ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"04" грудня 2018 р. Справа№ 925/350/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Верховця А.А.

суддів: Сотнікова С.В.

Доманської М.Л.

За участю секретаря судового засідання Берегової Н.М.

та представників сторін: не з'явились.

розглянувши матеріали апеляційної скарги Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" на рішення Господарського суду Черкаської області від 28.08.2018

у справі № 925/350/18 (суддя Довгань К.І.)

за позовом Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна"

до фізичної особи - підприємця Коломієць Ірини Геннадіївни

про стягнення 223 380,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

Приватна організація «Організація колективного управління авторськими і суміжними правами» в інтересах позивача (ТОВ «Ворнер Мьюзік Україна») звернулась до господарського суду з позовною заявою про стягнення з фізичної особи - підприємця Коломієць Ірини Геннадіївни компенсації за порушення майнових авторських прав за використаний без дозволу об'єкт авторського права, а саме музичний твір "Win the Race" (виконавець - Modern Talking) у розмірі 223 380,00 грн.

Рішенням Господарського суду Черкаської області від 28.08.2018 у справі № 925/350/18 відмовлено у задоволенні позову.

Дане рішення мотивовано тим, що Приватною організацією "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" не доведено суб'єктність позивача на спірний музичний твір, не надано доказів, які б підтверджували порушення авторських прав відповідачем та наявність підстав для стягнення з фізичної особи - підприємця Коломієць Ірини Геннадіївни компенсації за порушення виключних майнових авторських прав.

Крім того приймаючи вказане рішення місцевий господарський суд зазначив, що згідно відомостей з розділу «Репертуар» (АСЕ Repertory) сайту Компанії АМЕRICAN SOCIETY OF COMPOSERS, AUTHORS AND PUBLISHERS (ASCAP), вказана організація володіє майновими авторськими правами щодо музичного Твору "Win the Race" загальною часткою у розмірі 100 %.

01.01.2006 між Державною організацією «Українське агентство з авторських та суміжних прав» (УААСП) та ASCAP укладено договір, умовами якого передбачено, що ASCAP надає, а УААСП набуває невиключне право ліцензувати в Україні недраматичне публічне виконання музичних творів на вищевказаній території, права на виконання яких тепер або протягом терміну дії договору належать або контролюються ASCAP в тій мірі, в якій право публічного виконання таких музичних творів належить, може належати або може бути передане ASCAP протягом дії даного договору його членами згідно зі статтями та правилами ASCAP; такі твори надалі будуть називатися «Репертуар ASCAP».

За таких обставин суд Господарський суд Черкаської області дійшов висновку, що Державна організація «Українське агентство з авторських та суміжних прав» є єдиною організацією, яка здійснює колективне управління виключними майновими авторським правами Компанії АМЕRICAN SOCIETY OF COMPOSERS, (ASСАР) на твори, які входять до Репертуару вказаної Компанії, в тому числі, на спірний Твір.

Не погоджуючись з даним рішенням суду першої інстанції, Приватна організація "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" 09.10.2018 (згідно поштового штемпелю на конверті) звернулась до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Черкаської області від 28.08.2018 у справі № 925/350/18 і прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю; судові витрати покласти на відповідача.

Обґрунтовуючи вимоги викладені в апеляційній скарзі скаржник зазначає, що оскаржуване рішення господарського суду прийнято при неповному з'ясуванні обставин справи, при порушенні і неправильному застосуванні норм матеріального та процесуального права.

Мотивуючи доводи апеляційної скарги апелянт стверджує, що ПО ОКУАСП (в інтересах ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна") правомірно звертається до суду на підставі ст.ст. 50, 52 Закону України «Про авторське право і суміжні права» і має право на стягнення компенсації, оскільки ліцензійний договір укладений між позивачем і ТОВ «Ворнер/Чаппел», в силу ст. 204 ЦК України, є належним доказом наявності прав у позивача на спірний музичний твір.

Разом з тим, скаржник відзначає, що факт використання відповідачем спірного музичного твору було підтверджено сукупністю таких доказів: актом фіксації, відеозаписом та товарним чеком.

Крім того, апелянт стверджує, що суд першої інстанції в порушення норм права не встановив факт належного спростування відповідачем презумпції винного заподіяння шкоди позивачу.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 06.11.2018 справу № 925/350/18 передано на розгляд колегії суддів у складі головуючого судді Верховця А.А., суддів: Пантелієнка В.О., Доманської М.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.11.2018 відкрито апеляційне провадження у справі № 925/350/18 за апеляційною скаргою Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" на рішення Господарського суду Черкаської області від 28.08.2018; розгляд апеляційної скарги призначено на 04.12.2018.

30.11.2018 через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів Північного апеляційного господарського суду від фізичної особи-підприємця Коломієць І.Г. надійшов відзив на апеляційну скаргу, згідно якого остання просить суд відмовити у задоволення апеляційної скарги, оскаржуване рішення місцевого господарського суду залишити без змін. Крім того у поданому відзиві відповідач просить суд розглянути справу без її участі.

У зв'язку із перебуванням судді Пантелієнка В.О., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, на лікарняному, автоматизованою системою було здійснено заміну судді Пантелієнка В.О.

Згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 04.12.2018 апеляційна скарга Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" у справі № 925/350/18 передана на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Верховця А.А., суддів Сотнікова С.В., Доманської М.Л.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 04.12.2018 апеляційна скарга Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" на рішення Господарського суду Черкаської області від 28.08.2018 у справі № 925/350/18 прийнято до провадження зазначеною колегією суддів.

В судове засідання 04.12.2018 представники сторін не з'явились, позивач про причини неявки суд не повідомив, про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином, про що свідчить наявне в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення №09.2-04/5104/18 від 14.11.2018 (відповідач у відзиві на апеляційну скаргу просив суд здійснити розгляд справи без його участі).

У відповідності до ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Застосовуючи, згідно з частиною 1 статті 3 ГПК України, статті 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", при розгляді справи частину 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, колегія суддів зазначає, що праву особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується обов'язок добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (пункт 35 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії"(Alimentaria Sanders S.A. v. Spain") від 07.07.1989).

Відтак враховуючи, що явка сторін судом апеляційної інстанції обов'язковою не визнавалась, участь в судовому засіданні є правом, а не обов'язком сторін, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" без представника позивача, який повідомлений належним чином про дату, час та місце судового засідання, за наявними матеріалами справи.

Відповідно до ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення норм матеріального та процесуального законодавства, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, колегія суддів Північного апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Як вбачається з матеріалів справи Приватна організація "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" є організацією колективного управління, що підтверджується Свідоцтвом про облік організацій колективного управління № 18/2011 від 24.01.2011 виданим Державним департаментом інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України.

24.01.2014 між Приватною організацією "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (далі - організація) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (далі - видавник) укладено договір №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами, умовами якого передбачено, що видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на Твори та Субвидані твори, що належать або протягом дії даного договору будуть належати видавнику, а саме дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третіми особами, відповідно до умов цього договору.

Надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення Організацією договорів на право використання об'єктів авторського права третіми особами, збір винагороди, її розподіл та виплату (п. 2.2. Договору).

Відповідно до п. 2.4 Договору видавник уповноважує організацію отримувати від третіх осіб, зокрема від організацій колективного управління, винагороду, зібрану ними за використання об'єктів авторського права на території України способами, визначеними у пункті 5.1.1 Договору, у тому числі впродовж періодів, передуючих укладенню цього Договору.

Організація здійснює колективне управляння відповідно до Договору на території України.

Згідно п. 9.1. Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України та цього Договору, будь-які юридичні дії, направлені на забезпечення та захист майнових прав Видавника на об'єкти авторського права, повноваження на управління якими передані Організації за цим Договором, в порядку визначеному у цьому розділі.

Так, п. 9.2 визначено, що у випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює Організація, остання, з ціллю захисту прав Видавника та реалізації своїх повноважень по управлінню цими правами, має право: п. 9.2.1 пред'являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу Організації; п. 9.2.2. вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені на захист авторських прав Видавника, за умов отримання попередньої письмової згоди Видавника.

Відповідно до п. 12.1 цей Договір вступає в силу з моменту підписання Сторонами і діє безстроково.

Пунктом 3.1 Договору передбачено, що Видавник зобов'язується декларувати свої майнові права на об'єкти авторського права згідно з правилами, встановленими Організацією відповідно до положень Статуту.

В підтвердження правомірності звернення до місцевого господарського суду за захистом порушених майнових авторських прав на музичний твір "Win the Race" (виконавець - Modern Talking) в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна", Приватна організація "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" надала суду ліцензійний договір №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" (Російська Федерація, м. Москва) (далі - ліцензіар) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (Україна, м. Київ) (далі - ліцензіат).

Згідно п. 2.1 Договору ліцензіар надає ліцензіату право на використання на протязі строку на території і способами, зазначеними в Договорі, всіх творів, які входять до Каталогу ліцензіара, за виключенням Продакшн Музика.

Згідно розділу «Визначення» територія на якій надано право на використання творів зазначена, як територія України.

Пунктом 11 передбачено, що даний Договір вступає в силу з моменту його підписання з урахуванням положень п. 11.2. та закінчується 31.12.2014. Строк Договору може автоматично продовжуватись на наступний період в 1 (один) рік, до тих пір поки не буде розірваний однією із сторін.

Для підтвердження права використання творів ліцензіар за вимогою ліцензіата надає завірені роздруківки із каталогу, які містять характеристики творів по формі наведеній в Додатку № 1 до даного Договору (п. 2.2).

Відповідно до п. 3.1 всі права по відношенню до творів, які надаються ліцензіату згідно даного Договору, обмежені об'ємом прав, наданих ліцензіару оригінальними клієнтами або ліцензіатами, або іншими правовласниками, про що ліцензіат періодично повідомляється.

Як вбачається з додатку № 1 до ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 (роздруківка № 14 із каталогу музичних творів), ТОВ "Ворнер/Чаппелл" передало ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" право на використання творів, зокрема, "Win the Race" (автор твору - Bohlen, Dieter, виконавець - Modern Talking).

Також Організацією було надано копію декларацій музичних творів №490 від 01.12.2015 (дата зазначена від руки), згідно якої ТОВ "Ворнер/Чаппелл" передав в управління ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" твір "Win the Race" (виконавець - Modern Talking).

Отже, за твердженням позивача, останній володіє майновими авторськими правами на музичний твір "Win the Race" та правомірно звертається до суду з відповідним позовом.

При цьому в підтвердження факту використання відповідачем музичного твору "Win the Race" позивач надав суду акт фіксації фактів прямого чи опосередкованого комерційного використання музичних творів, опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань №1/0802/2016 від 08.02.2016 складений представником організації Степаненко І.О., диск відеозапису № CMDR14G-CAFWM1B-090 0118 та копію товарного чеку № 4 від 08.02.2016.

Таким чином звертаючись з позовною заявою до місцевого господарського суду в обґрунтування своїх вимог позивач вказував, що використання відповідачем вищевказаного музичного твору у власній господарській діяльності відбулося без дозволу правовласника та без сплати авторської винагороди, чим порушено авторські права, передбачені вимогами п. "а", статті 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі Закон в редакції до 04.11.2018 ).

Відповідач заперечує проти позову з тих підстав, що Організація не надала у повному обсязі доказів на підтвердження своїх повноважень на звернення до суду для захисту прав позивача та Організацією не доведено факт використання відповідачем об'єктів авторського права, та порушення з боку відповідача майнових авторських прав позивача шляхом публічного виконання Твору.

Таким чином, причиною виникнення спору у даній справі стало питання щодо наявності чи відсутності підстав для стягнення з відповідача компенсації у зв'язку з порушенням майнових авторських прав суб'єктів авторського права.

Частиною 1 ст. 418 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) визначено, що право інтелектуальної власності - це право особи на результат інтелектуальної, творчої діяльності або на інший об'єкт права інтелектуальної власності, визначений Цивільним кодексом України та іншим законом.

Право інтелектуальної власності є непорушним відповідно до ч. 3 ст. 418 ЦК України. Ніхто не може бути позбавлений права інтелектуальної власності чи обмежений у здійсненні, крім випадків, передбачених законом.

Відповідно до ст. 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону, майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Як передбачено ст. 1 Закону, виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону, виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до ч. 1 ст. 15 Закону України "Про авторське право та суміжні права" (далі - Закон) майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами частини першої статті 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

У пункті 7 постанови пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 року № 5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" (надалі по тексту - постанова № 5) зазначено, що відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно з підпунктом "г" частини першої статті 49 Закону організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

У пункті 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 року № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" (надалі по тексту - постанова № 12) наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб.

Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Відповідно до п. 30.1 Постанови №12, у вирішенні спорів, пов'язаних з передачею авторського права, господарські суди повинні всебічно і повно досліджувати обставини щодо обсягу прав, які передано чи надано у використання за договором, строку дії авторського договору тощо. У разі коли з матеріалів справи вбачається, що мало місце неодноразове передання майнових прав на твір, господарському суду у розгляді справи необхідно з'ясовувати усі обставини, пов'язані із встановленням суб'єктів майнового права на твір і передачею (відчуженням) повністю чи частково прав таких суб'єктів. Зокрема, підлягають з'ясуванню питання про те, який саме обсяг майнових прав передано і чи дотримано при цьому вимоги Закону щодо авторського договору; яким у зв'язку з цим є обсяг майнового права відповідної особи тощо.

З наведеного слідує, що у разі неодноразової передачі майнових прав на твір має бути встановлений весь ланцюг суб'єктів авторського права і обсяг прав які передавались від однієї особи (суб'єкта) до іншої, від автора до позивача у справі.

Отже, у разі відсутності свідоцтва на твір позивач повинен довести наявність майнових авторських прав щодо авторського договору, тобто від автора до кінцевого правовласника.

Враховуючи той факт, що матеріали справи не містять свідоцтва на музичний твір, не надано відповідного свідоцтва і апеляційному суду, колегія суддів вважає, що позивач зобов'язаний надати докази дотримання вимог Закону щодо авторського договору, тобто докази передачі майнових авторських прав на музичний твір від автора до позивача.

Як було зазначено вище, на підтвердження передачі майнових авторських прав на музичний твір та їх умов Організація надала лише ліцензійний договір № ВЧ--Д від 01.11.2014 року, укладений між ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (Україна, м. Київ) та ТОВ "Ворнер/Чаппелл" (Російська Федерація, м. Москва), а відтак, встановити який саме обсяг прав щодо твору належав ТОВ "Ворнер/Чаппелл" (Російська Федерація, м. Москва) на момент укладення ліцензійного договору № ВЧ--Д від 01.11.2014 року з ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" (Україна, м. Київ) і чи мало право ТОВ "Ворнер/Чаппелл" (Російська Федерація, м. Москва) передавати ці права третім особам, не вбачається можливим.

При цьому колегія суддів вважає за необхідне відмітити, що матеріали справи не містять належних та допустимих доказів щодо переходу виключних майнових авторських прав на музичний твір "Win the Race" від правовласників музичного твору до Товариства з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (Україна, м. Київ). Не надано відповідних доказів і апеляційному суду.

Враховуючи викладені обставини, не вбачається за можливе перевірити повноваження ТОВ "Ворнер/Чаппелл" (Російська Федерація, м. Москва) на передачу майнових прав на музичні твори третім особам, як того вимагають приписи п. 28 та 30.1 Постанови №12, а відтак зазначений договір є недостатнім для встановлення обставин справи (суб'єктності позивача) у розумінні ст. 77 Господарського процесуального кодексу України (Обставини справи які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування).

Разом з тим суд критично сприймає доводи скаржника з посиланням на ст. 204 Цивільного кодексу України, оскільки оскаржуваним рішенням не ставиться під сумнів чинність і правомірність договору №АВ-24012014/01 про управління майновими авторськими правами від 24.01.2014 укладеного між Приватною організацією "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" та ліцензійного договору №ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" (Російська Федерація, м. Москва) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (Україна, м. Київ), які долучені позивачем до матеріалів справи, а йде мова про дотримання судом основних засад судочинства, до яких ст. 129 Конституції України відносить змагальність сторін, яка, зокрема, проявляється в тому, що, сторона повинна довести обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Слід зауважити, що зазначені договори за своєю правовою природою є змішаними, тобто такими, що породжують не два зустрічних зобов'язання сторін, а два чи декілька зобов'язань на кожній стороні, що підпорядковуються різним інститутам цивільного права. В свою чергу, змішані договори складаються з консенсуальної частини, тобто вважаються укладеними і набувають юридичного значення з моменту досягнення угоди з основних умов договору та реальної частини, а саме вважаються укладеними, тобто набувають юридичного значення лише з моменту фактичного здійснення певних дій, які можуть бути реалізовані сторонами, а відтак, оскаржуваним рішенням місцевий господарський суд лише вказав на недостатність посилання на вищевказані договори, як на підставу доведеності факту наявності необхідного обсягу майнових прав позивача у вказаній справі та зазначив на необхідності їх доведення.

До того ж інститут правомірності договору (ст. 204 Цивільного кодексу України) не є синонімом законності та об'єктивності договору. Правомірність вказує, що недійсність договору не встановлена законом і не визнана судом. Разом з тим договір буде вважатись об'єктивним тільки тоді, коли буде відповідати цілям договору не тільки зовні, як це має місце в договорі № ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 року укладеного між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" (Російська Федерація, м. Москва) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (Україна, м. Київ), а і по суті, тобто ліцензіар дійсно повинен мати відповідні повноваження передані йому автором. Оскільки предметом ліцензійного договору є саме видача ліцензії (ліцензія - це письмове повноваження, видане особою, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензіара), іншій особі (ліцензіату), яке надає їй право на використання цього об'єкта в певній обмеженій сфері), то ліцензію може видати або автор (його право не потребує доведенню, якщо автору видане відповідне свідоцтво), або особа, якій автором це право передане. Але в останньому випадку факт передачі відповідних прав має доводитись в порядку передбаченому Господарсько процесуальним кодексом України.

Доведення ж цих обставин покладається саме на позивача, оскільки він є ліцензіатом. При цьому інститут правомірності договору не звільняє заінтересовану особу, в даному випадку позивача, від обов'язку доведення своєї позиції і подання відповідних доказів до суду.

За таких обставин, суд апеляційної інстанції не вважає ліцензійний договір № ВЧ-01112014/02-д від 01.11.2014 укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер/Чаппелл" (Російська Федерація, м. Москва) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна" (Україна, м. Київ) належним доказом наявності майнових авторських прав у позивача на музичний твір "Win the Race" (виконавець - Modern Talking).

Разом з тим, як вірно було встановлено місцевим господарським судом, в порушення п.п. 9.2, 9.5 Договору про управління майновими авторськими правами № АВ-24012010/01 від 24.01.2014 укладеного між ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Ворнер Мьюзік Україна", Організація звертаючись до суду з даним позовом не надала доказів вчинення дій по отриманню попередньої письмової згоди ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" на вжиття заходів судового захисту його прав та обрання способу такого захисту. В матеріалах справи міститься лише згода ТОВ "Ворнер/Чаппелл" з правом ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" поручати судове представництво ПО «ОКУАСП» на підставі договору про управління майновими авторськими правами, тоді як письмова згода ТОВ "Ворнер Мьюзік Україна" про надання дозволу ПО «ОКУАСП» на судовий захист майнових прав Видавника на об'єкти авторського права в матеріалах справи відсутня.

В процесі перегляду справи судом апеляційної інстанції здійснено дослідження наявних речових доказів, зокрема, відеозапис, наявний у цифровому вигляді на переносному оптичному диску, що міститься серед додатків до позовної заяви ПП "ОКУАСП".

З відеозапису вбачається, що зйомка проводилась таємно з кишені чи то з сумки (враховуючи, що камера була направлена на нижню частину приміщення та на підлогу) у закладі де розміщені стільці та столи. З тим з відеозапису не можливо достеменно встановити у якому саме закладі здійснювалась зйомка, оскільки не здійснено фіксацію куточку споживача, на відомості з якого посилається Організація із фіксацією факту використання відповідачем спірного музичного твору.

До того ж, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що в акті фіксації №1/0802/2016 від 08.02.2016 зазначається: - фіксацію використання музичного твору здійснював представник Організації Степаненко І.О., що діє на підставі довіреності № 1337/01 від 04.11.2015; - продавець магазину «Дом Кофе» не представився; - представник закладу повідомив, що йому не відомі підстави використання об'єктів, а також про те, що в закладі відсутній договір (інша підстава використання об'єктів).

Проте на відеозаписі особа Степаненко І.О. відсутня, а доручення не демонструється, що унеможливлює ідентифікувати особу, яка здійснює відеозапис. Також на відеозаписі відсутній продавець та відповідно будь-які дані що ним повідомляються, як і назва приміщення («Дом Кофе» за твердженнями позивача) в якому здійснювалась фіксація. До того ж, акт фіксації складений у друкованому вигляді, тобто виготовлений та роздрукований за допомогою технічних пристроїв, що виключає можливість його складання в місці фіксації (у закладі відповідача, як вказує Організація) та ставить під сумнів факт реальної фіксації даних, наведених в акті.

Відтак доказами, на які посилається Організація, як на підтвердження встановлення факту порушення відповідачем авторського права, не доведено факт використання відповідачем об'єктів авторського права та порушення з боку відповідача майнових авторських прав позивача.

За таких обставин, враховуючи, що позивач та Організація не довели наявність у них прав на спірний музичний твір, повноважень здійснювати дії на захист майнових авторських прав, а також факт порушення відповідачем авторського прав, у відповідача відсутній обов'язок спростовувати презумпцію винного заподіяння шкоди, доводити відсутність порушень Закону України «Про авторські та суміжні права», з чого слідує неспроможність доводів скаржника про не спростування презумпції винного заподіяння шкоди з огляду на їх безпідставність.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що Організацією не подано до суду належних та допустимих доказів, які підтверджують набуття останньою майнових авторських прав стосовно музичного твору "Win the Race" (виконавець - Modern Talking), а також, не доведено взагалі факту використання відповідачем спірного музичного твору, а відтак Господарський суд Черкаської області дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами".

Разом з тим Північний апеляційний господарський суд критично сприймає викладені у оскаржуваному рішенні доводи Господарського суду Черкаської області стосовно того, що Державна організація «Українське агентство з авторських та суміжних прав» є єдиною організацією, яка здійснює колективне управління виключними майновими авторським правами Компанії АМЕRICAN SOCIETY OF COMPOSERS, (ASСАР) на твори, які входять до Репертуару вказаної Компанії, в тому числі, на спірний Твір, оскільки згідно ч. 4 ст. 74 ГПК України суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи.

При цьому суд апеляційної інстанції відзначає, що не підлягає скасуванню судове рішення, якщо апеляційною інстанцією буде з'ясовано, що його резолютивна частина є правильною, хоча б відповідні висновки місцевого господарського суду й не були належним чином обґрунтовані у мотивувальній частині рішення (аналогічна позиція викладена в постанові Пленуму ВГСУ № 7 від 17.05.2011).

Враховуючи викладене в постанові та беручи до уваги, що Господарський Суд Черкаської області дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні позову Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами", відсутні підстави для зміни чи скасування рішення Господарського суду Черкаської області від 28.08.2018. Підстав для задоволення апеляційної скарги Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" судом не вбачається.

У зв'язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, судові витрати покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282, 283 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватної організації "Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" на рішення Господарського суду Черкаської області від 28.08.2018 у справі № 925/350/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Черкаської області від 28.08.2018 у справі № 925/350/18 залишити без змін.

3. Матеріали справи № 925/350/18 повернути до Господарського суду Черкаської області.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 07.12.2018.

Головуючий суддя А.А. Верховець

Судді С.В. Сотніков

М.Л. Доманська