ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про зупинення провадження у справі

10 грудня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/2153/17
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: О.Ю. Аленіна, М.А. Мишкіної,

при секретарі судового засідання О.В. Клименко

за участю представників сторін:

від позивача за первісним позовом ОСОБА_1,

від відповідача за первісним позовом ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні заяву Комунального підприємства ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС про відвід судді Мишкіній М.А.

при розгляді апеляційної скарги Комунального підприємства ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС

на рішення Господарського суду Одеської області від 10.07.2018

(суддя Рога Н.В., м. Одеса, повний текст складено та підписано 20.07.2018)

у справі № 916/2153/17

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю АШРАМ

до відповідача: Комунального підприємства ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС

про стягнення,

та за зустрічним позовом: Комунального підприємства ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю АШРАМ

про визнання недійсним свідоцтва про право власності у частині,

В С Т А Н О В И В :

У провадженні Одеського апеляційного господарського суду перебуває апеляційна скарга Комунального підприємства ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС на рішення Господарського суду Одеської області від 10.07.2018 у справі № 916/2153/17.

05.12.2018 до суду апеляційної інстанції надійшла заява Комунального підприємства ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС про відвід судді Мишкіній М.А.

В обґрунтування заяви відповідач послався на те, що дана суддя приймала участь у розгляді справи № 916/2153/17, що підтверджується постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.11.2017, тому, на думку заявника, відповідно до ч. 2 ст. 35, ч. 3 ст. 36 ГПК України суддя Мишкіна М.А. не може приймати участь у розгляді цієї самої справи.

Представник Товариства з обмеженою відповідальністю АШРАМ заперечував проти задоволення заяви про відвід.

Розглянувши заяву Комунального підприємства ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС про відвід судді Мишкіній М.А., судова колегія дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу, виходячи з наступного.

Згідно з частинами 1-3, 7-8, 11 статті 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Частиною 2 статті 35 ГПК України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі.

Відповідно до ч. 3 ст. 36 ГПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

З підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов'язані заявити самовідвід (ч. 1 ст. 38 Господарського процесуального кодексу України).

Згідно з ч. 1 ст. 39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Як вбачається з матеріалів справи № 916/2153/17, у вересні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю АШРАМ звернулось до місцевого господарського суду з позовом до Комунального підприємства ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС про стягнення 415129,95 грн.

Ухвалою суду першої інстанції від 04.09.2017 порушено провадження у справі № 916/2153/17 із призначенням позовної заяви до розгляду.

10.10.2017 КП ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС подано зустрічну позовну заяву до ТОВ АШРАМ про визнання недійсним свідоцтва про право власності.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 11.10.2017 (суддя Рога Н.В.) у задоволенні заяви КП ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС про відстрочку сплати судового збору відмовлено, зустрічну позовну заяву повернуто без розгляду на підставі п. 4 ст. 63 ГПК України.

Не погодившись з ухвалою суду, КП ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС 17.10.2017 звернулось з апеляційною скаргою, яка ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 26.10.2017 повернута без розгляду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 97 ГПК України (пропущено процесуальний строк на апеляційне оскарження без клопотання про його поновлення).

01.11.2017 КП ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС повторно звернулось з апеляційною скаргою, в якій просило ухвалу суду від 11.10.2017 року скасувати, справу направити до суду першої інстанції для відкриття провадження, посилаючись на порушення судом норм процесуального права.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.11.2017 (головуючий суддя Туренко В.Б., судді: Мишкіна М.А., Таран С.В.) ухвалу Господарського суду Одеської області від 11.10.2017 про повернення зустрічної позовної заяви без розгляду залишено без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Постановою Вищого господарського суду України від 26.03.2018 постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.11.2017 залишено без змін.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 10.07.2018 у справі №916/2153/17 позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «АШРАМ» до Комунального підприємства «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» про стягнення грошових коштів у розмірі 459503 грн. 15 коп. за користування майно, а саме приміщенням адміністративної будівлі літ.»Ж», площею 379,6 кв.м, розташованим за адресою: м. Одеса, вул. Водопровідна, 1 у період з 01.09.2014 по 31.08.2015, та грошових коштів у розмірі 831769 грн. 60 коп. за користування майном, а саме: приміщенням адміністративної будівлі літ.»И», площею 690 кв.м, розташованим за адресою: м. Одеса, вул. Водопровідна, 1-А/3, у період з 01.09.2014 по 31.08.2015 задоволено повністю. Стягнуто з Комунального підприємства «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АШРАМ» грошові кошти у розмірі 459 503 грн. 15 коп. за користування майно, а саме приміщенням адміністративної будівлі літ. «Ж», площею 379,6 кв.м, розташованим за адресою: м. Одеса, вул. Водопровідна, 1 у період з 01.09.2014 по 31.08.2015 Стягнуто з Комунального підприємства «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АШРАМ» грошові кошти у розмірі 831769 грн. 60 коп. за користування майном, а саме: приміщенням адміністративної будівлі літ. «И», площею 690 кв.м, розташованим за адресою: м.Одеса, вул.Водопровідна, 1-А/3, у період з 01.09.2014 по 31.08.2015 Стягнуто з Комунального підприємства «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «АШРАМ» витрати по сплаті судового збору у розмірі 19369 грн. 09 коп. У задоволенні зустрічної позовної заяви Комунального підприємства «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» до Товариства з обмеженою відповідальністю «АШРАМ» про визнання недійсними свідоцтва про право власності в частині включення до Свідоцтва №19693031 від 28.03.2014 нежитлових приміщень І та ІІ поверхів, розташованих у літ. «И» та адмінбудівлі літ. «Ж» у Свідоцтві №19679264 від 28.03.2014 відмовлено повністю.

Не погодившись з даною ухвалою, КП «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Одеської області від 10.07.2018 у справі № 916/2153/17, в якій просить скасувати оскаржуване рішення в частині стягнення грошових коштів з КП «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» на користь ТОВ «АШРАМ» та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ТОВ «АШРАМ» до КП «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» відмовити у повному обсязі.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 14.08.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» на рішення Господарського суду Одеської області від 10.07.2018 року у справі № 916/2153/17; запропоновано ТОВ «АШРАМ» подати відзив на апеляційну скаргу протягом 10 днів з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 17.08.2018 справу №916/2153/17 призначено до розгляду на 09.10.2018.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017 Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з ч. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті Голос України повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті Голос України опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

Відповідно до ч. 5 ст. 31 ГПК України у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

На виконання положень абз. 2 ч. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів, ч. 5 ст. 31 ГПК України, матеріали справи № 916/2153/17 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.

25.10.2018 апеляційна скарга зареєстрована відповідальним працівником відділу документообігу (канцелярії) Південно-західного апеляційного господарського суду.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 32 ГПК України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 25.10.2018, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів: О.Ю. Аленіна, М.А. Мишкіної.

Частиною 14 ст.32 ГПК України передбачено, що у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку.

Ухвалою від 30.10.2018 прийнято справу № 916/2153/17 до провадження колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів: О.Ю. Аленіна, М.А. Мишкіної; розпочато розгляд справи спочатку; призначено розгляд справи № 916/2153/17 на 10.12.2018 о 10:00 год.

Отже, дійсно, суддя Мишкіна М.А. приймала участь у розгляді КП ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС на ухвалу суду від 11.10.2017, якою у задоволенні заяви КП ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС про відстрочку сплати судового збору було відмовлено, зустрічну позовну заяву повернуто без розгляду на підставі п. 4 ст. 63 ГПК України. Внаслідок розгляду вказаної скарги постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.11.2017 (головуючий суддя Туренко В.Б., судді: Мишкіна М.А., Таран С.В.) ухвалу Господарського суду Одеської області від 11.10.2017 про повернення зустрічної позовної заяви без розгляду залишено без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Однак, як вище зазначалось, постановою Вищого господарського суду України від 23.03.2018 постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.11.2017 залишено без змін, у той час як відповідно до ч. 3 ст. 36 ГПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Відтак, оскільки прийнята за участю судді Мишкіної М.А. постанова Одеського апеляційного господарського суду від 23.11.2017 у справі № 916/2153/17 не була скасована, КП ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС безпідставно послалось на дане положення ГПК України, як на підставу для відводу судді Мишкіній М.А. Так само не підлягає застосуванню у даному випадку положення ч.2 ст. 35 цього Кодексу з огляду на те, що названа суддя не брала участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, та не надавала стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі. Будь-яких інших підстав для відводу заявник не навів, не встановлено їх і колегією суддів.

Таким чином, судова колегія дійшла висновку, що викладені у заяві про відвід судді Мишкіній М.А. доводи є необґрунтованими та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства, а, відтак, підстави для відводу названій судді в даному випадку відсутні.

Відповідно до п.5 ч.1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід.

Керуючись статтями 35, 36, 38, 39, 228, 229, 234 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

У Х В А Л И В:

Визнати заявлений Комунальним підприємством ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС відвід судді Мишкіній М.А. від розгляду справи № 916/2153/17 - необґрунтованим.

Зупинити провадження у справі № 916/2153/17 за апеляційною скаргою Комунального підприємства ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС на рішення Господарського суду Одеської області від 10.07.2018.

Передати справу №916/2153/17 для вирішення питання про відвід в порядку ч.3 ст. 39 ГПК України.

Ухвала набирає законної сили відповідно до ст. 235 ГПК України та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у 20-денний строк.

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя М.А. Мишкіна