ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

22 грудня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/667/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі судді Савицького Я.Ф.

розглянувши заяву ОСОБА_1

про відвід головуючого судді Мишкіної М.А.

за апеляційними скаргами ОСОБА_1 та ОСОБА_2

на рішення господарського суду Одеської області від 20 серпня 2018 року

у справі №916/667/18

за позовом ОСОБА_3

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача ОСОБА_4

до:- ОСОБА_2;

- ОСОБА_1;

- ОСОБА_5

- ОСОБА_6

- Товариства з обмеженою відповідальністю "Інвест-Курорт-1"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_7

залучена третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору приватний нотаріус Одеського міського нотаріального округу Таранська Аліна Миколаївна

про розірвання договору та скасування рішення загальних зборів, визнання права власності на частку в статутному капіталі, -

В С Т А Н О В И В:

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 31.10.2018р. прийнято справу №916/667/18 до провадження колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді М.А. Мишкіної, суддів Л.В. Поліщук, І.Г.Філінюка; розгляд справи розпочато спочатку; встановлено іншим учасникам справи згідно з нормами ст.263 ГПК України строк для подання відзиву (з доказами його направлення учасникам справи) на апеляційні скарги до 20.11.2018р.; роз'яснено учасникам справи їх право в строк до 20.11.2018р. подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань; призначено справу до розгляду на 11.12.2018р.

У судовому засіданні 11.12.2018р. оголошено перерву до 19.12.2018р.

19.12.2018р. від ОСОБА_1 надійшла заява про відвід головуючому судді Мишкіній М.А.

В обґрунтування вказаної заяви, ОСОБА_9 зазначає, що суддя Мишкіна М.А. не може брати участі у розгляді справи і підлягає відводу, оскільки існують обставини, що викликають сумнів у її неупередженості. ОСОБА_1 відомо, і це підтверджується адвокатськими запитами, що представники ОСОБА_3, яка є позивачем, та ОСОБА_4 - третьої особи працюють сумісно в юридичній фірмі «Юрлайн», керуючим партнером якої є Зубар, який є викладачем в НУ «Одеська юридична академія», де працює ОСОБА_10, який має пряме відношення до головуючого судді Мишкіної М.А. (мають сумісних дітей).

Заявник вважає, що в даному випадку здійснюється тиск на суддю за допомогою дружніх зв'язків. Аналізуючи ставлення суддів до доказів, які мають пряме відношення до об'єктивного розгляду справи, можна дійти висновку про ігнорування їх суддею взагалі. Це свідчить про зацікавленість (особисту) у вирішенні спору на користь ОСОБА_3 та ОСОБА_4 Суддя Мишкіна М.А. повинна бути усунена від участі у розгляді даної справи. Викладені обставини, що викликають сумнів у неупередженості судді, є підставою для її відводу.

Також 19.12.2018р. представник ОСОБА_3 - ОСОБА_11 подав суду апеляційної інстанції заяву, в якій просив залишити заяву про відвід колегії суддів у справі №916/667/18 без розгляду із посиланням на те, що заява подана із пропуском строку, передбаченого ч.3 ст.38 ГПК України; у заявника відсутні "виняткові обставини" для подання заяви про відвід із пропуском строку; заявлення ОСОБА_1 відводу колегії суддів у судовому засіданні спрямоване на неналежне користування правами та недотримання обов'язків, закріплених у ст.42 ГПК України, а на навмисне затягування строку розгляду цієї справи.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Мишкіної М.А., суддів-учасників колегії Філінюк І.Г., Поліщук Л.В., заяву представника ОСОБА_3 про залишення заяви про відвід без розгляду залишено без задоволення, при цьому, розглянувши вказану заяву про відвід, дійшла висновку про її необґрунтованість, у зв'язку з чим ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.12.2018 року провадження у даній справі зупинено до вирішення питання про відвід головуючого судді Мишкіної М.А.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.12.2018 року для розгляду заявленого відводу головуючого судді Мишкіної М.А. призначено суддю Савицького Я.Ф.

Розглянувши викладені в заяві доводи про відвід, суд вважає, що підстави для відводу головуючого судді відсутні, виходячи з наступного.

За приписами частини 2 статті 38 Господарського процесуального кодексу України з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи.

Згідно з частинами 1-3, 7-8, 11 статті 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відповідно до статті 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

У рішенні по справі "Білуха проти України" від 09.11.2006р.Європейський суд з прав людини зауважив, що стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного; стосовно об'єктивного критерію слід визначити чи існували переконливі факти, які б могли свідчити про його безсторонність - це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезсторонній, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним же є те, чи можна вважати такі побоювання об'єктивно обґрунтованими.

Разом з тим, наведені у заяві ОСОБА_1 обставини не свідчать про наявність підстав, передбачених статтею 35 ГПК України, для відводу головуючого судді Мишкіної М.А.

Посилання заявника, не можна вважати такими, що підтверджують обґрунтованість побоювань ОСОБА_1 стосовно упередженості та необ'єктивності судді Мишкіної М.А., оскільки його аргументи безпосередньо та однозначно не вказують на її особисту небезсторонність чи упереджене ставлення до ОСОБА_1, або особисту прихильність до інших учасників справи.

При цьому, доводи заявника є суб'єктивним твердженням та засновані на уявленні про пов'язаність головуючого судді Мишкіної М.А. з представниками ОСОБА_3 та ОСОБА_4 через їх опосередкований зв'язок з місцем роботи колишнього чоловіка головуючого судді Мишкіної М.А.

За таких обставин, суд дійшов висновку про необґрунтованість заяви ОСОБА_1 про відвід головуючого судді Мишкіної М.А. та відсутність підстав для його задоволення.

Керуючись ч. 4 ст.35, пунктом 3 статті 38, підпунктами 8, 11 статті 39, статтями 234, 235, 281 Господарського процесуального кодексу України, суд -

У Х В А Л И В:

У задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід головуючого судді Мишкіної М.А. - відмовити.

Ухвала набирає законної сили відповідно до ст. 235 ГПК України та не підлягає оскарженню.

Суддя Я.Ф. Савицький