ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.12.2018 року м.Дніпро Справа № 909/439/16

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),

суддів: Дарміна М.О., Антоніка С.Г.

при секретарі судового засідання: Логвіненко І.Г.

Представники сторін:

від позивача: ОСОБА_1 адвокат, довіреність б/н від 23.04.2018 р.;

від третьої особи: ОСОБА_2 , довіреність № 13-35/184 від 05.01.2018 р.;

від третьої особи: ОСОБА_3 , довіреність № 13-35/6775 від 06.11.2018 р.;

від відповідача-2: ОСОБА_4 адвокат, ордер ЗП № 052873 від 14.05.2018 р.;

відповідач -1 в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду справи повідомлений належним чином;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Запорізької області від 04.06.2018, повне рішення складено 14.06.2018, колегія суддів у складі: ОСОБА_5 (головуючий), судді Боєва О.С., Зінченко Н.Г., у справі № 909/439/16

за позовом Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації, м. Івано-Франківськ, Івано-Франківська область

до відповідача-1: Відокремленого підрозділу Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД, м. Галич, Івано-Франківська область до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД , м. Запоріжжя, Запорізька область

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача: Західний офіс Держаудитслужби, м. Львів

про стягнення 987 566,70 грн.

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД, м. Запоріжжя, Запорізька область

до Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації, м. Івано-Франківськ, Івано-Франківська область

про визнання таким, що діє договір підряду № 70 від 11.12.2009 з додатковими угодами до нього та стягнення 154 676,01 грн,

ВСТАНОВИВ:

До Господарського суду Івано-Франківської області звернувся Департамент будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації із позовною заявою до Відокремленого підрозділу товариства з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД та Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД про стягнення 815 064,43 грн вартості обладнання, 9 489,40 грн. авансової оплати вартості пусконалагоджувальних робіт, ліквідації недоробок і дефектів та 163 012,87 грн. штрафу за договором підряду №70 на виконання підрядних робіт від 11.12.2009.

Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконання відповідачем-2 умов договору підряду в частині повного, узгодженого сторонами, обсягу підрядних робіт по об'єкту "Будівництво очисних споруд туберкульозного відділення районної лікарні (монтаж технологічного обладнання" в с. Солотвин Богородчанського району", зокрема, встановлення на вказаному об`єкті відповідного очисного обладнання імпортного виробництва, за яке позивачем здійснена оплата в сумі 815 064,43 грн, а також авансовий платіж в сумі 9 489,40 грн на виконання пусконалагоджувальних робіт, ліквідацію недоробок і дефектів. Відповідне очисне обладнання відповідачем-2 в експлуатацію не здано, відповідачем-2 не дотримано умов якості виконання робіт, недоліки в роботі очисних споруд не усунуто.

Ухвалою Господарського суду Івано-Франківської області від 30.05.2016 порушено провадження у справі №909/439/16, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача - Державну фінансову інспекцію в Івано-Франківській області.

Ухвалою господарського суду Івано-Франківської області від 14.06.2016, відповідно до положень ст. ст. 15, 17 Господарського процесуального кодексу України, матеріали справи №909/439/16 направлено за територіальною підсудністю до Господарського суду Запорізької області.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 29.06.2016 (суддя Гончаренко С.А.) справа № 909/439/16 прийнята до розгляду, справі присвоєно номер провадження 11/76/16, справу призначено до розгляду на 20.07.2016.

11.07.2016 від позивача на адресу суду надійшла заява про уточнення позовних вимог (т.2; а.с.6-11), в якій позивач просив суд стягнути з ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД 163 012,87 грн. штрафних санкцій, 815 064,43 грн. вартості обладнання та 9 489,40 грн. невикористаного авансу, та клопотання про призначення колегіального розгляду справи.

01.12.2016 до Господарського суду Запорізької області надійшла зустрічна позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД (відповідача-2 у справі) до Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації про визнання таким, що діє договору підряду № 70 від 11.12.2009 з додатковими угодами до нього № 81/д від 30.12.2009, № 42д від 01.11.2011, № 26/д від 04.08.2014 та стягнення з відповідача за зустрічним позовом суми боргу в розмірі 53786,76 грн., пені в сумі 55263,06 грн. та втрат від інфляції в сумі 45644,19 грн.

Зустрічна позовна заява обґрунтована триванням дії договору підряду, наявною заборгованістю позивача перед відповідачем-2 за підрядні роботи в сумі 53 768,76 грн, наявністю підстав для нарахування на вказану суму 3% річних та інфляційних втрат за прострочення грошового зобов`язання за період з 01.01.2013 по 01.11.2016.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 01.12.2016 прийнято зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД для спільного розгляду з первісним позовом Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації у справі № 909/439/16. Зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД призначено до розгляду в судовому засіданні 12.12.2016.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 07.03.2017 призначено по справі № 909/439/16 судову будівельно-технічну експертизу, проведення експертизи доручено експертам Львівському науково-дослідному інституту судових експертиз.

Ухвалою суду від 25.04.2017 призначено по справі № 909/439/16 судову будівельно-технічну експертизу, проведення експертизи доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Ухвалою Господарського суду Запорізької області від 10.10.2017 призначено по справі № 909/439/16 судову будівельно-технічну експертизу. Проведення експертизи доручено експертам Донецького науково-дослідного інституту судових експертиз. Зобов`язано відповідача-2 за первісним позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс " ЛТД здійснити оплату за проведення судової експертизи. Провадження у справі № 909/439/16 зупинено до закінчення проведення судової експертизи та надходження її висновку до Господарського суду Запорізької області.

Рішенням Господарського суду Запорізької області від 04.06.2018 по справі №909/439/16 у відношенні Відокремленого підрозділу Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД (відповідача-1 за первісним позовом) провадження у справі № 909/439/16 закрито. Первісний позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД на користь Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації суму 9 489 грн. 40 коп. невикористаного авансу, 142 грн. 34 коп. судового збору. У задоволенні інших вимог за первісним позовом відмовлено. У задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Не погодившись із зазначеним рішенням, Департамент будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації, звернувся до суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Запорізької області від 04.06.2018 по даній справі скасувати в частині незадоволених позовних вимог та прийняти нове рішення, яким задовольнити первісні позовні вимоги в повному обсязі та відмовити в задоволенні зустрічних позовних вимог.

При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що судом першої інстанції неповно досліджені обставини справи, що призвело до прийняття завідомо незаконного рішення, зокрема, комісійними актами від 04.12.2013 та від 16.04.2014 підтверджено порушення договірних зобов`язань Відповідача-2 стосовно відсутності виведення очисних споруд на проектний режим експлуатації; додаткову угоду до договору підряду від 04.08.2014 №26/д стосовно виконання пусконалагоджувальних робіт та усунення недоробок і дефектів також не виконано відповідачем-2; отже, останнім порушено умови договору внаслідок невиконання пусконалагоджувальних робіт та встановлення іншого обладнання, ніж обумовлено договором, проектною та кошторисною документацією, тому суд помилково дійшов висновку, що позивачем не доведено обставин наявності шкоди, протиправної поведінки особи, яка спричинила шкоду та причинний зв`язок між шкодою та поведінкою, вину заподіювача збитків, тобто, в даному випадку наявні всі елементи складу цивільного правопорушення для застосування ст.22 ЦК України, ст.ст.224, 225 Господарського кодексу України для стягнення з відповідача-2 збитків.

Також, не відповідають дійсності висновки суду першої інстанції про не доведення позивачем самовільного встановлення на об`єкті для підрядних робіт іншого обладнання, ніж узгодженого сторонами, а також того, що вказане обладнання є неякісним та непридатним до використання, оскільки невідповідність обладнання проектній документації встановлена у березні 2016 року під час проведення Державною фінансовою інспекцією у Івано-Франківській області позапланової виїзної ревізії у Департаменті будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації та зустрічної перевірки ТОВ "Прима-Сервіс" ЛТД, що зафіксовано у акті ревізії від 07.04.2016 № 06-21/3; самостійно Департаментом обладнання не накуповувалось, таким чином, відповідачем-2 нанесено позивачу збитки на суму передплаченого обладнання.

Скаржник зауважує, що висновок суду про те, що позивач актом ревізії та висновком експерта підтверджує розмір збитків є невірним, оскільки розмір збитків підтверджується платіжними дорученнями, за якими було сплачено вартість імпортного обладнання; саме отримання імпортного обладнання підтверджує відповідачс-2 у листі від 25.04.2012 № 099, в якому зазначив, що обладнання, яке згідно з актом № 6 від 05.12.2011 знаходиться на збереженні на складі Галицької дільниці займає необхідні для виробництва площі, в той час, як експертом у висновку від 29.03.2016 №В-155 встановлено, що компоненти та вузли пристроїв станції очисних споруд вироблено в квітні-травні 2012 року, а не у 2011 році.

З вищенаведеного вбачається, що Департамент дізнався про самовільне встановлення на об'єкті обладнання іншого, ніж передбачено договором, тільки після проведення ревізії та отримання експертного висновку. Однак, суд першої інстанції помилково не надав цим обставинам належної оцінки, що призвело до винесення завідомо незаконного рішення.

Крім того, скаржник вказує на те, що є помилковим твердження суду першої інстанції про не доведення позивачем внесення підрядником змін до проектно-кошторисної документації без згоди Департаменту, а також, що погодження Департаментом змін в проектно-кошторисну документацію по об'єкту могло мати місце в серпні 2012 року, з огляду на неврахування судом першої інстанції, що Департаментом ніколи не погоджувалася заміна на об'єкті будівництва технологічного словацького обладнання, яке станом на серпень 2012 року уже було передано ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД. По-друге, як вбачається з листа №961/04-02/1 від 14.08.2012 Департаментом лише погоджено пропозицію ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД на внесення змін в проектно-кошторисну документацію тільки в частині зміни технології очистки стоків з умовою надання позитивного висновку санепідемстанції відповідно до внесених змін. Ні зміни в проектну документацію, а ні позитивний висновок санепідемстанції відповідно до внесених змін до Департаменту не надходили. Більше того, в матеріалах справи відсутні докази надсилання товариством "Пріма-Сервіс" ЛТД змін до проекту для відома Замовника, а також взагалі відсутній позитивний висновок санепідемстанції відповідно до внесених змін.

Таким чином, судом першої інстанції зроблено невірний висновок, який ґрунтується на припущеннях про нібито можливе внесення змін в проектно-технічну документацію та погодження цих змін Департаментом, вказані обставини абсолютно не відповідають дійсності.

Оскільки матеріалами справи доведено порушення відповідачем-2 умов договору підряду, відповідно до п.2.2 додаткової угоди від 01.11.2011 № 42 до договору підряду за порушення умов щодо якості виконання робіт підрядник має сплатити замовнику штраф у розмірі 20%, що становить суму 163 012,87 грн (815064,43 грн х 20%), отже, загальна сума збитків Департаменту, спричинена відповідачем-2 становить 987 566,70 грн.

В частині ж стягнення суми невикористаного авансу в сумі 9489,40 грн та відмову у задоволенні зустрічного позову рішення суду першої інстанції є правильним та скаржником не оскаржується.

Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області у відзиві на апеляційну скаргу просить рішення суду першої інстанції в частині відмови в позові первісному позивачу таким, що не відповідає законодавству, в зв`язку з чим його слід скасувати та ухвалити нове рішення про повне задоволення позову. Зазначає, що факт спричинення Департаменту збитків повністю підтверджений позаплановою виїзною перевіркою, висновки якої зафіксовані у акті ревізії від 07.04.2016 № 06-21/3, яку проведено на виконання ухвал Івано-Франківського міського суду від 01.03.2016, від 28.03.2016, постанови Івано-Франківського ВП ГУ НП в Івано-Франківській області від 03.03.2016 в ході досудового розслідування кримінального провадження № 0000052 від 18.04.2013 за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України та на підставі направлення від 09.03.2016 № 233. Вказаною перевіркою встановлено, що позивачу поставлено обладнання, яке не відповідає умовам договору, вказане обладнання не функціонує належним чином, не прийнято в експлуатацію, зазначене обладнання оплачено позивачем в повному обсязі. При цьому в ході проведеної зустрічної звірки ТОВ "Прима-Сервіс" ЛТД виявлено, що вказане обладнання, змонтоване на об`єкті як імпортне, насправді є обладнанням виробництва відповідача-2 за собівартістю 815 064,43 грн., тобто вітчизняного виробництва, а не імпортного, що є суттєвим порушенням умов договору підряду № 70; якісні характеристики очистки вказаного обладнання також не збігаються з умовами робочого проекту; після встановленої невідповідності обладнання відповідачем-2 недоліки обладнання не усунуті, чим бюджету спричинені збитки на визначену у позові суму.

Відповідач-2 ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД у відзиві на апеляційну скаргу просить її відхилити, вважає її безпідставною, зазначає, що пакет документів для прийняття виконаних робіт вручений позивачу 04.02.2013, відповідно до вимог ст.ст.853, 863 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, оглянути її та в разі наявності недоліків негайно про це заявити підряднику. Якщо замовник такої заяви не зробить, він втрачає право у подальшому посилатись на відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі, за вимогами щодо неналежної якості робіт, виконаної за договором підряду застосовується позовна давність в один рік, а щодо будівель та споруд три роки від дня прийняття робіт замовником; в даному випадку відповідач-2 вказує, що роботи мали бути прийняті замовником 04.02.2013, а позов пред`явлено лише 27.05.2016, при цьому за своїм змістом позов стосується не будівель та споруд, а технологічного обладнання, заяву про застосування строків позовної давності відповідачем-2 було подано до місцевого господарського суду.

Також відповідач-2 звертає увагу суду, що позовні вимоги про відшкодування вартості неякісно виконаних робіт заявлені з порушенням п.п.15, 45 договору підряду від 11.12.2009 № 70, оскільки комісію для прийняття об`єкту позивач не створював, виявлені недоліки у письмовому вигляді не фіксував; від усунення недоліків відповідач-2 ніколи не відмовлявся; таким чином, позивач не набув права відмовитись від прийняття робіт, а мав скласти відповідний акт із зазначенням конкретних недоліків, які слід усунути; замість цього позивач тричі отримавши повний пакет документів не здійснив його підписання, тобто самоусунувся від виконання свого обов`язку, встановленого п.п.48, 53, 62 договору, чим порушив також п.89 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою КМУ № 668 від 01.08.2005.

При цьому відповідач-2 зазначає, що протягом всього терміну проведення робіт позивач систематично ухилявся від виконання вимог п.15, п.42 договору щодо забезпечення здійснення технічного нагляду протягом усього періоду будівництва об'єкту, позивачем також не виконано п.1.2 додаткової угоди № 26/д від 04.08.2014, а саме не надано уточнених даних по параметрах і характеристиках забруднень стічних вод, що поступають в очисну споруду; протягом тривалого часу роботи зупинялись внаслідок неналежного фінансування, але в цей час все одно тривав скид стічних вод, що не могло не спричинити певних пошкоджень, втім, відповідач-2 все одно наполягав на існуванні у нього можливості налагодити роботу станції і просив позивача створити для цього умови.

Вимога ж про відшкодування збитків є, на думку відповідача-2, алогічною, оскільки позивач просить стягнути на його користь вартість обладнання, яке і так знаходиться у його власності, що встановлено довідкою зустрічної звірки ДФІ по ТОВ від 17.03.2016, оскільки очисна станція знаходиться на позабалансовому рахунку Департаменту №01 "Цінності, що не належать підприємству, але тимчасово перебувають у його користуванні, розпорядження або зберіганні". Крім того, не відповідають дійсності доводи про невідповідність обладнання (вітчизняне замість імпортного), оскільки сам позивач надав згоду на використання вітчизняної технології. При цьому позовні вимоги суперечать п.82 вищевказаних Загальних умов, оскільки саме позивач має замінити обладнання, яке він надав підряднику; а вимоги про стягнення неустойки є необґрунтованими в силу невідповідності п.2.2 додаткової угоди № 42д від 01.11.2011.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 19.07.2018 (у складі колегії суддів: Чернота Л.Ф. (головуючий, доповідач), ОСОБА_6, ОСОБА_7В.) скаржнику відновлено строк на апеляційне оскарження рішення суду; відкрито апеляційне провадження за скаргою Позивача на рішення суду першої інстанції; зобов`язано учасників справи у строк до 02.08.2018 надати відзиви на апеляційну скаргу; зупинено дію оскаржуваного рішення.

Розпорядженням в.о. керівника апарату суду №759/2018 від 02.08.2018 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи у звязку з відпусткою судді члена колегії суддів Стойки О.В.

За результатами такого розподілу автоматизованою системою документообігу для розгляду справи визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя ( доповідач ) ОСОБА_8, судді Зубченко І.В., Попков Д.О. та ухвалою суду від 02.08.2018 вказаною колегією судове засідання по розгляду апеляційної скарги призначено на 17.09.2018.

Ухвалою суду від 17.09.2018 в судовому засіданні оголошено перерву 24.09.2018, в подальшому до 02.10.2018.

28.09.2018 на адресу Донецького апеляційного господарського суду засобами електронного зв`язку надійшло клопотання від третьої особи Західного офісу Держаудитслужби про призначення судового засідання в режимі відеоконференції, проведення якої слід забезпечити у Господарському суді Івано-Франківської області.

Вказане клопотання не було розглянуто судом апеляційної інстанції.

Указом Президента України від 29.12.2017 № 454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Дніпропетровський апеляційний господарський суд та Донецький апеляційний господарський суд; утворено Центральний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську, Запорізьку та Кіровоградську області, з місцезнаходженням у місті Дніпрі.

03.10.2018 розпочав роботу Центральний апеляційний господарський суд.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 31 ГПК України суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який розглядав справу.

Відповідно до частин 5, 7 ст. 31 ГПК України, у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

На виконання вказаних правових норм забезпечено передачу справи № 909/439/16 з Донецького апеляційного господарського суду до Центрального апеляційного господарського суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду від 16.10.2018 для розгляду справи №909/439/16 визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач), суддів: Дарміна М.О., Антоніка С.Г.

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.10.2018 справу № 909/439/16 прийнято до провадження вище вказаною колегією суддів; судове засідання з розгляду апеляційної скарги призначено на 07.11.2018 в режимі відеоконференції.

В судове засідання відповідачі не з`явились у зв`язку з чим розгляд апеляційної скарги був відкладений на 03.12.2018.

В судовому засіданні 03.12.2018 року Центральним апеляційним господарським судом оголошено вступну та резолютивну частини постанови у даній справі.

Заслухавши доповідь головуючого судді та пояснення учасників провадження у справі, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та заперечень проти неї, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду дійшла висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.

Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.

11.12.2009 між Головним управлінням регіонального розвитку та будівництва Івано-Франківської обласної державної адміністрації (правонаступником якого є Департамент будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації) (замовник, позивач у справі) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Пріма-Сервіс" ЛТД (підрядник, відповідач у справі) було укладено договір підряду на виконання підрядних робіт № 70 (далі договір), за умовами якого замовник доручає, а підрядник забезпечує відповідно до проектної документації та умов договору виконання робіт по об'єкту "Будівництво очисних споруд туберкульозного відділення районної лікарні (монтаж технологічного обладнання) в с. Солотвин Богородчанського району".

Згідно п. 2 договору, склад та обсяг робіт, що доручаються до виконання підряднику, визначені договірною ціною, яка є невід'ємною частиною договору. Склад та обсяг робіт можуть бути переглянуті в процесі будівництва у разі внесення змін до проектної документації.

Пунктами 3, 4 договору сторони узгодили, що підрядник розпочне виконання робіт з моменту підписання договору та завершить їх виконання в квітні 2010 року. Дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт визначаються календарним планом виконання робіт, який є невід'ємною частиною договору.

Згідно п.п. 8, 10 договору, договірна ціна робіт є невід'ємною частиною договору, визначається на основі локального кошторису є приблизною і складає 941787,60 грн. Уточнення приблизної договірної ціни буде здійснюватися в міру виконання робіт.

Пунктом 22 договору встановлено, що забезпечення робіт проектною документацією покладається на замовника із врахуванням положень Загальних умов, інших нормативних документів.

У п.25 договору передбачено, що забезпечення робіт матеріалами та устаткуванням здійснює підрядник.

У п. 46 договору передбачено, що фінансування робіт (будівництва об'єкта) здійснюється за рахунок коштів обласного бюджету. Зобов'язання сторін щодо фінансування визначаються положеннями Загальних умов та узгодженого сторонами плану фінансування будівництва (додаток 1).

Згідно п. 48 договору, приймання-передача закінчених робіт (об'єкта реконструкції) буде здійснюватися відповідно до вимог Загальних умов та інших нормативних актів, які регламентують прийняття закінчених об'єктів в експлуатацію.

Відповідно до п. 52 договору, розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися із урахуванням положень Загальних умов на підставі актів виконаних робіт (форма КБ-2) та довідок про вартість виконаних робіт (КБ-3) проміжними платіжками в міру виконання робіт за повністю завершені роботи.

Підрядник визначає обсяги та вартість виконаних робіт, що підлягають оплаті, та готує відповідні документи і подає їх для підписання замовнику. Замовник зобов'язаний підписати подані підрядником документи, що підтверджуюсь виконання робіт, або обґрунтувати причини відмови від їх підписання протягом 45 календарних днів з дня одержання (п. 53 договору).

Відповідно до п. 56 договору, проміжні платежі за виконані роботи здійснюються в межах не більше, як 95 відсотків їх загальної вартості за договірною ціною. Кінцеві розрахунки здійснюються протягом 45 календарних днів після виконання і приймання всіх передбачених договором робіт та підписання акту державної робочої комісії з прийняття об'єкту в експлуатацію, затвердженого у встановленому порядку.

Згідно п. 57 договору, замовник може надати підряднику на 2009 рік аванс для придбання необхідних матеріалів у розмірі 30 відсотків вартості річного обсягу робіт строком на 1 місяць.

У пункті 60 договору встановлено, що підрядник гарантує якість закінчених робіт, досягнення показників, визначених у проектній документації та можливість їх експлуатації протягом гарантійного терміну.

Пунктом 66 визначено, що зміна або розірвання договору будуть здійснюватися із урахуванням положень Загальних умов. Зміна договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої сторони на підставі додаткового договору, про що в договір вноситься відповідне застереження. Додатковий договір є невід'ємною частиною договору.

Строком договору сторони визначили час, протягом якого вони будуть здійснювати свої права та виконувати свої обов'язки відповідно до договору. Договір набуває чинності з моменту його підписання і скріплення печатками сторін та діє до грудня 2010 року. Закінчення строку договору не звільняє сторони від відповідальності за його порушення, яке мало місце під час дії договору (п.71 договору).

30.12.2009 між замовником та підрядником укладено додаткову угоду № 81/д до договору підряду, якою продовжено строк договору № 70 від 11.12.2009 до 30.12.2011.

Додатковою угодою № 42д від 01.11.2011 до договору підряду, у зв'язку з неповним фінансуванням, строки виконання робіт замовником та підрядником продовжені до 30.12.2012. Доручено підряднику у 2011 році виконати роботи на 846775,20 грн., замовнику перерахувати підряднику в формі авансу 30% від вказаної суми.

На виконання договору підряду та додаткових угод до нього, замовником на користь підрядника переховано аванс в сумі 254 000,00 грн., що підтверджується платіжним дорученням №487 від 03.11.2011.

Згідно накладної № 1101-ПС від 05.12.2011 підрядник поставив, а замовник отримав технологічне обладнання: станцію очистки стічної води ВСТS-6 (марки СБОСВ) туберкульозного відділення районної лікарні в с.Солотвин Богородчанського району вартістю 815064,43 грн., в т.ч. ПДВ. За вирахуванням авансу в сумі 254 000,00 грн. неоплачена вартість обладнання склала 561 064,43 грн.

Того ж дня, замовником згідно акту прийому-передачі № 6 від 05.12.2011 вказане технологічне обладнання по довіреності від 01.12.2011 безоплатно передано підряднику для монтажу на об'єкті.

08.02.2012 замовником на користь підрядника сплачено залишок вартості поставленого технологічного обладнання в сумі 561 064,43 грн., що підтверджується платіжним дорученням № 116 від 08.02.2012.

Згідно пояснень відповідача-2 за первісним позовом, повний обсяг робіт за договором підряду ним було виконано в межах встановлених строків. Супровідним листом за вих. № 311 від 24.12.2012 підрядником нарочно передано замовнику пакет документів: акт приймання-передачі в експлуатацію № 02/12 від 24.12.2012 у 2-х прим.; довідку про вартість виконаних будівельних робіт (форма КБ-3) від 24.12.2012 у 2-х прим.; акт приймання виконаних будівельних робіт (форма КБ-2) №03 від 24.12.2012 у 2-х прим.; підсумкову відомість ресурсів; рахунок №15/12 від 24.12.2012 на оплату виконаних згідно договору підряду № 70 від 11.12.2009 робіт на суму 31631,32 грн., в т.ч. ПДВ. Однак оплату виконаних робіт замовником не здійснено, зауважень щодо якості робіт не висунуто. Супровідним листом за вих. № 35 від 01.02.2013 відповідачем-2 повторно надіслано на адресу позивача пакет документів для передачі виконаних робіт замовнику та здійснення останнім їх оплати.

Крім того, за твердженням відповідача-2, супровідним листом за вих. № 115 від 04.04.2013 підрядник нарочним передав замовнику технічний звіт по введенню в експлуатацію станції біологічної очистки стічних вод згідно договору № 70 від 11.12.2009 і додаткових угод до нього, до звіту включено 33 необхідних документи про випробування, сертифікати, інструкції, тощо, в тому числі копії протоколів № 2/1 від 26.03.2013 та 9/7 від 05.06.2013 дослідження води на виході в навколишнє природне середовище після очистки каналізаційних стоків, а також результати бактеріологічного аналізу води № 35 від 21.02.2013.

Позивач за первісним позовом, зазначає про направлення на адресу підрядника обґрунтованих заперечень від підписання актів за грудень 2012 року, зокрема листом від 06.02.2013 за вих. №152/04-01. Докази направлення вказаного листа, як і сам лист від 06.02.2013 за вих. №152/04-01 в матеріали справи сторонами не надано, втім, матеріали справи містять відповідь відповідача-2 на зазначений лист за вих. №115 від 04.04.2013 (Т.3; а.с.159). Також, позивач зазначає про направлення листом за вих. №553/04-01 від 15.05.2013 на адресу підрядника вимоги про виведення роботи очисних споруд по очищенню стічних вод на показники, передбачені проектною документацією.

Позивачем за первісним позовом надано в матеріали справи й інші листи (копії), зокрема, за вих.№642/02-25 від 05.06.2013, за вих.№683/02-25 від 13.06.2013 адресовані підряднику, з проханням змонтувати на спірному об'єкті технологічне обладнання та провести пусконалагоджувальні роботи.

08.08.2013 Державною екологічною інспекцією в Івано-Франківській області на адресу позивача за первісним позовом направлено лист за вих. №08-18/1180 (Т.1; а.с.127), в якому повідомлено останнього, що за результатами аналітичних досліджень у пробі зворотних вод після очисних споруд Солотвинської районної лікарні, відібраних 31.07.2013, вміст забруднюючих речовин не відповідає нормативам, встановленим п. 19 Правил охорони поверхневих вод від забруднення зворотними водами.

14.08.2013 головним управлінням Держсанепідслужби в Івано-Франківській області на адреси позивача та відповідача-2 за первісним позовом направлено лист за вих. .№ 1741/9 (Т.1; а.с.128), в якому повідомлено, що лабораторії ДУ «Івано-Франківський ОСОБА_9», в т.ч. Богородчанського ВМСП не атестовані на проведення лабораторних досліджень води стічної дії фахівців Богородчанського ВМСП є неправомірними, а протоколи досліджень (№2/1 від 26.03.2013, № 9/7 від 01.06.2013) слід вважати недійсними.

21.08.2013 замовником нарочно передано підряднику претензію за вих. № 1097/01-04, з вимогою невідкладно виправити допущені недоліки та привести рівень забруднюючих речовин у зворотних водах після очисних споруд Солотвинської районної лікарні у відповідність до проектної документації, нормативів і державних будівельних норм.

16.04.2014 комісією у складі: заступника директора департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської облдержадміністрації ОСОБА_10, заступника директора ДДУ "ОПЦ ДСЕСУ" ОСОБА_11, головного спеціаліста Богородчанського міжрайонного управління ДСЕС ОСОБА_12, головного спеціаліста Державної екологічної інспекції ОСОБА_13, інженера технічного нагляду департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської облдержадміністрації ОСОБА_14, директора ТОВ "Пріма-Сервіс" ОСОБА_15, головного лікаря Солотвинської районної лікарні ОСОБА_16, заступника головного лікаря ОСОБА_17, старшої медичної сестри ОСОБА_18, депутата Солотвинської селищної ради ОСОБА_19, складено акт, яким встановлено, що підрядною організацією ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД на об'єкті будівництва очисних споруд туберкульозного відділення районної лікарні в с. Солотвин Богородчанського району не проведено весь комплекс робіт передбачених проектною документацією та не виведено очисні споруди на проектний режим експлуатації в передбачені строки, а саме до 30.12.2012. Акт підписано всіма учасниками комісії, за виключенням директора ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД ОСОБА_15В, який від підпису акту відмовився.

04.08.2014 між замовником та підрядником укладено додаткову угоду № 26/д до договору підряду № 70 від 11.12.2009, відповідно до умов якої, підрядник зобов'язався виконати власними силами та засобами роботи по об'єкту «Будівництво очисних споруд туберкульозного відділення районної лікарні (монтаж технологічного обладнання) в с. Солотвин Богородчанського району», здати об'єкт в експлуатацію, укомплектувати інвентарем, провести пусконалагоджувальні роботи, ліквідувати недоробки і дефекти, що виникли і виявлені як в ході приймання робіт, так і в гарантійні строки експлуатації.

Пунктами 1.2.1, 2.1, 2.2 вказаної додаткової угоди встановлено, що підрядник розпочинає роботи на наступний день після поступлення авансу на його рахунок в банку і зобов'язується провести весь комплекс робіт передбачених проектною документацією, вивести очисні споруди, на проектний режим експлуатації та ввести об'єкт в експлуатацію протягом 50 днів, але не пізніше вересня 2014 року. Підрядник відповідно до вимог ДСТУ Б.Д.2.6-9:2012 зобов'язується до вказаної дати представити замовнику технічний звіт, погоджений з санепідемстанцією та державною екологічною інспекцією в області, про проведення пусконалагоджувальних робіт з наданням лабораторних висновків аналізів стічних стоків після їх повного очищення, проведених однією з ліцензованих лабораторій області. Договірна ціна по об'єкту складає 31 631,32 грн. в т.ч. ПДВ. До початку робіт замовник перераховує підряднику аванс в розмірі 9 489,40 грн., що становить 30% від договірної ціни. Решту суми 22141,92 грн. замовник сплачує підряднику протягом 5 днів після виконання предмету цієї додаткової угоди.

04.08.2014 замовником на користь підрядника переховано аванс в сумі 9 489,40 грн., що підтверджується платіжним дорученням №3259 від 04.08.2014.

Як зазначає у первісному позові позивач, в зв'язку з непредставленням підрядником замовнику технічного звіту, погодженого з санепідемстанцією та державною екологічною інспекцією в області, про проведення пусконалагоджувальних робіт з наданням лабораторних висновків аналізів стічних стоків після їх повного очищення, проведених ліцензованими лабораторіями, замовник направив на адресу підрядника претензії за вих. № 1614/01-04 від 26.11.2014 та за вих. № 1084/04-02/1 від 13.08.2015 з вимогою повернути надані згідно додаткової угоди від 04.08.2014 № 26/д авансові платежі.

Дані обставини відповідачем-2 не спростовані. Втім, за твердженням відповідача-2, підрядником роботи за договором № 70 від 11.12.2009 та додатковими угодами до нього, виконано у повному обсязі, супровідним листом за вих. № 212 від 08.12.2014 направлено на адресу замовника акт №01 від 08.12.2014 приймання-передачі технічного звіту та опис технічного звіту. Супровідним листом за вих. № 213 від 12.12.2014 направлено пакет документів: довідку форми КБ-3а у 2-х прим.; акт № 01 форми КБ-2в у 2-х прим.; розрахунок загально виробничих витрат; підсумкову відомість ресурсів; рахунок на оплату виконаних робіт.

Необхідно зазначити, що самі акти виконаних робіт за грудень 2014 року, довідку про вартість виконаних робіт за грудень 2014 або інші первинні документи, які б свідчили про проведення ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД робіт відповідно до умов додаткової угоди № 26/д від 04.08.2014 до договору № 70 від 11.12.2009, відповідачем-2 в матеріали справи не надано.

В ході розгляду справи в суді першої інстанції, відповідачем неодноразово заявлялися клопотання про призначення судової експертизи з метою підтвердження, що обсяг та характер виконаної підрядником роботи відповідає умовам договору підряду № 70 від 11.12.2009, укладеному між сторонами. Обґрунтовуючи заявлені клопотання, відповідач-2 зазначав, що встановлення обставин, якими сторони обґрунтовують свої вимоги та заперечення, потребує спеціальних знань, оскільки докази, надані сторонами у справі носять будівельно-технічний характер і є взаємосуперечними. При цьому, ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД гарантувало здійснити оплату за проведення експертного дослідження.

Клопотання відповідача-2 було судом задоволено, встановлено експертну установу, яка має можливість та спеціалістів для проведення у справі експертного дослідження Донецький НДІ судових експертиз, призначено судову будівельно-технічну експертизу.

Однак, експертне дослідження відповідачем оплачено не було, у зв'язку з чим, матеріали справи № 909/439/16 були повернуті Донецьким НДІ судових експертиз на адресу суду без виконання.

Задовольняючи позовні вимоги в частині стягнення 9 489,40 грн. невикористаного авансу, суд першої інстанції виходив із того, що докази використання підрядником авансу протягом часу, передбаченого для виконання робіт, чи докази повернення позивачу за первісним позовом авансу у розмірі 9489,40 грн. в матеріалах справи також відсутні.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог щодо стягнути з ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД 815 064,43 грн. вартості обладнання та 163 012,87 грн. штрафних санкцій, суд першої інстанції виходив із того, що позивач за первісним позовом згідно ст.74 ГПК України не довів належним чином факт заподіяння збитків відповідачем, протиправність його поведінки та причинний зв'язок цієї поведінки із заподіяними збитками, у зв'язку з чим відсутні підстави для застосування до відповідача такої міри цивільної відповідальності як відшкодування збитків, позаяк матеріалами справи викладені позивачем обставини не підтверджуються.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з наступних мотивів.

Судом першої інстанції правильно встановлено, що укладений правочин за своїм змістом та правовою природою є договором будівельного підряду, який підпадає під правове регулювання норм глави 61 розділу ІІІ Книги п'ятої Цивільного кодексу України.

Згідно із ч.1 ст. 875 Цивільного кодексу України за договором будівельного підряду підрядник зобовязується збудувати і здати у встановлений строк обєкти або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобовязується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обовязок не покладається на покладається на підрядника, прийняти обєкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта (ч. 2 ст. 875 ЦК України).

Частиною 3 ст. 875 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Відповідно до ч. 1 ст. 877 ЦК України, підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Статтею 846 Цивільного кодексу України визначено, що строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

Статтею 530 Цивільного кодексу України визначено, що якщо у зобовязанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події. Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

За приписами п. 1 ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України субєкти господарювання повинні виконувати господарські зобовязання належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Статтею 629 Цивільного кодексу України унормовано, що договір є обовязковим до виконання.

Згідно приписів ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України зобовязання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобовязання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст. 599 Цивільного кодексу України).

Порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання) (ст. 610 ЦК України).

Відповідно до ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Надані в матеріали справи учасниками судового процесу документи та докази свідчать, що роботи по обєкту: «Будівництво очисних споруд туберкульозного відділення районної лікарні (монтаж технологічного обладнання) в с. Солотвин Богородчанського району» належним чином та в повному обсязі у строк визначений договором підряду № 70 від 11.12.2009 та додатковими угодами до нього № 81/д від 30.12.2009 і № 42д від 01.11.2011, тобто до 30.12.2012, проведені підрядником не були.

Пунктом 17 договору підряду № 70 від 11.12.2009 на підрядника покладено обов`язок здійснювати експертну перевірку, випробування робіт, матеріалів, конструкцій виробів, устаткування тощо, які використовуються для виконання робіт та повідомляти про це замовника.

Відповідно до п. 92 постанови Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 року № 668 «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві» (далі Загальні умови) із наступними змінами, якщо нормативними актами та договором підряду передбачено проведення попередніх випробувань закінчених робіт (об'єкта будівництва) або таке випробування викликане характером цих робіт, їх приймання-передача проводиться у разі позитивного результату попереднього випробування.

Як зазначає у відзиві на первісний позов сам підрядник, акти виконаних робіт, довідки про їх вартість та рахунок на оплату робіт ним було передано замовнику 24.12.2012. Втім, документи про випробування, сертифікати, інструкції, тощо, в тому числі копії протоколів № 2/1 від 26.03.2013 та № 9/7 від 05.06.2013 дослідження води на виході в навколишнє природне середовище після очистки каналізаційних стоків, а також результати бактеріологічного аналізу води № 35 від 21.02.2013 надіслано згодом супровідним листом за вих. № 115 від 04.04.2013.

Твердження відповідача-2 за первісним позовом про направлення супровідним листом від 04.04.2013 протоколу випробування від 05.06.2013 (Т.3; а.с. 3), оцінюється колегією суддів критично, оскільки вказаний протокол датований більш пізньою датою, ніж супровідний лист.

При цьому, слід зазначити, що головним управлінням Держсанепідслужби в Івано-Франківській області протоколи досліджень №2/1 від 26.03.2013, № 9/7 від 05.06.2013, надані підрядником, визнані недійсними, внаслідок їх складання лабораторією, яка не атестована на проведення лабораторних досліджень води стічної.

Згідно протоколів Державної екологічної інспекції в Івано-Франківській області № 79-13 від 07.08.2013 та № 95-14 від 22.08.2014, за результатами аналітичних досліджень у пробах зворотних вод після очисних споруд Солотвинської районної лікарні, відібраних 31.07.2013 та 14.08.2014, вміст забруднюючих речовин не відповідає нормативам, встановленим п. 19 Правил охорони поверхневих вод від забруднення зворотними водами.

Крім того, факт невиконання підрядником повного обсягу робіт за договором № 70 від 12.11.2009 підтверджується додатковою угодою № 26/д від 04.08.2014 до договору підряду № 70 від 11.12.2009, якою сторони продовжили строк виконання робіт за договором підряду, детально визначивши, які роботи за договором залишились невиконаними та навівши перелік документів, що має надати підрядник на підтвердження їх виконання.

Таким чином, з підписанням додаткової угоди № 26/д від 04.08.2014 підрядником, за своєю згодою, визнано факт невиконання повного обсягу робіт за договором підряду № 70 від 11.12.2009, взято на себе зобовязання провести весь комплекс робіт передбачених проектною документацією, вивести очисні споруди, на проектний режим експлуатації та ввести об'єкт в експлуатацію не пізніше вересня 2014 року.

Як зазначалося вище, 04.08.2014 замовник на виконання додаткової угоди № 26/д від 04.08.2014 до договору підряду № 70 від 11.12.2009 перерахував на користь підрядника аванс в сумі 9 489,40 грн., строк виконання робіт сторонами встановлено: не пізніше вересня 2014р.

В той же час, відповідачем-2 за первісним позовом не надано доказів виконання взятих на себе зобовязань за договором підряду у встановлений додатковою угодою № 26/д від 04.08.2014 строк. Докази використання підрядником авансу протягом часу, передбаченого для виконання робіт чи докази повернення позивачу за первісним позовом авансу у розмірі 9489,40 грн. в матеріалах справи також відсутні.

Посилання відповідача-2 на акти виконаних робіт за грудень 2014р. не підтверджені належними доказами, в матеріалах справи вказані акти відсутні, як відсутні й інші первинні документи, які свідчать про виконання підрядником робіт згідно додаткової угоди № 26/д від 04.08.2014 до договору підряду № 70 від 11.12.2009, тож суд позбавлений можливості ознайомитись з їх змістом.

Копія супровідного листа за вих. № 213 від 12.12.2014 про направлення підрядником на адресу замовника пакету документів: довідку форми КБ-3а у 2-х прим.; акт № 01 форми КБ-2в у 2-х прим.; розрахунок загально виробничих витрат; підсумкову відомість ресурсів; рахунок на оплату виконаних робіт, колегією суддів до уваги не приймається, оскільки самих первинних документів відповідачем-2 в матеріали справи не надано. Крім того, опису вкладення у цінний лист до супровідного листа за вих. № 213 від 12.12.2014, відповідачем-2 (за первісним позовом) не додано, тож встановити, які саме документи були направлені підрядником на адресу замовника неможливо.

Клопотань про витребування документів та доказів судом на підтвердження викладених ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД обставин, від останнього не надходило. Оплату проведення судової будівельно-технічної експертизи у справі відповідачем-2 за первісним позовом не здійснено, у звязку з чим експертне дослідження обєму виконаних підрядником робіт на спірному обєкті не проведено.

Відповідно до ч.ч.1, 3, 4 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обовязків щодо доказів.

Відповідачем-2 не надано належних та допустимих доказів на підтвердження проведення робіт відповідно до умов додаткової угоди № 26/д від 04.08.2014 до договору № 70 від 11.12.2009 та використання наданого замовником авансу в сумі 9489,40 грн.

Відповідно до п. 57 договору підряду № 70 від 11.12.2009, у разі не використання наданих підряднику замовником авансових платежів протягом часу, передбаченого для виконання робіт, аванс підлягає поверненню в 10-денний термін з дня подачі вимоги замовником.

Відповідно до п. 19 Порядку державного фінансування у капітальному будівництві, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764 замовник перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором (контрактом). Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу робіт. Підрядник зобов'язується використати одержаний аванс на придбання і постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

Матеріали справи свідчать про неодноразове звернення замовника до підрядника з вимогою про повернення авансу з посиланням на п. 57 договору підряду.

За таких обставин первісні позовні вимоги в частині стягнення з відповідача-2 за первісним позовом невикористаного авансу в сумі 9489,40 грн. є обґрунтованими та підставно задоволено господарським судом.

Щодо вимоги позивача за первісним позовом про стягнення з відповідача-2 збитків за неналежне виконання зобовязань за договором підряду в сумі 815 064,43 грн., в звязку з встановленням підрядником на обєкті технологічного обладнання, яке не відповідає проектній документації, слід зазначити наступне.

В березні 2016 року Державною фінансовою інспекцією в Івано-Франківській області проведено позапланову виїзну ревізію у Департаменті будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації та зустрічну перевірку ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД якою встановлено, що ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД в порушення договірних зобовязань змонтувало на очисних спорудах технологічне обладнання, яке не є обладнанням імпортного виробництва, не відповідає технологічній характеристиці та не здійснює очистку зворотніх вод туберкульозного відділення районної лікарні в с. Солотвин Богородчанського району. Очисні споруди в експлуатацію не здано, недотримано умов якості виконання робіт, недоліки з роботі очисних споруд не усунуто. Таким чином, відповідачами, порушено п.17, 44 57 договору від 11.12.2009 №70, п.19 Порядку державного фінансування капітального будівництва затвердженого постановою КМУ від 27.12.2001 року, ст.526 ЦК України від 16.01.2003 року №435-ІУ та нанесено матеріальної шкоди (збитків) обласному бюджету, і зокрема Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури на загальну суму 824553,83 грн (в т.ч. вартість обладнані:. 815064,43 грн., авансова оплата вартості пусконалагоджувальних робіт, ліквідації недоробок і дефектів - 9489,40 грн.). Результати ревізії відображені у акті № 06-21/3 від 07.04.2016.

12.05.2016 Державною фінансовою інспекцією в Івано-Франківській області на адресу Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації направлено вимогу № 09-06-14-14/2724 про усунення виявлених в ході ревізії порушень законодавства в установленому законодавством порядку.

Статтею 16 ЦК України встановлено, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого майнового права та інтересу. Одним зі способів захисту цивільних прав та інтересів є відшкодування збитків.

Аналогічні норми містяться також в статті 20 ГК України, якою встановлено, що кожний суб'єкт господарювання має право на захист своїх прав і законних інтересів, зокрема шляхом відшкодування збитків.

Згідно зі ст. 22 ЦК України, яка встановлює відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди, особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у звязку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновленого свого порушеного права (реальні збитки); 2) Доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушено (упущена вигода).

Порядок відшкодування збитків встановлений також главою 25 Господарського кодексу України. Так, відповідно до ст. 224 цього кодексу, учасник господарських відносин, який порушив господарське зобовязання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки субєкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управленою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управлена сторона одержала б у разі належного виконання зобовязання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Статтею 225 ГК України визначений вичерпний перелік складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, а саме: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим субєктам, вартість додаткових робіт, додатково втрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобовязання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобовязання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Умови відшкодування збитків передбачені статтею 226 ГК України, із якої також слідує, що головною умовою відшкодування збитків є господарське правопорушення, яке вчинив учасник господарських відносин.

Зі змісту цих норм, а також ст.ст. 610, 611 ЦК України слідує, що відшкодування збитків є одним із правових наслідків порушення зобовязання, мірою відповідальності. Порушенням зобовязання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобовязання (неналежне виконання).

Застосування відповідальності у вигляді відшкодування заподіяних невиконанням або неналежним виконанням зобовязань збитків, що встановлена вказаною нормою, можливе лише за наявності складу правопорушення, до якого входять наступні елементи: протиправна поведінка, наявність збитків, причинний звязок між протиправною поведінкою та спричиненням збитків, вина. Вищезазначена норма встановлює відповідальність лише за невиконання або неналежне виконання саме зобов'язань.

Відсутність хоча б одного із вище перелічених елементів, утворюючих склад правопорушення, звільняє боржника від відповідальності за невиконання або неналежне виконання взятих на себе зобовязань. Оскільки, в даному випадку, його поведінка не може бути кваліфікована як правопорушення.

На позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків.

Колегія суддів зазначає, що збитки мають реальний характер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт їх понесення.

Позивач за первісним позовом вказує на те, що ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД в порушення умов договору змонтувало на очисних спорудах технологічне обладнання, яке не є обладнанням імпортного виробництва, не відповідає технологічній характеристиці та проектній документації та не здійснює очистку зворотніх вод туберкульозного відділення районної лікарні в с. Солотвин Богородчанського району. Вважає, що дані обставини встановлені Державною фінансовою інспекцією в Івано-Франківській області під час проведення в березні 2016 документальної ревізії у Департаменті будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації та зустрічної перевірки ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД.

ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД у відзиві на первісний позов, зазначено, що усе технологічне обладнання, поставлене підрядником замовнику, є сертифікованим заводським продуктом, а технологія очищення стоків, яка поліпшила проектні рішення, є новітньою, підтвердженою і захищеною патентом UA № 63138, зареєстрованим в Державному реєстрі патентів України 26.09.2011. На спосіб очистки виданий без обмеження в строках дійсності висновок № 05.03.02-07/24475 від 27.03.2012, затверджений Державною санітарно-епідеміологічною службою України на підставі протоколу № 865 від 22.03.2012 Державної установи «Інститут гігієни та медичної екології ім. О.М.Марзєєва АМН України». Жодних зауважень щодо якості або невідповідності проектній документації поставленого обладнання від замовника не надходило.

Умовами договору підряду № 70 від 11.12.2009 сторони визначили, що підрядник забезпечує виконання робіт відповідно до проектної документації (п.1 договору).

Робочим проектом «Будівництво очисних споруд туберкульозного відділення Солотвинської районної лікарні в смт. Солотвино по вул. Шевченка, 80 Богородчанського району Івано-Франківської області» (замовник - районна лікарня смт. Солотвино, генпідрядник - ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД) передбачено будівництво приміщення станції очистки стічної води ВСТS контейнерного типу (виробник «EKOSERVIS-SLOVENSKO», Словатчина). Обладнання сертифіковане та погоджено відповідними державними службами в Україні (Т.2; а.с.77). Зокрема, в пояснювальній записці вказано, що «даним проектом креслень виконано робочий проект технологічної частини станції очистки стічних вод ВСТS-6 продуктивністю 6 м.куб. стоків в добу, яка поставляється із заводу виробника як цілісний закінчений виріб».

Відповідно до п. 23 договору підряду, підрядник може надавати замовнику пропозиції щодо поліпшення проектних рішень. Замовник розгляне і надасть відповідь підряднику протягом 5 календарних днів з дня одержання пропозицій.

Листом за вих. № 167 від 06.08.2012 підрядник звернувся до замовника з пропозицією щодо поліпшення проектних рішень в процесі виготовлення технологічної частини «Будівництво очисних споруд туберкульозного відділення районної лікарні (монтаж технологічного обладнання) в с. Солотвин Богородчанського району», в звязку з удосконаленням ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД технології очистки стічних вод з даного інфекційного обєкту. Застосовану систему очистки інфекційних стоків на базі станції ВСТS імпортного виробництва запропоновано замінити на технологію ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД як вітчизняного виробника системи СБОСВ (станція біологічної очистки стічних вод), захищену патентами України №63138, №58413, №59899, №60120, №60119 і позитивними висновками на практичне застосування, виданими державною установою «Інститутом гігієни та медичної екології ім. О.М.Марзєєва АМН України».

Листом за вих. № 961/04-02/1 від 14.08.2012р. замовником погоджено внесення змін в проектно-кошторисну документацію по спірному обєкту в частині зміни технології очистки стоків з умовою надання позитивного висновку санепідстанції відповідно до внесених змін.

За твердженням відповідача-2, супровідним листом за вих. № 187 від 03.08.2012 підрядником передано нарочно замовнику зміни внесені в проектно-кошторисну документацію у 2-х томах (Т.3; а.с.170).

У запереченнях за вих. №426/02-25 від 18.04.2016 на акт позапланової виїзної документальної ревізії Державної фінансової інспекції в Івано-Франківській області (Т.1; а.с.181), позивач за первісним позовом вказує на те, що підрядником монтаж технологічного обладнання на спірному обєкті розпочато після підписання 07.09.2012 акту-передачі підряднику будівлі очисних споруд під монтаж станції очистки стічних вод. Тому, погодження замовником внесення змін в проектно-кошторисну документацію по обєкту могло мати місце в серпні 2012 року, так як монтаж обладнання ще не було проведено.

Відповідно до п. 15 договору підряду, п. 29 Загальних умов, на замовника покладено обовязок забезпечити здійснення технічного нагляду протягом усього періоду будівництва обєкта в порядку, встановленому законодавством.

Пунктом 42 договору підряду встановлено, що контроль замовника за якістю робіт, матеріалів устаткування буде здійснюватись згідно з нормативними вимогами та положеннями Загальних умов.

Відповідно до ч.1 ст. 849 ЦК України, замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість робіт, не втручаючись у діяльність підрядника.

Дослідивши наявне в матеріалах справи листування сторін договору підряду, колегією суддів встановлено, що жодних зауважень щодо невідповідності встановленого на спірному обєкті технологічного обладнання проектній документації, щодо його якості або вимог замінити обладнання, замовником на адресу підрядника направлено не було. У претензіях та листах, замовник вимагав здійснити повний обсяг робіт, визначених договором підряду № 70 від 11.12.2009 та додатковими угодами до нього.

Таким чином, матеріалами справи не підтверджується та заявником апеляційної скарги (позивачем за первісним позовом) не доведено, внесення підрядникам без його згоди змін до проектно-кошторисної документації, самовільного встановлення на обєкті обладнання іншого, ніж було узгоджено сторонами. Не надано доказів, що встановлене підрядником обладнання є неякісним та/або не придатним до використання. Чим спростовуються відповідні доводи апеляційної скарги.

Посилання заявника апеляційної скарги на те, що ним у 2011 році за накладною було придбано у відповідача-2 імпортне обладнання словацького виробництва, передано його в монтаж підряднику, а останнім змонтовано на обєкті інше обладнання, не підтверджено належними та допустимими доказами.

Так, матеріали справи свідчать про придбання замовником за накладною № 1101-ПС від 05.12.2011 технологічного обладнання станції очистки стічної води ВСТS-6 (марки СБОСВ) вартістю 815 064,43 грн. та передачу його підряднику за актом приймання передачі для монтажу на обєкті.

В той же час, враховуючи, що ані в накладній, ані в акті, додаткових характеристик обладнання (країна виробника, продуктивність, потужність) або інших ідентифікуючих ознак не зазначено, встановити яке саме обладнання змонтовано підрядником на спірному обєкті (передане замовником або інше) не уявляється можливим.

Колегія суддів зазначає, що в обґрунтовування вимоги про стягнення збитків позивач за первісним позовом не посилається на пошкодження підрядником технологічного обладнання, його втрату або знищення. Не вказує про здійснення додаткових витрат на заміну технологічного обладнання.

Щодо акту ревізії, яким на думку заявника апеляційної скарги встановлено факт неналежного виконання відповідачем договірних зобовязань та нанесення обласному бюджету, і зокрема позивачу матеріальної шкоди (збитків), колегія суддів зазначає наступне.

Згідно з пунктом 3 Порядку проведення інспектування Державною фінансовою інспекцією, її територіальними органами, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 550 від 20.04.2006 року (із змінами і доповненнями), акт ревізії - це документ, який складається посадовими особами контролюючого органу, що проводили ревізію, фіксує факт її проведення та результати. Заперечення, зауваження до акту ревізії (за їх наявності) та висновки на них є невід'ємною частиною акту.

Відповідно до пункту 50 вказаного Порядку за результатами проведеної ревізії у межах наданих прав контролюючі органи вживають заходів для забезпечення, в тому числі, звернення до суду в інтересах держави щодо усунення виявлених ревізією порушень законодавства з питань збереження і використання активів, а також стягнення у дохід держави коштів, одержаних за незаконними договорами, без встановлених законом підстав або з порушенням вимог законодавства.

Статтею 15 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» № 2939-XII від 26.01.1993 року (із змін. і доп.) окрім іншого передбачено, що законні вимоги службових осіб органу державного фінансового контролю є обов'язковими для виконання службовими особами об'єктів, що контролюються.

Вимога органу державного фінансового контролю чи акт перевірки можуть бути підставою для вчинення відповідних процесуальних дій посадовими особами (зокрема - пред'явлення відповідного позову до суду), однак це не позбавляє особу, що звернулась до суду, процесуального обов'язку доводити свої вимоги належними та допустимими доказами.

Виявлені контролюючим органом порушення не впливають на умови укладеного між сторонами договору і не можуть обмежувати права і обов'язки сторін з приводу виконання зобов'язань за ним. У той же час, виявлення вказаних порушень може бути підставою для притягнення до відповідальності посадових осіб у встановленому чинним законодавством порядку.

Отже, акт ревізії не може бути належним доказом порушення відповідачем зобов'язань за договором та спричинення збитків позивачеві.

Експертний висновок № В-155 від 29.03.2016, складений головним спеціалістом-експертом ІФ ТПП ОСОБА_20 на замовлення Державної фінансової інспекції в Івано-Франківській області не є належним і допустимим доказом порушення відповідачем-2 (за первісним позовом) зобов'язань за договором підряду №70 від 11.12.2009 та спричинення їм збитків, через те, що даний висновок є лише висновком спеціаліста і не може вважатися актом судової експертизи, оскільки особа набуває прав та несе обов'язки судового експерта тільки після одержання нею ухвали про призначення експертизи.

Посилання заявника апеляційної скарги на обвинувальний акт у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_21 за ч. 5 ст. 191 КК України, затверджений 23.01.2017 Прокурором Івано-франківської місцевої прокуратури, як на доказ протиправної поведінки відповідача-2 та встановлення його вини, судом до уваги не приймається, оскільки відповідно до ч. 4 ст. 75 ГПК України, лише вирок суду в кримінальному провадженні, ухвала про закриття кримінального провадження і звільнення особи від кримінальної відповідальності, які набрали законної сили є обовязковими для господарського суду, що розглядає справу про правові наслідки дій чи бездіяльності особи, стосовно якої ухвалено вирок або ухвалу суду, в питанні чи мали місце ці дії (бездіяльність) та чи вчинені вони цією особою.

Крім того, особливості відповідальності підрядника за неналежну якість роботи передбачені ст. 858 ЦК України.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Статтею 76 ГПК України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

За приписами ч. 1 ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

З огляду на вказані положення позивач (за первісним позовом) при зверненні з позовом мав обґрунтувати свої вимоги поданими суду доказами, а відповідач - спростувати доводи позивача. Тобто, виходячи з наведених приписів, згідно з принципом змагальності, саме позивач мав надати суду певні докази понесених збитків. Так, позивач зобов'язаний довести суду обставини щодо наявності шкоди, протиправної поведінки особи, яка спричинила шкоду, причинний зв'язок між шкодою та поведінкою, вину заподіювача збитків, як підставу для настання відповідальності, підстави виникнення обов'язку особи по відшкодуванню збитків та надати докази понесених позивачем збитків у заявленому розмірі.

Колегія суддів констатує, що позивачем за первісним позовом (замовником підрядних робіт) не надано жодних доказів наявності власних витрат на усунення недоліків роботи, виконаної підрядником з відступами від умов договору підряду.

Відповідно, відсутні й підстави для відшкодування таких витрат позивача.

Крім того, надаючи аналіз розміру збитків, за відшкодуванням яких звернувся позивач за первісним позовом, колегія суддів констатує, що фактично розмір зазначених позивачем збитків 815 064,43 грн. є вартістю обладнання, переданого позивачем відповідачу-2 для монтажу.

Отже, фактично позивач (замовник підрядних робіт) намагається відшкодувати збитки у вигляді вартості встановленого підрядником на обєкті технологічного обладнання.

В той же час, відповідно до ч. 3 ст. 858 ЦК України якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Таким чином, безумовною умовою відшкодування збитків на підставі ч. 3 ст. 858 ЦК України є відмова замовника від договору.

В той же час, матеріалами справи не підтверджено факт відмови позивача від договору підряду на виконання підрядних робіт № 70 від 11.12.2009.

Більш того, представник заявника апеляційної скарги у судовому засіданні пояснив колегії суддів, що від договору підряду на виконання підрядних робіт № 70 від 11.12.2009 позивач не відмовлявся.

В даному випадку, з огляду на викладене вище, колегія суддів погоджується з висновком господарського суду про те, що позивач за первісним позовом згідно ст.74 ГПК України не довів належним чином факт заподіяння збитків відповідачем, протиправність його поведінки та причинний зв'язок цієї поведінки із заподіяними збитками, у зв'язку з чим відсутні підстави для застосування до відповідача такої міри цивільної відповідальності як відшкодування збитків позаяк матеріалами справи викладені позивачем обставини не підтверджуються.

За таких обставин, у задоволенні вимог за первісним позовом про стягнення з відповідача-2 збитків в розмірі вартості обладнання 815 064,43 грн. господарським судом правильно відмовлено.

В силу ст.216 ГК України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за порушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставі і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Одним із видів господарських санкцій згідно з ч.2 ст.217 ГК України є штрафні санкції, до яких віднесено штраф та пеню.

Відповідно до ст.230 Господарського кодексу України, штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання.

Відповідно до п. 2.2. додаткової угоди № 42д від 01.11.2011 до договору підряду № 70 від 11.12.2009, за порушення умов щодо якості виконаних робіт підрядник сплачує замовнику штраф у розмірі 20% вартості неякісно виконаних робіт.

Штраф позивачем за первісним позовом розраховано від вартості обладнання, яке за твердженням замовника не відповідає технологічній характеристиці і проектній документації та не здійснює очистку зворотніх вод туберкульозного відділення районної лікарні в с. Солотвин Богородчанського району: 815064,43 грн. х 20% = 163012,87 грн.

Враховуючи, що матеріалами справи не підтверджено та позивачем за первісним позовом не доведено, внесення підрядникам без його згоди змін до проектно-кошторисної документації, встановлення підрядником на обєкті обладнання іншого ніж узгоджено сторонами, його неякісність або непридатність до використання, підстави для нарахування позивачем за первісним позовом відповідачу-2 (за первісним позовом) штрафу згідно положень п. 2.2 додаткової угоди № 42д від 01.11.2011 до договору підряду № 70 від 11.12.2009 відсутні, в звязку з чим, позовні вимоги Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації про стягнення штрафу у сумі 163012,87 грн. задоволенню не підлягають.

Оскільки відповідно до вимог частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а рішення суду першої інстанції в частині відмови в задоволенні зустрічних позовних вимог ТОВ "Пріма-Сервіс" ЛТД до Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації про стягнення заборгованості за виконані згідно договору № 70 від 11.12.2009 підрядні роботи в розмірі 53768,76 грн., про стягнення втрат від інфляції в сумі 45644,19 грн. та пені в сумі 55263,06 грн. не є предметом апеляційного оскарження, то колегія суддів не перевіряє законність і обґрунтованість рішення в цій частині.

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 275 та статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

З огляду на вищенаведене, суд першої інстанції при вирішенні даної справи правильно застосував норми матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини сторін, прийняв законне та обґрунтоване рішення, тому у відповідності до ст. 276 ГПК України в задоволенні скарги слід відмовити, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.

Зважаючи на відмову у задоволенні апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на заявника у скарзі і відшкодуванню не підлягають.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 281, 282 ГПК України, суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації на рішення Господарського суду Запорізької області від 04.06.2018 у справі № 909/439/16 - залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Запорізької області від 04.06.2018 у справі №909/439/16 залишити без змін.

Судові витрати Департаменту будівництва, житлово-комунального господарства, містобудування та архітектури Івано-Франківської обласної державної адміністрації за подання апеляційної скарги на рішення суду покласти на заявника апеляційної скарги.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови виготовлено та підписано 10.12.2018 року.

Головуючий суддя О.Г. Іванов

Суддя М.О. Дармін

Суддя С.Г. Антонік