РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

04.12.2018Справа № 910/11982/18

За позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця";

до Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень";

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача

Товариство з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум";

про стягнення забезпечення тендерної пропозиції в сумі 104 314,05 грн.

Суддя Мандриченко О.В.

Секретар судового засідання Дюбко С.П.

Представники:

Від позивача: Компанець Н. М., адвокат, договір № Ц/3-63/162-18 від 29.10.18 р.;

Від відповідача: Єфремова І. В., представник, довіреність № 08-0/07-156 від 06.07.2018 р.;

Від третьої особи: Мельниченко І. О., представник, довіреність № 01/30 від 01.10.2018 р.

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

До Господарського суду міста Києва звернулося Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Укрзалізниця" з позовом про стягнення з Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" 104 066,00 грн. забезпечення тендерної пропозиції, наданої банком Товариству з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" та 248,05 грн. 3 % річних.

Позовні вимоги мотивовані тим, що позивачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Налев-Електрум" не було укладено договір закупівлі промислових товарів за оголошенням, оприлюдненим 22.05.2018 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель через порушення потенційним продавцем (постачальником) тендерної документації.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.09.2018 року відкрито провадження у справі № 910/11982/18 та вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження зі стадії підготовчого засідання, розгляд справи призначено на 16.10.2018 року.

У підготовчому засіданні 16.10.2018 р. оголошено перерву до 06.11.2018.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.11.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу № 910/11982/18 до судового розгляду по суті на 20.11.2018 р.

У судовому засіданні 20.11.2018 оголошено перерву в слуханні справ по суті до 04.12.2018 р.

У cудовому засіданні 04.12.2018 представник позивача підтримав заявлені позовні вимоги та просив суд про їх задоволення.

Представник відповідача та представник третьої особи проти позовних вимог заперечували, у задоволенні позову просили відмовити з підстав, викладених у своїх письмових запереченнях.

У судовому засіданні 04.12.2018 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд

ВСТАНОВИВ

Публічним акціонерним товариством «Українська залізниця» в особі філії «Центр забезпечення виробництва» (надалі - Філія «ЦЗВ» та/або Замовник, та/або Позивач) 22.05.2018 було оприлюднено оголошення про проведення процедури відкритих торгів на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-22-000137-а, назва предмету закупівлі за класифікатором ДК 021:2015: 44320000-9 - Кабелі та супутня продукція (надалі - Процедура закупівлі), та відповідну тендерну документацію (надалі - ТД).

Третя особа, ТОВ "Налев-Електрум", приймала участь у відкритих торгах на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-22-000137-а.

Відповідно до ст. 22 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон), тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу, і повинна містити як обов'язковий перелік складників, визначений даною статтею, та може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Так, Тендерною документацією було передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції надається учасником у вигляді банківської гарантії.

На виконання вимог Тендерної документації Третьою особою, як учасником процедури закупівлі, було завантажено в електронному вигляді в якості забезпечення тендерної пропозиції банківську гарантію від 06.06.2018 № 10202/18-ТГ на суму 104 066,00 грн., гарантом за якою є відповідач, принципалом - третя особа, а вигодонабувачем - позивач в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (далі - Гарантія), строком дії по 15.10.2018 включно.

Так, стаття 17 Закону передбачає перелік підстав, з яких замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника, зокрема, у разі, якщо відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення.

Додаток № 6 до Тендерної документації, Розділ І, містить Перелік документів на підтвердження відсутності підстав, визначених частинами 1 і 2 ст. 17 Закону, які переможець процедури закупівлі має надати Замовнику у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, та зокрема, для резидентів України, яким є Третя особа - довідку довільної форми про відсутність підстав для внесення учасника до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення станом на дату, яка попадає в 5-ти денний термін починаючи з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір (п. 3).

Відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 19.06.2018 №1849/282/-18-Т філією "ЦЗВ" Позивача було визнано переможцем Третю особу та 19.06.2018 опубліковане повідомлення №1849/191-18Т про намір укласти договір, копія якого міститься у матеріалах справи.

Обставина розміщення на веб-сайті та направлення (майданчик prozorro.gov.ua) Третій особі повідомлення про намір укласти договір відповідачем не спростовано.

Суд зауважує, що ст. 10 Закону передбачено, що доступ до інформації, оприлюдненої на веб-порталі Уповноваженого органу, є безоплатним та вільним. Інформація про закупівлю, визначена цим Законом, розміщується на веб-порталі Уповноваженого органу безоплатно через авторизовані електронні майданчики. Тому інформація щодо опублікування, повідомлення про намір укласти договір з Третьою особою є вільною та розміщена за посиланням https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2018-05-22-000137-а.

У порушення вимог Тендерної документації Третьою особою, як переможцем процедури закупівлі, не було надано визначених Додатком №6 документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, які переможець процедури закупівлі має надати Замовнику у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, а саме: не надано довідку довільної форми про відсутність підстав для внесення учасника до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення. Крім того, ТОВ «НАЛЕВ-ЕЛЕКТРУМ» не надано лист учасника, в якому зазначається код доступу, за яким можливо здійснити пошук установчих документів, що не відповідає Розділу II Додатку 6 до тендерної документації

Відповідно до ст. 30 Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, в разі якщо переможець не надав документи, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Інформація про відхилення тендерної пропозиції протягом 1 дня з дня прийняття рішення оприлюднюється в електронній системі закупівель та автоматично надсилається учаснику/переможцю, тендерна пропозиція якого відхилена через електронну систему закупівель.

У зв'язку із тим, що Третьою особою у порушення умов Тендерної документації, зокрема, не було надано Позивачу в строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір - довідки довільної форми про відсутність підстав для внесення учасника до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, то пропозицію Третьої особи було відхилено рішенням Позивача на підставі п. 2 ч. 1 ст. 30 Закону - за не надання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених ст. 17 Закону, про що зазначено у протоколі від 18.07.2018 № 1849/345/-18-Т розгляду тендерних пропозицій. Договір про закупівлю між сторонами підписано не було.

При цьому, суд зауважує, що прямо передбаченою Законом підставою для відхиленням Позивачем тендерної пропозиції Третьої особи, вже після визнання його переможцем та виставлення пропозиції укласти договір, було ненадання Третьою особою, як переможцем, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону, а саме, довідки довільної форми про відсутність підстав для внесення учасника до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення.

Щодо інших підстав відхилення, то судом їм оцінка не надається, оскільки вони не входять до предмету доказування у межах даного спору. Вищеописане рішення Позивача про відхилення тендерної пропозиції Третьої особи є чинним та не скасованим.

Відповідно до ст. 560 ЦК України, за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Згідно з умовами банківської гарантії від 06.06.2018 № 10202/18-ТГ на суму 104 066 грн. (далі - Гарантія), наданої Відповідачем, як банком, в якості забезпечення тендерної пропозиції Третьої особи, строком дії по 15.10.2018 включно, Відповідач зобов'язується протягом 5 (п'яти) робочих днів сплатити Позивачу повну суму тендерного забезпечення (104 066 грн.), за його першою письмовою вимогою, забезпеченого Гарантією, в якій буде посилання на одну з визначених гарантією підстав, та зокрема, на ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 13 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Позивач звернувся до Відповідача рекомендованим листом з вимогою від 27.07.2018 №ЦЗВ-20/2816 про виконання Гарантії, у межах строку її дії, оскільки настав передбачений гарантією випадок - ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 13 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі", у зв'язку з чим Позивач вимагав протягом 5ти робочих днів з моменту отримання Відповідачем цієї вимоги сплатити суму забезпечення в розмірі 104 066 грн. за вказаними у вимозі реквізитами.

Вимогу Відповідачем було отримано 31.07.2018, що вбачається з відкритих відомостей у пошуковій системі Укрпошти.

Проте у встановлений позивачем строк виплату здійснено не було.

Відхиляючи викладені у письмовому відзиві відповідача доводи, суд зазначає, що усупереч твердженням відповідача є таким, що настав, прямо передбачений Гарантією випадок - Третя особа, як переможець, не надав у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 13 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

Неподання вказаних документів судом встановлено та обгрунтвоано вище у мотивувальній частині рішення.

Та обставина, що у подальшому, після відхилення тендерної пропозиції Третьої особи, Позивачем за наслідками розгляду всіх інших пропозицій було відхилено і їх та визнано торги такими, що не відбулися, не виключає обов'язок (не звільняє від обов'язку) Відповідача виконати Гарантію у зв'язку з настанням одного з передбачених нею випадків, оскільки Закон такої підстави для звільнення від обов'язку злісними виплату за гарантією - не містить.

При цьому, усупереч твердженням відповідача, відсутні підстави повертати забезпечення (Гарантію) учаснику, що її надав, оскільки частиною 3 ст. 24 Закону прямо передбачено, що забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону.

Посилання Відповідача на ч. 4 вказаної статті Закону, яка передбачає повернення забезпечення тендерної пропозиції учаснику при закінченні процедури закупівлі в разі не укладення договору про закупівлю з жодним з учасників, які подали тендерні пропозиції, судом відхиляється, оскільки щодо Третьої особи у даному випадку підлягає застосуванню саме ч. 3 вказаної статті, так як договір з ним не був укладений з конкретної підстави - з підстави ненадання ним, як переможцем, у строк, визначений в абзаці другому частини третьої статті 17 цього Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, що прямо передбачено Законом як підстава для не повернення забезпечення тендерної пропозиції.

Враховуючи наведене, суд визнає неправомірною відмову відповідача у виплаті суми за Гарантією, тому позовні вимоги відповідно до ст. 563 ЦК України про стягнення з відповідача суми тендерного забезпечення за гарантією, 104 314,05 грн., визнаються судом обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Відповідно до ст. 610 ЦК України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

За змістом статей 524, 533-535 і 625 ЦК України грошовим є зобов'язання, виражене у грошових одиницях (національній валюті України чи у грошовому еквіваленті зобов'язання, вираженого в іноземній валюті), що передбачає обов'язок боржника сплатити гроші на користь кредитора, який має право вимагати від боржника виконання цього обов'язку. Тобто, грошовим є будь-яке зобов'язання, в якому праву кредитора вимагати від боржника сплати коштів кореспондує обов'язок боржника з такої сплати (висновок про застосування норм права, який викладений у п. 23 постанови Верховного Суду від 03.10.2018 у справі 910/17938/17).

Оскільки зобов'язання Відповідача перед Позивачем з виконання умов Гарантії виконується шляхом перерахування грошових коштів Відповідачем на рахунок Позивача, то є грошовим зобов'язанням, тому за його порушення застосовуються наслідки, передбачені ст. 625 ЦК України, зокрема, у вигляді нарахування та стягнення 3% річних за ст. 625 ЦК України.

Розрахунок 3% річних судом перевірено та визнано обґрунтованим і арифметично правильним (зокрема, оскільки розраховані Позивачем санкції не перевищують дозволені до стягнення згідно з законом), а їх розмір є доведеним залученими Позивачем до справи вищеописаними доказами, а також відсутністю їх належного спростування з боку Відповідача.

З огляду на наведене позовні вимоги про стягнення 248,05 грн. 3% річних визнаються судом обґрунтованими і підлягають задоволенню.

Судові витрати, у які Позивачем включено лише витрати по оплаті судового збору, відповідно до ст. 129 ГПК України покладаються на Відповідача.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 236-241 ГПК України, суд

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з Публічного акціонерного товариства "Банк інвестицій та заощаджень" (04119, м. Київ, вул. Мельникова, 83-Д; ідентифікаційний код 33695095) на користь Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, 5; ідентифікаційний код 40075815) в особі філії "Центр забезпечення виробництва "ПАТ "Укрзалізниця" (03049, м. Київ, проспект Повітрофлотський, 11/15; ідентифікаційний код 40081347) суму тендерного забезпечення в розмірі 104 066 (сто чотири тисячі шістдесят шість) грн. 00 коп., 3% річних в розмірі 248 (двісті сорок вісім) грн. 05 коп. та судовий збір в розмірі 1 762 (одна тисяча сімсот шістдесят дві) грн. 00 коп.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду відповідно до п. 17.5 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України подається до Північного апеляційного господарського суду через Господарський суд міста Києва протягом 20 (двадцяти) днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст рішення складено 12.12.2018

Суддя О.В. Мандриченко