СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"10" грудня 2018 р. Справа №905/748/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Гетьман Р.А., суддя Россолов В.В. , суддя Склярук О.І.,

при секретарі судового засідання Пляс Л.Ф.,

позивача ОСОБА_1, свідоцтво КВ №5870 від 30.03.2017, за довіреністю б/н від 06.09.2018,

відповідача ОСОБА_2, за наказом №27-Л від 02.03.2018, за довіреністю №3/01 від 02.03.2018,

третьої особи на стороні позивача ОСОБА_3, за довіреністю №14-120 від 08.06.2018, свідоцтво КС №6537/10 від 23.03.2018,

1-ої третьої особи на стороні відповідача ОСОБА_4 за довіреністю №1-15 від 24.05.2018, свідоцтво ДН №4813 від 26.04.2018, договір про надання правової допомоги від 09.01.2018,

2-ої третьої особи на стороні відповідача не зявився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу ТОВ «Центральна газопостачальна компанія» (вх.№291Д/1 від 18.10.2018) та апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» (вх.№292Д/1 від 18.10.2018) на рішення Господарського суду Донецької області від 14.08.2018 (повний текст складено 20.08.2018 у м. Харкові, суддя Зекунов Е.В.) у справі №905/748/18,

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Центральна газопостачальна компанія», м. Черкаси,

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Бахмут-Енергія», м. Бахмут, Донецька обл.,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача:

1. Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз», м. Київ,

2. Публічного акціонерного товариства «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз», м. Краматорськ, Донецька обл.,

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України», м. Київ,

про зобовязання підписати акт приймання передачі природного газу та стягнення заборгованості за договором постачання природного газу у розмірі 13304922,11грн, -

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю «Центральна газопостачальна компанія» звернулося до Господарського суду Донецької області до Товариства з обмеженою відповідальністю «Бахмут Енергія» з позовом:

- зобовязати Товариство з обмеженою відповідальністю «Бахмут -Енергія» підписати акт приймання-передачі природного газу №2198 від 31.10.2017 до договору постачання природного газу №13/688-17 від 17.02.2017 про передачу 1076,600 тис.куб. природного газу на суму 9 797 055,70 грн.;

- стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Бахмут -Енергія» на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Центральна газопостачальна компанія» за договором постачання природного газу №13/688-17 від 17.02.2017 заборгованість в розмірі 13 304 922, 11 грн., з яких: основна заборгованість 9 797 055,70 грн., пеня в розмірі 1 116 059,10 грн., сума штрафу в розмірі 1 959 411,14 грн. сума індексу інфляції в розмірі 421 273,40 грн. та три відсотки річних 11 122,77 грн.

В обґрунтування вимог позивач посилається на неналежне виконання ТОВ «Бахмут -Енергія» зобовязань за договором постачання природного газу №13/688-17 від 17.02.2017 що виразилось у відмові в підписанні акту приймання-передачі природного газу №2198 від 31.10.2017 про передачу 1076,600 тис.куб. внаслідок чого у споживача виникла заборгованість на загальну суму 13 304 922, 11 грн.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 14.08.2018 по справі №905/748/18 припинено провадження у справі щодо позовної вимоги про зобовязання Товариства з обмеженою відповідальністю «Бахмут-Енергія» підписати акт приймання-передачі природного газу № 2198 від 31.10.2017 до договору постачання природного газу №13/688-17 від 17.02.2017 про передачу 1076,60 тис. куб.м. природного газу на суму 9797055,70 грн. на підставі п.1 ч.1 ст. 231 Господарського процесуального кодексу України.

У задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю «Центральна газопостачальна компанія» до Товариства з обмеженою відповідальністю «Бахмут Енергія» за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача - Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз», Публічного акціонерного товариства «По газопостачанню та газифікації Донецькоблгаз», за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні позивача - Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» про стягнення заборгованості за договором постачання природного газу №13/688-17 від 17.02.2017 у розмірі 13304922,11 грн відмовлено. Витрати по сплаті судового збору залишено за Товариством з обмеженою відповідальністю «Центральна газопостачальна компанія» ().

Зокрема, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що позивач належними та допустимими доказами не довів факт поставки у жовтні 2017 за договором №13/688-17 від 17.02.2017 Товариству «Бахмут-Енергія» природного газу в обсязі 1076,6 тис.куб.м, визначеному в акті приймання-передачі №2198 від 31.10.2017, отже позовні вимоги ТОВ «Центральна газопостачальна компанія» про стягнення заборгованості в розмірі 13 304 922, 11 грн. задоволенню не підлягають. В частині позову із вимогою про зобовязання підписати акт прийому-передачі природного газу суд дійшов висновку про припинення провадження, з огляду на те, що відповідна вимога не може бути предметом позову, оскільки такий акт є доказом підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, не є матеріально-правовою чи немайновою вимогою позивача на підставі якої суд приймає рішення.

Позивач звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення господарського суду Донецької області від 14.08.2018 у справі №905/748/18, в якій просить скасувати в повному обсязі оскаржуване рішення та прийняти нове, яким в повному обсязі задовольнити позовні вимоги та:

- зобовязати ТОВ «Бахмут-Енергія» підписати акт приймання-передачі природного газу №2198 від 31.10.2017 до договору постачання природного газу №13/688-17 від 17.02.2017 про передачу 1076,60 тис.куб.м. природного газу на суму 9797055,70 грн.;

- стягнути з ТОВ «Бахмут-Енергія» на користь ТОВ «Центральна газопостачальна компанія» за договором постачання природного газу №13-688-17 від 17.02.2017 суму основного боргу в розмірі 9797055,70 грн, пеню в розмірі 1116059,10 грн, суму штрафу в розмірі 1959411,14, суму індексу інфляції в розмірі 421273,40 грн та 3% річних в сумі 11122,77 грн; витрати по сплаті судового збору за подачу позовної заяви та оскарження рішення суду від 14.08.2018 в апеляційному порядку покласти на ТОВ «Бахмут-Енергія».

Зокрема, в обґрунтування своїх апеляційних вимог, позивач зазначає, що діючий договір на постачання природного газу в жовтні 2017 року щодо відповідача був наявний у позивача і саме позивач, згідно даних Оператора ГТС, був єдиним постачальником природного газу, яким подавались номінації на обсяги природного газу у вказаному періоді, саме позивач і здійснив передачу позивачу спірних 1076,6 тис. куб.м. природного газу відповідно до умов договору, за які відповідач і мав здійснити розрахунки. Необґрунтована відмова відповідача оформити належним чином акти приймання-передачі зазначених обсягів природного газу не є свідченням того, що така операція не відбулась.

Також, апелянт посилається на невірне застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення положень розділів ХІІ та XIV Кодексу газотранспортної системи, які встановлюють порядок визначення замовника послуг транспортування природного газу (постачальника), на якого покладаються обовязки по врегулюванню місячного негативного небалансу в обсягах природного газу, відібраних з газотранспортної системи в тому чи іншому звітному місяці та алгоритм надання необхідних документів та визначення вчинення відповідних дій для врегулювання такого небалансу.

Відмовивши позивачу у задоволенні позовних вимог щодо стягнення 9797055,70 грн основного боргу за договором №13/688-17, суд першої інстанції тим самим проігнорував положення ст. 526 ЦК України та ст. 193 ГК України, які визначають обовязковість дотримання та належного виконання умов укладених договорів субєктами господарювання, враховуючи той факт, що позивач належними та допустимими доказами підтвердив факт здійснення постачання відповідачу, в тому числі 1076,6 тис.куб.м. природного газу за договором №13/688-17 від 17.02.2017, за які відповідач повинен був розрахуватись, але чого відповідачем зроблено не було, що й стало підставою для звернення позивача до суду з вимогами вказаного змісту.

Також, позивач звертає увагу суду апеляційної інстанції на те, що суд першої інстанції про прийнятті оскаржуваного рішення порушив положення ч.4 ст.75 ГПК України, а саме не врахував встановлених у рішенні Господарського суду м. Києва від 25.06.2018 у справі №910/2045/18 фактів.

Крім того, позивач вважає, що закриваючи провадження у справі в частині зобовязання відповідача підписати з позивачем акти приймання-передачі природного газу №2198 від 31.10.2017 до договору постачання природного газу про передачу 1076,60 тис. куб. м., суд першої інстанції невірно застосував норми матеріального права ст. 16 ЦК України, ст. 20 ГК України, які не обмежують сторону у визначенні дієвого способу захисту порушених прав та інтересів при звернення до суду із відповідними позовними вимогами і така вимога підлягала розгляду в порядку господарського судочинства.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 17.09.2018 відкрито апеляційне провадження у справі №905/748/18; зобовязано відповідача та третіх осіб до 08.10.2018 включно надати до Донецького апеляційного господарського суду відзиви на апеляційну скаргу з доказами їх надсилання іншим учасникам справи в порядку ч.2 ст.263 ГПК України.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Бахмут Енергія» надало відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду Донецької області залишити без змін.

Зокрема, відповідач вважає, що висновки суду першої інстанції щодо оцінки належності обраного скаржником способу захисту та закриття провадження у справі в цій частині позовних вимог, були зроблені з додержанням норм матеріального та процесуального права. Також, відповідач акцентує увагу на тому, що власником ресурсу природного газу для виробників теплової енергії в рамках надання послуг з опалення і постачання гарячої води населенню є ПАТ «НАК «Нафтогаз України». ТОВ «Бахмут-Енергія» зазначає, що обсяги споживання природного газу за жовтень 2017 року по договору №БО 13/723-17 від 03.04.2017 були фактично та остаточно узгоджені, договірні відносини в рамках зазначеного договору виконані в повному обсязі з обох сторін; договору на постачання природного газу саме для категорії «Населення» з позивачем ТОВ «Бахмут-Енергія» не укладало. Вимоги по сплаті суми по рахунку №2201 від 31.10.2017 були залишені без виконання, у звязку з відсутністю договірних обовзків по сплаті за природний газ за категорією «населення» на рахунок позивача, а також з фактичною відсутністю отримання природного газу в зазначених в акті №2198 обємах від позивача та відсутністю належно оформленого акту приймання-передачі природного газу на спірний обєм. ТОВ «Бахмут-Енергія» зауважує на те, що обєм природного газу в обсязі 1076,6 тис.м.куб. було отримано в рамках діючого, не анульованого, та не визнаного судом не чинним договору №3342/1718-ТЕ-6 з ПАТ «НАК «Нафтогаз України» та використано як паливний ресурс для виробництва теплової енергії виключно для категорії «населення».

Публічне акціонерне товариство «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» надало відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому зазначає, що при розгляді справи та ухваленні судового рішення Господарський суд Донецької області порушив приписи статей 73,74,75,77,237 ГПК України, неправомірно вийшов за межі позовних вимог та ухвалив необґрунтоване рішення.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.10.2018 прийнято справу №905/748/18 до провадження Східного апеляційного господарського суду. Призначено справу №905/748/18 до розгляду на 19.11.2018 об 11:30 год. Встановлено ПАТ «Укртрансгаз» та ПАТ «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 5 днів з дня вручення даної ухвали.

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, також, звернулась до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Донецької області від 14.08.2018 у справі №905/748/18, в якій просить:

- змінити рішення Господарського суду Донецької області від 14.08.2018 у справі №905/748/18, виключивши з мотивувальної частини оскаржуваного судового рішення:

- на сторінці 21 абзаци 9-10 наступного змісту:

«Аналізуючи зазначене Розпорядження КМУ від 04.10.2017р. №720-р., суд приходить до висновку, що обов'язок щодо безперебійного постачання природного газу виробникам теплової енергії в рамках виробництва теплової енергії для бюджетних установ, релігійних та інших організацій, надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню є безальтернативним для ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» і має виконуватися не зважаючи на рівень розрахунків для забезпечення населення теплом в опалювальний період.

Таким чином, ПАТ «НАК Нафтогаз України» було зобов'язане постачати природний газ виробнику теплової енергії для виробництва теплової енергії, і це в силу положень Розпорядження КМУ від 04.10.2017р. №720-р. є обов'язком ПАТ «НАК Нафтогаз України», а не правом».

- на сторінці 22 абзаци 1-2 наступного змісту:

«Посилання ПАТ «НАК Нафтогаз України» на ту обставину, що розпорядженням Кабміну №720-р хоча і передбачено обов'язок безперебійного постачання газу, не виключає обов'язку щодо оплати позивачем поставок газу згідно «Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 22.03.2017р. №187, суд відхиляє, оскільки зі змісту вказаного розпорядження Кабміну №720-р слідує безумовний обов'язок постачання газу.

Враховуючи вищевикладене у розрізі положення розпорядження Кабінету Міністрів України від 04.10.2017р. №720-р, яке є безальтернативним та обов'язковим до виконання, суд приходить до висновку про те, що ПАТ «НАК «Нафтогаз України» у жовтні 2017 мав обов'язок здійснювати постачання газу ТОВ «Бахмут-Енергія» відповідно до умов договору № 3342/1718-ТЕ-6 від 25.10.2017, а умовами цього Договору та чинним законодавством встановлено право відповідача ТОВ «Бахмут-Енергія», користуватися обсягами природного газу, які зазначені в пункті 2.1 договору № 3342/1718-ТЕ-б».

- на сторінці 23 абзаци 6-7 наступного змісту:

«Проте, суд вважає, що неподання номінації на планові обсягів постачання природного газу не звільняє ПАТ НАК «Нафтогаз України» від обов'язків постачати природний газ ТОВ «Бахмут-Енергія» як споживачу по укладеним між ними договорам постачання природного газу в рамках виробництва теплової енергії з метою надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню.

При цьому, планові обсяги постачання природного газу є узгодженими в силу умов пункту 2.1 коленого з Договорів поставок (зокрема Договору № 3342/1718- ТЕ-6) і такі обсяги мають безперебійно постачатися ПАТ НАК «Нафтогаз України» виробникам теплової енергії у відповідності до Розпорядження КМУ від 04.10.2017р. №720-р».

- на сторінці 23 абзаци 9-10 наступного змісту:

«Враховуючи той факт, що у спірний період між ТОВ «Бахмут - Енергія» та ПАТ «НАК «Нафтогаз України» існують договірні відносини з визначеним обсягом постачання газу для виробництва теплової енергії для надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню, суд вважає, що дії відповідача не можуть бути кваліфіковані як відбір природного газу в обсязі більшому ніж то було передбачено умовами Договору № 13/688-17 «для інших категорій споживачів» (укладеному між ТОВ «Бахмут - Енергія» та ТОВ «Центральна газопостачальна компанія»)».

«Суд вважає, що у разі виникнення будь-яких суперечок між сторонами Договору про постачання газу, в тому числі і щодо неподання номінацій, виникнення небалансів газу, останні повинні вирішуватися між відповідним споживачем, в даному випадку ТОВ «Бахмут - Енергія» та ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України». Аналогічна позиція наведена в постанові Верховного суду від 22.03.2018р. по справі№904/2092/17, в постанові Верховного суду від 04.04.2018р. по справі №904/5094/17, в постанові Верховного суду України від 01.11.2017р. по справі №922/310/17».

- судові витрати покласти на Позивача.

В обґрунтування своєї позиції по справі, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача зазначає, що ПАТ «НАК «Нафтогаз України» не підтверджувало (не подавало номінацій) планових обсягів природного газу на жовтень 2017 року для Товариства з обмеженою відповідальністю «Бахмут-Енергія» по договорах від 25.10.2017 №3342/1718-ТЕ-6, №3343/1718-БО-6, №3344/1718-КП-6 та не постачало відповідачу в жовтні 2017 року природний газ. Також, апелянт зазначає, що однією з обовязкових передумов поставки природного газу споживачу є не тільки наявність укладеного з постачальником договору постачання природного газу, а й дотримання сторонами його умов; при цьому слід зазначити, що факт укладення договору не свідчить про здійснення поставки природного газу; відсутність підтвердженого обсягу природного газу на відповідний розрахунковий період для потреб споживача на законодавчому рівні виключає можливість здійснення як поставки природного газу такому споживачу, так й розподілу природного газу оператором ГРМ, навіть за наявності укладеного договору поставки природного газу.

Також апелянт зазначає, що судом першої інстанції помилково та безпідставно прийнято до уваги звіт про поділ фактичного обсягу природного газу, технічний акт про транспортування природного газу, реєстри обсягів газу, що були використання споживачами по договорах ПАТ «НАК «Нафтогаз України», акт приймання-передачі природного газу, з яких нібито вбачається, що з ресурсу ПАТ «НАК «Нафтогаз України» ТОВ «Бахмут-Енергія» у жовтні 2017 року було поставлено 1076,00 тис.куб.м. природного газу. Апелянт вказує, що зазначені документи були складені за відсутності уповноваженого представника ПАТ «НАК «Нафтогаз України», у звязку з чим жодним чином не можуть бути підтвердженням факту поставки природного газу.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 24.09.2018 відновлено апелянту пропущений процесуальний строк для подання апеляційної скарги; відкрито апеляційне провадження у справі №905/748/18; зобовязано позивача, відповідача та третіх осіб до 16.10.2018 включно надати до Донецького апеляційного господарського суду відзиви на апеляційну скаргу з доказами їх надсилання іншим учасникам справи в порядку ч.2 ст.263 ГПК України.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Бахмут Енергія» надало відзив на апеляційну скаргу третьої особи, в якому просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду Донецької області залишити без змін.

Зокрема, відповідач вказує на те, що думка скаржника щодо непостачання природного газу для ТОВ «Бахмут-Енергія» в жовтні 2017 року в обсязі 1076,600 тис.м.куб. спростовується наступним: в наявності підписаний відповідний договір постачання природного газу, лист з підтвердженням відсутності заборгованості від постачальника перед початком опалювального сезону, відкриті рахунки зі спеціальним режимом використання, підписані акти приймання-передачі з оператором ГРМ, оператором ГТС. А причини ненадання номінацій на зазначений обєм природного газу з боку скаржника за наявності всіх виконаних умов і процедур є необґрунтованими.

Також, відповідач вважає, що рішення суду у справі №910/2045/18 правомірно не враховано судом при розгляді справи №905/748/18 з огляду на відмінність спірних взаємовідносин у справах, відмінність предмету позову та відсутність доведеного факту постачання, підтвердженого належними доказами по обом справам спірного обєму природного газу.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Центральна газопостачальна компанія» надало відзив на апеляційну скаргу третьої особи, в якому просить при розгляді справи прийняти до уваги доводи, які містяться в апеляційній скарзі Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» та задовольнити апеляційну скаргу позивача.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.10.2018 прийнято справу №905/748/18 до провадження Східного апеляційного господарського суду. Призначено справу №905/748/18 до розгляду на 19.11.2018 об 11:30 год. Встановлено ПАТ «Укртрансгаз» та ПАТ «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» строк для подання відзиву на апеляційну скаргу протягом 5 днів з дня вручення даної ухвали.

Враховуючи, що апеляційні скарги позивача та третьої особи у справі подані на одне й теж рішення Господарського суду Донецької області від 14.08.2018 у справі №905/748/18, вони обєднані в одне апеляційне провадження.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 19.11.2018 оголошено перерву в розгляді справи №905/748/18 до 10.12.2018 до 09:30 год.

В судове засідання Східного апеляційного господарського суду 10.12.2018 представник ПАТ «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» не зявився, про час та місце судового розгляду був повідомлений належним чином, копії ухвал апеляційної інстанції направлялись рекомендованим листом з повідомленням про вручення за належними адресами.

Як вбачається з матеріалів справи, представник Публічного акціонерного товариства «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз» отримав копію ухвали суду про оголошення перерви до 10.12.2018 згідно наявного в матеріалах справи рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення 27.11.2018.

15.12.2017р. набула чинності нова редакція Господарського процесуального кодексу України.

Відповідно до частини 1 статті 285 Господарського процесуального кодексу України рішення суду апеляційної інстанції вручаються (видаються або надсилаються) в порядку, встановленому статтею 242 цього Кодексу.

Згідно статті 242 Господарського процесуального кодексу України днем вручення судового рішення є:

1) день вручення судового рішення під розписку;

2) день отримання судом повідомлення про доставлення копії судового рішення на офіційну електронну адресу особи;

3) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення;

4) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду;

5) день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси.

Якщо копію судового рішення вручено представникові, вважається, що його вручено й особі, яку він представляє.

Відповідно до частини 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Враховуючи, що учасники судового процесу були повідомлені належним чином, явка у судове засідання не була визнана обовязковою, а наявних в справі матеріалів достатньо для розгляду справи по суті, колегія суддів вважає за можливе розглянути справу в даному судовому засіданні за відсутності представника Публічного акціонерного товариства «По газопостачанню та газифікації «Донецькоблгаз».

В судовому засіданні 10.12.2018 представники позивача та третьої особи на стороні позивача вимоги своїх скарг підтримали в повному обсязі, просили їх задовольнити. Представник Публічного акціонерного товариства «Укртрансгаз» підтримав апеляційні скарги та просив врахувати їх доводи при прийнятті рішення у справі. Представник відповідача проти апеляційних скарг заперечував, просив залишити їх без- задоволення, а оскаржуване рішення суду без змін.

Враховуючи, що в ході апеляційного розгляду справи судом апеляційної інстанції було створено сторонам необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, зокрема, було надано достатньо часу та створено відповідні можливості для реалізації кожним учасником своїх процесуальних прав, передбачених статтею 42 Господарського процесуального кодексу України, заслухано уповноважених представників сторін, колегія суддів вважає за можливе закінчити розгляд апеляційної скарги в даному судовому засіданні.

Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Колегією суддів встановлені наступні обставини.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Бахмут Енергія» - є підприємством з іноземними інвестиціями, створеним на території України європейським підприємством ЗАО «Е енергія» (Литовська республіка) з метою поліпшення стану теплового господарства та запровадження інвестицій в теплове господарство за участю Європейського банку Реконструкції та розвитку у м Бахмут, м. Соледар та Бахмутського району, та метою якого згідно п 4.2. Статуту є виробництво та постачання теплової енергії споживачам у порядку, встановленому законодавством.

Згідно з Концесійним договором від 24.07.2007 року зі змінами та доповненнями від 26.10.2017, укладеного між ТОВ «Бахмут - Енергія» та Бахмутською міською радою, ТОВ «Бахмут-Енергії» отримало на 40 років в концесію цілісний майновий комплекс з метою задоволення суспільних потреб населення у сфері надання послуг теплопостачання на території міста Бахмут, міста Соледар та Бахмутського району (том 1., а.с.114-123).

Згідно з Концесійним договором, та відповідних ліцензій ( на виробництво, транспортування та постачання теплової енергії) ТОВ «Бахмут Енергія» - є єдиними постачальником життєзабезпечуючої послуги з постачання теплової енергії на території м. Бахмут, м. Соледар та району.

Статтею 16 Закону України «Про житлово-комунальні послуги» встановлено, що комунальні послуги надаються споживачам безперебійно.

Тобто, ТОВ «Бахмут-Енергія» за наявності укладеного Концесійного договору, наданих раніше рішень місцевих виконавчих органів влади, наявності необхідних ліцензій - є постачальником теплової енергії для споживачів, у тому числі «захищених споживачів», якими відповідно до п. 10 ст. 1 Закону України «Про ринок природного газу» є побутові споживачі, приєднані до газорозподільної системи, підприємства, установи, організації, що здійснюють надання важливих суспільних послуг та приєднані до газотранспортної або газорозподільної системи, а також виробники теплової енергії для потреб таких споживачів або підприємств, установ, організацій за умови, що виробництво теплової енергії для потреб таких споживачів або підприємств, установ, організацій здійснюється за допомогою об'єктів, не пристосованих до зміни палива та приєднаних до газотранспортної або газорозподільної системи.

В розумінні ст. 179 ГК України на ТОВ «Бахмут-Енергія» покладено обов'язок безперебійного забезпечення комунальними послугами (теплопостачання та гарячого водопостачання) споживачів. В свою чергу, такий обов'язок може бути виконаний за умови постачання природного газу, необхідного для вироблення теплової енергії.

З метою з постачання теплової енергії на території обслуговування ТОВ «Бахмут-Енергія уклало з ТОВ «Центральна газопостачальна компанія» договори на постачання природного газу: Договір №13/688-17 від 17.02.2017 ( категорія «інші») та Договір № БО 13/723-17 від 03.04.2017 (категорія «бюджетні організації).

Згідно умов Договору №13/688-17 від 17.02.2017 (категорія «інші») Позивач зобовязується поставити природний газ в обсягах і порядку, передбачених даним Договором, а ТОВ «Бахмут-Енергія» зобовязується прийняти Газ та оплатити Постачальнику його вартість у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених даним Договором (п.1.1).

Постачальник передає споживачу газ, шляхом надання номінацій та реномінацій, в тому числі по місяцях (в тис.куб.м): лютий 303,9; березень 259,9; квітень 37,6; жовтень 77,4; листопад 235,0; грудень 313,7. Дані обсяги є плановими та можуть зменшуватись або збільшуватись відповідно до заявок Споживача. Фактичні обсяги споживання природного газу будуть остаточно узгоджені в актах приймання передачі природного газу (п.1.2).

У випадку невиконання або неналежного виконання Споживачем умов Договору, щодо проведення розрахунків, для Постачальника не є обовязковим додержання обсягів та графіку постачання природного газу для споживача (п.1.3 Договору).

Споживач за даним Договором отримує природний газ з метою використання для власних потреб або використання в якості сировини, а не для перепродажу. Виключенням є АГНКС та інші газові заправки та станції (п.1.4 Договору).

Обсяг газу, що має бути поставлений Постачальником підтверджується на підставі п.1.2 Договору. Збільшення/Зменшення/Анулювання здійснюється на підставі письмових заявок Споживача, які подаються факсимільним звязком та/або електронною поштою, не пізніше 15 числа місяця, що передує місяцю поставки. Дані заявки є невідємною частиною Договору (п.2.1 Договору).

У випадку, якщо споживання газу споживачем зменшується або збільшується протягом місяця поставки, порівняно із замовленим обсягом, Споживач повинен змінити заявлений обсяг шляхом направлення заявки про зміну заявлених обсягів (збільшення/зменшення) до 25 числа місяця поставки. На підставі зміненої заявки Постачальник протягом 5 днів проводить реномінацію коригування планових обсягів газу (п.2.2 Договору).

Приймання передача газу протягом місяця здійснюється рівномірно, крім випадків визначених даним Договором або Додатковими угодами до нього (п.2.4 Договору).

Приймання-передача природного газу поставленого Постачальником та прийнятого Споживачем у звітному місяці оформлюється шляхом підписання та скріплення печаткою щомісячних актів приймання-передачі, які є підставою для остаточних розрахунків між Сторонами (п 2.5 Договору).

Для складання Актів приймання передачі природного газу, споживач до 07 числа місяця, наступного за місяцем постачання природного газу, зобовязаний надати Постачальнику копію акту про фактичний обєм (обсяг) розподіленого (протранспортованого) природного газу Споживачу складеного між Споживачем та Оператором ГРМ або Оператором ГТС (п.2.6 Договору).

У разі виникнення розбіжностей відповідно до Кодексу ГТС, Газ вважається поставленим і прийнятим споживачем від Постачальника на підставі даних та/або документів та/або інформації, які складаються та/або надається Оператором ГТС та/або оператором ГРМ (п.2.9 Договору).

Зміна ціни природного газу визначається в додаткових угодах до даного Договору, погоджується сторонами до 20 числа місяця, що передує місяцю поставки та не може бути змінена після даного терміну (п.3.4 Договору).

У відповідності до п. 3.4. Договору № 13/688-17 Позивач та Відповідач уклали між собою Додаткову угоду №3 від 20.09.2017 до Договору, якою узгодили вартість Газу з 01.10.2017р. за 1000 куб. м. в розмірі 9 100,00 грн. (девять тисяч сто гривень 00 коп.) з ПДВ (том 1, а.с. 29).

Згідно п.5.2.2 Постачальник зобовязується, зокрема:

1) постачати природний газ на умовах та в обсягах визначених даним Договором за умови дотримання Споживачем дисципліни відбору природного газу та розрахунків за нього;

2) подавати оператору ГТС всі необхідні документи для підтвердження обсягу природного газу необхідного Споживачу за умови, що Споживач виконав свої обовязки перед Постачальником для замовлення необхідного обсягу природного газу.

Відносини сторін, що не врегульовані даним Договором, регулюються Законом України «Про ринок природного газу», Правилами постачання природного газу, Кодексом Газотранспортних систем, Кодексом Газорозподільних систем, затвердженими в установленому порядку (п.7.12 Договору).

У відповідності до пункту 10.1 Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31 грудня 2017 , а в частині не виконання зобовязань - до їх повного виконання. У випадку, якщо жодна зі Сторін не заявить про свій намір розірвати та/або внести зміни до нього, Даний Договір вважається автоматично пролонгованим на аналогічних умовах з урахуванням всіх додатків до нього на кожен наступний рік (том 1, а.с.17-22).

Договір підписаний уповноваженими особами Сторін та скріплений їх печатками.

З матеріалів справи вбачається, що у жовтні 2017 позивач передав згідно договору № 13/688-17 від 17.02.2017, а ТОВ «Бахмут-Енергія» прийняв природний газ в обсязі 37,1 тис м. куб.:

1. Акт прийому-передачі природного газу від 31.10.2017, між Позивачем та ТОВ «Бахмут Енергія» на 37,1 тис м. куб. (том 1,а.с.181);

2. Акт прийому-передачі природного газу (технічний) №348-2 від 31.10.2017 між Позивачем, ТОВ «Бахмут-Енергія» та Газорозподільним підприємством Артемівським управлінням по газопостачанню та газифікацій ПАТ «Донецькоблгаз» (том.1, а.с.198);

3. Акт приймання передачі послуги розподілу природного газу №500 від 31.10.2017 між ПАТ «Донецькоблгаз в особі Артемівського УГГ та ТОВ «Бахмут - Енергія». Згідно цього акту у жовтні 2017 ПАТ «Донецькоблгаз в особі Артемівського УГГ надало ТОВ «Бахмут - Енергія» послугу розподілу природного газу в загальному обсязі 1349,5 тис.куб.м., з них: для потреб населення 1076,6 тис.куб.м; для потреб бюджетних організацій 235,8 тмис.куб.м; для інших категорій споживачів 37,1тис.куб.м. (том 1, а.с.155);

4. Акт приймання передачі природного газу №2154 від 31.10.2017 між Позивачем та ТОВ «Бахмут-Енергія» на 37,1 тис м. куб. (том.1, а.с.45).

На підставі вищенаведених підтверджених обємів природного газу позивачем сформовано рахунок на оплату №2158 від 31.10.2017 на суму 337609,85 грн. в т.ч. ПДВ), який було сплачено ТОВ «Бахмут-Енергія» згідно платіжних доручень від 12.12.2017 №4054 та від 13.12.2017 №4079, з урахуванням дебетової заборгованості (авансового внеску в розмірі 357,85 грн. згідно довідки та акту звіряння) в повному обсязі (том 1,а.с.178, 179, 183).

03.04.2017 ТОВ «Бахмут-Енергія уклало з ТОВ «Центральна газопостачальна компанія» укладено Договір № БО 13/723-17 (категорія «бюджетні організації», згідно якого Позивач зобовязується поставити природний газ в обсягах і порядку, передбачених даним Договором, а ТОВ «Бахмут-Енергія» зобовязується прийняти Газ та оплатити Постачальнику його вартість у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених даним Договором (п.1.1) (том 1, а.с.23-28).

Постачальник передає споживачу газ, шляхом надання номінацій та реномінацій, в тому числі по місяцях (в тис.куб.м): квітень 60.

Дані обсяги є плановими та можуть зменшуватись або збільшуватись відповідно до заявок Споживача. Фактичні обсяги споживання природного газу будуть остаточно узгоджені в актах приймання передачі природного газу (п.1.2).

У випадку невиконання або неналежного виконання або неналежного виконання Споживачем умов Договору, щодо проведення розрахунків, для Постачальника не є обовязковим додержання обсягів та графіку постачання природного газу для споживача (п.1.3 Договору).

Споживач за даним Договором отримує природний газ з метою використання для власних потреб або використання в якості сировини, а не для перепродажу. Виключенням є АГНКС та інші газові заправки та станції (п.1.4 Договору).

Обсяг газу, що має бути поставлений Постачальником підтверджується на підставі п.1.2 Договору. Збільшення/Зменшення/Анулювання здійснюється на підставі письмових заявок Споживача, які подаються факсимільним звязком та/або електронною поштою, не пізніше 15 числа місяця, що передує місяцю поставки. Дані заявки є невідємною частиною Договору (п.2.1 Договору).

Згідно п 2.5. Договору Приймання-передача природного газу поставленого Постачальником та прийнятого Споживачем у звітному місяці оформлюється шляхом підписання та скріплення печаткою щомісячних актів приймання-передачі, які є підставою для остаточних розрахунків між Сторонами.

У разі виникнення розбіжностей відповідно до Кодексу ГТС, Газ вважається поставленим і прийнятим споживачем від Постачальника на підставі даних та/або документів та/або інформації, які складаються та/або надається Оператором ГТС та/або оператором ГРМ (п.2.9 Договору).

Зміна ціни природного газу визначається в додаткових угодах до даного Договору, погоджується сторонами до 20 числа місяця, що передує місяцю поставки та не може бути змінена після даного терміну (п.3.4 Договору).

Відповідно п. 3.4. Договору БО 13/723-17 Позивач та Відповідач уклали між собою Додаткову угоду №1 від 20.09.2017 до Договору, якою узгодили вартість Газу з 01.10.2017р. за 1000 куб. м. в розмірі 9 100,00 грн. (девять тисяч сто гривень 00 коп.) з ПДВ (том 1, а.с.30).

У відповідності до пункту 10.1 Договір набирає чинності з моменту його підписання та діє до 31.12.2017, а в частині не виконання зобовязань - до їх повного виконання. У випадку, якщо жодна зі Сторін не заявить про свій намір розірвати та/або внести зміни до нього, Даний Договір вважається автоматично пролонгованим на аналогічних умовах з урахуванням всіх додатків до нього на кожен наступний рік (том 1, а.с.23-28).

Договір підписаний уповноваженими особами Сторін та скріплений їх печатками.

Як вбачається з матеріалів справи, Позивач у жовтні 2017 передав згідно договору БО 13/723-17 від 03.04.2017, а ТОВ «Бахмут-Енергія» прийняло природний газ в обсязі 235,8 тис м. куб., а саме:

1. Акт прийому-передачі природного газу від 30.10.2017, між Позивачем та ТОВ «Бахмут Енергія» на постачання у жовтні 2017 235,8 тис.куб.м природного газу (том 1, а.с.196);

2. Акт прийому-передачі природного газу (технічний) №348-2 від 31.10.2017 між Позивачем, ТОВ «Бахмут-Енергія» та Газорозподільним підприємством Артемівським управлінням по газопостачанню та газифікацій ПАТ Донецькоблгаз» (том.1, а.с.198);

3. Акт приймання передачі послуги розподілу природного газу №500 від 31.10.2017 між ПАТ «Донецькоблгаз в особі Артемівського УГГ та ТОВ «Бахмут - Енергія» (том 1, а.с.155);

4. Акт приймання передачі природного газу №2155 від 31.10.2017 між Позивачем та ТОВ «Бахмут-Енергія» (том 1, а.с.195).

На підставі вищенаведених підтверджених обємів природного газу Позивачем сформовано рахунок на оплату №2159 від 31.10.2017 на суму 2 145 779,05 грн. в т.ч. ПДВ), який було сплачено згідно платіжних доручень (№№ 3739, 3753, 3765, 3785, 3799, 3824, 3833, 3841, 3867, 3888, 3895, 3906, 3922, 3933, 3951, 3956, 4027, 4041, 4053, 3961) в повному обсязі (том 1, а.с.184-194).

Позивач 27.10.2017 направив на адресу ПАТ «Укртрансгаз» лист №27-10/23 щодо місячної номінації у жовтні 2017 та додав до цього листа Плановий розподіл природного газу по споживачах, в якому вказав обсяги природного газу заплановані до постачання ТОВ «Бахмут-Енергія» за Договором № 13/688-17 (далі Договір №1) 5,000 тис.куб.м. та Договором № БО 13/723-17 (далі Договір №2) - 5,000 тис.куб.м., що разом становить 10,000 тис.куб.м. природного газу (том 1, а.с.31).

По закінченню місяця в якому здійснювалось поставка природного газу, станом на 31.10.2017 фактичний обсяг передачі природного газу за Договором №1 та Договором №2 від Позивача до Відповідача становив 272,900 тис.куб.м., про що Позивачем та Відповідачем були складені та підписані акти приймання-передачі природного газу, а саме: Акт приймання-передачі природного газу № 2154 від 31 жовтня 2017, про передачу 37,1 тис.куб.м. природного газу та Акт приймання-передачі природного газу №2155 від 31.10.2017, про передачу 235,8 тис.куб.м. природного газу (том 1, а.с.45,47).

Проте, у листопаді 2017 ПАТ «Укртрансгаз» повідомив Позивача, що загальний обсяг споживання природного газу Відповідачем із ресурсу Позивача у жовтні 2017 склав 1349,500 тис.куб.м., що на 1076,6 тис. куб.м. природного газу більше ніж фактичний обсяг передачі згідно підписаних між Позивачем та Відповідачем зазначених вище актів приймання-передачі.

Дані відомості були отримані ПАТ «Укртрансгаз» під час здійснення алокації за жовтень 2017 року, внаслідок чого, за висновками ПАТ «Укртрансгаз» у Позивача, як замовника послуг транспортування, виник негативний місячний небаланс, тобто різниця між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування (Позивач) передав у точках входу, і обсягом природного газу, який було відібрано із газотранспортної системи. Про вказану обставину Позивач був повідомлений ПАТ «Укртрансгаз» електронною поштою.

Враховуючи данні алокації, Позивач направив Відповідачу на погодження та підписання два примірники Акту приймання-передачі природного газу №2198 від 31 жовтня 2017 за Договором № 13/688-17 в обсязі 1076,6 тис.куб.м. та рахунок на оплату №2201 від 31.10.2017 на суму 9 797 055,70 гривень (том 1, а.с.48,49). Також, Позивач оформив і надав Відповідачу податкові накладні:

- від 31.10.2017 №682 на суму 337 252,00 грн. з ПДВ і одержав квитанцію про реєстрацію податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних 15 листопада 2017 за №;

- від 31.10.2017 №683 на суму 2 145 779,05 грн. з ПДВ і одержав квитанцію про реєстрацію податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних 15 листопада 2017 за №;

- від 31.10.2017 №854 на 9 797 055,70 грн. з ПДВ і одержав Квитанцію про реєстрацію податкової накладної в Єдиному реєстрі податкових накладних 15 листопада 2017 за №.

Крім того, Позивач 29.10.2017 листом №4879-17 звернувся до ПАТ «Укртрансгаз» з метою надати Позивачу інформацію, засвідчену ТОВ «Бахмут-Енергія», про фактично протранспортований, переданий з ресурсів Позивача обсяг природного газу у жовтні 2017 в обсязі 1 349,500 тис.куб.м.(том 1, а.с.56).

З метою отримання заборгованості за поставлений газ по Договору № 13/688-17 позивач направив листи з вимогою перерахування коштів, а саме:

лист №4729-17 від 15.11.2017р.;

лист №4732-17 від 17.11.2017р.;

лист №4880-17 від 29.11.2017р. з додатком рахунку № 2201 від 31.10.2017 та акт приймання передачі №2198 від 31.10.2017 (том 1, а.с.57-59).

У відповідь на лист №4732 від 17.11.2017, листом №01/1087 від 21.11.2017 Відповідач повідомив, що зазначені в Акті-приймання передачі природного газу №2198 від 31.10.2017 та рахунку №2201 від 31.10.2017 містяться обсяги природного газу для категорії «населення». У звязку з цим, Відповідачем відхилені зазначені документи (Акт приймання-передачі та рахунок) та залишені без виконання у звязку із безпідставністю їх предявлення та відсутністю правових підстав для формування. Відмова відповідача обумовлена тим, що обсяги природного газу, зазначені в актах, не відповідають оформленим обсягам відповідно до актів реалізації природного газу між Відповідачем і його споживачами, а також між Позивачем та Відповідачем не існує договору на постачання природного газу для категорії «населення», крім того, Відповідач не звертався до Позивача з проханням виділити номінації на зазначений в акті №2198 обєм природного газу (том 5, а.с.156-157).

Враховуючи несплату Відповідачем виставлених за Договором №13/688-17 рахунків за жовтень 2017 на загальний обсяг газу 1 349,500 тис.куб.м. та як наслідок виникненням заборгованості, Позивач 01.12.2017 направив Відповідачу вимогу про сплату заборгованості за вих. №4896-17 (далі Вимога) (том 1, а.с.61). Згідно відбитку штепмеля на повідомленні про вручення поштового відправлення, Відповідач отримав зазначений лист 05.12.2017.

У своїй Вимозі Позивач зазначає, що станом на 01.12.2017 у Відповідача, у звязку із неналежним виконанням умов Договору, а саме несплатою рахунків №2159 від 31.10.2017, №2158 від 31.10.2017 та №2201 від 31.10.2017 за поставлений природний газ у жовтні 2017 в обсязі 1 349,500 тис.куб.м., виникла заборгованість в розмірі 10 735 086,75 грн. Позивач просить оплатити існуючу заборгованість у семиденний строк від дня предявлення вимоги.

Згодом відповідач оплатив рахунки №2159 від 31.10.2017 та №2158 від 31.10.2017, проте відмовився оплачувати рахунок №2201 від 31.10.2017 на обсяг газу 1076,6 тис.куб.м на суму 9797055,70 грн., що стало підставою для звернення ТОВ «Центральна газопостачальна компанія» з позовом до господарського суду Донецької області.

Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення, дійшов висновку про те, що позивач належними та допустимими доказами не довів факт поставки у жовтні 2017 за договором №13/688-17 від 17.02.2017 Товариству «Бахмут-Енергія» природного газу в обсязі 1076,6 тис.куб.м, визначеному в акті приймання-передачі №2198 від 31.10.2017, отже позовні вимоги ТОВ «Центральна газопостачальна компанія» про стягнення заборгованості в розмірі 13 304 922, 11 грн. задоволенню не підлягають. В частині позову із вимогою про зобовязання підписати акт прийому-передачі природного газу суд дійшов висновку про припинення провадження, з огляду на те, що відповідна вимога не може бути предметом позову, оскільки такий акт є доказом підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, не є матеріально-правовою чи немайновою вимогою позивача на підставі якої суд приймає рішення.

Так, перевіряючи законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду у повному обсязі, повторно розглядаючи справу, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановлює наступне.

Згідно ст.11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.

У відповідності до п.1 ст.12 ЦК України, особа здійснює свої цивільні права вільно на власний розсуд.

Як встановлено ст.67 Господарського кодексу України, відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів. Підприємства вільні у виборі предмета договору, визначенні зобов'язань, інших умов господарських взаємовідносин, що не суперечать законодавству України.

У статтях 3, 6, 203, 626, 627 ЦК України визначено загальні засади цивільного законодавства, зокрема поняття договору і свободи договору, та сформульовано загальні вимоги до договорів як різновиду правочинів (вільне волевиявлення учасника правочину).

Згідно ст.174 ГК України, господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Відповідно до ч.2 ст.180 ГК України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ч.1 ст.626 ЦК України, договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Частина 1 ст.628 ЦК України передбачає, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

В силу ст.638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом, як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Статтею 629 ЦК України передбачено, що договір є обов'язковим до виконання сторонами.

Згідно ч.1 ст.901 ЦК України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.

Якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором (ч.1 ст.903 ЦК України).

Згідно ст.526 ЦК України, положення якої кореспондуються зі ст.193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутністю конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених Господарським кодексом, іншими законами або договором.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Правові, технічні, організаційні та економічні засади функціонування газотранспортної системи України встановлені Кодексом газотранспортної системи (надалі Кодекс ГТС), затверджений постановою НКРЕКП від 30.09.2015р. №2493, зареєстрований в Міністерстві юстиції України за № 1378/27823 06.11.2015р із відповідними змінами.

Відповідно до п.1 глави 1 розділу VIII Кодексу ГТС, одержання доступу до потужності, надання послуг із транспортування, у тому числі вчинення дій з врегулювання добового небалансу, є складовими послуги транспортування природного газу та здійснюються виключно на підставі договору транспортування. Оператор газотранспортної системи не має права відмовити в укладенні договору транспортування за умови дотримання заявником вимог щодо його укладення, передбачених цим розділом.

Договір транспортування є документом, який регулює правовідносини між оператором газотранспортної системи і окремим замовником послуг транспортування. З моменту укладення договору транспортування замовник послуг транспортування також одержує право доступу до віртуальної торгової точки.

ПАТ «Укртрансгаз» є Оператором газотранспортної системи (далі - Оператор ГТС) - суб'єкт господарювання, який на підставі ліцензії здійснює діяльність із транспортування природного газу газотранспортною системою на користь третіх осіб (замовників);

31.03.2016 між ПАТ «Укртрансгаз» (далі - Газотранспортне підприємство) та ТОВ «Бахмут - Енергія» (Замовник) укладено Договір № на транспортування природного газу магістральними трубопроводами (том 1, а.с. 128-130), за умовами якого Газотранспортне підприємство зобовязується надавати Замовнику послуги з транспортування магістральними трубопроводами природного газу Замовника від пунктів приймання-передачі газу в магістральні трубопроводи до пунктів призначення газорозподільних станцій (ГРС), а Замовник зобовязується внести плату за надані послуги з транспортування природного газу магістральними трубопроводами в розмірі, у строки та порядку, передбачені умовами Договору.

Згідно п 2.3. Договору при отриманні газу від замовника на пунктах приймання-передачі в магістральні трубопроводи Газотранспортне підприємство (ПАТ «Укртрансгаз») не набуває права власності на отриманий газ.

Газотранспортне підприємство приймає газ від Замовника на пунктах приймання-передачі газу в магістральні трубопроводи та здійснює його транспортування по території України до ГРС, де передає газ Замовнику в загальному потоці в газорозподільні мережі (п.2.4 Договору).

На час розгляду справи сторони перебувають в договірних відносинах.

01.05.2017 між ТОВ «Бахмут - Енергія» та ПАТ «Укртрансгаз» укладена Додаткова угода №3 до Договору №, пунктом 1 якої Сторони узгодили викласти п.1.2 Договору в наступній редакції: «Річний плановий обсяг транспортування природного газу на 2017 рік Замовника складає 24227,171 тис.куб.м, у томи числі по місяцях в тис.куб.м: січень 5321,4; лютий 5029,737; березень 2653,3; квітень 393,334; жовтень 1339,2; листопад 4067,1; грудень 5423,1».

Згідно даних з акту № 10-17-9 від 31.10.2017 ПАТ «Укртрансгаз» у жовтні 2017 надало ТОВ «Бахмут - Енергія» послуги з транспортування газу в обсязі 1349,500 тис.куб.м. (том 5, а.с.158).

Вищенаведена обставина не заперечується сторонами по справі.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, між ПАТ «Укртрансгаз» та Позивачем укладено договір транспортування природного газу № від 17.12.2015 (далі - Договір, копія додається), який відповідає типовій формі договору транспортування природного газу, затвердженій постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.09.2015 № 2497.

Згідно з п. 1 глави 3 розділу І Кодексу ГТС оператор ГТС на підставі договору транспортування природного газу та згідно з умовами, визначеними в цьому Кодексі, надає суб'єктам ринку природного газу:

- право користування газотранспортною системою на використання газотранспортної системи в межах розподілу потужностей на точках входу та виходу;

- послуги транспортування природного газу газотранспортною системою через газотранспортну систему в межах договірних потужностей та підтверджених номінацій;

- послуги балансування обсягів природного газу, які подаються до газотранспортної системи і відбираються з неї.

Умовами п. 2.1 Договору передбачено, що ПАТ «Укртрансгаз» надає Позивачу послуги транспортування природного газу (далі - Послуги) на умовах, визначених у цьому Договорі, а Відповідач сплачує Позивачу встановлену в цьому Договорі вартість таких Послуг.

Послуги надаються на умовах, визначених у Кодексі ГТС, з урахуванням особливостей, передбачених цим Договором (п. 2.2 Договору).

Позивач має виконувати вимоги, визначені в Кодексі ГТС, подавати газ в точках входу та/або приймати газ у точках виходу в обсягах, встановлених цим Договором, протягом погоджених термінів, а також оплачувати Послуги на умовах, зазначених у Договорі (п. 2.6 Договору).

Позивач зобов'язаний, зокрема, своєчасно та в повному обсязі оплачувати вартість наданих йому Послуг; дотримуватися обмежень, встановлених цим Договором та Кодексом ГТС, негайно виконувати розпорядження диспетчерської служби ПАТ «Укртрансгаз»; вчасно врегульовувати небаланси (п. 4.1 Договору).

Кодексом ГТС на ПАТ «Укртрансгаз» як Оператора ГТС покладено обов'язок здійснення фізичного балансування, чим є заходи, що вживаються оператором газотранспортної системи для забезпечення цілісності газотранспортної системи, а саме, необхідного співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу (п. 5 глави 1 розділу І Кодексу ГТС).

Главою 1 розділу ХІ Кодексу ГТС встановлено загальні умови надання номінацій/реномінацій. Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом (пункт 3 глави 1 розділу ХІV Кодексу ГТС).

Для фізичного балансування, а саме забезпечення співвідношення обсягів природного газу, що фізично надійшли через точки входу, і обсягів природного газу, фізично відібраного з точок виходу, ПАТ «Укртрансгаз» у випадку виявлення різниці між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації (небаланс), здійснює комерційне балансування, завдяки якому відновлюється співвідношення обсягів природного газу в газотранспортній системі.

Небалансом є різниця між обсягами природного газу, поданими замовником послуг транспортування для транспортування на точці входу, та відібраними замовником послуг транспортування з газотранспортної системи на точці виходу, що визначається за процедурою алокації (п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС).

Отже, для виявлення ПАТ «Укртрансгаз» у газотранспортній системі небалансів обсягів природного газу ПАТ «Укртрансгаз» здійснює алокацію -віднесення Оператором ГТС обсягу природного газу в точках входу/виходу до/з газотранспортної системи по замовниках послуг транспортування (у тому числі в розрізі їх контрагентів (споживачів)) з метою визначення за певний період обсягів небалансу таких замовників (п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС).

При здійсненні алокації ПАТ «Укртрансгаз» як Оператор ГТС використовує в т.ч. фактичні дані стосовно обсягів природного газу, які були передані через точку виходу з газотранспортної системи до суміжних систем - інших газотранспортних систем, газорозподільних систем, газосховищ, установок LNG, систем суміжного газовидобувного підприємства, інших систем, що мають фізичне з'єднання з газотранспортною системою (п. 5 глави 1 Розділу І Кодексу ГТС).

Алокація фактичних обсягів природного газу по кожному замовнику послуг транспортування, поданих (отриманих) ним у точці входу та відібраних (переданих) ним у точці виходу за певний розрахунковий період, здійснюється оператором газотранспортної системи та доводиться ним до замовника послуг транспортування відповідно до вимог розділу XIV Кодексу ГТС (п. 1 глави 1 Розділу XII Кодексу ГТС).

Оператор газотранспортної системи визначає місячний небаланс для кожного місяця як різницю між обсягом природного газу, який замовник послуг транспортування передав у точках входу і отримав з газотранспортної системи у точках виходу за цей газовий місяць (п. 1 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС).

Місячний небаланс розраховується оператором газотранспортної системи до 10-го числа наступного місяця на підставі фактичних даних, одержаних у процесі алокації, яку здійснює оператор газотранспортної системи (п. 1 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС).

На підставі такого, ПАТ «Укртрансгаз» здійснив алокацію обсягів природного газу, відібраних Позивачем з точки виходу з газотранспортної системи до точки входу до суміжної системи - газорозподільної системи, оператором якої є ПАТ «Донецькоблгаз», з якої обсяги природного газу Позивача були отримані Відповідачем.

За результатами вказаної алокації у Позивача був виявлений обсяг негативного місячного небалансу в жовтні 2017 року, що підтверджується наступним.

На виконання наведених положень законодавства Оператором ГТС при здійсненні процедури алокації у жовтні 2017 року, було встановлено, що ТОВ «Центральна газопостачальна компанія» (Позивачем) було надано номінацію на жовтень 2017 року споживачу ТОВ «Бахмут-Енергія» в обсязі 10,000 тис.куб.м.

Відповідно до п. 1 гл. 3 розділу XII Кодексу ГТС для забезпечення належного виконання оператором газотранспортної системи процедури алокації по замовниках послуг транспортування (в розрізі його споживачів) в точках виходу до газорозподільних систем оператори відповідних газорозподільних систем зобов'язані подавати оператору газотранспортної системи інформацію про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем (у тому числі побутовим споживачем), об'єкти якого підключені до газорозподільної системи та якому (його точкам комерційного обліку) оператор газорозподільної системи в установленому порядку присвоїв персональний ЕІС-код як суб'єкта ринку природного газу (окремої точки комерційного обліку) та передав його до бази даних оператора газотранспортної системи.

На підставі такого, ПАТ «Донецькоблгаз», як оператор газорозподільної системи надав оператору ГТС інформацію про фактичний обсяг споживання природного газу споживача ТОВ «Бахмут-Енергія» (т.2, а.с.56-58), який складав 1349,500 тис. куб. метрів.

Відповідно до п. 8 гл. 3 розділу XII Кодексу ГТС передбачено, що алокація фактичних обсягів споживача можлива тільки на постачальника, зазначеного у відповідній підтвердженій номінації / місячній номінації / реномінації.

Отже, виходячи з того, що у ТОВ «Бахмут-Енергія» єдиним постачальником природного газу в жовтні 2017 року був виключно Позивач, зазначений у відповідній номінації за такий період, то відповідно до п. 8 гл. 3 розділу XII Кодексу ГТС алокація фактичного обсягу природного газу споживача ТОВ «Бахмут-Енергія» була здійснена на його єдиного постачальника - Позивача, зазначеного в підтвердженій номінації.

При цьому, матеріали справи не свідчать, а представниками сторін підтверджено, що жодним іншим замовником послуг транспортування (постачальником) не подавалась номінація для споживача ТОВ «Бахмут-Енергія» в жовтні 2017 року.

Такі обставини свідчать про безпідставність тверджень Відповідача про отримання ним природного газу в обсязі - 1 076,600 тис. куб. м. з ресурсу Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України». Зокрема, в матеріалах справи відсутні номінації Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на транспортування природного газу для Відповідача у жовтні 2017 року, що свідчить про неможливість здійснення алокації згідно п.8 гл. 3 розділу XII Кодексу ГТС.

Відповідно до п. 4 гл. 3 розділу XII Кодексу ГТС фактичний обсяг споживання, визначений оператором газорозподільної системи (ПАТ «Укртрансгаз») по споживачу (Відповідачу), який був переданий в установленому Кодексом ГТС порядку оператору ГТС, є обов'язковим для його постачальника (Позивача).

Враховуючи наведене вище Оператор ГТС, при виконанні алокації в точках виходу до газорозподільних систем, використовує інформацію про фактичний обсяг споживання природного газу кожним споживачем. Інша інформація, яку містить звіт Оператора газорозподільних систем носить виключно інформаційний характер, та застосовується для деяких оперативних перевірок.

Таким чином, згідно з процедурою алокації ПАТ «Укртрансгаз» було встановлено, що Позивач як замовник послуг транспортування у жовтні 2017 року подав для транспортування для наступного споживання Відповідачем на точках входу до газотранспортної системи обсяг природного газу в розмірі 272,900 тис. куб. м., при цьому Відповідач як споживач Позивача відібрав за вказаний період з газотранспортної системи на точках виходу обсяг природного газу в розмірі 1349,500 тис. куб. м., що перевищує обсяг поданого Позивачем для такого споживача природного газу до газотранспортної системи на негативну різницю 1076,6 тис. куб. м., яка в наступному склала обсяг негативного місячного небалансу Позивача згідно з приписами Кодексу ГТС.

Згідно з п. п. 1-5 глави 1 Розділу XIV Кодексу ГТС замовник послуг транспортування є відповідальним за виникнення небалансу, у тому числі щодо споживачів, з якими укладені договори постачання, та зобов'язується застосувати всі доступні заходи для його уникнення. При розрахунку небалансу замовників послуг транспортування оператор газотранспортної системи враховує всі обсяги газу у розрізі кожного замовника послуг транспортування, переданого до газотранспортної системи та відібраного з газотранспортної системи, у тому числі у розрізі його контрагентів (споживачів). Перевищення обсягів відібраного природного газу з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу є негативним небалансом, а перевищення обсягів переданого природного газу над обсягами відібраного природного газу - позитивним небалансом. Розділом 3 відповідної глави Кодексу ГТС встановлено порядок визначення місячного небалансу замовника послуг транспортування.

У разі негативного значення небалансу замовник послуг транспортування (Позивач) до 12-го числа наступного місяця:

- здійснює купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування;

- здійснює відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання остатнього небалансу за цей газовий місяць (п. 4 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС).

У разі підтвердження достатніх обсягів газу для покриття місячного небалансу у замовника послуг транспортування оператор газосховища до 12-го числа наступного місяця надає оператору газотранспортної системи інформацію про виконання балансуючої номінації з метою здійснення оператором газотранспортної системи балансуючої алокації (п. 5 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС).

Замовники послуг транспортування після проведення заходів, передбачених пунктами 3-5 цієї глави, для врегулювання місячного небалансу оформлюють, підписують та скріплюють печатками додаткові акти приймання-передачі і коригуючі реєстри та надсилають оператору газотранспортної системи в строк до 12-го числа наступного місяця (п. 6 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС).

Виходячи з такого, Позивач після виникнення у нього негативного небалансу за жовтень 2017 року в обсязі 1076,6 тис. куб. м. був зобов'язаний застосувати всі доступні заходи для його усунення, зокрема, заходи, визначені абз. 2, 3 п. 4 глави 3 розділу XIV Кодексу ГТС, а саме: до 12-го числа місяця, за місяцем виникнення небалансу:

- здійснити купівлю природного газу в інших замовників послуг транспортування;

- здійснити відбір природного газу шляхом подання оператору газосховища балансуючої номінації для врегулювання небалансів за вказані періоди в загальному обсязі 1076,6 тис. куб. м., після чого оформити з оператором газосховища додаткові акти приймання-передачі та коригуючі реєстри і надіслати їх ПАТ «Укртрансгаз» як Оператору ГТС з метою здійснення ним балансуючої алокації.

На виконання наведених обов'язків Позивач самостійно врегульовав власний негативний небаланс в обсязі 1076,6 тис. м. куб. шляхом купівлі на ВТП (вітруальна торгова точка) та відбору обсягу газу з підземних сховищ газу згідно Договору на зберігання (закачування, зберігання, відбір) природного газу від 15.04.2015 № та передачі його ПАТ «Укртрансгаз» на підставі Акту приймання-передачі природного газу при відборі з ПСГ №471/02-17 від 31.10.2017 для покриття, в тому числі, небалансу в обсязі 1076,6 тис. м. куб. (т.2, а.с.54)

Так, згідно Звіту Оператора ГТС по точкам входу/виходу замовника послуг транспортування за жовтень 2017 року обсяг небалансу по ТОВ «Центральна газопостачальна компанія» становить 0,000 тис. куб. м. внаслідок самостійного врегулювання такого небалансу Позивачем.

З огляду на викладене та наявними в матеріалах справи доказами підтверджується, що, Товариство з обмеженою відповідальністю «Бахмут-Енергія» отримало природний газ в жовтні 2017 року в обсязі 1076,600 тис.куб.м. з ресурсу Товариства з обмеженою відповідальністю «Центральна газопостачальна компанія».

Факт споживання природного газу Товариством з обмеженою відповідальністю «Бахмут-Енергія» в обсязі 1076,600 тис.куб.м. в жовтні 2017 з ресурсу Товариства з обмеженою відповідальністю «Центральна газопостачальна компанія», також, підтверджується рішенням і Господарського суду міста Києва від 25.06.2018 у справі №910/2045/18.

Так, Господарським судом міста Києва у справі №910/2045/18 було встановлено наступне:

«Відповідно до пункту 8 глави 3 розділу XII Кодексу ГТС, алокація фактичного обсягу природного газу споживача була здійснена на замовника послуг транспортування, як на постачальника, зазначеного в підтвердженій номінації. При цьому жодним іншим замовником послуг транспортування (постачальником) не подавалась номінація для споживача ТОВ «Бахмут-Енергія», що свідчить про безпідставність тверджень позивача про отримання третьою особою - ТОВ «Бахмут-Енергія» природного газу в обсязі - 1076,600 тис. куб. м з ресурсу ПАТ «НАК «Нафтогаз України», оскільки в дійсності ПАТ НАК «Нафтогаз України» такого обсягу природного газу ТОВ «Бахмут-Енергія» не постачало.»

«Відповідно до вимог Кодексу ГТС оператором ГТС була проведена процедура алокації по замовниках послуг транспортування, та фактичний обсяг природного газу, використаний споживачем ТОВ «Бахмут-Енергія» - 1349,500 тис. куб. м., було правомірно віднесено на постачальника ТОВ «Центральна Газопостачальна Компанія» (позивача).

У зв'язку з цим, відповідно до вимог Кодексу ГТС та умов п. 9.1 договору на транспортування природного газу № НОМЕР_1 від 17.12.2015, укладеного між ПАТ «Укртрансгаз» та ТОВ «Центральна газопостачальна компанія», у зв'язку перевищення обсягів відібраного природного позивачем з газотранспортної системи над обсягами переданого природного газу у ГТС постачальником ТОВ «Центральна газопостачальна компанія» (негативний небаланс), та обов'язку постачальника застосувати всі доступні заходи для його врегулювання, ТОВ «Центральна газопостачальна компанія» було самостійно врегульовано небаланс в обсязі 1076,6 тис. куб. м шляхом купівлі на ВТП (віртуальна торгова точка) та відбору обсягу газу з підземних сховищ газу згідно договору на зберігання (закачування, зберігання, відбір) природного газу від 15.04.2015 № НОМЕР_2 та передачі його ПАТ «Укртрансгаз» на підставі акту приймання-передачі природного газу при відборі з ПСГ №471/02-17 від 31.10.2017 для покриття, в тому числі, небалансу в обсязі 1076,6 тис. куб. м.»

Рішення Господарського суду міста Києва у справі №910/2048/18 не було оскаржене та набрало законної сили.

Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, по набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом (ч. 4. ст. 75 ГПК України).

Щодо висновків суду першої інстанції про те, що з реєстру обсягів газу, що були використані споживачами по договорах з НАК «Нафтогаз України» в жовтні 2017, з технічного акту про транспортування природного газу, акту приймання-передачі природного газу складеного між Відповідачем та Оператором ГРМ вбачається що газ у розмірі 1076,600 тис.куб.м було поставлено з ресурсу ПАТ «НАК «Нафтогаз України», колегія суддів зазначає наступне.

Вказані документи не були складені за участю уповноважених представників ПАТ «НАК «Нафтогаз України», та ними не підписувались. Крім того, з аналізу норм чинного законодавства зазначення у вказаних актах постачальника не передбачено, а отже вказані відомості не можуть бути покладені в основу судового рішення.

Як вже було зазначено вище, підстава відсутності номінацій ПАТ «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» на транспортування природного газу в жовтні 2017 року для деяких споживачів, що отримують природний газ з точки виходу з газорозподільної системи ПАТ «Донецькоблгаз» - є вирішальною при визначенні постачальника, що має врегулювати такий небаланс. Вказана обставина була залишена судом першої інстанції без уваги.

При цьому, колегія суддів вважає недоцільним встановлювати та оцінювати обставини щодо оцінки взаємовідносин між ПАТ «НАК Нафтогаз України» та ТОВ «Бахмут-Енергія», причин ненадання номінацій в жовтні 2017 року, тощо, оскільки такі обставини не мають значення для правильного вирішення справи №905/748/18 та не входять в коло питань, що підлягають в даному випадку дослідженню.

Колегія суддів наголошує на тому, що ні в акті приймання передачі природного газу №2198 від 31.10.2017, ні в рахунку на оплату №2201 від 31.10.2017 не йде мова про постачання природного газу для населення.

В оскаржуваному рішенні суд першої інстанції зазначив про те, що «...в рахунку на оплату №2201 від 31.10.2017 (до акту №2198 від 31.10.2017) позивач встановив ціну 7583,33 грн. без ПДВ за 1000 куб. м. (на загальну суму 9 797 055, 70 гри. з ПДВ), що значно перевищує ціну на газ, яка згідно постанови КМУ від 22.03.2017 №187 встановлена для виробників теплової енергії в рамках виробництва теплової енергії з метою надання послуг з опалення та постачання гарячої води населенню (4942 грн. без ПДВ за 1000 куб. м.)....».

Але вказаний висновок суду підлягає спростуванню, оскільки зроблений при неповному з'ясуванні судом всіх обставин справи, так як Позивач зазначав в рахунку на оплату від 31.10.2017 ціну природного газу, визначену умовами укладеного Договору, враховуючи тим більше той факт, що на Позивача не розповсюджуються положення постанови КМУ №187 від 22.03.2017, оскільки Позивач не є суб'єктом, на якого покладені спеціальні обов'язки з постачання природного газу.

У відповідності до п.3.4. Договору, Позивач та Відповідач уклали між собою додаткову угоду №3 від 20.09.217 до Договору, якою узгодили вартість газу з 01.10.2017 за 1 тис. куб. м. в розмірі 9100 грн. з ПДВ, яка і була зазначена в рахунку на оплату 1076,6 тис. куб. м. природного газу. Зазначати ціну природного газу, яка встановлена положеннями постанови КМУ №187 від 22.03.2017, у Позивача не було та не має жодних правових підстав в силу викладених обставин.

Крім того, твердження відповідача про те, що вказаний природний газ з призначенням використання «для населення», матеріалами справи не підтверджуються, та без врахування сутності правовідносин, що склались між позивачем та відповідачем (зокрема, за договором №13/688-17 від 17.02.2017), не тягнуть ніяких юридичних наслідків.

Згідно змісту п.11 Розділу ІІ Правил постачання природного газу затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30.09.2015 №2496 розрахунки споживача за поставлений природний газ здійснюються за розрахунковий період відповідно о умов постачання природного газу. У випадку недоплати вартості природного газу за розрахунковий період споживач проводить остаточний розрахунок відповідно до умов договору постачання природного газу. Датою оплати рахунка є дата, на яку були зараховані кошти на рахунок постачальника. Сторони в п. 4.2. Договору №1 узгодили, що відповідач зобовязаний сплатити вартість місячного обсягу газу на рахунок позивача наступним чином: 100% розрахунок за фактично отриманий газ у звітному місяці здійснюється до 07-го числа місяця, наступного за місяцем споживання газу. Місячна вартість газу визначається як добуток ціни газу, що визначена у п.3.1. Договору №1, на кількість реалізованого у відповідному місяці.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що сума заборгованості відповідача утворилась за договором за поставлений газ з ресурсу позивача у жовтні 2017 року та складає: 1076,600 тис.куб.м. * 9100,00 грн = 9797055,70 грн. Вказана сума підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, у звязку з чим позовна вимога в цій частині підлягає задоволенню.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача 421273,40 грн. - інфляційних втрат та 11122,77 грн. - 3% річних, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошових зобов'язань на вимогу кредитора, зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також 3 відсотка річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

При цьому, передбачене законом право кредитора вимагати сплати боргу з урахуванням індексу інфляції та процентів річних є способами захисту його майнового права та інтересу, суть яких полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів та отриманні компенсації (плати) від боржника за користування утримуваними ним грошовими коштами, належними до сплати кредиторові.

Колегія суддів, за результатами перерахунку розміру 3% річних та інфляційних втрат з використанням калькулятору підрахунку заборгованості та штрафних санкцій «Ліга.Еліт 9.1.3», встановила, що розрахунки позивача є вірними, у звязку з чим вимоги про стягнення інфляційних втрат та 3% річних підлягають задоволенню.

Щодо позовних вимог в частині заявлених до стягнення пені у розмірі 1116059,10 грн.

Відповідно до ст. 546 Цивільного кодексу України, виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком. Договором або законом можуть бути встановлені інші види забезпечення виконання зобов'язання.

Стаття 549 Цивільного кодексу України визначає, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання.

Разом з тим, відповідно до частини 1 статті 216 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

За статтею 230, пунктом 4 статті 231 Господарського кодексу України штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. У разі, якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором.

В силу ст. 3 Закону України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань», розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня.

Пунктом 6 ст. 232 ГК України визначено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Згідно п.7.3. Договору №13/688-17 від 17.02.2017 встановлено, що у разі порушення оплати згідно п. 3.1., 3.2. Споживач (Відповідач) сплачує Постачальнику (Позивачу) пеню в розмірі подвійної облікової ставки НБУ, що діяла в період, за який сплачується пеня, що нараховується від суми простроченого платежу за кожен день.

Розрахунок пені здійснено позивачем у відповідності до вимог статті 232 ГК України та із врахуванням шестимісячного терміну.

Таким чином, колегія суддів встановила, що вимоги позивача про стягнення пені у заявленому розмірі відповідають вимогам чинного законодавства та є такими, що підлягають до задоволення.

Щодо вимог позивача про стягнення штрафу в розмірі 1959411,14 грн, колегія суддів зазначає наступне.

Право встановити в договорі розмір та порядок нарахування штрафу надано сторонам частиною 4 ст. 231 ГК України.

Можливість одночасного стягнення пені та штрафу за порушення окремих видів господарських зобов'язань передбачено частиною 2 ст. 231 ГК України.

В інших випадках порушення виконання господарських зобов'язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень передбачати в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується із свободою договору, встановленою статтею 627 ЦК України, коли сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Одночасне стягнення з учасника господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання за договором, штрафу та пені не суперечить ст.61 Конституції України, оскільки згідно зі ст. 549 ЦК України пеня та штраф є формами неустойки, а відповідно до ст. 230 ГК України - видами штрафних санкцій, тобто не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду у складі колегії Касаційного господарського суду від 09.02.2018 у справі №911/2813/17, а також від 22.03.2018р у справі №911/1351/17.

Згідно п.7.4. Договору №13/688-17 від 17.02.2017 в разі порушення Споживачем порядку та строків оплати поставленого Постачальником газу більш ніж на 20 днів, Постачальник має право стягнути штраф в розмірі 20% від вартості поставленого обсягу природного газу в місяці, за який виникла заборгованість.

Таким чином, колегія суддів, перевіривши нарахування штрафу, зроблені позивачем, дійшла висновку про їх правомірність та задоволення позову в частині стягнення штрафу в розмірі 1959411,14 грн в повному обсязі.

Щодо позовних вимог про зобовязання ТОВ «Бахмут-Енергія» підписати акт приймання-передачі природного газу №2198 від 31.10.2017 до договору постачання природного газу №13/688-17 від 17.02.2017 про передачу 1076,600 тис.куб.м. природного газу на суму 9797055,70 грн, колегія суддів зазначає наступне.

Частиною 1 ст. 15 Цивільного кодексу України передбачено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Положеннями ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України визначений перелік способів захисту цивільних прав та інтересів, згідно з яким кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Вказані норми чинного законодавства України не передбачають такого способу захисту прав, як підписання акта приймання-передачі товару за договором постачання природного газу.

Зокрема, заявлена вимога про зобов'язання підписати акт прийому-передачі природного газу за договором не може бути предметом позову, оскільки такий акт є доказом підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, які мають значення для правильного вирішення господарського спору, не є матеріально-правовою чи немайновою вимогою позивача, на підставі якої суд приймає рішення.

Слід зазначити, що предметом позову може бути матеріально-правова чи немайнова вимога позивача до відповідача, відносно якої суд повинен прийняти рішення. Предметом позову не можуть бути обставини, які виступають доказами у справі, зокрема, підписання актів приймання-передачі, оскільки такі акти підтверджують наявність або відсутність юридичних фактів, які входять до підстав позову. Захист майнового або немайнового права чи законного інтересу відбувається шляхом прийняття судом рішення про примусове виконання відповідачем певних дій або зобов'язання утриматись від їх вчинення. Заявлена позивачем вимога про зобов'язання відповідача підписати акти приймання-передачі природного газу не призводить до поновлення порушеного права позивача та, у разі її задоволення, не може бути виконана у примусовому порядку, оскільки відсутній механізм виконання такого рішення.

Крім того, за приписами ст. 6 Конституції України державна влада в Україні здійснюється на засадах її поділу на законодавчу, виконавчу та судову. Органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст. 6 Господарського кодексу України одним із загальних принципів господарювання є заборона незаконного втручання органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у господарські відносини.

Отже, зобов'язання відповідача підписати акти приймання-передачі природного газу не тільки суперечить встановленим діючим законодавством способам захисту цивільних прав, а також є втручанням у господарську діяльність суб'єкта господарювання, що, як наслідок, призводить до порушення його вільного волевиявлення. Те саме стосується й позовної вимоги про зобов'язання відповідача оформити і зареєструвати податкову накладну.

Крім того, суд зазначає, що відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при здійсненні судочинства суди застосовують Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 № ETS N 005 та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

В статтях 6, 13 цієї Конвенції передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру. Кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 29.06.2006 у справі «Пантелеєнко проти України» зазначив, що засіб юридичного захисту має бути ефективним, як на практиці, так і за законом.

Згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 31.07.2003 у справі «Дорани проти Ірландії» поняття «ефективний засіб» передбачає запобігання порушенню або припиненню порушення, а так само встановлення механізму відновлення, поновлення порушеного права. Причому, ефективний засіб - це запобігання тому, щоб відбулося виконання заходів, які суперечать Конвенції, або настала подія, наслідки якої будуть незворотними.

При вирішенні справи «Каіч та інші проти Хорватії» (рішення від 17.07.2008) Європейський Суд з прав людини вказав, що для Конвенції було б неприйнятно, якби стаття 13 декларувала право на ефективний засіб захисту, але без його практичного застосування. Таким чином, обов'язковим є практичне застосування ефективного механізму захисту. Протилежний підхід суперечитиме принципу верховенства права.

Аналогічна правова позиція міститься в пункті 4 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 02.11.2004 № 15-рп/2004 у справі № 1-33/2004, згідно з яким верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність, яка здійснюється, зокрема і судом як основним засобом захисту прав, свобод та інтересів у державі.

Відповідно до пункту 9 мотивувальної частини рішення Конституційного Суду України від 30.01.2003 №3-рп/2003 у справі № 1-12/2003 правосуддя за своєю суттю визнається таким, лише за умови, що воно відповідає вимогам справедливості і забезпечує ефективне поновлення в правах.

Застосування конкретного способу захисту права залежить як від захисту суб'єктивного права, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення.

Згідно з ч.ч. 2, 3 ст. 20 Господарського кодексу України кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом: визнання наявності або відсутності прав; визнання повністю або частково недійсними актів органів державної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших суб'єктів, що суперечать законодавству, ущемлюють права та законні інтереси суб'єкта господарювання або споживачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом; відновлення становища, яке існувало до порушення прав та законних інтересів суб'єктів господарювання; припинення дій, що порушують право або створюють загрозу його порушення; присудження до виконання обов'язку в натурі; відшкодування збитків; застосування штрафних санкцій; застосування оперативно-господарських санкцій; застосування адміністративно-господарських санкцій; установлення, зміни і припинення господарських правовідносин; іншими способами, передбаченими законом. Порядок захисту прав суб'єктів господарювання та споживачів визначається цим Кодексом, іншими законами.

Отже, із приписів вищенаведених правових норм випливає, що захист прав особи та законних інтересів здійснюється способом, що визначений законом або договором.

Суд зазначає, що надаючи правову оцінку належності обраного позивачем способу захисту, необхідно також зважати й на його ефективність з точки зору ст. 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

У п. 145 рішення від 15.11.1996 у справі «Чахал проти Об'єднаного Королівства» (Chahal v. the United Kingdom, (22414/93) [1996] ECHR 54) Європейський суд з прав людини зазначив, що згадана норма гарантує на національному рівні ефективні правові засоби для здійснення прав і свобод, що передбачаються Конвенцією, незалежно від того, яким чином вони виражені в правовій системі тієї чи іншої країни. Таким чином, суть цієї статті зводиться до вимоги надати людині такі міри правового захисту на національному рівні, що дозволили б компетентному державному органові розглядати по суті скарги на порушення положень Конвенції й надавати відповідний судовий захист, хоча держави - учасники Конвенції мають деяку свободу розсуду щодо того, яким чином вони забезпечують при цьому виконання своїх зобов'язань. Крім того, суд указав на те, що за деяких обставин вимоги ст. 13 Конвенції можуть забезпечуватися всією сукупністю засобів, що передбачаються національним правом.

Отже, зобов'язання відповідача підписати акти приймання-передачі природного газу не тільки суперечить встановленим діючим законодавством способам захисту цивільних прав, є втручанням у господарську діяльність суб'єкта господарювання, що, як наслідок, призводить до порушення його вільного волевиявлення та є неефективним, з огляду на відсутність механізму його виконання та як наслідок неможливості відновити втрачене право позивача.

Таким чином в цій частині рішення Господарського суду Донецької області про припинення провадження на підставі п.1, ч.1, ст. 231 ГПК України підлягає залишенню без змін.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про задоволення позовних вимог в частині та стягнення з відповідача за договором постачання природного газу №13/688-17 від 17.02.2,70 грн основної заборгованості, 1116059,10 грн пені, 1959411,14 грн штрафу, 421273,40 грн інфляційних втрат, 11122,77 грн 3% річних.

У зв'язку з чим, рішення суду першої інстанції в частині розгляду даної позовної вимоги слід скасувати та прийняти нове, яким зазначену вимогу задовольнити в повному обсязі.

У звязку з вищенаведеним та тим, що колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення позовних вимог, апеляційна скарга позивача також підлягає частковому задоволенню.

У разі задоволення позову судові витрати покладаються на відповідача (ст.129 ГПК України).

Таким чином, враховуючи те, що колегія суддів дійшла висновку про часткове задоволення апеляційної скарги, внаслідок чого позовні вимоги підлягають задоволенню частково, судовий збір, сплачений за подання позовної заяви до суду першої інстанції в розмірі 199573,83 грн. та судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги на рішення суду у розмірі 299360,74 грн. підлягають відшкодуванню відповідачем на користь позивача. Витрати зі сплати судового збору, сплачені позивачем в частині незадоволених вимог не підлягають відшкодуванню.

Апеляційна скарга ПАТ «НАК «Нафтогаз України» із вимогами виключити з мотивувальної частини деякі абзаци не підлягає задоволенню, оскільки рішення суду було скасовано в частині розгляду позовних вимог про стягнення, з викладенням іншої правової позиції по справі, зазначеною в мотивувальній частині даної постанови.

Керуючись статтями 129, 269, п.2, ч.1 ст.275, п.п.1,2 ч.1 ст. 277, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА :

Апеляційну Публічного акціонерного товариства «Національна акціонерна компанія «Нафтогаз України» залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Центральна газопостачальна компанія» задовольнити частково.

Рішення Господарського суду Донецької області від 14.08.2018 у справі №905/748/18 скасувати в частині відмови в позові та в цій частині прийняти нове рішення, яким позов задовольнити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Бахмут-Енергія» (84500, м. Бахмут, вул. Зелена, 41, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Центральна газопостачальна компанія» (18002, м. Черкаси, вул. Гоголя, 137, ) за договором постачання природного газу №13/688-17 від 17.02.2,70 грн основної заборгованості, 1116059,10 грн пені, 1959411,14 грн штрафу, 421273,40 грн інфляційних втрат, 11122,77 грн 3% річних, 199573,83 грн судового збору за подання позовної заяви.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Бахмут-Енергія» (84501, м. Бахмут, вул. Зелена, 41, ) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Центральна газопостачальна компанія» (18002, м. Черкаси, вул. Гоголя, 137, ) 299360,74 грн судового збору за подання апеляційної скарги.

Доручити Господарському суду Донецької області видати відповідні накази.

В інший частині рішення Господарського суду Донецької області від 14.08.2018 у справі №905/748/18 залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом 20 днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено та підписано 11 грудня 2018 року.

Головуючий суддя Р.А. Гетьман

Суддя В.В. Россолов

Суддя О.І. Склярук