ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"03" грудня 2018 р. Справа№ 910/6624/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Дідиченко М.А.

Руденко М.А.

при секретарі судового засідання Мовчан А.Б.,

за участю представників:

від першого позивача - ОСОБА_2, адвокат, ордер №20245 від 09.11.2018;

від другого позивача - ОСОБА_2, адвокат, ордер №428151 від 09.11.2018;

від першого відповідача - представник не прибув,

від другого відповідача - ОСОБА_3, адвокат, ордер №041506 від 26.07.2018;

від третього відповідача - ОСОБА_3, адвокат, ордер;

від третіх осіб - представники не прибули,

розглянувши апеляційні скарги ОСОБА_4 та ОСОБА_5 на рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2018 у справі №910/6624/17 (суддя Турчин С.О., повний текст складено - 15.06.2018) за первісним позовом Сільськогосподарського виробничого кооперативу "АГРАРІЙ", ОСОБА_6 до товариства з обмеженою відповідальністю "АГРОБУД", ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Нацина-Марченко Оксани Олександрівни та Херсонської міської ради в особі Відділу державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні першого позивача - ОСОБА_8, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні першого відповідача - ОСОБА_9 про визнання недійсним та скасування рішення, визнання недійсним статуту, визнання недійсними договорів, зобов'язання вчинити дії та за зустрічним позовом ОСОБА_5 до Сільськогосподарського виробничого кооперативу "АГРАРІЙ" про визнання права власності на частку у статутному капіталі та за зустрічним позовом ОСОБА_4 до ОСОБА_6 про визнання права власності на частку у статутному капіталі.

ВСТАНОВИВ наступне.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 07.06.2018 у справі №910/6624/17 позов задоволено частково, визнано недійсним рішення Загальних зборів учасників ТОВ "АГРОБУД", оформлене протоколом Загальних зборів учасників ТОВ "АГРОБУД" №12/10 від 13.11.2016; визнано недійсним Статут ТОВ "АГРОБУД" (нова редакція) затверджений рішенням Загальних зборів учасників ТОВ "АГРОБУД" № 12/10 від 13.11.2016; визнано недійсним договір купівлі-продажу частки укладений 13.11.2016 між СВК "АГРАРІЙ" та фізичною особою громадянином ОСОБА_5; визнано недійсним договір купівлі-продажу частки укладений 13.11.2016 між ОСОБА_6 та фізичною особою громадянином ОСОБА_4; скасовано державну реєстрацію змін до установчих документів юридичної особи Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРОБУД", від 17.11.2016, запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №9019837, вчинений державним реєстратором відділу державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців Херсонської міської ради; скасовано державну реєстрацію змін до відомостей про юридичну особу, що не пов'язані зі змінами в установчих документах юридичної особи Товариства з обмеженою відповідальністю "АГРОБУД" від 17.11.2016, запис в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань №0019837, вчинений державним реєстратором відділу державної реєстрації юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців Херсонської міської ради; стягнуто з ОСОБА_5 на користь Сільськогосподарського виробничого кооперативу "АГРАРІЙ" 1600,00 грн. витрат зі сплати судового збору; стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_6 1600,00 грн. витрат зі сплати судового збору; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "АГРОБУД" на користь Сільськогосподарського виробничого кооперативу "АГРАРІЙ" 6400,00 грн. витрат зі сплати судового збору; стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "АГРОБУД" користь ОСОБА_6 6400,00 грн. витрат зі сплати судового збору. В іншій частині первісного позову відмовлено.

У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_5 до Сільськогосподарського виробничого кооперативу "АГРАРІЙ" про визнання права власності на частку у статутному капіталі відмовлено повністю.

У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_4 до ОСОБА_6 про визнання права власності на частку у статутному капіталі відмовлено повністю.

Не погодившись з прийнятим рішенням суду, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 звернулися до Київського апеляційного господарського суду з апеляційними скаргами на рішення Господарського суду міста Києва від 07.06.2018 у справі №910/6624/17.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.08.2018 відкрито апеляційне провадження; апеляційні скарги ОСОБА_4 та ОСОБА_5 об'єднано в одне провадження.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд та утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

Актом прийняття - передачі судової справи від 02.10.2018 року справу №910/6624/17 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу №910/6624/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Пономаренко Є. Ю. - головуючий суддя; судді - Дідиченко М.А., Руденко М. А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2018 апеляційну скаргу прийнято до провадження вказаною колегією суддів та призначено розгляд справи №910/6624/17 на 12.11.2018.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 12.11.2018 розгляд справи відкладено на 03.12.2018.

У судове засідання 03.12.2018 прибули представники позивачів, другого та третього відповідачів. Представники першого відповідача та третіх осіб у дане судове засідання не з'явилися.

Проте, представником першого відповідача було подано до суду заяву про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя), судді - Дідиченко М.А., Руденко М.А. від розгляду справи №910/6624/17.

Заяву мотивовано неповідомленням першого відповідача про рух справи в суді апеляційної інстанції, тобто не направлення товариству з обмеженою відповідальністю "АГРОБУД" ухвал суду за адресою його місцезнаходження.

Колегія суддів апеляційного суду, заслухавши думку представників учасників судового процесу, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, які викладені у Заяві про відвід, дійшла висновку, що заявлений товариством з обмеженою відповідальністю "АГРОБУД" відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя), судді - Дідиченко М.А., Руденко М.А. від розгляду справи №910/6624/17 є необґрунтованим, з огляду на наступне.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. (104) Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Згідно ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 сказано: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Як вже вказувалося, право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Водночас, згідно із п. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Так, заява товариства з обмеженою відповідальністю "АГРОБУД" про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя), судді - Дідиченко М.А., Руденко М.А. від розгляду справи №910/6624/17 не містить обставин, які підтверджують сумнів у неупередженості або об'єктивності вказаної колегії суддів.

Доводи заявника про не направлення товариству з обмеженою відповідальністю "АГРОБУД" ухвал суду за адресою його місцезнаходження не знайшли свого підтвердження матеріалами справи та відхиляються колегією суддів, з огляду на наступне.

Як вже було зазначено, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2018 апеляційну скаргу прийнято до провадження вказаною колегією суддів та призначено розгляд справи №910/6624/17 на 12.11.2018.

Вказану ухвалу було направлено, зокрема, й товариству з обмеженою відповідальністю "АГРОБУД" за адресою його офіційного місцезнаходження (згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань), а саме: 01135, м. Київ, проспект Перемоги, будинок 5, корпус А (дану адресу також вказує заявник, як вірну).

Згідно п. 3.9.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №18 "Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції" якщо ухвалу про порушення провадження у справі було надіслано за належною адресою (тобто повідомленою суду стороною, а в разі ненадання суду відповідної інформації - адресою, зазначеною в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців), і не повернуто підприємством зв'язку або повернуто з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про час і місце розгляду справи судом. Доказом такого повідомлення в разі неповернення ухвали підприємством зв'язку може бути й долучений до матеріалів справи та засвідчений самим судом витяг з офіційного сайту Українського державного підприємства поштового зв'язку "Укрпошта" щодо відстеження пересилання поштових відправлень, який містить інформацію про отримання адресатом відповідного поштового відправлення, або засвідчена копія реєстру поштових відправлень суду.

На підтвердження направлення ухвали Північного апеляційного господарського суду від 25.10.2018 у справі №910/6624/17 товариству з обмеженою відповідальністю "АГРОБУД" за адресою його офіційного місцезнаходження колегією суддів долучається до матеріалів справи засвідчена копія реєстру поштових відправлень суду за 29.10.2018.

Ухвала Північного апеляційного господарського суду від 12.11.2018, якою розгляд справи відкладено на 03.12.2018, також була направлена першому відповідачу за вказаною адресою його офіційного місцезнаходження, що також підтверджується засвідченою копією реєстру поштових відправлень суду за 20.11.2018.

Згідно витягу з офіційного сайту публічного акціонерного товариства "Укрпошта" об'єктом поштового зв'язку 22.11.2018 адресату повідомлено повторно про надходження на його адресу поштового відправлення за номером 460.

Отже, станом на дату даного засідання підприємством поштового зв'язку повторно повідомлено скаржника про надходження на його адресу поштового відправлення.

Крім того, судом надсилалися ухвали і безпосередньо на адресу адвоката ОСОБА_13: АДРЕСА_1. Зазначена адреса вказана, як у свідоцтві на право зайняття адвокатською діяльністю, договорі про надання правової допомоги, Витягу з Єдиного реєстру адвокатів України, так і безпосередньо зазначена на поштовому конверті, в якому надійшла до суду підписана адвокатом ОСОБА_13 апеляційна скарга.

З огляду на все вищевикладене, доводи заявника про не направлення товариству з обмеженою відповідальністю "АГРОБУД" ухвал суду за адресою його місцезнаходження є необґрунтованими та у будь - якому випадку не можуть бути підставою для відводу колегії суддів.

Крім цього, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.

Застосовуючи відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справи ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд зазначає, що право особи на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку кореспондується з обов'язком добросовісно користуватися наданими законом процесуальними правами, утримуватись від дій, що зумовлюють затягування судового процесу, та вживати надані процесуальним законом заходи для скорочення періоду судового провадження (п.35 рішення від 07.07.1989р. Європейського суду з прав людини у справі "Юніон Еліментарія Сандерс проти Іспанії" (Alimentaria Sanders S.A. v. Spain).

Обов'язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції (рішення Європейського суду з прав людини від 08.11.2005р. у справі "Смірнова проти України").

При подачі відводу з підстав не направлення судом стороні ухвали суду адвокат має пересвідчитися в тому, що суд дійсно не здійснив такого направлення, зокрема шляхом з'ясування питання щодо надходження повідомлення на підприємстві поштового зв'язку та щодо направлення ухвал в суді, шляхом ознайомлення з матеріалами справи. Крім того, адвокат, подавши апеляційну скаргу завжди в змозі ознайомитися з процесуальними документами та датами судових засідань як в Єдиному державному реєстрі судових рішень, так і на сайті суду.

Таким чином, з огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу.

Відповідно до п. 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 228 Господарського процесуального кодексу України суд може за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

Згідно з п. 9 ч. 1 статті 229 Господарського процесуального кодексу України провадження у справі зупиняється у випадках, встановлених: пунктом 5 частини першої статті 228 цього Кодексу - до вирішення питання про відвід.

Враховуючи те, що колегія суддів дійшла до висновку про необґрунтованість заявленого їй відводу справа підлягає передачі для здійснення визначення складу судової колегії автоматизованою системою, відповідно до положень ст. 32 Господарського процесуального кодексу України, для вирішення питання про відвід, а провадження у справі підлягає зупиненню.

Крім цього, колегія суддів дійшла висновку про призначення розгляду даної справи на 12.12.2018 о 17-00.

На підставі викладеного та керуючись статтями 32, 35, 39, 228, 229, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

1. Визнати заяву товариства з обмеженою відповідальністю "АГРОБУД" про відвід колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: Пономаренко Є.Ю. (головуючий суддя), судді - Дідиченко М.А., Руденко М.А. від розгляду справи №910/6624/17- необґрунтованою.

2. Передати справу для вирішення питання про відвід колегії суддів у порядку, встановленому ст. 32 Господарського процесуального кодексу України.

3. Призначити розгляд справи №910/6624/17 на 12 грудня 2018 року о 17 годині 00 хвилин.

Повідомити учасників, що засідання відбудеться в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. Шолуденка, б.1, зал судового засідання № 14. Явка учасників не є обов'язковою.

4. Провадження у справі №910/6624/17 зупинити до вирішення питання про відвід.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Дідиченко

М.А. Руденко