ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

"26" листопада 2018 р.м. Одеса Справа № 916/1773/18

Господарський суд Одеської області у складі: суддя Волков Р.В.,

секретар судового засідання Кришталь Д.І.,

розглянувши справу №916/1773/18

за позовом: Заступника прокурора Одеської області (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська,3) в інтересах держави в особі: ОСОБА_1 сільської ради Лиманського району Одеської області (67543, Одеська обл., Лиманський район, с. Визирка, вул. Олексія Ставніцера,56),

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «ТРАНСІНВЕСТСЕРВІС» (67543, Одеська обл., Лиманський район, с. Визирка, вул. Чапаєва,50)

про стягнення 3286573,70 грн.,

Представники сторін:

Прокурор: Бондаревський О.М. (за посвідченням),

Від позивача: ОСОБА_2 (за довіреністю)

Від відповідача: ОСОБА_3, ОСОБА_4 (за довіреністю).

ВСТАНОВИВ:

Заступник прокурора Одеської області звернувся до господарського суду Одеської області в інтересах держави в особі ОСОБА_1 сільської ради Лиманського району Одеської області з позовом (вх.№1916/18 від 21.08.2018 р.) до Товариства з обмеженою відповідальністю «ТРАНСІНВЕСТСЕРВІС» з іноземними інвестиціями (ТОВ «ТІС») про стягнення 3286573,70 грн. збитків у вигляді упущеної вигоди.

Ухвалою від 23.08.2018 р. позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі №916/1773/18, ухвалено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 06.09.2018 р.

21.08.2018 р. прокуратурою Одеської області також подано заяву про забезпечення позову (вх.№2-4282/18), в якій заступник прокурора Одеської області просить накласти арешт на грошові кошти, що належать ТОВ «ТІС» в розмірі 3286573,70 грн.

23.08.2018 р. ухвалою суду було задоволено заяву заступника прокурора Одеської області про забезпечення позову, накладено арешт на грошові кошти відповідача у розмірі 3286573,70 грн.

03.09.2018 р. до суду було подано пояснення ОСОБА_1 сільської ради Лиманського району Одеської області (вх.№17785/18).

03.09.2018 р. до суду надійшло клопотання про скасування заходів забезпечення позову від відповідача (вх.№2-4464/18).

04.09.2018 р. відповідачем було також подано заяву про продовження строку подання письмового відзиву на позов (вх.№17993/18).

У судовому засіданні 06.09.2018 р. було у протокольній формі задоволено клопотання про продовження строку для подання відзиву на позов, встановлено строк до 17.09.2018 р., оголошено перерву до 05.10.2018 р.

Ухвалою від 06.09.2018 р. клопотання ТОВ «ТІС» про скасування заходів забезпечення позову задоволено.

Не погодившись з прийнятою ухвалою суду про скасування заходів забезпечення позову, заступник прокурора Одеської області звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу господарського суду Одеської області від 06.09.2018 у справі № 916/1773/18 про скасування заходів забезпечення позову, постановити нову ухвалу, якою накласти арешт на грошові кошти, що належать ТОВ «ТІС» в розмірі 3 286 573,70 грн.

Постановою Південно-західного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 р. ухвалу господарського суду Одеської області від 06.09.2018 у справі № 916/1773/18 залишено без змін.

19.09.2018 р. до суду подано відзив на позовну заяву про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди (вх.№19106/18).

03.10.2018 р. заступником прокурора Одеської області подано відповідь на відзив (вх.№20148/18).

05.10.2018 р. (вх.№20347/18) представником відповідача подано заяву про відкладення підготовчого засідання.

05.10.2018 р. у протокольній формі задоволено усне клопотання представника відповідача про відкладення розгляду справи для надання часу підготувати додаткові пояснення та документи. Оголошено перерву до 19.10.2018 р.

18.10.2018 р. до суду представником відповідача подано заяву про продовження строку проведення підготовчого провадження та відкладення підготовчого засідання (вх.№2-5210/18).

19.10.2018 р. було оголошено ухвалу у протокольній формі про задоволення клопотання відповідача про продовження строку підготовчого провадження на 30 днів. Оголошено перерву до 07.11.2018 р.

02.11.2018 р. до представником відповідача до суду надано заперечення в порядку ст.167 ГПК України (вх.№22385/18). Разом із запереченням відповідач надає висновок експерта.

У судовому засіданні 07.11.2018 р. відкладено підготовче засідання на 12.11.2018 р.

Ухвалою від 08.11.2018 р. позивача повідомлено про те, що наступне судове засідання відбудеться 12.11.2018 р.

09.11.2018 р. від заступника прокурора області надійшли пояснення у справі (вх.№23045/18), де вказується, що висновок експерта є неповним та неясним, проаналізовано лише нормативно-правові акти, на які посилається відповідач, однак не надається висновків щодо застосування приписів Закону, на яких наголошено прокурором при пред'явленні позову; незрозуміло, до якого комплексу - цілісного або єдиного - відноситься об'єкт, та приписами якого Закону це передбачено; незрозуміло, яке відношення мають вказані експертом норми (ст.ст. 21,25 Закону України "Про транспорт") до об'єкту нерухомого майна; не взяті до уваги спеціальні норми; прокурор наполягає на неповноті та однобокості висновків експерта.

Крім того, прокурором будо заявлено клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи (вх.№2-5595/18 від 09.11.2018 р.).

При цьому клопотання обґрунтовується тим, що висновок експерта №377 від 26.10.2018 р., наданий відповідачем, є неповним та неясним, проаналізовано лише нормативно-правові акти, на які посилається відповідач, однак не надається висновків щодо застосування приписів Закону, на яких наголошено прокурором при пред'явленні позову; незрозуміло, до якого комплексу - цілісного або єдиного - відноситься об'єкт, та приписами якого Закону це передбачено; незрозуміло, яке відношення мають вказані експертом норми (ст.ст. 21,25 Закону України "Про транспорт") до об'єкту нерухомого майна; не взяті до уваги спеціальні норми. Прокурор просить призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручити Одеському науково-дослідному інституту судових експертиз Міністерства юстиції України.

На вирішення поставити наступні питання:

1. Чи є технічна можливість використання очисно-сушильного вузла з прив'язкою до існуючих транспортно-технологічних ліній за адресою: Одеська область, Лиманський район, територія ОСОБА_1 сільської ради, 1-й км автодороги на морський торговий порт "Южний", окремо від морського терміналу ТОВ "ТІС-ЗЕРНО"?

2. Яке функціональне призначення приміщень очисно-сушильного вузла з прив'язкою до існуючих транспортно-технологічних ліній за адресою: Одеська область, Лиманський район, територія ОСОБА_1 сільської ради, 1-й км автодороги на морський торговий порт "Южний"?

3. До якого виду об'єктів нерухомості належать приміщення очисно-сушильного вузла з прив'язкою до існуючих транспортно-технологічних ліній за адресою: Одеська область, Лиманський район, територія ОСОБА_1 сільської ради, 1-й км автодороги на морський торговий порт "Южний"?

Відповідачем 12.11.2018 р. було подано заперечення на клопотання про призначення експертизи (вх.№23096/18, вх.№23151/18 від 12.11.2018 р.). Відповідач обґрунтовує вказані заперечення тим, що відсутні підстави, передбачені ст. 99 ГПК України, для призначення експертизи у справі; при проведенні експертизи №377 від 26.10.2018 р. експертом було правильно застосовано нормативно-правові акти; вказує, що на усі поставлені прокурором питання можна відповісти без проведення експертизи, а, у тому числі, шляхом граматичного та логічного тлумачення висновку експерта № 377; просить відмовити в задоволенні клопотання про призначення експертизи.

У судовому засіданні 12.11.2018 р. оголошено перерву до 15.11.2018 р.

15.11.2018 р. прокурором було подано пояснення у справі (вх.№23557/18), в яких він повторно наголошує на своїх попередніх доводах.

Ухвалою суду від 15.11.2018 р. відмовлено у задоволенні клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи, у звязку з тим, що відповідачем надано висновок експерта з питань, які є суміжними з тими, що запропоновані прокурором, крім того, в описовій частині висновку міститься інформація, яка у певній мірі дає відповідь на вказані прокурором питання. Крім того, посилання не незрозумілість та неповноту наданого стороною висновку не є підставою для призначення експертизи, прокурором не наведено переконливого та достатнього обґрунтування сумнівів щодо правильності висновку експерта від 26.10.2018 р., втім, наголошується на однобокості та неясності проведеного дослідження. Прокурором не наведено належних та достатніх підстав, які, відповідно до ст. 99 ГПК України, становлять сукупність умов, необхідну для призначення експертизи у справі, суд приходить до висновку про необґрунтованість клопотання прокурора.

Крім того, суд зазначив, що висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 ГПК України.

У судовому засіданні 15.11.2018 р. оголошено ухвалу в протокольній формі, закрито підготовче провадження та призначено розгляд справи по суті на 16.11.2018 р.

16.11.2018 р. оголошено перерву до 26.11.2018 р.

26.11.2018 р. оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Сторонами надаються наступні пояснення у справі.

Прокурор посилається на те, що на підставі декларації про початок будівельних робіт, зареєстрованої Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 30.11.2015 р. №ОД27 ТОВ «ТІС» розпочало будівництво очисно-сушильного вузла з привязкою до існуючих транспортно-технологічних ліній: Одеська область, Лиманський район, територія ОСОБА_1 сільської ради, 1-й км автодороги на морський торговий порт «Южний».

28.12.2015 р. Департаментом ДАБІ в Одеській області зареєстровано за №ОД23 декларацію ТОВ «ТІС» про готовність до експлуатації обєкту: будівництво очисно-сушильного вузла з привязкою до існуючих транспортно-технологічних ліній: Одеська область, Лиманський район, територія ОСОБА_1 сільської ради, 1-й км автодороги на морський торговий порт «Южний».

Відповідно до п.20 декларації про готовність обєкта до експлуатації вартість будівництва за затвердженою проектною документацією склала 32865737,00 грн.

Згідно зі ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, крім випадків, передбачених частиною четвертою цієї статті.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами. При цьому не враховуються витрати на придбання та виділення земельної ділянки, звільнення будівельного майданчика від будівель, споруд та інженерних мереж, влаштування внутрішніх і позамайданчикових інженерних мереж і споруд та транспортних комунікацій.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва обєкта, з техніко-економічними показниками.

Зазначає, що в порушення зазначених положень Закону ТОВ «ТІС» до органів місцевого самоврядування не звертався зі зверненням про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, відповідні кошти сплачено не було, що підтверджується листом ОСОБА_1 сільської ради Лиманського району Одеської області від 20.04.2018 р. №190/02-13/441.

Вказує, що у п.22 декларації №ОД23 від 28.12.2015 р. є посилання замовника на п.9 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідно до якого до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва обєктів інженерної, транспортної інфраструктури, обєктів енергетики, звязку та дорожнього господарства (крім обєктів дорожнього сервісу).

Однак це не відповідає фактичним намірам забудови, оскільки відповідно до ч.5 ст. 1 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» інженерно-транспортна інфраструктура це комплекс інженерних, транспортних споруд і комунікацій.

Згідно з п. 3.9. ДБН А22-3:2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво» лінійний обєкт інженерно-транспортної інфраструктури це наземні, надземні або підземні лінійні обєкти для пересування людей, транспортних засобів, вантажів, переміщення рідких та газоподібних продуктів, передачі електроенергії тощо.

ОСОБА_5 від 22.07.2011 р. №23-11/6294/0/6-11 «Про пайову участь забудовника у створенні та розвитку інфраструктури населених пунктів» розяснено, що приналежність обєкта будівництва до зазначених видів будівель замовника підтверджують шляхом надання до відповідного органу місцевого самоврядування підтверджуючих документів, в яких буде зазначено код будівлі відповідно до Державного класифікатора будівель і споруд ДК 018-2000, затвердженого наказом Держстату України від 17.08.2000 р. №507, на рівні її підкласу, за яким будівля класифікується в системі статистичних спостережень.

Такими документами можуть бути: декларація про готовність обєкта до експлуатації, акт готовності обєкта до експлуатації чи інший документ, обумовлений органом місцевого самоврядування у встановленому порядку залучення коштів пайової участі.

У свою чергу, Державний класифікатор будівель і споруд ДК 018-2000 містить розділ 2 «Інженерні споруди», який включає підрозділи 2.1 «Транспортні споруди», 2.2 «Трубопроводи, комунікації та лінії електропередач», 2.3 «Комплексні промислові споруди», 2.4 «Інші інженерні споруди», а також розділ 1 « Будівлі», який включає групу 124 «Будівлі транспорту та засобів звязку». Згідно з декларацією від 28.12.2015 р. код обєкта будівництва визначено 127.9, що відповідно до класифікатору відноситься до групи 127 «Будівлі нежитлові інші», клас 1271 «Будівлі сільськогосподарського призначення, лісівництва та рибного господарства», підклас 1271.9 «Будівлі сільськогосподарського призначення інші».

Прокуратура вказує, що зазначений обєкт будівництва не відноситься до обєктів інженерної, транспортної інфраструктури, обєктів енергетики, звязку та дорожнього господарства, у звязку з чим забудовник зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури населеного пункту.

Посилається на те, що з урахуванням вказаних обставин та фактичної бездіяльності органу місцевого самоврядування у органів прокуратури в розрізі вимог ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 закону України «Про прокуратуру», є підстави для предявлення позову про стягнення збитків на користь органу місцевого самоврядування.

Розмір збитків визначено відповідно до ч.6 ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 2.4.1. Порядку залучення, розрахунку розміру і використання коштів пайової участі у розвитку інфраструктури населених пунктів ОСОБА_1 сільської ради, затвердженого рішенням вказаної сільської ради від 15.02.2018 р. №711-VII, у розмірі 10% загальної кошторисної вартості.

Посилається на те, що у даному випадку наявні усі елементи складу господарського правопорушення з боку відповідача: порушення зобовязання, збитки, причинний звязок між порушенням зобовязання та збитками, вина.

Вказує, що згідно з рішенням Конституційного суду України від 08.04.1999 р. за №3-рп/99, «інтереси держави» є оціночним поняттям, прокурор або його заступник у кожному випадку самостійно визначає, в чому саме полягає порушення інтересів держави в конкретних правовідносинах, які підлягають вирішенню в судовому порядку.

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з частковою державною власністю у статутному фонді.

У відповіді на відзив зазначає, що не має значення, де саме територіально розташовані обєкти будівництва, оскільки будь-які обєкти будівництва вказаного типу можуть використовуватися для зазначених відповідачем цілей.

Крім того, вузол збудований як окремий обєкт відповідно до декларації про готовність до експлуатації та не відноситься до єдиного майнового комплексу морського терміналу.

Вказаний обєкт не є обєктом загального користування, доступ до нього має лише субєкт господарювання при здійсненні підприємницької діяльності, а при прийнятті вказаної норми метою був розвиток інфраструктури населених пунктів, а тому підставою для звільнення від участі у ньому є будівництво обєктів, які самі по собі розвивають інфраструктуру населених пунктів.

У своїх поясненнях позивач ОСОБА_1 сільська рада Лиманського району Одеської області заперечує щодо доводів заступника прокурора Одеської області, визначених у позовній заяві.

Вказує, що п.9 ч.4 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва обєктів інженерної, транспортної інфраструктури, обєктів енергетики, звязку та дорожнього господарства (крім обєктів дорожнього сервісу).

При цьому очисно-сушильний вузол з привязкою до існуючих транспортно-технологічних ліній за адресою: Одеська область, Лиманський район, територія ОСОБА_1 сільської ради, 1-й км. Автодороги на морський торгівельний порт «Южний», - є обєктом інженерної та транспортної інфраструктури, оскільки покликаний забезпечити діяльність морських терміналів. Використання таких обєктів зумовлено необхідністю забезпечення діяльності таких транспортних комплексів з перевантаження вантажів у морському порті «Южний» за встановленою технологічною схемою.

Відповідно до п.7 ч.1 ст. 1 Закону України «Про морські порти України» морський термінал - розташований у межах морського порту єдиний майновий комплекс, що включає технологічно повязані обєкти портової інфраструктури, у тому числі причали, підйомно-транспортне та інше устаткування, які забезпечують навантаження-розвантаження та зберігання вантажів, безпечну стоянку та обслуговування суден і пасажирів. Згідно з п.п.8,9 ч.1 ст.1 цього Закону обєкти портової інфраструктури - рухомі та нерухомі обєкти, що забезпечують функціонування морського порту, у тому числі акваторія, гідротехнічні споруди, доки, буксири, криголами та інші судна портового флоту, засоби навігаційного обладнання та інші обєкти навігаційно-гідрографічного забезпечення морських шляхів, системи управління рухом суден, інформаційні системи, перевантажувальне обладнання, залізничні та автомобільні підїзні шляхи, лінії звязку, засоби тепло-, газо-, водо- та електропостачання, інші засоби, обладнання, інженерні комунікації, розташовані в межах території та акваторії морського порту і призначені для забезпечення безпеки мореплавства, надання послуг, забезпечення державного нагляду (контролю) в морському порту; обєкти портової інфраструктури загального користування - акваторія, залізничні та автомобільні підїзні шляхи (до першого розгалуження за межами території порту), лінії звязку, засоби тепло-, газо-, водо- та електропостачання, інженерні комунікації, інші обєкти, що забезпечують діяльність двох і більше субєктів господарювання у морському порту.

Посилається на те, що морський порт - визначені межами територія та акваторія, обладнані для обслуговування суден і пасажирів, проведення вантажних, транспортних та експедиційних робіт, а також інших повязаних з цим видів господарської діяльності відповідно до п.6 ч.1 ст.1 Закону.

Вказує, що для визначення використання того чи іншого обєкту в морському порту, а отже й віднесення його до обєктів інженерної та транспортної інфраструктури, необхідно встановити цільове призначення такого обєкту та необхідність його використання при здійсненні вантажних операцій в порту, орієнтовний перелік яких наведений у п.3.3 Правил надання послуг у морських портах України, затверджених наказом Міністерства інфраструктури України від 05.06.2013 р. №438.

Очисно-сушильний вузол з привязкою до існуючих транспортно-технологічних ліній призначений для проведення підготовчих операцій із зерном (доробки зерна), що перевантажується з залізничного/автомобільного транспорту на морський, що передбачено п.10 ч.1 ст. 24 Закону України «Про зерно та ринок зерна в Україні», п.8.3 Правил надання послуг у морських портах України.

Крім того, будівництво даного обєкту здійснювалось на земельних ділянках за категорією землі промисловості та транспорту з відповідним цільовим призначенням (для розміщення та експлуатації будівель і споруд морського транспорту; для будівництва комплексу по перевантаженню вантажів; для будівництва, обслуговування, експлуатації обєктів транспортної інфраструктури).

Таким чином, відсутні правові підстави для залучення замовника будівництва до пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної і соціальної інфраструктури, і, відповідно, стягнення збитків з відповідача у формі упущеної вигоди.

Вказує, що Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» не деталізовано порядок залучення пайової участі, однак згідно з ч.1 ст. 40 цього Закону надає таку прерогативу органам місцевого самоврядування, із чого слідує, що саме у відповідності до встановленого органом місцевого самоврядування регуляторного акту Порядку залучення замовників будівництва до пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів і визначається механізм залучення замовників будівництва до пайової участі, розрахунку її розміру і використання коштів, які сплатить замовник за відповідним договором про пайову участь.

Посилається на ч.ч.2,4 Європейської хартії місцевого самоврядування, згідно з якими органи місцевого самоврядування в межах закону мають повне право вільно вирішувати будь-яке питання, яке не вилучене зі сфери їх компетенції і вирішення якого не доручене жодному іншому органу. Повноваження, якими наділяються органи місцевого самоврядування, як правило, мають бути повними та виключними.

Вказує, що навіть у разі наявності підстав для сплати відповідачем суми пайового внеску у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів ОСОБА_1 сільської ради (тобто встановлення факту незвернення замовника із заявою про укладання договору про пайову участь), позовні вимоги повинні були б ґрунтуватися на зобовязанні замовника укласти договір про пайову участь.

Вважає, що позовна заява прокурора не підлягає задоволенню.

Відповідач у відзиві заперечує проти задоволення позову, вважає вимоги необґрунтованими та такими, що не відповідають нормам чинного законодавства у звязку з наступним.

28.07.2015 р. між ТОВ «ТІС» та ТОВ «ТІС-ЗЕРНО» укладено інвестиційний договір, за яким здійснено будівництво та прийняття до експлуатації очисно-сушильного вузлу з привязкою до існуючих транспортно-технологічних ліній. На підставі вказаного договору інвестування право власності на зазначений обєкт перейшло до ТОВ «ТІС-ЗЕРНО».

Відповідно до п.9 ч.4 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва обєктів інженерної, транспортної інфраструктури, обєктів енергетики, звязку та дорожнього господарства (крім обєктів дорожнього сервісу). При цьому нормами цього Закону не встановлено вимоги щодо складання переліку таких будівель, як і не встановлено норми, як визначати який обєкт відносити до обєктів інженерної, транспортної інфраструктури. Відповідно до п.5 ч.1 ст. 1 Закону інженерно-транспортна інфраструктура - комплекс інженерних, транспортних споруд і комунікацій, що є більш вузьким поняттям, ніж «транспортна інфраструктура», що міститься в п.9 ч.4 ст. 40 цього Закону.

При цьому, в Законі України «Про доступ до обєктів будівництва, транспорту, електроенергетики з метою розвитку телекомунікаційних мереж» міститься розшифрування терміну «інфраструктура обєкта транспорту», яким є виробничо-технологічні комплекси і споруди авіаційного, автомобільного, залізничного, морського і річкового, трубопровідного транспорту, міського електротранспорту, що надаються або можуть надаватися власником інфраструктури обєкта доступу у користування замовнику на договірних засадах.

Враховуючи, що Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» не містить переліку або критеріїв обєктів, які відносяться до транспортної інфраструктури, в даному випадку необхідно керуватись нормами Закону України «Про транспорт» та Закону України «Про морські порти України».

Посилається на те, що будівництво очисно-сушильного вузлу з привязкою до існуючих транспортно-технологічних ліній здійснено на території морського терміналу ТОВ «ТІС-ЗЕРНО» в порту «Южний» з метою реалізації діяльності по здійсненню технологічних операцій, повязаних з прийманням, очищенням, сушінням та передачею зернових вантажів з автомобільного транспорту на морський через склад, або минаючи його, на підставі Робочої технологічної карти №ТЗ-09.16, затвердженої директором ТОВ «ТІС-ЗЕРНО».

Вказує, що позивач є єдиним уповноваженим законодавством України органом з прийняття рішення стосовно пайової участі замовників у розвитку інфраструктури відповідного населеного пункту.

Зазначає, що посилання прокурора на ДБН А2.2-3:2014 є необґрунтованим, оскільки ці нормативи визначають термін лінійного обєкту інженерно-транспортної інфраструктури, який є вужчим за поняття транспортної інфраструктури в цілому.

ОСОБА_5 від 22.07.2011 р. №23-11/6294/0/6-11 не є нормативним документом, не зареєстрований Мінюстом, його предметом не є розгляд п.9 ч.4 ст. 40 Закону «Про регулювання містобудівної діяльності».

Державний класифікатор 018-2000 визначений виключно для вирішення завдань статистичного характеру.

Вказані обставини виключають виникнення збитку у позивача.

Крім того, чинне законодавство та Положення про порядок залучення та встановлення розміру пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів ОСОБА_1 сільської ради містять виключно правила розрахунку максимального розміру пайової участі, а конкретний розмір пайової участі має визначатись у кожному конкретному випадку виключно на підставі рішення органу місцевого самоврядування.

Зазначає, що прокурор вийшов за межі своїх повноважень при поданні позовної заяви, що аргументує посиланням на Конституцію України, ГПК України.

У запереченнях відповідач вказує, що очисно-сушильний вузол з привязкою до існуючих транспортно-технологічних ліній розміщений на території морського порту «Южний», є елементом морського терміналу ТОВ «ТІС-ЗЕРНО», та відповідно до ст. 21 Закону України «Про транспорт» є невідємною складовою технологічного процесу перевантаження вантажів, є частиною порту, що є складовою транспортної інфраструктури, яка забезпечує перевезення вантажів різними видами транспорту.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, судом встановлено наступне.

28.07.2015 р. між ТОВ «ТІС» та ТОВ «ТІС-ЗЕРНО» укладено інвестиційний договір, за яким здійснено будівництво та прийняття до експлуатації очисно-сушильного вузлу з привязкою до існуючих транспортно-технологічних ліній. На підставі вказаного договору інвестування право власності на зазначений обєкт перейшло до ТОВ «ТІС-ЗЕРНО».

На підставі декларації про початок будівельних робіт, зареєстрованої Департаментом державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області від 30.11.2015 р. №ОД27 ТОВ «ТІС» розпочало будівництво очисно-сушильного вузла з привязкою до існуючих транспортно-технологічних ліній: Одеська область, Лиманський район, територія ОСОБА_1 сільської ради, 1-й км автодороги на морський торговий порт «Южний».

28.12.2015 р. Департаментом ДАБІ в Одеській області зареєстровано за №ОД23 декларацію ТОВ «ТІС» про готовність до експлуатації обєкту: будівництво очисно-сушильного вузла з привязкою до існуючих транспортно-технологічних ліній: Одеська область, Лиманський район, територія ОСОБА_1 сільської ради, 1-й км автодороги на морський торговий порт «Южний».

Відповідно до п.20 декларації про готовність обєкта до експлуатації вартість будівництва за затвердженою проектною документацією склала 32865737,00 грн.

Відповідно до ч.1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно з ч.1 ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

У відповідності до положень ст. 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки.

Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є:договори та інші правочини; створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності; завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі; інші юридичні факти.

Відповідальність у вигляді відшкодування збитків вимагає для її застосування наявності складу правопорушення, а саме: протиправної поведінки, шкідливого результату такої поведінки, причинного звязку між протиправною поведінкою та заподіяними збитками, вини особи, яка заподіяла збитки.

П.9 ч.4 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що до пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту не залучаються замовники у разі будівництва обєктів інженерної, транспортної інфраструктури, обєктів енергетики, звязку та дорожнього господарства (крім обєктів дорожнього сервісу).

15.02.2017 р. ОСОБА_1 сільською радою Лиманського району Одеської області було прийнято рішення №711-VII «Про затвердження Положення про порядок залучення та встановлення розміру пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів ОСОБА_1 сільради», яким затверджено Положення про порядок залучення та встановлення розміру пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів ОСОБА_1 сільради, Положення про Комісію з питань встановлення розміру пайової участі (внеску) фізичних та юридичних осіб у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів ОСОБА_1 сільради, затверджено типову форму договору про пайову участь замовників будівництва у створенні і розвитку інженерної інфраструктури та соціальної інфраструктури села Визирка.

Відповідно до абз.9 п.1.5, абз.1,2 п.2.6, п.3.1., 7.2., 7.3. Положення передбачено, що до пайової участі не залучаються забудовники у разі здійснення будівництва обєктів інженерної, транспортної інфраструктури, обєктів енергетики, звязку та дорожнього господарства (крім обєктів дорожнього сервісу). Розмір пайової участі замовника у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів ОСОБА_1 сільради визначається у відповідності до п.п.2.2, 2.3. цього Положення і становить у разі будівництва: нежитлових будівель та споруд (за винятком тих, що перелічені у п.1.5. Положення), до 10% загальної кошторисної вартості будівництва обєкта. Пайова участь у розвитку інфраструктури населених пунктів ОСОБА_1 сільської ради здійснюється на підставі договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населених пунктів, що укладається між замовником будівництва та ОСОБА_1 сільрадою.

Згідно зі ст. 21 Закону України «Про транспорт» єдину транспортну систему України становлять: транспорт загального користування (залізничний, морський, річковий, автомобільний і авіаційний, а також міський електротранспорт, у тому числі метрополітен); промисловий залізничний транспорт; відомчий транспорт; трубопровідний транспорт; шляхи сполучення загального користування.

Єдина транспортна система повинна відповідати вимогам суспільного виробництва та національної безпеки, мати розгалужену інфраструктуру для надання всього комплексу транспортних послуг, у тому числі для складування і технологічної підготовки вантажів до транспортування, забезпечувати зовнішньоекономічні зв'язки України.

Відповідно до ст. 24 цього Закону до складу морського транспорту входять підприємства морського транспорту, що здійснюють перевезення пасажирів, вантажів, багажу, пошти, судна, судноремонтні заводи, морські шляхи сполучення, а також підприємства зв'язку, промислові, торговельні, будівельні і постачальницькі підприємства, навчальні заклади, заклади охорони здоров'я, фізичної культури, науково-дослідні, проектно-конструкторські організації та інші підприємства, установи та організації незалежно від форм власності, що забезпечують роботу морського транспорту.

Згідно зі ст. 25 Закону України «Про транспорт» до земель морського транспорту належать землі, надані в користування під: морські порти з набережними, майданчиками, причалами, вокзалами, будівлями, спорудами, устаткуванням, об'єктами загальнопортового і комплексного обслуговування флоту; гідротехнічні споруди і засоби навігаційної обстановки, судноремонтні заводи, майстерні, бази, склади, радіоцентри, службові та культурно-побутові приміщення та інші споруди, що обслуговують морський транспорт.

До земель морського транспорту не належать території, насипані або намиті в акваторії за кошти портів.

Спорудження на підходах до портів (каналів) мостових, кабельних і повітряних переходів, водозабірних та інших об'єктів, а також спорудження радіосистем у зоні радіонавігаційних об'єктів погоджується з адміністрацією портів.

Відповідно до ч.1 ст. 67 Земельного кодексу України до земель транспорту належать землі, надані підприємствам, установам та організаціям залізничного, автомобільного транспорту і дорожнього господарства, морського, річкового, авіаційного, трубопровідного транспорту та міського електротранспорту для виконання покладених на них завдань щодо експлуатації, ремонту і розвитку об'єктів транспорту.

Згідно з ч.1 ст. 69 Земельного кодексу України до земель морського транспорту належать землі під:

а) морськими портами з набережними, майданчиками, причалами, вокзалами, будівлями, спорудами, устаткуванням, об'єктами загальнопортового і комплексного обслуговування флоту;

б) гідротехнічними спорудами і засобами навігаційної обстановки, судноремонтними заводами, майстернями, базами, складами, радіоцентрами, службовими та культурно-побутовими будівлями та іншими спорудами, що обслуговують морський транспорт.

Згідно з даними публічної кадастрової карти України та витягу з технічної документації про нормативно-грошову оцінку земельної ділянки від 20.11.2017 р. земельна ділянка під очисно-сушильним вузлом з привязкою до існуючих транспортно-технологічних ліній має цільове призначення: J 12.02. для розміщення та експлуатації будівель та споруд морського транспорту (кадастровий номер земельної ділянки :01:003:0502).

Відповідно до п.7 ч.1 ст. 1 Закону України «Про морські порти України» морський термінал - розташований у межах морського порту єдиний майновий комплекс, що включає технологічно повязані обєкти портової інфраструктури, у тому числі причали, підйомно-транспортне та інше устаткування, які забезпечують навантаження-розвантаження та зберігання вантажів, безпечну стоянку та обслуговування суден і пасажирів.

Згідно з п.п.8,9 ч.1 ст.1 цього Закону обєкти портової інфраструктури - рухомі та нерухомі обєкти, що забезпечують функціонування морського порту, у тому числі акваторія, гідротехнічні споруди, доки, буксири, криголами та інші судна портового флоту, засоби навігаційного обладнання та інші обєкти навігаційно-гідрографічного забезпечення морських шляхів, системи управління рухом суден, інформаційні системи, перевантажувальне обладнання, залізничні та автомобільні підїзні шляхи, лінії звязку, засоби тепло-, газо-, водо- та електропостачання, інші засоби, обладнання, інженерні комунікації, розташовані в межах території та акваторії морського порту і призначені для забезпечення безпеки мореплавства, надання послуг, забезпечення державного нагляду (контролю) в морському порту; обєкти портової інфраструктури загального користування - акваторія, залізничні та автомобільні підїзні шляхи (до першого розгалуження за межами території порту), лінії звязку, засоби тепло-, газо-, водо- та електропостачання, інженерні комунікації, інші обєкти, що забезпечують діяльність двох і більше субєктів господарювання у морському порту.

Морський порт - визначені межами територія та акваторія, обладнані для обслуговування суден і пасажирів, проведення вантажних, транспортних та експедиційних робіт, а також інших повязаних з цим видів господарської діяльності відповідно до п.6 ч.1 ст.1 Закону.

Нормативним документом, що регламентує та визначає послуги в морських портах, є Правила надання послуг у морських портах України, затверджені наказом Міністерства інфраструктури України від 05.06.2013 р. №438 (далі Правила).

Відповідно до п. 8.1. Правил портові оператори (оператори термінала) здійснюють технологічні процеси ВО (вантажних операцій), що є сукупністю технологічних операцій, пов'язаних з передачею вантажів з одного виду транспорту на інший через склад, або минаючи його, на підставі, зокрема, робочих технологічних карт, які повинні регламентувати технологічні процеси ВО.

При цьому робоча технологічна карта - технологічна документація, що розробляється в порту на підставі карт типових технологічних процесів для кожного вантажу (групи однорідних у технологічному відношенні вантажів) і в сукупності охоплює всю номенклатуру вантажів, які перевантажуються в порту за затвердженими технологічними схемами відповідно до п.2.1. Правил.

Будівництво очисно-сушильного вузлу з привязкою до існуючих транспортно-технологічних ліній здійснено на території морського терміналу ТОВ «ТІС-ЗЕРНО» в порту «Южний» з метою реалізації діяльності по здійсненню технологічних операцій, повязаних з прийманням, очищенням, сушінням та передачею зернових вантажів з автомобільного транспорту на морський через склад, або минаючи його, на підставі Робочої технологічної карти №ТЗ-09.16, затвердженої директором ТОВ «ТІС-ЗЕРНО»

Цією РТК передбачено весь технологічний процес, починаючи з прийняття автомобілів з зерном, процедура його вивантаження, транспортування зерна на очисно-сушильний комплекс, далі на склади та/або на судно, в тому числі процес технологічної підготовки вантажів до транспортування (сушка та очистка зерна), як це передбачено ст. 21 Закону України «Про транспорт».

Відповідно до ч.ч.1-4,6,7 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством.

Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.

Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.

Висновок експерта викладається у письмовій формі і приєднується до справи.

У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, імя, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

У висновку експерта має бути зазначено, що він попереджений (обізнаний) про відповідальність за завідомо неправдивий висновок, а у випадку призначення експертизи судом, також про відповідальність за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обовязків.

Судом досліджено висновок експерта №377, наданий відповідачем, та встановлено, що вказаний висновок відповідає вимогам ст. 98 ГПК України.

На вирішення експертизи поставлено наступні питання:

1. Чи є обєкт нерухомого майна очисно-сушильний вузол з привязкою до існуючих транспортно-технологічних ліній (місцезнаходження: Одеська область, Комінтернівський район, с/рада ОСОБА_1, 1-ий км автодороги порту «Южний», будинок 1»А»/1; реєстраційний номер обєкту нерухомого майна: 27) невідємною складовою частиною єдиного/цілісного майнового комплексу з перевалки зернових вантажів морського терміналу ТОВ «ТІС-ЗЕРНО» (), розташованого за адресою: Одеська область, Комінтернівським район, ОСОБА_1 сільська рада, вулиця 1-й кілометр автодороги порту «Южний», будинок 1 «А»?

2. Чи є обєкт нерухомого майна - очисно-сушильний вузол з привязкою до існуючих транспортно-технологічних ліній (місцезнаходження: Одеська область, Комінтернівський район, с/рада ОСОБА_1, 1-ий км автодороги порту «Южний», будинок 1 «А»/1; реєстраційний номер обєкту нерухомого майна: 27), розміщений на території морського терміналу ТОВ «ТІС-ЗЕРНО» () за адресою: Одеська область, Комінтернівським район, ОСОБА_1 сільська рада, вулиця 1-й кілометр автодороги порту «Южний», будинок 1 «А» - обєктом транспорту/транспортної інфраструктури чи відносить до інших обєктів нерухомого майна?

Проведення експертизи доручено експерту ОСОБА_6, яка має кваліфікацію судового експерта за спеціальностями: 1.6. «Дослідження обєктів нерухомості, будівельних матеріалів, конструкцій та відповідних документів», 10.7 «Розподіл земель та визначення порядку користування земельними ділянками», свідоцтво №1622 від 22.03.2013р.

На перше питання експертом встановлено, що обєкт нерухомого майна очисно-сушильний вузол з привязкою до існуючих транспортно-технологічних ліній (місцезнаходження: Одеська область, Комінтернівський район, с/рада ОСОБА_1, 1-ий км автодороги порту «Южний», будинок 1 «А»/1; реєстраційний номер обєкту нерухомого майна: 27) є невідємною складовою частиною єдиного/цілісного майнового комплексу з перевалки зернових вантажів морського терміналу ТОВ «ТІС-ЗЕРНО» (), розташованого за адресою: Одеська область, Комінтернівським район, ОСОБА_1 сільська рада, вулиця 1-й кілометр автодороги порту «Южний», будинок 1 «А», оскільки нерозривно повязаний з ЦМК технологічним виробничим процесом, який включає перевантаження зернових та вантажів насипом з вагонів-зерновозів і автотранспорту на криті склади Д-2, Д-3, Д-7, Д-8, 14-С1, 14-С2, Д-5 з наступним відвантаженням на морські судна на причалі №16 ТОВ «ТІС-ЗЕРНО», у тому числі очистку, сушку, тимчасове зберігання зерна, тобто являється необхідним єдиному/цілісному майновому комплексу з перевалки зернових вантажів морського терміналу ТОВ «ТІС-ЗЕРНО» у провадженні господарської діяльності.

На друге питання експертом зазначено, що обєкт нерухомого майна очисно-сушильний вузол з привязкою до існуючих транспортно-технологічних ліній (місцезнаходження: Одеська область, Комінтернівський район, с/рада ОСОБА_1, 1-ий км автодороги порту «Южний», будинок 1 «А»/1; реєстраційний номер обєкту нерухомого майна: 27) є невідємною складовою частиною єдиного/цілісного майнового комплексу з перевалки зернових вантажів морського терміналу ТОВ «ТІС-ЗЕРНО» (), розташованого за адресою: Одеська область, Комінтернівським район, ОСОБА_1 сільська рада, вулиця 1-й кілометр автодороги порту «Южний», будинок 1 «А», оскільки нерозривно повязаний з ЦМК технологічним виробничим процесом, який включає перевантаження зернових та вантажів насипом з вагонів-зерновозів і автотранспорту на криті склади Д-2, Д-3, Д-7, Д-8, 14-С1, 14-С2, Д-5 з наступним відвантаженням на морські судна на причалі №16 ТОВ «ТІС-ЗЕРНО», у тому числі очистку, сушку, тимчасове зберігання зерна, тобто являється необхідним єдиному/цілісному майновому комплексу з перевалки зернових вантажів морського терміналу ТОВ «ТІС-ЗЕРНО», а згідно Закону України «Про морські порти України» морський термінал це розташований у межах морського порту єдиний майновий комплекс, що включає технологічно повязані обєкти портової інфраструктури, таким чином, згідно ст. 21 та ст. 25 Закону України «Про транспорт», вищезазначений очисно-сушильний вузол з привязкою до існуючих транспортно-технологічних ліній є обєктом транспортної інфраструктури.

Також, суд вважає недоречним обґрунтування прокуратурою як підставу віднесення обєкту будівництва до тієї чи іншої категорії обєктів відповідно до Державного класифікатора будівель та споруд ДК 018-2000, оскільки очисно-сушильний вузол як відповідно до положень чинного законодавства, так і відповідно до його характеристик та застосування в процесі перевалки вантажу, відноситься до обєктів транспортної інфраструктури, а тому його визначеність не може обмежуватись лише кодами класифікації обєктів будівництва.

Доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів; показаннями свідків. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ч.ч.1, 2 ст.73, ч.ч.1, 3 ст.74 ГПК України).

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання (ч.2 ст.76, ч.1 ст.77, ч.ч.1, 2 ст.79 ГПК України).

Отже, обєкт будівництва є обєктом транспортної інфраструктури, оскільки є складовою частиною у технологічному процесі перевалки вантажів, у звязку з чим відповідно до п.9 ч.4 ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» у відповідача не виникло зобовязань по прийняттю участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури с. Визирка та за такої підстави не укладався відповідний договір між ОСОБА_1 сільською радою та ТОВ «ТІС» і не визначався розмір пайової участі. Відповідно до наведеного та за відсутністю у відповідача цивільно-правових складових збитків, зокрема, власне збитку, протиправної поведінки відповідача, причинно-наслідкового звязку між збитками та діями відповідача, вини відповідача у заподіянні збитку, у задоволенні позову заступника прокурора слід відмовити.

Відповідно до п.2 ч.1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Керуючись ст.ст.123, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1. У задоволенні позову Заступника прокурора Одеської області (65026, м. Одеса, вул. Пушкінська,3, ) в інтересах держави в особі ОСОБА_1 сільської ради Лиманського району Одеської області (67543, Одеська обл., Лиманський район, с. Визирка, вул. Олексія Ставніцера,56, ) до Товариства з обмеженою відповідальністю з іноземними інвестиціями «ТРАНСІНВЕСТСЕРВІС» (67543, Одеська обл., Лиманський район, с. Визирка, вул. Чапаєва,50, ) про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 3 286 573,70 грн. відмовити.

Рішення суду може бути оскаржено в апеляційному порядку протягом двадцяти днів з моменту складення повного тексту.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Вступна та резолютивна частина рішення оголошені в судовому засіданні 26.11.2018р. Повний текст рішення складений та підписаний 05 грудня 2018 р.

Суддя Р.В. Волков