ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" грудня 2018 р. Справа №914/937/18

місто Львів

Західний апеляційний господарський суд в складі колегії:

Головуючого судді: Якімець Г.Г.

суддів: Мирутенко О.Л. Скрипчук О.С.

в порядку письмового провадження без виклику сторін

розглянувши апеляційну скаргу Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради вих. №2302-вих-5104 від 21 серпня 2018 року

на рішення Господарського суду Львівської області від 09 серпня 2018 року (підписане 10.08.2018 , суддя Фартушок Т.Б.)

у справі №914/937/18

за позовом Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради, м. Львів

до відповідача Фізичної особи підприємця Демкович Ірини Володимирівни, м. Львів

про стягнення заборгованості в розмірі 64 063,99 грн.

встановив:

23.05.2018 на розгляд Господарського суду Львівської області поступила позовна заява Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради до Фізичної особи підприємця Демкович Ірини Володимирівни про стягнення заборгованості в розмірі 64 063,99 грн. (Т-1, а.с.6-11).

Позовна заява мотивована порушенням відповідачем договору на право тимчасового користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності на умовах оренди для розміщення відкритого літнього майданчика №Г-207-2016(П) від 20.03.2017, що підтверджується актами обстеження. Відтак, Позивачем проведено донарахування орендної плати по договору оренди ОКЕБ №Г-207-2016 (П) за період з 24.05.2017 до 30.06.2017 у розмірі 39 588,84 грн. (донарахування орендної плати в десятикратному розмірі) та 24 475,15 грн. недоплаченої орендної плати за договором оренди ОКЕБ №Г-207-2016(П) від 20.02.2018, що в сукупності становить 64 063,99 грн.

Рішенням Господарського суду Львівської області від 09.08.2018 у справі №914/937/18 частково відмовлено в задоволенні позовних вимог Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради, м. Львів (надалі - позивач) до Фізичної особи підприємця Демкович Ірини Володимирівни, м. Львів (надалі - відповідач) про стягнення заборгованості в розмірі 64 063,99 грн. Закрито провадження у справі в частині стягнення з Фізичної особи-підприємця Демкович Ірини Володимирівни на користь Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської області 24 475,15 грн. заборгованості. В решті позовних вимог - відмовлено.

Рішення в частині відмови в позові щодо стягнення 39 588,84 грн. мотивоване тим, що позивачем не доведено дотримання встановленого п.4.2.8 Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об'єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності, затвердженого ухвалою Львівської міської ради від 05.03.2009 №2452 суб'єктного складу комісії під час складання актів обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту від 24.05.2017, 09.06.2017, 30.06.2017 та 14.07.2017 та надіслання відповідачу вказаних актів відповідно до п.4.2.4 Порядку, а відтак не доведено підставності нарахування 39 588,84 грн. - суми орендної плати в порядку п.4.5.Договору.

В частині стягнення з відповідача на користь позивача 24 475,15 грн. заборгованості по орендній платі закрито провадження у справі в зв'язку із відсутністю спору, а саме сплатою такої після відкриття провадження в даній справі.

Позивач - Управління комунальної власності Департаменту економічної політики Львівської міської ради, не погодившись з винесеним рішенням, подав апеляційну скаргу від 21.08.2018 №2302-вих-5104, в якій посилається на те, що рішення прийнято з порушенням норм чинного матеріального права та з неповним дослідженням матеріалів та обставин справи, відтак просить таке скасувати та прийняти нове, яким задоволити позовні вимоги у частині стягнення з ФОП Демкович І.В. - 39 588,84 грн. донарахованої орендної плати у 10-ти кратному розмірі.

Судом, на думку скаржника, не дано належну оцінку тому, що 26.05.2017 Галицькою районною адміністрацією м. Львова на адресу ФОП Демкович Ірини Володимирівни скеровано лист попередження №31-вих-2985 про необхідність привести літній майданчик у відповідність до погодженого проекту та усунути зазначені порушення у термін до 05.06.2017. Крім цього, вказує, що листом від 29.09.2018 №2302-вих-5406 були скеровані акти обстеження від 24.05.2017, 09.06.2017, 30.06.2017 та від 14.07.2017 на підставі яких були проведені донарахування орендної плати у сумі 39 588,84 грн. , а тому відповідач був повідомлений та мав можливість належним чином дати свої пояснення та висловити заперечення щодо зазначених порушень, які зафіксовані в актах обстеження.

Скаржник вказує, також, що судом не взято до уваги те, що відповідачем не спростовано факту невідповідності погодженому проекту відкритого літнього майданчика в частині встановлення металічного прилавку, що було зафіксовано актами та вважає, що посилання суду щодо суб'єктного складу при складанні актів обстеження відкритого літнього майданчика, а саме недотримання встановленого п.4.2.8 Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об»єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності, затвердженого ухвалою ЛМР від 05.03.2009 №2452 - не забезпечено участь представника Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради правонаступником якого є Управління архітектури Департаменту містобудування Львівської міської ради - необґрунтованим. Вказує на те, що договором передбачений суб'єктний склад комісії до якої входять працівники районної адміністрації на території якої розташований відкритий літній майданчик та працівники КП «Адміністративно-технічне управління». Відтак, вважає, що акт обстеження від 24.05.2017 складений у належному суб'єктному складі згідно п.4.5., а тому нарахування здійснені управлінням комунальної власності є правомірними.

Також, скаржник вважає неправомірним висновок суду щодо відсутності доказів направлення відповідачу актів, якими відповідні суми донараховані, при цьому не посилаючись на будь-яку норму, якою б позивач зобов'язувався це робити. Вказує, що такий обов'язок у позивача відсутній, а про донарахування відповідач знав із рахунків, які кожного місяця виставлялись йому до оплати, а також із листів Галицької районної адміністрації та управління комунальної власності, які наявні в матеріалах справи та які відповідач отримував, доказом чого є усунення ним порушень після їх надіслання.

Відповідач - ФОП Демкович І.В. у відзиві від 11.09.2018 заперечує доводи апеляційної скарги, вказуючи на те, що проект відкритого літнього майданчика відповідача затверджено Управлінням архітектури Департаменту містобудування Львівської міської ради, що свідчить про те, що такий проект відповідає усім архітектурно-художнім вимогам щодо його естетичного оформлення. Вказує на те, що безпідставними, необґрунтованими та такими, що не відповідають матеріалам справи твердження позивача стосовного того, що відкритий літній майданчик відповідача не відповідає погодженому проекту що дає підстави для нарахування штрафних санкцій у відповідності до п.4.5. договору. Крім цього зазначає, що обстеження відкритого літнього майданчика біля закладу ресторанного господарства «BROWN» за адресою: м.Львів, вул. К.Корнякта, 1 суперечить пп.4.2.8 п.4.2. Порядку, а саме: проводилось за відсутності представника Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради, що підтверджується листом Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради від 16.07.2018 №24-496. Відповідно вважає акти обстеження від 24.05.2017 та 09.06.2017 тими доказами, які підтверджують факт порушення відповідачем проекту відкритого літнього майданчика, в зв»язку з чим позивач не вправі нараховувати штрафні санкції у відповідності до п.4.5. Договору. Також, відповідач зазначає, що не відповідають матеріалам справи твердження позивача стосовно того, що листом Галицької районної адміністрації Львівської міської ради від 26.05.2017 31-вих-2985 відповідача повідомлено про виявлені порушення та запропоновано їх усунути у термін до 05.06.2017. Також, вказує, що не є підкріплені жодними належними та допустимими доказами твердження позивача стосовного того, що відповідачу надсилався лист Галицької районної адміністрації Львівської міської ради від 13.06.2017 №4-31-1298, яким останнього повідомлено про проведені обстеження відкритого літнього майданчика відповідача та яким скеровано акти обстежень від 24.05.2017, 09.06.2017, а також лист Галицької районної адміністрації Львівської міської ради від 26.05.2017 31-вих-2985. Не містять матеріали справи і доказів надіслання відповідачу листа Галицької районної адміністрації від 13.06.2017 №4-31-1302. Відповідно до цього, рішення місцевого господарського суду просить залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення, як безпідставну і необґрунтовану.

Ухвалою Львівського апеляційного господарського суду від 03.09.2018 (в складі колегії: Матущак О.І.- головуючий суддя, судді - Бойко С.М. та Мирутенко О.Л.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради вих. №2302-вих-5104 від 21 серпня 2018 року на рішення Господарського суду Львівської області від 09 серпня 2018 року у справі №914/937/18 (Т-2, а.с.5-6).

В подальшому, ухвалою від 26.09.2018 призначено справу №914/937/18 до розгляду у судовому засіданні на 18.10.2018 в складі колегії: Матущак О.І.- головуючий суддя, судді - Бойко С.М. та Мирутенка О.Л. в порядку письмового провадження без повідомлення (виклику) учасників справи (Т-2, а.с.39-40).

Указом Президента України від 29 грудня 2017 троку №454/2017 «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» ліквідовано Львівський апеляційний господарський суд та утворено Західний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Закарпатську, Івано-Франківську, Львівську, Тернопільську та Чернівецьку області, з місцезнаходженням у місті Львові.

В газеті «Голос України» №185 (6940) від 03 жовтня 2018 року опубліковано повідомлення про початок роботи Західного апеляційного господарського суду з 03 жовтня 2018 року.

Судді Львівського апеляційного господарського суду переведені до Західного апеляційного господарського суду Указом Президента України від 28 вересня 2018 року №295/2018.

Згідно з витягом протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09 жовтня 2018 року справу №914/937/18 розподілено колегії суддів у складі: Якімець Г.Г. (головуючий суддя), Мирутенка О.Л. та Скрипчук О.С .

Ухвалою від 12.10.2018 справу №914/937/18 прийнято до провадження колегією суддів Західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Якімець Г.Г., суддів Мирутенка О.Л. та Скрипчук О.С. Справу №914/937/18 призначено до розгляду в порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи.

Вивчивши матеріали справи в сукупності з апеляційною скаргою та відзивом на неї, оцінивши зібрані докази, судова колегія Західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку про відповідність рішення Господарського суду Львівської області від 09.08.2018 у справі №914/937/18 нормам чинного матеріального та процесуального права, матеріалам та обставинам справи, виходячи з наступного.

27.12.2016 Управлінням архітектури Департаменту містобудування Львівської міської ради видано ФОП Демкович І.В. паспорт №207-2016 відкритого літнього майданчика біля об'єкту ресторанного господарства на вул. К. Корнякта, 1 у м. Львові (Т-1, а.с.19). Згідно паспорта, загальна площа відкритого літнього майданчика становить 48,10 м. кв., термін дії паспорта становить з 01.04.2017 до 31.10.2017 та з 01.04.2018 до 31.10.2018. Затверджений проект відкритого літнього майданчика є невід'ємною частиною паспорта.

20.03.2017 Управлінням комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради (Орендодавець) та Фізичною особою - підприємцем Демкович Іриною Володимирівною (Орендар) укладено договір на право тимчасового користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності на умовах оренди для розміщення відкритого літнього майданчика №Г-207-2016(П) (Т-1, а.с.17-18).

Предметом даного договору п.1.1. визначено надання Орендодавцем Орендареві права на тимчасове користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності для розміщення відкритого літнього майданчика на умовах оренди на терміни відповідно до паспорта відкритого літнього майданчика від 27.12.2016 №207-2016. Невід'ємно частиною цього Договору є паспорт відкритого літнього майданчика від 27.12.2016 №207-2016, з вказаним у ньому розміром орендованої площі.

Згідно із п.п.2.1.1. п.2.1. Договору, Орендодавець зобов'язується надати у тимчасову оренду конструктивний елемент благоустрою комунальної власності площею 48,10 кв. м. (тротуар, газон тощо) для розміщення відкритого літнього майданчика за адресою: м. Львів, вул. К. Корнякта, 1.

Підпунктами 2.2.2, 2.2.3 п.2.2. Договору передбачено , що Орендар зобов'язується своєчасно та у повному обсязі сплачувати Орендодавцю вартість оренди окремих конструктивних елементів благоустрою комунальної власності за діючими на день сплати розрахунковими ставками, визначеними згідно з Положенням про оренду окремих конструктивних елементів благоустрою комунальної власності для розміщення об'єктів соціально-культурного, торговельного та іншого призначення. Встановлювати відкритий літній майданчик відповідно до погодженого у встановленому порядку проекту без пошкодження конструктивних елементів благоустрою комунальної власності та озеленення, із забезпеченням безпеки населення при під'єднанні конструкції до електричної мережі, утримувати їх у належному технічному і санітарному стані та впорядковувати місця для їх розташування, забезпечити технічну міцність і стійкість конструкції.

У відповідності до п.3.1. Договору, Орендар сплачує Орендодавцеві плату за користування об'єктом площею 48,10 кв. м. щомісячно до 25 числа поточного місяця у розмірі (75,72*48,10*0,8) = 2913,71 грн. за місяць без ПДВ.

Згідно із п.3.2. Договору, Орендну плату за користування об'єктом та розміри орендованої площі встановлюють сторони при укладенні цього Договору. Розмір орендної плати щорічно на кожен наступний рік визначається способом коригування розміру орендної плати попереднього року на рівень інфляції за цей рік. Індексацію орендної плати проводить Орендодавець без внесення змін до цього Договору.

Пунктом 4.5. Договору передбачено, що при невідповідності встановленого літнього майданчика погодженому проекту ставка орендної плати збільшується у десять разів на період до усунення відхилень від проекту, до часу його демонтажу або утримання дозволу на його розміщення. Нарахування орендної плати у десятикратному розмірі здійснює Орендодавець з дати складання районною адміністрацією, на території якої розташований відкритий літній майданчик та комунальним підприємством «Адміністративно-технічне управління» спільного акта про порушення до дати складання акта про усунення порушень чи дати акта про демонтаж. При цьому, відсутність підпису Орендаря чи його представника на зазначених актах не є підставою для незастосування штрафних санкцій.

Термін дії договору, згідно розділу 6 Договору, встановлено з 01.04.2017 до 31.10.2017 та з 01.04.2018 до 31.10.2018.

Як вбачається з обставин справи предметом спору зокрема є стягнення заборгованості із сплати орендної плати за Договором в сумі 64063,99 грн.

У відповідності до п.1.9. Правил благоустрою міста Львова, затверджених ухвалою Львівської міської ради від 21.04.2011 №376 встановлено, що відкритий літній майданчик - стаціонарний або тимчасовий (щоденного демонтажу) пункт ресторанного господарства, який розташовується виключно біля стаціонарного закладу (ресторану, кафе, бару, їдальні) у теплий період з 1 квітня по 1 листопада і не має закритого приміщення для тимчасового перебування людей.

Пунктом 1.2. Порядку у тому числі регламентовано, що літній майданчик не повинен містити мангалів, а також торговельного обладнання, встановленого поза межами закладу ресторанного господарства.

Актом обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту від 24.05.2017 встановлено відхилення від погодженого проекту в частині влаштування металічного прилавку, встановлення якого не передбачено проектом. Вказаний акт складено та підписано головним спеціалістом відділу соціально-економічного розвитку Галицької районної адміністрації Львівської міської ради Л.Микитів, інженером КП «Аміністративно-технічне управління» Львівської міської ради О.Матківською та головним спеціалістом-районним архітектором Галицького району Ю.Верхолою (Т-1, а.с.23).

Актом обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту (повторне обстеження) від 09.06.2017 проведено повторне обстеження, яким встановлено, що площа відкритого літнього майданчика відповідає погодженій, проте на відкритому літньому майданчику встановлено металічний прилавок, який не передбачено погодженим проектом. Вказаний акт складено та підписано головним спеціалістом відділу соціально-економічного розвитку Галицької районної адміністрації О.Ковальською, головним спеціалістом-районним архітектором Галицького району Ю.Верхолою та провідним спеціалістом відділу комунального господарства районної адміністрації К.Федірко (Т-1, а.с.24).

Актом обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту (повторне обстеження №2) від 30.06.2017 проведено обстеження відкритого літнього майданчика, яким встановлено, що порушення. виявлене при обстеженнях 24.05.2017 та 09.06.2017 та зазначене у вимозі від 26.05.2017 вих. №31-вих.-2985, усунуто. Вказаний акт складено та підписано головним спеціалістом відділу соціально-економічного розвитку Галицької районної адміністрації Львівської міської ради О.Ковальською, головним спеціалістом-районним архітектором Галицького району Ю.Верхолою та провідним спеціалістом відділу комунального господарства районної адміністрації К.Федірко. Додатком до вказаного акту визначено фото відкритого літнього майданчика Відповідача (Т-1, а.с.25).

Актом обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту (повторне обстеження №3) від 14.07.2017 проведено обстеження відкритого літнього майданчика, яким встановлено, що площа відповідає погодженій, металічний прилавок демонтовано. Вказаний акт складено та підписано головним спеціалістом відділу соціально-економічного розвитку Галицької районної адміністрації Львівської міської ради О.Ковальською, головним спеціалістом-районним архітектором Галицького району Ю.Верхолою та провідним спеціалістом відділу комунального господарства районної адміністрації К.Федірко (Т-1, а.с.26).

В матеріалах справи наявний лист Галицької районної адміністрації Львівської міської ради від 26.05.2017 вих. №31-вих.-2985 у якому повідомляється відповідача про те, що в результаті проведеного обстеження встановлено невідповідність відкритого літнього майданчика погодженому проекту , а саме встановлення металічного прилавку з написом «Brown» (Т-1, а.с.27). Відтак, з підстав наведеного Галицька районна адміністрація Львівської міської ради просила привести відкритий літній майданчик у відповідність до погодженого проекту до 05.06.2017. В підтвердження факту надсилання вказаного листа на адресу відповідача позивачем долучено поштову квитанцію (касовий чек) від 26.05.2017 №4263 (Т-1, а.с.28).

Листом від 13.06.2017 вих. №4-31-1298 Галицька районна адміністрація Львівської міської ради зверталась до Начальника управління забудови департаменту містобудування та відповідача із повідомленням про те, що актами від 24.05.2017 та від 09.06.2017 встановлено невідповідність відкритого літнього майданчика відповідача погодженому проекту та вимогою про розгляд питання щодо скасування паспорта відкритого літнього майданчика (Т-1, а.с.29).

Відтак, актом комісії з розгляду нарахувань та заборгованості по оплаті за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова від 22.08.2017 №149 позивачем відповідачу проведено донарахування орендної плати по Договору за період з 24.05.2017 по 30.06.2017 в розмірі 39 588,84 грн. (Т-1, а.с.31-35).

Листом від 28.09.2017 вих. №2302-вих.-5406 позивач повідомив відповідача про донарахування на підставі Акту комісії з розгляду нарахувань та заборгованості по оплаті за використання нежитлових приміщень територіальної громади м.Львова від 22.08.2017 №149 орендної плати за Договором в розмірі 39588,84 грн. та просив погасити вказану заборгованість в найкоротші строки (Т-1, а.с.38). В підтвердження факту надіслання на адресу Відповідача вказаного листа позивачем долучено до матеріалів справи копію списку згрупованих рекомендованих повідомлень від 29.09.2017 б/н та поштової квитанції (касового чека) від 29.09.2017 «Список №1936» (Т-1, а.с.39).

Позивач звертався до відповідача з претензією від 02.02.2018 вих. №2302-вих.-843 із вимогою про сплату суми заборгованості за договором в розмірі 64063,99грн. В підтвердження факту надіслання на адресу відповідача вказаної претензії позивачем долучено до матеріалів справи копію списку згрупованих рекомендованих повідомлень від 05.02.2018 б/н та поштової квитанції (касового чека) від 05.02.2018 «Список №249».

При перегляді рішення в апеляційному порядку, судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступним.

Відповідно до ч.1 ст.11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов»язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами , але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Згідно ч.1 ст. 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення , невизнання або оспорювання.

Статтею 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Відповідно до ч.1 ст. 173 Господарського процесуального кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав , передбачених цим Кодексом , в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій , а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Згідно ч.1 ст.509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії , а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 193 Господарського кодексу України, що кореспондується положенням ст. 526 Цивільного кодексу України передбачено, що господарські зобов'язання повинні виконуватись належним чином відповідно до закону, інших правових актів і договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог , що у певних умовах звичайно ставляться; кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.

Згідно ст. 525 Цивільного кодексу України передбачено, що одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Крім цього, згідно ст. ст. 6, 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Як зазначено вище, 20.03.2017 Управлінням комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради (Орендодавець) та Фізичною особою - підприємцем Демкович Іриною Володимирівною (Орендар) укладено договір на право тимчасового користування окремими конструктивними елементами благоустрою комунальної власності на умовах оренди для розміщення відкритого літнього майданчика №Г-207-2016(П) (Т-1, а.с.17-18).

Згідно з ч.1 ст.2, ч.3 ст.18, ч.ч.1, 3 ст.19 Закону України «Про оренду державного та комунального майна», орендою є засноване на договорі строкове платне користування майном, необхідним орендареві для здійснення підприємницької та іншої діяльності; орендар зобов'язаний вносити орендну плату своєчасно і у повному обсязі; орендар за користування об'єктом оренди вносить орендну плату незалежно від наслідків господарської діяльності; строки внесення орендної плати визначаються договором.

Відповідно до ч.1 ст.759 Цивільного кодексу України, за договором найму (оренди) наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Частиною 1 ст. 762 Цивільного кодексу України за користування майном з наймача справляється плата, розмір якої встановлюється договором найму.

Статтею 625 Цивільного кодексу України встановлено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання; боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу.

Згідно ст. 599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Приписами ч.1 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

У відповідності до ч.1 ст. 92 Цивільного кодексу України юридична особа набуває цивільних прав та обов'язків і здійснює їх через свої органи , які діють відповідно до установчих документів та закону.

Положенням про розмежування повноважень між виконавчими органами Львівської міської ради, затвердженим ухвалою Львівської міської ради від 14.07.2016р. №777, визначено, що до повноважень Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради належить здійснення управління майном, що належить до комунальної власності міста у визначених міською радою та виконавчим комітетом межах; виконання повноважень орендодавця, продавця, органу приватизації майна комунальної власності міста, надання обліку орендних платежів та контролю за їх надходженням.

Відповідно до п. 1.1. Положення про Управління комунальної власності Львівської міської ради, затвердженого рішенням Виконавчого комітету Львівської міської ради від 02.12.2016 року №1125 Управління комунальної власності Департаменту економічного розвитку Львівської міської ради (надалі - управління) є виконавчим органом Львівської міської ради, утвореним відповідно до ухвал міської ради від 26.05.2016р. №505 «Про затвердження структури виконавчих органів Львівської міської ради, загальної чисельності апарату ради та її виконавчих органів», утвореним відповідно до Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні».

У відповідності до пунктів 2.1. та 2.2. Положення про Управління комунальної власності Львівської міської ради основними завданнями управління є: виконання функцій органу управління майном комунальної власності територіальної громади м. Львова; передача в оренду, відчуження майна комунальної власності територіальної громади м. Львова.

Згідно ч. ч.1,4 ст.20 Закону України «Про благоустрій населених пунктів» організацію благоустрою населених пунктів забезпечують місцеві органи виконавчої влади та місцевого самоврядування відповідно до повноважень , установлених Законом. Рішення місцевих органів виконавчої влади та органів місцевого самоврядування щодо благоустрою території певного населеного пункту є обов'язковими для виконання розміщеними на цій території підприємствами, установами, організаціями та громадянами, які на ній проживають.

Частиною 1 ст.73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» встановлено, що акти ради, сільського, селищного, міського голови, голови районної в місті ради, виконавчого комітету сільської, селищної, міської, районної в місті (у разі її створення) ради, прийняті в межах наданих їм повноважень, є обов'язковими для виконання всіма розташованими на відповідній території органами виконавчої влади, об'єднаннями громадян, підприємствами, установами та організаціями, посадовими особами, а також громадянами, які постійно або тимчасово проживають на відповідній території.

Відповідно до пункту 1.9. Правил благоустрою м. Львова, затвердженими ухвалою Львівської міської ради від 21.04.2011р. №376 передбачено, що відкритий літній майданчик - стаціонарний або тимчасовий (щоденного демонтажу) пункт ресторанного господарства, який розташовується виключно біля стаціонарного закладу (ресторану, кафе, бару, їдальні) у т теплий період року з 1 квітня по 1 листопада і не має закритого приміщення для тимчасового перебування людей.

Пунктом 4.1. Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об'єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності, затвердженого ухвалою Львівської міської ради від 05.03.2009р. №2452 встановлено, що контроль за дотриманням цього Порядку здійснюють районні адміністрації за місцем знаходження літнього майданчика. Так, Районні адміністрації здійснюють контроль відповідності фактично встановлених літніх майданчиків погодженим проектам (п. 4.2.1. Порядку) та, у разі встановлення невідповідності об'єкта погодженому проекту (про що складається відповідний акт з переліком всіх відхилень) дія дозволу на встановлення відкритого літнього майданчика призупиняється на термін до 1 місяця. Протягом цього терміну суб'єкт господарювання зобов'язаний усунути всі відхилення від погодженого проекту. У разі не приведення об'єкта у відповідність до погодженого проекту впродовж терміну призупинення паспорта відкритого літнього майданчика він скасовується. (п. 4.2.8. Порядку).

Ухвалою Львівської міської ради від 01.12.2016р. №1273 «Про затвердження Положення про оренду окремих конструктивних елементів благоустрою комунальної власності для розміщення об'єктів соціально-культурного, торговельного та іншого призначення» Львівська міська рада ухвалила затвердити Положення про оренду окремих конструктивних елементів благоустрою комунальної власності для розміщення об'єктів соціально-культурного, торговельного та іншого призначення (надалі - Положення).

Пунктом 2 Положення передбачено, що для об'єктів соціально-культурного, торговельного та іншого призначення площа орендованого елемента благоустрою комунальної власності визначається площа горизонтальної проекції об'єкта соціально-культурного, торговельного та іншого призначення.

Відповідно до пункту 1.6. Положення підставою для укладання договору оренди i набуття права на оренду окремих конструктивних елементів благоустрою комунальної власності для розміщення об'єктів соціально-культурного, торговельного та іншого призначення є дозвіл, виданий управлінням архітектури департаменту містобудування або іншим уповноваженим органом.

Згідно пункту 4.1. Положення укладання договорів оренди для розміщення об'єктів соціально-культурного, торговельного та іншого призначення на окремих конструктивних елементах благоустрою комунальної власності, справляння орендної плати здійснює управління комунальної власності департаменту економічної політики.

Пунктом 4.2.8. Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об'єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності, затвердженого ухвалою Львівської міської ради від 05.03.2009р. №2452 встановлено, що щороку після встановлення відкритого літнього майданчика представник управління архітектури департаменту містобудування та відповідної районної адміністрації (член комісії) здійснюють його перевірку за місцем встановлення літнього майданчика на відповідність об'єкта погодженому проекту, про що складається відповідний акт.

У разі встановлення невідповідності об'єкта погодженому проекту (про що складається відповідний акт з переліком всіх відхилень) дія дозволу на встановлення відкритого літнього майданчика призупиняється на термін до 1 місяця (п. 4.2.9. Порядку).

Як вбачається з матеріалів справи, листом від 31.03.2017 вих. №4-2404-165 Начальник управління регулювання забудови Департаменту містобудування Львівської міської ради повідомив Галицьку районну адміністрацію Львівської міської ради про те, що уповноважених представником Управління для участі в обстеженнях відкритих літніх майданчиків на території Галицького району м. Львова визначено головного спеціаліста - районного архітектора Ю.Верхолу (Т-1, а.с.165).

В подальшому, як вбачається з листа Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради у відповідь на адвокатський запит від 16.07.2018р. вих. №24-496 (Т-1, а.с.163-164), повідомило, що Верхола Ю.В. протягом 2017 року перебував на посаді головного спеціаліста - районного архітектора Відділу житлової забудови та реконструкції Управління регулювання забудови Департаменту містобудування Львівської міської ради і протягом цього періоду не перебував у трудових відносинах з Управлінням архітектури та урбаністики, проте виконував свої посадові обов'язки у комісійному обстеженні відкритих літніх майданчиків у межах наданих йому повноважень. Верхола Ю.В. не мав довіреності від Управління архітектури та урбаністики, бо перебував у трудових відносинах з іншим структурним підрозділом, проте виконував свої посадові обов'язки відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України - лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.

Пунктом 4.2.4. Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об'єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності, затвердженого ухвалою Львівської міської ради від 05.03.2009р. №2452 встановлено, що всі приписи і повідомлення про усунення порушень цього Порядку направляються суб'єктам підприємницької діяльності у письмовій формі поштою або подаються уповноваженим представником особисто і реєструються у відповідному журналі.

Згідно з п.19 Правил надання поштового зв'язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 №270 визначено, що внутрішні поштові відправлення з оголошеною цінністю можуть прийматися для пересилання з описом вкладення та /або з післясплатою.

У разі приймання внутрішніх поштових відправлень з оголошеною цінністю з описом вкладення бланк опису заповнюється відправником у двох примірниках. Працівник поштового зв'язку повинен перевірити відповідність вкладення опису, розписатися на обох його примірниках і проставити відбиток календарного штемпеля. Один примірник опису вкладається до поштового відправлення, другий видається відправникові. На примірнику опису, що видається відправникові, працівник поштового зв'язку повинен зазначити номер поштового відправлення. За бажанням відправника на примірнику опису, що вкладається до поштового відправлення, вартість предметів може не зазначатися (пункт 61 Правил).

Згідно пункту 66 Правил у разі відправляння згрупованих поштових відправлень, поштових переказів відправник складає їх список. Кількість поштових відправлень, поштових переказів одного виду та категорії, що включається до одного списку, кількість примірників списків та необхідність подання їх в електронному вигляді визначається оператором поштового зв'язку. До списку включаються поштові відправлення, поштові перекази, згруповані за способом пересилання.

Відповідно до пунктів 67-68 Правил список засвідчується підписом відправника. Якщо відправником є юридична особа, список згрупованих внутрішніх рекомендованих поштових карток, листів, бандеролей засвідчується підписом відповідального працівника цієї особи, список згрупованих внутрішніх листів та бандеролей з оголошеною цінністю, посилок, прямих контейнерів, поштових переказів - підписами керівника та головного бухгалтера. Підписи скріплюються відповідними печатками (за наявності). Про прийняття для пересилання згрупованих поштових відправлень, поштових переказів видається один розрахунковий документ на один список. Один примірник списку видається відправникові.

Враховуючи наведене судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що при складанні актів обстеження відкритого літнього майданчика не було дотримано встановленого пунктом 4.2.8. Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об'єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності, затвердженого ухвалою Львівської міської ради від 05.03.2009 №2452 суб'єктного складу комісії, а саме не забезпечено участь представника Управління архітектури та урбаністики Департаменту містобудування Львівської міської ради, яке, згідно ухвали Львівської міської ради від 14.07.2016 №777 є правонаступником Управління архітектури Департаменту містобудування Львівської міської ради.

Крім цього, судова колегія зазначає, що долучені до Актів обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту від 24.05.2017, 09.06.2017, 30.06.2017 та від 14.07.2017 чорно-білі зображення (Т-1, а.с. 49, 50, 53 (зворот), 54 (зорот), 55 (зворот), 56 (зворот), 57 (зворот), 58 (зворот)), не є належними доказами фіксації відхилення відкритого літнього майданчика від погодженого проекту, оскільки з таких неможливо встановити додатком до якого акту вони є, коли, де і яким пристроєм були виконані.

Також, є відсутніми та не подані суду апеляційної інстанції належні докази скерування на адресу відповідача актів обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту від 24.05.2017, 09.06.2017, 30.06.2017 та від 14.07.2017; листа Галицької районної адміністрації Львівської міської ради від 26.05.2017 вих. №31-вих.-2985, від 13.06.2017 вих. №4-31-1298; акту комісії з розгляду нарахувань та заборгованості по оплаті за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова від 22.08.2017 №149 а також листа позивача від 28.09.2017 вих. №2302-вих.-5406 та претензії від 02.02.2018 вих. №2302-вих.-843, а відтак, наявне недотримання позивачем пункту 4.2.4. Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об'єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності, затвердженого ухвалою Львівської міської ради від 05.03.2009р. №2452.

З наявних в матеріалах справи поштових квитанцій (касових чеків) та списки згрупованих рекомендованих повідомлень вбачається, що такі підтверджують факт надання позивачу та Галицькій районній адміністрації Львівської міської ради послуг поштового зв'язку, проте жодним чином не підтверджується надіслання на адресу відповідача саме вищезазначених документів. Аналогічну правову позицію викладено, зокрема в постанові Верховного Суду від 16.04.2018 у справі №914/1755/17 та від 13.03.2018 у справі №914/1145/17 (залишена без змін ухвалою Верховного суду від 06.07.2018 у даній справі), а також у постановах Львівського апеляційного господарського суду від 10.04.2018 у справі №914/2380/17 та від 11.06.2018 у справі №914/2218/17.

Також, судова колегія, вказує на те, що актом комісії з розгляду нарахувань та заборгованості по оплаті за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова від 22.08.2017 №149 встановлено, що актом обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту (повторне обстеження №2) від 30.06.2017 та актом обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту (повторне обстеження №3) від 14.07.2017 встановлено відхилення відкритого літнього майданчика від погодженого проекту в той час, як із наявних в матеріалах справи копій вказаних актів вбачається, що ними таких порушень не встановлено.

Актом обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту (повторне обстеження №2) від 30.06.2017 встановлено, що порушення виявлене при обстеженнях 24.05.2017 та 09.06.2017 та зазначене у вимозі від 26.05.2017 вих. №31-вих.-2985, усунуто; актом обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту (повторне обстеження №3) від 14.07.2017 - що площа відповідає погодженій, металічний прилавок демонтовано.

Крім цього, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що долучена позивачем до матеріалів справи копія акту комісії з розгляду нарахувань та заборгованості по оплаті за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова від 22.08.2017. №149 не містить підписів голови комісії Л. Сторож та члена комісії О. Лецюк (Т-1, а.с.31-35). Належних, достатніх та допустимих доказів в підтвердження факту підписання вказаними особами акту комісії з розгляду нарахувань та заборгованості по оплаті за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова від 22.08.2017 №149 позивачем суду не заявлено, та не подано такі ні суду першої ні апеляційної інстанцій.

Враховуючи наведене, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про відхилення посилання позивача на акт комісії з розгляду нарахувань та заборгованості по оплаті за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова від 22.08.2017 №149 як на підставу вимог у даній справі.

Позивачем в обґрунтування розміру заявлених позовних вимог долучено довідку від 20.02.2018 вих. № 4-2302-402 з якої вбачається, що станом на 12.02.2018 сума заборгованості відповідача перед позивачем становить 64 063,99 грн. (борг виник з квітня по жовтень 2017) (Т-1, а.с.20)..

З акту звіряння розрахунків між сторонами у справі по договору станом на 03.07.2018 за період з квітня 2017 по жовтень 2017 сальдо на користь позивача становить 40 496,69 грн. (Т-1, а.с.136). Даний акт підписано повноважними представниками сторін.

Відповідач вказує, що 03.07.2018 ним здійснено оплату нарахованої в порядку п.3.1. договору орендної плати в розмірі 35 490,53 грн. та 6513,99 грн. пені за порушення порядку і строку внесення орендної плати.

З платіжних доручень від 12.07.2018 №222 на суму 907,85 грн. (Т-1, а.с.137) та №223 на суму 3496,46 грн. (Т-1, а.с.138) відповідачем здійснено оплату на користь позивача 4404,31 грн. з призначенням платежів «згідно договору за літній майданчик».

З наведеного вбачається, що станом на час розгляду справи по суті відповідачем сплачено за договором 46 408,83 грн. нарахованої в порядку п.3.1. договору орендної плати (дана сума сплачена відповідачем після відкриття провадження у справі в суді першої інстанції). Дана обставинам сторонами не оспорюється.

Крім цього, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що сума в розмірі 24 475,15 грн. заборгованості зі сплати орендної плати в порядку п.3.1. Договору (яка була предметом спору справі) сплачено відповідачем на користь позивача після відкриття провадження у справі, а відтак правомірно в цій частині позовних вимог закрито провадження у справі на підставі п.2 ч. 1 ст. 231 ГПК України у зв'язку із відсутністю предмета спору.

Щодо доводів відповідача про помилку в розрахунку суми заборгованості за серпень 2017, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про безпідставність та необґрунтованість таких. В розрахунку суми заборгованості за серпень 2017, яка відображена позивачем в довідці від 20.02.2018 №4-2302-402 (Т-1, а.с.20), сума в графі «нараховано з ПДВ 01.08.2017» (43085,29 грн.) становить суму орендної плати, нарахованої відповідачу за договором в порядку п.3.1. Договору за серпень 2017 року з урахуванням податку на додану вартість (3496,45 грн.) та суми донарахованої в порядку п.4.5. договору орендної плати, яку встановлено актом комісії з розгляду нарахувань та заборгованості по оплаті за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова від 22.08.20217 №149 (39 588,84 грн.).

Дану суму 39 588,84 грн. позивач визначає як штрафні санкцій, однак, судова колегія вказує, що сторонами у договорі погоджено збільшення ставки орендної плати у випадку невідповідності встановленого об'єкта соціально-культурного, торговельного та іншого призначення погодженому проекту, а не стягнення штрафних санкцій за таку невідповідність. Таким чином, вказана сума є орендною платою, строк позовної давності за даними вимогами становить три роки. (Аналогічну правову позицію викладено, зокрема в постанові Львівського апеляційного господарського суду від 28.02.2018р. у справі №914/982/17 та від 10.04.2018р. у справі №914/2380/17).

Враховуючи наведене, судова колегія погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги про стягнення з відповідача на користь позивача 39 588,84 грн. суми заборгованості орендної плати розрахованої в порядку п.4.5.договору є необґрунтованою, з підстав того, що не доведено ні суду першої ні апеляційної інстанції факту існування відхилень відкритого літнього майданчика відповідача, розміщеного на вул. Корнякта, 1 у м. Львові від погодженого проекту, відображених в актах обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту від 24.05.2017 та від 09.06.2017, на підставі яких актом комісії з розгляду нарахувань та заборгованості по оплаті за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова від 22.08.2017 №149 проведено донарахування орендної плати; не надано належних, достатніх та допустимих доказів в підтвердження факту підписання акту комісії з розгляду нарахувань та заборгованості по оплаті за використання нежитлових приміщень територіальної громади м. Львова від 22.08.2017 №149 головою комісії Л.Сторож та членом комісії О. Лецюк; не доведено дотримання Позивачем встановленого пунктом 4.2.8. Порядку отримання дозволів на встановлення відкритих літніх майданчиків у м. Львові біля об'єктів ресторанного господарства для здійснення підприємницької діяльності, затвердженого ухвалою Львівської міської ради від 05.03.2009р. №2452 суб'єктного складу комісії підчас складення Актів обстеження відкритого літнього майданчика на відповідність погодженому проекту від 24.05.2017, 09.06.2017, від 30.06.2017 та від 14.07.2017 та надіслання Відповідачу вказаних Актів в порядку пункту 4.2.4. Порядку

Статтею 73 ГПК України передбачено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч.1 ст.86 ГПК України).

Відповідно до ст.236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 276 ГПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на наведене, колегія суддів дійшла висновку про залишення рішення місцевого господарського суду без змін, а апеляційної скарги - без задоволення.

Судовий збір за подання апеляційної скарги, у відповідності до ст.129 ГПК України, покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.236, 270, 275, 276, 281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд,

постановив:

Рішення Господарського суду Львівської області від 09 серпня 2018 року у справі №914/937/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу Управління комунальної власності департаменту економічного розвитку Львівської міської ради - без задоволення.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку відповідно до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Матеріали справи №914/937/18 повернути до Господарського суду Львівської області.

Головуючий (суддя-доповідач) Якімець Г.Г.

Суддя Мирутенко О.Л.

Суддя Скрипчук О.С.