СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" листопада 2018 р. Справа № 913/145/18

Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача: суддів: при секретарі судового засідання за участю представників сторін від позивача від відповідача Чернота Л. Ф. Зубченко І.В., Радіонова О.О. Телеснюк І.В. не з'явились Андрєєв А. М. (адвокат), свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №986 від 28.07.11, видане на підставі рішення Луганської обласної кваліфікаційно-дисіиплінарної комісії адвокатури №13 від 23.06.11, довіреність №55 від 21.03.18
розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз», м. Сєвєродонецьк Луганської області
на рішення Господарського суду ухвалене від Луганської області в місті Харкові 07.08.2018 р. (повний текст складено та підписано 10.08.2018 р.)
у справі№913/145/18 (суддя - Шеліхіна Р.М.)
за позовом до про Фізичної особи-підприємця Червоного Миколи Анатолійовича, м. Сєвєродонецьк Луганської області Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз», м. Сєвєродонецьк Луганської області скасування оперативно-господарської санкції
ВСТАНОВИВ

У березні 2018 р. Фізична особа-підприємець Червоний Микола Анатолійович, м. Сєверодонецьк Луганської області звернувся до господарського суду Луганської області з позовом б/н від 23.03.2018 р. до Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз", м. Сєвєродонецьк Луганської області про скасування оперативно-господарської санкції, яка застосована Публічним акціонерним товариством «Луганськгаз» до Фізичної особи-підприємця Червоного Миколи Анатолійовича на підставі акту про порушення №359 від 28.12.2017 та рішення комісії ПАТ «Луганськгаз» з розгляду актів про порушення, оформленого протоколом комісії №3 від 16.01.2018 р. у вигляді донарахування природного газу в об'ємі 17567,60 м3 та його вартості в сумі 164689,21 грн. Стягнути з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації «Лугангськгаз» на користь Фізичної особи-підприємця Червоного Миколи Анатолійовича оплату судового збору в розмірі 2470,34 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані приписами статей 216, 217, 218, 237 Господарського кодексу України, нормами Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 щодо незаконного та необґрунтованого застосування оперативно - господарської санкції у вигляді донарахування вартості необлікованого природного газу на суму 164689,21 грн. за період з липня 2017 по грудень 2017 року.

Також, позов мотивовано порушенням відповідачем правил проведення перевірки і експертизи газового лічильнику, які встановлені нормами Кодексу газорозподільних систем, затвердженого постановою НКРЕКП від 30.09.2015 р.

В якості доказів порушення відповідачем вказаного закону, позивач відзначив той факт, що перевірка та експертиза проведені без участі позивача, як споживача газу, і без участі його повноважного представника. При цьому, позивач стверджує, що його самого про проведення перевірки відповідач не попередив, на перевірку і проведення експертизи не запросив, як і не запросив уповноважену особу гр. ОСОБА_1, яка призначена наказом позивача від 02.10.2017 №17 відповідальною за оформлення актів по об'ємам споживання газу, отриманню первісних документів і інформації та за безпечну експлуатацію газового господарства. Вказані факти позивач вважає порушенням правил п.2 глави 9 розділу Х кодексу ГРМ.

Рішенням Господарського суду Луганської області від 07.08.2018 р. позов задоволено повністю.

Скасовано оперативно-господарську санкцію, застосовану Публічним акціонерним товариством по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" до Фізичної особи-підприємця Червоного Миколи Анатолійовича на підставі рішення від 16.01.2018 р., оформленого протоколом від 16.01.2018 р. №3 у вигляді вартості донарахованого необлікованого природного газу в об'ємі 17567, 60 м3 в сумі 164689 грн. 21 коп.

Стягнуто з Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз" на користь Фізичної особи-підприємця Червоного Миколи Анатолійовича витрати на судовий збір у сумі 2470,35 грн.

Справу №913/145/18 було розглянуто за правилами загального позовного провадження.

Не погодившись з прийнятим рішенням, Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Луганськгаз» звернулось з апеляційною скаргою №01-02-43/1509 від 04.09.2018 р., в якій просить рішення господарського суду Луганської області від 07.08.2018 р. по справі №913/145/18 скасувати повністю. Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовної заяви Фізичної особи-підприємця Червоного Миколи Анатолійовича відмовити у повному обсязі. Судові витрати по справі в повному обсязі покласти на позивача.

Підставами скасування апелянт вважає, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, що відповідно до ст.277 Господарського процесуального код кусу України є підставою для скасування рішення суду від 07.08.2018 р. та ухвалення нового судового рішення.

Вважає, що з боку позивача було несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу) на об'єкті «ІНФОРМАЦІЯ_1», що на думку відповідача відповідно до вимог чинного законодавства України є доведеним у повному обсязі.

Також, відповідач вказує на неналежне ведення діловодства, в тому числі в стосовно призначення відповідальних за газове господарство ФОП Червоним М.А.

Відзначає, що ФОП Червоний М.А. згідно договору оренди уповноважив орендаря - ТОВ «Сагіттаріус» використовувати приміщення та системи комунікації, що знаходяться в приміщенні, до яких, зокрема відноситься газове обладнання, дотримуватись визначених чинним законодавством та обов'язкових при експлуатації приміщення вимог та правил, а також поклав на орендаря - ТОВ «Сагіттаріус» відповідальність за порушення визначених чинним законодавством та обов'язкових при експлуатації приміщення вимог та правил. Таким, чином, відповідач стверджує, що ФОП Червоний, окрім призначеної якимось наказом ФОП Червоного М.А. відповідальним за газове господарство на об'єкті «ІНФОРМАЦІЯ_1» ОСОБА_2, відповідно до умов договору оренди, фактично призначив відповідальним в тому числі і за газове господарство та делегував свої права та обов'язки у визначеному в договорі оренди достатньо великому обсязі стовно об'єкті «ІНФОРМАЦІЯ_1» орендареві - ТОВ «Сагіттаріус».

В свою чергу, орендар - ТОВ «Сагіттаріус», відповідно до умов договору суборенди, уповноважив суборендаря - ФОП ОСОБА_3 використовувати приміщення та системи комунікації, що знаходяться в приміщенні, до яких, зокрема відноситься газове обладнання , дотримуватись визначених чинним законодавством та обов'язкових при експлуатації приміщення вимог та правил, а також поклав на суборендаря - ФОП ОСОБА_3 відповідальність за порушення визначених чинним законодавством та обов'язкових при експлуатації приміщення вимог та правил.

Відзначає, що саме ОСОБА_3 було наділено відповідними правами та обов'язками представника власника об'єкту «ІНФОРМАЦІЯ_1» - ФОП Червоний М.А. на підставі договору суборенди вказаного об'єкту нерухомості.

Звертає увагу, що громадянка ОСОБА_1, окрім того, що позиціонувала себе представником власника «ІНФОРМАЦІЯ_1» - ФОП Червоний М.А. ще й фактично розпоряджалась майном «ІНФОРМАЦІЯ_1». Вищенаведене підтверджує тим фактом, що об'єкти системи комунікації «ІНФОРМАЦІЯ_1» - топкова, в якій серед іншого обладнання, розміщувався і лічильник газу, має окремий вхід з боку подвір'я. двері якого постійно замкнені та фактичний допуск до якого працівників ПАТ «Луганськгаз» для здійснення перевірки лічильника газу здійснювався ОСОБА_1, яка в свою чергу, мала при собі та розпоряджалась від імені власника «ІНФОРМАЦІЯ_1» - ФОП Червоний М.А. ключами від вказаного об'єкту підвищеної небезпеки - топкової, в якому серед іншого обладнання, розміщувався і лічильник газу.

Однак, підкреслив, що за договором розподілу природного газу від 01.10.2016 р. №0642630 KNBДР016 споживачем природного газу на об'єкті «ІНФОРМАЦІЯ_1» є - ФОП Червоний М.А.

З дотриманням вимог чинного законодавства України, повноваження ФОП Червоний М.А. щодо питань, пов'язаних з газовим господарством на об'єкті «ІНФОРМАЦІЯ_1» біло покладено на: - відповідальний за газове господарство на об'єкті «ІНФОРМАЦІЯ_1» - ОСОБА_2; - орендар - ТОВ «Сагіттаріус»; - суборендар - ФОП ОСОБА_3

Також, апелянт відзначає, що до того часу, поки комісією «Луганськгаз» з розгляду актів за порушення не було остаточно підтверджено факт несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу на об'єкті «ІНФОРМАЦІЯ_1», ані суборендар - ФОП ОСОБА_3, ані громадянка ОСОБА_1 жодним чином не заперечували проти того, що суборендар ФОП ОСОБА_3 та громадянка ОСОБА_1 - є представниками ФОП Червоний М.А.

Вказані обставини на думку скаржника, додатково підтверджуються тим фактом, що ні ФОП ОСОБА_3 ні гр. ОСОБА_1 не скористались своїм правом надати письмові зауваження стосовно, нібито відсутності у ФОП ОСОБА_3 та гр.. ОСОБА_1 повноважень представника ФОП Червоний М.А. під час проведення експертизи лічильника газу та під час засідання Комісії ПАТ «Луганськгаз» з розгляду актів про порушення.

Наведені фактичні обставини справи та наявні в матеріалах справи документи спростовують всі твердження позивача стосовно того, що нібито, громадянка ОСОБА_1 є невідомою йому особою та ФОП Червоний М.А. не делегував відповідні повноваження нікому, окрім гр. ОСОБА_2 на думку апелянта є безпідставними та такими, що не відповідають дійсності та документам, наявним в матеріалах справи. Так само, як і твердження позивача стосовно того, що нібито, експертиза лічильника газу, а також подальший розгляд та затвердження акту про порушення від 28.12.2017 р. №359 щодо порушень, виявлених на об'єкті «ІНФОРМАЦІЯ_1» споживача - ФОП Червоний М.А. проводились без участі уповноважених представників ФОП Червоний М.А.

Звертає увагу суду на те, що жодним чинним нормативним актом України не визначено, що передача об'єкту, на якому знаходиться комерційний вузол обліку природного газу в оренду не звільняє споживача від обов'язку забезпечити безперешкодний доступ представникам оператора ГРМ (іншого суб'єкта ринку природного газу, а саме ініціатора перевірки) за їх посвідченнями (документами, які уповноважують особу) до комерційного ВОГ та його складових для проведення їх перевірки або контролюючого огляду вузла обліку.

Відповідно до абзацу третього п.2 глави 9 розділу Х Кодексу ГРС сторона, яка ініціює перевірку, повинна не пізніше ніж за дві доби до перевірки (вихідні та святкові дні не враховуються) письмово повідомити суміжного суб'єкта ринку природного газу про дату і час проведення перевірки та про необхідність забезпечити доступ на територію, же встановлений комерційний ВОГ, та/або бути присутнім при перевірці комерційного ВОГ, за наявності однієї з умов: 1) якщо перевірку ініціює сторона, на території якої знаходиться комерційний ВОГ, або якщо комерційний ВОГ знаходиться на території, яка не забезпечена наявністю представників суміжного суб'єкта природного газу (споживача).

Суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, за домовленістю сторін можуть скласти та погодити плановий графік проведення перевірок комерційного ВОГ.

Як стверджує апелянт, жодна з визначених абз. 3 п. 2 гл. 9 розділу Х Кодексу ГРС не відноситься до обставин, пов'язаних з перевіркою комерційного ВОГ, на об'єкті «ІНФОРМАЦІЯ_1» споживача - ФОП Червоний М.А.

Оскільки, по - перше, ініціатором перевірки був оператор ГРМ, а не ФОП Червоний М.А., на території якого знаходиться комерційний ВОГ (лічильник газу), по-друге, об'єкт «ІНФОРМАЦІЯ_1» споживача - ФОП Червоний М.А. - це об'єкт комерційної нерухомості, на час перевірки лічильника газу, на території якого суборендарем об'єкту «ІНФОРМАЦІЯ_1» - ФОП ОСОБА_3 здійснювалась господарська діяльність, пов'язана з обслуговуванням громадян.

Крім того, позивач не повідомив НКРЕКП, що громадянка ОСОБА_1 окрім того, що позиціонувала себе представником власника «ІНФОРМАЦІЯ_1» - ФОП Червоний М.А., ще й фактично розпоряджалась майном «ІНФОРМАЦІЯ_1». Що підтверджується тим фактом, що об'єкт системи комунікації «ІНФОРМАЦІЯ_1» - топкова, в якій серед іншого обладнання, розміщувався і лічильник газу, має окремий вхід з боку подвір'я, двері якого постійно замкнені та фактичний допуск до якого працівників ПАТ «Луганськгаз» для здійснення перевірки лічильника газу здійснювався ОСОБА_1, яка в свою чергу, мала при собі та розпоряджатись від імені власника «ІНФОРМАЦІЯ_1» - ФОП Червоний М.А. ключами від вказаного об'єкту підвищеної небезпеки - топкової, в якій, серед іншого обладнання, розміщувався і лічильник газу.

Крім того, НКРЕКП у вищезгаданому листі жодним чином не спростувала факт виявлення працівниками ПАТ «Луганськгаз» на об'єкті «ІНФОРМАЦІЯ_1» споживача - ФОП Червоний М.А, несанкціонованого втручання в роботу лічильника газу з метою зміни його показань, а також правові підстави роботи комісії Пат «Луганськгаз» та відповідність доказів несанкціонованого втручання в роботу комерційного ВОГ нормами чинного законодавства України. Вважає, що вищевказаний лист жодним чином не може розглядатися в якості доказової бази, яка може підтверджувати або спростовувати обставини цієї справи.

Апелянт вважає, що в даному випадку відсутнє застосування оперативно-господарської санкції в розумінні статей 235, 237 Господарського кодексу України, відзначає, що позивачем заявлені позовні вимоги про скасування оперативно-господарської санкції, яка не була до нього фактично застосована.

Згідно приписів ст.ст. 235-237 Господарського кодексу України до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Однак, скаржник вказував на те, що укладений між сторонами типовий договір договір розподілу природного газу не містить положень, про те, що здійснення перерахунку (донарахування) об'ємів природного газу є оперативно-господарською санкцією, тому здійснення перерахунку (донарахування) об'ємів природного газу, здійснене відповідно до вимог Кодексу ГРС, у зв'язку з виявленням несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) на об'єкті «ІНФОРМАЦІЯ_1» Споживача - ФОП Червоний М.А., не має ознак оперативно-господарської санкції та не підлягає регулюванню положеннями глави 26 Господарського кодексу України.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 17.09.2018 р. у справі №913/145/18/ (суддя-доповідач Зубченко І.В., судді - Попков Д.О. Стойка О.В.) відновлено Публічному акціонерному товариству по газопостачанню та газифікації "Луганськгаз", м. Сєвєродонецьк Луганської області пропущений процесуальний строк для подання апеляційної скарги на рішення господарського суду Луганської області від 07.08.2018 р. (повний текст складено та підписано 10.08.2018 р.) у справі №913/145/18. Відкрито апеляційне провадження у справі №913/145/18. Зобов'язано позивача до 08.10.2018 р. включно надати до Донецького апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу з доказами його надсилання скаржнику в порядку ч.2 ст.263 Господарського процесуального кодексу України.

02.10.2018 р. від Фізичної особи-підприємця Червоного М.А. (в межах строку) надійшов відзив на апеляційну скаргу б/н від 01.10.2018 р., в якому останній просить залишити рішення господарського суду Луганської області від 07.08.2018 р. по справі №913/145/18 без змін, а апеляційну скаргу ПАТ «Луганськгаз» без задоволення.

Указом Президента України №454/217 від 29.12.2017р. "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" (набрання чинності 16.01.2018 р. з публікацією в Офіційному віснику України №5 за 2018р.) постановлено ліквідувати, у тому числі Харківський та Донецький апеляційні господарські суди та утворити Східний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові, що визначає Східний апеляційний господарський суд як суд апеляційної інстанції у розумінні ч.1 ст.25 Господарського процесуального кодексу України для справи №913/145/18.

Відповідно до частини 6 статті 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суди, що ліквідуються, припиняють здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлень голів новоутворених судів про початок роботи новоутворених судів.

03.10.2018 р., враховуючи Указ Президента України №295/2018 від 28.09.2018 р. "Про переведення суддів", повідомлення про початок роботи Східного апеляційного господарського суду було оприлюднено в газеті "Голос України" №185 (6940), а отже Харківський та Донецький апеляційні господарські суди припинили здійснювати правосуддя.

Приписами ч.ч.5 та 7 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

На підставі Розпорядження керівника апарату суду №14 від 01.10.2018 р. "Про передачу до Східного апеляційного господарського суду", у зв'язку з припиненням діяльності з відправлення правосуддя Донецьким апеляційним господарським судом, доручено відділу документального забезпечення та контролю здійснити передачу судових справ, що перебували у провадженні Донецького апеляційного господарського суду до, зокрема, Східного апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.10.2018 р. у справі №913/145/18 та з урахуванням прийнятого в порядку ч.3 ст.32 Господарського процесуального кодексу України зборами суддів Східного апеляційного господарського суду рішення про персональний склад постійних колегій суддів сформовано колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий, суддя-доповідач Чернота Л.Ф. та судді Зубченко І.В., Радіонова О.О., що відповідає вимогам ст.8 Закону України "Про судоустрій і статус суддів".

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 29.10.2018 р. прийнято апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Луганськгаз», м. Сєвєродонецьк, Луганська область до провадження Східного апеляційного господарського суду у складі судової колегії Чернота Л.Ф. (головуючий, суддя-доповідач), судді - Зубченко І.В., Радіонова О.О. Призначено розгляд апеляційної скарги у судовому засіданні на 28.11.2018 року о 14:30 год.

Представник відповідача в судовому засіданні 28.11.2018 р. підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі, просив рішення господарського суду Луганської області від 07.08.2018 р. по справі №913/145/18 скасувати повністю. Ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовної заяви Фізичної особи-підприємця Червоного Миколи Анатолійовича відмовити у повному обсязі. Судові витрати по справі в повному обсязі покласти на позивача.

Представник позивача, в судове засідання 28.11.2018 р. не з'явився про час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення (а.с.104). Однак, надіслав на адресу Східного апеляційного господарського суду клопотання про відкладення розгляду справі.

Судова колегія розглянувши вищенаведене клопотання та відмовила у його задоволенні за необґрунтованістю.

Крім того, учасникам справи в ухвалі про призначення справи до розгляду Східного апеляційного господарського суду від 29.10.2018 р. було доведено, що нез'явлення їх представників у судове засідання не є перешкодою розгляду апеляційної скарги по суті, тому клопотання відповідача не підлягає задоволенню.

Відповідно до вимог ст. ст. 222, 223 ГПК України фіксування судового засідання здійснювалося за допомогою технічних засобів фіксації та було складено протокол судового засідання.

Частиною 1 ст. 269 ГПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній та додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Заслухавши відповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія встановила наступне.

Представниками підприємства відповідача 28.12.2017 р. було здійснено перевірку лічильника газу на об'єкті "ІНФОРМАЦІЯ_1" по АДРЕСА_1.

За результатами перевірки складено два акта: - акт про виявлені порушення від 28.12.17 р.; - акт про порушення від 28.12.17 р. №359.

В актах вказано: (том 1, а.с.26) - представники газопостачальної (газотранспортної) організації висловлюють сумнів у правильній роботі лічильника газу з показами 05676,796м3; вказують на невідповідність показів лічильника об'ємам газу, використаним газовими приладами та пристроями споживача, унеможливлення виявлення дефекту лічильника шляхом зовнішнього огляду; (том 1, а.с.25) - вказано, що встановлено ознаки несанкціонованого втручання в роботу або конструкцію чи складові лічильника, у тому числі шляхом впливу спрямованого постійного поля магніту.

А саме: невідповідності показів лічильника об'ємам газу використаних газовими приладами та пристроями споживача; унеможливлення виявлення дефекту лічильника шляхом зовнішнього огляду. На 15 годину об'єм 05676,796 показів лічильника. Вказані величини споживання газу газовим котлом - 5,72G і газовою колонкою - 2.2G.

В акті є відмітка про усунення порушення: на підставі пункту 1 глави 10 розділу Х оператор ТГМ ініціює проведення експертизи лічильника газу. Лічильник демонтовано, знята пломба. На місце демонтованого лічильника встановлено «бай пас». Газопостачання відновлено о 15. Споживачу необхідно прийняти участь у роботі комісії з експертизи лічильника 11.01.18 в м. Рубіжне, вул. Мендєлєєва, 42. До акта додається акт про виявлення порушень від 28.12.17, акт про демонтаж лічильника від 28.12.17. зроблена фото та відеофіксація. В акті вказано, що комісія з розгляду акта буде проведена о 10 годині 16.01.18 в м. Сєвєродонецьк, вул. Гагаріна, 87.

Обидва акта підписані представниками відповідача та представником споживача ОСОБА_1

В цей же день лічильник демонтовано для проведення експертизи (акт від 28.12.17 №359).

Надалі, комісією ПАТ "Луганськгаз", утвореною наказом підприємства від 31.05.17 №54 "Про призначення постійно діючої комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб", за участю представника ДП "Луганськстандартметрології" в присутності представника споживача (позивача) ОСОБА_1 виконано експертизу і складено акт експертизи лічильника газу від 11.01.18 р. №269 (том 1, а.с. 31).

Висновок експертизи: пошкоджено охоронну пломбу оператора ГРС №(н)5095843. Знайдено втручання в роботу лічильника з ціллю зміни показників шляхом механічного впливу на лицеву панель лічильника. Метрологічні характеристики і зовнішній вигляд не відповідають вимогам ДСТУ3336-96. Лічильник не може бути використаний як прилад обліку.

Вищенаведений акт експертизи підписано членами комісії. Представник ФОП Червоного М.А. - ОСОБА_1 від підпису відмовилась, про що є відповідна відмітка.

На засіданні комісії ПАТ "Луганськгаз" з розгляду акту про порушення від 28.12.17 №359, яке відбувалось 16.01.18, затверджено цей акт протоколом №3 (том 1, а.с. 52).

Крім того, представниками відповідача складено акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму газу і його вартості для ФОП Червоного М.А. в об'ємі 17567,60м3 на суму 164689,21 грн. (том 1, а.с. 32) з причини виявлення оператором ГРМ не прихованих заходів несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ (лічильника). Відповідачем виписано рахунок на оплату від 09.02.18 №00000886 на суму 164689,21грн. і за супровідним листом від 09.02.18 №05-15.3-13/215, разом з іншими документами направлено позивачу.

В свою чергу, позивач звернувся з позовом до господарського суду Луганської області і просив скасувати оперативно - господарську санкцію у вигляді донарахування необлікованого природного газу в об'ємі 17567,60 м3 в сумі 164689 грн. 21 коп.

Позивач вказував, що громадянці ОСОБА_1 він ніколи не надавав довіреності на представництво своїх інтересів і ніяким чином не уповноважував її на участь в проведенні перевірок та експертиз приладів газового господарства на своєму власному об'єкті - у кафе "ІНФОРМАЦІЯ_1" в АДРЕСА_1.

Відповідач, у відзиві на позовну заяву, в письмових поясненнях та апеляційній скарзі стверджував про те, що перевірка проведена з дотриманням вимог кодексу ГРМ, вважаючи свої дії правомірними.

Останній також вважає, що громадянка ОСОБА_1, яка була присутня в кафе «ІНФОРМАЦІЯ_1» допустила представників ПАТ "Луганськгаз" до перевірки газового господарства і газового лічильника, є повноважним представником ФОП Червоного А.М., тому, вона підписувала акти про правопорушення і про виявлення правопорушень від 28.12.17 р. і тому саме її запросили на проведення експертизи.

Також, відповідач (апелянт) заперечував проти позовних вимог з приводу того, що, на його думку, позивач обрав спосіб захисту порушеного права не у відповідності з вимогами глави 26 Господарського кодексу України, оскільки донарахування об'єму і вартості не облікованого природного газу не є оперативно-господарською санкцією.

При зверненні з позовом до суду першої інстанції ФОП Червоний А.М. (позивач) керувався приписами Кодексу п.12 глави 5 "Порядок оформлення акта про порушення», п.3 глави 6 "Порядок компенсації споживачу завданих збитків та перерахунок наданих послуг у разі порушення Оператором ГРМ вимог цього Кодексу» розділу ХІ «Порядок перерахунку (донарахування) або зміни режиму нарахування об'ємів природного газу у разі виявлення порушень вимог цього Кодексу" (ГРМ), які надають право споживачу газу (позивачу) оскаржити рішення по донарахуванню об'єму та вартості спожитого газу газопостачаючої (газорозподільної) організації (відповідача) у суді.

Пунктом 1 глави 2 розділу XI Кодексу ГРМ визначено, що до порушень споживача, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування не облікованих об'ємів природного газу, належить, зокрема, несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ.

Нарахування постачальником газу (відповідачем) додаткового об'єму газу за максимальною потужністю газових приладів і пред'ялення до обов'язкової сплати рахунку на відповідну суму за несанкціоноване втручання споживача (позивача) в роботу газового лічильника - це є санкцією зі сторони відповідача за порушення вимог закону і умов договору по відношенню до позивача.

Тому, позивач має право захистити свої матеріальні інтереси в порядку, встановленому вищевказаними нормами права, а також в порядку умов укладених з відповідачем договорів.

Стаття 217 ГК України встановлює, що у сфері господарювання застосовуються такий вид господарських санкцій як оперативно-господарські санкції. Підставою господарсько-правової відповідальності є вчинене правопорушення у сфері господарювання, відповідно до ст.218 ГК України.

Приписами статті 235 ГК України визначено, що до суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Підстави та порядок застосування оперативно-господарських санкцій врегульовані статтею 237 ГК України.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною.

Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

У даному випадку, за порушення позивача, що полягає у несанкціонованому втручанні в роботу ЗВТ, відповідач застосував санкцію, передбачену і законом (кодексом ГРМ), і договорами між сторонами.

Щодо вимог закону про проведення перевірок, проведення експертиз ЗВТ (засобів вимірювальної техніки) колегія суддів зазначає наступне.

Взаємовідносини оператора газорозподільних систем (ГРМ) суб'єктами ринку природного газу, а також правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газорозподільних систем, зокрема комерційного, у тому числі приладового обліку природного газу в газорозподільній системі та визначення його об'ємів і обсягів передачі до газорозподільної системи, у тому числі в розрізі суб'єктів ринку природного газу визначає Кодекс газорозподільних систем, затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015 № 2494 (Кодекс ГРМ).

Главою 9 розділу X Кодексу ГРМ визначено суміжні суб'єкти ринку природного газу, зокрема Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об'єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо, в тому числі, відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Пунктами 1 та 2 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 11 до цього Кодексу.

Акт про порушення після пред'явлення представником Оператора ГРМ службового посвідчення складається в присутності споживача/несанкціонованого споживача та/або незаінтересованої особи (представника власника/користувача, на території чи об'єкті якого сталося порушення, або органу місцевого самоврядування) за умови посвідчення його особи та засвідчується їх особистими підписами.

Акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Пунктом 8 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ передбачено, що акт про порушення має бути розглянутим комісією з розгляду актів про порушення Оператора ГРМ, яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення.

При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ, який зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення. Споживач (позивач) зобов'язаний бути присутнім на засіданні комісії з розгляду актів про порушення, на якому буде розглядатись складений на нього акт про порушення.

У даному випадку, в матеріалах справи відсутнє повідомлення про початок перевірки споживача відповідачем.

Крім того, зазначена перевірка здійснювалась не планово. Письмового повідомлення про те, що буде здійснюватися перевірка комерційного ВОГ також в матеріалах даної справи не міститься.

Із матеріалів справи вбачається, що громадянка ОСОБА_1, яка ставила свій підпис в актах про порушення від 28.12.17, в акті про демонтаж лічильника і була присутньою при проведенні експертизи і на засіданні комісії по розгляду акта про порушення, не мала повноважень на представництво інтересів позивача при вчиненні відповідачем вказаних дій, що є порушенням пункту 2 глави 5 розділу XI Кодексу ГРМ.

Дослідивши матеріали справи, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно того, що відповідач порушив приписи кодексу ГРМ, які зобов'язують його проводити такі дії тільки у присутності споживача природного газу або його повноважного представника.

У даному випадку, споживачем природного газу на об'єкті, який перевіряв відповідач, є позивач і саме з позивачем укладено договори на розподіл та поставку газу. Документального підтвердження повноважної особи позивача, як споживача газу, на громадянку ОСОБА_1 матеріали справине містять.

Стосовно експертизи, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Експертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціоновані втручання в роботу ЗВТ здійснюється з урахуванням положень глави 10 розділу X Кодексу ГРМ.

Відповідно до положень глави 10 вищенаведеного Кодексу, пі ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та за бажанням пломбою споживача (суміжного ринку природного газу).

При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ на експертизу.

Однак, при проведенні цих дій споживач (позивач) чи уповноважена ним особа не були присутніми. Протокол представники відповідача не складали.

Відсутність протоколу щодо направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу, свідчить про грубе порушення відповідачем вимог глави 10 розділу Х Кодексу ГРС, зокрема, про відсутність, передбаченого цим кодексом документу, який повинен складатись при направленні лічильника на експертизу.

Акт про демонтаж лічильника газу для направлення на експертизу №359 від 28.12.2017 р. є недопустимим доказом, тому не повинен був прийматися місцевим судом, оскільки обставини повідомлення позивача ФОП Червоного М.А. про дату, час і місце проведення експертизи відповідно до пункту 2 глави 10 розділу Х Кодексу ГРС, можуть бути підтверджені лише протоколом щодо направлення ЗВТ та/або пломб на експертизу і не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

При розгляді справи місцевим судом встановлено, що відповідач мав в своєму розпорядженні наказ позивача від 02.10.2017 №17 про призначення гр. ОСОБА_1 відповідальною в своєму об'єкті за оформлення актів по об'ємам споживання газу, отриманню первісних документів і інформації та за безпечну експлуатацію газового господарства. Відповідач цей факт не заперечував.

Однак, відповідач не запросив на проведення перевірки, експертизи ЗВТ і на засідання комісії по розгляду акта а ні позивача, а ні його повноважну особу.

Про проведення перевірки в конкретну дату відповідач також, не повідомив позивача, а зобов'язаний був це зробити на виконання приписів кодексу ГРМ: якщо комерційний ВОГ знаходиться на території, яка не забезпечена наявністю представників суміжного суб'єкта природного газу (споживача), сторона, яка ініціює перевірку, повинна не пізніше ніж за дві доби до перевірки (вихідні та святкові дні не враховуються) письмово повідомити суміжного суб'єкта ринку природного газу про дату і час проведення перевірки та про необхідність забезпечити доступ на територію, де встановлений комерційний ВОГ, та/або бути присутнім при перевірці комерційного ВОГ, згідно п.2 глави 9 розділу Х кодексу ГРМ.

В актах (том 1, а.с.25-26) зазначено представниками відповідача про невідповідність показів лічильника об'ємам газу, використаному приладами споживача. Але, ні в самому акті, ні в акті проведення експертизи не наведено жодних числових невідповідностей вказаних параметрів. На підставі чого виник сумнів у робітників Оператора ГРМ у той час, коли технічні акти про фактичне споживання газу позивачем за спірний період часу підписані обома сторонами спору без зауважень.

В акті про проведення експертизи (том 1, а.с.31) чітко не визначено яким саме шляхом і за яких підстав здійснено втручання в роботу лічильника. Також, не надано підтверджень або спростувань обставинам, зазначеним в акті в ході перевірки.

Дослідивши матеріали справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що відповідач порушив вимоги закону, фактично самостійно проводив перевірку на об'єкті позивача, демонтаж та експертизу лічильника, і засідання комісії по розгляду та затвердженню акта про порушення. Тоді як в кодексі ГРМ вказано, що участь споживача або уповноваженої ним особи при проведенні експертизи ЗВТ і засіданні комісії з розгляду акту про порушення є обов'язковою.

Відповідачем не було надано суду належних, допустимих та достовірних доказів підтверджуючих наявність у ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 підстав та повноважень на представництво інтересів ФОП Червоного М.А. у відносинах з ПАТ «Луганськгаз», зокрема, пов'язаних з виконанням Типового договору розподілу природного газу №0942630КNBDР016 від 01.10.2016 р.

Разом із тим, обставини відсутності у ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 повноважень на представництво інтересів ФОП Червоного М.А. підтверджується поясненнями Червоного М.А., наданими в суді першої інстанції, а також нотаріально-посвідченими заявами свідків ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3, які наявні в матеріалах справи.

Крім того, відсутність повноважень у ОСОБА_1 встановлена висновком Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг в листі №3519/16.3.2/7-18 від 19.04.2018 р., копія якого наявна в матеріалах справи.

Також, за змістом вищенаведеного листа встановлено, що в діях ПАТ «Луганськгаз» є порушення норм Кодексу газорозподільних систем, відсутність у ПАТ «Луганськгаз» підстав для розгляду та задоволення акту про порушення №359 від 28.12.2017, а також безпідставність здійснення ФОП Червоному М.А. донарахування об'єму не облікованого природного газу за період з 01.07.2017 по 31.01.2018 р. в загальному розмірі 22581,09 м3 на суму 222906,06 грн. НКРЕКП зобов'язало ПАТ «Луганськгаз» скасувати донарахований ФОП Червоному А.М. об'єм природного газу в обсязі 22581,09 м3 та привести свої дії у відповідність до чинного законодавства України, про що було повідомлено ПАТ «Луганськгаз» та відділ НКРЕКП у Харківській області.

Безпідставними є також, посилання відповідача в апеляційній скарзі на практику Вищого господарського суду України від 28.02.2013 року у справі №23/5005/5208/2012 та постанову Одеського апеляційного суду від 31.05.2016 року.

Відповідачем не було надано суду жодних доказів на підтвердження повноважень ОСОБА_1 на представництво інтересів ФОП Червоного М.А.

При цьому, у відзиві на апеляційну скаргу позивач відзначив, що в судовому засіданні представник відповідача визнав, ту обставину, що повноваження ОСОБА_1 представництво інтересів споживача взагалі не перевірялись.

При складанні акта про порушення представник Оператора ГРМ зазначає в ньому про необхідність споживача (несанкціонованого споживача) бути присутнім на засіданні комісії, на якому буде розглянуто складений акт про порушення.

Відповідачем не надано жодного доказу інформування ФОП Червоного В.М. про дату, час і місце проведення експертизи та засідання комісії з розгляду акту про порушення, оскільки зі змістом всіх складених актів була ознайомлена лише гр. ОСОБА_1, яка не є представником ФОП Червоного В.М.

Тобто, позивач був позбавлений права бути присутнім під час проведе експертизи та засідання комісії з розгляду акту про порушення, права викласти окрему думку, надати докази, доводи та міркування з приводу питань, які виникали під час проведення експертизи та засідання комісії, а також акт експертизи.

Із матеріалів справи вбачається, що ФОП Червоний М.А. призначив відповідальним за газове господарство на об'єкті «ІНФОРМАЦІЯ_1» за адресою: АДРЕСА_1, ОСОБА_2, що в судовому засіданні першої інстанції підтвердив представник відповідача, який на підтвердження цих обставин надав копію наказу №17 від 02.10.2017 «Про призначення відповідального за газ господарство».

Отже, вірним є висновок місцевого суду, що відповідач мав в своєму розпорядженні на позивача від 02.10.2017 №17 про призначення гр. ОСОБА_2 відповідальною своєму об'єкті за оформлення актів по об'ємам споживання газу, отриманню первісних документів і інформації та за безпечну експлуатацію газового господарства.

В апеляційній скарзі, відповідач безпідставно посилається на те, що Акт і порушення від 28.12.2017 р. № 359 та Акт про демонтаж лічильника газу для проведеї експертизи від 28.12.2017 р. № 359, були підписані гр. ОСОБА_1 від імені Спожива- ФОП Червоний М.А. за дорученням Суборендаря - ФОП ОСОБА_3 На думку відповідача, згідно умов договору оренди від 10.05.2016, ФОП Червоний М.А. фактично призначив відповідальним, в тому числі і за газове господарство та делегував свої права та обов'яз Орендареві - ТОВ «Сагіттаріус». Крім того, апелянт вважає, що Орендар - ТОВ «Сагіттаріус», відповідно до умов Договору суборенди фактично призначив відповідальним, в тому числі і за газове господарство суборендаря - ФОП ОСОБА_3, який уповноважив гр. ОСОБА_1 на підписання актів від імені споживача - ФОП Червоний М.А.

Вищевказані доводи апеляційної скарги є необгрунтованими, оскільки договорам оренди та суборенди жодним чином не врегульовано представництво інтересів ФОП Червоного М.А. орендарем - ТОВ «Сагіттаріус», суборендарем - ФОП ОСОБА_3, ОСОБА_1 у відносинах з Оператором ГРМ - ПАТ «Луганськгаз». Відтак, договір оренди та суборенди не можуть бути належними та допустимими доказами надання ФОП Червоним М.А. доручень чи повноважень на представництво його інтересів орендарю ТОВ «Сагіттаріус», а також суборендарю - ФОП ОСОБА_3 та гр. ОСОБА_1

Відповідачем не надано будь-яких доказів (договорів, доручень, довіреностей, тощо) наявності у ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_3 повноважень на представництво інтересів споживача ФОП Червоного М.А.

З огляду на зазначене, а також, беручи до уваги, що відповідачем не доведено факту втручання позивачем в роботу лічильника газу, ПАТ «Луганськгаз» не мало підстав для задоволення акту про порушення від 28.12.2017 р. №359, та здійснювати розрахунок не облікованого (донарахованого) об'єму природного газу і його вартості.

Враховуючи наведене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що рішення господарського суду Луганської області від 07.08.2018 р. по справі №913/145/18 є законним та обґрунтованим, ухваленим відповідно до норм матеріального та процесуального права та на підставі повно, всебічно і об'єктивно встановлених обставин справи, які підтверджуються належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами.

Твердження відповідача, викладені в апеляційній скарзі є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що місцевий суд з дотриманням норм процесуального та матеріального постановив рішення.

Витрати по сплаті судового збору за розподіляються відповідно ст. 129 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 86, 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України (в новій редакції від 15.12.2017р.), Східний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Луганськгаз", м. Сєвєродонецьк, Луганська область на рішення господарського суду Луганської області від 07.08.2018 р. (повний текст складено та підписано 10.08.2018р.) у справі №913/145/18 залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Луганської області від 07.08.2018р. (повний текст складено та підписано 10.08.2018р.) у справі №913/145/18 залишити без змін.

Постанова апеляційної інстанції набирає сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена до Верховного суду через Східний апеляційний господарський суд (п.17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України) протягом двадцяти днів з дня складання повного тексту постанови.

У судовому засіданні 28.11.2018 р. оголошено вступну та резолютивну частину.

Повний текст постанови складено та підписано 03.12.2018 р.

Головуючий суддя Л.Ф. Чернота

Суддя І.В. Зубченко

Суддя О.О. Радіонова