ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року Справа № 924/449/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О. , суддя Савченко Г.І.

секретар судового засідання Кушнірук Р.В.

за участю представників сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідачів:

- ФКМ м.Нетішина: Гнатів І.І. - представник за довіреністю від 04.05.2018р. №06-18/3

- ВК Нетішинської міської ради: Гладун С.О. - представник за довіреністю від 02.01.2018р.№6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного підприємства "Єлізія", м.Хмельницький

на рішення Господарського суду Хмельницької області, ухваленого 11.10.18р. суддею Смаровозом М.В. о 12:23 год. у м.Хмельницькому, повний текст складено 22.10.18р.

у справі № 924/449/18

за позовом Приватного підприємства "Єлізія", м.Хмельницький

до - Фонду комунального майна міста Нетішина, м.Нетішин Хмельницької області

- Виконавчого комітету Нетішинської міської ради, м.Нетішин Хмельницької області

про визнання права на розміщення конструкцій зовнішньої реклами без отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 11.10.2018р. по справі №924/449/18 у позові Приватного підприємства "Єлізія" до Фонду комунального майна міста Нетішина та Виконавчого комітету Нетішинської міської ради про визнання права на розміщення конструкцій зовнішньої реклами без отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами - відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Приватне підприємство "Єлізія" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржене рішення скасувати та ухвалити нове, яким позовні вимоги задоволити у повному обсязі. Також, просить здійснити розподіл судових витрат.

Мотивуючи апеляційну скаргу, скаржник зазначає, зокрема, наступне:

- вважає, що рішення місцевого господарського суду ухвалене з порушенням норм чинного законодавства;

- вказує, як зазначалося скаржником в позовній заяві ПП "Єлізія" 04.12.2015р. задля отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами в м.Нетішин, відповідно до норм чинного законодавства України, подало через Центр надання Адміністративних послуг м.Нетішина (ЦНАП) заяви про отримання дозволів за такими адресами: 1. м.Нетішин в районі перехрестя проспекту Незалежності та вул. Будівельників, зі сторони "Універмагу"; 2. м.Нетішин в районі перехрестя проспекту Незалежності та проспекту Курчатова, зі сторони зупинки; 3. м.Нетішин по проспекту Незалежності в районі будинку № 7; 4. м.Нетішин по проспекту Незалежності в районі будинку №10; 5. м.Нетішин по проспекту Незалежності в районі будинку №2А; 6. м.Нетішин в районі перехрестя проспекту Незалежності - вул.Ринкової - вул.Енергетиків, зі сторони будинку Ринкова, 1; 7. м.Нетішин по вул.Енергетиків, навпроти стадіону; 8. м.Нетішин по вул.Енергетиків, навпроти стадіону. Також, стверджує, що вищевказані заяви містили усі необхідні документи (додано фотокартки та комп'ютерні макети місць на яких планується розташування рекламного засобу та ескізи рекламних засобів з конструктивними рішеннями, а також виписки з ЄДРЮОФОПГФ, відповідно до кількостей заяв) визначені "Типовими правилами розміщення зовнішньої реклами", затверджені Постановою КМУ від 29.12.2003р. №2067. Дані обставини підтверджуються доданими до матеріалів справи заявами про видачу дозволу від 04.12.2015р. з описами. Отримання усього пакету документів визначених Законом, по кожній із вищевказаних адрес та заяв визнається та не заперечується і відповідачами;

- зауважує, що з 04.12.2015р. по 19.01.2016р. та з 19.01.2016р. по сьогоднішній день відповідачами не було здійснено жодних дій визначених нормами законодавства України щодо видачі скаржнику дозволів або прийняття рішення щодо відмови у видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами;

- додає, що позивач неодноразово звертався до відповідачів із запитами щодо надання інформації стосовно розгляду заяв про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами;

- звертає увагу суду апеляційної інстанції, що відповідачі у своїх відповідях не надавали, а ні дозволу на розміщення зовнішньої реклами, а ні відмови. Відповідачі вважали, що ПП "Єлізія" набуде права на подання заяв про видачу дозволу тільки після отримання в оренду місць, де мають бути встановлена зовнішня реклама;

- вважає таку позицію відповідачів повністю необґрунтованою та незаконною. Обґрунтовує звернення скаржника до суду за захистом своїх порушених прав. Зокрема, звертає увагу суду на те, що згідно відповіді відділу з організації діяльності ЦНАП виконавчого комітету Нетіщинської міської ради №004-Ц від 27.03.2018р. - суб'єктом надання адміністративної послуги щодо видачі дозволу на розміщення зовнішньої реклами є Фонд комунального майна міста Нетішина;

- вважає, що з аналізу законодавства у сфері видачі дозволу на розміщення зовнішньої реклами можна дійти наступних висновків, зокрема, згідно ст.16 Закону України "Про рекламу", п.1,3 "Типових правил розміщення зовнішньої реклами", затверджених Постановою КМУ від 29.12.2003р. №2067 в редакції від 19.01.2016р. визначено, що розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів виданих сільськими, селищними міськими радами в порядку та відповідно до Типових правил розміщення зовнішньої реклами затверджених КМУ та відповідно до Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності". Постановою КМУ від 29.12.2003р. №2067 було затверджено типові правила розміщення зовнішньої реклами та зобов'язано центральні і місцевим органам виконавчої влади, органам місцевого самоврядування привести власні нормативно-правові акти у відповідність із цією постановою;

- констатує, що Закон України "Про рекламу", Закон України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" та Постанова КМУ від 29.12.2003р. №2067 (зі змінами та доповненнями) мають вищу юридичну силу, а тому Рішення Нетішинської міської ради про затвердження правил розміщення зовнішньої реклами в м. Нетішині повинні були відповідати (не суперечити) вищевказаним нормативно-правовим актам;

- вважає, що в зв'язку з тим, що Закону України "Про рекламу", Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" та Постановою КМУ від 29.12.2003р, №2067 "Про затвердження типових правил розміщення зовнішньої реклами" не передбачено обов'язку (та навіть не міститься право, пропозиція) заявників щодо погодження та необхідності отримання в оренду земельних ділянок на яких має розташовуватись конструкція зовнішньої реклами, то встановлення таких вимог (обов'язків) в рішенні міською радою є неправомірним та таким, що суперечить чітко визначеній в Законі (законах, постанові КМУ) Порядку;

- звертає увагу суду на те, що окрім того, що вимоги (пункти рішення) не відповідають вимогам Закону, п.3.1.1 Рішення міської ради було доповнено тільки 02.03.2018р. (рішення міської ради від 02.03.2018р. №39/2240 про внесення змін до рішення), отже він не підлягав застосуванню на час подання документів та обов'язку відповідачів, щодо видачі дозволів на розміщення реклами. З огляду на те, що ПП "Єлізія" відповідно до норм чинного законодавства України та в порядку визначеному Законом подали усі необхідні документи, а відповідачі в строк 10 робочих днів (до 01.02.2016р.) не здійснили дії щодо видачі дозволів та ними не приймались рішення про відмову у їх видачі, то згідно принципу мовчазної згоди (ст.1 ст.1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності") позивач вважає, що набув право на розміщення конструкцій зовнішньої реклами за вищевказаними адресами без отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами;

- стверджує, що суд першої інстанції взагалі не надав жодної правової оцінки аргументам позивача та відмовив у позові з тих підстав, що позивач "не індивідуалізував належним чином необхідні технічні характеристики та місцезнаходження таких конструкцій" та вказав, що документи, які додавались до даних заяв відсутні як у позивача так і у відповідачів, в зв'язку з чим, суд був позбавлений з'ясувати конкретний зміст самого суб'єктивного права. Такі висновки суду вважає повністю необґрунтованими, здійсненими передчасно та поверхнево без детального з'ясування обставин справи, суті правовідносин та порушеного права позивача;

- покликається на те, що спір між сторонами виник внаслідок відсутності будь-яких дій відповідачів щодо надання дозволу або відмови у видачі дозволу позивачу з 04.12.2015р. по день подання позову та необґрунтованістю вимог відповідачів, щодо обов'язку позивача попередньо укласти договір оренди на вищевказані місця, в зв'язку з чим позивач вважає, що згідно норм чинного законодавства України (принципу мовчазної згоди) останній набув права на розміщення конструкцій зовнішньої реклами. Вищевказані обставини суд першої інстанції не дослідив та не надав жодного правового обґрунтування як позиції позивача так і позиціям відповідачів;

- додає, що висновки суду про відсутність у сторін доданих документів до заяв про видачу дозволу також є необґрунтованими. Зазначає, що дійсно у позивача на даний час наявні тільки копії заяв про видачу дозволів та опис про отримання документів, так як усі документи подавались єдиному екземплярі. Факт отримання даних документів Фондом (через ЦНАП) не заперечується сторонами. Зауважує, що в судовому засіданні представник Фонду вказала про відсутність у них даних документів, та вони їх направили ПП "Єлізія", але при цьому на запитання суду та представника позивача відповідачі не надали жодних доказів на підтвердження направлення таких документів позивачу. Тим паче, що ПП "Єлізія" не отримувала від відповідачів жодних документів. Згідно ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень;

- вважає, що за відсутності будь-яких належних, допустимих, достатніх та достовірних доказів на підтвердження направлення документів до позивача, суд помилково зробив висновок про відсутність даних документів у відповідача про що також зазначено і в рішенні суду.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.11.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Приватного підприємства "Єлізія" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.10.2018р. у справі №924/449/18 та призначено справу №924/449/18 до розгляду на 04.12.2018р. об 15:00год..

Сторони були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази.

Направлена позивачеві ухвала Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.11.2018р. про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду на 13.11.2018р. об 16:00год. повернута суду без вручення адресату з довідкою відділення зв'язку, у якій причиною повернення вказано: "за закінченням строку зберігання". Вказана ухвала направлена на адресу Приватного підприємства "Єлізія", що відповідає адресі, вказаній у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань станом на день надсилання ухвали, а саме: 29000, АДРЕСА_1.

Позивач іншої адреси, ніж та, що вказана у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, суду апеляційної інстанції не повідомляв.

Згідно п.5 ч.6 ст.242 Господарського процесуального кодексу України, днем вручення судового рішення є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Таким чином, керуючись приписами п.5 ч.6 ст.242 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що ухвала Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.11.2018р. була вручена позивачу.

Крім того, вказана ухвала були оприлюднена в електронній формі в Єдиному державному реєстрі судових рішень, який знаходиться у вільному доступі.

Представник Фонду комунального майна міста Нетішина у письмовому відзиві від 29.11.2018р. на апеляційну скаргу та в судовому засіданні 04.12.2018р. заперечила проти її доводів, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просить суд рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.10.2018р. у справі №924/449/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представник Виконавчого комітету Нетішинської міської ради у письмовому відзиві на апеляційну скаргу та в судовому засіданні 04.12.2018р. заперечив проти її доводів, вважаючи її безпідставною та необґрунтованою. Просить суд рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.10.2018р. у справі №924/449/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Позивач наданим йому процесуальним правом не скористався та в судове засідання не з'явився, своїх повноважних представників не направив, про причини своєї неявки суд не повідомив.

Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю відповідача.

У відповідності до ст.ст.222, 223 ГПК України здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників відповідачів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення суду, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як встановлено судом першої інстанції та свідчать матеріали справи, рішенням Нетішинської міської ради від 27.01.2015р. №68/1626 "Про правила розміщення зовнішньої реклами у м.Нетішин" (зі змінами) затверджено Правила розміщення зовнішньої реклами у м.Нетішин (далі - Правила), згідно п.п.1.6, 2.2.5. яких, регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами у місті Нетішині здійснює Фонд комунального майна міста Нетішина, до повноважень якого належить видача дозволу на розміщення зовнішньої реклами га підставі рішення виконавчого комітету міської ради.

Відповідно до п.п.3.28-3.30 Правил, у разі прийняття рішення про надання дозволу або про відмову у наданні дозволу примірники рішень надсилаються через дозвільний центр (ЦНАП) робочим органом заявникові протягом п'яти днів з дати його прийняття.

Згідно п.п.3.3, 3.4 Правил, робочий орган протягом п'яти днів з дати реєстрації заяви перевіряє місце розташування рекламного засобу, зазначене у заяві, на предмет наявності на це місце пріоритету іншого заявника або надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу. Після перевірки місця керівник робочого органу готує наказ про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету. У разі видачі наказу про встановлення пріоритету робочий орган, через дозвільний центр (ЦНАП), видає заявнику для оформлення два примірники дозволу за формою згідно з додатком 2 та визначає заінтересовані органи (особи), з якими необхідно їх погодити.

У разі видачі наказу про відмову у встановленні пріоритету робочий орган протягом трьох днів через дозвільний центр (ЦНАП) надсилає заявникові вмотивовану відповідь із зазначенням дати встановлення пріоритету іншого заявника на заявлене місце розташування рекламного засобу або дати і номера рішення виконавчого комітету Нетішинської міської ради надання дозволу на заявлене місце іншій особі та повертає всі подані заявником документи.

Рішенням 39 сесії Нетішинської міської ради VII скликання №39/2240 від 02.03.2018р. внесено зміни до рішення 68 сесії Нетішинської міської ради VI скликання від 27.01.2015р. №68/1626 та доповнено, зокрема, підп.3.3.1: "У разі встановлення Робочим органом факту подальшого розміщення заявником рекламної конструкції на земельній ділянці комунальної власності територіальної громади міста Нетішин (Робочий орган звіряє місце, на якому планується розташування рекламного засобу, із інформацією, яка є у виконавчому комітеті Нетішинської міської ради), заявнику через ЦНАП повертається пакет поданих документів із копією наказу про відмову у встановленні пріоритету на заявлене місце, а також направляється письмове роз'яснення про необхідність укладення договору оренди земельної ділянки згідно вимог чинного законодавства. Після оформлення права користування (договір оренди земельної ділянки) заявник повторно подає необхідні документи для видачі дозволу на розміщення зовнішньої реклами. Така процедура застосовується у разі видачі дозволу на розміщення зовнішньої реклами (бігборд/білборд тощо), конструкції якої пов'язані із земельною ділянкою комунальної власності закріплені належним чином.".

У відповідності до п.п.3.5, 3.11 та 3.12 Правил, пріоритет заявника на місце розташування рекламного засобу встановлюється строком на три місяці з дати прийняття керівником робочого органу відповідного наказу. Протягом строку, зазначеного у п.3.5 цих Правил, заявник оформлює обидва примірники дозволу та подає їх через дозвільний центр (ЦНАП) робочому органу разом із супровідним листом, в якому зазначається реєстраційний номер заяви. У разі прийняття керівником робочого органу наказу про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу, яке перебуває в комунальній власності територіальної громади міста Нетішина, заявник протягом трьох днів укладає договір із комунальним підприємством, на балансі якого перебуває майно, на тимчасове користування цим місцем.

Дозвіл погоджується з власником місця або уповноваженим ним органом (особою) і спеціально уповноваженим органом з питань містобудування та архітектури (п.3.19 Правил).

Відповідно до п.3.30.1 Правил, місце розташування рекламного засобу надається лише після укладення договору користування місцем розташування рекламного засобу (місце вказане у дозволі) між балансоутримувачем комунального майна, на якому планується розміщення рекламного засобу, та користувачем, якому виданий дозвіл.

Пунктами 3.32 - 3.34 Правил встановлено, що у наданні дозволу може бути відмовлено у разі, коли: оформлення поданих документів не відповідає встановленим вимогам; у поданих документах виявлені завідомо неправдиві відомості. Перелік підстав для відмови у наданні дозволу є вичерпним. Рішення про відмову у наданні дозволу може бути оскаржене в порядку, встановленому законодавством.

Як вбачається з матеріалів справи, Приватне підприємство "Єлізія" звернулось до Фонду комунального майна міста Нетішина із заявами від 04.12.2015р. про надання у відповідності до Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" дозволів на розміщення зовнішньої реклами строком на п'ять років за адресами: м. Нетішин в районі перехрестя проспекту Незалежності та вул.Будівельників, зі сторони "Універмагу"; м.Нетішин в районі перехрестя проспекту Незалежності та проспекту Курчатова, зі сторони зупинки; м.Нетішин по проспекту Незалежності в районі будинку №7; м.Нетішин по проспекту Незалежності в районі будинку №10; м.Нетішин по проспекту Незалежності в районі будинку №2а; м. Нетішин в районі перехрестя проспекту Незалежності - вул.Ринкової - вул. Енергетиків, зі сторони будинку Ринкова, 1; м.Нетішин по вул.Енергетиків, навпроти стадіону; м.Нетішин по вул.Енергетиків, навпроти стадіону.

До заяв додавались за підписом представника суб'єкта надання адміністративних послуг описи документів, що додаються до заяв щодо видачі дозволу на розміщення зовнішньої реклами (заява, фотографічні знімки місця або комп'ютерний макет фрагменту місцевості, ескізи рекламного засобу з конструктивними рішеннями, копії свідоцтва про державну реєстрацію заявника).

На вказаних описах зазначено як результат розгляду справи, заявником отримано лист ФКМ від 08.12.2015р. №01-29/307.

Відповідно до змісту листа Фонду комунального майна міста Нетішина від 08.12.2015р. №01-29/307 останній, розглянувши заяви ПП "Єлізія", з посиланням на ч.2 ст.124 Земельного кодексу України та Правила розміщення зовнішньої реклами у місті Нетішин, затверджені рішенням 68 сесії Нетішинської міської ради VI скликання від 27.01.2015р. №68/1626, повідомив про необхідність погоджувати дозволи на розміщення зовнішньої реклами із власниками місць розташування рекламних засобів або уповноваженим ним органом (особою).

Також, у листі зазначено, що оскільки вказані місця розміщення зовнішньої реклами (земельні ділянки державної та комунальної власності) не надані ПП "Елізія" в оренду, необхідно звернутись до власників земельних ділянок щодо укладення договорів оренди згідно чинного законодавства України і лише потім виникає право звернутись з заявами щодо надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

Крім того, листом Виконавчого комітету Нетішинської міської ради від 10.12.2015р. №23/01-30-4722/2015 позивачу надано рекомендації, подібні до наявних у листі Фонду комунального майна міста Нетішина від 08.12.2015р. №01-29/307.

Згідно до листа Фонду комунального майна міста Нетішина від 20.03.2018р. №01-29/146, окрім рекомендації про укладення договору оренди земельних ділянок, зазначено, що у разі його укладення додаткового підписання договорів на розміщення зовнішньої реклами не потребується. Також, звернуто увагу, що Правила розміщення зовнішньої реклами у м.Нетішин доповнено п.3.3.1, у якому передбачається необхідність оформлення права користування земельною ділянкою, на якій планується розташування рекламного засобу.

Відповідно до змісту листа виконавчого комітету Нетішинської міської ради від 27.06.2018р., право власності на земельні ділянки згідно додатку є землями комунальної власності на обслуговування у КП "Благоустрій" та державно власності у постійному користуванні у ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом".

За вказаних обставин, Приватне підприємство "Єлізія" звернулося до господарського суду Хмельницької області з позовом до Фонду комунального майна міста Нетішина та Виконавчого комітету Нетішинської міської ради, в якому просить суд визнати право на розміщення конструкцій зовнішньої реклами без отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами за адресами: м.Нетішин в районі перехрестя проспекту Незалежності та вул.Будівельників, зі сторони "Універмагу"; м.Нетішин в районі перехрестя проспекту Незалежності та проспекту Курчатова, зі сторони зупинки; м.Нетішин по проспекту Незалежності в районі будинку № 7; м.Нетішин по проспекту Незалежності в районі будинку №10; м.Нетішин по проспекту Незалежності в районі будинку №2а; м.Нетішин в районі перехрестя проспекту Незалежності - вул.Ринкової - вул.Енергетиків, зі сторони будинку Ринкова, 1; м.Нетішин по вул.Енергетиків, навпроти стадіону; м.Нетішин по вул.Енергетиків, навпроти стадіону.

Обґрунтовуючи позовну заяву, Приватне підприємство "Єлізія" посилається на звернення ним 04.12.2015р. до Центру надання адміністративних послуг із заявами про надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами та усіма необхідними документами у відповідності до постанови КМУ від 29.12.2003р. №2067, на які отримано листи Фонду комунального майна м. Нетішин від 08.12.2015р. та від 20.03.2018р. як уповноваженого суб'єкту, у яких повідомлено, що оскільки рекламні щити типу "Бігборд" позивач має намір розмістити на земельних ділянках, які перебувають у комунальній власності територіальної громади м. Нетішин та державній власності, то позивач зобов'язаний згідно Правил розміщення зовнішньої реклами міста Нетішин, затверджених рішенням 68 сесії Нетішинської міської ради від 27.01.2015р. №68/1626 отримати вказані земельні ділянки в оренду. Позивач стверджує, що вищезазначена позиція є незаконною та необґрунтованою, адже з 04.12.2015р. по сьогодні відповідачами не вчинено жодних дій щодо видачі дозволів або прийняття рішення про відмову у видачі дозволів, що порушує вимоги п. 10 постанови КМУ від 29.12.2003р. №2067 "Типові правила розміщення зовнішньої реклами" в редакції від 19.01.2016р. щодо 10-денного строку (до 01.02.2016р.). Також, на думку позивача, Закони України "Про рекламу", "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" та постанова КМУ від 29.12.2003р. №2067 не передбачають обов'язку заявника щодо погодження та необхідності отримання в оренду земельних ділянок для розташування конструкцій зовнішньої реклами, а тому рішення міської ради про затвердження правил розміщення зовнішньої реклами у м.Нетішині є неправомірним та таким, що суперечить порядку визначеному в Законах та постанові КМУ. Виходячи з визначення принципу мовчазної згоди, наведеного у Законі України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", позивач стверджує, що набув право на розміщення конструкцій зовнішньої реклами за вказаними адресами без отримання дозволів на розміщення.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 20.06.2018р. прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі №924/449/18 для її розгляду в порядку загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.

Фонд комунального майна міста Нетішина у відзиві зазначив, що вимоги позивача є незаконними та можливим є оскарження відмови у встановленні пріоритету на заявлені місця (п. 3.9 Правил), оскільки ним не приймалось рішення про відмову, або про надання дозволу на розміщення реклами. Після одержання належним чином зареєстрованих заяв з додатками Фонд перевірив місця розташування рекламних засобів, зазначені у заявах, на предмет наявності на ці місця пріоритету іншого заявника або надання на заявлені місця зареєстрованого в установленому порядку дозволу. Перевіркою встановлено, що на земельних ділянках, на яких планується позивачем розмістити рекламні засоби (бігборди), розміщення будь-яких вкопаних конструкцій є неможливим оскільки там проходить інженерне обладнання, та земельні ділянки перебувають у державній та комунальній власності, розпорядження якими відбувається на підставі рішень Нетішинської міської ради. Також, як зазначено у відзиві, Фонд вирішив не затягувати процедуру погодження дозволів та пояснив у листі №01-29/307 від 08.12.2015р. причини, які не дозволяють прийняти рішення робочого органу про встановлення пріоритету заявнику на заявлені місця та повернув подані позивачем документи. До відзиву додано копії листів від 08.12.2015р., від 26.06.2018р., від 27.06.2018р., від 03.07.2018р..

Виконавчий комітет Нетішинської міської ради у відзиві зазначив, що для користування земельною ділянкою під зовнішню рекламу необхідні не лише рішення органів державної влади чи місцевого самоврядування про виділення земельної ділянки для розміщення зовнішньої реклами, але й укладення договору оренди цієї земельної ділянки з її власником з обов'язковим визначенням розміру орендної плати як однієї з істотних умов договору. Відповідач 2 підтвердив факт відсутності рішення про відмову, або про надання дозволу на розміщення реклами Приватному підприємству "Єлізія". Також, зазначає, що п.3.27 Правил розміщення реклами у м. Нетішин встановлено, що тільки виконавчий комітет Нетішинської міської ради приймає рішення про надання дозволу, а тому позовна вимога про визнання права на розміщення конструкцій зовнішньої реклами без отримання дозволів задоволенню не підлягає, оскільки це виключно повноваження виконавчого комітету Нетішинської міської ради. Таким чином, суд не може підміняти державний орган та приймати замість нього рішення і давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, що належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень. Враховуючи вищевикладене, Виконавчий комітет Нетішинської міської ради просить у позові відмовити.

Ухвалою Господарського суду Хмельницької області від 21.08.2018р. закрито підготовче провадження у справі та призначено її справу до розгляду по суті.

Як вже зазначалося, рішенням Господарського суду Хмельницької області від 11.10.2018р. по справі №924/449/18 у позові відмовлено.

Колегія суддів апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції, з огляду на таке.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Здійснюючи правосуддя, суд забезпечує захист гарантованих Конституцією України та законами України прав і свобод людини і громадянина, прав і законних інтересів юридичних осіб, інтересів суспільства і держави.

Гарантуючи судовий захист з боку держави, Конституція України, водночас, визнає право кожного будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань і це конституційне право не може бути скасоване або обмежене (ч.5 ст.55 Конституції України).

Відповідно до п.2 ст.15 Цивільного кодексу України, кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Статтею 16 ЦК України передбачено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Як встановлено судом, позивач звернувся до суду із позовом, в якому просить суд визнати право на розміщення конструкцій зовнішньої реклами без отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами за адресами: м.Нетішин в районі перехрестя проспекту Незалежності та вул. Будівельників, зі сторони "Універмагу"; м.Нетішин в районі перехрестя проспекту Незалежності та проспекту Курчатова, зі сторони зупинки; м.Нетішин по проспекту Незалежності в районі будинку №7; м.Нетішин по проспекту Незалежності в районі будинку №10; м.Нетішин по проспекту Незалежності в районі будинку №2а; м.Нетішин в районі перехрестя проспекту Незалежності - вул.Ринкової - вул.Енергетиків, зі сторони будинку Ринкова, 1; м.Нетішин по вул.Енергетиків, навпроти стадіону; м.Нетішин по вул.Енергетиків, навпроти стадіону.

Статтею 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно підп.13 пункту "а" статті 30 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" до відання виконавчих органів сільських, селищних, міських рад належать: власні (самоврядні) повноваження надання дозволу в порядку, встановленому законодавством, на розміщення реклами.

У відповідності до ч.1 ст.16 Закону України "Про рекламу", розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил (2067-2003-п), що затверджуються Кабінетом Міністрів України. Зовнішня реклама на територіях, будинках та спорудах розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб).

Частинами 2, 3 ст.16 Закону України "Про рекламу" визначено вимоги до зовнішньої реклами та заборони щодо розташування засобів зовнішньої реклами.

Постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067 затверджено Типові правила розміщення зовнішньої реклами (в редакції від 14.06.2012р.) (надалі Типові правила), у п.1 яких встановлено, що ці Правила регулюють відносини, що виникають у зв'язку з розміщенням зовнішньої реклами у населених пунктах, та визначають порядок надання дозволів на розміщення такої реклами.

Пунктом 3 постанови Кабінету Міністрів України від 29.12.2003р. №2067 зазначено, що центральним і місцевим органам виконавчої влади, органам місцевого самоврядування у місячний строк привести власні нормативно-правові акти у відповідність із цією постановою.

У п.3 Типових правил розміщення зовнішньої реклами визначено, що зовнішня реклама розміщується на підставі дозволів та у порядку, встановленому виконавчими органами сільських, селищних, міських рад відповідно до цих Правил.

Пунктом 5 Типових правил зазначено, що для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами сільська, селищна, міська рада може утворювати відділ, управління, інший виконавчий орган або покладати відповідні функції на існуючий відділ, управління (далі - робочий орган).

Згідно п.10 Типових правил, робочий орган протягом п'яти днів з дати реєстрації заяви перевіряє місце розташування рекламного засобу, зазначене у заяві, на предмет наявності на це місце пріоритету іншого заявника або надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу. Після перевірки місця керівник робочого органу приймає рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету.

У разі прийняття рішення про встановлення пріоритету робочий орган видає заявнику для оформлення два примірники дозволу за формою згідно з додатком 3 та визначає заінтересовані органи (особи), з якими необхідно їх погодити.

У разі прийняття рішення про відмову у встановленні пріоритету робочий орган протягом трьох днів надсилає заявникові вмотивовану відповідь із зазначенням дати встановлення пріоритету іншого заявника на заявлене місце розташування рекламного засобу або дати і номера рішення виконавчого органу ради про надання дозволу на заявлене місце іншій особі та повертає всі подані заявником документи.

У відповідності до п.12 Типових правил, відмова у встановленні пріоритету, продовженні строку, на який встановлено зазначений пріоритет, може бути оскаржена у порядку, встановленому законодавством. У п. 24 Типових правил визначено, що виданий у встановленому порядку дозвіл є підставою для розміщення зовнішньої реклами та виконання робіт, пов'язаних з розташуванням рекламного засобу.

Рішення про відмову у наданні дозволу надсилається робочим органом заявникові протягом п'яти днів з дати його прийняття. Відмова у продовженні строку дії дозволу може бути оскаржена у порядку, встановленому законодавством. (п.п.20, 29 Типовий правил).

За приписами ст.1 Закону України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності", принцип мовчазної згоди - принцип, згідно з яким суб'єкт господарювання набуває право на провадження певних дій щодо здійснення господарської діяльності або видів господарської діяльності без отримання відповідного документа дозвільного характеру, за умови якщо суб'єктом господарювання або уповноваженою ним особою подано в установленому порядку заяву та документи в повному обсязі, але у встановлений законом строк документ дозвільного характеру або рішення про відмову у його видачі не видано або не направлено.

Як свідчать матеріали справи та пояснення відповідачів, після одержання заяви позивача з додатками Фондом комунального майна міста Нетішина перевірено місця розташування рекламних засобів, зазначені у заявах, на предмет наявності на ці місця пріоритету іншого заявника або надання на заявлені місця зареєстрованого в установленому порядку дозволу. Перевіркою встановлено, що на земельних ділянках, на яких планується позивачем розмістити рекламні засоби (бігборди), розміщення будь-яких вкопаних конструкцій є неможливим оскільки там проходить інженерне обладнання, та земельні ділянки перебувають у державній та комунальній власності, розпорядження якими відбувається на підставі рішень Нетішинської міської ради. Надалі, Фонд комунального майна міста Нетішина вирішив не затягувати процедуру погодження дозволів та пояснив у листі №01-29/307 від 08.12.2015р. причини, які не дозволяють прийняти рішення робочого органу про встановлення пріоритету заявнику на заявлені місця та повернув подані позивачем документи.

У листі Фонду комунального майна міста Нетішина від 08.12.2015р. №01-29/307, після розгляду заяви ПП "Єлізія", з посиланням на ч.2 ст.124 Земельного кодексу України та Правила розміщення зовнішньої реклами у місті Нетішин, затверджені рішенням 68 сесії Нетішинської міської ради VI скликання від 27.01.2015р. №68/1626, зазначено про необхідність погоджувати дозволи на розміщення зовнішньої реклами із власниками місць розташування рекламних засобів або уповноваженим ним органом (особою). У листі повідомлено, що оскільки вказані місця розміщення зовнішньої реклами (земельні ділянки державної та комунальної власності) не надані ПП "Єлізія" в оренду, необхідно звернутись до власників земельних ділянок щодо укладення договорів оренди згідно чинного законодавства України.

Також, листом Фонду комунального майна міста Нетішина від 20.03.2018р. №01-29/146, окрім рекомендації про укладення договору оренди земельних ділянок, зазначено, що у разі його укладення додаткового підписання договорів на розміщення зовнішньої реклами не потребується.

Слід зазначити, що при вирішенні питання про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами на земельних ділянках державної чи комунальної власності необхідно керуватися чинним законодавством України в сукупності, тобто не лише цивільним законодавством, а й земельним.

Відповідно до ст..1 Закону України "Про оренду землі", оренда землі - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для проведення підприємницької та інших видів діяльності.

У відповідності до ч.ч.1, 2 ст.93 Земельного кодексу України, право оренди земельної ділянки - це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності. Земельні ділянки можуть передаватися в оренду громадянам та юридичним особам України, іноземцям і особам без громадянства, іноземним юридичним особам, міжнародним об'єднанням і організаціям, а також іноземним державам.

Отже, для користування земельною ділянкою під зовнішню рекламу необхідні не лише рішення органів державної влади чи місцевого самоврядування про виділення земельної ділянки для розміщення зовнішньої реклами, але й укладення договору оренди цієї земельної ділянки з її власником з обов'язковим визначенням розміру орендної плати як однієї з істотних умов договору,

З врахуванням вище викладеного слід дійти висновку, що розміщення зовнішньої реклами є однією з правових форм користування земельними ділянками, для розміщення зовнішньої реклами необхідно укладати договір оренди земельної ділянки з її власником з обов'язковим визначенням розміру орендної плати як однієї з істотних умов договору.

Згідно п.3.27 Правил розміщення зовнішньої реклами у м.Нетішин встановлено, що Виконавчий комітет Нетішинської міської ради протягом п'яти робочих днів з дати одержання зазначених пропозицій приймає рішення про надання дозволу або про відмову у його наданні.

Враховуючи зазначені положення Правил розміщення реклами у м.Нетішин тільки Виконавчий комітет Нетішинської міської ради приймає рішення про надання дозволу, а тому визнати право на розміщення конструкцій зовнішньої реклами без отримання дозволу є неможливим, оскільки це виключно повноваження виконавчого комітету Нетішинської міської ради.

Слід звернути увагу на те, що суд не може підміняти державний орган та приймати замість нього рішення і давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, що належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень.

Крім того, як пояснили представники відповідачів в судовому засіданні, що місто Нетішин Хмельницької області - це не звичайне місто, у зв'язку із тим, що у ньому розташований та функціонує стратегічно важливий об'єкт - Хмельницька атомна електростанція. Враховуючи це підземною мережею комунікацій та інженерним обладнанням просякнуті земельні ділянки обабіч центральних та прилеглих до них доріг міста.

При цьому, місця, на яких позивач планує розмістити рекламні засоби - є землями комунальної власності на обслуговуванні у КП "Благоустрій", та державної власності у постійному користуванні у ДП "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом", що вбачається зі змісту листа виконавчого комітету Нетішинської міської ради від 27.06.2018р..

Водночас, скаржник в апеляційній скарзі акцентує увагу суду на те, що Правила розміщення зовнішньої реклами у м.Нетішин, затверджені рішенням 68 сесії Нетішинської міської ради VI скликання від 27.01.2015р. №68/1626, не відповідають, на його думку, чинному законодавству. Зокрема покликається на те, що Законом України "Про рекламу", Законом України "Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності" та постановою КМУ від 29.12.2003р. №2067 "Про затвердження типових правил розміщення зовнішньої реклами" не передбачено обов'язку (та навіть не міститься право, пропозиція) заявників щодо погодження та необхідності отримання в оренду земельних ділянок, на яких має розташовуватися конструкція зовнішньої реклами.

Однак, слід зазначити, що Правила розміщення зовнішньої реклами у м.Нетішин є чинними, рішень про визнання таких Правил не законними, не чинними судами України не приймалося, та відомості про зворотнє у матеріалах відсутні.

Також як зазначив представник Фонду комунального майна міста Нетішина в судовому засіданні, позивачу неодноразово усно пропонувалося, та й досі пропонується, звернутися повторно із відповідним пакетом документів для отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами. До повноважень Фонду комунального майна міста Нетішина належить, зокрема, ведення інформаційного банку даних місць розташування рекламних засобів, плану їх розміщення та надання в установленому порядку інформації для оновлення даних містобудівного кадастру міста (п.2.2.8 Правил розміщення зовнішньої реклами у м.Нетішин).

Крім того, судом першої інстанції встановлено, що позивач, формулюючи означеним чином предмет позову, зазначивши орієнтовне місцерозташування конструкцій зовнішньої реклами, не індивідуалізував належним чином необхідні технічні характеристики та місцезнаходження таких конструкцій (право на розміщення яких просить визнати позивач). При цьому судом також взято до уваги, що примірники (чи належним чином засвідчені копії) доданих до заяв приватного підприємства "Єлізія" від 04.12.2015р. про надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами документів, на які посилається позивач (зокрема, фотографічні знімки місця або комп'ютерний макет фрагменту місцевості, ескізи рекламного засобу з конструктивними рішеннями, засвідчені підписами посадових осіб розробника, що має право на розробку таких конструктивних рішень тощо) відсутні як у позивача, так і у відповідачів (про що представниками позивача та відповідачів повідомлено у судовому засіданні).

Отже, виходячи із системного аналізу обставин встановлених при розгляді даної справи у їх сукупності, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з вірним висновком місцевого господарського суду про те, що у позові Приватного підприємства "Єлізія" до Фонду комунального майна міста Нетішина та Виконавчого комітету Нетішинської міської ради про визнання права на розміщення конструкцій зовнішньої реклами без отримання дозволів на розміщення зовнішньої реклами слід відмовити.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" передбачено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію ("Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод") та практику Суду (Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини) як джерело права.

Слід також зазначити, що відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п.1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р., серія A, №303-A, п.29).

Відповідно до ст.86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказі.

В силу приписів ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Натомість, скаржником не надано достатніх належних та допустимих доказів у розумінні ст.ст.75, 76 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

Відповідно до ст.276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

За наведених обставин, рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.10.2018р. у справі №924/449/18 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Приватного підприємства "Єлізія" - без задоволення.

Керуючись ст.ст.129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного підприємства "Єлізія", м.Хмельницький залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 11.10.2018р. у справі №924/449/18 - без змін.

2. Справу №924/449/18 повернути до Господарського суду Хмельницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку встановленому ст.ст.287-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "06" грудня 2018 р.

Головуючий суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Демидюк О.О.

Суддя Савченко Г.І.