ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2018 року м.Дніпро Справа № 904/1926/18

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Антоніка С.Г.

секретар судового засідання: Логвіненко І.Г.

представники сторін:

від позивача: Локотков Б.О., довіреність № 831 від 21.05.2018 р., адвокат;

від відповідача: Бутенко О.О., ордер №2064/011 від 04.06.2018 р., адвокат;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" м.Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2018 року, ухвалене суддею Первушиним Ю.Ю., повний текст якого складений 16.10.2018 у справі № 904/1926/18

за позовом Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" м.Дніпро

до Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Дарницька", м.Дніпро

про стягнення 36 516,12 грн. за недораховану електричну енергію

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою звернулось Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Дніпрообленерго", яке в подальшому змінило назву на Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі", з позовом до Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "Дарницька" про стягнення боргу за недораховану електричну енергію в розмірі 36 516,12 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем ст.27 Закону України "Про електроенергетику" та ПКЕЕ п. 6.40 - самовільне підключення струмоприймачів до електричної мережі, що не належить енергопостачальнику, поза приладом обліку електричної енергії без порушення схеми обліку, внаслідок чого складено Акт про порушення №102945 від 10.08.2016 на підставі якого відповідачу нараховано борг за недовраховану електричну енергію в розмірі 36 516,12 грн.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2018 року у справі №904/1926/18 (суддя Первушин Ю.Ю.) у задоволенні позову відмовлено в повному обсязі.

Не погодившись із вказаним рішенням, Акціонерне товариство "ДТЕК Дніпровські електромережі" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення господарським судом норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, невідповідність висновків господарського суду обставинам справи, просить скасувати рішення та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про невірне застосування позивачем до спірних відносин п.6.40 Правил користування електричною енергією, оскільки на об'єкті відповідача виявлене самовільне підключення струмоприймачів до електромережі, що не заперечується відповідачем та судом не спростовано; виявлене порушення є порушенням у сфері електроенергетики, ст.26 Закону України "Про електроенергетику" зобов'язує відповідача діяти у сфері електроенергетики лише на підставі договору; п.4.2.3 договору передбачено, що споживач сплачує вартість недорахованої електричної енергії в разі, зокрема, споживання електроенергії поза засобами обліку, внесення змін у схеми обліку електроенергії, пошкодження засобів обліку, втручання в їх роботу, інших умов, визначених Методикою. Під час виконання умов договору, а також при вирішенні питань, не обумовлених договором, сторони керуються чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією; п.6.40 ПКЕЕ містить перелік порушень у сфері електроенергетики, які є підставою для застосування Методики, при цьому перелік порушень не є чітко визначеним та підлягає розширеному тлумаченню; допущене відповідачем порушення у вигляді самовільного підключення струмоприймачів до електричної мережі, що не належить енергопостачальнику, повз прилад обліку електричної енергії, без порушення схеми обліку, передбачене п.п.7 п.2.1 Методики та всупереч висновку суду, охоплюється п.6.40 ПКЕЕ.

При цьому законодавством визначено, що споживач зобов'язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією, а також відшкодувати збитки, завдані постачальнику таким споживанням.

У Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженою Постановою НКРЕ № 562 від 04.05.2006 (далі Методика) визначені підстави, умови її застосування та наведені відповідні формули й розрахунки, чим суд першої інстанції не скористався.

Також судом здійснено помилковий висновок про хибність розрахунку позивача з огляду на встановлення судом необхідності здійснювати розрахунок за одною формулою до п'яти точок самовільного підключення, що не відповідає розрахунку позивача, здійсненому за двома окремими дротами. Але скаржник зауважує, що суд першої інстанції не звернув уваги, що позивачем під час розрахунку обсягів та вартості недоврахованої електричної енергії внаслідок безоблікового освітлення (на схемі - точки 4, 5, 6, 8), сила струму у формулі 2.8 визначена за замірами навантаження підключених споживачем струмоприймачів, а розрахунок щодо самовільного підключення розетки (на схемі точка 7), сила струму визначена, виходячи із найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані в схемі цього самовільного підключення до мережі, на підставі п.2.6 Методики, з урахуванням викладеного, розрахунок позивача складається з двох частин, щодо самовільного підключення струмоприймачів освітлення сходинкових клітин та самовільного підключення розетки.

При цьому скаржник зауважує, що чинне законодавство не містить заборони або настанов щодо кількості частин розрахунку.

Також скаржник стверджує, що відповідач був обізнаний із допущеним порушенням, оскільки самостійно звернувся до позивача з листом № 125 від 29.08.2016, з метою здійснення розрахунку обсягу недорахованої електричної енергії по акту про порушення №102945 від 10.08.2016.

До того ж посилання суду на те, що дії позивача стосовно заміру потужності самовільного підключення токоприймачів, суперечать п.2.6 Методики, оскільки сила струму не визначена за згодою сторін, є невірним тлумаченням судом п.2.6 Методики, з урахуванням того, що необхідною умовою для визначення сили струму за заміром самовільного підключення є згода сторін на таке вимірювання, а не погоджена сторонами величина цього фізичного показника, оскільки він вже визначений під час складання акту про порушення. Стосовно ж розрахунку сили струму за самовільне підключення розетки, то в момент перевірки в дану розетку не було підключено будь-якого струмоприймача, отже здійснити замір сили струму навантаженням виконати не було можливості, в зв'язку з чим до вказаного самовільного підключення була застосована формула 2.7 Методики.

Також невірним є посилання суду на неправильний період розрахунку, з огляду на застосування позивачем абзацу 2 формули 2.6 Методики.

Відповідач відзив на апеляційну скаргу не надав, правом, передбаченим ст..263 ГПК України, не скористався, втім, у судовому засіданні доводи апеляційної скарги заперечив, вважає рішення таким, що відповідає вимогам законодавства, фактичним обставинам та матеріалам справи.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 07.11.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" на рішення господарського суду від 03.10.2018 у цій справі; з урахуванням ціни позову, положень ч.1 ст.270 ГПК України, вирішено розглядати апеляційну скаргу у порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами, в порядку письмового провадження; сторонам наданий строк протягом 15 днів з дня вручення ухвали про відкриття апеляційного провадження для подання відзиву на апеляційну скаргу, заяв, клопотань відповідно до ст.ст. 38, 74, 80, 161, 263 Господарського процесуального кодексу України.

21.11.2018 від Позивача до Центрального апеляційного господарського суду надійшло клопотання про розгляд апеляційної скарги у судовому засіданні з повідомленням (викликом) сторін.

Клопотання про призначення судового засідання з викликом сторін обґрунтоване тим, що характер спірних відносин та предмет доказування у даній справі вимагає проведення засідання з викликом сторін для повного і всебічного встановлення обставин справи, про що зазначено Господарським судом Дніпропетровської області в ухвалі від 10.07.2018, з урахуванням прав сторін, передбачених ст.ст.42, 251 ГПК України.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 22.11.2018 клопотання позивача задоволено, судове засідання з розгляду апеляційної скарги призначено на 12.12.2018.

В судовому засіданні 12.12.2018 року Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді та пояснення представників сторін, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга є обґрунтованою, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

28.05.2008 між ПАТ "ДТЕК Дніпрообленерго" та ОСББ "Дарницька" був укладений Договір про постачання електричної енергії №7320/23-310 (далі - Договір), відповідно до умов якого, позивач продає електричну енергію відповідачу для забезпечення потреб електроустановок відповідача, а відповідач оплачує позивачу вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснювати інші платежі згідно з умовами цього Договору.

Відповідно до п. 4.2.3 укладеного Договору, відповідач сплачує позивачу вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006р. № 562:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

10.08.2016 року інженером 1 РЕС ГТА ОСОБА_3, посвідчення 15598, електромонтером 1 РЕС ГТА ОСОБА_4, посвідчення 7473, електромонтером 1 РЕС ГТА ОСОБА_5, посвідчення 7511, в присутності голови Правління ОСББ "ДАРНИЦЬКА" ОСОБА_6 був складений акт про порушення № 102945, за умовами якого визначене порушення "ст. 27 Закону України "Про електроенергетику"", п. 6.40 ПКЕЕ - самовільне підключення струмоприймачів до електричної мережі, що не належить енергопостачальнику поза приладом обліку електричної енергії без порушення схеми обліку.

Самовільне підключення виконано за адресою: м. Дніпро, вул. Дарницька, будинок 4:

1) 4 поверх с квартирного електричного стояка дротом АПВ 2Ч1,5 мм на освітлення сходинкової клітини;

2) 6 поверх с квартирного електричного стояка дротом АПВ 2Ч2,5 мм на освітлення сходинкової клітини;

3) 7 поверх с квартирного електричного стояка дротом АПВ 2Ч2,5 мм на освітлення сходинкової клітини;

4) 7 поверх с квартирного електричного стояка дротом АПВ 2Ч2,5 мм на розетку,

5) 9 поверх квартирного електричного стояка дротом АПВ 2Ч2,5 мм на освітлення сходинкової клітини з метою безоблікового споживання електричної енергії. При контрольному огляді приладу обліку порушення виявити було неможливо. При включенні навантаження лічильник не враховує електричну енергію, покази не змінюються, спожита електрична енергія не обліковується. Загальна кількість безоблікових підключень - 5 шт. Споживачу порушення продемонстровано. Схема самовільного підключення додається до акту.

Відповідно до Акту про порушення №102945 таблиця "ділянка схеми самовільного підключення" визначена, як "Т-4, Т-5, Т-6, Т-7, Т-8 - алюм/мідь. 1,5; 2,5; 2,5;2,5; 2,5". Струм споживання А визначений - " 3" Ампери.

Додаток до акту від 10.08.2016 року має назву "схема безоблікового освітлення сходинкових клітин", а визначені позоблікові підключення називаються "Т-4, Т-5, Т-6, Т-7, Т-8 - точки безоблікового підключення".

За результатом розгляду акту про порушення комісією постачальника електричної енергії було прийнято рішення, що оформлене протоколом № 08-49 від 30.08.2016 по розгляду акту про порушення №102945 від 10.08.2016 вирішено нарахувати кількість недорахованої електроенергії згідно п. (2.9) по формулі (2.7) Методики.

Розрахунок обсягів недоврахованої електричної енергії та суми завданих споживачем збитків по Акту про порушення №102945 від 10.08.2016 складається з двох частин.

Перша частина розрахунку стосується самовільного підключення токоприймачів відповідача, що були встановлені на освітлення сходинкових клітин.

29.08.2016 відповідач звернувся до позивача з листом №125, яким просив здійснити розрахунок обсягу недоврахованої електричної енергії по акту про порушення № 102945 від 10.08.2016р. за заміром потужності самовільного підключення токоприймачів споживача.

З урахуванням звернення відповідача, розрахунок обсягів недоврахованої електричної енергії та суми завданих споживачем збитків відносно токоприймачів для освітлення сходинкових клітин було здійснено, виходячи із замірів потужності струму самовільного підключення, що відповідно до Розділу ІІІ Акту про порушення №102945 від 10.08.2016 складає 3 (три) А.

Сума вартості обсягу недоврахованої електричної енергії необлікованої внаслідок підключення токоприймачів для освітлення сходинкових клітин згідно розрахунку становить 3 320, 70 гривень.

Друга частина розрахунку стосується самовільного підключення на 7 поверху з квартирного електричного стояка дротом ПВ 2Ч2,5 ммІ (мідь) на розетку.

Сума вартості обсягу недоврахованої електричної енергії внаслідок підключення розетки поза приладом обліку становить 33 195, 42 гривень.

Сума боргу за недовраховану електричну енергію внаслідок порушення відповідачем ПКЕЕ та умов Договору, згідно протоколу №08 - 49 від 30.08.2016 та розрахунку становить 36 516, 12 гривень, несплачена сума якої і є підставою звернення позивача з відповідним позовом до господарського суду.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог у повному обсязі, місцевий господарський суд дійшов висновку, що позивачем здійснено невірний розрахунок позовних вимог, не тільки щодо правильного визначення перерізу проводів та сили струму, а й періоду такого нарахування, крім того, безпідставно здійснено розрахунок двома окремими дротами, для яких актом про порушення додана одна схема самовільного підключення; також суд дійшов висновку, що позивачем безпідставно застосовано до спірних відносин п.6.40 Правил користування електричною енергією, оскільки порушення, перелічені в цьому пунктів не відповідають тим, що зафіксовані при складанні акту про порушення.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Відносини, що виникли між сторонами по справі на підставі договору про постачання електричної енергії, є господарськими зобов'язаннями, тому, згідно положень ст. ст. 4, 173-175 і ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до цих відносин мають застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Відповідно до частини 1 статті 714 Цивільного кодексу України за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Частиною 2 статті 275 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику".

Отже, взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії) регулюються Законом України "Про електроенергетику" та Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики від 31.07.1996 року №28, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 року за №417/1442 (зі змінами та доповненнями) (надалі Правила).

За приписами ст. 27 Закону України "Про електроенергетику" споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та Правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці, і зокрема, є крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил користування енергією.

Відповідно до ч. 1 ст. 235, ч. 1 ст. 237 ГК України підставою застосування оперативно-господарських санкцій є вчинене порушення господарського зобов'язання. Оперативно-господарські санкції - це заходи оперативного впливу на порушника за порушення конкретного господарського зобов'язання.

При цьому, пунктом 4 Порядку визначення розміру і відшкодування збитків, завданих енергопостачальнику внаслідок викрадення електричної енергії, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.2006 року №122, встановлено, що обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, визначається за величиною розрахункового споживання електричної енергії протягом періоду порушення на підставі акта виявлених порушень, складеного відповідно до Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, затвердженої НКРЕ, яка затверджена постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. за №782/12656.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією встановлюється Методикою визначення обсягу та відшкодування електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 №562 (пункт 1.1 Методики).

Таким чином, правовідносини, що склалися між сторонами регулюються не лише умовами укладеного Договору, Законом України "Про електроенергетику", так і Правилами користування електричною енергією, а також Методикою.

Згідно з нормами статті 1 Закону України "Про електроенергетику" споживачі енергії це - суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 затверджено Правила користування електричною енергією (ПКЕЕ), відповідно до яких ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення) (вказана постанова втратила чинність згідно з постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 14 березня 2018 року N 312, втім була чинною на час виникнення спірних відносин).

Відповідно до пункту 5.1 ПКЕЕ договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Відповідно до пунктів 3.1, 3.2, 3.3 ПКЕЕ електроустановки споживачів мають бути забезпечені необхідними розрахунковими засобами обліку електричної енергії для розрахунків за спожиту електричну енергію, технічними засобами контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, а також (за бажанням споживача) засобами вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії.

Розрахункові засоби обліку електричної енергії, технічні засоби контролю і управління споживанням електричної енергії та величини потужності, засоби вимірювальної техніки для контролю якості електричної енергії встановлюються відповідно до вимог ПУЕ, цих Правил та проектних рішень.

Відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ встановлено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за № 782/12656.

Пунктом 6.41 ПКЕЕ у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Відповідно до пункту 6.42 ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії сума завданих споживачем збитків.

Аналогічні положення щодо акту містяться у Методиці обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією, згідно з пунктом 4.1 якої факт виявлених представниками енергопостачальника електричної енергії за регульованим тарифом (далі - енергопостачальник) порушень споживачем вимог ПКЕЕ або ПКЕЕН оформлюється актом про порушення.

Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень.

У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника.

Споживачі та представники енергопостачальника під час здійснення перевірки електроустановок мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявлених порушень, про що зазначається в акті про порушення.

Згідно з частиною 2 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" (яка діяла на момент виникнення спірних відносин, оскільки Законом України від 13.04.2017р. № 2019-VІІІ вказаний Закон втратив чинність окрім понять, визначених ст. ст.1, 15, 15-1, 17) правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, що тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Той факт, що на об'єкті відповідача виявлено самовільне підключення струмоприймачів до електромережі, відповідачем не заперечується, та судом не спростований. Отже, виявлене позивачем порушення ПКЕЕ є порушенням у сфері електроенергетики.

Згідно з ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" та пунктом 1.3 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 31.07.2006 № 28, споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору на постачання енергії. Встановлення проводки поза розрахунковими засобами обліку - є правопорушенням у електроенергетиці.

Стаття 26 Закону України "Про електроенергетику" зобов'язує відповідача діяти в сфері споживання електроенергії лише на підставі укладеного з позивачем письмового договору на споживання електричної енергії.

Як вже було зазначено вище, відповідно до п. 4.2.3 укладеного Договору № 023310 від 28.05.08 відповідач сплачує позивачу вартість недоврахованої електроенергії, розраховану відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою ПКЕЕ, затвердженої постановою НКРЕ від 4 травня 2006 № 562, у разі таких дій або бездіяльності відповідача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, пошкодження та (або) зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

інших умов, визначених Методикою.

Під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, Сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та правилами користування електричною енергією (надалі - ПКЕЕ).

Пункт 6.40 ПКЕЕ містить перелік порушень у сфері електроенергетики, які є підставою для застосування Методики визначення обсягу та вартості електроенергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електроенергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (надалі - Методика). Перелік порушень не є чітко визначеним законодавцем, підлягає розширеному тлумаченню, оскільки не є вичерпним.

Допущене відповідачем порушення ПКЕЕ у вигляді самовільного підключення струмоприймачів до електричної мережі, що не належить енергопостачальнику повз прилад обліку електричної енергії без порушення схеми обліку передбачено підпунктом 7 пункту 2.1 Методики та всупереч висновку господарського суду охоплюється п. 6.40 ПКЕЕ, про що свідчить усталена судова практика щодо вирішення спорів в галузі електроенергетиці.

Відповідно до п. 27 ст. 10.2 ПКЕЕ, споживач зобов'язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Пунктом 1.2 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої Постановою НКРЕ N 562 від 04.05.2006 (надалі - Методика) встановлено, що ця Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Відповідно до пп. 7 п. 2.1. Методики, вона застосовується на підставі акту про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як зокрема, підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку (що мало місце в даному випадку).

Втім, господарським судом безпідставно не застосовані зазначені положення до правовідносин сторін.

Висновок господарського суду про неправильність розрахунку позивача є хибним та спростовується нижченаведеним.

Так, висновок суду про те, що здійснення розрахунку за двома окремими дротами не відповідає положенням Методики є безпідставним, оскільки судом не було в повній мірі досліджено та прийнято до уваги, що позивачем під час розрахунку обсягів та вартості недоврахованої енергії внаслідок позаоблікового підключення освітлення (на схемі - Т.4, Т.5, Т.6, Т8) сила струму у формулі (2.8) визначена за замірами навантаження підключених споживачем струмоприймачів, а розрахунок щодо самовільного підключення розетки (на схемі - Т. 7) сила струму визначена, виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані в схемі цього самовільного підключення до мережі, на підставі пункту (2.6) Методики.

З огляду на це, розрахунок позивача обсягів недоврахованої електричної енергії та суми завданих відповідачем збитків по Акту про порушення складається з двох частин:

1) щодо самовільного підключення струмоприймачів, що були встановлені на освітлення сходинкових клітин (Т-4, Т-5, Т-6, Т-7, Т-8);

2) самовільне підключення розетки (Т. 7).

Господарський суд безпідставно вважає неправильним застосування позивачем двох окремих розрахунків за одним актом та однією загальною схемою самовільного підключення, оскільки чинне законодавство, що регулює правовідносини в сфері електроенергетиці не містить заборони або настанови щодо кількості частин розрахунку обсягів та вартості недоврахованої електричної енергії, внаслідок порушення споживачем ПКЕЕ.

Пунктом 2.9 Методики визначено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 7 пункту 2.1 цієї Методики, розрахунковий добовий обсяг споживання електричної енергії через проводи (кабелі), якими здійснене самовільне підключення (Wдоб.с.п., кВт·год), розраховується за формулою (2.7) Методики.

Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою (2.6) Методики.

Wдоб.с.п. = Pс.п. · tвик.с.п., (2.7)

де Pс.п. - потужність самовільного підключення (кВт), що визначається за формулою:

у разі підключення до однієї фази

Pс.п. = I · Uном.фаз. · cosj; (2.8)

де І - сила струму, яка визначена виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані в схемі самовільного підключення до мережі, виміряного з дотриманням вимог законодавства у сфері метрології, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати (згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.

За згодою сторін сила струму І також може бути визначена, виходячи із сили струму навантаження електроустановки при підключенні усіх наявних струмоприймачів на максимальну потужність на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (п. 2.6. Методики).

Згідно Розділу 3 Акту про порушення №102945 від 10.08.2016 сила струму навантаження самовільно підключених електроустановок споживача за результатами заміру складає 3 (три) А.

29.08.2016 відповідач звернувся до позивача з листом №125, яким просив здійснити розрахунок обсягу недоврахованої електричної енергії по акту про порушення № 102945 від 10.08.2016 за заміром потужності самовільного підключення струмоприймачів споживача, тобто він був обізнаний та погодився з його показником.

З урахуванням звернення відповідача, позивач скористався своїм правом та на підставі п. 2.6. Методики здійснив розрахунок збитків завданих позаобліковим підключенням освітлення сходових клітин, виходячи із замірів сили струму самовільного підключення з Акту про порушення, тим самим надавши згоду відповідачу на його лист №125 від 29.08.2016, про що свідчить поведінка позивача.

При цьому, колегія суддів не погоджується з висновком господарського суду, що дії позивача не відповідають п. 2.6. Методики з посиланням на те, що сила струму не визначена за згодою сторін, оскільки господарським судом невірно застосовано п. 2.6 Методики, так як згода сторін є необхідною умовою для визначення сили струму (І) за заміром струму самовільного підключення під час здійснення розрахунку, а не для погодження між сторонами величини цього фізичного показника, оскільки він вже визначений під час складання акту про порушення на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки.

У разі відсутності згоди сторін - сила струму визначається постачальником виходячи з найменшої поперечної площі перерізу проводів (кабелів), що використані в схемі самовільного підключення.

Друга частина розрахунку до Акту про порушення стосується позаоблікового підключення відповідачем розетки (Т.7 на схемі) на 7 поверху житлового будинку мідним дротом ПВ 2x2,5 мм2.

Замір сили струму самовільного підключення розетки здійснити неможливо, оскільки розетки призначені для підключення та відключення силових ланцюгів змінних струмоприймачів будь - якої потужності з урахуванням допустимого тривалого струму який може протікати через провід, за допомогою якого вона підключена - електроінструмент, обігрівачі, зварювальні апарати і т.п.).

В момент виявлення розетки до неї не було підключено будь-яких електроустановок, отже, в даному випадку здійснити замір сили струму навантаження електроустановки виконати неможливо.

Величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії через проводи, якими здійснене самовільне підключення розетки, розраховано позивачем за тією ж формулою 2.7 Методики: W доб.с.п. = Р с.п. х t вик.с.п.

де: Р с.п. - потужність самовільного підключення (кВт), розраховується за формулою:

Р с.п. = I х U х ном.фаз. соs (фі).

В цій частині розрахунку сила струму І визначена позивачем на підставі п. (2.6.) Методики, виходячи з поперечної площі перерізу проводу, що використаний відповідачем в схемі самовільного підключення розетки до мережі, виміряного з дотриманням вимог законодавства у сфері метрології, та допустимого тривалого струму, який може ними протікати (згідно з главою 1.3 Правил улаштування електроустановок (далі - ПУЕ), А.

Відповідно до Таблиці 1.3.4. Глави 1.3 ПУЕ сила допустимого тривалого струму І для проводу ПВ з мідною жилою (Си) перерізом 2,5 мм2 складає 30 А.

Таким чином, висновок господарського суду про неправомірне використання позивачем дроту із самим товстим перерізом під час розрахунку використаної безоблікової електроенергії, хоча позивач повинен був використати найменшу площу перерізу проводу спростовується фактичними обставинами справи.

З приводу періоду за який було здійснено розрахунок обсягів електричної енергії в своєму рішенні суд зазначив, що розрахунок позивача є помилковим, обґрунтовуючи свій висновок тим, що за формулою 2.6. Методики передбачене, що кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Виходячи з того, що загальна кількість робочих днів у 6 (шести календарних місяцях) до дня виявлення порушення складає 132 робочих дні (з 01.02.2016 по 10.08.2016) розрахунок за 699 днів, починаючи з 11.06.2014 (дня повірки) є незаконним, виходячи з чого сума 33 195, 42 грн. не може вважатись такою, що здійснена за результатами правильного розрахунку.

Колегія суддів не погоджується з таким висновком господарського суду, оскільки у відповідності до другої частини формули 2.6 Методики, якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Дпор визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки.

Відповідно до положень пункту 1.2 Правил користування електричною енергією, контрольний огляд засобу обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності засобу обліку (корпусу, скла, кріплення тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показів засобів обліку, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій або оздоблювальних матеріалів самовільних підключень.

Тобто, здійснюючи контрольний огляд засобу обліку, представники енергопостачальника мають можливість не тільки провести контрольне зняття показань приладу обліку у споживача, а також візуально обстежити цілісність приладу обліку та пломб, встановлених на ньому та провести обстеження електроустановки на предмет виявлення самовільних підключень без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій.

Технічна перевірка - виконання комплексу робіт з метою визначення відповідності стану засобу обліку електричної енергії та схеми його підключення, а також відповідності стану електропроводки та електроустановок від межі балансової належності до точки обліку "Правилам улаштування електроустановок" та іншим нормативно-технічним документам.

Згідно з пунктом 3.33-3.34 Правил визначено, що електропередавальна організація (постачальник електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на шість місяців має здійснювати контрольний огляд засобу обліку.

Технічна перевірка здійснюється електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії за регульованим тарифом) не рідше одного разу на три роки.

Роботи з контрольного огляду засобу обліку та технічної перевірки розрахункових засобів обліку електричної енергії проводяться у присутності уповноважених представників споживача, а в разі, якщо споживач купує електричну енергію у постачальника електричної енергії за нерегульованим тарифом - додатково в присутності представників постачальника за нерегульованим тарифом та оформляються актом про проведені роботи із зазначенням в акті прізвища уповноваженого представника електропередавальної організації, який проводив роботи, та номера його службового посвідчення, підстави проведення технічної перевірки або контрольного огляду засобу обліку та детального опису результатів обстеження.

Будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом.

Після закінчення робіт засоби обліку опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.31-3.32 цих Правил.

В акті про порушення № 102945 зазначено, що при контрольному огляді приладу обліку порушення виявити було неможливо; при включенні навантаження лічильник не враховує електричну енергію, покази не змінюються, спожита електрична енергія не обліковується; споживачу продемонстровано порушення.

Згідно з п.1.2 ПКЕЕ вбачається, що контрольний огляд проводиться візуально. В даному випадку, що також зафіксовано актом про порушення, порушення виявлено шляхом ввімкнення навантаження. Відключення напруги можливо здійснити тільки після распломбування шафи обліку, що вже виключає можливість виявити порушення при візуальному огляді (в день виявлення порушення 10.08.2016 також були складені акти технічної перевірки та пломбування засобів обліку № 229927, копії яких наявні в матеріалах справи (а.с. 15-16).

Порушення було виявлено шляхом використання РК-120 № 2205765, держповірка 16.07.16.

Кліщі електровимірювальні РК120 призначені для вимірювання сили та напруги змінного струму, в той же час контрольний огляд провадиться без використання спеціальних технічних засобів.

Таким чином, можливість чи неможливість виявити дане порушення при контрольному огляді є оціночним поняттям. Визначальним в даному випадку є зміст акту про порушення.

Представник Відповідача не скористався наданим правом на внесення зауважень до складеного акту. Таким чином сторонами на місці виявлення порушення було підтверджено те, що при контрольному огляді факт порушення виявити неможливо, що і зафіксовано актом.

Пунктом 6.42 Правил передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Отже, акт про порушення, який в даному випадку містить положення про те, що самовільне підключення при контрольному огляді виявити неможливо, є визначальним при визначенні вартості недоврахованої електричної енергії.

Таким чином, сторонами на місці виявлення порушення було підтверджено те, що при контрольному огляді факт порушення виявити неможливо, що і зафіксовано актом.

Крім того, в акті про порушення представниками позивача зазначено, що час роботи струмоприймачів протягом доби - 12 годин без вихідних.

З урахуванням вищенаведеного, період, за який здійснено нарахування обсягів вартості недоврахованої електричної енергії відповідає вимогам Методики, обраний позивачем правомірно в межах передбачено 3 - річного строку, який становить 699 днів - від дня останньої технічної перевірки (11.06.14) до дати виявлення та усунення порушення (10.08.16).

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга підлягає задоволенню, рішення суду підлягає скасуванню у зв'язку з порушенням норм матеріального та процесуального права, невідповідністю висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи. Слід прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.

Зважаючи на результати вирішення спору, за якими рішення відбулось на користь позивача, згідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати у даній справі покладаються на відповідача.

Оскільки загальна ціна позову становить 36 516,12 грн, тобто не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, то відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 12 ГПК України дана справа відноситься до категорії малозначних справ, у зв'язку з чим відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України судові рішення у даній справі не підлягають касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 281, 282, 283 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" м. Дніпро на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2018 року у справі № 904/1926/18 - задовольнити.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 03.10.2018 року у справі № 904/1926/18 - скасувати.

Прийняти нове рішення у справі, яким позовні вимоги задовольнити.

Стягнути з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Дарницька", м. Дніпро на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" м. Дніпро 36 516,12 грн. суму боргу за недовраховану електричну енергію та 1 762,00 грн. судового збору.

Стягнути з Об`єднання співвласників багатоквартирного будинку "Дарницька", м. Дніпро на користь Акціонерного товариства "ДТЕК Дніпровські електромережі" м. Дніпро 2643,00 грн. судового збору за подання апеляційної скарги.

Видачу відповідних наказів, з урахуванням необхідних реквізитів, згідно зі ст.327 ГПК України доручити Господарському суду Дніпропетровської області.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду лише у випадках, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України, протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 17.12.2018 року.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя С.Г. Антонік