ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ
СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року Справа №906/853/17

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Демидюк О.О., суддя Крейбух О.Г. , суддя Савченко Г.І.

при секретарі судового засідання - Рильнику Д.М.

за участю представників сторін:

прокурор Лис Н.В. (служ.посв.№051325 від 02.11.2018р.)

позивача: не з'явився

відповідача: адвокат Дятел В.І. (ордер на правову допомогу ЖТ №12436 від 05.12.2018 р.)

третьої особи: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 20.09.2018 р. по справі №906/853/17 (суддя Шніт А.В., повний текст рішення складено 01.10.2018 р.)

за позовом Заступника прокурора Житомирської області в інтересах держави в особі Державного підприємства "Лугинське спеціалізоване лісове господарство"

до Фізичної особи-підприємця Лазарчука Ярослава Володимировича

за участю у справі третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Державної архітектурно-будівельної інспекції в особі управління Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирської області

про розірвання договору довгострокового тимчасового користування землями лісогосподарського призначення №2/16 від 29.12.2015 та зобов'язання повернути лісову ділянку

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Житомирської області від 20.09.2018 р. по справі №906/853/17 у задоволенні позову Заступника прокурора Житомирської області в інтересах Державного підприємства "Лугинське спеціалізоване лісове господарство" про розірвання договору довгострокового тимчасового користування землями лісогосподарського призначення №2/16 від 29.12.2015 та зобов'язання повернути лісову ділянку відмовлено.

Рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні позову мотивоване тим, що відповідачем при зведенні тимчасових споруд не порушено умови Договору №2/16 від 29.12.2015 року, що прокурор подав позов в інтересах держави в особі постійного лісокористувача без з'ясування обставин чому ДП "Лугинське спеціалізоване лісове господарство" або розпорядник лісової ділянки самостійно не звернулися з позовом до господарського суду, не підтвердив підстав представництва.

Не погоджуючись з рішенням місцевого суду, Заступник прокурора Житомирської області звернувся до Північно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою в якій просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 20.09.2018 р. по справі №906/853/17 повністю та прийняти нове рішення про задоволення позову прокурора в повному обсязі.

В обгрунтування апеляційної скарги прокурор посилається на те, що відповідачем порушеноумови Договору, якими визначено заборону спорудження капітальних споруд і будівель, що висновок експерта, який є необгрунтованим, суперечить вимогам законодавства та наявним у справі доказам.

Вважає, що ним в позовній заяві було обґрунтовано підстави представництва інтересів держави в особі державного підприємства та зазначено у чому саме полягає не здійснення захисту інтересів держави ДП "Луганське спеціалізоване лісове господарство".

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 05.11.2018 року відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 20.09.2018р. по справі №906/853/17 та призначено її до розгляду на 10 грудня 2018 р.

14.11.2018 року від представника третьої особи надійшли письмові пояснення по суті спору, в якому посилається на те, що рішення господарського суду Житомирської області від 20.09.2018 року у справі №906/853/17 є необгрунтованим, ухваленим без з'ясування фактичних обставин справи, а тому апеляційна скарга позивача підлягає задоволенню.

06.12.2018 року від фізичної особи Лазарчука Я.В. надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому посилається на безпідставність звернення прокурора до суду на захист інтересів держави у даній справі, а тому просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги.

В судове засідання 10.12.2018 року з'явились прокурор та представник відповідача, представники позивача та третьої особи в судове засідання не з'явились.

Сторони про час та дату судового засідання були повідомлені належним чином, явка представників сторін в судове засідання обов'язковою не визнавалась.

Колегія суддів вважає, що неявка представників позивача та третьої особи в судове засідання не перешкоджатиме перегляду рішення господарського суду Житомирської області від 20.09.2018 р. по справі №906/853/17 .

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Прокурор в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги з підстав викладених у ній.

Представник відповідача в судовому засіданні заперечив доводи апеляційної скарги та надав пояснення на обґрунтування своєї позиції.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзив на апеляційну скаргу, заслухавши пояснення присутніх в судовому засіданні прокурора та представника відповідача, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 19.11.2015 року розпорядженням голови Житомирської обласної державної адміністрації №390 "Про надання земельних ділянок, поновлення договорів оренди землі, надання дозволів на розроблення проектів землеустрою, технічної документації із землеустрою, проведення експертної грошової оцінки земельних ділянок, погодження надання в довгострокове тимчасове користування лісів без вилучення земельних ділянок у постійних користувачів лісами та погодження надання дозволу на заміну цільового призначення земельної ділянки" погоджено надання фізичній особі-підприємцю Лазарчуку Я.В. для довгострокового тимчасового користування терміном на 49 років лісових ділянок, без вилучення їх у постійних лісокористувачів, розташованих на території Повчанської сільської ради Лугинського району Бовсунівського лісництва ДП "ЛДЛАП Лугинський держлісгосп АПК" (квартал 4) площею 1,1 га для культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних, туристичних і освітньо-виховних цілей (т.1 а.с.34-36).

29.12.2015 року ДП "ЛДЛАП "Лугинський держлісгосп АПК" (постійний лісокористувач - позивач) та Фізична особа-підприємець Лазарчук Я.В. (тимчасовий лісокористувач - відповідач) уклали договір №2/16 на право довгострокового тимчасового користування землями лісогосподарського призначення (надалі - Договір), згідно якого постійний лісокористувач (власник лісів) виділяє, а тимчасовий лісокористувач приймає в строкове платне користування лісову ділянку для культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних, туристичних, освітньо-виховних цілей (т.1 а.с.28-31).

Передача лісової ділянки в довгострокове тимчасове користування здійснюється без вилучення земельної ділянки у постійного лісокористувача, власника лісів (п.11 Договору).

Пунктом 18 Договору встановлено обмеження (обтяження) щодо використання лісової ділянки, а саме - заборонено споруджувати капітальні будівлі і споруди.

Згідно пункту 20 договору, спорудження тимчасових будівель і споруд, у тому числі лінійного типу, необхідних для ведення господарської діяльності, здійснюється за погодженням з постійним лісокористувачем (власником лісів) (п.20 Договору).

Відповідно до п.24 Договору дія договору припиняється шляхом його розірвання за рішенням суду на вимогу однієї із сторін унаслідок невиконання другою стороною обов'язків, передбачених договором, та внаслідок випадкового знищення, пошкодження лісової ділянки, що істотно перешкоджає її використанню, а також з інших підстав, визначених законом.

29.12.2015 року згідно акту прийому-передачі позивач передав, а відповідач прийняв у довгострокове тимчасове користування терміном на 49 років лісову ділянку в кварталі 4 виділ площею 1,1 га, Бовсунівського лісництва (т.1 а.с. 123).

На підставі наказу Управління державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області №34П від 28.03.2017 та направлення про проведення позапланової перевірки №165/17-к від 28.03.2017 (т.1 а.с.52) управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, за результатами якої складено акт від 06.04.2017 (далі - Акт перевірки) (т.1, а.с.53-54).

Згідно Акту перевірки головним інспектором будівельного нагляду Шевчук К.А. встановлено, що на частині земельної ділянки, переданій Лазарчуку Я.В. у тимчасове платне користування, виконуються роботи з будівництва дерев'яних споруд на стовпчатих фундаментах, зокрема на час перевірки збудовано три таких споруди та безпосередньо виконуються роботи по зведенню четвертої. Вказано, що забудовником на час перевірки не надано для реєстрації у орган Держархбудконтролю декларацію про початок виконання будівельних робіт на вказаному об'єкті і водночас розпочато будівельні роботи, а саме збудовано капітальні фундаменти.

На підставі вказаного Акту 06.04.2017 Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області було винесено припис № 34/17-к про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил із вимогою усунути порушення вимог діючого містобудівного законодавства шляхом подачі на реєстрацію до Держархбудконтролю декларації про початок виконання будівельних робіт (т.1, а.с.57).

За наслідками розгляду протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 06.04.2017, акту перевірки від 06.04.2017, припису №34/17-к від 06.04.2018, Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області було винесено постанову №10-Ю, 1006-7-17/1060/17 від 13 квітня 2017 року, якою на відповідача, за порушення відображені у акті від 06.04.2017 року, накладено штраф у сумі 28 800 грн.

На підставі вищевикладеного прокурор вважає, що відповідачем порушено умови договору, а саме п.18 в частині спорудження капітальних будівель на лісовій ділянці не дивлячись на пряму заборону, а тому договір підлягає розірванню в судовому порядку, лісова ділянка - поверненню постійному лісокористувачу.

У зв'язку з чим поркурор звернувся з позовом до господарського суду Житомирської області.

Cудом першої інстанції, відповідно до ст.11 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань", здійснено електронний запит № від 20.09.2018 та роздруковано витяг з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо заданих показників пошуку - код ЄДРПОУ позивача - 05418496, з якого вбачається, що змінено найменування позивача на Державне підприємство "Лугинське спеціалізоване лісове господарство" (т.2, а.с.99-101).

За приписом статті 52 Господарського процесуального кодексу України у разі, зокрема, реорганізації суб'єкта господарювання у відносинах, щодо яких виник спір, господарський суд залучає до участі у справі його правонаступника на будь-якій стадії судового процесу.

Враховуючи вище викладене, судом першої інстанції змінено найменування позивача з Державного підприємства "Лугинське державне лісогосподарське агропромислове підприємство "Лугинський держлісгосп АПК" на Державне підприємство "Лугинське спеціалізоване лісове господарство".

Розглянувши позовні вимоги прокурора, суд першої інстанції відмовив у задоволенні позову.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.

Відповідно до статті 7 Лісового кодексу України ліси, які знаходяться в межах території України, є об'єктами права власності Українського народу. Від імені Українського народу права власника на ліси здійснюють органи державної влади та органи місцевого самоврядування в межах, визначених Конституцією України. Ліси можуть перебувати в державній, комунальній та приватній власності. Суб'єктами права власності на ліси є держава, територіальні громади, громадяни та юридичні особи.

Відповідно до ст.18 Лісового кодексу України довгострокове тимчасове користування лісами - це засноване на договорі строкове платне використання лісових ділянок, які виділяються для потреб мисливського господарства, культурно-оздоровчих, рекреаційних, спортивних, туристичних і освітньо-виховних цілей, проведення науково-дослідних робіт.

Довгострокове тимчасове користування лісами державної та комунальної власності здійснюється без вилучення земельних ділянок у постійних користувачів лісами на підставі рішення відповідних органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування, прийнятого в межах їх повноважень за погодженням з постійними користувачами лісами та органом виконавчої влади з питань лісового господарства Автономної Республіки Крим, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері лісового господарства (ч.5 ст.18 Лісового кодексу України).

Довгострокове тимчасове користування лісами приватної власності здійснюється без вилучення земельних ділянок шляхом укладення між власником лісів та тимчасовим лісокористувачем договору, який підлягає реєстрації в органі виконавчої влади з питань лісового господарства Автономної Республіки Крим, центральному органі виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері лісового господарства.

Тимчасові лісокористувачі на умовах довгострокового користування мають право:

1) здійснювати господарську діяльність у лісах з дотриманням умов договору;

2) за погодженням із власниками лісів, постійними лісокористувачами в установленому порядку зводити тимчасові будівлі і споруди, необхідні для ведення господарської діяльності;

3) отримувати продукцію і доходи від її реалізації.

Тимчасові лісокористувачі на умовах довгострокового користування зобов'язані:

1) приступати до використання лісів у строки, встановлені договором;

2) виконувати встановлені обмеження (обтяження) в обсязі, передбаченому законом та договором (ст.20 Лісового кодексу України).

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.

Отже, закон пов'язує можливість дострокового розірвання договору за рішенням суду у зв'язку із невиконанням сторонами обов'язків, передбачених договором, укладеним між сторонами.

Частиною 4 статті 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань будівництва, містобудування та архітектури.

Нормативно-правовим документом, який регулює розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності є Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затверджений Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 21.10.2011 року № 244.

Згідно п. 1.3 Порядку №244 підставою для розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності є паспорт прив'язки ТС. Замовник, який має намір встановити тимчасову споруду, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

Пунктом 2.4. Порядку №244 визначено, що відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності), будівельним нормам визначає відповідний орган з питань містобудування та архітектури, який утворено у складі виконавчого органу відповідної сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації, протягом десяти робочих днів з дня подання зазначеної заяви.

Замовник, який має намір встановити ТС, звертається до відповідного виконавчого органу сільської, селищної, міської ради, районної державної адміністрації із відповідною заявою у довільній формі про можливість розміщення ТС.

Як вбачається з матеріалів справи, відповідно до розпорядження Житомирської обласної державної адміністрації №190 від 19.11.2015 року ФОП Лазарчуку Я.В. погоджено надання лісових ділянок для довгострокового тимчасового користування терміном на 49 років, без вилучення їх у постійних лісокористувачів.

Рішенням сесії Повчанської сільської ради від 21.02.2016 року №27, погоджено надання дозволу ФОП Лазарчуку Я.В. на розробку проектної документації на встановлення малих архітектурних форм та погоджено створення зони відпочинку з туристичними маршрутами. Крім того, цим же рішенням погоджено отримання дозволу на початок робіт з облаштування зони відпочинку (т.1 а.с.138).

В матеріалах справи міститься лист ДП "Лугинське Державне лісогосподарське агропромислове підприємство "Лугинський держлісгосп АПК" №374 від 01.09.2016 року, відповідно до якого постійний лісокористувач не заперечує щодо розташування тимчасових будівель на ділянці, яка надана відповідачу у тимчасове довгострокове користування (т.1, а.с.137).

Як вже зазначалося вище 29.12.2015 року між позивачем та відповідачем було укладено договір №2/16 на право довгострокового тимчасового користування землями лісогосподарського призначення (т.1 а.с.28-31).

Умовами договору сторони передбачили, що передача лісової ділянки в довгострокове тимчасове користування здійснюється без вилучення земельної ділянки у постійного лісокористувача, власника лісів (п.11 Договору).

Пунктом 18 Договору сторони передбачили обмеження щодо використання лісової ділянки, яке полягає у забороні тимчасовому користувачу - ФОП Лазарчуку Я.В. споруджувати капітальні будівлі і споруди.

Відповідно до пункту 20 договору, сторонами передбачена можливість спорудження тимчасових будівель і споруд, у тому числі лінійного типу, необхідних для ведення господарської діяльності за погодженням з постійним лісокористувачем.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про іпотеку" нерухоме майно (нерухомість) - земельні ділянки, а також об'єкти розташовані на земельній ділянці і невід'ємно пов'язані з нею, переміщення яких є неможливим без їх знецінення та зміни їх призначення.

Згідно ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" Тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення.

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Колегією суддів встановлено, що під час розгляду справи №906/853/17, судом першої інстанції ухвалою від 26.12.2017 року було призначено будівельно-технічну експертизу.

Відповідно до ч.1, 2 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

02.07.2018 року від судового експерта Горкуші М.Д. надійшов висновок експерта №793/06.18 від 27.06.2018 року

З висновку експерта вбачається, що в результаті дослідження нормативних документів, експертом визначено наступні ознаки тимчасової (некапітальної) споруди: споруди збірно-розбірні, без фундаменту, не капітальні, зі недовговічного матеріалу, з полегшених конструкцій, сезонного використання; можуть мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей або не мати такого приміщення, розташовані на земельній ділянці, та переміщення яких можливе без їх знецінення та зміни призначення.

За результатами порівняльного аналізу візуально-інструментальних досліджень об'єктів, що станом на дату дослідження знаходилися за адресою: Житомирська область, Лугинський район, с.Повч (біля ГЕС), та нормативних документів, судовий експерт прийшов до висновку про те, що вказані вище об'єкти відповідають ознакам тимчасової (некапітальної) споруди, а саме: досліджувані споруди полегшеної конструкції, з недовговічного матеріалу, сезонного використання, без фундаменту, не пов'язані нерозривно з землею, можуть бути переміщені без їх знецінення та зміни призначення.

Відповідно до ДБН В.2.1-10-2009 "Основи та фундаменти":

Фундамент - частина будівлі чи споруди, переважно підземна, яка сприймає навантаження від споруди і передає їх на основу, складену ґрунтами (природну) чи штучну.

Фундаменти малозаглиблені, мілкого закладання - передають навантаження на ґрунт переважно через підошву фундаменту.

Фундаменти заглиблені - передають навантаження на ґрунт через підошву і бічну поверхню фундаменту, враховується тиск ґрунту на бічну поверхню заглибленої (стінової) частини споруди.

Фундаменти глибокого закладання - передають навантаження на ґрунт просторової основи за допомогою тертя чи зчеплення по всіх поверхнях контакту конструкції фундаменту з основою (вертикальні, похилі поверхні і підошва).

Відповідно до п.5.4 ДБН В.2.1-10-2009 "Основи та фундаменти" до малозаглиблених слід відносити фундаменти, підошва яких розташовується в межах глибини промерзання ґрунтів.

Розрахункова глибина сезонного промерзання ґрунту визначена відповідно до п.7.5.2, 7.5.3, додатку ДБН В.2.1-10-2009 та п.5 ДСТУ-Н.В. 1.1-27:2010 "Будівельна кліматологія" для Житомирської області для неопалюваних приміщень в залежності від типу ґрунту лежить в межах 0,87-1,29 м. визначені за результатами візуально-інструментальних досліджень глибина залягань опор, виконаних у вигляді бутових стовпів, під досліджуваними об'єктами, лежали в діапазоні 0,35-0,55 м.

Відповідно до креслень споруди (т.1, а.с.168-181) за нульову відмітку (нульовий рівень) споруди проектантом прийнято нижню площину каркасу споруди, тим самим визначена горизонтальність встановлення споруди; рельєф місцевості в місці розташування досліджуваної споруди має ухил в сторону річки; при спорудженні споруди, горизонтальність нульового рівня споруди (горизонтальність нижньої площини каркасу споруд) було досягнуто методом влаштування бутових стовпів, верхні поверхні яких виведені на одну й ту ж висотну відмітку (рівень); на ці ж поверхні своєю нижньою площиною (каркасом) спирається досліджувана споруда; між нижніми частинами досліджуваних споруд та бутовими опорами, які знаходяться під ними, відсутні не розривні зв'язки.

Таким чином, бетонні (цегляні) опори під досліджуваними об'єктами не являються фундаментом та не підлягають розрахунку як частини досліджуваних споруд.

З висновку експерта вбачається, що відповідачем зведено не капітальні споруди, а споруди, які відповідають ознакам тимчасової (некапітальної) споруди: з полегшених конструкцій з недовговічного матеріалу, сезонного використання, не пов'язані нерозривно з землею, які можуть бути переміщені без знецінення та зміни призначення.

Також, колегія зазначає, що за ст. 104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими ст. 86 цього Кодексу.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідачем при зведенні тимчасових споруд не порушено умови Договору №2/16 від 29.12.2015 року, а тому підстави для його розірвання відсутні.

Щодо позовних вимог, заявлених прокурором у даній справі в інтересах держави в особі Державного підприємства "Лугинське спеціалізоване лісове господарство", колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, Заступником прокурора Житомирської області в позовній заяві зазначено, про те що ФОП Лазарчуком Я.В. порушені права постійного лісокористувача, які полягають у незаконному зведенні капітальних споруд на землях лісового фонду, а отже є підстави подати позов інтересах Державного підприємства "Лугинське спеціалізоване лісове господарство".

Матеріали справи свідчать, що Державне підприємство "Лугинське спеціалізоване лісове господарство" є юридичною особою. Підприємство здійснює володіння, користування землею та іншими природними ресурсами відповідно до мети своєї діяльності і чинного законодавства України.

Таким чином єдиним постійним користувачем спірної земельної ділянки є Державне підприємство "Лугинське спеціалізоване лісове господарство".

Колегією суддів встановлено, що підставою для звернення прокурора з позовом до суду є акт перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил від 06.04.2017 року, складений Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області.

Однак, прокурором не вказано в позові причин, чому позивач чи орган, який здійснив перевірку, не захищають власні інтереси та інтереси держави самостійно.

Також, колегія суддів звертає увагу на те, що Державне підприємство "Лугинське спеціалізоване лісове господарство" не підтримує позовні вимоги.

Натомість, прокурором до позову долучено повідомлення від 15.09.2017 про звернення до господарського суду в інтересах ДП "Лугинське спеціалізоване лісове господарство", яке надіслано на адресу позивача.

Однак, позивач не повідомив прокурору причин, які перешкоджають йому самостійно захистити власні інтереси, а прокурором не з'ясовано, чи відсутня у позивача можливість для здіснення представництва інтересів держави самостійно.

Окрім того, в матеріалах справи відсутні докази, які б підтверджували, що позивач, як постійний лісокористувач, повідомлений Управлінням державної архітектурно-будівельної інспекції у Житомирській області про результати перевірки від 06.04.2017 року.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Пункт 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках. Тому необхідно з'ясувати, що мається на увазі під "виключним випадком" і чи є таким випадком ситуація у справі. Аналіз ч. З ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює їх неналежно.

"Не здійснення захисту" виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.

"Здійснення захисту неналежним чином" виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною. "Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача.

Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор.

Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно.

У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Згідно ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до п.1 ч.6 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

Враховуючи вище викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що у дайній справі відсутні передбачені законом виключні випадки коли прокурор може звернутися до суду за захистом інтересів держави, оскільки прокурор подав позов в інтересах держави в особі постійного лісокористувача без з'ясування обставин чому ДП "Лугинське спеціалізоване лісове господарство" або розпорядник лісової ділянки самостійно не звернулися з позовом до господарського суду та не підтвердив підстав представництва.

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки вони не спростовують встановлених судом першої інстанції обставин справи, не підтверджуються долученими до матеріалів справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

А тому, колегія суддів дійшла висновку, що рішення господарського суду Житомирської області від 20.09.2018 р. по справі №906/853/17 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області - без задоволення.

Відповідно до статті 129 ГПК України, судові витрати за подання апеляційної скарги покладаються на Прокуратуру Житомирської області.

Керуючись ст.ст. 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника прокурора Житомирської області на рішення господарського суду Житомирської області від 20.09.2018 р. по справі №906/853/17 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 20.09.2018 р. по справі №906/853/17 залишити без змін.

3. Справу №906/853/17 повернути до господарського суду Житомирської області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст. 287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "13" грудня 2018 р.

Головуючий суддя Демидюк О.О.

Суддя Крейбух О.Г.

Суддя Савченко Г.І.