ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД КИЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"23" листопада 2018 р. м. Київ

Справа № 911/1640/18

Господарський суд Київської області у складі:

судді Ейвазової А.Р.

при секретарі судового засідання Щербаковій В.О., розглянувши справу за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» до Приватно - орендної агрофірми «Україна» про стягнення 193 020,78грн та за зустрічним позовом Приватно-орендної агрофірми «Україна» до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» про визнання недійсним рішення комісії, яке оформлене протоколом від 24.05.2018 №73, за участю представників від:

позивача - Волощук П.Ю. (довіреність № Др-14-0118 від 02.01.2018);

відповідача - Бордаченко О.В. (ордер серії КС № 426316)

встановив:

Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» (далі - ПАТ «Київоблгаз») звернулось до Господарського суду Київської області з позовом до Приватно - орендної агрофірми «Україна» (далі - ПОА «Україна») про стягнення 193 020,78грн.

В обґрунтування заявлених вимог, ПАТ «Київоблгаз» посилається на порушення ПОА «Україна» зобов'язань за заявою - приєднанням №094203L093GP016 до договору від 01.01.2016 в частині оплати вартості недооблікованого (донарахованого) обсягу природного газу внаслідок допущеного порушення, за фактом якого складено акт 03.04.2018 №31365 (т.1 а.с.3-9).

Ухвалою Господарського суду Київської області від 27.08.2018 за вказаною позовною заявою відкрито провадження у справі, вирішено здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, призначено проведення підготовчого засідання та встановлено строки для вчинення учасниками справи процесуальних дій, зокрема, відповідачу для подачі відзиву на позовну заяву - протягом 15 днів з дня вручення ухвали (т.1 а.с.1-2).

Копія вказаної ухвали отримана відповідачем 31.08.2018, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення №548 (а.с.108).

14.09.2018 до Господарського суду Київської області від ПОА «Україна» надійшла зустрічна позовна заява до ПАТ «Київоблгаз» про визнання недійсним рішення комісії, яке оформлене протоколом від 24.05.2018 №73.

В обґрунтування зустрічних позовних вимог, відповідач посилається на прийняття рішення з порушенням чинного законодавства. Зокрема, позивач вказує на те, що:

- склад комісії, що розглядала акт про порушення, не відповідає вимогам п.9 глави 5 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС), оскільки до складу комісії не входив юрист, лише одна особа із складу інженерно-технічного персоналу та не отримано доказів відмови ДП «Укрметртестстандарт» від участі у комісії;

- в порушення вимог п.3 глави 4 розділу Х1 Кодексу ГРС, розрахунок недорахованого обсягу газу здійснено не з останнього контрольного зняття показань лічильника;

- акт складено за відсутності порушення, оскільки газовий лічильник споживача не працював у режимі, який перевищує його здатність обраховувати спожитий газ, оскільки газовий лічильник не вийшов з ладу і є працездатним;

- кількість та вартість спожитого газу відрізняється від показників, взятих позивачем при розрахунку, що затверджений оспорюваним рішенням, а також невірним є обрахування за 24 години роботи обладнання ритми, а не за робочий час агрофірми (т.1 а.с. 110-118).

У підготовчому засіданні 19.09.2018 оголошено перерву до 10.10.2018, оскільки ухвалою Господарського суду Київської області від 18.09.2018 зустрічну позову заяву залишено без руху та встановлено строк для усунення допущених недоліків (т.1 а.с.172-173).

Ухвалою Господарського суду Київської області від 21.09.2018 зустрічну позовну заяву ПОА «Україна» прийнято до розгляду з первісним позовом, об'єднано вимоги за зустрічним позовом в одне провадження з первісним позовом та встановлено строки для вчинення учасниками справи процесуальних дій (т.1 а.с.191-192).

04.10.2018, у встановлений судом строк, ПАТ «Київоблгаз» подано відзив на зустрічний позов, відповідно до якого останній заперечує проти зустрічного позову. Так, позивач вказує, що:

-відповідач визнав факт самовільного встановлення плити; склад комісії відповідає встановленим вимогам, а рішення комісії прийнято у відповідності до норм законодавства України;

-лічильник неправильно обліковував природний газ, т.я. використовувались одночасно дві плити і це не обов'язково призводить до виходу лічильника з ладу;

-розрахунок періоду нарахування здійснено за 6 місяців до відключення, оскільки контрольне зняття показів лічильника у вказаний період не проводилось та за 24 години роботи обладнання, зважаючи на вказаний режим роботи газоспоживаючого обладнання у додатку №4 до Типового договору розподілу природного газу до заяви приєднання №094203L093GP016 від 01.01.2016;

-акти здачі-прийняття робіт ТО газопроводів за період з жовтня 2017 по березень 2018 року стосуються виключно експлуатації газопроводів і не відносяться до контрольного огляду лічильника газу;

-саме на відповідача покладений обов'язок передавати показники лічильника (т.1 а.с. 203-214).

09.10.2018 ПОА «Україна» подано відповідь на відзив, у якій відповідач вказує, що:

-газові плити відповідача не працювали одночасно і на повну потужність, про що зазначено у зустрічному позові, тому не можна вважати, що відповідачем визнано порушення;

-факт порушення не підтверджується долученими позивачем фотографіями, оскільки на них не видно, що плита активно експлуатувалась;

-посилання позивача на наявність юриста у складі комісії необґрунтовані, оскільки ОСОБА_3 працював документознавцем відділу канцелярії та архіву ПАТ «Киїоблгаз», а не на посаді юриста;

-донарахування споживачу вартості необлікованого природного газу не є оперативно-господарською санкцією у розумінні ст.236 ГК України, а у разі допущення несанкціонованого відбору природного газу встановлені інші наслідки - припинення/обмеження розподілу ;

-відповідачем не доведено наявності порушення та збитків, їх розміру, причинно-наслідкового зв'язку;

-зміст актів здачі-приймання робіт (надання) послуг ТО підтверджує виконання працівниками позивача перевірки на загазованість контрольної трубки, перевірки стану електроізолюючого фланця, ТО наземної частини газопроводу - вводу та відключного крану, електроізолюючого фланця і всі ці деталі є елементами вузда обліку;

-порушення усунуто 04.04.2018, про що складено акт, тому нарахування за період до 11.04.2018 є неправомірним;

Окрім того, у відповіді на відзив відповідач заперечує щодо прийняття акту про відключення від газопостачання споживача від 11.04.2018, оскільки він не був наданий одночасно із позовом (т.1 а.с.220-225).

У судовому засіданні 10.10.2018 оголошено перерву до 26.10.2018 та встановлено строки для подання відповідачем заперечень (т.1 а.с.229-230).

18.10.2018 ПАТ «Київоблгаз» подано заперечення на відповідь на відзив, у яких позивач зазначив обставини, на які він вже посилався у відзиві на позов, а також вказав, що несанкціонованим підключенням газових приладів є також під'єднання з перевищенням діапазону обчислення вузла обліку і сам факт самовільного під'єднання є підставою здійснення нарахування. Також, відповідач відхиляє вимоги відповідача щодо не прийняття судом як доказу акту від 11.04.2018 з вказівкою на те, що відповідний доказ поданий ним на підтвердження обставин відзиву, за яких ним відхиляються зустрічні позовні вимоги (т.2 а.с.1-5).

Протокольною ухвалою від 26.10.2018 судом закрито підготовче провадження та, враховуючи надання письмової згоди сторонами, відповідно до ч.6 ст.183 ГПК України, вирішено перейти до розгляду справи по суті у це же день після закінчення підготовчого судового засідання.

В судовому засіданні 26.10.2018 оголошено перерву до 23.11.2018, про що прийнято ухвалу, занесену до протоколу судового засідання (т.2 а.с.9-12).

В судовому засіданні представник позивача заявлені вимоги підтримав та просив відмовити у задоволенні зустрічного позову, представник відповідача - підтримав вимоги зустрічного позову та просив відмовити у задоволенні вимог первісного позову.

Заслухавши пояснення представників сторін. дослідивши зібрані у справ докази, судом встановлені наступні обставини.

Відповідно до заяви - приєднання №094203L093GP016 від 01.01.2016 (т.1 а.с.25) ПОА «Україна» (споживач) приєднався до умов типового договору розподілу природного газу, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498 (далі - Типовий договір).

Відповідно до чч. 1, 2 ст. 639 ЦК України договір може бути укладений у будь-якій формі, якщо вимоги щодо форми договору не встановлені законом. При цьому, як визначено відповідною нормою, якщо сторони домовилися укласти договір у певній формі, він вважається укладеним з моменту надання йому цієї форми, навіть якщо законом ця форма для даного виду договорів не вимагалася.

Як визначено п. 1.3 Типового договору, такий договір є договором приєднання, що укладається з урахуванням вимог ст.ст. 633, 634, 641, 642 ЦК України на невизначений строк; фактом приєднання споживача до умов цього договору (акцептування договору) є вчинення споживачем будь-яких дій, які засвідчують його бажання укласти договір, зокрема надання підписаної споживачем заяви-приєднання за формою, наведеною у додатку 1 (для побутових споживачів) або у додатку 2 (для споживачів, що не є побутовими) до цього договору, яку в установленому порядку оператор ГРМ направляє споживачу інформаційним листом за формою, наведеною у додатку 3 до цього Договору, та/або сплата рахунка Оператора ГРМ, та/або документально підтверджене споживання природного газу.

Пунктом 1.4 договору, визначено, що: заява-приєднання - це письмова заява-приєднання споживача до умов цього договору, складена відповідно до вимог Кодексу ГРС, що містить персоніфіковані дані щодо споживача та його об'єкта та є невід'ємною частиною цього договору; послуга з розподілу природного газу - послуга оператора ГРМ, яка надається споживачу та включає в себе забезпечення цілодобового доступу споживача до газорозподільної системи в межах приєднаної потужності його об'єкта і розподіл (переміщення) належного споживачу (його постачальнику) природного газу газорозподільною системою з метою його фізичної доставки до межі балансової належності об'єкта споживача; споживач - фізична або юридична особа чи фізична особа - підприємець, об'єкт якої підключений до газорозподільної системи оператора ГРМ.

За умовами Типового договору, вказаний договір розподілу природного газу (далі - договір) є публічним, регламентує порядок та умови переміщення природного газу з метою фізичної доставки оператором ГРМ обсягів природного газу, які належать споживачам (їх постачальникам), до об'єктів споживачів, а також правові засади санкціонованого відбору природного газу з газорозподільної системи (п.1.1 Типового договору).

В силу ст.634 ЦК України, договором приєднання є договір, умови якого встановлені однією із сторін у формулярах або інших стандартних формах, який може бути укладений лише шляхом приєднання другої сторони до запропонованого договору в цілому; друга сторона не може запропонувати свої умови договору.

Отже, підписавши заяву-приєднання до умов договору розподілу природного газу, відповідач приєднався і взяв на себе зобов'язання виконувати умови, викладені у вищевказаному Типовому договорі, що затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2498 та розміщений на офіційному сайті відповідного органу (далі - договір).

Таким чином, укладений сторонами договір є підставою для виникнення у його сторін господарських зобов'язань, а саме майново-господарських зобов'язань в силу ст. ст. 173, 174, ч. 1 ст. 175 ГК України.

Крім того, 24.03.2015 ПАТ «Київоблгаз» видані ПОА «Україна» технічні умови №89 (т.1 а.с.19).

03.03.2016 позивачем погоджено робочий проект «Реконструкція комерційного вузла обліку газу приміщення тракторної бригади ПОА «Україна» за адресою: с. Велика Каратуль, Переяслав-Хмельницького району вул. Володько, 42» (т.1 а.с.21-29, 127-130).

Відповідний проект передбачає виконання демонтажу існуючого котла та заміну існуючого лічильника на лічильник газу «Самгаз» G-1,6 RS/200122Р. Також, відповідно до погодженого робочого проекту передбачено встановлення у приміщені кухні газової плити ПГ-4 (1,46м3/год) та газової плити марки «INDESIT»з трьома газовими пальниками (0,63м3н/год). Отже, загальні витрати газу передбачені у обсязі 2,09м3/год.

03.04.2018 представниками ПАТ «Київоблгаз» за участю представника відповідача проведене перевірка технічного стану комерційного вузла обліку газу у споживача, за результатами якого складено акт №7047226. Як вбачається з відповідного акту, вузол обліку обладнаний лічильником газу «Самгаз» G-1,6 RS/200122Р №5 р.в., який опломбовано пломбою та обліковує газоспоживаюче обладнання ПГ «Greta» (Qmax-2,5 м3/год) та ПГ «РІМАК» (Qmax-1,2 м3/год). При цьому, як вказано у відповідному акті сумарна витрата газоспоживного обладнання вузла обліку газу дорівнює 3,687 м3/год, що перевищує діапазон обчислення вузла обліку газу. За виявленим порушенням складено акт про порушення №1365 від 03.04.2018 (т.1 а.с.32-33), з яким ознайомлено представника відповідача Павлік В.О. У відповідному акті зазначено про те, що: показання лічильника на дату складання акту - 2372,710 м3; порушення не усунуті; комісія з розгляду відповідного акта буде проводити засідання 24.04.2018 за зазначеною у ньому адресою; вказано контактний телефон.

04.04.2018 представниками відповідача та позивача складено акт про усунення порушення шляхом відключення ПГ-3 «Greta» 1470-ГЕ та встановлення заглушки на пломбу №R.04.2018 о 13:20 (т.1 а.с.40).

На засіданні комісії з розгляду актів про порушення перенесено розгляд акта про порушення №1365 від 03.04.2018 на 27.04.2018, у зв'язку з необхідністю додаткового обстеження, про що повідомлено відповідача, який у протоколі №68 зазначив про надання письмових пояснень щодо незгоди з актом (т.1 а.с.42-43).

Засідання комісії 27.04.2018 перенесено на 24.05.2018, у зв'язку з необхідністю додаткового обстеження, про що зазначено у протоколі №71 (т.1 а.с.44-45).

24.05.2018 комісією з розгляду актів про порушення вимог Переяслав-Хмельницької ФЕГП ПАТ «Київоблгаз» прийнято рішення про повне задоволення акта про порушення та вручення представнику акт-розрахуноку на сплату необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу, що підтверджується протоколом №73 від 24.05.2018 (а.с.46-47). Представник споживача зазначив, що з актом-розрахунком не згодний (а.с.48-49).

Відповідно до акту-розрахунку, відповідачу донараховано 193 020,78грн за період з 03.10.2017 по 11.04.2018.

На оплату донарахованої суми відповідачу виставлений рахунок від 24.05.2018 №00001147, який отримав представник відповідача (т.1 а.с.51).

Посилаючись на не оплату відповідного рахунку, позивач звернувся до суду з відповідним позовом та просить стягнути з відповідача 193 020,78грн. При цьому, відповідач вважає проведенні нарахування безпідставними та просить визнати недійсним рішення комісії, зафіксоване протоколом №73 від 24.05.2018 щодо повного задоволення акту про порушення та проведення донарахування, подаючи зустрічний позов.

Вимоги первісного позову не підлягають задоволенню, а зустрічний позов є обґрунтованим з наступних підстав.

Як визначено ч.1 ст.4 Закону України «Про ринок природного газу»., державне регулювання ринку природного газу здійснює Регулятор у межах повноважень, визначених цим Законом та іншими актами законодавства. Зокрема, до повноважень регулятора, в силу п.6 ч.3 ст.4 Закону, належить затвердження кодексів газотранспортних систем, кодексу газорозподільних систем, кодексів газосховищ та кодексу установки LNG.

Терміну «регулятор», яке вживається у відповідному Законі, надано тлумачення згідно п.32 ч.1 ст.1 Закону, згідно якого - це національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг.

Кодекс газорозподільних систем (далі - Кодекс ГРС) затверджено постановою від 30.09.2015 №2494 Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 06.11.2015 за № 1379/27824).

Відповідно до п.2 глави 1 розділу IX Кодексу ГРС, порядок комерційного обліку природного газу (визначення його об'ємів і обсягів) по об'єктах споживачів, у тому числі побутових споживачів, здійснюється згідно з договором розподілу природного газу, укладеним між споживачем та оператором ГРМ, та з урахуванням вимог цього Кодексу.

Як визначено пп.1,2 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, оператор ГРМ повинен здійснювати контрольний огляд вузла обліку у строки, визначені цим Кодексом; перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного суб'єкта природного газу) або його представника, крім випадків, передбачених цим розділом.

У відповідності до пп. 7 п. 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС, у разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу), на місці перевірки складається акт про порушення у порядку, визначеному цим Кодексом.

Згідно пп. 5 п. 1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об'ємів (обсягів) природного газу, належить - несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення вузла обліку (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку).

Пунктом 7 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС також визначено, що розрахунок необлікованого або облікованого частково об'єму природного газу внаслідок порушення здійснюється за наявності акта про порушення та у порядку, визначеному в розділі XI цього Кодексу.

Порядок оформлення актів про порушення, визначених у главі 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, визначається главою 5 цього розділу .

Так, відповідно до пп.1,2 цієї глави, у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу; акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача / несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами. У разі якщо комерційний вузол обліку, на якому сталося порушення, знаходиться на території (в приміщенні) Оператора ГРМ, останній повинен завчасно попередити споживача про час і місце складання акта про порушення.

Отже, Кодекс ГРС передбачає складання акту представником оператора ГРМ, споживача та незаінтересованої особи, а у разі складання акту без споживача - представником оператора ГРМ та незаінтересованої особи.

Між тим, з акту від 03.04.2018 (т.1 а.с.33-34) не вбачається, що його складено за присутності незаінтересованої особи. Так, на другий сторінці акту (т.1 а.с.34), є підписи лише представників оператора ГРМ та підпис про ознайомлення представника відповідача у графі: «з актом про порушення ознайомлений споживач (його представник)»; у графі «з актом про порушення ознайомлені» не поставлено жодних підписів. При цьому, така графа передбачена і додатком 16 Кодексу ГРС, яким встановлено форму акту.

Як визначено п.5 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, споживач (несанкціонований споживач) та представники Оператора ГРМ під час виявлення порушення та складання акта про порушення мають право здійснювати фото- та відеозйомку для фіксації виявленого порушення чи інших дій та фактів, про що зазначається в акті про порушення; до акта про порушення сторонами можуть бути додані пояснення, зауваження, заперечення та докази, перелік яких (за наявності) зазначається в акті про порушення.

У відповідному акті №1365 від 03.04.2018 зазначено, що до такого акта додається акт №704722б від 03.04.2018 та фотофіксація.

У підтвердження наявності факту порушення, позивачем до поданої позовної заяви додано копію фото, які, як стверджував при дослідженні доказів представник позивача, є додатком до відповідного акту про порушення (т.1 а.с.35,36). Разом з тим, суд не може розцінити такі фото як додаток до складеного акту, оскільки відсутні жодні ознаки, які дозволяють ідентифікувати такі фото як ті, що складені під час перевірки вузла обліку відповідача, а саме: на самих фото відсутні позначки про те, що вони є частиною акту №1365 від 03.04.2018 і вони не підписані особами, за участю яких складено такий акт; на відповідних фото не має дати та місця їх зняття.

Також, слід зазначити, що у п.2 такого акту вказано про вид і суть порушення, однак не вказано обставини. Разом з тим, зазначення обставин порушення є одним із реквізитів акту, форма якого наведена у додатку №16 до Кодексу ГРС.

Отже, акт, наданий у підтвердження виявлення факту порушення не відповідає встановленим вимогам і не може бути прийнятий судом в якості доказу наявності порушення.

Приймаючи рішення у даній справі суд не бере до уваги посилання відповідача, що ним проведено пробне підключення плити Рімак МО 15-4 29.03.2018, а сама плита не експлуатувалась, про що складно акт (т.1 а.с.131), оскільки відповідач не надав доказів, що до виявлення порушення відповідач повідомив позивача про це та змінив дані у встановленому порядку щодо обладнання. Окрім того, таке підключення проведено без узгодження з позивачем, тобто самовільно.

Як визначено п.7 глави 9 та розділу Х Кодексу ГРС, на дату складання акта про порушення представник Оператора ГРМ забезпечує усунення виявленого порушення, про що в акті про порушення робиться відповідний запис; у разі неможливості усунути порушення на дату складання акта про порушення (відсутні відповідні засоби чи повноваження) представник Оператора ГРМ робить відповідний запис в акті про порушення та надалі забезпечує контроль за усуненням порушення, що підтверджується окремо складеним актом про усунення порушення.

Отже, виявлене порушення усувається у день виявлення порушення, за виключенням випадків неможливості усунути - відсутність засобів чи повноважень.

Як свідчать матеріали справи, порушення усунуто наступного дня, про що складено акт про усунення порушення від 04.04.2018 (т.1 а.с.40), отже, посилання позивача на те, що порушення усунуто лише 11.04.2018 безпідставні. При цьому, зазначаючи про таку обставину позивач посилався на акт від 11.04.2018 (т.1 а.с.217), який не є актом про усунення порушення, а є актом про відключення від газопостачання споживача, що мало місце у зв'язку з закінченням опалювального періоду, про що зазначено у такому акті.

Акт від 11.04.2018 прийнятий судом як докази, не зважаючи на заперечення відповідача про те, що такий доказ поданий з пропущенням строку, оскільки мав додаватись до позову.

Так, відповідний документ надано позивачем на підтвердження обставин, викладених у відзиві на зустрічний позов разом із відзивом, тому строк подання відповідного доказу, визначений ст.80 ГПК України, не пропущено.

Як визначено п.8 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення. До складу відповідної комісії, що передбачено п.9 такої глави та розділу, мають входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів; крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику метрологічної організації та територіального органу Регулятора; у разі відмови метрологічної організації або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі такого представника.

Також, відповідною нормою визначено, що остаточний склад комісії з розгляду актів про порушення затверджується наказом Оператора ГРМ.

Як встановлено під час розгляду спорів у даній справі, наказом позивача в особі начальника Переяслав-Хмельниціьої ФЕГГ №26НА-27-1217 від 28.12.2017 (т.1 а.с.52-56) затверджено у тому числі склад регіональної комісії з розгляду актів про порушення вимог Кодексу у до якого входять ОСОБА_5, ОСОБА_6 ОСОБА_7., ОСОБА_8., ОСОБА_3, які підписали протокол №73 від 24.05.2018, яким зафіксовано рішення комісії про проведення донарахування, дійсність якого оспорює відповідач (т.1 а.с.52-56).

Отже, особи, які входили до складу комісії, що розглянула акт про порушення відносно відповідача, входять до складу комісії, затвердженої відповідним наказом.

Посилання відповідача на те, що до складу комісії не входив юрист суд вважає необґрунтованими, оскільки позивачем надано диплом магістра права на ім'я ОСОБА_3 та додаток до нього (т.1 а.с.215-216). При цьому, те, що відповідна особа не працює на посаді юриста, а є документознавцем відділу канцелярії та архіву суд вважає таким, що не впливає на законність включення такої особи до складу комісії. Так, п.9 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС не визначає, що така особа саме за посадою має бути юристом (було б зазначено, що до складу комісії має включатись юрисконсульт); у відповідному пункті, як вважає суд, мова йде про професію особи, тобто така особа повинна мати професійні правові знання у галузі юридичних наук, законодавства й практики його застосування. При цьому, хоч ОСОБА_3 за посадою є документознавцем відділу канцелярії та архіву, однак, за своїми професійними знаннями, що підтверджено позивачем шляхом надання диплому такої особи, може входити до складу відповідної комісії.

Листами від 08.02.2016 №КЛ08.2-СЛ-505-0216 та від 30.12.2015 №КЛ083-ЛВ-4764-1215 (т.1 а.с.57, 59) позивач звертався до метрологічної організації та територіального органу Регулятора з проханням призначити своїх представників для участі в складі комісії для розгляду актів про порушення.

Листами від 25.02.2016 №160 та 22.01.2016 №42/29/1-16 (т. а.с.58, 60) позивача повідомлено про відсутність можливості забезпечити присутність представників у складі комісії, оскільки це не передбачено нормативно-правовими актами та статутом ДП «Київоблстандартметрологія», а також не входить до зобов'язань територіального органу НКРЕКП.

Отже, суд погоджується з доводами позивача у цій частині, що за відсутності згоди відповідних осіб - метрологічної організації та територіального органу Регулятора та не делегування ними представників для участі на постійній основі у складі комісії, комісія створена за відсутності таких представників правомірно.

Посилання відповідача на те, що до складу комісії включено лише одну особу з інженерно-технічного персоналу - ОСОБА_5 не спростовані позивачем шляхом надання доказів зворотного та зазначення інших обставин у відзиві на зустрічний позов або запереченні.

Як визначено ч.4 ст.165 ГПК України, якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставин під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, які не залежали від нього.

Відповідно до п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРС, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято рішення про його задоволення (повністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояснень тощо, або скасування акта про порушення; при задоволенні комісією акта про порушення складається акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості.

У разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого підключення газових приладів, внаслідок якого перевищується діапазон обчислення комерційного ВОГ (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення вузла обліку), розрахунок об'єму необлікованого природного газу здійснюється за номінальною потужністю газового обладнання за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. (п.3 глави 4 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем).

При здійсненні розрахунку позивачем, в порушення вимог відповідної норми, розрахунок здійснено без врахування строку на його усунення, що мало місце 04.04.2018 про що складено акт (т.1 а.с.40) та дня виявлення порушення - 03.04.2018, що підтверджено актом, по 11.04.2018, про що зазначено у спірному рішенні, зафіксованому протоколом №73 від 24.05.2018 та акту-розрахунку до нього (а.с.46-48-49,50).

Окрім того, як вбачається, розрахунок здійснено за період з 03.10.2017 по 11.04.2018, що становить більше 6 місяців.

При прийнятті рішення судом відхиляються посилання відповідача на те, що перевірка вузлів обліку здійснювалась щомісячно, на підтвердження чого відповідачем надані акти (т.1 а.с.161-166). Так, відповідні акти складені на виконання зобов'язань за договором на експлуатацію складових Єдиної газотранспортної системи від 03.10.2017 та фіксують факт здачі-прийняття робіт, перелік яких визначено в колонці 2 таких актів, у якій не зазначено про огляд вузлів обліку.

Також, слід зазначити, що розрахунок (т.1 а.с.50) здійснено з урахуванням обладнання:

- ПГ -3 з номінальною витратою газу 1м3/год, яка зазначена у додатку №4 (а.с.16), однак, склад обладнання відповідача змінено - за погодженим з позивачем робочим проектом це: плита газова ПГ-4 (1,46м3/год) та плита газова марки «Indesit» з трьома газовими пальниками (0,63м3/год), а у акті вказано, що виявлено працюючими: ПГ-4 (1,2м3/год) та ПГ4 Rimak (2.487м3/год)

- плити Rimak (2.49 м3/год), між тим у акті зазначено, про її номінальну витрату - 2,487м3/год (а.с.32).

При цьому, фактично для плити Rimak розрахунок здійснено з урахуванням її номінальної витрати - 2,487м3/год (наприклад, у жовтні за 28 днів - з 03.10.2017 по 31.10.2017 - 24 (час роботи обладнання)*28*2,487=1671,264м3), а для плити ПГ-3, яка взагалі за погодженим робочим проектом не встановлена у відповідача і не виявлена при перевірці, за номінальною витратою - 1м3/год, але невідомо звідки взяті відповідні дані ( у додатку №4 - 1,46м3/год).

В силу підпункту 3 п.11 глави 5 розділу ХІ Кодексу ГРМ, при розрахунку необлікованого (донарахованого) об'єму природного газу має бути віднятий об'єм природного газу, фактично сплачений споживачем протягом періоду порушення; виключенням є несанкціонований відбір природного газу поза охопленням комерційного вузла обліку.

Слід зазначити, що у колонці «донарахований об'єм газу, м3» за кожним місяцем, донарахований об'єм природного газу визначений з урахуванням фактично спожитого (наприклад, у листопаді 2017 року - 2510,64-204=2306,64), однак, під час складання даних відповідної колонки донарахований об'єм газу не становить 16091,7 (23205,264+2306,64+2501,328+2582,328+2340,264+2590,328+920,268=15546,72), як вказано у розрахунку позивача (т.1 а.с.50) та акті-розрахунку (т.1 а.с.48). Також, у графі «всього» у колонці «фактично спожитий газ, м3» у розрахунку позивача зазначено - « 368», однак, якщо підсумовувати графи відповідної колонки виходить інша сума - 354 (38+204+93+12+3+4=354). Відповідний розрахунок містить і інші неточності.

При цьому, посилання відповідача на те, що споживач не міг споживати газ цілодобово, тому при розрахунку невірно взято час роботи газового обладнання за добу - 24 години, суд вважає безпідставними, оскільки у заяві, що є додатком №4 до Типового договору (т.1 а.с.16), який підписано відповідачем і подано у підтвердження заявлених вимог позивачем, зазначено режим роботи всього обладнання - 24 години на добу; доказів зміни відповідних умов у встановленому порядку відповідач не надав. Такий додаток не підписано позивачем, однак, це не впливає на висновок суду щодо досягнення згоди сторонами щодо таких умов розподілу природного газу, оскільки його подання та посилання на нього в обґрунтування вимог підтверджує наявність волевиявлення позивача на прийняття таких умов, запропонованих відповідачем та вказаних у заяві.

Зазначені численні помилки, у тому числі арифметичні, допущені при здійснені розрахунку, а також у визначені періоду нарахування, номінальної витрати обладнання не давали підстав для прийняття рішення комісією про правомірність процедури визначення нарахування споживачу, яке до того ж здійснено за період більше ніж 6 місяців.

За паспортом відповідного лічильника встановленого у відповідача, номінальна максимальна витрата вказана - 2,5м3/год (т.1 а.с.30-31).

Листом від 16.06.2018 ПОА «Україна» звернулась до Компанії «Самгаз» щодо надання офіційних відомостей щодо роботи газового лічильника (т.1 а.с.150).

У відповідь на вказаний лист Компанією «Самгаз» надано відповідь, згідно якої діапазон витрат газу даного лічильника в максимальному вигляді становить 2,5 м3/год, допускається короткострокова робота лічильника газу, не більше 1 годину за витрати 3,0 м3/год без пошкодження лічильника, для даної витрати похибка лічильника не визначена. Для інших умов експлуатування жодних випробувань та досліджень не проводилось (т.1 а.с.151).

Відповідні відомості не впливають на вирішення спору у даній справі, оскільки у акті зазначено про фактичну сумарну витрату газоспоживаючого обладнання - 3,687м3//год, що преревищує зазначений у листі діапазон витрат газу для експлуатування даної моделі лічильника, що відповідає даним паспорта (т.1 а.с.30-31).

28.08.2018 вказаний лічильник «Самгаз» 1,6 зав. №5009913 за участі представників сторін було знято для подальшої передачі ДП «Укрметртестстандарт» для проведення повірки та експертизи газового лічильника, що підтверджується актом від 28.08.2018 (т.1 а.с.150).

Згідно висновку ДП «Укрметртестстандарт» від 18.09.2018 (т.1 а.с.197-199), лічильник «Самгаз» зав. №5009913 ознаки механічного впливу на пломби або втручання в його конструкцію відсутні; метрологічні характеристики відповідають вимогам методики та Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність»; за результатами експертної повірки лічильник визнано придатним для застосування в законодавчо регульованій сфері метрології для обліку природного газу.

Крім того, згідно свідоцтва про калібрування від 21.09.2018 (а.с.203-204), згідно п.5 вказаного свідоцтва при фактичному значенні об'ємної витрати за стандартних умов для пропуску 3,688 м3/год газу розширена невизначеність результатів вимірювань об'єму в % - 1,104.

Разом з тим, відповідні докази не свідчать про можливість встановленого лічильна правильно обліковувати обсяг природного газу при максимальній номінальній витраті - 3,687м3//год, з урахуванням технічних характеристик, визначених виробником у паспорті.

Однак, зважаючи на те, що при складанні акту, прийнятті рішення комісією та здійсненні розрахунку допущені суттєві порушення, суд вважає вимоги зустрічного позову такими, що підлягають задоволенню, а вимоги позивача, які ґрунтуються на відповідному спірному рішенні безпідставними.

Крім того, відповідачем заявлено про відшкодування за рахунок позивача витрат на оплату позову судовим збором у розмірі 1762,00грн, правову допомогу у розмірі 10 000,00грн, відправку кореспонденції у розмірі 100,00грн, на послуги зняття газового лічильника для повірки - 1500,00грн, експертну повірку -1330,49грн, судову експертизу.

Вимоги в частині відшкодування витрат на судову експертизу відповідачем не підтримано в судовому засіданні з огляду на те, що судова експертиза у даній справі не призначалась; щодо витрат на оплату правової допомоги - відповідач під час судових дебатів заявив про неможливість з поважних причин подати відповідні докази та просив вирішити відповідне питання після ухвалення рішення по суті відповідно до ст.221 ГПК України. Отже, відповідні вимоги не розглядались при прийнятті рішення.

Вимоги в частині інших витрат розглянуті судом наступним чином.

У відповідності до 123 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

Згідно ч. 3 вказаної норми, до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать витрати: на професійну правничу допомогу; пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи; пов'язані з витребуванням доказів, проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням, забезпеченням доказів; пов'язані з вчиненням інших процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду.

Так, витрати позивача (за зустрічним позовом) на послуги зняття газового лічильника для повірки 1500,00грн та витрати на експертну повірку 1330,49грн не входять до витрат, визначених у ч.3 цієї норми, у тому числі інших витрат, пов'язаних із вчиненням саме процесуальних дій, необхідних для розгляду справи або підготовки до її розгляду. Обставини, як відповідач підтверджував відповідними доказами, не вплинули на вирішення спору у даній справі і такі витрати не були необхідними.

Вимоги щодо відшкодування витрат на оплату пересилання позивачу документів, щодо направлення копій яких іншим учасникам наявні вимоги у ч.9 ст.80, ч.4 ст.180, п.1 ч.1 ст.164. ч.3 ст.166, п.2 ч.6 ст.165 ГПК України, у загальній сумі 57,84грн підлягають задоволенню, а саме щодо направлення: копії зустрічної позовної заяви та доданих до неї документів у сумі 21,00грн (фіскальний чек від 14.09.2018, т.1а.с.120), відповіді на відзив у сумі 18,84грн (фіскальний чек від 09.10.2018, т.1 а.с.228), клопотання про приєднання додаткових доказів у сумі 18 грн (фіскальний чек від 26.09.2011, т.1 а.с.194).

Також, відповідачу за рахунок позивача підлягають відшкодуванню витрати по оплаті позову судовим збором у розмірі 1762грн, який перераховано відповідно до платіжного доручення №1068 від 12.09.2018 (т.1 а.с.122).

При відшкодуванні відповідних судових витрат відповідачу за рахунок позивача суд виходив з положень ст.129 ГПК України.

У відповідності до ст. 221 ГПК України, якщо сторона з поважних причин не може до закінчення судових дебатів у справі подати докази, що підтверджують розмір понесених нею судових витрат, суд за заявою такої сторони, поданою до закінчення судових дебатів у справі, може вирішити питання про судові витрати після ухвалення рішення по суті позовних вимог; для вирішення питання про судові витрати суд призначає судове засідання.

Таким чином, суд призначає судове засідання для вирішення питання про судові витрати (в частині витрат на правову допомогу) та, відповідно до ч.8 ст.129 ГПК України, встановлює відповідачу строк для подання відповідних доказів - протягом п'яти днів після ухвалення рішення у даній справі.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 129, 232-233, 237-238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

1.Відмовити у задоволенні первісного позову у повному обсязі.

2.Зустрічний позов задовольнити.

3.Визнати недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення вимог кодексу Переяслав - Хмельницької філії експлуатації газового господарства Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» про донарахування Приватно-орендній агрофірмі «Україна» необлікованих об'ємів природного газу на суму 193 020,78грн, оформлене протоколом від 24.05.2018 №73 та актом-розрахунком не облікованого (донарахованого) об'єму та обсягу природного газу і його вартості від 24.05.2018.

4.Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» (08150, Київська обл., Києво-Святошинський р-н, м. Боярка, вул. Шевченка, 178, ідентифікаційний код 20578072) на користь Приватно-орендної агрофірми «Україна» (08440, Київська обл., Переяслав-Хмельницький р-н, с. Велика Карапуль, вул. Перемоги, 2А, ідентифікаційний код 03756327) 1762,00грн судового збору, 57,84грн витрат на пересилання поштової кореспонденції.

5.У задоволенні вимог Приватно-орендної агрофірми «Україна» щодо відшкодування витрат у розмірі 1500грн на оплату послуг зняття газового лічильника та 1330,49грн витрат на експерту повірку та калібрування за рахунок Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Київоблгаз» відмовити.

6.Призначити судове засідання для вирішення питання про судові витрати (в частині витрат на правову допомогу) на 16:00 12.12.2018. Засідання відбудеться у приміщення Господарського суду Київської області за адресою: м. Київ, вул. Симона Петлюри, 16/108.

7.Встановити відповідачу строк для подання доказів понесення судових витрат на оплату правової допомоги - протягом 5 днів з дня ухвалення рішення у цій справі.

Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

Апеляційна скарга подається протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення у порядку, визначеному ст.257 ГПК України, з урахування підпункту 17.5 пункту 17 ч.1 Перехідних положень ГПК України.

Повний текст рішення складено 05.12.2018.

Суддя А.Р. Ейвазова