ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 грудня 2018 року Справа № 902/384/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Грязнов В.В. , суддя Мельник О.В.

секретар судового засідання Дика А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Державного концерну "Укроборонпром" Державного Південного виробничо-технічного підприємства на рішення Господарського суду Вінницької області від 21.08.2018 року у справі № 902/384/18 (суддя Нешик О.С.)

за позовом Державного концерну "Укроборонпром" Державного Південного виробничо-технічного підприємства, м.Миколаїв

до відповідача Військової частини НОМЕР_1 , м.Вінниця

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Оборонні технології" м.Київ

про визнання недійсними актів та договору про закупівлю

за участю представників сторін:
позивача - Донець Т.С. - довіреність № 282 від 16.08.2018

відповідача - Лановенко М.Є. - довіреність № 1/1471 від 01.08.2018

третьої особи - не з`явився

В судовому засіданні 12 листопада 2018 року оголошено перерву до 10.12.2018 об 11:00 год.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 21 серпня 2018 року у справі №902/384/18 відмовлено у позові Державного Південного виробничо-технічного підприємства до Військової частини НОМЕР_1 за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Оборонні технології" про визнання недійсними актів та договору про закупівлю.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції Державне Південне виробничо-технічне підприємство звернулося до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить суд скасувати рішення Господарського суду Вінницької області від 21 серпня 2018 року у справі №902/384/18 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

Мотивуючи апеляційну скаргу скаржник зазначає, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, суд першої інстанції не дослідив обставини у справі та спеціальне законодавство, що регулює державні закупівлі. Скаржник звертає увагу апеляційного господарського суду на те, що судом першої інстанції не взято до уваги доводи позивача про необґрунтованість та незаконність відхилення відповідачем тендерної пропозиції позивача через відсутність листів - відгуків про виконання позивачем аналогічних договорів. Крім того, судом першої інстанції не в повній мірі досліджено доводи позивача про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «Оборонні технології» тендерній документації замовника, а саме: надання ними в складі тендерної пропозиції неправдивої інформації щодо бенефіціарних власників, помилок у плановій калькуляції та недостатність досвіду ремонту складових частин військової техніки для ремонту ЗРК «Бук-МІ» та надано невірну оцінку зазначеним доводам позивача в оскаржуваному судовому рішенні.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.10.2018 апеляційну скаргу Державного Південного виробничо-технічного підприємства на рішення Господарського суду Вінницької області від 21 серпня 2018 року у справі №902/384/18 прийнято до провадження, розгляд апеляційної скарги Державного Південного виробничо-технічного підприємства призначено на 12.11.2018.

Матеріалами справи підтверджується, що ухвалу Північно-західного апеляційного господарського суду від 23.10.2018 про відкриття провадження у справі було отримано позивачем - 29.10.2018, відповідачем - 29.10.2018 та третю особу повідомлено судом - 24.10.2018, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень (т.2 а.с. 183-184).

23 жовтня 2018 року на розгляд до Північно-західного апеляційного господарського суду надійшла заява Державного Південного виробничо-технічного підприємства від 11.09.2018 вих. № 312 про забезпечення позову, згідно з якою заявник просить суд вжити заходи забезпечення позову шляхом заборони Військовій частині НОМЕР_1 та Товариству з обмеженою відповідальністю "Оборонні технології" виконувати договір про закупівлю №110/18 від 04.07.2018.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 25.10.2018 заяву Державного Південного виробничо-технічного підприємства від 11.09.2018 вих. №312 про забезпечення позову повернуто заявнику як таку, що подана без додержання вимог статті 139 ГПК України.

Відповідач надіслав до Північно-західного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу вих. №350/153/465/нс від 01.11.2018, в якому заперечив доводи апеляційної скарги, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Вінницької області від 21.08.2018 у справі №902/384/18 залишити без змін. Зокрема вказав, що спірний договір укладено з додержанням вимог чинного законодавства у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» та жодних порушень, зауважень при проведенні процедури закупівлі не встановлено, доводи наведені у апеляційній скарзі, є безпідставними та необґрунтованими (а.с. 185-192).

В судовому засіданні 12.11.2018 суд оголосив перерву до 10 грудня 2018 року об 11:00 год.

В судовому засіданні 10.12.2018 представник відповідача заперечив доводи апеляційної скарги, просить відмовити в її задоволенні, а рішення Господарського суду Вінницької області від 21.08.2018 у справі №902/384/18 залишити без змін.

В судовому засіданні 10.12.2018 представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги, просить суд скасувати рішення суду першої інстанції.

Третя особа не забезпечила явку уповноваженого представника в судове засідання 10.12.2018, хоча про день, час та місце судового розгляду повідомлялась у встановленому законом порядку.

Відповідно до частини 1 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, те, що явка представників учасників судового процесу в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

У відповідності до ст.ст. 222, 223 ГПК України, здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги стосовно дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено, що відповідно до інформації, розміщеної на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, Військовою частиною НОМЕР_1 (відповідач, замовник) було проведено процедуру закупівлі, ідентифікатор закупівлі UA-2018-04-11-002221-а, предметом якої визначено поточний ремонт типових елементів заміни радіоелектронних засобів.

Згідно з інформацією, розміщеною на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель, свої тендерні пропозиції щодо участі в процедурі закупівлі надали наступні учасники: Державне Південне виробничо-технічне підприємство та товариство з обмеженою відповідальністю "Оборонні технології", Державне підприємство ВТП "Граніт", Державне підприємство державної компанії "Укрспецспорт" ДП "Укрборонсервіс", Державне Південне виробничо-технічне підприємство та Товариство з обмеженою відповідальністю "Оборонні технології".

05 травня 2018 року тендерним комітетом військової частини НОМЕР_1 згідно з протоколом №877 відхилена тендерна пропозиція Державного підприємства державної компанії "Укрспецспорт" ДП "Укрборонсервіс" (з ціновою пропозицією 2050000,00 гривень) на підставі п. 4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі", в зв`язку із невідповідністю умовам тендерної документації (т.1 а.с.17-18).

11 травня 2018 року тендерним комітетом військової частини НОМЕР_1 , протоколом №892 відхилена тендерна пропозиція Державного виробничо-технічного підприємства "Граніт" (з ціновою пропозицією 2100000,00 гривень) на підставі п.4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі", в зв`язку із невідповідністю умовам тендерної документації (т.1 а.с.19-20).

19 травня 2018 року тендерним комітетом Військової частини НОМЕР_1 , протоколом №894 відхилена тендерна пропозиція Державного Південного виробничо-технічного підприємства (з ціновою пропозицією 2280000,00 гривень) на підставі п. 4 ч.1 ст.30 Закону України "Про публічні закупівлі", в зв`язку із невідповідністю умовам тендерної документації, а саме: у зв`язку з відсутністю листка-відгуку за договорами, зазначеними у довідці про виконання аналогічних договорів за порядковими номерами 1-8, 13-32, 35, 36 (т.1 а.с.21-22).

Рішення щодо відхилення тендерних пропозицій ухвалювались тендерним комітетом шляхом проведення голосування, результати якого відображені в даних протоколах.

Інформація про відхилення тендерних пропозицій була оприлюднена відповідно до ст.10 Закону України "Про публічні закупівлі".

За наслідками проведеної процедури закупівлі переможцем торгів було визнано ТОВ "Оборонні технології" (з ціновою пропозицією 3341440,76 гривень), на основі чого було прийнято рішення про намір укласти з ним договір згідно з вимогами ст.ст. 28, 32 Закону України "Про публічні закупівлі". Прийнято рішення про оприлюднення інформації згідно з ст.10 Закону 32 Закону України "Про публічні закупівлі". Рішення тендерного комітету оформлено протоколом №920 від 24.05.2018 (т.1 а.с.23-24).

04 червня 2018 року позивач звернувся зі скаргою №202 від 04.06.2018 до Антимонопольного комітету України з проханням відхилити пропозицію ТОВ "Оборонні технології" та відмінити торги (т.1 а.с.217).

Рішенням постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від 20.06.2018 №6013-р/пк-пз у скарзі Державного Південного виробничо-технічного підприємства було відмовлено (т.1 а.с.218-222).

04 липня 2018 року між Військовою частиною НОМЕР_1 (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Оборонні технології" було укладено договір №110/18 про закупівлю послуг (т.1 а.с.163-174). Згідно п.1.1. договору, виконавець зобов`язується надати послуги зазначені у специфікації послуг (додаток 1 до договору), а замовник - прийняти і оплатити такі послуги.

Згідно п.1.2. договору, найменування послуг: поточний ремонт типових елементів заміни РЕА (код за ДК 021:2015 - 50660000-9) послуги з ремонту і технічного обслуговування військових електронних систем). Кількість надання послуг: 125 од, згідно із Специфікацією послуг.

Відповідно до п.1.6. договору, підставою укладення договору є рішення тендерного комітету Військової частини НОМЕР_1 №920 від 24 травня 2018 року.

Згідно п.3.1. договору, ціна договору становить 3341440,76 гривень, у тому числі ПДВ (20%) у розмірі 556906,79 гривень. Ціна договору визначена за результатами проведення електронного аукціону, відповідно до вимог чинного законодавства та затверджена окремим протоколом погодження ціни, що є додатком до договору.

Згідно з п.10.1 договір набирає чинності з моменту підписання двома сторонами. Договір діє до 31.12.2018 року включно, а в частині гарантійних зобов`язань - до повного їх виконання.

Вказані обставини в сукупності стали підставою для звернення позивача до суду з позовними вимогами про скасування рішення (протокол №894 від 19.05.2018) про відхилення тендерної пропозиції Державного Південного виробничо-технічного підприємства; про скасування рішення (протокол №920 від 24.05.2018) Військової частини НОМЕР_1 про визнання переможцем торгів на закупівлю послуг ТОВ "Оборонні технології" та визнання позивача переможцем процедури закупівлі; та про визнання недійсним договору про закупівлю №110/18 від 04.07.2018, укладеного між Військовою частиною НОМЕР_1 та ТОВ "Оборонні технології", на підставі ч.1 ст.203 та ч.1 ст.215 ЦК України.

Аналізуючи подані докази, оцінюючи їх у сукупності, колегія суддів апеляційного господарського суду бере до уваги наступне.

Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлюються Законом України "Про публічні закупівлі" № 922-VIII від 25.12.2015. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п.5 ст.1 Закону, договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав (п. 29 ст. 1 Закону).

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 29 ст. 1 Закону).

Згідно з п.12 ст.1 Закону, найбільш економічно вигідна пропозиція - пропозиція, що визнана найкращою за результатами оцінки тендерних пропозицій відповідно до статті 28 цього Закону.

Відповідно до п.15 ст.1 Закону, переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.

Статтею 12 Закону передбачено, що закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.

За приписами ст.14 Закону, подання інформації під час проведення процедури закупівлі здійснюється в електронному вигляді через електронну систему закупівель.

Статтею 20 Закону визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу (ст. 22 Закону).

Відповідно до ст.25 Закону, тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель. Документ з тендерною пропозицією подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, вимогам, визначеним у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації. Документи, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, та документи, що містять технічній опис предмета закупівлі, подаються в окремому файлі.

Згідно зі ст. 27 Закону, розкриття тендерних пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям, та інформацією і документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель відразу після закінчення електронного аукціону. Перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни / приведені ціни тендерних пропозицій.

Під час розкриття тендерних пропозицій автоматично розкривається вся інформація, зазначена в пропозиціях учасників, та формується перелік учасників у порядку від найнижчої до найвищої запропонованої ними ціни / приведеної ціни. Не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником конфіденційною. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 і вимогам, установленим статтею 17 цього Закону.

Протокол розкриття тендерних пропозицій формується та оприлюднюється електронною системою закупівель автоматично в день розкриття пропозицій за формою, установленою Уповноваженим органом.

Статтею 28 Закону визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. Строк розгляду тендерної пропозиції, яка за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, не повинен перевищувати п`яти робочих днів з дня визначення найбільш економічно вигідної пропозиції. Строк розгляду тендерної пропозиції може бути аргументовано продовжено замовником до 20 робочих днів. У разі продовження строку розгляду тендерної пропозиції замовник оприлюднює повідомлення в електронній системі закупівель.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

За результатами розгляду тендерної пропозиції учасника Державного Південного виробничо-технічного підприємства тендерним комітетом встановлено, що пропозиція позивача не відповідає умовам тендерної документації замовника.

Тендерним комітетом прийнято рішення, оформлене протоколом розгляду тендерних пропозицій №894 від 19.05.2018, згідно із яким, зокрема, відхилено тендерну пропозицію учасника Державного Південного виробничо-технічного підприємства. Рішення тендерного комітету оформлене протоколом №920 від 24.05.2018, визначено переможцем торгів (процедура закупівлі за кодом UA-2018-04-11-002221-а) тендерну пропозицію ТОВ "Оборонні технології".

У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник відхиляє тендерну пропозицію у разі, якщо тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Приписами статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено кваліфікаційні критерії до учасників.

Так, згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

У додатку до протоколу розгляду тендерних пропозицій №894 від 19.05.2018 тендерним комітетом вказано, що під час перевірки тендерної пропозиції учасника Державного концерну "Укроборонпром" Державного Південного виробничо-технічного підприємства встановлено відсутність листів-відгуків за договорами, зазначеними у довідці про виконання аналогічних договорів за порядковим номером 1-8, 13-32, 35, 36.

Відповідно до пункту 1 розділу ІІІ тендерної документації на закупівлю послуг з поточного ремонту типових елементів заміни радіоелектронних засобів (50660000-9 Послуги з ремонту і технічного обслуговування військових електронних систем), затвердженої протоколом засідання тендерного комітету військової частини АО215 від 06.04.2018 року №820 (надалі - Документація) тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження файлів, зокрема, з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям.

Відповідно до пункту 5 розділу ІІІ Документації для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям та вимогам, згідно із законодавством учасниками у складі тендерної пропозиції надаються:

- довідка про відповідність кваліфікаційним вимогам (щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази, працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, а також документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (із наданням листів-відгуків за договорами закупівлі) (форма - додаток 5 документації);

- довідка про відсутність підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі (згідно з вимогами, визначеними статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" (форма - додаток 4 документації).

У додатку 5 Документації встановлена форма довідки про відповідність кваліфікаційним вимогам.

Згідно з додатком 5 Документації вимагається форма довідки у довільній формі, яка містить інформацію: про наявність обладнання та матеріально-технічної бази; про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; про досвід виконання аналогічного(них) договору(ів).

До довідки додаються листи-відгуки (видані суб`єктом господарювання (з яким було укладено договір) із зазначенням дати і номеру договору (на який надано відгук) та інформації про належне виконання договору, у тому числі стосовно якості та строків) за зазначеними у довідці договорами. За договорами, укладеними з військовою частиною НОМЕР_2 листи-відгуки не надаються.

Так, у частині 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" одним з кваліфікаційних критеріїв до учасників тендеру визначено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Як вбачається із документів, доданих до пропозиції позивача (згідно із відомостей на веб-порталі ProZorro), у складі тендерної пропозиції на закупівлю послуг з поточного ремонту типових елементів заміни радіоелектронних засобів позивача (далі - Пропозиція) містився файл "ф.2", в якому, зокрема, містилася "Довідка про наявність досвіду виконання аналогічних договорів за 2016-2017", відповідно до якої повідомлено про досвід виконання 36 договорів. Договори, вказані у довідці за порядковими номерами №№ 9-12, 33-34 були укладені з військовою частиною НОМЕР_1 , договори за порядковими номерами №№ 1-8, 13-32, 35, 36 - з іншими контрагентами, тобто позивач у пропозиції повинен був надати листи-відгуки за договорами, зазначеними у довідці, з порядковими номерами №№ 1-8, 13-32, 35, 36, однак позивач оприлюднив довідку про досвід виконання аналогічних договорів, до якої жодного листа-відгуку не надав, що не відповідало умовам документації в цій частині.

При цьому, судовою колегією враховується правова позиція, яка викладена у постанові Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 913/159/17, відповідно до якої надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом, не підтверджує викладений вище кваліфікаційний критерій, оскільки сам по собі договір не свідчить про його виконання.

Окрім того, відповідно до пояснень представника відповідача, наданих у судовому засіданні 10.12.2018 року під звукозапис, щодо досвіду та належного виконання договорів укладених Військовою частиною НОМЕР_1 з Державним Південним виробничо-технічним підприємством, відповідач зазначив, що позивачем недобросовісно та несвоєчасно виконано один із останніх договорів у 2017 році і наразі ведеться претензійно-позовна робота.

За таких обставин, колегія суддів не може погодитися з твердженнями апелянта, викладеними в апеляційній сказі, що господарським судом першої інстанції не повно з`ясовано обставини справи щодо неправомірного відхилення Військовою частиною НОМЕР_1 пропозиції позивача, та вважає, що суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що пропозиція позивача не відповідала умовам тендерної документації в частині вимог передбачених додатком 5 Тендерної документації.

Посилання позивача на те, що у ТОВ "Оборонні технології" недостатньо досвіду для здійснення ремонту типових елементів ЗРК "Бук-М1", оскільки його виконання аналогічних робіт, складає лише 25 чарунок за весь час діяльності та є найпростішими роботами з ремонту ЗРК С300П та ЗРК "ОСА МА2" є безпідставними та не відповідають дійсності, оскільки, як свідчать матеріали справи, у складі пропозиції ТОВ "Оборонні технології" наявна довідка про досвід виконання аналогічних договорів. Зокрема, вказана довідка містить інформацію про 2 договори від 25.08.2016 з предметом закупівлі "Поточний ремонт типових елементів заміни озброєння та військової техніки спеціального призначення (ЗРК С-300П)" та від 28.11.2016 №71/162-01/16 з предметом закупівлі "Поточний ремонт вузлів та блоків до ЗРК "ОСА МА2". Окрім цього, у складі пропозиції ТОВ "Оборонні технології" містився лист-відгук ДВТП "Граніт" від 28.03.2018 №162-08/2 щодо виконання зазначених договорів. Вказана документація не містила окремих вимог щодо кількості та типу елементів, щодо яких надавались послуги за аналогічними договорами.

Також матеріалами справи спростовується твердження позивача щодо надання ТОВ "Оборонні технології" неправдивої інформації щодо бенефіціарних власників та планової калькуляції, яка додана ТОВ "Оборонні технології" зокрема, наступним.

Так, у складі пропозиції ТОВ "Оборонні технології" містилась довідка від 16.04.2018 №122/1, згідно якої у ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб та громадських формувань наявна інформація про ТОВ "Оборонні технології", передбачена п.9 ч.2 ст.9 ЗУ "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань". Зокрема, кінцевими бенефіціарними власниками є: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 та ТОВ "Компанія з управління активами "Київські інвестиційні проекти".

При цьому, п.9 ч.2 ст.9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" встановлено, що у разі якщо засновниками юридичної особи є виключно фізичні особи, інформація про кінцевого бенефіціарного власника (контролера) юридичної особи не подається. Водночас, відповідно до інформації, яка наявна в ЄДР юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, кінцевими бенефіцарними власниками ТОВ "Оборонні технології" є ОСОБА_1 та ОСОБА_2 .

Згідно з пунктом 1 розділу ІІІ Документації тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, в яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення Замовником), та завантаження файлів, зокрема, з ціновою пропозицією ( форма - додаток б) із визначенням початкової ціни (зазначена "Цінова пропозиція" включає "Калькуляцію планову", що є додатком до неї).

Додаток 6 Документації містить, зокрема, форму "цінова пропозиція" та примітку до неї: "У складі "Цінової пропозиції" учасник надає планову калькуляцію вартості послуг за зразком, що додається (калькуляція планова надається додатком до початкової "Цінової пропозиції")".

У складі пропозиції ТОВ "Оборонні технології" містилась, зокрема, цінова пропозиція із зазначенням початкової ціни (3341440,76 грн), що відповідає ціні, зазначеній на веб-порталі Уповноваженого органу, та планова калькуляція із зазначенням ціни з ПДВ (3341440,76 грн).

При цьому, документація не містила окремих вимог до визначення відсотків під час формування окремих позицій калькуляції, зокрема, загально виробничих витрат та адміністративних витрат, наведених у додатку 6 документації, на які посилається позивач.

Згідно з частиною четвертою статті 36 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Відповідно до частини 2 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі" скарги, що стосуються прийнятих рішень, дій чи бездіяльності замовника, які відбулися після розгляду тендерних пропозицій на відповідність технічним вимогам, визначеним у тендерній документації, та визначення відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, подаються протягом п`яти днів з дня оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу протоколу розгляду тендерних пропозицій.

Згідно п.19 ч.1 ст.1 Закону України "Про здійснення державних закупівель" органом оскарження є Антимонопольний комітет України.

Матеріали справи свідчать про те, що позивач, не погоджуючись з порядком проведення процедури закупівлі, 04.06.2018 звернувся до постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з проханням відхилити пропозицію ТОВ "Оборонні технології" та відмінити торги.

Рішеннями постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель №5879-р/пк-пз від 18.06.2018 та №6013-р/пк-пз від 20.06.2018 в задоволенні вказаних скарг було відмовлено в повному обсязі.

Рішення органу оскарження набирають чинності з дня їх прийняття та є обов`язковими для виконання замовниками, особами, яких вони стосуються. Рішення органу оскарження може бути оскаржене суб`єктом оскарження, замовником у судовому порядку протягом 30 днів з дня його оприлюднення в електронній системі закупівель. (ч.12 статті 18 Закону України "Про публічні закупівлі").

Слід зазначити, що вказані рішеннями постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель від №5879-р/пк-пз від 18.06.2018 та №6013-р/пк-пз від 20.06.2018 у встановленому законом порядку не оскаржувалися.

Щодо вимоги апелянта про визнання договору, укладеного за наслідками проведених торгів недійсним, колегія суддів зазначає наступне.

Статтею 36 Закон України "Про публічні закупівлі" передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ст. 37 Закону договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої статті 35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Частина 1 ст. 202 ЦК України встановлює, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього кодексу.

Як встановлено судом першої інстанції та відповідне стверджується матеріалами справи, учасник закупівлі Товариство з обмеженою відповідальністю "Оборонні технології" надало усі документи та інформацію, які вимагалися замовником, Товариство з обмеженою відповідальністю "Оборонні технології" правомірно визнано переможцем процедури закупівлі, тому укладення в подальшому договору підряду узгоджується з вимогами законодавства, за таких обставин суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність підстав для визнання такого договору недійсним.

Згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За таких обставин, колегія суддів вважає посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, безпідставними та документально необґрунтованими. Суд першої інстанції повно з`ясував обставини справи і дав їм правильну юридичну оцінку. Порушень чи неправильного застосування норм матеріального чи процесуального права при розгляді скарги судом першої інстанції, судовою колегією не встановлено, тому мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі судового рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду.

На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 129, 227, 229, 269, 270, 273, 275, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Державного концерну "Укроборонпром" Державного Південного виробничо-технічного підприємства на рішення Господарського суду Вінницької області від 21.08.2018 у справі № 902/384/18 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

3. Справу повернути до Господарського суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "11" грудня 2018 р.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Мельник О.В.