ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

10 грудня 2018 року Справа № 924/587/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Петухов М.Г., суддя Гудак А.В. , суддя Олексюк Г.Є.

секретар судового засідання Мазур О.Г,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу заступника прокурора Хмельницької області

на рішення господарського суду Хмельницької області від 17.10.2018 р.

(ухвалене о14:47 год., у м. Хмельницькому, повний текст складений 23.10.2018 р.)

у справі № 924/587/18 (суддя Гладюк Ю.В.)

за позовом першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури

до відповідачів:

1) Чорноострівської селищної ради

2) Приватного підприємства "ОККО Контракт"

про визнання недійсною додаткової угоди від 30.05.2018р. №1 до договору №27ОКТЛ-0067 про закупівлю товарів за державні кошти від 02.05.2018р.

за участю представників сторін:

прокурор - Рункевич І.В.

від відповідачів:

1) Чорноострівської селищної ради - не з'явився;

2) Приватного підприємства "ОККО Контракт" - не з'явився.

ВСТАНОВИВ:

Перший заступник керівника Хмельницької місцевої прокуратури звернувся з позовом до Чорноострівської селищної ради та Приватного підприємства "ОККО Контракт" про визнання недійсною додаткової угоди від 30.05.2018р. №1 до договору №27ОКТЛ-0067 про закупівлю товарів за державні кошти від 02.05.2018р.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 02.05.2018 р. Чорноострівською селищною радою проведено переговорну процедуру закупівлі товару за кодом ДК021:2015:091300000-9 нафта і дистилянти.

На підставі цього, було укладено Договір про закупівлю товарів за державні кошти з ПП "ОККО Контракт", відповідно до умов якого ПП "ОККО Контракт" приймає на себе зобов'язання поставити Чорноострівській селищній раді, а Чорноострівська селищна рада зобов'язується оплатити і прийняти товар: бензин А-95, кількість 3400 та дизельне пальне, кількість 13 000 л., вартість 411 820 грн.

У подальшому, 30.05.2018 р. між відповідачами була укладена Додаткова угода № 1, якою внесено зміни до істотних умов основного договору.

Зокрема, за специфікацією до угоди, за період з 02.05.2018 р. по 30.05.2018 р. ПП "ОККО Контракт" поставлено 3400 л. бензину А-92 та 800 л. дизельного пального на суму 287820 грн.

Кількість товару, який буде поставлено з 30.05.2018 р. по 31.12.2018 р. становить 4540 л. дизельного пального на суму 123851 грн. 20 коп. Тобто, фактично від початкової тендерної пропозиції, зменшено кількість предмету закупівлі, а саме дизельного пального на 460 л. (водночас загальну вартість предмету закупівлі збільшено на 11259 грн. 20 коп.).

Підставою для укладання сторонами Додаткової угоди № 1 від 30.05.2018 р. зазначено п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та вказано, що коливання ринкових цін на товари (бензин А-92 та дизпаливо) , відповідно до якого, зміни вносяться у звязку із зміною ціни товару на ринку нафтопродуктів, що не залежить від волевиявлення продавця.

Посилання сторін угоди на стрімке зростання закупівельних цін є безпідставним, оскільки за інформацією, розміщеною на веб-сайтах Державної служби статистики України та Мінфіну середні ринкові ціни на дизельне пальне з квітня по червень 2018 року суттєво не змінювались.

Стороною договору та спірної додаткової угоди є Чорноострівська селищна рада, яка є розпорядником бюджетних коштів. Закупівля товару здійснюється за кошти бюджету та повинна була здійснюватись згідно вимог законодавства, що регулює порядок проведення публічних закупівель.

Згідно Закону України "Про публічні закупівлі", тендер здійснюється, в тому числі на принципах добросовісної конкуренції серед учасників та запобігання корупції. За вказаним Законом умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, за виключенням вказаних законом випадків.

Підставою до укладення додаткової угоди, як вказали відповідачі, стала зміна ціни товару на ринку нафтопродуктів, що не залежить від волевиявлення продавця, зумовленого зміною кон'юнктури ринку, стрімким зростанням закупівельних цін на нафтопродукти. Проте, а ні вимогами Закону, а ні договором не передбачено можливості зміни обсягу та кількісного вираження товару без відповідного адекватного зменшення ціни товару.

В розясненнях Мінекономрозвитку, наданих в листі № 3302-06/34307-06 також вказано, що у разі зменшення обсягів закупівлі ціна договору про закупівлю зменшується в залежності від зміни таких обсягів.

Заступник керівника Хмельницької місцевої прокуратури вказує, що відповідачами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону та положень договору, укладено додаткову угоду згідно якої суттєво зменшено обсяги дизельного пального, що планується закупити, а саме на 460 л., та збільшено ціну товару, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації.

Враховуючи вищевикладене, просить суд визнати недійсною додаткову угоди від 30.05.2018р. №1 до договору №27ОКТЛ-0067 про закупівлю товарів за державні кошти від 02.05.2018р.

Рішенням господарського суду Хмельницької області від 17.10.2018 р. у справі № 924/587/18 було відмовлено в задоволені позову першого заступника керівника Хмельницької місцевої прокуратури до Чорноострівської селищної ради та Приватного підприємства "ОККО Контракт" про визнання недійсною додаткової угоди від 30.05.2018р. №1 до договору №27ОКТЛ-0067 про закупівлю товарів за державні кошти від 02.05.2018р.

При ухвалені вказаного рішення, місцевий господарський суд виходив з того, що Чорноострівською селищною радою проведено переговорну процедуру закупівлі "код ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти" (бензин А-92, дизельне пальне). За результатами процедури закупівлі переможцем став ПП "ОККО Контракт" (протокол № 31 від 19.04.18).

На підставі проведених торгів між Чорноострівською селищною радою, як замовником та ПП "ОККО Контракт", як учасником переможцем, укладено Договір про закупівлю товарів за державні кошти від 02.05.2018 р. № 27ОКТЛ-0067 на суму 411820 грн.

В подальшому, 30.05.2018 р. між цими ж сторонами укладено додаткову угоду № 1 до Договору № 27ОКТЛ-0067 від 02.05.2018 р., за якою п. 3.1. основного Договору викладено в такій редакції: "сума цього договору становить 411671 грн. 20 коп."

В той же час, судом встановлено, що після укладення спірної додаткової угоди, умови основного договору змінились в сторону зменшення кількості дизпального на 460л. та в сторону зменшення по вартості дизпального на 148 грн. 80 коп.

Проаналізувавши обставини справи та положення чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, зокрема ст. ст. 1, 36 Закону України "Про публічні закупівлі" суд встановив, що збільшення ціни вказаної в основному договорі було необгрунтоване, доказів коливання ціни в період дії основного договору в матеріалах справи відсутні, а тому прийшов висновку, що позовні вимоги є обгрунтованими.

В той же час, відмовляючи в задоволені позову, місцевий господарський суд з посиланням на ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014 № 459, Положення про Державну фінансову інспекцію України, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 06.08.2014 р. № 310 виходив з того, що прокурор у зверненні з цим позовом до суду необґрунтовано не визначив орган, уповноважений здійснювати державою відповідні функції у спірних правовідносинах, зокрема Державну фінансову інспекція України чи Державну аудиторську службу України, а тому суд дійшов висновку про відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави у цій справі.

Не погоджуючись із прийнятим рішенням суду першої інстанції, заступник прокурора Хмельницької області звернувся з апеляційною скаргою до Північно-західного апеляційного господарського суду, відповідно до якої просить рішення господарського суду Хмельницької області від 17.10.2018р. у справі № 924/587/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Скаржник вважає, що рішення господарського суду є незаконним та таким, що прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права.

На підтвердження своїх доводів, скаржник вказує наступне.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, у той же час визнавши їх обґрунтованими та такими, що підтверджуються належними доказами, суд прийшов хибного висновку про те, що прокурором безпідставно не визначено орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах у даній справі та не наведено обставин нездійснення уповноваженими органами наданих їм повноважень у сфері закупівлі.

В позовній заяві прокурором було обґрунтовано, що підставою для звернення до суду є порушення економічних інтересів держави в результаті укладання незаконного правочину всупереч визначеному законодавством порядку проведення публічних закупівель.

Також, заступник прокурора Житомирської області посилається на висновок Верховного Суду, викладений в постанові у справі 915/600/17 від 17.04.2018 р., відповідно до якої суд касаційної інстанції встановивши факт, що Держаутидслужба є органом, уповноваженим здійснювати від імені держави контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, при цьому правом на звернення до суду в інтересах держави про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, не наділена, дійшов висновку, що прокурор правомірно самостійно, в межах наданих йому повноважень, звернувся до суду в інтересах держави із належним обґрунтуванням підстав для представництва відповідно до вимог чинного законодавства.

При поданні позовної заяви прокурором у повній мірі виконано вимоги ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" та Рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 р. у справі № 3-рп/99, зокрема визначено підстави позову, вказано в чому саме відбулося чи може відбутися матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовано необхідність їх захисту та зазначено те, що орган, уповноважений державною здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, в даному випадку відсутній.

Враховуючи вищевикладене, заступник прокурора Хмельницької області вважає, що вищевказане судове рішення є незаконним, винесеним з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Від відповідача - Чорноострівської селищної ради надійшов відзив на апеляційну скаргу заступника прокурора Хмельницької області, відповідно до якого просить оскаржене рішення суду першої інстанції залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги відмовити.

На спростування доводів, викладених в апеляційній скарзі, вказує на таке:

- Господарський суд Хмельницької області шляхом аналізу нормативно-правових актів, а саме ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі", Положенням про Державну фінансову інспекцію України, затверджену постановою КМУ №310 в 06.08.2014 р., Положенням про Державну аудиторську службу України, затверджене постановою КМУ № 43 від 03.02.2016 р. дійшов до правильного висновку про те, що прокурором у даній справі безпідставно не зазначено органи, уповноважені здійснювати функції держави у спірних правовідносинах;

- місцевим господарським судом не проаналізовано ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі", яка регламентує здійснення моніторингу державних закупівель - ще одного виду контролю за державними закупівлям. Перевірки державних закупівель здійснюють і Державна фінансова інспекція України і Державна аудиторська служба України, а моніторинг у відповідності абзацу 5 пп. 3 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України затверджене постановою КМУ № 43 від 03.02.2016 р. покладено на Державну аудиторську службу України. Крім того, право вищезазначених фінансових органів на звернення до суду в інтересах держави передбачене, також п. 10 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю Україні";

- доказів та обґрунтування неналежного здійснення чи нездійснення органами державного фінансового контролю за державними закупівлями, що проводяться Чорноострівською селищною радою у відповідності з приписами і ст.23 Закону України "Про прокуратуру" Хмельницькою місцевою прокуратурою не надано, також вони не містяться і в апеляційній скарзі;

- Господарським судом Хмельницької області правильно встановлено, що у відповідності до Положення про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, затвердженого постановою КМУ № 459 від 20.08.2014 р. Міністерство є спеціально уповноваженим органом у сфері державних закупівель. Основними завданнями Міністерства є формування та забезпечення державної політики у сфері державних закупівель, державного замовлення;

- при дослідженні питання коливання цін на дизельне паливо в Хмельницькі області, судом надано пріоритет тільки довідкам ГУ статистики у Хмельницькій області від 13.06.2018 р. та Хмельницької ТПП від 20.06.2018р. Однак, у відповідності до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 р. "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним;

- сумнівним також видається аналіз довідки ГУ статистики у Хмельницькій області від 13.06.2018 р., оскільки з даної довідки просто неможливо побачити динаміку, зміни ціни у травні, оскільки там вказані середні ціни у травні 2018 року. Відповідачі по справі за документальне підтвердження коливання цін брали саме висновки Львівської торгово-промислової палати №10-09/569 від 23.05.2018 р. та № 19-09/418 від 24 04 2018 р. і в даних висновках якраз і містяться значення вартості нафтопродуктів станом на 23.05.2018 р.

За наведеного вище, Чорноострівська селищна рада просить залишити рішення господарського суду Хмельницької області від 17.10.2018р. у справі № 924/587/18 без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора Хмельницької області без задоволення.

Окрім того, Чорноострівська селищна рада просить розглянути справу без її участі.

Приватне підприємство "ОККО Контракт" скористався своїм правом, передбаченим ст. 263 ГПК України та подав до Північно-західного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу заступника прокурора Хмельницької області.

Відповідно до відзиву, Приватне підприємство "ОККО Контракт" просить суд залишити апеляційну скаргу заступника прокурора Хмельницької області без задоволення, а рішення господарського суду Хмельницької області від 17.10.2018р. у справі № 924/587/18 без змін, з огляду на наступне.

Ціни на нафтопродукти, визначені в Договорі № 27ОКТЛ-0067 від 02.05.2018 р. були вкрай збитковими для ПП "ОККО Контракт", позбавляючи можливості отримання прибутку у звязку із невідповідністю вказаних цін ринковим цінам на аналогічні товари.

Враховуючи вказане, ПП "ОККО Контракт" направило до Чорноострівської селищної ради Додаткову угоду № 1 до Договору № 27ОКТЛ-0067 від 02.05.2018 р. Для документального підтвердження своїх вимог було надано довідку Львівської ТПП № 19-09/569 від 23.05.2018 р.

Господарський суд Хмельницької області у своєму рішенні вірно вказав, що прокурором у позовній заяві безпідставно не зазначено орган (органи), уповноважений здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, який набуває статусу позивача, тобто особи, в інтересах якої (яких) подано позов про захист порушеного права та/або охоронюваного законом інтересу.

Доводи прокурора про те, що в органів, уповноважених державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Держфінінспекція, Держаудитслужба України ) відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійснийсним, ПП "ОККО Контракт" вважає необґрунтованими з огляду на те, що такі твердження суперечать законодавству України.

Враховуючи вищевикладене, ПП "ОККО Контракт" вважає апеляційну скаргу заступника прокурора Хмельницької області необґрунтованою та такою, що не підлягає до задоволення.

Поруч з тим, ПП "ОККО Контракт" просить здійснювати розгляд апеляційної скарги у відсутності представника ПП "ОККО Контракт".

10 грудня 2018 року в судовому засіданні Північно-західного апеляційного господарського суду прокурор підтримала доводи, наведені в апеляційній скарзі, стверджує, в даному випадку відсутній орган, уповноважений державною здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, що вказувалося прокурором при зверненні до суду з позовом.

З огляду на вказане, вважає, що рішення господарського суду Хмельницької області від 17.10.2018р. у справі № 924/587/18 слід скасувати та прийняти нове, яким позов задоволити.

Відповідачі - Чорноострівська селищна рада та ПП "ОККО Контракт" не забезпечили явку своїх уповноважених представників в судове засідання Північно-західного апеляційного господарського суду.

В той же час, як вказувалося вище, відповідачі просять розглядати апеляційну скаргу заступника прокурора Хмельницької області без їх участі, про що було зазначено у відзивах на апеляційну скаргу.

Враховуючи викладене, колегія суддів визнала за можливе здійснювати розгляд апеляційної скарги за відсутності представника відповідача.

Дослідивши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення прокурора, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом при винесенні рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити, а оскаржуване рішення залишити без змін, виходячи з наступного.

Судом апеляційної інстанції встановлено та як убачається з матеріалів справи, що згідно з протоколом від 19.04.2018 р. № 31 засідання тендерного комітету щодо обрання переможця переговорної процедури закупівлі "код ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти (бензин А-92, дизельне пальне)" та прийняття рішення про намір укласти договір (а. с. 18-20) вирішено:

- обрати переможця переговорної процедури закупівлі, відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі "ПП ОККО Контракт";

- прийняти рішення про намір укласти договір з ПП "ОККО Контракт".

В подальшому, викладено повідомлення № UA 2018-04-19-000490 про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), відповідно до якого замовником є Чорноострівська селищна рада, код класифікаторів предмета закупівлі ДК 021:2015: 09130000-9 Нафта і дистиляти; учасник ПП "ОККО Контракт", ціна пропозиції 411820 грн. з ПДВ (а. с. 21-22).

В вказаному повідомленні та протоколі від 19.04.2018 р. № 31 засідання тендерного комітету причиною застосування переговорної процедури зазначено, що замовником торгів двічі було відмінено процедуру закупівлі через відсутність достатньої кількості учасників, що відповідно до п. ч. 2 ст. 35 Закону України "Про публічні закупівлі" дозволяє замовнику застосувати переговорну процедуру закупівлі.

02.05.2018 р. між Чорноострівською селищною радою (замовник) та ПП "ОККО Контракт" (постачальник) було укладено Договір № 27ОКТЛ-0067 про закупівлю товарів за державні кошти (далі - Договір) (а. с. 25-28).

Відповідно до п. 1.1. Договору постачальник зобов'язується протягом 2018 року поставляти замовнику товари, зазначені в специфікації, а замовник прийняти і оплатити такі товари.

Згідно із п. 1.2. Договору найменування товару - код ДК 021:2015-09130000-9 "Нафта і дистиляти (бензин А-92, дизельне паливо)". Кількість товару: бензин А-92 3400 л., дизельне пальне 13 000 л.

Сума цього договору становить 411820 грн. в тому числі ПДВ (п. 3.1. Договору).

В п. 3.2. Договору сторонами погоджено, що оплата за поставлений товар буде здійснюватись по ціні, що сформувалася на ринку на момент поставки, але в межах максимальної ціни за одиницю товару, що вказана у специфікації.

Відповідно до п. 5.2. Договору ціна за одиницю товару вказана в специфікації може бути збільшена не більш як на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної п. 3.1. договору. На підтвердження коливання ціни на ринку постачальник надає для замовника документальне підтвердження.

Також, між відповідачами було підписано Специфікацію до Договору, в якій зазначені наступні товари на загальну вартість 411820 грн.:

- бензин А-92, кількість 3400 л., ціна за одиницю становить 26 грн. 30 коп., всього 89420 грн.;

- дизельне паливо, кількість 13000 л.; ціна за одиницю становить 24 грн. 80 коп., всього 322400 грн.

03.05.2018 р. Чорноострівською селищною радою було опубліковано звіт про результати проведення процедури закупівлі № UA 2018-04-19-000490-с (а. с. 23-24).

Листом № 0029/18 від 29.05.2018 р. ПП "ОККО Контракт" звернулось до Чорноострівської селищної ради та просило зважаючи на те, що ціни на нафтопродукти, визначені у договорі № 27ОКТЛ-0067 від 02.05.2018 р. є вкрай збитковими для ПП "ОККО Контракт", позбавляють можливості отримати прибуток, та у зв'язку з невідповідністю вказаних цін ринковим цінам на аналогічні товари, просить підписати Додаткову угоду № 1 до договору № 27 ОКТЛ -0067 на закупівлю від 02.05.2018 р. протягом 5 календарних днів з моменту її отримання (а. с. 65) .

30.05.2018 між Чорноострівською селищною радою та ПП "ОККО Контракт" було укладено Додаткову угоду № 1 до Договору № 27ОКТЛ-0067 від 02.05.2018 р. (далі Додаткова угода) (а. с. 30-31).

Відповідно до Додаткової угоди, сторони виклали п. 3.1. Договору викладено у такій редакції: "сума цього договору становить 411671 грн. 20 коп."

Згідно із п. 1.2. Додаткової угоди сторони погодилися викласти в новій редакції Додаток № 1 до Договору № 27ОКТЛ-0067 від 02.05.2018 р., що є Додатком № 1 до даної Додаткової угоди та є невід'ємною частиною Договору.

Від так, відповідно до Специфікації до Договору № 27ОКТЛ-0067 від 02.05.2018 р., редакція 30.05.2018 р.(а. с. 67) зазначено наступне:

- сторони підтверджують, що на момент укладення даної додаткової угоди договір виконано в наступній частині специфікації: найменування товару - бензин А-92 в кількості 3400 л. по ціні 26 грн.; 30 коп. всього 89420 грн.; дизельне паливо у кількості 8000 л., по ціні 24 грн. 80 коп.; всього - 198400 грн.; загальна вартість 287820 грн.;

- сторони погоджують поставку партії товару після укладення цієї додаткової угоди згідно наступної специфікації: найменування товару дизельне паливо в кількості 4540 л. по ціні 27 грн. 28 коп.; всього 123851 грн. 20 коп.; загальна вартість 123851 грн. 20 коп.

Чорноострівською селищною радою було опубліковане повідомлення про внесення змін до Договору (а. с. 33).

Прокурор вважаючи, що відповідачами при укладанні Додаткової угоди порушено норми Закону України "Про публічні закупівлі", звернувся в інтересах держави з позовом до суду.

Аналізуючи встановлені обставини справи та переглядаючи спірні правовідносини на предмет наявності правових підстав для задоволення позовних вимог, суд апеляційної інстанції приймає до уваги наступні положення діючого законодавства з урахуванням фактичних обставин справи.

Предметом спору в даній справі є оспорювання прокурором Додаткової угод № 1 до Договору № 27ОКТЛ-0067 від 02.05.2018 р. з підстав порушення відповідачами при її укладанні ЦК України, ГК України та Закону України "Про публічні закупівлі.

Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Способи захисту права встановлені статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГК України.

В той же час, необхідно встановити наявність в прокурора при звернені до суду з даним позовом повноважень на представництво інтересів держави самостійно, без визначення органу, уповноваженого державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Зокрема, саме з тих підстав, що прокурором безпідставно не визначено орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах у даній справі та не наведено обставин нездійснення уповноваженими органами наданих їм повноважень у сфері закупівлі, судом першої інстанції було відмовлено в задоволені позову та вказані висновки суду намагається спростувати прокурор в апеляційній скарзі.

Частиною 2 ст. 2 ЦК України передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі статтями 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Одним із зазначених органів є прокуратура, на яку покладено функції представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Згідно з ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

За приписами ч. ч. 3-5 ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.

Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Як вбачається із позовної заяви, прокурор обґрунтовуючи позовні вимоги вказував на порушення при укладанні Додаткової угоди положень Закону України "Про публічні закупівлі".

Підставою для звернення з даним позовом до суду вказано загрозу порушення економічних інтересів держави внаслідок укладення незаконного правочину, завдання шкоди у вигляді незаконних витрат бюджетних коштів.

Також, прокурором зазначено, що чинним законодавством України визначено органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, Держаудитслужба України, Антимонопольний комітет України, Рахункова палата), проте у вказаних органів відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними, у зв'язку з чим цей позов заявляє в інтересах держави прокурор як позивач.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

Суд звертав також увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (у неофіційному перекладі): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У рекомендаціях Парламентської ОСОБА_1 Європи від 27.05.2003р. № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

З огляду на вищенаведене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження зміст п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

В той же час, положення п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави.

У рішенні Конституційного Суду України від 08.04.1999р. у справі №3-рп/99 Конституційний Суд України, з'ясовуючи поняття інтереси держави висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб'єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

Ці міркування Конституційний Суд зробив у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який уже втратив чинність. Однак висловлене судом розуміння поняття інтереси держави має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону "Про прокуратуру".

Відтак, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

В даній справі, прокурор обґрунтував наявність порушення інтересів держави не дотриманням законності у сфері публічних закупівель в результаті укладення правочину всупереч визначеному законом порядку проведення публічних закупівель та з посиланням на практику Європейського Суду з прав людини у справі "Трегубенко проти України" зазначив, що правильне застосування законодавства незаперечно становить "суспільний інтерес".

Пунктом 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках, тому необхідно з'ясувати, що мається на увазі під виключним випадком і чи є таким випадком ситуація у справі.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб'єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

В свою чергу, не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб'єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з'ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача. Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб'єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб'єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб'єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб'єктом звернення до суду і замінювати належного суб'єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Згідно ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до п. 1 ч. 6 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

В той же час, статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Відповідно до ч. ч. 1, 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Так, моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях. Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. Разом з тим, органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Відповідно до п. 8 ч. 1 ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення фінансового контрою в Україні" органу державного фінансового контролю надається право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства

Постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016р. було затверджено Положення про Державну аудиторську службу України, відповідно до п. 1 якого Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із пп. 3, 4, 9 п. 4 Положення про Державну аудиторську службу України, Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань:

- реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель;

- здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі;

- вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме:

звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів;

застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства;

передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Окрім того, Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 06.08.2014р., затверджено Положення про Державну фінансову інспекцію України, відповідно до п.1 якого Державна фінансова інспекція України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно із п. 2, 5 Положення про Державну фінансову інспекцію України Держфінінспекція відповідно до покладених на неї завдань:

- здійснює державний фінансовий контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі;

- вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

Судом відмічається, що Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України як органи, котрі здійснюють фінансовий контроль, при моніторингу публічних закупівель мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Вказаним спростовуються посилання прокурора на те, що чинним законодавством України визначені органи, уповноважені державою здійснювати функції контролю у сфері публічних закупівель (Державна фінансова інспекція України та Держаудитслужба України), проте у вказаних органів відсутні повноваження щодо звернення до суду з позовами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними.

Поруч з тим, положення вказаних нормативних - правових актів не визначають конкретні предмети і підстави позовів, з якими уповноважений орган має право звернутися до суду, оскільки зазначене було б неправомірним обмеженням повноважень такого органу у визначенні способу захисту та забезпеченні здійснення судового захисту інтересів держави.

Аналогічна позиція викладене в постанові Верховного Суду від 20.09.2018 р. у справі № 924/1237/18.

Підсумовуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції приходить висновку, що прокурор, в порушення вищенаведених норм права, не визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а тому місцевий господарський суд правильно встановив відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави у цій справі, у звязку із чим позов задоволенню не підлягає.

Відповідно до ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних в справі доказів.

В силу приписів ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Натомість, скаржником не надано належних, допустимих та достатніх доказів у розумінні ст. ст. 76, 77, 79 ГПК України на підтвердження своєї правової позиції, викладеної в апеляційній скарзі.

Зважаючи на вказане, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують встановлених обставин справи, не підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, а тому не приймаються судом апеляційної інстанції до уваги.

В той же час, відсутні підстави передбачені ст.277 ГПК України для скасування рішення суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи вищевикладене, рішення господарського суду Хмельницької області від 17.10.2018р. у справі № 924/587/18 необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу заступник прокурора Хмельницької області - без задоволення.

Керуючись статтями 269, 270, 273, 275-279, 282 ГПК України, Північно-західний апеляційний господарський суд,

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу заступника прокурора Хмельницької області залишити без задоволення, а рішення господарського суду Хмельницької області від 17.10.2018 р. у справі № 924/587/18 - без змін.

2. Справу № 924/587/18 надіслати господарському суду Хмельницької області.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду у випадках, строках та порядку встановлених статтями 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "12" грудня 2018 р.

Головуючий суддя Петухов М.Г.

Суддя Гудак А.В.

Суддя Олексюк Г.Є.