ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2018 року

м. Київ

Справа № 923/237/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Чумака Ю. Я. - головуючого, Дроботової Т. Б., Пількова К. М.,

секретар судового засідання - Овчарик В. М.,

за участю представників:

позивача - Бахметьєва Г. В. (директор),

відповідача - не з'явилися,

розглянув у режимі відеоконференції касаційну скаргу Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "І.Вазова,1" на постанову Одеського апеляційного господарського суду від 17.09.2018 (головуючий - Аленін О. Ю., судді: Богатир К. В., Таран С. В.) у справі

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Адепт-Агро"

до Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "І.Вазова,1"

про усунення перешкод у користуванні майном

Короткий зміст і підстави позовних вимог

1. У березні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Адепт-Агро" (далі - ТОВ "Адепт-Агро", Товариство) звернулося до Господарського суду Херсонської області з позовом до Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "І.Вазова,1" (далі - ОСББ "І.Вазова,1", ОСББ) про усунення перешкод у здійсненні Товариством права належного, повноцінного та безпечного користування своїм нерухомим майном, а саме нежитловим приміщенням загальною площею 207кв.м., що знаходиться по вул. І. Вазова, 1 у м. Херсоні, шляхом зобов'язання відповідача власними силами та за свій рахунок демонтувати металеву конструкцію - пандус (далі - спірний пандус), який розташований біля сходового проходу, що веде до єдиного під'їзду багатоквартирного будинку №1 по вул. І. Вазова та вхід до якого перехрещується з входом до належного ТОВ "Адепт-Агро" нежилого приміщення, з посиланням на статті 316, 317, 319, 321, 391 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України).

2. Позовна заява обґрунтовується тим, що у січні 2017 року ОСББ "І.Вазова,1" за відсутності дозвільної документації, без погодження з компетентними органами, без наявності проекту, з порушенням вимог статті 9 Закону України "Про архітектурну діяльність", статей 32, 34, 36 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Порядку виконання будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466, було встановлено пандус, що створює перешкоди у безпечному використанні належного позивачу приміщення.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій

3. Рішенням Господарського суду Херсонської області від 30.11.2018 (суддя Задорожна Н. О.) у задоволенні позову відмовлено.

4. Рішення мотивоване положеннями Указу Президента України від 18.12.2007 №1228/2007 "Про додаткові невідкладні заходи щодо створення сприятливих умов для життєдіяльності осіб з обмеженими фізичними можливостями", пункту 11 Переліку будівельних робіт, які не потребують документів, що дають право на їх виконання, та після закінчення яких об'єкт не підлягає прийняттю в експлуатацію, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 №406 (далі - Перелік №406), пунктів 4.1, 4.2 Державних будівельних норм України В.2.2-17:2006 "Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для маломобільних груп населення" (далі - ДБН В.2.2-17:2006), з посиланням на які суд першої інстанції дійшов висновку про те, що рішення про необхідність встановлення пандусу було прийнято загальними зборами ОСББ "І.Вазова, 1", виготовлення та монтаж пандусу здійснювалися із залученням виконавця (фізичної особи-підприємця Леманич В.С.), а згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи №17-306 від 26.10.2017, призначеної у цій справі, улаштування пандусу до під'їзду багатоквартирного будинку №1 по вул. І. Вазова у м. Херсоні не відноситься до капітального будівництва та не потребує оформлення документів дозвільного характеру для виконання даного виду робіт, при цьому встановлений пандус не створює об'єктивних перешкод та обмежень для повноцінного використання належного позивачу нежилого приміщення загальною площею 207кв.м. в житловому будинку №1 по вул. І. Вазова у м. Херсоні.

5. Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 17.09.2018 рішення скасовано і прийнято нове рішення про задоволення позову повністю.

6. Постанова обґрунтовується приписами статей 16, 316, 319, 321, 391 ЦК України, статей 4, 9, 11, 28 Закону України "Про архітектурну діяльність", статей 9, 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", статей 1, 11 Закону України "Про будівельні норми", пунктів 4.3, 4.4, 6.2.3-6.2.6 ДБН В.2.2-17:2006 та статей 86, 104, 275 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України), з урахуванням яких апеляційний суд дійшов висновку про обґрунтованість позовних вимог, оскільки влаштування пандусу без проектної документації, відповідного авторського і технічного нагляду з порушенням вимог ДБН В.2.2-17:2006 призвело до неможливості його безпечного використання, а також до створення Товариству перешкод та обмежень в експлуатації нежитлових приміщень і проведенні безпечної господарської діяльності у відповідності до Закону України "Про охорону праці", що підтверджується висновком додаткової судової будівельно-технічної експертизи №59 від 07.07.2018, призначеної під час апеляційного провадження у справі. При цьому судом апеляційної інстанції не враховано висновок судової будівельно-технічної експертизи №17-306 від 26.10.2017 як такий що має суттєві недоліки, які впливають на правильність вирішення даної справи по суті, зокрема, у цьому висновку судовий експерт помилково послався на Перелік №406, який був затверджений Кабінетом Міністрів України у червні 2017 року, тоді як спірний пандус було встановлено раніше - у січні 2017 року.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

7. Не погодившись з постановою апеляційної інстанції, відповідач звернувся з касаційною скаргою, у якій просить зазначену постанову скасувати, а рішення місцевого суду залишити в силі.

Узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу

8. В обґрунтування своєї правової позиції ОСББ "І.Вазова,1" посилається на порушення судом апеляційної інстанції Указу Президента України від 18.12.2007 №1228/2007 "Про додаткові невідкладні заходи щодо створення сприятливих умов для життєдіяльності осіб з обмеженими фізичними можливостями", пункту 8 постанови Кабінету Міністрів України від 30.09.2009 №1104 "Деякі питання надання дозволів на виконання підготовчих і будівельних робіт", пунктів 4.1, 4.2, 6.2.3, 6.2.4, 6.2.6 ДБН В.2.2-17:2006, пунктів 2.1, 2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 №53/5 (далі - Інструкція №53/5), наголошуючи на тому, що: 1) апеляційним судом не враховано, що згідно з висновком судової будівельно-технічної експертизи №17-306 від 26.10.2017 влаштований пандус не заважає співвласникам житлового будинку №1 по вул. І. Вазова у м. Херсоні та ТОВ "Адепт-Агро" обслуговувати належне їм майно, а саме проводити поточні ремонти огороджуючих конструкцій, їх належне утримання, тобто встановлений пандус не створює об'єктивних перешкод та обмежень для повноцінного використання належного позивачу на праві власності нежилого приміщення загальною площею 207кв.м. в буд. №1 по вул. І. Вазова у м. Херсоні, тому об'єктивні підстави для демонтажу пандуса відсутні; 2)норми Законів України "Про архітектурну діяльність" і "Про регулювання містобудівної діяльності", якими мотивована оскаржувана постанова, не містять посилань на те, що будівництво спірного пандусу потребувало розробки проектної документації та здійснення авторського і технічного нагляду; 3) судом апеляційної інстанції належним чином не відхилено доводи відповідача щодо відсутності у судового експерта Фесун Л.А., яка проводила додаткову судову будівельно-технічну експертизу, відповідної кваліфікації, а саме у сфері безпеки життєдіяльності (спеціальність 10.5 "Дослідження причин та наслідків порушення вимог безпеки життєдіяльності та охорони праці"), у зв'язку з чим у зазначеного судового експерта не було будь-яких підстав для дослідження питання безпеки життя і здоров'я людей при експлуатації належного Товариству нежитлового приміщення (2-е поставлене перед експертом питання), вирішення якого (питання) виходило за межі спеціальних знань експерта.

Узагальнений виклад позиції інших учасників справи

9. Позивачем відзив на касаційну скаргу не подавався.

Фактичні обставини справи, встановлені судами

10. Житловий будинок №1 по вул. І.Вазова в м. Херсоні є дев'ятиповерховим, був введений до експлуатації в 1997 році. Будинок однопід'їздний.

11. ТОВ "Адепт-Агро" належить на праві власності нежиле приміщення загальною площею 207кв.м., розташоване на першому поверсі житлового будинку по вул. І.Вазова в м. Херсоні, що підтверджується договором купівлі-продажу від 31.05.2005, витягом №7461530 про реєстрацію права власності на нерухоме майно від 08.06.2005 та технічним паспортом на нежитлові приміщення, виданим 30.09.2013 КП "Херсонське юро технічної інвентаризації" Херсонської обласної ради.

12. 15.09.2016 ОСББ "І.Вазова,1" було проведено загальні збори, до повістки порядку денного яких було включено питання щодо необхідності встановлення пандусу при вході до під'їзду однопід'їздного будинку № 1 по вул. І. Вазова у м. Херсоні. Більшістю голосів (58 із 74) на цих зборах було прийнято рішення про необхідність встановлення пандусу, оформлене протоколом №1, належно засвідчена копія якого надана до матеріалів справи.

13. 23.12.2016 відповідачем на адресу голови Корабельної районної у м. Херсоні ради п. Чорненької Н.Є. було направлено заяву про надання дозволу щодо встановлення пандусу, у відповідь на яку листом від 28.12.2016 № 02-11-394-17р повідомлено ОСББ про те, що при будівництві пандусу рекомендовано залучення спеціалістів відповідної спеціалізованої проектно-вишукувальної організації, яка має відповідну ліцензію; необхідність для здійснення будівництва пандусу рішення співвласників ОСББ, оформленого та затвердженого протоколом загальних зборів; дотримання норм ДБН України "Доступність будинків і споруд для маломобільних груп населення" щодо співвідношення між висотою та довжиною пандуса у середині будинку, споруди не більш як 1 до 10м, та зовні - від 1 до 12м. Ширина пандусу при односторонньому русі повинна бути не менша 1,2м. На початку і в кінці кожного підйому пандуса слід влаштовувати горизонтальні площадки завширшки не менше ширини пандуса і завдовжки не менше 1,5м. По зовнішніх бокових краях пандуса і площадок слід передбачити бортики завширшки не менше 0,05м. Якщо довжина пандуса більша 1,5м, обов'язкова наявність поручня на висоті 0,7 і 0,9м.

14. У січні 2017 року ОСББ "І.Вазова, 1" із залученням виконавця - фізичної особи-підприємця Леманич В.С., основним видом діяльності якого за КВЕД 25.11. є виробництво будівельних металевих конструкцій і частин конструкцій, встановлено пандус, що підтверджується актом прийомки виконаних робіт від 10.01.2017. Вартість робіт із будівництва металевої конструкції пандусу та його установки відповідачем оплачена згідно платіжних доручень №18 від 01.11.2016 у сумі 4000 грн. та №32 від 11.01.2017 у сумі 2500 грн.

Позиція Верховного Суду

15. Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши наведені у касаційній скарзі доводи, перевіривши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

16. Відповідно до частини 1 статті 15 та частини 1 статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

17. Вирішуючи спір, суд повинен надати об'єктивну оцінку наявності порушеного права чи інтересу на момент звернення до господарського суду, а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права.

18. Статтею 391 ЦК України визначено, що власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

19. Позивачем негаторного позову може бути власник або титульний володілець, у якого знаходиться річ і щодо якої відповідач ускладнює здійснення повноважень користування або розпорядження, а відповідачем - лише та особа, яка перешкоджає позивачу в здійсненні його законного права користування чи розпорядження річчю. Предмет негаторного позову становитиме вимога володіючого майном власника до третіх осіб про усунення порушень його права власності, що перешкоджають йому належним чином користуватися, розпоряджатися цим майном тим чи іншим способом (шляхом звільнення виробничих приміщень власника від неправомірного перебування у них майна третіх осіб, виселення з неправомірно займаних нежитлових приміщень власника, знесення неправомірно збудованих споруд, накладення заборони на вчинення неправомірних дій щодо майна власника тощо). Підставою негаторного позову слугують посилання позивача на належне йому право користування і розпорядження майном, а також факти, що підтверджують дії відповідача у створенні позивачу перешкод щодо здійснення ним цих правомочностей. При цьому для задоволення вимог власника достатньо встановити факт об'єктивно існуючих перешкод у здійсненні власником своїх правомочностей. Таким чином, право власності як абсолютне право має захищатися лише при доведенні самого факту порушення.

20. Отже, задоволення негаторного позову можливе за сукупністю двох підстав: наявність у позивача права вимоги усунення перешкод; вчинення перешкод відповідачем. За відсутністю хоча б однієї з обставин, підстави для задоволення негаторного позову відсутні.

21. Відповідно до частин 1, 2, 7, 8 статті 11 ГПК України суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. У разі невідповідності правового акта правовому акту вищої юридичної сили суд застосовує норми правового акта вищої юридичної сили. У разі невідповідності правового акта міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує міжнародний договір України.

22. Згідно з пунктом "b)" частини 1 статті 4 та частиною 1 статті 9 Конвенції про права осіб з інвалідністю (далі - Конвенція про права осіб з інвалідністю), ратифікованої Законом України №1767-VI від 16.12.2009 (набрала чинності для України з 06.03.2010) держави-учасниці зобов'язуються забезпечувати й заохочувати повну реалізацію всіх прав людини й основоположних свобод всіма особами з інвалідністю без будь-якої дискримінації за ознакою інвалідності. Із цією метою держави-учасниці зобов'язуються вживати всіх належних заходів, зокрема законодавчих, для зміни чи скасування існуючих законів, постанов, звичаїв та практик, які є дискримінаційними стосовно осіб з інвалідністю. Щоб надати особам з інвалідністю можливість вести незалежний спосіб життя й усебічно брати участь у всіх аспектах життя, держави-учасниці вживають належних заходів для забезпечення особам з інвалідністю доступу нарівні з іншими до фізичного оточення, до транспорту, до інформації та зв'язку, зокрема інформаційно-комунікаційних технологій і систем, а також до інших об'єктів і послуг, відкритих або таких, що надаються населенню, як у міських, так і в сільських районах. Ці заходи, які включають виявлення й усунення перепон і бар'єрів, що перешкоджають доступності, повинні поширюватися, зокрема на будинки, дороги, транспорт й інші внутрішні та зовнішні об'єкти, зокрема школи, житлові будинки, медичні установи та робочі місця.

23. Відповідно до статті 26 та частини 1 статті 27 Закону України "Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні" (в редакції, чинній з 14.12.1996) органи державної влади і управління, підприємства (об'єднання), установи і організації (незалежно від форм власності і господарювання) зобов'язані створювати умови для безперешкодного доступу інвалідів до жилих, громадських і виробничих будинків, споруд, громадського транспорту, для вільного пересування в населених пунктах. Планування і забудова населених пунктів, формування жилих районів, розробка проектних рішень, будівництво і реконструкція будинків, споруд та їх комплексів без пристосування для використання інвалідами не допускається.

24. В свою чергу, згідно зі частиною 1 статті 26 та статтею 27 Закону України "Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні" (в редакції, чинній з 01.01.2017) підприємства, установи і організації зобов'язані створювати умови для безперешкодного доступу інвалідів (у тому числі інвалідів, які використовують засоби пересування та собак-поводирів) до об'єктів фізичного оточення. Планування і забудова населених пунктів, формування мікрорайонів, проектування, будівництво і реконструкція об'єктів фізичного оточення без пристосування для використання інвалідами не допускається. У разі якщо діючі об'єкти неможливо повністю пристосувати для потреб інвалідів, за погодженням з громадськими організаціями інвалідів здійснюється їх розумне пристосування з урахуванням універсального дизайну. Фінансування зазначених заходів здійснюється за рахунок власників (балансоутримувачів) об'єктів або орендарів згідно із договором оренди.

25. Таким чином, Верховний Суд вважає, що як станом на час введення в 1997 році до експлуатації житлового будинку по вул. І.Вазова, 1 у м. Херсоні, так і станом на час встановлення спірного пандусу у січні 2017 року міжнародні зобов'язання держави Україна та національне законодавство вимагали від підприємств, установ і організацій, в тому числі балансоутримувачів житлових будинків, забезпечення їх пристосування для потреб інвалідів в обов'язковому порядку, що й було виконано відповідачем шляхом влаштування пандусу.

26. Пунктом 8 Переліку будівельних робіт, на виконання яких не вимагається дозвіл, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2009 №1104 "Деякі питання надання дозволів на виконання підготовчих і будівельних робіт", було звільнено від отримання відповідного дозволу виконавців робіт з улаштування засобів для безперешкодного доступу осіб з обмеженими фізичними можливостями до об'єктів житлово-громадського призначення.

27. Судом апеляційної інстанції вірно зазначено, що вищевказана постанова Кабінету Міністрів України на час встановлення спірного пандусу в січні 2017 року втратила чинність з 13.05.2011 згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466, тоді як Перелік №406, який був затверджений Кабінетом Міністрів України у червні 2017 року, та на який помилково послався суд першої інстанції в обґрунтування задоволення позову, не має зворотної дії до спірних правовідносин.

28. Відповідно до частини 4 статті 300 ГПК України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, якщо під час розгляду справи буде виявлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

29. Проте виходячи з системного аналізу положень Конвенції про права осіб з інвалідністю, частин 2, 8 статті 11 ГПК України, статей 26, 27 Закону України "Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні", керуючись принципом верховенства права, колегія суддів зауважує, що упродовж тривалого 6-річного періоду між втратою чинності постановою Кабінету Міністрів України від 30.09.2009 №1104 "Деякі питання надання дозволів на виконання підготовчих і будівельних робіт" та набранням чинності постановою Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 №406 (з 13.05.2011 до 10.06.2017) мала місце дискримінація осіб з інвалідністю шляхом невжиття державою Україна належних заходів для забезпечення зазначеним особам безперешкодного доступу нарівні з іншими особами до об'єктів фізичного оточення, що проявилося у покладанні на замовників та виконавців робіт з улаштування пандусів додаткового обов'язку з отримання дозволу на їх виконання, що є порушенням статей 4, 9 Конвенції про права осіб з інвалідністю.

30. Згідно з частиною 1 статті 9 Закону України "Про архітектурну діяльність" будівництво (нове будівництво, реконструкція, реставрація, капітальний ремонт) об'єкта архітектури здійснюється відповідно до затвердженої проектної документації, державних стандартів, норм і правил у порядку, визначеному Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності".

31. Відповідно до статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

32. Згідно з частиною 1 статті 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

33. Відповідно до підпункту "в" пункту 3 частини 1 статті 282 ГПК України у мотивувальній частині постанови суду апеляційної інстанції мають бути зазначені мотиви прийняття або відхилення кожного аргументу, викладеного учасниками справи в апеляційній скарзі та відзиві на апеляційну скаргу.

34. Статтею 104 ГПК України передбачено, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

35. Колегія суддів погоджується з твердженням скаржника про те, що норми Законів України "Про архітектурну діяльність" і "Про регулювання містобудівної діяльності", якими мотивована оскаржувана постанова, не містять посилань на те, що будівництво спірного пандусу потребувало розробки проектної документації та здійснення авторського і технічного нагляду. Обґрунтованість цих доводів ОСББ підтверджується тим, що судом апеляційної інстанції не спростовано висновок судової будівельно-технічної експертизи №17-306 від 26.10.2017 в тій частині, що встановлення пандусу до під'їзду багатоквартирного будинку №1 по вул. І.Вазова у м. Херсоні не відноситься до капітального будівництва, тому не потребує оформлення документів дозвільного характеру для виконання даного виду будівельних робіт.

36. Крім того, в порушення вимог статей 11, 86, 104, 236, 269, 282 ГПК України судом апеляційної інстанції не спростовано висновок суду першої інстанції про недоведеність порушення чи обмеження прав Товариства на доступ (вхід) до належного йому нежитлового приміщення, оскільки висновком додаткової судової будівельно-технічної експертизи №59 від 07.07.2018, призначеної під час апеляційного перегляду справи, не спростовано висновок первісної судової будівельно-технічної експертизи №17-306 від 26.10.2017 в тій частині, що влаштований пандус організовує простір 3м х 3м у районі розташування приміщення №2 (службове) ТОВ "Адепт-Агро", вхід в середину даного простору можливий через площадку входу до нежитлових приміщень ТОВ "Адепт-Агро", у зв'язку з чим влаштований пандус не заважає як співвласникам житлового будинку, так і Товариству обслуговувати належне їм майно, а саме проводити поточні ремонти огороджувальних конструкцій, їх належне утримання. Зокрема, вказуючи у висновку додаткової судової будівельно-технічної експертизи №59 від 07.07.2018 про створення спірним пандусом перешкод та обмежень позивачу в здійсненні безпечної експлуатації нежитлового приміщення, а також у проведенні безпечної господарської діяльності у відповідності до Закону України "Про охорону праці", судовий експерт не зазначає, в чому конкретно проявляються ці перешкоди та обмеження (реальне перекриття пандусом входу до нежитлового приміщення тощо).

37. Верховний Суд також вважає помилковим покладення в основу оскаржуваної постанови висновку додаткової судової будівельно-технічної експертизи №59 від 07.07.2018 з огляду на таке.

38. Відповідно до пункту 2 частини 2 статті 98 та пункту 1 частини 1 статті 99 ГПК України предметом висновку експерта не можуть бути питання права. За клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі зокрема за умови, що для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо.

39. Колегія суддів зазначає, що суд апеляційної інстанції, розглянувши і задовольнивши клопотання Товариства про призначення додаткової судової будівельно-технічної експертизи, по питанню №1 ("Чи потребувало будівництво та установлення пандусу до під'їзду багатоквартирного будинку №1 по вул. Івана Вазова у м. Херсоні отримання передбаченої діючим на момент такого будівництва законодавством та діючими на момент такого будівництва правовими актами дозвільної документації, права на будівництво, а також інших передбачених законом дій станом на момент такого будівництва та установлення пандусу, тобто станом на 03.01.2017?") фактично поставив перед судовим експертом Фесун Л.А. питання у галузі права, яке (правозастосовче питання) суд повинен вирішувати самостійно, хоча Товариство навіть не подавало клопотання про призначення наукової експертизи. При цьому висновок експерта у галузі права, який в розумінні статей 108, 109 ГПК України має допоміжний (консультативний) характер, не є доказом у справі та не є обов'язковим для суду, може бути подано до суду виключно учасником справи (наведена правова позиція викладена у постанові об'єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 26.10.2018 у справі №910/9971/17).

40. Крім того, відповідно до абзацу 12 пункту 2.1 та абзацу 5 пункту 2.3 Інструкції №53/5 експерт може відмовитися від проведення експертизи, якщо наданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов'язків, а витребувані додаткові матеріали не надані, або якщо поставлені питання виходять за межі його спеціальних знань. Експерту забороняється вирішувати питання, які виходять за межі спеціальних знань експерта та з'ясування питань права і надавати оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами.

41. Як встановлено апеляційним судом та вбачається з матеріалів справи, відповідаючи на 2-е поставлене питання ("Чи створює установлений пандус об'єктивно існуючі перешкоди та обмеження для безпечного використання належного позивачу на праві власності нежилого приміщення загальною площею 207кв.м. в буд. №1 по вул. Івана Вазова у м. Херсоні, які можуть бути підставою для демонтажу пандусу?"), судовий експерт Фесун Л.А. зазначила, що пандус до житлового будинку №1 по вул. І.Вазова, 1 у м. Херсоні, який не відповідає вимогам ДБН В.2.2-17:2006 і ДБН В.1.1-7:2016, є небезпечним для користувачів ним.

42. За таких обставин, з урахуванням імперативних вимог частини 6 статті 99 ГПК України, згідно з якими питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта, Верховний Суд цілком погоджується з доводами скаржника щодо відсутності у судового експерта Фесун Л.А., яка проводила додаткову судову будівельно-технічну експертизу, відповідної кваліфікації, а саме у сфері безпеки життєдіяльності (спеціальність 10.5 "Дослідження причин та наслідків порушення вимог безпеки життєдіяльності та охорони праці"), у зв'язку з чим у зазначеного судового експерта не було будь-яких підстав для дослідження питання безпеки життя і здоров'я людей при експлуатації належного Товариству нежитлового приміщення (2-е поставлене перед експертом питання), оскільки вирішення якого (питання) виходило за межі спеціальних знань експерта.

43. Водночас касаційна інстанція зауважує, що зафіксовані у висновках судової будівельно-технічної експертизи №17-306 від 26.10.2017 та додаткової судової будівельно-технічної експертизи №59 від 07.07.2018 відомості щодо встановлення спірного пандусу з недотриманням вимог пунктів 6.2.3, 6.2.5 ДБН В.2.2-17:2006 в частині безпечного нахилу пандусу, його висоти та довжини, можуть бути підставою для перебудови (реконструкції) пандусу з приведенням у відповідність з цими вимогами, а не для його демонтажу.

44. Наведеним вище повністю спростовуються покладені в основу оскаржуваної постанови висновки апеляційного суду про те, що влаштування спірного пандусу без проектної документації, відповідного технічного нагляду з порушенням вимог ДБН В.2.2-17:2006 "Будинки і споруди. Доступність будинків і споруд для маломобільних груп населення" призвело до неможливості його безпечного використання, а також до перешкод в нормальному користуванні ТОВ "Адепт-Агро" приміщеннями та здійсненні безпечної господарської діяльності.

45. Відповідно до частини 3 статті 311 ГПК України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.

46. З огляду на те, що судом апеляційної інстанції допущено неправильне застосуванням норм матеріального права, яке полягає у застосуванні статей 4, 9, 11, 28 Закону України "Про архітектурну діяльність", статей 9, 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", статей 1, 11 Закону України "Про будівельні норми", які не підлягають застосуванню, та незастосування положень Конвенції про права осіб з інвалідністю, статей 26, 27 Закону України "Про основи соціальної захищеності осіб з інвалідністю в Україні", які підлягають застосуванню до спірних правовідносин, а також допущено порушення норм процесуального права (статей 11, 86, 98, 99, 104, 236, 282 ГПК України), колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про необґрунтованість негаторного позову, що є підставою для відмови у його задоволенні, тоді як висновки апеляційного суду не відповідають фактичним обставинам справи.

47. Колегія суддів вважає передчасними посилання суду першої інстанції та скаржника в обґрунтування своїх висновків на положення Переліку №406, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 07.06.2017 №406 (чинна з 10.06.2017), та Переліку об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 06.11.2007 №289 (зареєстровано в Мінюсті України 27.11.2017 за №1437/31305), який набрав чинності лише з 26.12.2017, оскільки вказані нормативно-правові акти не мають зворотної дії до правовідносин встановлення спірного пандусу у січні 2017 року.

48. Разом з тим, касаційна інстанція враховує, що самі по собі зазначені помилкові посилання суду першої інстанції не призвели до прийняття неправильного по суті рішення від 30.11.2017, а тому не можуть бути достатньою підставою для його скасування, позаяк згідно з частиною 2 статті 309 ГПК України не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

49. Отже, висновок суду апеляційної інстанції про наявність підстав для задоволення позову в повному обсязі є таким, що не ґрунтується на вимогах законодавства та дослідженні усіх обставин і зібраних у справі доказів та доводів учасників справи.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

50. Відповідно до частин 1, 2, 5 статті 236 ГПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

51. Згідно зі статтею 312 ГПК України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.

52. За наведених обставин, висновки суду апеляційної інстанції не можна вважати такими, що відповідають приписам статей 11, 86, 98, 99, 104, 236, 282 ГПК України щодо всебічного, повного, об'єктивного і безпосереднього розгляду всіх обставин справи в їх сукупності, що свідчить про наявність підстав для скасування оскаржуваної постанови.

53. В свою чергу, надаючи правову кваліфікацію доказам, поданих сторонами з урахуванням фактичних і правових підстав позовних вимог і заперечень на них, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку щодо наявності підстав для відмови у задоволенні негаторного позову, як наслідок, прийняв обґрунтоване і законне судове рішення.

54. Зважаючи на те, що судом апеляційної інстанції допущено неправильне застосування норм матеріального права та порушено норми процесуального права, колегія суддів вбачає правові підстави для задоволення касаційної скарги шляхом скасування оскаржуваної постанови і залишення в силі рішення місцевого суду.

Щодо судових витрат

55. З огляду на те, що касаційна скарга підлягає задоволенню, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат, передбаченими статтею 129 ГПК України, колегія суддів вбачає підстави для розподілу судових витрат відповідача, понесених у зв'язку з розглядом справи у суді касаційної інстанції, а саме шляхом покладання на позивача обов'язку відшкодування витрат у вигляді сплаченого скаржником судового збору у сумі 3200 грн.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 300, 301, 308, 312, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

Касаційну скаргу Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "І.Вазова,1" задовольнити.

Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 17.09.2018 у справі №923/237/17 скасувати.

Рішення Господарського суду Херсонської області від 30.11.2017 у справі №923/237/17 залишити в силі.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Адепт-Агро" (73000, м. Херсон, вул. Івана Вазова, 1, ) на користь Об'єднання співвласників багатоквартирного будинку "І.Вазова,1" (73000, м. Херсон, вул. Івана Вазова, 1, ) 3200 (три тисячі двісті) грн. витрат по сплаті судового збору за подання касаційної скарги.

Наказ доручити видати Господарському суду Херсонської області.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя Ю. Я. Чумак

Судді Т. Б. Дроботова

К. М. Пільков