РІШЕННЯ

03 грудня 2018 року м. ТернопільСправа № 921/284/18

Господарський суд Тернопільської області у складі колегії суддів: головуючої судді Охотницької Н.В. , судді Бурди Н.М. , судді Шумського І.П.

за участі секретаря судового засідання Ранецької Л.А.

розглянув справу

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Цунамі", вул. Селянська, 48А, м. Рожище, Волинська область, 45100

до відповідача Товарної біржі "Тернопільська агропромислова біржа", вул. Кн.Острозького, 14, м. Тернопіль, 46001

про стягнення збитків у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди) в сумі 1 298 692,34 грн

за участі представників сторін:

позивача: Замлинський С.С. довіреність № 19 від 26.12.2017;

відповідача: Уставицький І.І., довіреність № 30 від 01.08.2018.

В порядку ст. ст. 8, 222 Господарського процесуального кодексу України, здійснюється повне фіксування судового засідання за допомогою технічних засобів, а саме: програмно-апаратного комплексу "Акорд".

Суть справи:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Цунамі" звернулося до Господарського суду Тернопільської області з позовною заявою до Товарної біржі "Тернопільська агропромислова біржа" про стягнення збитків у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди) в сумі 1 298 692,34 грн.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що внаслідок неправомірних дій Товарної біржі "Тернопільська агропромислова біржа", що полягали у недотриманні норм законодавства та порушенні процедури проведення аукціонних торгів з продажу необробленої деревини заготівлі 4 кварталу 2016 року постійних лісокористувачів Тернопільської області, що встановлено рішенням Господарського суду Тернопільської області від 27.12.2016 у справі №921/586/16-г/16, позивача протиправно усунено від участі у торгах, як наслідок, ТОВ "Цунамі" не змогло реалізувати своє право на купівлю заявлених лотів (не отримало сировину), у зв'язку з чим зазнало збитків у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди) в сумі 1 298 692, 34 грн.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 20.07.2018 прийнято позовну заяву до розгляду, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання на 02.08.2018.

Ухвалою суду від 02.08.2018 задоволено клопотання відповідача про колегіальний розгляд справи та призначено колегію суддів для розгляду справи № 921/284/18.

Відповідно до Протоколу автоматизованого визначення складу колегії суддів від 03.08.2018, на підставі ухвали Господарського суду Тернопільської області від 02.08.2018 у справі №921/284/18, відповідно до ст. ст. 32, 33 ГПК України, визначено колегію суддів для розгляду даної справи: головуючий суддя Охотницька Н.В., суддя Чопко Ю.О., суддя Бурда Н.М.

Ухвалою суду від 03.08.2018 справу №921/284/18 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Охотницька Н.В., суддя Чопко Ю.О., суддя Бурда Н.М. та призначено у даній справі підготовче засідання на 23 серпня 2018 року.

Ухвалою суду від 23.08.2018 відмовлено в задоволенні клопотань відповідача про використання в ході розгляду справи №921/284/18 в якості письмового доказу справу №921/586/16-г/16, включаючи відтворення в судовому засіданні при розгляді справи №921/284/18 відеозапис аукціону 26.08.2016 (речового доказу); про визнання участі експерта Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_5 у розгляді справи №921/284/18 в режимі відеоконференції обов'язковою; про покладення на позивача зобов'язання направити відповідачу належним чином засвідчені копії документів, що вказані у висновку №9213 експертного економічного дослідження; про витребування у державного підприємства "Кременецьке лісове господарство" належним чином засвідчені документи, які свідчать про те, коли позивач та на якій підставі отримав від державного підприємства "Кременецьке лісове господарство" 5 куб. м необробленої деревини у 4 кварталі 2016 року чи у 1 кварталі 20117 року та за якою ціною; про виклик до суду, в якості свідка ОСОБА_6, АДРЕСА_1, Тернопільська область; про залучення державного підприємства "Кременецьке лісове господарство", вул. Акімова, 26, м. Кременець, Тернопільська область до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на стороні відповідача, а також відкладено підготовче засідання, згідно ст. 183 ГПК України на 20.09.2018, про що судом постановлено протокольну ухвалу.

У зв'язку із перебуванням судді-члена колегії Чопка Ю.О. у відпустці з 17.09.2018 по 28.09.2018 за розпорядженням керівника апарату Господарського суду Тернопільської області від 19.09.2018, згідно протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.09.2018, внесено зміни до складу колегії суддів по розгляду справи №921/284/18 та призначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Охотницька Н.В., судді: Бурда Н.М. та Шумський І.П.

Відповідно до п. 1 ч. 14 ст. 32 ГПК України, у разі зміни складу суду на стадії підготовчого провадження розгляд справи починається спочатку, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 20.09.2018 справу №921/284/18 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючий суддя Охотницька Н.В., суддя Бурда Н.М. та суддя Шумський І.П. та призначено у даній справі підготовче засідання на 16 жовтня 2018 року.

Ухвалою суду від 16 жовтня 2018 року відмовлено в задоволенні клопотань Товарної біржі "Тернопільська агропромислова біржа" про залучення до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз (вул. Липинська, 54, м. Львів, 79024) в особі Волинського відділення (вул. Червоного Хреста, 16 у м. Луцьк, 43016); про використання в ході розгляду справи №921/284/18 в якості письмового доказу 11-ть томів справи №921/586/16-г/16, яка перебуває з січня 2018 року в архіві Господарського суду Тернопільської області, включаючи і відтворення в судовому засіданні при розгляді справи №921/284/18 відеозапису аукціону 26.08.2016 (речового доказу); про виклик в судове засідання експерта Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_5, як спеціаліста; про неприйняття експертного висновку експертного економічного дослідження Волинського відділення ЛНДІСЕ № 9213 від 26.04.2018, саме як висновку експертного економічного дослідження в якості належного та допустимого доказу; про виклик до суду в якості свідка для надання пояснень ОСОБА_6, зареєстрованого проживаючим АДРЕСА_1 Тернопільської області; про закриття провадження у даній справі на підставі правил п.2 ч.2 ст.185 та ч.1 ст. 231 ГПК України, у зв'язку із відсутністю предмета спору.

Також, даною ухвалою суду відкладено підготовче засідання на 12 листопада 2018 року. Однак, у зв'язку із перебування одного із членів колегії судді Бурди Н.М. на лікарняному, розгляд даної справи 12 листопада 2018 року не відбувся.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 15.11.2018 призначено підготовче засідання у справі № 921/284/18 на 19 листопада 2018 року.

Ухвалою Господарського суду Тернопільської області від 19.11.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 03 грудня 2018 року.

Також, ухвалою суду від 19.11.2018 відмовлено в задоволенні клопотання відповідача про закриття провадження у даній справі на підставі правил п. 2 ч. 2 ст. 185 та ч.1 ст. 231 ГПК України, у зв'язку із відсутністю предмета спору.

22.08.2018 позивачем долучено до матеріалів справи відповідь на відзив від 17.08.2018 (вх. № 16032 від 22.08.2018) в якій, зокрема, зазначено про необґрунтованість відзиву товарної біржі "Тернопільської агропромислової біржі", а доводи, що в ньому містяться не спростовують викладене в рішенні суду у справі №921/586/16-г/16 між тими ж сторонами про визнання недійсним аукціону з продажу необробленої деревини заготівлі 4 кварталу 2016 в частині продажу лотів № № 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 29, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, проведеного товарною біржею "Тернопільська агропромислова біржа" 26.08.2016 року, яке постановою Львівського апеляційного господарського суду від 26.06.2017 залишено в силі - та зводяться до переоцінки відповідачем встановлених судами обставин, ґрунтуються на припущеннях та довільному тлумаченні норм закону.

08.10.2018 позивач подав клопотання №4 від 02.10.2018 (вх. №18515 від 08.10.2018), згідно якого просить долучити до матеріалів справи документи, які були використані при розрахунку упущеної вигоди та докази їх відправлення відповідачу.

Також відповідачем до матеріалів справи долучено:

Пояснення № 31 від 01.08.2018 (вх. № 14884 від 02.08.2018).

Відзив №36 від 10.08.2018 (вх. № 15534 від 13.08.2018), відповідно до якого, відповідач позовні вимоги заперечує в повному обсязі, зокрема, вказує на те, що позивач для проведення експертного дослідження розрахунку завданих збитків, не надав експерту достовірної інформації щодо поведінки свого представника при продажу лотів за № № 1,3-7, посилаючись, при цьому, на норми чинного законодавства, які регулюють вимоги до висновку експерта, а також на те, що зібрані у даній справі докази належним чином не підтверджують наявність сукупності всіх елементів, необхідних для притягнення відповідача до цивільно-правової відповідальності у вигляді збитків, передбаченої ст. ст. 224, 225 ГК України та ст. 22 ЦК України.

Заперечення за №43 від 31.08.2018 (вх. №16507 від 31.08.2018).

Пояснення №56 від 16.10.2018 (вх. №18877 від 16.10.2018), відповідно до яких відповідач вважає, що розрахунок розміру упущеної вигоди, який був проведений на підставі долучених для експертного дослідження документів не відповідає дійсності, як і період за який визначено розмір втраченої вигоди, оскільки, як вважає відповідач ТОВ "Цунамі" повинно було скласти баланс і мати окремий звіт про фінансові результати за період 01.10.2016 по 31.03.2017 та надати його у формі чинної статистичної звітності до відповідного органу, однак баланс та звіт про фінансові результати за вказаний період відсутні.

Пояснення №60 від 22.10.2018 (вх. №19413 від 23.10.2018), відповідно до яких відповідач вважає, що дані, які наведені у Висновку від 26.04.2018 на підставі Балансу та звіту про фінансові результати за період 3, 4 квартал 2016 року та 1 квартал 2017 року не відповідають дійсності. Крім того, відповідачем у поясненнях надано оцінку та аналіз тих документів, які були долучені позивачем до Висновку від 26.04.2018 №9213 та вважає, що витрати ТОВ "Цунамі" наведені у відомості у формі додатку №1 до Висновку не є розрахунком збитків та упущеної (втраченої вигоди), оскільки ці дані показують лише загальний розмір витрат ТОВ "Цунамі" за період жовтень 2016 - березень 2017 року. При цьому посилається на постанову Верховного Суду України від 09.12.2014 у справі №5023/4983/12, якою визначено, що пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. Для стягнення упущеної вигоди необхідно не тільки встановити її розмір, але й довести високий ступінь ймовірності такої вигоди. Тобто довести, що вигода позивача мала реальний характер і він би безперечно її отримав, якби не протиправні дії відповідача. Такими доказами, зокрема можуть бути факти укладення позивачем попередніх договорів з третіми особами, сплата авансу, взяття на себе інших господарських зобов'язань з метою отримання прибутку в майбутньому. Відповідач вважає, що, коли б позивач мав такі докази (договори), про які зазначено у постанові ВСУ, то він їх би надав і експерту. Крім того, зазначає, що Висновок №9213 від 26.04.2018 складений для використання виключно за межами судочинства, так як у ньому немає зазначення про те, що він складений за заявою товариства для надання до суду і експерт попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384 КК України.

Пояснення №61 від 05.11.2018 (вх. № 20158 від 05.11.2018) та пояснення №64 від 12.11.2018 (вх. № 20735 від 12.11.2018) відповідно до яких, відповідач знову ж таки звертає увагe на те, що у вигляді упущеної вигоди відшкодовуються тільки ті доходи, які могли б бути реально отримані при належному виконанні боржником зобов'язання за договором, тобто предмет спору повинен бути реальним. Однак позивачем не доведено, на думку відповідача, розмір понесених витрат у вигляді збитків.

Пояснення (продовження №4) № 69 від 26.11.2018 (вх. №21672 від 26.11.2018) з додатковими документами.

03.12.2018 до початку розгляду справи по суті представником відповідача через канцелярію Господарського суду Тернопільської області подано заяву № 73 від 03.12.2018 (вх. № 640) про відвід судді Охотницької Н.В.

В обґрунтування вказаної заяви представник відповідача посилається на те, що суддею Охотницькою Н.В. у даній справі порушено ст. 6 "Право на справедливий суд" Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, оскільки останньою незаконно 20.07.2018 відкрито провадження у даній справі. Крім того, вказує на те, що суддею Охотницькою Н.В. не застосовано положення ч.ч. 1, 2 ст. 172 ГПК України, яка передбачає залишення позовної заяви без руху, надавши позивачу можливість усунути недоліки позовної заяви та надати до суду в якості належного та допустимого доказу висновок експертного економічного дослідження, який складений за заявою ТОВ "Цунамі" та в якому вказано, що такий висновок підготовлений для подання до суду так про те, що експерт попереджений про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку. Також, на думку представника відповідача, суддею Охотницькою Н.В. під час підготовчого провадження у даній справі безпідставно відмовлено в задоволенні всіх заявлених відповідачем клопотань, зокрема таких як: про залучення до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз (вул. Липинська, 54, м. Львів, 79024) в особі Волинського відділення (вул. Червоного Хреста, 16 у м. Луцьк, 43016); про виклик в судове засідання експерта Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз ОСОБА_5, як спеціаліста; про виклик до суду в якості свідка для надання пояснень ОСОБА_6 та про закриття провадження у даній справі на підставі правил п.2 ч.2 ст.185 та ч.1 ст. 231 ГПК України, у зв'язку із відсутністю предмета спору.

Ухвалою суду від 03 грудня 2018 року залишено без розгляду заяву представника Товарної біржі "Тернопільська агропромислова біржа" № 73 від 03.12.2018 (вх. № 640 від 03.12.2018) про відвід судді Охотницької Н.В.

Також 03.12.2018 представником відповідача подано повідомлення №72 від 03.12.2018 (вх. №22088), згідно якого Товарна біржа "Тернопільська агропромислова біржа" повідомляє господарський суд Тернопільської області про те, що починаючи з судового засідання 03.12.2018, вона здійснює відеозапис всіх судових засідань судової справи № 921/284/18 з використанням портативного (нестаціонарного) відеозаписувального пристрою.

Представник позивача в судовому засіданні 03.12.2018 позовні вимоги підтримав, вважає їх обґрунтованими та такими, що підлягають до задоволення. Вважає, що оскільки рішенням Господарського суду Тернопільської області від 27.12.2016 у справі №921/586/16-г/16, що набрало законної сили 26.06.2017, визнано недійсним проведений Товарною біржею "Тернопільська агропромислова біржа" 26.08.2016 року аукціон з продажу необробленої деревини заготівлі 4 кварталу 2016 року в частині продажу визначених лотів, тобто встановлено факт порушення відповідачем охоронюваних законом прав та інтересів позивача як учасника аукціонних торгів на придбання за ринковими цінами необробленої деревини у постійних лісокористувачів Тернопільської області. Зазначає про те, що так як позивача було протиправно усунуто від участі у проведенні торгів та останній не реалізував своє право щодо купівлі заявлених лотів, у зв'язку з чим позивач зазнав збитків у вигляді втраченої вигоди. Вважає, що розмір завданих збитків не є абстрактним, а реально був би отриманий в разі, коли б відповідач не вчинив протиправні дії і такий розмір збитків в повній мірі підтверджується долученим до матеріалів справи висновком експертного економічного дослідження №9213 від 26.04.2018 Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз.

Присутній представник відповідача в судовому засіданні 03.12.2018 згідно усних пояснень, а також відзиву на позов та долучених до матеріалів справи письмових пояснень проти позову заперечує в повному обсязі, зазначає про відсутність підстав для застосування до нього такої міри відповідальності, як стягнення збитків, зокрема втраченої вигоди. При цьому посилається на відсутність та недоведеність позивачем належними доказами усіх елементів складу цивільно-правової відповідальності у вигляді збитків, передбаченої ст. ст. 224, 225 ГК України та ст. 22 ЦК України.

Вважає, що висновок № 9213 експертного економічного дослідження від 26.04.2018, на який позивач посилається як на доказ, що підтверджує обґрунтованість розрахунку понесених позивачем збитків у вигляді неодержаних доходів (упущеної вигоди) не є належним та допустимим доказом у даній справі. Крім того, вказує на те, що наведені обставини та їх обґрунтування у відзиві №36 від 10.08.2018 (вх. № 15534 від 13.08.2018) та в запереченнях №43 від 31.08.2018 (вх. №16507 від 31.08.2018) не відносяться до правил ч.4 ст. 75 ГПК України, оскільки такі обставини не були встановлені у рішенні суду у справі №921/586/16-г/16. При цьому, вважає, що ТОВ "Цунамі" брало безпосередню участь у аукціонних торгах 26.08.2016 на Товарній біржі "Тернопільська агропромислова біржа" і лоти за № № 1, 3-6 не придбало, при цьому посилається на відеозапис ходу проведення аукціонних торгів від 26.08.2016. Крім того вказує на недоведеність протиправних дій зі сторони посадових осіб товарної біржі "Тернопільська агропромислова біржа", якими порушено охоронювані законом права та інтереси ТОВ "Цунамі" на участь в аукціонних торгах з купівлі необробленої деревини, а також вільного і без обмежень придбання за ринковими цінами необробленої деревини у постійних лісокористувачів Тернопільської області, оскільки відсутні відомості про притягнення посадових осіб товарної біржі "Тернопільська агропромислова біржа" до кримінальної відповідальності.

Крім того, відповідач вважає, що у даній справі відсутній предмет спору (предмет спору вигаданий), у зв'язку з чим, Товарною біржею "Тернопільська агропромислова біржа" неодноразово заявлялись клопотання, які містились в поясненнях №60 від 25.10.2018 (вх. №19413), в поясненнях (продовження 2) №61 від 05.11.2018 (вх. №20158) та в поясненнях (продовження 3) № 64 від 12.11.2018 (вх. №20735) про закриття провадження у справі на підставі правил п.2 ч.2 ст.185 та ч.1 ст. 231 ГПК України.

У судовому засіданні 03 грудня 2018 року справу розглянуто по суті та у відповідності до вимог ч. 6 ст. 233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, судом встановлено наступне.

Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 27.12.2016 у справі №921/586/16-г/16, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 26.06.2017, позов Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦУНАМІ" до відповідача 1: Товарної біржі "Тернопільська агропромислова біржа", вул. Кн. Острозького, 14, к. 305, м. Тернопіль, 46001 та ще 50 відповідачів задоволено та визнано недійсним аукціон з продажу необробленої деревини заготівлі 4 кварталу 2016 року в частині продажу лотів № № 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 29, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, проведений Товарною біржею "Тернопільська агропромислова біржа" 26.08.2016 року.

Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач зазначає, що оскільки рішенням Господарського суду Тернопільської області у справі №921/586/16-г/16 встановлено порушення Товарною біржею "Тернопільська агропромислова біржа" норм законодавства, а саме: п.2.11, п.3.1. Положення про організацію та проведення аукціонів з продажу необробленої деревини, затвердженого Наказом Державного комітету лісового господарства України від 19 лютого 2007 р. №72, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 26 лютого 2007 р. за №164/13431, при проведенні аукціону 26.08.2016 та регламенту організації і проведення аукціонних торгів з продажу необробленої деревини на товарній біржі "Тернопільська агропромислова біржа", які вплинули на результати торгів та порушили права позивача, оскільки його протиправно усунуто від участі у торгах, і це призвело до того, що ТОВ "Цунамі" не змогло реалізувати своє право на купівлю заявлених лотів (не отримало сировину), у зв'язку з чим ТОВ "Цунамі" зазнало збитків у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди) в сумі 1 298 692,34 грн.

Правовою підставою заявлених вимог позивач визначає норми статті 22 ЦК України та статей 224, 225 ГК України.

При цьому, позивач, вказує на наступні обставини:

- факт протиправної поведінки відповідача полягає у не дотриманні відповідачем норм чинного законодавства та порушення процедури проведення аукціону не у відповідності до вимог законодавства та доводиться рішенням суду у справі № 921/586/16-г/16, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 26.06.2017;

- факт негативного результату поведінки відповідача (збитків) полягає в тому, що внаслідок протиправної поведінки відповідача позивач не реалізував своє право щодо купівлі заявлених лотів, які були продані без його участі у торгах та доводиться рішенням суду у справі № 921/586/16-г/16, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 26.06.2017;

- наявність причинного зв'язку між протиправною поведінкою та збитками доводиться рішенням суду у справі № 921/586/16-г/16, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 26.06.2017, яким встановлено, що проведення оскаржуваного аукціону не у відповідності до вимог законодавства (що вплинуло на результати торгів), за умови дотримання яких, він міг би безперешкодно прийняти участь і стати переможцем аукціонних торгів в частині поданої ним заявки;

- факт вини правопорушника доведено рішенням суду у справі № 921/586/16-г/16, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 26.06.2017, яким встановлено наявність порушення Товарною біржею "Тернопільська агропромислова біржа" п.2.11, п.3.1. Положення про організацію та проведення аукціонів з продажу необробленої деревини, при проведенні аукціону 26.08.2016 та регламенту організації і проведення аукціонних торгів з продажу необробленої деревини на товарній біржі "Тернопільська агропромислова біржа", які вплинули на результати торгів та порушили права позивача.

На підтвердження розміру упущеної вимоги позивачем долучено належним чином засвідчену копію висновку №9213 експертного економічного дослідження від 26.04.2018 Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, до якого долучено відомість дослідження показників розрахунку ТОВ "Цунамі" упущеної (втраченої) вигоди через усунення від участі в аукціоні з продажу необробленої деревини в Тернопільській області заготівлі 4 квартал 2016 року.

Оцінюючи подані сторонами докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, враховуючи пояснення представників сторін, суд дійшов висновку про відмову в позові, з наступних підстав.

Відповідно до ч. 2, 3 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Відповідно до ч. 1 ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Згідно зі ст. 16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

У п. 8 ст. 16 ЦК України зазначено, що способом захисту цивільних прав та інтересів може бути відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом чи судом у визначених законом випадках.

Як встановлено у ст. 5 Господарського процесуального кодексу України, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.

Звертаючись до суду з даним позовом, позивач заявляє вимогу про стягнення з відповідача грошових коштів у розмірі 1 298 692, 34 грн, обґрунтовуючи їх як збитки у вигляді неодержаного прибутку (втраченої вигоди), які він міг би отримати в разі дотримання відповідачем норм законодавства, під час організації та проведенні аукціонних торгів 26.08.2016 з продажу необробленої деревини на Товарній біржі "Тернопільська агропромислова біржа".

Згідно з ч. 1 ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Відповідно до ч. 2 ст. 22 ЦК України, збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Аналогічні положення викладені у ст. ст. 224, 225 ГК України.

Так, ч. 2 ст. 224 ГК України, передбачено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила правопорушення, в силу ч. 1 ст. 225 ГК України, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Упущена вигода згідно п.2 ч. 2 ст. 22 ЦК України є різновидом збитків.

Упущеною вигодою вважаються доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене. Тобто, до упущеної вигоди, як різновиду збитків, в повній мірі застосовуються вимоги норм права щодо необхідності встановлення усіх елементів складу цивільного правопорушення:

1) протиправної поведінки, дій чи бездіяльності особи;

2) шкідливого результату такої поведінки (збитки), наявності та розміру понесених збитків;

3) причинного зв'язку між протиправною поведінкою заподіювача та збитками;

4) вини особи, яка заподіяла шкоду.

За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.

Загальне положення про цивільно-правову відповідальність за завдання не договірної шкоди втілено у ст. 1166 ЦК України, відповідно до якої майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала. Особа, яка завдала шкоди, звільняється від її відшкодування, якщо вона доведе, що шкоди завдано не з її вини.

На позивача покладається обов'язок довести наявність збитків, протиправність поведінки заподіювача збитків та причинний зв'язок такої поведінки із заподіяними збитками. В свою чергу, відповідач повинен довести, що в його діях відсутня вина у заподіянні збитків. Збитки мають реальний характер та у разі, якщо сторона, яка вважає, що її права були порушені та нею понесені збитки, повинна довести як розмір збитків, так і факт їх понесення.

Позивач, вимагаючи відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди, повинен довести, що за звичайних обставин він мав реальні підстави розраховувати на одержання певного доходу, при цьому, протиправні дії відповідача є причиною, а збитки, які виникли, - наслідком такої протиправної поведінки.

Тобто, пред'явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на позивача обов'язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов'язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті позивачем для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов'язання.

Крім того, при обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум, або інших цінностей, якби права позивача не були порушені. Нічим не підтверджені розрахунки про можливі доходи до уваги братися не можуть. Розмір упущеної вигоди повинен визначатися з урахуванням часу, протягом якого тривали протиправні дії відповідача, розумних витрат на отримання доходів, які позивач поніс би, якби не відбулося порушення права.

Таким чином, предметом доказування у даній справі є факти неправомірних дій Товарної біржі "Тернопільська агропромислова біржа", виникнення шкоди та причинний зв'язок між неправомірними діями (бездіяльністю) відповідача та заподіянням шкоди, а також реальний характер доходів, які позивач би безперечно отримав, якби не протиправні дії відповідача.

Як встановлено рішенням у справі №921/586/16-г/16 - порушення прав ТОВ "Цунамі" відбулося у спосіб проведення оскаржуваного аукціону не у відповідності до вимог законодавства (що вплинуло на результат торгів), за умови дотримання яких він міг би безперешкодно прийняти участь і за можливості стати переможцем аукціонних торгів в частині поданої ним заявки.

Як вказано в ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Преюдиціальність - обов'язковість фактів, установлених судовим рішенням, що набрало законної сили в одній справі для суду при розгляді інших справ. Преюдиціально встановлені факти не підлягають доказуванню, оскільки їх з істинністю вже встановлено у рішенні чи вироку і немає необхідності встановлювати їх знову, тобто піддавати сумніву істинність і стабільність судового акта, який вступив в законну силу. Суть преюдиції полягає в неприпустимості повторного розгляду судом одного й того ж питання між тими ж сторонами .

Норми статті 129 Конституції України визначають, що основними засадами судочинства є обов'язковість судового рішення.

Згідно з преамбулою та статтею 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, згідно рішення Європейського суду з прав людини від 25.07.02 року у справі за заявою № 48553/99 "Совтрансавто-Холдінг" проти України", а також згідно з рішенням Європейського суду з прав людини від 28.10.99 року у справі за заявою № 28342/95 "Брумареску проти Румунії" встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

Таким чином, рішення Господарського суду Тернопільської області від 27.12.2016 у справі № 921/586/16-г/16, яке набрало законної сили у встановленому порядку, не може бути поставлене під сумнів, а інші рішення, в тому числі і у даній справі, не можуть йому суперечити.

Відтак, не потребує доказуванню при розгляді цієї справи встановлений у вказаному судовому рішенні у справі № 921/586/16-г/16, яке набрало законної сили - факт протиправної поведінки Товарної біржі "Тернопільська агропромислова біржа", що полягав у недотриманні норм чинного законодавства та порушенні процедури проведення аукціону з продажу необробленої деревини 26.08.2016 не у відповідності до вимог законодавства, що вплинуло на результати торгів, внаслідок чого дані торги визнані недійсними.

Обґрунтовуючи наявність збитків позивач стверджує про те, що внаслідок протиправної поведінки відповідача, останній не реалізував своє право щодо купівлі заявлених лотів, які були продані без його участі на торгах, оскільки ТОВ "Цунамі" мало на меті реалізувати право купівлі заявлених лотів і лише дії відповідача перешкодили йому у цьому.

Суд погоджується із твердженнями позивача про те, що внаслідок протиправної поведінки відповідача, ТОВ "Цунамі" не реалізувало своє право щодо купівлі заявлених лотів, які були продані без його участі на торгах, що встановлено в рішенні суду у справі № 921/586/16-г/16.

Також, рішенням у справі 921/586/16-г/16 встановлено, що порушення прав позивача відбулося у спосіб проведення оскаржуваного аукціону не у відповідності до вимог законодавства (що вплинуло на результат торгів), за умови дотримання яких він міг би безперешкодно прийняти участь і за можливості стати переможцем аукціонних торгів в частині поданої ним заявки. Тобто, у рішенні у справі 921/586/16-г/16 визначено умову та зазначено про те, що позивач міг би прийняти участь іза можливості стати переможцем аукціонних торгів в частині поданої ним заявки, що вказує на наявність причинного зв'язку між протиправною поведінкою відповідача та збитками.

При цьому, суд вважає за необхідне зазначити про те, що як вбачається з рішення у справі № 921/586/16-г16 позивач подавав заявки (мав намір придбати) і на лоти № № 1, 3- 6, однак не реалізував своє право на придбання цих заявлених лотів. Також, як вбачається із даного рішення в аукціонних торгах з продажу необробленої деревини, проведених 26.08.2016 Товарною біржею "Тернопільська агропромислова біржа" брали участь, окрім позивача, ще й інші учасники, тобто наведені вище обставини не дають можливості однозначно стверджувати про те, що при безперешкодній участі у торгах ТОВ "Цунамі", останній став би переможцем аукціонних торгів в частині поданої ним заявки.

Щодо вини відповідача, то суд зазначає, що в цивільному праві діє презумпція вини особи, яка допустила порушення зобов'язання. Це означає, що така особа буде вважатися винною у порушенні і сама має довести відсутність своєї вини. Презумпція вини в цивільному праві діє без будь-яких відступів.

Як вбачається із матеріалів справи, позивач на підтвердження розміру понесених збитків (втраченої вигоди) посилається на висновок №9213 експертного економічного дослідження по заяві ТОВ "Цунамі" від 26.04.2018 Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, до якого долучено відомість дослідження показників розрахунку ТОВ "Цунамі" упущеної (втраченої) вигоди через усунення від участі в аукціоні з продажу необробленої деревини в Тернопільській області заготівлі 4 квартал 2016 року. Оригінал висновку №9213 експертного економічного дослідження Волинського відділення ЛНДІСЕ, складеного по заяві ТОВ "Цунамі" від 26.04.2018, оглянуто колегією суддів у підготовчому засіданні 16 жовтня 2018 року та повернуто представнику позивача.

Як вбачається із висновку експертного економічного дослідження №9213 від 26.04.2018 Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз на вирішення експертного дослідження було поставлено питання: "Чи підтверджується документально визначений розмір упущеної вигоди для ТОВ "Цунамі" через усунення від участі в аукціоні з продажу необробленої деревини в Тернопільській області заготівлі 4 кварталу 2016 року?"

До висновку експертного економічного дослідження №9213 від 26.04.2018 Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз на підставі заяви ТОВ "Цунамі" від 02.11.2017, складеного завідувачем відділу економічних та товарознавчих досліджень експертом ОСОБА_5, для проведення економічного дослідження для розрахунку упущеної вигоди були долучені оригінали та копії документів, які також були долучені позивачем, згідно клопотання №4 від 02.10.2018 (вх. №18515), до матеріалів справи, серед яких:

- розрахунок упущеної вигоди від 01.11.2017;

- додаток №1 до розрахунку упущеної вигоди-довідка із додатками;

- додаток №2 до розрахунку упущеної вигоди-довідка із додатками;

- додаток №3 до розрахунку упущеної вигоди-довідка із додатками;

- додаток №4 до розрахунку упущеної вигоди-довідка із додатками;

- довідки від 01.11.2017;

- відомість виготовлення готової продукції в одиниці виміру м. куб.;

- Баланс (звіт про фінансовий стан) ТОВ "Цунамі" на 31.12.2016;

- Звіт про фінансові результати ТОВ "Цунамі" за 2016 рік;

- Баланс (звіт про фінансовий стан) ТОВ "Цунамі" на 30.09.2016;

- Звіт про фінансові результати ТОВ "Цунамі" за 9 місяців 2016 року;

- Баланс (звіт про фінансовий стан) ТОВ "Цунамі" на 31.03.2017;

- Звіт про фінансові результати ТОВ "Цунамі" за І квартал 2017 року;

- копія дозволу на експлуатацію устаткування підвищеної небезпеки при виробництві пиляного шпону;

- платіжне доручення про перерахування гарантійного внеску на товарну біржу (5% від загальної вартості заявлених лотів);

- пояснення ТОВ "Цунамі" від 02.11.2017 щодо коригування показників надходження та видатку пиленого шпону;

- відомість руху пиленого шпону по рах 201 за період жовтень 2016 року - березень 2017 року;

- оборотно-сальдові відомості по рахунках 91,92,93,94 за період жовтень 2016 року -березень 2017 року;

- аналіз рахунку 92 за період жовтень 2016 року - березень 2017 року;

- оборотно-сальдові відомості по рахунку 201 (дуб кругляк, дошка дубова необрізна, чорнова заготовка дубова) за період жовтень 2016 року - березень 2017 року;

- оборотно-сальдова відомість по рахунку 701 за період жовтень 2016 року - березень 2017.

При дослідженні експертом застосовувався метод документальної перевірки та економічного аналізу у відповідності до експертної методики за реєстраційним кодом 11.0.08 "Методи, способи та прийоми, які використовуються при проведенні судово-економічних експертиз".

Так, згідно висновку експертного економічного дослідження №9213 від 26.04.2018 при дослідженні розрахунку упущеної (втраченої) вигоди ТОВ "Цунамі", загальний розмір упущеної вигоди для товариства становить 1 298 692,34 грн. Розрахунок упущеної вигоди проведений у відповідності до норм Временной Методики определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров від 21.12.1990. Завідувачем відділу економічних та товарознавчих досліджень експертом ОСОБА_5 зроблений висновок, що розмір упущеної вигоди ТОВ "Цунамі" через усунення від участі в аукціоні з продажу необробленої деревини в Тернопільській області заготівлі 4 кварталу 2016 року підтверджується в сумі 1 298 692, 34 грн.

Відповідач в обґрунтування заперечень щодо заявлених позивачем позовних вимог зазначає, що вищевказаний висновок не є належним доказом у справі, посилаючись на постанову пленуму ВГСУ №4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" та вважає його необґрунтованим та таким, що не доводить розмір збитків у вигляді втраченої вигоди. Крім того, вказує, що у висновку не зазначено про те, що суб'єкт експертної діяльності попереджений (обізнаний) про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку, як це передбачено ст. 384 КК України.

Згідно ст. 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз. Також у висновку експерта зазначається, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.

Стаття 1 Закону України "Про судову експертизу" визначає, що судова експертиза - це спеціальне дослідження, проведене експертом, на підставі спеціальних знань об'єктів, явищ і процесів, які містять інформацію про обставини конкретних судових або кримінальних справ.

Згідно п. 1.3. Інструкції про призначення і проведення судових експертиз і експертних досліджень, яка затверджена Наказом Міністерства юстиції України № 53/5 від 08.10.1998 визначено, що відповідно до чинного законодавства за дорученням правоохоронних органів, посадових осіб Державної податкової адміністрації України, Державної митної служби України, Державної виконавчої служби, на замовлення адвокатів, захисників та осіб, які самостійно захищають свої інтереси, та їх представників, нотаріусів банківських установ, страхових компаній, а також інших юридичних і фізичних осіб виконуються експертні дослідження, що потребують спеціальних знань та використання методів криміналістики і судової експертизи. Результати експертних досліджень викладаються в письмових висновках експертних досліджень згідно з чинним законодавством України.

Пунктом 1.8 вищевказаної Інструкції визначено, що підставою для проведення експертиз відповідно до чинного законодавства є процесуальний документ (постанова, ухвала) про призначення експертизи, складений уповноваженою на те особою (органом), або письмове звернення потерпілого чи сторони захисту кримінального провадження (далі - документ про призначення експертизи (залучення експерта)), у якому обов'язково зазначаються реквізити, перелік питань, поставлених експерту, а також об'єкти, що підлягають дослідженню.

Підставою для проведення експертного дослідження є письмова заява (лист) замовника (юридичної або фізичної особи) з обов'язковим зазначенням його реквізитів, з переліком питань, які підлягають розв'язанню, а також об'єктів, що надаються.

Пунктом 2.4 даної Інструкції визначено, що за надання завідомо неправдивого висновку, за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків, а також за розголошення даних, що стали йому відомі під час проведення експертизи, експерт несе кримінальну відповідальність згідно з чинним законодавством.

Таким чином, суд зазначає, що відмінність між судовою експертизою та експертним дослідженням полягає в тому, що судова експертиза проводиться експертом, тільки на підставі спеціальної постанови (ухвали), винесеного слідчим, в процесі розслідування кримінального провадження, або суддею в процесі розгляду судової справи, а експертне дослідження проводиться експертом в рамках звернення громадян, права яких порушені, але вони ще не звернулися до суду або правоохоронні органи. За результатами проведення судової експертизи складається висновок, у якому експерт попереджається про кримінальну відповідальність, за дачу завідомо неправдивого висновку, а при експертному дослідженні - такого попередження немає.

При цьому, як вбачається із долученого до матеріалів справи висновку експертного економічного дослідження №9213 від 26.04.2018 Волинського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз на підставі заяви ТОВ "Цунамі" від 02.11.2017, останній не є висновком експерта, який проводився на підставі ухвали суду, а є висновком експертного економічного дослідження за письмовою заявою (листом) замовника (юридичної або фізичної особи), тому твердження відповідача, про те, що даний висновок не може братися судом до уваги з підстав не зазначення в останньому про обізнаність (попередження) експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову від дачі висновку, як це передбачено ст. 384 КК України, судом відхиляються.

Поряд з цим, суд зазначає, що висновок експертного дослідження, який долучений до матеріалів справи для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом сукупно з іншими доказами за правилами, встановленими ст. 86 цього Кодексу, згідно з якими: суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів; жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності; суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Оцінивши висновок експертного економічного дослідження №9213 від 26.04.2018, суд не вбачає за можливе прийняти даний висновок як доказ на підтвердження понесених позивачем збитків в розмірі 1 298 692, 34 грн, оскільки висновок експертного економічного дослідження № 9213 від 26.04.2018, яким визначено розмір неодержаного доходу (втраченої вигоди) ґрунтується на звітах про фінансові результати ТОВ "Цунамі" та балансах за певний період, тобто тільки на результатах фінансової діяльності товариства, а зазначена сума є розрахунковою (теоретичною), визначеною на можливих очікуваннях отримання певного доходу та не підтверджена відповідними документами, що свідчили б про реальний/конкретний розмір прибутку (втраченої вигоди), який міг би отримати позивач, якщо б ним були придбані заявлені для купівлі лоти № № 1, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9,10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 29, 30, 31, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 46, 47, 48, 49, 50, 51, 52, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93.

Утім, суд зазначає, що для стягнення упущеної вигоди необхідно не тільки підтвердити її розмір, але й довести високий ступінь ймовірності такої вигоди. Тобто, необхідно довести, що вигода позивача мала реальний характер і він би безперечно її отримав, якби не протиправні дії відповідача.

Суд акцентує, що сума збитків позивача не повинна обґрунтовуватися умовним припущенням про можливість отримання ним доходу, без підтвердження належними доказами.

Такими доказами, зокрема, можуть бути факти укладення позивачем попередніх договорів з третіми особами, сплата авансу, взяття на себе інших господарських зобов'язань з метою отримання прибутку в майбутньому. А наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання прибутку ще не є підставою для його стягнення.

Враховуючи наведене вище, суд зазначає, що хоча судовим рішенням у справі № 921/586/16-г16 встановлено порушення прав позивача, однак останнім не надано жодних належних та допустимих доказів відповідно до статей 76, 77 Господарського процесуального кодексу України на підтвердження понесених збитків у вигляді втраченої вигоди, тобто реальної можливості отримання доходів у розмірі 1 298 692,34 грн, а також вжиття позивачем заходів для їх одержання, що є необхідним при заявлені до стягнення упущеної вигоди, за умови дотримання відповідачем норм законодавства при проведенні аукціонних торгів, на яких позивач міг би безперешкодно прийняти участь і за можливістю стати переможцем таких торгів в частині поданої ним заявки.

Згідно із ст. 22 Цивільного кодексу України та ст. 224 Господарського кодексу України покладення обов'язку відшкодування збитків у вигляді упущеної вигоди можливе тільки за умови реальної можливості одержання доходу особою, яка вважає, що їй завдано шкоди, про що також зазначено в постанові Верховного Суду України від 09.12.2014 № 5023/4983/12 та постанові Верховного Суду від 11.04.2018 у справі №921/377/14-г/7.

Таким чином, позивачем не доведено належними та допустимими доказами розмір реального неодержаного доходу у вигляді втраченої вигоди в сумі 1 298 692, 34 грн, оскільки розраховані позивачем можливі збитки є теоретичними, побудованими на можливих очікуваннях певного доходу у разі придбання ним товару за результатами аукціону та заздалегідь невідомо в якій кількості та за якою ціною, тобто це лише припущення позивача, стосовно того, як він міг би розпорядитись необробленою деревиною, у випадку її придбання і не доводить того, що він це здійснив би насправді, а заявлена до стягнення сума 1 298 692, 34 грн не підтверджена належними доказами, що свідчили б про конкретний розмір реального прибутку, який повинен був отримати позивач.

Щодо доводів, які викладені у відзиві Товарної біржі "Тернопільська агропромислова біржа" та заперечення про те, що судові акти попередніх інстанцій ухвалені без з'ясування всіх обставин справи суд вважає безпідставними.

Оскільки, правила про преюдицію спрямовані не лише на заборону перегляду фактів і правовідносин, які встановлені в судовому акті, що вступив в законну силу. Вони також сприяють додержанню процесуальної економії в новому процесі. У випадку преюдиціального установлення певних обставин особам, які беруть участь у справі (за умови, що вони брали участь у справі при винесенні преюдиціального рішення), не доводиться витрачати час на збирання, витребування і подання доказів, а суду - на їх дослідження і оцінку. Усі ці дії вже здійснювалися у попередньому процесі, і їхнє повторення було б не лише недоцільним, але й неприпустимим з точки зору процесуальної економії.

Згідно преамбули та статті 6 параграфу 1 Конвенції про захист прав та свобод людини, згідно рішення Європейського суду з прав людини від 25.07.2002 у справі за заявою № 48553/99 "Совтрансавто-Холдінг" проти України", а також згідно рішення Європейського суду з прав людини від 28.10.1999 у справі за заявою № 28342/95 "Брумареску проти Румунії" встановлено, що існує усталена судова практика конвенційних органів щодо визначення основним елементом верховенства права принципу правової певності, який передбачає серед іншого і те, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлено під сумнів.

Що стосується інших доводів та заперечень, викладених як у відзиві на позов відповідача, так і в письмових поясненнях №56 від 16.10.2018 (вх. №18877 від 16.10.2018), №60 від 22.10.2018 (вх. №19413 від 23.10.2018), №61 від 05.11.2018 (вх. № 20158 від 05.11.2018), №64 від 12.11.2018 (вх. № 20735 від 12.11.2018) та №69 від 26.11.2018 (вх. №21672 від 26.11.2018), то такі судом при вирішенні даної справи до уваги не приймаються, оскільки не стосуються предмета спору, згідно ст.76 ГПК України та на результат його вирішення не впливають.

Так, Європейський суд з прав людини в рішенні у справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Крім того суд зазначає, що долучені до матеріалів справи Товарною біржею "Тернопільська агропромислова біржа" до пояснень №61 від 05.11.2018, до пояснень №64 від 12.11.2018 та до пояснень №69 від 26.11.2018 додаткові документи, судом до уваги не беруться, оскільки, такі подані з порушенням строку, який визначений ч. ч. 3, 4 ст. 80 ГПК України, у яких вказано, що відповідач повинен подати суду докази разом з поданням відзиву, а якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об'єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. Однак, у вищезазначених письмових поясненнях відповідача про таке не зазначено.

Згідно зі статтями 73, 74 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно зі ст.76 ГПК України належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст.77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно зі ст.78 ГПК України достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Приписами ст. 79 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Пунктами 1, 2 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Стаття 129 Конституції України встановлює, що судді при здійсненні правосуддя незалежні і підкоряються лише закону. Змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості - є однією із основних засад судочинства.

Судові витрати, відповідно до положень ст. 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на позивача.

Враховуючи вищенаведене, керуючись ст. ст. 73-75, 86, 129, 233, 236-238, 240, 242 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд -

ВИРІШИВ:

1. В позові відмовити.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано (ч.1 ст. 241 ГПК України).

Учасники справи, особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, інтереси та (або) обов'язки, мають право подати апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції протягом двадцяти днів з дня його проголошення, в порядку визначеному ст.ст. 256-257 ГПК України.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Учасники справи можуть отримати інформацію по справі на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет за веб - адресою: https://te.court.gov.ua/sud5022.

Повне рішення складено 12.12.2018.

Головуючий суддя Н.В. Охотницька

судді Н.М. Бурда

І.П. Шумський