РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.11.2018Справа № 910/8133/18

Господарський суд міста Києва у складі головуючого судді Блажівської О.Є, при секретарі судового засідання Хмельовському В.О., розглянувши у загальному позовному провадженні у відкритому судовому засіданні справу №910/8133/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека"

(65007, Одеська обл., місто Одеса, Малиновський район, площа Олексіївська, буд.11, корп.1, )

до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

(03035, м.Київ, вул.Митрополита Василя Липківскього, 45, )

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕХНОСИСТЕМИ ПЛЮС"

про визнання недійсним та скасування рішення, -

представники учасників сторін:

від позивача: Пермінов І.В., довіреність № б/н від 01.03.18

від відповідача: Тацишина О.П., довіреність № 02-08/30 від 29.12.17

від третьої особи: Пермінов І.В., довіреність № б/н від 13.06.18

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека", 21 червня 2018 року звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до відповідачів - Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.04.2018 №10 по справі 923/64-р-02-05-15.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що рішенням Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс" під час участі у процедурі закупівлі, проведеної відокремленим підрозділом "Головдерженергонагляд" державного підприємства "Національна енергетична компанія "УКРЕНЕРГО", згідно з оголошенням №176901, опублікованим в інформаційному бюлетні "Вісник державних закупівель" від 15.10.2014 №107, порушенням, передбаченим п.4 ч.2 ст.6, п.1 ст.50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів. Однак, як зазначає позивач, Рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.04.2018 року №10 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу є припущеннями, ґрунтується на неповно з'ясованих обставинах справи та на не доведених доказах, що в силу приписів ст.59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", є підставою для визнання недійсним оскаржуваного рішення.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 25.06.2018 вказану позовну заяву залишено без руху на підставі ст.174 Господарського процесуального кодексу України та надано позивачу строк для усунення її недоліків у десять днів з дня вручення цієї ухвали.

11.07.2018 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" надійшли докази усунення недоліків позовної заяви.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 13.07.2018 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 08.08.2018, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "ТЕХНОСИСТЕМИ ПЛЮС".

25.07.2018 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на позовну заяву.

02.08.2018 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" надійшло клопотання про долучення до матеріалів справи документів.

У підготовче засідання 08.08.2018 з'явилися представники позивача та відповідача. Представник позивача у підготовчому засіданні подав заяву про вжиття заходів забезпечення позову. Зазначена заява буде розглянута судом в межах строку передбаченого нормами Господарського процесуального кодексу України.

Також у підготовчому засіданні 08.08.2018 присутніми представниками учасників справи було заявлене клопотання про продовження строку підготовчого провадження.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.08.2018 продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів, підготовче засідання відкладено на 12.09.2018.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.09.2018 у задоволенні заяви Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" про вжиття заходів забезпечення позову відмовлено.

12.09.2018 через відділ діловодства Господарського суду міста Києва від Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" надійшло клопотання про об'єднання справ в одне провадження.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.09.2018 повідомлено сторін про те, судове засідання 12.09.2018 не відбулося, у зв'язку з перебуванням судді Блажівської О.Є на лікарняному, наступне засідання у справі призначено на 03.10.18.

У підготовче засідання 03.10.2018 з'явилися представники учасників справи, представник позивача підтримав подане клопотання про об'єднання справ в одне провадження.

Розглянувши зазначене клопотання суд повідомляє наступне.

Статтею 173 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що в одній позовній заяві може бути об'єднано декілька вимог, пов'язаних між собою підставою виникнення або поданими доказами, основні та похідні позовні вимоги.

Похідною позовною вимогою є вимога, задоволення якої залежить від задоволення іншої позовної вимоги (основної вимоги).

Суд з урахуванням положень частини першої цієї статті може за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи об'єднати в одне провадження декілька справ за позовами:

1) одного й того самого позивача до одного й того самого відповідача;

2) одного й того самого позивача до різних відповідачів;

3) різних позивачів до одного й того самого відповідача.

Об'єднання справ в одне провадження допускається до початку підготовчого засідання, а у спрощеному позовному провадженні - до початку розгляду справи по суті у кожній із справ.

Як вбачається з поданого клопотання, позивач просить об'єднати в одне провадження дві різні господарські справи за позовами різних позивачів:

- 910/8133/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.04.2018 №10 по справі 923/64-р-02-05-15.

- 910/9105/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Техносистеми плюс" до Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення про визнання недійсним та скасування рішення № 10 від 26.04.2018.

У даній справі перше підготовче засідання, відповідно до Ухвали Господарського суду міста Києва від 13.07.2018, призначено на 08.08.2018, в той же час відповідно до Ухвали Господарського суду міста Києва від 16.07.2018, підготовче засідання у справі №910/9105/18 призначено на 15.08.2018.

Враховуючи, що частиною 3 статті 173 Господарського процесуального кодексу України визначено право суду на об'єднання справ в одне провадження лише до початку підготовчого засідання, а у зв'язку із тим, що перші підготовчі засідання у справах №910/8133/18 та №910/9105/18 вже відбулися, заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" про об'єднання справ в одне провадження задоволенню не підлягає.

У підготовче засідання представниками сторін надано усні пояснення щодо можливості закриття підготовчого провадження та про призначення справи до розгляду по суті.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.10.2018 у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека" про об'єднання в одне провадження справ відмовлено, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті, розпочато розгляд справи по суті у загальному позовному провадженні та призначити судове засідання на 31.10.18.

Ухвалою Господарськрого суду міста Києва від 09.11.2018 повідомлено учасників справи про те, що судове засідання 31.10.2018 не відбулося, у зв'язку з перебуванням судді Блажівської О.Є на лікарняному, наступне засідання у справі призначено на 26.11.18.

У судове засідання 26.11.2018 з'явилися представники сторін.

Представник позивача надав пояснення по суті спору, позовні вимоги підтримав повністю.

Представник відповідача надав пояснення по суті спору, заперечив проти задоволення позовних вимог.

Судом, враховано, що в силу вимог частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при вирішенні судом питання щодо його цивільних прав та обов'язків має право на судовий розгляд упродовж розумного строку.

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч. 1 ст. 6 даної Конвенції (§ 66 69 рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 р. у справі «Смірнова проти України»).

Відповідно до вимог статті 222 Господарського процесуального кодексу України судом під час розгляду справи здійснювалось фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального пристрою.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

Суд також враховує положення частини 1 статті 6 Конвенції "Про захист прав людини і основоположних свобод" 04.11.1950 року про право кожного на справедливий і публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Дослідивши наявні в справі матеріали, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, всебічно і повно з'ясувавши всі фактичні дані, на яких ґрунтуються позовні вимоги та заперечення, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, Господарський суд міста Києва, -

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини, пов'язані з обмеженням монополізму та захистом суб'єктів господарювання від недобросовісної конкуренції, є предметом регулювання господарського законодавства, у тому числі й Господарського кодексу України (далі - ГК України), і відтак - господарськими, а тому справи, що виникають з відповідних правовідносин, згідно з частиною третьою статті 22 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" розглядаються господарськими судами.

До того ж відповідно до частини першої статті 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду.

Отже, спір у даній справі відноситься до підвідомчості господарських судів і підлягає вирішенню за правилами Господарського процесуального кодексу України.

В силу ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України", "Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Стаття 3 зазначеного закону визначає, що до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Приписами ст. 4 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що Антимонопольний комітет України будує свою діяльність на принципах: законності; гласності; захисту конкуренції на засадах рівності фізичних та юридичних осіб перед законом та пріоритету прав споживачів.

Частиною 1 статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, в тому числі, розглядати заяви і справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проводити розслідування за цими заявами і справами; приймати передбачені законодавством про захист економічної конкуренції розпорядження та рішення за заявами і справами, перевіряти та переглядати рішення у справах, надавати висновки щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції; перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції;при розгляді заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведенні перевірки та в інших передбачених законом випадках вимагати від суб'єктів господарювання, об'єднань, органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю, їх посадових осіб і працівників, інших фізичних та юридичних осіб інформацію, в тому числі з обмеженим доступом тощо.

Відповідно до ст.5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції", "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно ч. 1 ст. 35 Закону України "Про захист економічної конкуренції" розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі.

Частиною 1 статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції; накладення штрафу тощо.

26.04.2018 року Адміністративною колегією Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (надалі - Відділення, АМКУ) було прийнято рішення №10 у справі №923/64-р-02-05-15 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу (надалі - рішення №923/64-р-02-05-15, рішення №10).

Пунктом 1 даного рішення визнано дії Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецінформ Безпека» (далі - позивач) і Товариства з обмеженою відповідальністю «Техносистеми плюс» (далі - третя особа) під час участі у процедурі закупівлі, проведеної відокремленим підрозділом «Головдерженергонагляд» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», згідно з оголошенням №176901, опублікованим в інформаційному бюлетні «Вісник державних закупівель» від 15.10.2014 №107, порушенням, передбаченим п.4 ч.2 ст.6 п.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

За порушення, вказане в п.1 рішення №10, на Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецінформ Безпека» накладено штраф у розмірі 68 000,00 грн. (п.2 рішення №923/64-р-02-05-15).

Так, у спірному рішенні №10 зазначено, що сукупність виявлених АМКУ обставин у справі, свідчить про те, що під час підготовки пропозицій та участі у закупівлі позивач та третя особа діяли не самостійно, не змагались між собою, що є обов'язковою умовою конкуренції, а узгоджували свої дії. Внаслідок цього конкуренцію між учасниками було усунуто, а позивач отримав право на укладення договору не на конкурентних засадах, чим було спотворено результати торгів, оскільки саме здійснення конкурсного відбору учасників є необхідною умовою визначення переможця торгів.

Позивач, не погоджуючись із прийнятим рішенням, просить суд визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення від 26.04.2018 №10 по справі № 923/64-р-02-05-15 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецінформ Безпека» і Товариства з обмеженою відповідальністю «Техносистеми плюс» під час участі у процедурі закупівлі, проведеної відокремленим підрозділом «Головдерженергонагляд» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», згідно з оголошенням №176901, опублікованим в інформаційному бюлетні «Вісник державних закупівель» від 15.10.2014 №107, порушенням, передбаченим п.4 ч.2 ст.6 п.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів та накладення та Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецінформ Безпека» штрафу у розмірі 68 000,00 грн за вчинення порушення, яке викладене в пункті 1 резолютивної частини рішення, відповідно до абз.2 ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Відповідач проти позову заперечує та зазначає, що оскаржуване рішення являється законним і обґрунтованим.

Статтею 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що економічна конкуренція (конкуренція) - це змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Згідно з частиною першою статті 5 Закону України "Про захист економічної конкуренції" узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є, зокрема антиконкурентні узгоджені дії.

У відповідності до частини першої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Крім того, недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону.

Відтак для визнання Антимонопольним комітетом України порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатнім є встановлення й доведення наявності наміру суб'єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що, у свою чергу, призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі.

Водночас згідно з частиною другою статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема:

- розгляд заяв і справ про надання дозволу, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, проведення досліджень за цими заявами і справами;

- прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами про надання дозволу на узгоджені дії, концентрацію, надання висновків, попередніх висновків стосовно узгоджених дій, концентрації, висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

За приписом частини першої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України, зокрема, є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Приписами статті 3 Закону України "Про здійснення державних закупівель" встановлено, що закупівля здійснюються, зокрема, за принципом добросовісної конкуренції серед учасників.

Змагальність продавців-учасників конкурентних процедур закупівель, ґрунтується на непевності щодо інших учасників та їх поведінки і зумовлює необхідність кожним з учасників пропонування кращих умов за найнижчими цінами. У випадку, коли учасники торгів домовляються між собою щодо умов тендерних пропозицій - усувається непевність, а відтак усувається конкуренція між ними.

Оскільки замовник обмежений у ході здійснення процедури торгів лише тими пропозиціями, які подані, то у разі якщо учасники замінять конкуренцію між собою на координацію, замовник не отримує той результат, який би він мав в умовах справжньої конкуренції, тобто вибір переможця закупівлі на принципах прозорої конкурентної процедури.

Відтак, узгодження учасниками торгів своїх тендерних пропозицій усуває конкуренцію та змагальність між учасниками, а отже спотворює результат, тобто об'єктивно кращу пропозицію, порушує тим самим право замовника на отримання найбільш ефективного для нього результату, який досягається у зв'язку з наявністю лише справжньої конкуренції.

Така правова позиція міститься також у Постановах Вищого господарського суду України від 14.12.2016 у справі №914/942/16, від 14.12.2016 у справі №914/941/16, від 20.07.2016 у справі №914/2911/15 та від 30.11.2016 у справі №924/385/16.

Доведення порушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій ґрунтується на сукупності обставин, які зазначені в мотивувальній частині рішення, а не на окремому поодинокому факті або обставині.

Як встановлено ст. ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Статтею 79 Кодексу передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Пунктом 1 даного рішення визнано дії позивача і третьої особи під час участі у процедурі закупівлі, проведеної відокремленим підрозділом «Головдерженергонагляд» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», згідно з оголошенням №176901, опублікованим в інформаційному бюлетні «Вісник державних закупівель» від 15.10.2014 №107, порушенням, передбаченим п.4 ч.2 ст.6 п.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Так позивач стверджує, що висновки Відділення щодо різниці в цінах на один і той же відсоток є суб'єктивними, необгрунтованими та не доводять узгодженості дій останнього з ТОВ «Техносистеми Плюс».

Відповідні твердження є необгрунтованими та такими, що не відповідають дійсним обставинам справи з огляду на наступне.

Як встановлено судом, Відділенням у зв'язку із здійсненням контролю щодо створення конкурентного середовища у сфері державних закупівель, відповідно до статті 3 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» та у зв'язку із розглядом заяви відокремленого підрозділу «Головдерженергонагляд» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (надалі - Замовник) від 19.05.2015 №01/09-2456 (вх. від 20.05.2015 № 01-11.27) та на виконання доручення Антимонопольного комітету України від 11.06.2015 №12-01/316 (вх. від 11.06.2015 № 01-03-1212) проведено дослідження стосовно можливого порушення законодавства про захист економічної конкуренції під час участі суб'єктів господарювання у проведеній ним процедурі закупівлі послуг, пов'язаних з особистою безпекою, проаналізовано матеріали відповідної процедури відкритих торгів

(оголошення про проведення процедури закупівлі № 176901 опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель від 15.10.2014 № 107) (надалі - Процедура закупівлі).

За результатом аналізу зібраної Відділенням в межах розгляду справи №923/64-р-02-05-15 інформації щодо проведення Замовником Процедури закупівлі, у діях учасників торгів позивачем та ТОВ «Техносистеми плюс» (надалі - Учасники) виявлено ознаки порушення, передбаченого пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів.

У ході збирання та аналізу доказів у справі № 923/64-р-02-05-15 було проведено аналіз конкурсної документації та, відповідно, цін всіх учасників за послуги, що закуповувались в рамках Процедури закупівлі.

Так, ціни ТОВ «Спецінформ Безпека» на всі послуги технічної охорони матеріальних цінностей в приміщенні за допомогою пульту централізованого спостереження більші за ціни ТОВ «Техносистеми Плюс» на 2,05 відсотка (див. Таблиця 2 стр. 4 Рішення 10). У свою чергу, ціни ТОВ «Техносистеми плюс» на всі послуги з фізичної охорони, які були запропоновані Замовником, більші за ціни ТОВ «Спецінформ Безпека» на 0,96 відсотка.

Також, при обчисленні відсоткової різниці щодо витрат, які були закладені позивачем та третьою особою в калькуляції ціни на послуги охорони за одну чол./год. внутрішнього/зовнішнього поста охорони об'єкта, у відсотковому співвідношенні до загальної суми витрат у вказаних суб'єктів господарювання Відділенням було встановлено, що вони є однаковими.

Одночасно, Відділенням було проаналізовано цінові пропозиції й інших учасників Процедури закупівлі. Так, було встановлено, що ціни, запропоновані Учасниками (Позивачем та третьою особою), знаходяться в одному ціновому діапазоні та між собою майже не відрізняються, при цьому є значно більшими за ціни інших учасників, які пропонували аналогічну послугу, що відображено на графіку на стр. 4 Рішення №10.

Доводи позивача також спростовуються результатами аналізу закладених у калькуляції витрат на оплату праці. Так, ТОВ «Техносистеми Плюс» заклали витрат на оплату праці на 1,43 % більше ніж ТОВ «Спецінформ Безпека». При цьому, у ході розгляду справи Відділенням, встановлено, що у третьому кварталі 2014 року витрати на заробітну плату ТОВ «Спецінформ Безпека» навпаки були більшими за витрати ТОВ «Техносистеми Плюс» на 20,8 відсотка.

Разом з тим, перелік статей калькуляцій і склад витрат, що входять у такі калькуляційні статті, кожне підприємство встановлює самостійно та закріплює їх у наказі про облікову політику підприємства. Основою для складання калькуляції на підприємстві є технічно обґрунтовані норми витрат матеріалів і трудових витрат, стандарти й технічні умови, встановлені для відповідної продукції (послуги) та затверджуються на підприємствах керівником із відповідним зазначенням у внутрішніх нормативних документах.

Таким чином, суд погоджується із висновками викладеними у рішенні №923/64-р-02-05-15, що відповідний аналіз цін учасників закупівлі Відділенням є однією із основних обставин, яка свідчить про те, що позивач та третя особа узгодили між собою умови участі у Процедурі закупівлі з метою забезпечення перемоги одному з них. Пропонування ідентичних цін в даному випадку дає можливість встановити наявність або відсутність порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Враховуючи те, що калькуляції вартості товарів (робіт, послуг) складаються на основі управлінського обліку (направленого на контроль за формуванням собівартості і калькулюванням продукції) та той факт, що його дані є комерційною таємницею, розголошення якої може нанести шкоду підприємству, виявлена Відділенням повна ідентичність калькуляцій, поданих позивачем та третьою особою, у складі своїх Пропозицій, є свідченням обміну інформацією між Учасниками на етапі підготовки цінових пропозицій.

У свою чергу, ціни на послуги формуються кожним виконавцем самостійно з урахуванням індивідуальних показників суми витрат різних видів ресурсів (сировини, праці, основних засобів, послуг, обслуговування транспорту, наявних грошових активів тощо), очікуваного прибутку. З огляду на що. відповідні показники, в тому числі витрати у різних суб'єктів господарювання при самостійному розрахунку індивідуально до результатів господарської діяльності мають відрізнятись між собою.

Інформація щодо цінових пропозицій в рамках проведення Процедури закупівлі не є загальновідомою, і відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» розкриваються перед початком електронного аукціону. Тобто, після подачі конкурсної пропозиції.

Відповідна різниця в цінах на однаковий відсоток могла виникнути лише при умові, що ТОВ «Спецінформ Безпека» і ТОВ «Техносистеми Плюс» були обізнані стосовно цінових пропозицій один одного, що свідчить про обмін інформацією під час підготовки пропозицій для участі у Процедурі закупівлі.

У свою чергу, змагальність учасників процедур закупівель зумовлює необхідність кожним з учасників для здобуття перемоги пропонувати кращі умови за найнижчими цінами. У той же час, спільна система обчислення в цінах не є природною і не може виникнути випадково при формуванніцін.

Натомість, вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, відповідно негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами).

Аналогічна позиція викладена у Постанові Верховного Суду від 27.03.2018 року у справі № 922/5614/15

Також позивач стверджує, що наявність сталих господарських відносин, зокрема, щодо надання позики між ТОВ «Спецінформ Безпека», ТОВ «Техносистеми ГІлюс» та ТОВ «Служба Безпеки Бізнесу» цілком відповідає чинному законодавству України й жодним чином не свідчить про наявність антиконкурентних узгоджених дій, а обізнаність щодо фінансового стану та господарської діяльності аж ніяк не свідчить про антиконкурентні узгоджені дії під час участі у тендері.

Так, в рамках проведеного розслідування у справі №923/64-р-02-05-15, Відділенням було встановлено, що позивач та третя особа перебували між собою у сталих господарських відносинах, зокрема у період проведення Процедури закупівлі.

Так, за результатами аналізу інформації щодо руху коштів ТОВ «Спецінформ Безпека» і ТОВ «Техносистеми Плюс» по рахунках в філії публічного акціонерного товариства «Державний експортно-імпортний банк України» в місті Одесі (надалі - Філія ПАТ «Укрексімбанк» або Банк) Відділенням виявлено, що протягом 2014-2015 років між зазначеними суб'єктами було здійснено 23 фінансових операції.

Згідно отриманої Відділенням інформації, ТОВ «Техносистеми Плюс» з рахунку у Філії ПАТ «Укрексімбанк» з 14 серпня 2014 року по 25 серпня 2015 року перерахувало на користь ТОВ «Спецінформ Безпека» 132 000,00 гри, з яких 120 000,00 грн становить поворотна фінансова допомога та 12 000,00 грн становить оплата за послуги охорони; ТОВ «Спеціиформ Безпека» з 14 серпня 2014 року по 13 серпня 2015 року перерахувало на користь ТОВ «Техносистеми Плюс» 320 790,00 грн (в якості оплати послуг за договорами).

В ході аналізу інформації, отриманої від ТОВ «Техносистеми Плюс» (лист від 16.10.2015 № 86, вх. від 19.10.2015 № 01-11-1878 наявний у матеріалах справи) та ТОВ «Спецінформ Безпека» (лист б/д б/н, вх. від 19.10.2015 № 01-11-1869 наявний у матеріалах справи), встановлено, що між ними укладалися різного виду правочини:

- № 1 від 12.08.2014 року про надання позики, за яким ТОВ «Техносистеми Плюс» надає грошову суму ТОВ «Спецінформ Безпека» у розмірі 120 000,00 гривень, а ТОВ «Спецінформ Безпека» зобов'язується повернути позику до 12.09.2014 року;

- № 11 від 28.02.2014 року про надання позики, за яким ТОВ «Техносистеми Плюс» надає грошову суму ТОВ «Спецінформ Безпека» у розмірі 7 100,00 гривень, а ТОВ «Спецінформ Безпека» зобов'язується повернути позику до 31.03.2014 року.

При цьому, в ході аналізу руху коштів по рахунках ТОВ «Спецінформ Безпека» і ТОВ «Техносистеми Плюс» у Банку, Відділенням встановлено, що зазначені позики не було повернуто у строки, передбачені договорами та станом на дату оголошення Замовником Процедури закупівлі у жовтні 2014 року.

Одночасно, Відповідач у своєму відзиві на позовну заяву наголошує, що господарські відносини між часниками торгів, членство в одних і тих самих громадських організаціях не є забороною для участі в одному і тому ж тендері, проте змагання при проведенні тендера забезпечується таємністю інформації, що надається в конкурсній документації. Натомість, змагальність учасників процедури закупівлі з огляду па приписи статей 1, 5, 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників торгів та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією.

Аналогічна правова позиція міститься у Постанові ВГСУ від 20.01.2015 у справі №917/916/14; Постанові ВГСУ від 21.06.2016 у справі № 907/1140/15; Постанові ВГСУ від 27.12.2016 у справі № 924/587/16; Постанові ВГСУ від 20.04.2016 у справі № 906/898/15.

Таким чином, наявність сталих господарських відносин між ТОВ «Спецінформ Безпека» та ТОВ «Техносистеми Плюс», зокрема, надання кредитної позики, свідчать про те, що Учасники були обізнані стосовно господарської діяльності та фінансової спроможності один одного, що, в свою чергу передбачає обмін інформацією, спільність інтересів, в тому числі щодо умов ведення господарської діяльності, отримання прибутку, проте не спростовують висновків відповідача.

Також позивач стверджує, що останній не володів інформацією про те, що ОСОБА_3 надавала додаткові послуги ТОВ «Техносистеми Плюс»; остання не брала участі у формуванні конкурсних пропозицій Позивача, а оскільки чинне законодавство не забороняє залучати до збирання необхідних довідок інших осіб, дана обставина не може свідчити про антиконкурентну узгодженість дій.

Відповідні твердження Позивача є недоведеними, не підтверджуються належними доказами та не спростовують наявність у відповідних діях ТОВ «Спецінформ Безпека» ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Так, Відділенням було встановлено, що ТОВ «Спецінформ Безпека» з метою підготовки та збору документів для участі у Процедурі закупівлі уповноважило ОСОБА_3 на подання запиту на отримання довідки про відсутність заборгованості перед бюджетом в ДПІ Приморського району м. Одеси та запиту на отримання довідки про те, що підприємство не значиться в Єдиному реєстрі підприємств щодо яких порушено провадження у справі про банкрутство.

Одночасно Відповідачем було з'ясовано, що ОСОБА_3 у 2014-2015 роках, у тому числі в період проведення Процедури закупівлі, працювала у ТОВ «Служба Безпеки Бізнесу» на посаді головного бухгалтера.

Таким чином, в ході розслідування встановлено, що головний бухгалтер ТОВ «Служба Безпеки Бізнесу», представляла інтереси іншого учасника позивача під час підготовки документів для участі у Процедурі закупівлі.

До того ж, листом вх.від 19.06.2017 року № 01-1 1-1678 ТОВ «Спецінформ Безпека» (наявний у матеріалах справи) повідомило Відділення, що воно володіло інформацією про співробітників, які мають «практичний досвід в складанні та поданні запитів до Державної податкової служби, банків та інших фінансових установ, отриманні довідок з вищезазначених органів».

Таким чином, під час Процедури закупівлі відбувалось залучення одним з учасників Процедури закупівлі (ТОВ «Спецінформ Безпека») головного бухгалтера суб'єкта господарювання (ТОВ «Служба Безпеки Бізнесу»), пов'язаного через фізичну особу з іншим учасником (ТОВ «Техносистеми Плюс»).

Враховуючи викладене, суд погоджується із твердженнями відповідача про те, що вищезазначений факт, в сукупності з іншими зібраними в ході розгляду справи доказами, вказує на координацію та протиправність дій Учасників Процедури закупівлі.

Одночасно, позивач, посилаючись на висновки Відділення щодо ротації у період підготовки та проведення Процедури закупівлі працівників третьої особи та позивача, стверджує, що воно не володіло інформацією про інші місця працевлаштування цих осіб.

Проте, як встановлено судом, в рамках проведеного дослідження та розслідування у справі №923/64-р-02-05-15, Відділенням була отримана інформація від Учасників Процедури закупівлі, а саме таблиці 5 форми Д4 за вересень, жовтень та листопад 2014 року. Відповідно до даних встановлено, що у ТОВ «Спецінформ Безпека» і ТОВ «Техносистеми Плюс» в цей період прослідковувалась тенденція системного прийняття та звільнення з роботи працівників, в тому числі й охоронців ОСОБА_4 га ОСОБА_5.

Так, ТОВ «Спецінформ Безпека» 29 вересня 2014 року прийняло на роботу 28 працівників, які в результаті були звільнені 01 жовтня 2014 року, при цьому ТОВ «Техносистеми Плюс» також 29 вересня 2014 року прийняло на роботу 30 працівників, які були звільнені також 01 жовтня 2014 року. Крім того, в матеріалах справи містяться дані, що аналогічна ситуація спостерігалась в жовтні та листопаді 2014 року. Так ТОВ «Спецінформ Безпека» 30 жовтня 2014 року знову прийняло на роботу тих самих працівників, які знову ж були звільнені у наступному місяці, а саме 03 листопада 2014 року. В той же час, аналогічна ситуація прийняття та звільнення з роботи працівників спостерігається і у ТОВ «Техносистеми Плюс», а саме 30 жовтня 2014 року зазначений суб'єкт господарювання знову прийняв на роботу тих самих працівників, які знову ж таки були звільнені у наступному місяці.

Щодо конкретно фізичних осіб ОСОБА_4 та ОСОБА_5, в зазначений період часу, ТОВ «Спецінформ Безпека» тричі приймало (29.09.2014; 30.10.2014 та 27.11.2014) та тричі звільняло (01.10.2014; 03.11.2014 та 01.12.2014) з роботи ОСОБА_4 та ОСОБА_5, аналогічна ситуація прослідковується й у ТОВ «Техносистеми Плюс». Зазначене підтверджується доданими до позовної заяви Позивачем копіями відповідних наказів про призначення та звільнення працівників та копіями аналогічних наказів ТОВ «Техносистеми Плюс».

Одночасно, як встановлено судом, Відділенням за результатами аналізу інформації, отриманої від Управління Пенсійного фонду України в Приморському районі міста Одеси (лист від 16.03.2017 № 2057/08. вх. від 24.03.2017 № 01-08-870 міститься у матеріалах справи) та від Управління Пенсійного фонду України в Малиновському районі міста Одеси (лист від 22.03.2017 № 05507-07. вх. від 05.04.2017 № 01-08-976 міститься у матеріалах справи), було встановлено, що протягом 2014-2015 років (в тому числі, і на момент проведення Конкурсних торгів) у ТОВ «Техносистеми Плюс» і ТОВ «Спецінформ Безпека» працювало 37 спільних працівників.

Таким чином, в Рішенні №10 наведені приклади однотипної і одночасної (синхронної) поведінки суб'єктів господарювання під час підготовки документації до Процедури закупівлі, що є проявом узгодженості. А тому суд погоджується з висновками Відділення, що встановленні обставини у своїй сукупності вказують на узгодженість дій між учасниками процедури закупівлі.

Натомість, як вбачається із відзиву на позовну заяву Відділення не наголошує на обов'язку позивача витребовувати інформацію щодо роботи за основним місцем роботи чи порушення прав осіб на працю. Відділення акцентує увагу на системність, одночасність та координованість таких дій, що говорить про інформування Учасниками одне одного з метою дотримання вимог Замовника Процедури закупівлі щодо наявності кваліфікованого персоналу.

Позивач, посилаючись на висновки, викладені у Рішенні № 10 щодо спільних особливостей в оформленні документів, які не вимагались конкурсною документацією, стверджує, що Відділення дійшло хибного висновку про існування антиконкурентних узгоджених дій між ним та ТОВ «Техносистеми Плюс», оскільки охоронні компанії володіють однаковими матеріальними засобами.

Відповідач заперечує проти таких тверджень Позивача та наголошує на наступному.

Відділенням в межах розгляду справи було проаналізовано Довідки 1 (щодо наявності власних або партнерських груп транспорту швидкого реагування) та Довідки 2 (про наявність в учасника обладнання та матеріально- технічної бази) всіх учасників Процедури закупівлі. Відповідно до Документації Процедури закупівлі Замовником не було визначено форму, в якій зазначені довідки повинні бути складені учасниками. Тобто, вибір оптимальної форми для викладу інформації учасники здійснювали на власний розсуд.

Так, Відділенням встановлено наявність ряду характерних ознак саме в Довідках 1. 2 позивача та ТОВ «Техносистеми Плюс», серед яких: одна дата складання, ідентичний текст, виділено спільні категорії для викладу інформації; у складі своїх Пропозицій крім дозволів, подали також інформацію, оформлену у формі довідок про наявність дозволів на використання радіостанцій. При цьому, останні довідки Документацією не вимагалися.

У свою чергу, у разі самостійної підготовки конкурсних документів, які входять до складу пропозицій, наявність спільних особливостей в оформленні документів виключається, а отже, суд погоджується із доводами відповідача про те, що виявлені спільні особливості свідчать про те, що під час підготовки своїх пропозицій між позивачем та ТОВ «Техносистеми Плюс» відбувався обмін інформацією та/або документи готувались одним із учасників шляхом узгодження поведінки один одного.

Наведеним спростовується посилання позивача на недоведеність вчинення останнім антиконкурентних узгоджених дій, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Також, під час проведеного розслідування Відділенням було виявлено, що Учасники у складі своїх Пропозицій крім дозволів, подали також інформацію, оформлену у формі довідок про наявність дозволів на використання радіостанцій. При цьому, зазначені довідки Замовником не вимагалися.

Зазначені документи за своїм змістом та способом оформлення є практично однакові, а саме: складені від однієї дати (24.11.2014); крім схожого тексту кожна з довідок Учасників містить однакові додатки - «видаткова надкладна», «реєстраційна відомість», «дозволи на використання», «паспорти-формуляри»; ТОВ «Техносистеми Плюс» і ТОВ «Спецінформ Безпека» вживають слово «Додаток» в однині, хоча в даному випадку правильним було б вжити його в множині «Додатки».

У свою чергу, дозволи на експлуатацію радіостанцій, видані ДП «Український державний центр радіочастот» обоє Учасників отримали в один і той самий день - 24.07.2013.

Таким чином, одночасне отримання дозволів на експлуатацію радіостанцій підтверджує узгоджену поведінку Учасників і під час підготовки та проведення Процедури закупівлі.

Одночасно, в межах розгляду справи Відділенням було встановлено, що довідки про відсутність заборгованості по кредитам та відсоткам були видані одним і тим же банком, а саме Філією ПАТ «Укрексімбанк» та в один і той же день - 21.11.2014 року.

Банк повідомив, що за отриманням довідок Учасники звернулися в один день та послідовно, про що свідчать однакова дата та реєстраційні індекси, зафіксовані на заявах Учасників про надання довідки про відсутність заборгованості за кредитами та відсотками, а саме: заява від 19.11.2014 б/н ТОВ «Спецінформ Безпека» - вх. Банк від 20.11.2014 № 3150; заява від 19.11.2014 б/н ТОВ «Техносистеми Плюс» - вх. Банк від 20.11.2014 № 3 149.

У свою чергу, встановлення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 1 статті 50 та пунктом 4 частини другої статті 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» потребує доведення у сукупності всіх обставин справи і конкретних доказів. Саме неодноразові, системні та характерні дії суб'єктів господарювання, які були неможливі при дотриманні таємності підготовки проведення процедури закупівлі торгів у сукупності встановлять собою доказову базу існування фактичного складу такого порушення.

Одночасне (протягом одного дня) звернення до банківської установи за отриманням необхідних довідок і фактичне їх отримання, вказує на узгодженість поведінки зазначених суб'єктів господарювання під час підготовки та участі у торгах, чим було спотворено результати торгів.

Аналогічна правова позиція викладена й в Постанові Вищого господарського суду України від 18.01.2011 року у справі № 07/14-7.

При кваліфікації дій суб'єктів господарювання за пунктом 4 частини другої статті 6 Закону № "Про захист економічної конкуренції" узгодженість дій (поведінки) полягає саме в обміні інформацією, заміні конкуренції між учасниками торгів на координацію, в результаті чого усувається конкуренція між ними та спотворюється основний принцип торгів - здійснення конкурентного відбору учасників.

При цьому за змістом приписів статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування наслідків у формі завдання збитків для його конкурентів чи споживачів або інше реальне порушення прав чи інтересів, оскільки достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, які визначено як антиконкурентні узгоджені дії та можливість настання таких наслідків.

Кожен із встановлених оскаржуваним рішенням фактів окремо не є прямим доказом, однак в сукупності вони дають підстави вважати, що між учасниками під час підготовки пропозицій конкурсних торгів відбувався обмін інформацією.

Узгодивши свої дії під час підготовки та участі у процедурі закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецінформ Безпека» і Товариства з обмеженою відповідальністю «Техносистеми плюс» замінили ризик, що його породжує економічна конкуренція, на координацію своєї поведінки у господарській діяльності, а це призвело як до усунення між ними конкуренції під час проведення згаданих процедур так і до спотворення конкурентного середовища в цілому.

В силу положень ч. 1 ст. 3 Закону України "Про захист економічної конкуренції" законодавство про захист економічної конкуренції ґрунтується на нормах, установлених Конституцією України, і складається із цього Закону, законів України "Про Антимонопольний комітет України"; Про захист від недобросовісної конкуренції", інших нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Згідно зі ст. 1 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель. При цьому, особливості спеціального статусу Антимонопольного комітету України обумовлюються його завданнями та повноваженнями, в тому числі роллю у формуванні конкурентної політики, та визначаються цим Законом, іншими актами законодавства і полягають, зокрема, в особливому порядку призначення та звільнення Голови Антимонопольного комітету України, його заступників, державних уповноважених Антимонопольного комітету України, голів територіальних відділень Антимонопольного комітету України, у спеціальних процесуальних засадах діяльності Антимонопольного комітету України, наданні соціальних гарантій, охороні особистих і майнових прав працівників Антимонопольного комітету України на рівні з працівниками правоохоронних органів, в умовах оплати праці.

Статтею 3 зазначеного Закону визначено, до основних завдань Антимонопольного комітету України відносить участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України має повноваження, зокрема, перевіряти суб'єкти господарювання, об'єднання, органи влади, органи місцевого самоврядування, органи адміністративно-господарського управління та контролю щодо дотримання ними вимог законодавства про захист економічної конкуренції та під час проведення розслідувань за заявами і справами про порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно зі ст.5 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, законів України "Про захист економічної конкуренції"; "Про захист від недобросовісної конкуренції", цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів.

Одночасно, надаючи оцінку доводам учасників судового процесу судом враховано, що згідно ч.4 ст.11 Господарського процесуального України суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Положення означеної статті повністю узгоджуються з приписами ст.17 ЗУ "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини".

Згідно ст.6 Конвенції з прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У рішенні Європейського суду з прав людини "Серявін та інші проти України" (SERYAVINOTHERS v.) вказано, що усталеною практикою Європейського суду з прав людини, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, N 303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

Враховуючи наведене, з'ясувавши повно і всебічно обставини, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, надавши оцінку всім аргументам учасників справи, суд дійшов висновку про те, що доводи позивача про те, що рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.04.2018 №10 у справі №923/64-р-02-05-15 ґрунтується на помилкових висновках, прийняте з неповним та необ'єктивним з'ясуванням обставин справи, що призвело до невідповідних висновків та винесення неправомірного рішення, являються непідтвердженими, необґрунтованими і такими, що не відповідають обставинам справи. Фактично позивачем не надано будь-яких доказів на підтвердження власних доводів; а всі заперечення проти висновків АМКУ зводяться до переоцінки встановлених відповідачем обставин, подій та фактів.

Одночасно, у прохальній частині позовної заяви позивач просить суд визнати недійсним та скасувати рішення Адміністративної колегії Київського обласного територіального відділення від 26.04.2018 №10 по справі № 923/64-р-02-05-15 в частині визнання дій Товариства з обмеженою відповідальністю «Спецінформ Безпека» і Товариства з обмеженою відповідальністю «Техносистеми плюс» під час участі у процедурі закупівлі, проведеної відокремленим підрозділом «Головдерженергонагляд» державного підприємства «Національна енергетична компанія «Укренерго», згідно з оголошенням №176901, опублікованим в інформаційному бюлетні «Вісник державних закупівель» від 15.10.2014 №107, порушенням, передбаченим п.4 ч.2 ст.6 п.1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів торгів.

Відповідно до ч.1 ст.14 Господарського процесуального кодексу України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Статтею 236 Господарського процесуального кодексу України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Якщо одна із сторін визнала пред'явлену до неї позовну вимогу під час судового розгляду повністю або частково, рішення щодо цієї сторони ухвалюється судом згідно з таким визнанням, якщо це не суперечить вимогам статті 191 цього Кодексу.

Проте, у зв'язку з тим, що позивачем у даній справі є саме Товариство з обмеженою відповідальністю «Спецінформ Безпека», тоді як Товариство з обмеженою відповідальністю «Техносистеми плюс» є третьою особою у справі, тому рішення у цій справі стосується лише прав позивача, за захистом яких останній звернувся до суду. А тому суд не вбачає за можливе здійснити вирішення питань та оцінки обставин щодо особи яка , не є стороною у справі.

Також у прохальній частині позовної заяви ТОВ «Спецінформ Безпека» просить суд визнати недійсним та скасувати Рішення №10 в частині накладання штрафу у розмірі 68 000 (шістдесят вісім тисяч) гривень.

Натомість, накладення на суб'єктів господарювання штрафів за порушення законодавства про захист економічної конкуренції покладено на органи Антимонопольного комітету України, які прийняли відповідне рішення.

У свою чергу, господарський суд при розгляді справ має перевіряти правильність застосування органами Комітету відповідних правових норм, але не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Комітету.

Аналогічна правова позиція міститься у Постанові ВГСУ від 15.11.2016 у справі № 921/161/16-г/6; Постанові ВГСУ від 17.01.2017 у справі № 914/1432/16; Постанові ВГСУ від 20.06.2017 у справі № 920/1185/16; Постанові ВГСУ від 15.11.2016 у справі № 921/159/16-г/18; Постанові ВГСУ від 01.08.2017 у справі № 914/499/16.

У визначенні розміру штрафу Відділення діяло у межах наданих йому повноважень та у спосіб, визначений чинним законодавством України, що відповідно до згаданих приписів статті 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» виключає можливість визнання недійсним Рішення № 10 в частині накладення штрафу.

При цьому названий Закон не містить норм, які надавали б господарському суду право зменшувати розмір стягуваного штрафу чи звільняти суб'єктів господарювання сплати останнього (у разі їх правомірного нарахування).

В порядку, передбаченому ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

З урахуванням вищевикладених обставин, суд вважає позовні вимоги недоведеними, необґрунтованими, такими, що не відповідають фактичним обставинам справи і спростовані належним чином та у встановленому законом порядку відповідачем, а відтак, заявлені вимоги задоволенню не підлягають.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, враховуючи висновки суду щодо відсутності підстав для задоволення позову, судовий збір залишається за позивачем.

Керуючись ст.ст.2, 73-74, 76-79, 86, 129, 233, 237-238, 242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва, -

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову відмовити.

2. Судові витрати, пов'язані із розглядом справи, покласти на Товариство з обмеженою відповідальністю "Спецінформ Безпека".

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, а на ухвалу суду - протягом десяти днів з дня його (її) проголошення.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 №2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст рішення складено 06.12.2018

Суддя О.Є. Блажівська