знаходження під водою металевої сітки. Таке водолазне обстеження не проводилося, про що, зокрема, свідчить запис на стор. 5 Акта перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства від 15.09.2017 року r02-111251.

Зважаючи на викладене, суд дійшов передчасних висновків про обмеження у вільному переміщенні водних біоресурсів шляхом перекриття металевою сіткою отвір під автомобільним мостом.

Також суд у своєму рішенні не надав оцінки аргументам відповідача про те, що автомобільний міст на автошляху Херсон - Запоріжжя не замикає Дудчанську затоку від Каховського водосховища, а відокремлює їх. При цьому поняття відокремлює і замикає не є тотожними, оскільки замкненим водним об'єктом є природна або штучно створена водойма, не зв'язана з іншими водними об'єктами, а відокремлені водні об'єкти не втрачають зв'язку між собою (ст. 1 Водного кодексу України). В даному випадку між Каховським водосховищем і Дудчанською затокою існує зв'язок через отвір автомобільного мосту.

Відтак Дудчанська затока має статус відокремленої водойми, а не замкненої, та не підпадає під об'єкти оренди, перелік яких наведений в ст. 51 Водного кодексу України.

Тому, встановлення обставини про те, чи є водний об'єкт відокремленим не має значення для вирішення цієї справи.

26.09.18 до суду надійшло клопотання ФОП Сироїжка Д.С. про долучення до матеріалів справи доказів, що свідчать про факти повідомлення прокурором позивача-3 про звернення до суду після подання позову, та неповідомлення позивача-2 про звернення до суду.

01.10.2018 року до суду надійшло клопотання ФОП Сироїжка Д.С. про зупинення провадження по справі №923/213/18 до набрання законної сили судовими рішеннями в справах №2140/1797/18. №660/875/18, №660/876/18, №660/877/18, №660/878/18.

Клопотання мотивоване тим, що оскаржуване рішення суду ґрунтується на порушеннях земельного законодавства, встановленого матеріалами перевірки Державною екологічною інспекцією у Херсонській області, зокрема Актом перевірки, приписом і постановами про накладання адміністративного стягнення, виданих у вересні 2017 року.

Зазначені матеріали перевірки оскаржені Сироїжком Д.С. в адміністративному порядку, а саме:

1) Херсонським окружним адміністративним судом розглядається адміністративна справа №2140/1797/18 про визнання дій інспекції протиправними та скасування припису від 19.09.2017 року №02-12/195;

2) Нововоронцовським районним судом Херсонської області розглядається справа №660/875/18 про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення від 12.09.2017 року №03-10/256;

3) Нововоронцовським районним судом Херсонської області розглядається справа №660/876/18 про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення від 13.09.2017 року №03-10/268;

4) Нововоронцовським районним судом Херсонської області розглядається справа №660/877/18 про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення від 14.09.2017 року №04-11/139;

5) Нововоронцовським районним судом Херсонської області розглядається справа №660/878/18 про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення від 19.09.2017 року №03-10/277.

Враховуючи, що в порядку адміністративного судочинства розглядаються справи про скасування матеріалів перевірки Державною екологічною інспекцією у Херсонській області (Акту перевірки, припису і постанов про накладання адміністративного стягнення), на підставі яких суд дійшов висновку про порушення земельного законодавства і задовольнив позов прокурора, апелянт вважає, що розглянути дану справу в апеляційному провадженні до того, як не будуть вирішені справи в адміністративному судочинстві про законність матеріалів перевірки, - не можливо з викладених об'єктивних причин.

Разом з цим зазначає, що Сироїжко Д.С. не мав можливості оскаржити матеріали перевірок раніше, зокрема у 2017 році, до або під час розгляду справи №923/213/18 в Господарському суді Херсонської області, так як йому не було відомо про існування цих документів до подання прокурором позову до суду.

Судова колегія відмовила у розгляді клопотання про зупинення провадження, оскільки ухвалою суду від 23.10.2018 року прийнято справу до провадження колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду та встановлено строк для надання клопотань та заяв не пізніше 5 днів з дня вручення ухвали суду.

З поштового повідомлення вбачається, що ухвалу вручено 30.10.2018 року, отже строк для заявлення клопотань минув 05.11.2018 року.

Клопотання апелянта заявлено 18.12.18 року, тобто з пропуском встановленого процесуального строку.

Крім того, обставини, які можуть бути встановлені в інших справах та мають значення для вирішення даного спору, можуть бути підставою для звернення особи до суду із заявою про перегляд рішення за нововиявленими чи виключними обставинами.

Судова колегія вважає, що рішення судів по даним справам не перешкоджають розгляду даної апеляційної скарги по суті.

19.11.2018 Херсонською обласною держадміністрацією заявлено клопотання про залучення до матеріалів справи оригіналу листа начальника управління з питань діловодства та доступу до публічної інформації апарату ХОДА про ненадходження апеляційної скарги ФОП Сироїжко Д.С.

У відзиві на апеляційну скаргу від 22.11.2018 року заступник прокурора Херсонської області заперечує проти доводів апелянта, просить рішення залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення.

Зазначає, що Державною екологічною інспекцією 19.09.2017 винесено відповідачу припис №02-12/195, в якому зобов'язано відповідача привести земельну ділянку у придатний до використання стан, включаючи знесення споруд площею 38,25 кв.м. на землях Гаврилівського лісництва ДП «Великоолександрівське ЛМГ».

У відзиві на апеляційну скаргу від 12.12.2018 року Херсонська ОДА зазначає, що рішення суду першої інстанції прийнято з додержання норм матеріального і процесуального права, апеляційна скарга не містить доводів, які спростовують висновки суду.

Представники Державного агентства лісових ресурсів України, Державного підприємства "Великоолександрівське лісомисливське господарство" в судове засідання 18.12.18 не з'явились.

Зазначені учасники процесу не скористались своїм правом на участь в розгляді справи апеляційним судом, хоча повідомлялись належним чином про день, час і місце розгляду справи, що підтверджується повідомленнями про вручення поштових відправлень, про поважні причини неявки суд не повідомили.

Проте, така неявка представників сторін не перешкоджає розгляду скарги, оскільки, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду про призначення справи до розгляду від 23.10.18 та подальших ухвал, явка представників сторін не визнавалась обов'язковою, а матеріали справи дають можливість розглянути скаргу по суті.

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.4 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Розглянувши доводи апелянта стосовно порушення прокурором порядку звернення до суду в інтересах держави, судова колегія зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», представництво прокурором інтересів держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій. спрямованих на захист інтересів держави у випадку та у порядку, встановленому законом.

При цьому, відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Частиною першою статті 24 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адмістративного або господарського судочинства надається генеральному прокурору України, його першому заступнику та заступникам, керівникам регіональних та місцевих прокуратур, їх першим заступникам та заступникам.

Згідно зі статтею 4 ГПК України, право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами.

Представництво прокурором інтересів держави в суді передбачено ст. 131 Конституції України. Порядок реалізації цієї функції прокуратури визначено Законом України «Про прокуратуру» (далі - Закон). Відповідно до вимог ч. 3 ст. 23 Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Відповідно до ч.4 ст.23 ЗУ «Про прокуратуру», прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб'єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб'єктом владних повноважень.

З матеріалів справи вбачається, що повідомлення про звернення прокуратури до суду датовані та зареєстровані в Бериславській місцевій прокуратурі №1 22.03.2018 року (т.1 а.с.128-130)

При апеляційному розгляді встановлено, що позивачі отримали повідомлення 30.03.2018 року, позовну заяву подано до суду 26.03.2018 року, тобто після відправлення повідомлень позивача.

Тому доводи апелянта про те, що прокурор попередньо не звернувся до позивачів до подання позовної заяви до суду, є безпідставними, судова колегія не вбачає порушень законодавства.

Отже, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що прокурор правомочно звернувся до суду з даним позовом.

Як вбачається з матеріалів справи, Бериславською місцевою прокуратурою встановлено, що на території Дудчанської сільської ради знаходиться водний об'єкт, відокремлена ділянка Дудчанської затоки Каховського водосховища, загальною площею водного дзеркала 49,09 га., яку одноосібно, без правоустановчих документів використовує ФОП Сироїжко Д.С. з метою риборозведення та добування (вилову) біоресурсів, що підтверджується листом від Дудчанської сільської ради Нововоронцовського району Херсонської області № 691/02-1 1 від 27.12.2017.

Відповідно до акту перевірки виконання умов Режиму рибогосподарської експлуатації відокремленої ділянки Дудчанської затоки Каховського водосховища від 05.07.2016 встановлено, що в 2015 році суб'єкт господарювання (ФОП Сироїжко Д.С.) виловив 6,07 т. товарної риби, а також вселив 31,0 тис. екз. молоді рослиноїдних і коропа: у 2016 році суб'єкт господарювання (ФОП Сироїжко Д.С.) виловив 7,11 т. товарної риби, а також вселив 29,4 тис. екз. молоді рослиноїдних і коропа: зариблення спеціального товарного рибного господарства та вилов риби користувач планував здійснити восени 2017 року.

Відповідно до акту перевірки дотримання вимог природоохоронного законодавства № 02-11/251, яку проведено державними інспекторами з охорони навколишнього природного середовища Державної екологічної інспекції у Херсонській області з 06 по 15.09.2017:

- згідно витягу з Реєстру платників єдиного податку від 29.05.2015 №00521, виданого Нововоронцовським відділенням Новокаховської ОДПІ, одним із видів діяльності ФОП Сироїжко Д.С. є 03.12 - прісноводне рибальство;

- встановлено, що ФОП Сироїжко Д.С. здійснює рибогосподарську діяльність у відокремленій ділянці Дудчанської затоки Каховського водосховища згідно Режиму рибогосподарської експлуатації, розробленого Інститутом Рибного господарства НААН України, погодженою Державним агентством рибного господарства України від 14.08.2015 та Управлінням охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області від 11.06.2015, термін дії режиму рибогосподарської експлуатації до 31.12.2025;

- для здійснення діяльності щодо промислового вилову водних живих ресурсів, ФОП Сироїжко Д.С. використовує риболовне судно «Крим», обладнане двигуном «YAMAHA»;

- на землях Гаврилівського лісництва ДП «Великоолександрівське ЛМГ» (83 квартал), що безпосередньо примикають до Дудчанської затоки Каховського водосховища в наявності; будівля насосної станції з капітальним фундаментом розмірами 30,86 м*6,07 м. загальною площею 187,3 кв.м: будинок насосної станції з капітальним фундаментом загальною площею розмірами 8.27 м* 6.61 м площею 54,7 кв.м: безфундаментна дерев'яна альтанка розмірами 8,5 м * 4,5 м, будиночки охорони (2 од.), які являють собою вагончики, розміщені на підпорах загальною площею 38,25 кв.м.

Також Актом встановлено, що згідно до п.4 Режиму, існує зв'язок Дудчанської затоки з Каховським водосховищем через отвір автомобільного мосту. Отвір обладнаний рибозахисною гідроспорудою. Перевіркою встановлено, що вказана рибозахисна споруда являє собою металеву сітку.

Перевіркою встановлено, що ФОП Сироїжко Д.С. використовує саморобну піч для обігріву будиночку охорони, для потреб господарської діяльності завозить воду з приватної господарської території, використовує для здійснення діяльності щодо промислового вилову водних живих ресурсів одне риболовне судно «Крим».

Виявлено також порушення п. «є», ч.2 ст.17, 27, 35-1 ЗУ «Про відходи» щодо порушення порядку вивезення твердих побутових відходів.

Встановлено, що ФОП Сироїжко Д.С. здійснює свою діяльність, а саме прісноводне рибальство, яке здійснюється згідно Режиму рибогосподарської експлуатації відокремленої ділянки Дудчанської затоки Каховського водосховища.

Зазначений акт підписаний Сироїжко С.Б., який відповідно до пояснень представника ФОП Сироїжко Д.С., являється батьком підприємця.

В акті зазначено, що ФОП Сироїжка Д.С. представляє довірена особа Сироїжко Сергій Борисович (відповідно до довіреності №105 від 06.09.2017).

Відповідно до підсумкового акта про виконання робіт із вселення водних біоресурсів та робіт, що належать до природоохоронних заходів від 27.11.2015, підсумкового акта про виконання робіт із вселення водних біоресурсів та робіт, що належать до природоохоронних заходів від 15.11.2016, підсумкового акта про виконання робіт із вселення водних біоресурсів та робіт, що належать до природоохоронних заходів від 13.10.2017 та звіту про обсяг вилову біоресурсів від 31.12.2015, звітів про обсяг вилову біоресурсів від 31.12.2016, 31.12.2017, затверджених Наказом Міністерства аграрної політики та продовольства України від 26.01.2016 № 17 наданих до Управління охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства в Херсонській області встановлено, що ФОП Сироїжко Д.С. одноособово здійснює риборозведення та добування (вилов) біоресурсів у відокремленій Дудчанській затоці Каховського водосховища.

Згідно Режиму рибогосподарської експлуатації відокремленої ділянки Дудчанської затоки Каховського водосховища, а саме п.16.2, ФОП Сироїжко Д.С. відповідає за виконання вимог, складених науковою організацією для цього режиму. Термін дії режиму до 31.12.2025 року.

Факт одноособового використання частини Каховського водосховища та обмеження користуванні водним об'єктом іншим особам підтверджується також тим, що з 2015 року від жителів села Дудчани систематично надходили скарги щодо безпідставної заборони використання ними відокремленої Дудчанської затоки Каховського водосховища. Зазначене підтверджується листом Дудчанської сільської ради за № 760/02-12 від 29.10.2015, листом Дудчанської сільської ради за № 799/02-13 від 18.11.2015 та листом Дудчанської сільської ради за № 160/02-17 вих18 від 13.03.2018.

Таким чином, прокурор обґрунтував позовні вимоги тими обставинами, що відповідач самовільно, без правоустановчих документів, використовує водний об'єкт і земельну ділянку під ним. Свої доводи він підтвердив письмовими доказами:

1) лист Дудчанської сільської ради від 27.12.2017 року №691/02-11;

2) підсумкові акти про виконання робіт із вселення водних біоресурсів та робіт, що належать до природоохоронних заходів від 27.11.2015 року, від 15.11.2016 року, від 13.10.2017 року, та звіти про обсяг вилову біоресурсів та робіт, що належать до природоохоронних заходів від 31.12.2015 року, від 31.12.2016 року, від 31.12.2017 року;

3) листи голови Дудчанської сільської ради від 29.10.2015 року №760/01-12, від 18.11.2015 року №799/02-13, від 13.03.2018 року №160/02-17;

4) акт перевірки виконання умов Режиму рибогосподарської експлуатації відокремленої ділянки Дудчанської затоки Каховського водосховища від 05.07.2016 року.

Прокурор обґрунтував свої вимоги порушенням норми ст.13 Конституції, ст.ст. 125, 125, 152, 206 Земельного кодексу України, ст.14 Закону України "Про аквакультуру", п.1,7 Положення про Державне агентство лісових ресурсів", затвердженого Указом Президента України від 13.04.2011 № 458/2011, ст.ст.16, 21, 28 Закону України "Про місцеві державні адміністрації", ст.51 Водного кодексу України.

В силу приписів статі 14 Конституції України, земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право на землю гарантується. Це право набивається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою виключно відповідно до закону.

Стаття 13 Конституції України, серед іншого визначає, що земля та водні ресурси, які знаходяться в межах території України, є об'єктом права власності користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених ним Кодексом. Набуття права на землю громадянами та юридичними особами здійснюється шляхом передачі земельних ділянок у власність або падання їх у користування.

Відповідно до ст.6 Водного кодексу України води (водні об'єкти) є виключною власністю народу України і надаються тільки у користування.

Користування природними ресурсами у сфері господарювання унормовано гл.15 (ст.ст. 148-153) Господарського кодексу України. Зокрема, наведеними нормами передбачено, що суб'єкти господарювання використовують у господарській діяльності природні ресурсів, в тому числі водними об'єктами, порядку спеціального або загального природокористування відповідно до цього кодексу та інших законів. Суб'єкти господарювання здійснюють підприємницьку діяльність на підставі спеціальних дозволів (рішень) уповноважених державою органів (у тому числі за плату та на інших умовах). До зобов'язань суб'єктів господарювання щодо використання природних ресурсів входить зобов'язання щодо своєчасного внесення відповідну плату за використання природних ресурсів.

Відповідно до листа Херсонського управління водних ресурсів від 12.01.2018 за № 14-10/3-12 Дудчанська затока сполучається з Каховським водосховищем є його складовою частиною. Каховське водосховище є частиною каскаду дніпровських водосховищ (водогосподарська система) та відповідно до правил експлуатації водосховищ Дніпровського каскаду, має комплексне призначення і використовується для потреб питного водопостачання, гідроенергетики, зрошення та риборозведення. Користування водними об'єктами на умовах оренди регламентує ст.51 Водного кодексу України, ст.14 Закону України "Про аквакультуру" встановлено порядок надання водного об'єкту (його частини), рибогосподарської технологічної водойми, акваторії (водного простору), внутрішніх морських вод, територіального моря, а також акваторії (водного простору) виключної (морської) економічної зони України в користування на умовах оренди для цілей аквакультури ( т.1 арк. 103).

Судом встановлено, що Дудчанська затока Каховського водосховища відокремлена, а аквакультура здійснюється у закритих умовах, внаслідок будівництва автомобільної траси Херсон-Запоріжжя, а водний об'єкт під автомобільним мостом перекритий металевою сіткою. Водообмін з відкритою акваторією затоки здійснюється через гідротехнічну споруду під автомобільним мостом. Зазначена споруда обладнана відповідачем рибозахисною спорудою, яка являє собою металеву сітку, що унеможливлює вільне переміщення водних біоресурсів, що підтверджено матеріалами справи, зокрема Режимом рибогосподарської експлуатації, який був погоджений Державним агентством рибного господарства 14.08.2015 та погоджено управлінням охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Херсонській області 11.06.2015, актом перевірки виконання умов Режиму рибогосподарської експлуатації відокремленої ділянки Дудчанської затоки Каховського водосховища від 05.07.2017.

Отже, встановлені обставини справи свідчать про те, що ФОП Сироїжко Д.С. використовує водний об'єкт і земельну ділянку під ним, протилежного апелянтом не доведено під час апеляційного перегляду.

Статтею 14 Закону України «Про аквакультуру» передбачений порядок надання водного об'єкта (його частини), рибогосподарської технічної водойми, акваторії (водного простору) внутрішніх морських вод територіального моря, а також акваторій (водного простору) виключної (морської) економічної зони України в користування на умовах оренди для цілей аквакультури.

Згідно зі статтею 47 Водного кодексу України (далі Кодекс) загальне водокористування здійснюється громадянами для задоволення їх потреб (купання, плавання на човнах, любительське і спортивне рибальство, водопій тварин, забір води з водних об'єктів без застосування споруд або технічних пристроїв та з криниці») безкоштовно, без закріплення водних об'єктів за окремими особами та без надання відповідних дозволів.

Судом встановлено, що відповідач здійснює підприємницьку діяльність на підставі Режиму рибогосподарської експлуатації відокремленої ділянки Дудчанської затоки Каховського водосховища, який був погоджений Державним агентством рибного господарства 14.08.2015 та погоджено управлінням охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Херсонській області 11.06.2015 та розроблено Інститутом рибного господарства НААН України.

Згідно згаданого Режиму він діє з 14.08.2015 по 31.12.2025 рік. Режим містить фізико-географічні дані, характеристики ґрунтів, рослин, гідрологічний та гідрохімічний режими, дані кормової бази, видовий склад водних живих ресурсів та їх запаси за видами. Режим визначає обсяги вселення цьоголіток, дволіток за видами та обсяги вилову риби за видами, перелік робіт з відтворення, меліорації, тощо. За п.4 Режиму визначено, що існує зв'язок з Каховським водосховищем через отвір автомобільного мосту. Отвір обладнаний рибозахисною гідроспорудою (т.1 арк.33-39).

Також відповідач надав докази звернення до Херсонської обласної держадміністрації для вирішення питання щодо передачі в оренду земельної ділянки з водним об'єктом (т.2 арк.89-90).

Відповідач надав звітність про свою підприємницьку діяльність у затоці щодо розведення та вилову риби протягом 2015- 2017 рр. ( т.2 арк.28-77).

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про підтвердження матеріалами справи факту того, що відповідач використовує відокремлену затоку у Дудчанській затоці Каховського водосховища для здійснення підприємницької діяльності, пов'язаної з вирощуванням та виловом риби на підставі Режиму рибогосподарської експлуатації, який був погоджений Державним агентством рибного господарства 14.08.2015 та погоджено управлінням охорони, використання і відтворення водних біоресурсів та регулювання рибальства у Херсонській області 11.06.2015, тобто з дотримання вимог законодавства щодо раціонального користування природним ресурсом.

Разом з тим, статтею 51 Водного кодексу встановлено, що у користування на умовах оренди для рибогосподарських потреб, культурно-оздоровчих, лікувальних, рекреаційних, спортивних і туристичних цілей, проведення науково-дослідних робіт можуть надаватися водосховища (крім водосховищ комплексного призначення), ставки, озера та замкнені природні водойми.

Водні об'єкти надаються у користування за договором оренди земель водного фонду на земельних торгах у комплексі із земельною ділянкою. Водні об'єкти надаються у користування на умовах оренди органами, що здійснюють розпорядження земельними ділянками під водою (водним простором) згідно з повноваженнями визначеними Земельним кодексом України, відповідно до договору оренди, погодженого з центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері водного господарства.

Економічне регулювання раціонального використання і охорони вод та відтворення водних ресурсів унормовано главою 7 (ст.29-32) Водного кодексу України, за якою визначені організаційно-економічні заходи щодо забезпечення раціонального використання і охорони вод та відтворення водних ресурсів.

Судова колегія зазначає, що водні об'єкти мають передаватись в користування суб'єктам господарювання на підставі рішення уповноваженого органу на платній основі або інших умовах крім водосховищ комплексного призначення.

Судова колегія також зауважує, що Дудчанська затока, у якій Сироїжко Д.С. здійснює штучне розведення, вирощування водних живих ресурсів та їх використання в межах спеціального товарного рибного господарства, є водосховищем комплексного призначення, та відповідно до ст. 51 Водного кодексу України, а тому не може бути об'єктом оренди і відповідно передана у користування на умовах оренди.

Ця обставина підтверджується листами Херсонського обласного управління водних ресурсів від 12.01.2018 року №14-10/3-12, Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області від 13.10.2015 року №13-21-7777.5-4652/27-15 та Херсонської обласної державної адміністрації від 30.07.2015 року №2384/0/7-15/39/504, які подавалися відповідачем і містяться в матеріалах справи. (т.1 а.с.102, 103,)

Судова колегія доходить висновку, що наявність Режиму рибогосподарської експлуатації відокремленої ділянки Дудчанської затоки Каховського водосховища не дає підстави для одноособового використання відповідачем водного об'єкту загальнодержавного значення загальною площею 49,09 га, - Дудчанської затоку Каховського водосховища, на території Дудчанської сільської ради та земельної ділянки державної форми власності, загальною площею 49,09 га.

Постановою Державної екологічної інспекції у Херсонській області від 19.08.2017 за №03-10/277 визначено, що ФОП Сироїжко Д.С. вчинив правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст.211 Земельного кодексу України, ст.56 Закону України "Про охорону земель". Постановою встановлено порушення природоохоронного режиму використання земель та самовільне зайняття земельної ділянки загальною площею 38,25 кв.м. на землях Гаврилівського лісництва ДП "Великоолександрівське ЛМГ" (83 квартал). За постановою на відповідача накладено штраф у розмірі 340 грн. (20 неоподаткованих мінімумів).

Ухвалою Нововоронцовського районного суду Херсонської області від 07 листопада 2018 року по справі №660/878/18 позов Сироїжка Дмитра Сергійовича до державного інспектора з охорони навколишнього природного середовища Херсонської області Литвиненко Тетяни Ігорівни про скасування постанови про накладення адміністративного стягнення № 3-10/277 від 19.09.2017 року залишено без розгляду, що підтверджується даними Єдиного державного реєстру судових рішень.

Отже, на даний час відсутні докази скасування постанови про накладення адміністративного стягнення № 3-10/277 від 19.09.2017 року.

Також матеріали справи містять докази неодноразових звернень Дудчанської сільської ради до Херсонського обласного управління водних ресурсів, Нововоронцовської райдержадміністрації щодо самовільного зайняття ФОП Сироїжко Д.С. водного об'єкту та земельної ділянки біля нього, та здійснення перешкод для користування зазначеними об'єктами жителям села Дудчани (т.1 а.с.58-60).

Таким чином, матеріалами справи підтверджується факт самовільного зайняття ФОП Сироїжко Д.С. водного об'єкту загальнодержавного значення загальною площею 49,09 га, - Дудчанської затоки Каховського водосховища, на території Дудчанської сільської ради та земельної ділянки державної форми власності, загальною площею 49,09 га, що вірно було встановлено судом першої інстанції.

Крім того, сам апелянт в апеляційній скарзі визнає, що Херсонська ОДА не може бути орендодавцем спірної земельної ділянки та водного об'єкту.

Як вбачається з матеріалів справи, Херсонська обласна державна адміністрація розглядала питання визначення земельних ділянок, у тому числі в комплексі з водними об'єктами, які можуть бути сформовані у 2015 році як окремі лоти для продажу прав оренди на них на земельних торгах.

Відокремлена ділянка Дудчанської затоки Каховського водосховища, яке є водосховищем комплексного призначення в оренду надаватися не може, оскільки це суперечить ч. 1 ст. 51 ВК України.

В зв'язку з цим було прийнято рішення про недоцільність формування земельної ділянки водного фонду в комплексі з водним об'єктом розташовану на території Дудчанської сільської ради Нововоронцовського району, орієнтовною площею 20,0 га для рекреаційних та рибогосподарських потреб як окремого лота для продажу права оренди на неї на земельних торгах.

Вказані обставини, були роз'яснені Відповідачу в листі Херсонської обласної державної адміністрації від 30.07.2015 № 2384/0/7-15/39/504.

Статтею 1 ЗУ «Про місцеві державні адміністрації» визначено, що виконавчу владу в областях, районах, районах Автономної Республіки Крим, у містах Києві та Севастополі здійснюють обласні, районні, Київська та Севастопольська міські державні адміністрації.

Згідно ст.16 Закону, місцеві державні адміністрації в межах, визначених Конституцією і законами України, здійснюють на відповідних територіях державний контроль, зокрема, за збереженням і раціональним використанням державного майна; використанням та охороною земель, лісів, надр, води, атмосферного повітря, рослинного і тваринного світу та інших природних ресурсів.

Відповідно до ст. 21 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» Херсонська обласна державна адміністрація здійснює повноваження в галузі використання та охорони земель, природних ресурсів і охорони довкілля виключно на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Отже, Херсонська обласна державна адміністрація як суб'єкт владних повноважень, виконує контролюючі функції щодо спірного об'єкту, її права були порушені самовільним зайняттям відповідачем водного об'єкту.

Посилання прокурора в позові на неодержання Херсонською ОДА доходу у вигляді орендної плати є помилковими, оскільки, як встановлено в ході апеляційного перегляду, зазначений спірний об'єкт не може бути об'єктом оренди, про що слушно зазначено апелянтом.

Крім того, судова колегія зазначає, що прокурор у позові не заявляв позовної вимоги про стягнення неотриманого доходу.

Щодо аргументу апеляційної скарги про вилучення з користування ФОП Сироїжко Д.С. земельної ділянки та водного об'єкту, судова колегія зазначає наступне.

Оскаржуваним судовим рішенням вилучено з користування фізичної особи-підприємця Сироїжко Д.С. та повернуто водний об'єкт загальнодержавного значення загальною площею 49,09 га, - Дудчанську затоку Каховського водосховища, на території Дудчанської сільської ради та земельну ділянку державної форми власності, загальною площею 49,09 га, вартістю 1196345,39 грн., яка знаходиться під водним об'єктом держави в особі Херсонської обласної державної адміністрації.

Зобов'язано фізичну особу-підприємця Сироїжко Д.С. звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, яка знаходиться на землях Гаврилівського лісництва ДП «Великоолександрівське ЛМГ» (83 квартал) площею 38,25 кв. шляхом демонтажу безфундаментної дерев'яної альтанки та будиночків охорони, що безпосередньо примикають до Дудчанської затоки Каховського водосховища.

Однак, з матеріалів справи вбачається, що водний об'єкт загальнодержавного значення загальною площею 49,09 га, - Дудчанська затока Каховського водосховища, на території Дудчанської сільської ради та земельна ділянка державної форми власності, загальною площею 49,09 га, вартістю 1196345,39 грн., яка знаходиться під водним об'єктом держави - самовільно зайняті та використовуються відповідачем, але не передавались йому у користування за актом прийому-передачі чи будь-яким іншим чином будь-яким державним органом.

Тому вимога прокурора про вилучення спірних об'єктів не підлягає задоволенню з огляду на невірно обраний спосіб захисту порушеного права, тому рішення суду першої інстанції підлягає зміні в цій частині.

Відповідно до ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

При цьому, під ефективним способом слід розуміти такий, що призводить до потрібних результатів, наслідків, дає найбільший ефект. Ефективний спосіб захисту повинен забезпечити поновлення порушеного права.

Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту поновлення порушеного права позивача.

Рішення суду має бути ефективним інструментом поновлення порушених прав.

Посилання апелянта на непропорційність застосованих судом заходів судова колегія вважає безпідставними, виходячи з такого.

У практиці Європейського суду з прав людини (зокрема, у справах "Спорронг і Льоннрот проти Швеції", "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", "Вєренцов проти України", "Щокін проти України", "Сєрков проти України", "Колишній король Греції та інші проти Греції", "Булвес" АД проти Болгарії", "Трегубенко проти України") напрацьовані три критерії, що їх слід оцінювати з тим, щоб зробити висновок, чи відповідає певний захід втручання у право власності принципу правомірного і допустимого втручання, сумісного з гарантіями статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а саме: втручання має бути законним, відповідати суспільним інтересам та бути пропорційним переслідуваним цілям одночасно.

Якщо хоча б одного критерію із перелічених не було додержано, то Європейський суд з прав людини констатує порушення державою статті 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Критерій законності означає, що втручання держави у право власності особи повинно здійснюватися на підставі закону - нормативно-правового акта, що має бути доступним для заінтересованих осіб, чітким та передбачуваним у питаннях застосування та наслідків дії його норм.

Втручання держави в право власності особи є виправданим, якщо воно здійснюється з метою задоволення "суспільного", "публічного" інтересу, при визначенні якого Європейський суд з прав людини надає державам право користуватися "значною свободою (полем) розсуду". Втручання держави в право на мирне володіння майном може бути виправдане за наявності об'єктивної необхідності у формі суспільного, публічного, загального інтересу, який може включати інтерес держави, окремих регіонів, громад чи сфер людської діяльності.

Принцип "пропорційності" передбачає, що втручання в право власності, навіть якщо воно здійснюється згідно з національним законодавством і в інтересах суспільства, буде розглядатися як порушення статті 1 Першого протоколу, якщо не було дотримано справедливої рівноваги (балансу) між інтересами держави (суспільства), пов'язаними з втручанням, та інтересами особи, яка так чи інакше страждає від втручання. "Справедлива рівновага" передбачає наявність розумного співвідношення (обґрунтованої пропорційності) між метою, що передбачається для досягнення, та засобами, які використовуються. Необхідний баланс не буде дотриманий, якщо особа несе "індивідуальний і надмірний тягар".

Одним із елементів дотримання принципу "пропорційності" при втручанні в право особи на мирне володіння майном є надання їй справедливої та обґрунтованої компенсації, питання про яку, як уже зазначалося, прокурор і позивачі взагалі не порушували.

Водночас Європейський суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії", "Онер'їлдіз проти Туреччини", "Megadat.com S.r.l. проти Молдови", "Москаль проти Польщі"). Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі "Москаль проти Польщі"). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам. З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки"). Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", "Ґаші проти Хорватії", "Трґо проти Хорватії").

В даному спорі судовою колегією встановлено, що вимоги прокурора ґрунтуються на порушенні відповідачем національного законодавства України - ст.47, 51 Водного кодексу України, ст.ст.122, 125, 126 Земельного кодексу України, що порушує права держави в особі Херсонської обласної державної адміністрації, Державного агентства лісових ресурсів України, Державного підприємства "Великоолександрівське лісомисливське господарство", а також перешкоджає вільного використання водного об'єкта територіальною громадою Дудчанської сільської ради Нововоронцовського району Херсонської області на підставі Конституції України та водного законодавства.

Твердження апелянта щодо передчасності висновків суду про віднесення спірних земельні ділянки до земель державної форми власності лісогосподарського призначення, що перебувають у користуванні ДП "Великоолександрівське ЛМГ", судова колегія відхиляє з огляду на наступне.

Листом відділу у Нововоронцовському районі Головного управління Держгеокадастру у Херсонській області від 15.03.2018 року №0-21-0.31-18/114-18, повідомлено, що відповідно до графічних матеріалів наданих Дудчанською сільською радою та технічної документації про встановлення адміністративних меж Дудчанської сільської ради депутатів Нововоронцовського району Херсонської області, зазначені земельні ділянки відносяться до земель державної форми власності лісогосподарського призначення, що перебувають у користуванні ДП «Великоолександрівське ЛМІ».

Пунктом 5 Прикінцевих положень Лісового кодексу України регламентовано, що до одержання в установленому порядку державними лісогосподарськими підприємствами державних актів на право постійного користування земельними лісовими ділянками, документами, що підтверджують це право на раніше надані землі (планово-картографічні матеріали лісовпорядкування).

Згідно зі сі. 122 Земельного кодексу України обласні державні адміністрації на їхній території передають земельні ділянки із земель державної власності, крім випадків, визначених частинами третьою, четвертою і восьмою цієї статті у власність або у користування у межах міст обласною значення та за межами населених пунктів. а також земельні ділянки, що не входять до складу певного району, або у випадках колі районна державна адміністрація не утворена, для всіх потреб.

В даному випадку розпорядником земель державної форми власності лісогосподарського призначення є Херсонська обласна державна адміністрація. (т.1 а.с.62).

Таким чином, матеріалами справи підтверджується віднесення земельної ділянки до земель державної форми власності лісогосподарського призначення, що перебувають у користуванні ДП "Великоолександрівське ЛМГ", тому даний довід апелянта безпідставний та не відповідає обставинам справи.

За таких обставин, судова колегія погоджується з висновком суду першої інстанції щодо повернення водного об'єкту загальнодержавного значення загальною площею 49,09 га, - Дудчанську затоку Каховського водосховища, на території Дудчанської сільської ради та земельну ділянку державної форми власності, загальною площею 49,09 га, вартістю 1196345,39 грн., яка знаходиться під водним об'єктом - державі в особі Херсонської обласної державної адміністрації, а також зобов'язання фізичної особи-підприємця Сироїжко Д.С. звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, яка знаходиться на землях Гаврилівського лісництва ДП «Великоолександрівське ЛМГ» (83 квартал) площею 38,25 кв. шляхом демонтажу безфундаментної дерев'яної альтанки та будиночків охорони, що безпосередньо примикають до Дудчанської затоки Каховського водосховища.

Судова колегія вважає, що матеріалами справи доведено та підтверджується незаконне використання ФОП Сироїжко Д.С. вказаних об'єктів.

Доводи апелянта про те, що встановлення факту обмеження у вільному переміщенні водних біоресурсів через наявність металевої сітки під мостом можливо лише за умови водолазного обстеження гідроспоруди; про ненадання судом оцінки аргументам відповідача про те, що автомобільний міст на автошляху Херсон - Запоріжжя не замикає Дудчанську затоку від Каховського водосховища, а відокремлює їх - не стосуються обставиин щодо самовільного зайняття та використання ФОП Сироїжко Д.С. водного об'єкту загальнодержавного значення загальною площею 49,09 га, - Дудчанської затоки Каховського водосховища на території Дудчанської сільської ради та земельної ділянки державної форми власності, загальною площею 49,09 га, а також безфундаментної дерев'яної альтанки та будиночків охорони, що безпосередньо примикають до Дудчанської затоки Каховського водосховища.

Аргумент скаржника про відсутність порушень Режиму рибогосподарської експлуатації не свідчить про законність зайняття та одноособового використання відповідачем спірних об'єктів.

У Рішенні ЄСПЛ у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 09.12.1994 вказано, що хоча п. 1 ст. 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною, залежно від характеру рішення.

Інші доводи та аргументи апеляційної скарги не знайшли свого підтвердження в ході апеляційного розгляду справи.

Відповідно до ч.4 ст.277 ГПК України, зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

На підставі вищевикладеного, оскільки висновки суду, викладені в оскаржуваному рішенні, по суті вірні та обґрунтовані, однак судом помилково задоволено позовну вимогу про вилучення з користування відповідача водного об'єкту та земельної ділянки, судова колегія доходить висновку про наявність підстав для зміни мотивувальної частини рішення в частині висновків про вилучення спірних об'єктів у відповідача, та зміни резолютивної частини рішення Господарського суду Херсонської області від 30 липня 2018 року у справі № 923/213/18, а саме виключення з частини 2 резолютивної частини рішення слов «вилучити з користування фізичної особи-підприємця Сироїжко Д.С.».

Керуючись ст.ст.232, 233, 269, 270, 275 ч., 277 п.4, 281-284 ГПК України,

колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Сироїжка Дмитра Сергійовича задовольнити частково.

Змінити Рішення Господарського суду Херсонської області від 30 липня 2018 року у справі №923/213/18, виклавши резолютивну частину в наступній редакції:

«Позовні вимоги Керівника Бериславської місцевої прокуратури Херсонської області задовольнити частково.

Повернути водний об'єкт загальнодержавного значення загальною площею 49,09 га, - Дудчанську затоку Каховського водосховища, на території Дудчанської сільської ради та земельну ділянку державної форми власності, загальною площею 49,09 га, вартістю 1196345,39 грн., яка знаходиться під водним об'єктом держави в особі Херсонської обласної державної адміністрації.

Зобов'язати фізичну особу-підприємця Сироїжко Д.С. звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, яка знаходиться на землях Гаврилівського лісництва ДП «Великоолександрівське ЛМГ» (83 квартал) площею 38,25 кв. шляхом демонтажу безфундаментної дерев'яної альтанки та будиночків охорони, що безпосередньо примикають до Дудчанської затоки Каховського водосховища.

Стягнути з фізичної особи - підприємця Сироїжка Дмитра Сергійовича на користь прокуратури Херсонської області 3524 грн. витрат по сплаті судового збору.»

Змінити мотивувальну частину рішення Господарського суду Херсонської області від 30 липня 2018 року у справі №923/213/18 в редакції постанови апеляційного суду.

Доручити господарському суду Херсонської області видати відповідний наказ із зазначенням реквізитів сторін.

Постанова в порядку ст. 282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст. 284 ГПК України та може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до приписів ст.ст.287-288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 22.12.18

Головуючий суддя А.І. Ярош

Судді Н.М. Принцевська

Я.Ф. Савицький