ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2018 року Справа № 902/269/17

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуюча суддя Коломис В.В., суддя Дужич С.П. , суддя Огороднік К.М.

секретар судового засідання Величко К.Я.

за участю представників сторін:

позивача - Шишковська А.Б. - в режимі відеоконференції;

відповідача - не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" на рішення Господарського суду Вінницької області від 02 липня 2018 року (повний текст складено 12.07.2018) у справі № 902/269/17 (суддя Банасько О.О.)

за позовом Приватного підприємства "Інтерпром"

до Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго"

про визнання акту недійсним

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Вінницької області від 02 липня 2018 року у справі №902/269/17 позов приватного підприємства "Інтерпром" до Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" про визнання акту недійсним задоволено.

Визнано недійсним рішення комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ СО "Жмеринські ЕМ" ПАТ "Вінницяобленерго" оформленого у вигляді протоколу №2 від 02.02.2017 р.

Присуджено до стягнення з Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" на користь Приватного підприємства "Інтерпром" 1 600 грн 00 коп. - відшкодування витрат по сплаті судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, відповідач звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу вважає оскаржуване рішення місцевого господарського суду законним та обгрунтованим, а тому просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Розпорядженням керівника апарату від 3 грудня 2018 року №01-04/43 у справі №902/269/17 в зв'язку з тимчасовою непрацездатністю судді - члена колегії Миханюк М.В. призначено повторний автоматизований розподіл судової справи. Згідно Витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями у справі №902/269/17 визначено склад колегії суддів: головуюча суддя Коломис В.В., суддя Дужич С.П., суддя Огороднік К.М.

В судове засідання 3 грудня 2018 року, яке призначене в режимі відеоконференції, представник апелянта не з'явився, про причини неявки суд не повідомив.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності представника ПАТ "Вінницяобленерго", оскільки останній був належним чином повідомлений про дату, час і місце розгляду справи. Крім того, ухвалою апеляційного суду від 24 жовтня 2018 року явка представників сторін обов'язковою не визнавалась.

Безпосередньо в судовому засіданні представник ПП "Інтерпром" повністю підтримав вимоги та доводи, викладені у відзиві на апеляційну скаргу.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представника позивача, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що у задоволенні вимог апеляційної скарги слід відмовити, рішення місцевого господарського суду - залишити без змін.

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 22.07.2014 між Публічним акціонерним товариством "Вінницяобленерго" в особі "СО Жмеринські електричні мережі" (відповідач/постачальник) та Приватним підприємством "Інтерпром" (позивач/споживач) укладено договір про постачання електричної енергії № ЖМ-505800 (далі - договір), відповідно до розділу 1 якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача із загальною дозволеною 42,5 кВт, що вказана для кожного обєкту споживача у додатку "Відомості про обєкти споживача", а споживач сплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно умовами договору та додатків до договору (т.1, а.с. 48-51).

Під час виконання умов договору, а також вирішенні всіх питань, що не обумовлені договором, сторони зобовязуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ) затвердженими у встановленому законом порядку (п. 2.1. договору).

У розділі 9 договору сторонами погоджено, що останній набирає чинності з дня його підписання і укладається на строк до 31.12.2014 договір вважається продовженим на кожен наступний календарний рік, якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення його дії або перегляд його умов.

Згідно Додатку до договору "Відомості про обєкти споживача" електроенергія постачається на обєкт споживача: АЗС с. Сьомаки, Жмеринського району (т.1, а.с. 57).

19.01.2018 представниками енергопостачальної компанії ПАТ "Вінницяобленерго" в особі структурної одиниці "Жмеринські електричні мережі" відповідно до п.п.5 п.8.1 Правил користування електричною енергією здійснено контрольний огляд електричних мереж від межі балансової належності до точки обліку та технічну перевірку засобу обліку на АЗС №3 ПП "Інтерпром" на предмет дотримання умов договору на постачання електричної енергії ЖМ-505800 від 22.07.2014 та ПККЕ.

Під час перевірки, як стверджує ПАТ "Вінницяобленерго", виявлено порушення ПКЕЕ, однак Акт про порушення не було складено, оскільки на момент перевірки у представника позивача - ОСОБА_3 був відсутній документ, який засвідчував його законні повноваження представляти інтереси ПП "Інтерпром".

В свою чергу, представниками ПАТ "Вінницяобленерго" в особі СО "Жмеринські електричні мережі" було складено акт збереження пломб № 195 від 19.01.2017 р. згідно із яким представниками ЕМ виконано пломбування обладнання ПП "Інтерпром", а саме, РЩ-0,4кВ та здійснено фіксування проведеного огляду за допомогою фото та відео засобів. При цьому, зазначений акт містить підписи про його складання зі сторони представників ПАТ "Вінницяобленерго", тоді як зі сторони представника споживача підпис про прийняття на збереження пломби відсутній. (т.1, а.с.82),

20.01.2017 представниками СО "Жмеринські ЕМ" ПАТ "Вінницяобленерго" проведено перевірку електроустановок споживача на об'єкті АЗС № 3, що знаходиться за адресою: с. Сьомаки, 155-й км автодороги, за результатами якої складено Акт про порушення № 50296 (т.1, а.с. 151-152).

У вказаному Акті про порушення № 50296 від 20.01.2017 зафіксовано, що споживачем при користуванні електричною енергією порушено ПКЕЕ, а саме: здійснено самовільне підключення електроустановок до електричної мережі поза розрахунковий прилад обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку. Самовільне підключення виконано приховано, виявити порушення при контрольному огляді можливості не було. При включенні електроустановок відсутня індикація світлодіода лічильника спожита електроенергія не враховується. Безоблікове підключення виконано із ввідного до облікового кабелю, який розташовано підземним шляхом до вихідних клем вихідного АВ. Акт на приховані роботи відсутній.

Згідно з п. 2 Акту "Місце, кількість та тавро установлених пломб (індикаторів) згідно з актом про збереження пломб та/або актом про пломбування, їх стан": постачальника електричної енергії: 14446086 ПАТ ВОЕ клемна кришка не порушена, 08242027 ПАТ ВОЕ рубильник не порушено, 10322126 ПАТ ВОЕ АВ не порушено. Про повірку приладу обліку: 16-ІІ А свинцева не порушена.

Відповідно до п.4 Акту "Перелік струмоприймачів, приєднаних споживачем до електричної мережі, та режим роботи": паспортні дані всіх струмоприймачів,, що встановлені на обєкті відсутні. Виміряти струмове навантаження електроустановок споживача при підключенні всіх наявних на час складання Акту про порушення ПКЕЕ струмоприймачів в максимальну потужність немає можливості.

Зазначений Акт про порушення підписано представниками постачальника у складі п'яти осіб. В свою чергу в графі "З актом про порушення ознайомлений споживач або уповноважена ним особа" значиться прізвище "ОСОБА_3" та міститься навпроти прізвища відповідний підпис.

В додатках до Акту про порушення зазначено фотознімки зроблені фотокамерою Сanon № 663063 та відеофіксація відзнята смартфоном Samsung № R 51GB 2Y2M5V. На підтвердження відзнятих фото та відео фіксації порушення ПКЕЕ до матеріалів справи долучено CD диск (т.1, а.с. 136,т.2, а.с.70).

Крім того, в справі наявна розписка про те, що представниками СО "Жмеринські ЕМ" ПАТ "Вінницяобленерго" при складані акту № 50296 від 20.01.2017 про порушення ПКЕЕ, а саме самовільне підключення, у присутності представника споживача уповноваженої особи ОСОБА_3 вилучено, як речові докази, зразок кабелю самовільного підключення, попередньо встановлені пломби, та опломбовані у цілий пакет пломбою № 14483456 (т.1, а.с. 153). Вказана розписка містить підписи зі сторони представників ПАТ "Вінницяобленерго" та зі сторони представника споживача, яким значиться ОСОБА_3

02.02.2017 комісією по розгляду актів про порушення ПКЕЕ СО "Жмеринські ЕМ" за результатом розгляду Акту № 50296 від 20.01.2017 прийнято рішення, оформлене протоколом №2 від 02.02.2017, про проведення у відповідності до п.2.8 Методики донарахування по акту за 183 календарних дні за період з 22.07.2016 (акт технічної перевірки № 017952 від 22.07.2016 р.) по 20.01.2017 (складання акту, відновлення схеми обліку) (т.1, а.с. 75).

На виконання зазначеного вище рішення відповідачем здійснено розрахунок величини вартості недоврахованої електроенергії, згідно якого її розмір становить 476 059 грн 16 коп. (т.1, а.с. 76).

Протокол комісії та розрахунок вартості електроенергії спожитої без обліку підписано зі сторони представників ПАТ "Вінницяобленерго", в той час як підпис на зазначеному протоколі про ознайомлення з ним та на розрахунку про його отримання зі сторони споживача відсутній, про що наявна відмітка на протоколі про відмову від їх отримання.

08.02.2017 протокол комісії № 2 від 02.02.22017, розрахунок по акту № 50296 та рахунок на оплату спожитої без обліку електроенергії № 3798 від 02.02.2017 супровідним листом направлено на адресу позивача (т.1, а.с. 78-80).

ПП "Інтерпром", посилаючись на відсутність в його діях порушення Правил користування електричною енергією, звернувся до господарського суду з позовом про визнання недійсним та скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення ПККЕ СО "Жмеринські ЕМ", оформленого у вигляді протоколу №2 від 02.02.2017.

Місцевий господарський суд, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на таке.

Відповідно до ст.1 Закону України "Про електроенергетику" (в редакції чинній на момент проведення перевірки та складання Акту про порушення), споживачі енергії - це суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

За приписами ч.ч. 1,4 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Згідно з ч.1 ст.275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір постачання електричної енергії споживачу.

Статтею 27 Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками; припинення або обмеження електропостачання навчального закладу незалежно від форми власності протягом навчального року.

Частиною 11 вказаної статті Закону України "Про електроенергетику" встановлено, що Методика розрахунку розміру шкоди, завданої енергопостачальнику внаслідок викрадення електроенергії, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до статті 235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Статтею 236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо. Порядок застосування сторонами конкретних оперативно-господарських санкцій визначається договором. У разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Отже, рішення постачальника електричної енергії про нарахування вартості не облікованої електроенергії є саме оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до ст.237 ГК України, підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Таким чином, умовою застосування оперативно-господарської санкції відповідно до положень договору та приписів законодавства є порушення відповідного зобов'язання його стороною, що полягає у порушенні споживачем-юридичною особою Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ).

Як вбачається з матеріалів справи, предметом розгляду у даній справі є вимоги позивача про визнання недійсним та скасування рішення комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ СО "Жмеринські ЕМ" оформленого у вигляді протоколу № 2 від 02.02.2017, які обґрунтовані відсутністю в його діях порушення Правил користування електричною енергією, невідповідністю складеного Акту про порушення вимогам зазначених Правил.

Відповідач, в свою чергу, стосовно позову заперечує, посилаючись на те, що 19.01.2018 представниками відповідача (постачальника енергії) було виявлено порушення ПКЕЕ, однак Акту про порушення не було складено, оскільки на момент перевірки у представника позивача ОСОБА_3 був відсутній документ, який засвідчував його законні повноваження представляти інтереси позивача.

В свою чергу, представниками відповідача було складено акт збереження пломб № 195 від 19.01.2017 згідно з яким представниками ЕМ виконано пломбування обладнання ПП "Інтерпром", а саме, РЩ-0,4кВ та здійснено фіксування проведеного огляду за допомогою фото та відео засобів. 20.01.2018 представниками відповідача здійснено перевірки об'єкту споживача, під час якої було знято пломбу з дверей розподільчого щита та його оглянуто, в ході чого не виявлено самовільного підключення до електричної мережі. Разом з тим виявлено, як вказує відповідач, залишки безоблікового відгалуження від вихідних клем після облікового автоматичного вимикача, що мало місце 19.01.2017, яке було ліквідовано шляхом зняття неопломбованої бокової стінки розподільчого щита та зрізання бокового відгалуження. Також виявлено на підлозі від розподільчого щита під лінолеумом свіжі сліди бетонування та залишки кабелю за допомогою якого, на думку відповідача, відбулось без облікове споживання. За результатом перевірки складено Акт про порушення № 50296 від 20.01.2018 з фото та відео фіксацією виявлених обставин.

При цьому, вказаний Акт про порушення зі сторони споживача та розписку по вилучення речових доказів від 20.01.2017 підписано представником "ОСОБА_3" за довіреністю, що заперечується представником позивача, який зазначає про відсутність у останнього повноважень та взагалі участь представника споживача при їх підписанні.

Отже, визначальним та таким, що підлягає з'ясуванню в межах даної справи з урахуванням змісту спірних правовідносин, що склались між сторонами, є встановлення обставин відповідності наявних в справі доказів порушенню ПКЕЕ, за результатами чого прийнято рішення, оформлене протоколом №2 від 02.02.2017, про проведення донарахування по акту вартості електроенергії спожитої ПП "Інтерпром" без обліку.

Тобто, до предмету доказування у даній справі входить наявність факту порушення позивачем, як споживачем, Правил користування електричною енергією, який підтверджується відповідними процесуальними засобами доказування.

Так, пунктом 2.1 договору сторонами погоджено, що під час його виконання, а також вирішенні всіх питань, що обумовлені договором, сторони зобов'язуються керуватись чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

Відповідно до п.1.1 Правил користування електричною енергією, затверджених Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 р. (ПКЕЕ) (в редакції чинній на момент проведення перевірки та складання Акту про порушення), ці Правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення). Норми розділів "Загальні положення", "Межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності сторін" та "Особливості постачання електричної енергії для населених пунктів" поширюються на всіх споживачів без винятку.

Відповідно до п.3.1 ПКЕЕ, постачання електричної енергії для забезпечення потреб електроустановки здійснюється на підставі договору про постачання електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, або договору про купівлю-продаж електричної енергії, що укладається між власником цієї електроустановки (уповноваженою власником особою) та постачальником електричної енергії за нерегульованим тарифом.

Згідно з п.п. 15 п. 8.1. ПКЕЕ постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів.

Відповідно до п. 6.40. ПКЕЕ, у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкодженьчи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 р. № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. за № 782/12656.

Пунктом 6.41. ПКЕЕ визначено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують лише особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Вимоги щодо оформлення акту порушення споживачем ПКЕЕ встановлені також розділом 4 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, якою визначено, що Акт про порушення складається у присутності споживача представниками енергопостачальника, які мають таке право згідно з посадовою інструкцією, пройшли відповідне навчання та інструктаж, після пред'явлення ними службових посвідчень на місці виявлення порушень. У разі відмови споживача від підписання акта про порушення про це зазначається в акті про порушення. Акт про порушення без підпису споживача вважається дійсним, якщо його підписали три представники енергопостачальника. Акт про порушення оформляється згідно з формою, наведеною в додатку 3 Методики. В акті про порушення зазначаються всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї Методики параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення. В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення.

Згідно пункту 6.42. ПКЕЕ на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Отже, підставою для нарахування обсягу та вартості не облікованої електричної енергії є складений уповноваженими на те особами та належно оформлений у відповідності з вимогами пункту 6.41. ПКЕЕ та вимогами розділу 4 Методики акт про порушення. При цьому, саме належно оформлений акт є підтвердженням вчинення споживачем порушення ПКЕЕ.

Із системного аналізу зазначених вище положень ПКЕЕ слідує наявність трьох послідовних моментів, які у логічному поєднанні між собою мають наслідком фіксування порушення Правил користування електричною енергією, а саме: 1) момент виявлення під час перевірки порушення; 2) момент складання акту уповноваженим представником постачальника; 3) момент підписання акту про порушення. Вказані моменти перебувають в одночасовій площині їх застосування.

Таким чином, у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, порушень ПКЕЕ або умов договору Акт про порушення зазначених Правил складається представниками постачальника відразу (невідкладно) на місці виявлення порушення, тобто момент виявлення порушення передбачає в цей же момент складення акту про його фіксування.

Роз'яснення стосовно того, що у разі виявлення під час контрольного огляду або перевірки порушень ПКЕЕ на місці виявлення порушення у присутності представника позивача оформлюється акт викладено в листах Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері енергетики № 5/11/17-8 від 08.01.2008, № 901/11/17-11 від 09.02.2011 та № 6291/26/47-12 від 05.10.2012.

При цьому, слід зазначити, що положення ПКЕЕ та Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, не передбачають підстав та можливості відтермінування (відкладення) складення представниками постачальника складання Акту про порушення ПКЕЕ, навіть за умови відмови споживача від його підписання, відсутності документів на підтвердження повноважень.

Враховуючи положення Правил та Методики, під час проведення енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача у разі виявлення порушення споживачем Правил участь представника споживача є обов'язковою. У такий спосіб забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акта про порушення Правил, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження пломби чи засобу обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи.

Нормативне положення пункту 6.41 Правил передбачає способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акта, він робить зауваження про це в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється від підпису акта (або не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду чи від участі у проведенні перевірки). Відтак, Правила передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника. Законодавство не надає електропостачальнику інших засобів довести факт порушення Правил споживачем (якщо представник не називає свого прізвища та посади, не надає доказів своїх повноважень), як підписати акт про порушення Правил трьома особами (постанова Касаційного господарського суду у складі Верховного суду від 19.04.2018 у справі № 914/2141/17).

Разом тим, з матеріалів справи слідує, що на момент проведення перевірки 19.01.2017 Акт про порушення, яким би зафіксовувалось порушення споживачем ПКЕЕ, на наявність якого вказує відповідач, представниками постачальника енергії не складено, а оформлено лише складання акту № 195 від 19.01.2017 збереження пломб, зі змісту якого лише слідує виконання представниками ЕМ пломбування обладнання ПП "Інтерпром", а саме, РЩ-0,4кВ. При цьому, зазначений акт містить підписи про його складання лише зі сторони представників ПАТ "Вінницяобленерго", тоді як зі сторони представника споживача підпис про прийняття на збереження пломби відсутній.

Інших документів в ході перевірки представниками постачальника електроенергії не складалось. При цьому, на підтвердження обставин, виявлених в ході перевірки, додано матеріали фото та відеофіксації.

В свою чергу, під час перевірки 20.01.2017 було знято пломбу з дверей розподільчого щита та оглянуто його, в ході чого не виявлено самовільного підключення до електричної мережі. Поряд з цим виявлено, як вказує відповідач, залишки без облікового відгалуження від вихідних клем після облікового автоматичного вимикача, що мало місце 19.01.2017, яке було ліквідовано шляхом зняття неопломбованої бокової стінки розподільчого щита та зрізання бокового відгалуження. Також виявлено на підлозі від розподільчого щита під лінолеумом свіжі сліди бетонування та залишки кабелю за допомогою якого, на думку відповідача, відбулось без облікове споживання.

За результатом перевірки складено Акт про порушення № 50296 від 20.01.2018 з фото та відеофіксацією виявлених обставин.

Зазначене, в свою чергу, свідчить про відсутність на момент складання Акту про порушення від 20.01.2017 факту самовільного підключення споживача до електричної енергії, а відтак і відсутність порушення ПКЕЕ.

При цьому, вказаний Акт про порушення зі сторони споживача та розписку по вилучення речових доказів від 20.01.2017 підписано представником "ОСОБА_3" за довіреністю. Зазначене заперечується представником позивача, який зазначає про відсутність у останнього повноважень та взагалі участь представника споживача при їх підписанні.

У постанові Пленуму Вищого господарського суду України №3 від 16.12.2015 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання" зазначено, що оскільки чинним законодавством про електроенергетику чітко не визначені питання представництва у таких правовідносинах, слід керуватися загальними вимогами глави 17 ЦК України.

Як вбачається, до матеріалів справи, на підтвердження повноважень ОСОБА_3 представляти інтереси "Інтерпром" долучено довіреність без номера та дати, видану Приватним підприємством "Інтерпром" ОСОБА_3 представляти інтереси підприємства в ПАТ "Вінницяобленерго" СО "Жмеринські ЕМ" по АЗС с. Сьомаки Жмеринського району (використання електроенергії та її облік), та довіреність вих. № 3 від 03.02.2014, якою Приватним підприємством "Інтерпром" доручено ОСОБА_3 підписувати договори та інші документи з покупцями та постачальниками.

Надаючи оцінку довіреності без номера та дати, виданої ПП "Інтерпром" ОСОБА_3 представляти інтереси підприємства в ПАТ "Вінницяобленерго" СО "Жмеринські ЕМ" по АЗС с. Сьомаки Жмеринського району (використання електроенергії та її облік) судами обох інстанцій встановлено, що вказана довіреність є нікчемною в силу приписів ч.3 ст.247 ЦК України та такою, що не створює будь-яких правових наслідків.

Нікчемність зазначеної довіреності також встановлено рішенням Барського районного суду Вінницької області від 30.01.2018 у справі № 125/5655/17, яким визнано нікчемною довіреність без номера та дати, яка видана ПП "Інтерпром" на імя ОСОБА_3 на право представляти інтереси підприємства в ПАТ "Вінницяобленерго" СО "Жмеринські ЕМ" по АЗС с. Сьомаки Жмеринського району (використання електроенергії та її облік).

Що стосується довіреності вих. №3 від 03.02.2014 стосовно наявності обсягу повноважень, в якій на підписання Акту про порушення від 20.01.2017 та Акту вилучення доказів від 20.01.2017, наявність якої заперечує позивач, то колегія суддів погоджується з судом першої інстанції про відсутність можливості надати оцінку останній як доказу по справі, враховуючи відсутність в матеріалах справи оригіналу зазначеної довіреності. При цьому, судом першої інстанції вірно взято до уваги, що вказана довіреність є такою, що вичерпала свою дію фактом виконання, оскільки нею уповноважувався гр. ОСОБА_3 лише на підписання договорів від імені ПП "Інтерпром", що і було вчинено.

Крім того, в матеріалах справи міститься довідка ПП "Інтерпром" вих. №35 від 30.05.2018, згідно якої з 01.01.2017 по даний час ОСОБА_3 в трудових відносинах з ПП "Інтерпром" не перебував та не був уповноважений бути представником підприємства.

За вказаних обставин, наявна довіреність не є належним та допустимим доказом згідно із нормами ГПК України.

Щодо долучених відповідачем електронних доказів, а саме фото та відео, то місцевий господарський суд вірно зазначив в оскаржуваному рішенні, що останні не є такими, що дозволяють за наслідками їх оцінки достовірно та беззаперечно стверджувати про порушення позивачем правил ПКЕЕ стосовно самовільного підключення до електричної мережі, оскільки зазначені фото та відео достеменно та достовірно не підтверджують наявність факту фактичного споживання позивачем енергії поза обліковим пристроєм, оскільки з них неможливо встановити чи це саме об'єкт перевірки відповідача, належність проводів до тих, на які посилається відповідач, чи мають впливом останні на позаоблікове використання електроенергії, які з них впливають, тощо.

Крім того, представниками відповідача підтверджено факт того, що при проведенні перевірки 20.01.2017 не було виявлено залишку кабелю, який було під'єднано до енергоспоживання, з метою безоблікового споживання електричної енергії позивачем.

Слід зазначити, що фото, які містяться в папці "Інтерпром 19-01-2017" не містять відображення дати та часу фотографування, а зображення на вказаних фото за виключенням фото із зображенням номерів лічильника та номерів пломб не дають можливості достовірно ідентифікувати місцезнаходження елементів електричного обладнання та наявність порушення ПКЕЕ, про які вказує відповідач, оскільки зображені ізольовані кабелі на фото з урахуванням вказаного вище не є достатнім, достовірним та належним доказом.

В свою чергу, виявлення під час огляду 20.01.2017 залишків кабелю в клемному щитку без встановлення точки під'єднання кабелю до мережі енергоспоживання та без виявлення буд-яких порушень ПКЕЕ в цей день, не може бути підставою для констатації фіксування порушення правил ПКЕЕ в ретроспективному порядку з прийняттям до уваги матеріалів фото- та відеофіксації без фіксування таких порушень в момент їх виявлення у порядку та спосіб, що визначений п.6.42 ПКЕЕ, про що вже зазначалося вище.

Враховуючи викладене та зважаючи на те, що наявна в справі сукупність доказів не підтверджує наявність допущених позивачем порушень, як споживачем за договором, Правил користування електричною енергією станом на момент складання акту 20.01.2017, на основі якого комісією по розгляду актів про порушення прийнято рішення, оформлене протоколом №2 від 02.02.2017, про проведення донарахування вартості спожитої електроенергії, а обставини, викладені відповідачем, є лише припущеннями, що не може бути взято до уваги при прийнятті рішення у справі, місцевий господарський суд прийшов до правильного висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог та, відповідно, правомірно визнав недійсним рішення комісії по розгляду актів про порушення ПКЕЕ СО "Жмеринські ЕМ" ПАТ "Вінницяобленерго", оформленого у вигляді протоколу №2 від 02.02.2017.

При цьому, посилання скаржника на відсутність станом на 19.01.2017 у представника належного документу на підтвердження його повноважень на представництво інтересів ПП "Інтерпром" не беруться судом до уваги, оскільки п.6.41 ПКЕЕ передбачає дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника.

Відповідно до ч.1 ст.74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень. Натомість, скаржником не подано судовій колегії належних та достатніх доказів, які стали б підставою для скасування рішення місцевого господарського суду. Посилання скаржника, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає безпідставними, документально необґрунтованими, такими, що належним чином досліджені судом першої інстанції при розгляді спору.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду вважає, що рішення Господарського суду Вінницької області ґрунтується на матеріалах і обставинах справи, відповідає нормам матеріального та процесуального права, а тому відсутні правові підстави для його скасування.

Керуючись ст.ст. 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Вінницяобленерго" залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Вінницької області від 02 липня 2018 року у справі №902/269/17 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у строк та в порядку, встановленому статтями 287-289 ГПК України.

4. Справу №902/269/17 повернути Господарському суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "06" грудня 2018 р.

Головуюча суддя Коломис В.В.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Огороднік К.М.