ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2018 року Справа № 918/99/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Саврій В.А., суддя Дужич С.П. , суддя Миханюк М.В.

при секретарі судового засідання Левчук І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Груп" на рішення господарського суду Рівненської області від 06.08.2018р. (повний текст - 15.08.2018р.) у справі №918/99/18 (суддя Войтюк В.Р.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Груп" (м.Чернігів)

до Акціонерного товариства "Тодіні Коструціоні ОСОБА_2П.А." (м.Рим, Італія) в особі Представництва "Тодіні Коструціоні ОСОБА_2П.А." (м.Рівне)

про стягнення заборгованості в сумі 268 385грн. 31коп.

за участю представників:

позивач: не зявився;

відповідач: ОСОБА_3, ордер №209 від 27.09.2018р.

ВСТАНОВИВ:

Рішенням господарського суду Рівненської області від 06.08.2018р. у справі №918/99/18 у задоволенні позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Груп" до Акціонерного товариства "Тодіні Коструціоні ОСОБА_2П.А." в особі Представництва "Тодіні Коструціоні ОСОБА_2П.А." про стягнення заборгованості в сумі 268385,31грн. - відмовлено.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Груп" звернулося до суду з апеляційною скаргою (т.2, арк.справи 75-81).

В скарзі апелянт, зокрема, зазначає, що факт розірвання Основного контракту підтверджується: листом третьої особи від 07.12.2017р., в якому надано інформацію щодо загального обсягу виконаних робіт відповідачем на дату розірвання Основного контракту; повідомленням відповідача про розірвання договору від 04.10.2016р., відповідно до якого «АТ Тодіні Коструціоні ОСОБА_2П.А. в особі Представництва «Тодіні Коструціоні ОСОБА_2П.А., керуючись ст.24.1 Контрактів субпідряду, повідомляє ТОВ «ОСОБА_1 Груп» про розірвання Контрактів субпідряду, внаслідок розірвання Основного контакту»; офіційною заявою Укравтодору, розміщеною на веб-сайті щодо розірвання договору з відповідачем; сумою попереднього платежу у судовій справі №927/468/17.

Основний контракт було розірвано 23.08.2016р., що неодноразово було підтверджено сторонами. Відповідно, Контракт субпідряду від 01.10.2015р. між позивачем та відповідачем розірваний на підставі ст.24.2 вказаного контракту у зв'язку з розірванням Основного контракту. Відповідно до ч.2 ст.653 ЦК України, у разі розірвання договору, всі зобов'язання сторін припиняються.

Апелянт зазначає, що наявність спору між відповідачем та третьою особою в МАС при МТП не може жодним чином впливати на чинність та дійсність Основного контракту та, як наслідок, Контракту субпідряду від 12.07.2013р.

До розірвання Основного контракту (і відповідно - Контракту субпідряду) до 23.08.2016р., позивачем були виконані роботи, які відповідачем не прийняті та не оплачені, при цьому вказані роботи були прийняті у відповідача службою інженера за Основним контрактом, що підтверджується листом Укравтодору.

Відповідно до листа ТОВ «Ежіс Україна» від 19.06.2018р. за №72, на виконання робіт за Основним контрактом щодо нанесення дорожньої розмітки холодним пластиком інші субпідрядники, окрім позивача, не погоджувались. Таким чином, всі вищезазначені роботи, які були прийняті у відповідача службою інженера за Основним контрактом та зазначені у листі Укравтодору, виконувались позивачем.

Зазначає, що у рішенні суд першої інстанції посилається на позиції Верховного Суду України та Верховного Суду, викладені у справах №3-136гс11, №6-213цс15, №6-639цс15, №6-495цс15, №6-939цс15, №6-1562цс15, відповідно до якої розірвання угоди не виключає проведення між сторонами розрахунків за зобов'язаннями, що виникли до розірвання угоди. Апелянт стверджує, що вказана позиція не може бути застосована у даній справі, у зв'язку із тим, що відносини, за результатом аналізу яких суди дійшли вищезазначеного висновку, є відмінними від тих, що розглядаються у справі. Так, у всіх справах, що наводяться у рішенні, суди розглядали взаємовідносини, що склалися після розірвання договорів позики (кредитних, лізингу). Боржником були не виконані грошові зобов'язання (не сплачені кошти) за вищезазначеними договорами, що виникли ще на час їх дії, та які кредитор вимагав виконати (стягнути кошти). Також суд зазначав, про збереження дії іпотечних обтяжень, що гарантували виконання таких зобов'язань, до їх остаточного виконання. Отже, всі справи, застосовані судом у рішенні, стосуються виконання грошових зобов'язань та забезпечень, що гарантують їх виконання, виникли з моменту укладення кредитних договорів, договорів іпотеки чи лізингу, та діють до повного виконання зобов'язань зі сплати коштів.

Посилаючись на положення ч.1 ст.869 Цивільного кодексу України, ст.6, п.18 Контракту субпідряду, скаржник стверджує, що гарантійні зобов'язання між позивачем та відповідачем мали виникнути після настання певного юридичного факту - підписання зі сторони основного замовника Сертифіката передачі робіт, та діяти протягом року після його настання. Такого факту не відбулося, а отже на момент розірвання договору не виникло гарантійних зобов'язань.

Висновки суду, що гарантійний строк, передбачений п.6 Контракту субпідряду не сплинув, вважає такими, що не відповідають обставинам справи, оскільки його перебіг і не починався.

Звертає увагу, що відповідно до п.23.10 Контракту субпідряду, момент повернення гарантійних утримань також пов'язаний із підписанням Сертифіката передачі робіт, а не із закінченням терміну, зазначеного у п.6 даного контракту.

Таким чином, гарантійні утримання, передбачені п.23.9 Контракту субпідряду, не пов'язані із гарантіями якості, встановленими п.6, а гарантують факт виконання робіт у повному обсязі.

Відповідачем не заперечується факт виконання робіт, які були розпочаті до розірвання договорів та за якими бути здійснені гарантійні утримання.

Виходячи з того, що як Основний контракт, так і Контракт субпідряду розірвані, всі зобов'язання сторін, у тому числі й щодо подальшого здійснення робіт, підписання Сертифіката передачі робіт, Основного Сертифікату припинилися.

Тому скаржник вважає, що після розірвання договорів у відповідача відпали підстави для здійснення гарантійного утримання, а суд у рішенні дійшов висновків, що не відповідають обставинам справи.

Оскільки підстави для гарантійних утримань відпали, вони підлягають поверненню позивачу на підставі ст.1212 ЦК України (гарантійні утримання - це фактично частина оплати вже прийнятих відповідачем робіт).

Крім цього, звертає увагу, що у позовній заяві позивач зазначив Державне агентство автомобільних доріг України, як третю особу яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача. Ухвалою про порушення справи та прийняття позовної заяви до розгляду від 27.02.2018р. у справі №918/99/18 суд прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача - Державного агентства автомобільних доріг України. Вказана ухвала також не містила рішення суду щодо відмови у залученні Державного агентства автомобільних доріг України до участі у справі у якості третьої особи. В подальшому, в ухвалах від 07.03.2018р. та 01.08.2018р., суд зазначає Державне агентство автомобільних доріг України, як учасника справи, що свідчить про залучення третьої особи до участі у справі.

Між тим, не дивлячись на вищевказане, у рішенні суд зазначає про відмову у залученні третьої особи до участі у справі на підставі ч.3 ст.50 ГПК України. Проте, ні позивачем, ні третьою особою окремої заяви про її залучення не подавалось.

Відповідно до ст.162 ГПК України, у позивача відсутня необхідність обґрунтовувати у позовній заяві залучення третіх осіб до розгляду справи, а є лише обовязок зазначити всі необхідні реквізити, який був належно виконаний позивачем. Стверджує, що із суті позовних вимог та доводів позивача, зазначених у позовній заяві, прямо випливає необхідність участі третьої особи у судовому процесі. Таким чином, судом порушено норми процесуального права, а саме ст.86 ГПК України, а отже рішення підлягає скасуванню.

На підставі викладеного просить скасувати рішення господарського суду Рівненської області у справі від 26.04.2018р. у справі №918/99/18 та прийняти нове рішення у справі, яким повністю задовольнити позовні вимоги. Стягнути з відповідача витрати, повязані зі сплатою судового збору.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 17.09.2018р. (гол.суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О., суддя Савченко Г.І.) відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Груп" на рішення господарського суду Рівненської області від 06.08.2018р. у справі №918/99/18, призначено справу №918/99/18 до розгляду на 16.10.2018р. об 14:30 год. у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 в залі судових засідань №3. Зобовязано відповідача у строк до 28.09.2018р. надіслати до Рівненського апеляційного господарського суду письмовий відзив на апеляційну скаргу, в порядку передбаченому ст.263 ГПК України та докази надсилання копії відзиву та доданих до нього документів позивачу у справі. Роз'яснено сторонам про їх право до 28.09.2018р. подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо, із доказами направлення копій таких заяв іншим учасникам справи.

01.10.2018р. на адресу суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№31022/18, т.2, арк.справи 116-122).

Відповідач вважає, що судом першої інстанції вірно було встановлено, що лист Укравтодору від 07.12.2017р. №5985/3/91-10-2733/10 не дає можливості встановити ким саме були виконані роботи, які зазначені у такому листі. Зокрема, як вбачається з вказаного листа, Державне агентство автомобільних доріг України дало інформацію щодо загального обсягу виконаних робіт саме підрядником, яким є Todini Costruzioni Generali S.P.A, а не щодо будь-кого іншого. При цьому, з огляду на формулювання змісту зазначеного листа, відсутня будь-яка можливість стверджувати про те, що його зміст стосується позивача у цій справі. Зауважує, що позивачем в скарзі не спростовано вищевказаного висновку суду першої інстанції, адже це не можливо, оскільки зміст листа Укравтодору від 07.12.2017р. №5985/3/91-10-2733/10 не підлягає розширеному тлумаченню

Посилання у апеляційній скарзі на лист ТОВ «Ежіс Україна» за №72 від 19.06.2018р., вважає таким, що не заслуговує на увагу, оскільки такий лист не був наданий позивачем до суду першої інстанції у встановлені ч.2 ст.80 ГПК України строки, при цьому як вбачається з дати, він був наявний у позивача ще з червня 2018р., тобто був наявний ще до винесення судом першої інстанції рішення у цій справі. Окремо зауважує, що до апеляційної скарги позивач не надає жодних доказів неможливості подання до суду першої інстанції вищевказаного листа з причин, що обєктивно не залежали від нього, а це відповідно до ч.3 ст.269 ГПК України є підставою для неприйняття апеляційним судом такого документу як доказу.

Відповідач вважає, що зміст такого листа жодним чином не свідчить про те, що позивачем у цій справі дійсно були виконані роботи про які він вказує, а тому його твердження про протилежне вважає абсолютно безпідставним.

Як вбачається зі змісту укладеного між позивачем та відповідачем контракту субпідряду від 12.07.2013р., для виконання робіт за таким Контрактом, в процесі їх виконання та приймання - передачі повинні бути складені наступні документи: Технічні специфікації (п.2.1. та п.9.1. Контракту), Програма виконання робіт (п.3.1 та п.3.3., п.9.1. Контракту), Креслення (п.9.1. Контракту); Виконавча технічна і графічна документація, розроблена в деталях, доповнена розрахунками (пп.а) п.12.2. Контракту); Графік виконання робіт (п.21.1 Контракту); Форма вимірів фактично виконаних робіт за січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень, серпень 2016 року (п.23.2 Контракту); Сертифікат передачі робіт (Кінцевий сертифікат) (cm.18 та п.6.1. Контракту); ОСОБА_4 платіжні сертифікати за січень, лютий, березень, квітень, травень, червень, липень, серпень 2016 року (п.17.3 Контракту).

Ні одного із вищевказаних документів позивачем на підтвердження виконання ним заявлених робіт надано суду першої інстанції не було, як не було надано і первинної звітної документації (форми КБ-2в, КБ-3 тощо) з будівництва відповідно до вимогам нормативно-правових актів у галузі будівництва, що свідчить про правильність висновку суду першої інстанції щодо відсутності в матеріалах справи доказів, які б вказували на виконання робіт про які зазначено у позовній заяві.

Позивачем було виконано частину будівельних робіт на відповідному обєкті в рамках вищевказаного Контракту субпідряду в період дії такого договору, які у встановленому таким контрактом порядку були оплачені відповідачем, а оскільки невідємною частиною виконання субпідрядником робіт є гарантія якості таких робіт протягом встановленого чинним законодавством та договором гарантійного строку, то ні припинення строку дії договору, ні його розірвання не відміняють гарантійного зобовязання і не змінюють його строк.

Посилання скаржника на те, що правові позиції Верховного Суду України та Верховного Суду не можуть бути застосовані у цій справі оскільки вони стосуються начебто інших взаємовідносин, вважає такими, що не заслуговує на увагу, оскільки як вбачається з вищевказаного такі правові позиції стосуються перш за все застосування норм ст.ст.598, 599 та ст.653 ЦК України.

Щодо посилання позивача у апеляційній скарзі на те, що на момент розірвання договору не виникло гарантійних зобовязань, відповідач вважає зазначене твердження таким, що не відповідає дійсності і спростовується умовами Контракту субпідряду, з умов якого якраз і вбачається виникнення гарантійних зобовязань у позивача як субпідрядника.

Також, відповідач звертає увагу, що в якості доказів своїх аргументів позивач посилається на нові документи, які ним не подавалися до суду першої інстанції і які він долучив до своєї апеляційної скарги, зокрема - на повідомлення відповідача від 04.10.2016р., заяву Укравтодору, розміщену на веб-сайті щодо розірвання договору, а також на копії судових рішень у справі №927/468/17. Всі зазначені документи були наявні у позивача під час розгляду справи у суді першої інстанції, але не подавалися ним, в той же час до апеляційної скарги позивач не надав жодних доказів неможливості подання їх до суду першої інстанції з причин, що обєктивно не залежали від нього.

Відповідач зазначає, що у даній справі позивач просить суд стягнути з відповідача суму грошових коштів як заборгованість, в той час як ст.1212 ЦК України регулює не стягнення заборгованості, а повернення майна, набутого або збереженого особою за рахунок іншої особи без достатньої правової підстави. В даному випадку застосування ст.1212 ЦК України є недопустимим з огляду на те, що майно не може вважатися набутим чи збереженим без достатніх правових підстав, якщо це відбулося в не заборонений цивільним законодавством спосіб з метою забезпечення породження учасниками відповідних правовідносин у майбутньому певних цивільних прав та обов'язків, зокрема внаслідок тих чи інших юридичних фактів, правомірних дій, які прямо передбачені частиною другою статті 11 ЦК України (правова позиція Верховного Суду у справі №927/468/17 від 04.05.2018р. між цими ж сторонами).

Також відповідач вважає, що у рішенні суду першої інстанції вірно зазначено, що позовна заява у цій справі хоч і містила інформацію про реквізити Державного агентства автомобільних доріг України як третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, але не містила інформації, наявність якої встановлена як обовязкова ч.3 ст.50 ГПК України. У звязку із вказаним, суд першої інстанції абсолютно вірно констатував, що в позовній заяві та в подальших поданих позивачем документах жодного разу не зазначалося, за яких обставин необхідно залучити третю особу, у зв'язку з чим судом і було відмовлено в залученні третьої особи.

На підставі викладеного відповідач просить суд залишити апеляційну скаргу ТОВ «ОСОБА_1 Груп» без задоволення, а рішення господарського суду Рівненської області від 06.08.2018р. у справі №918/99/18 без змін.

У відповідності до абз.3 п.3 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Рівненський апеляційний господарський суд та створено Північно-західний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Вінницьку, Волинську, Житомирську, Рівненську та Хмельницьку області, з місцезнаходженням у місті Рівному.

Частиною 6 ст.147 Закону України Про судоустрій і статус суддів встановлено, що у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

05.10.2018р. в газеті "Голос України" опубліковано оголошення про початок роботи Північно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до наказу керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду №992 від 01.10.2018р. Про комісію для передачі судових справ та матеріалів згідно акта здачі судових справ від 03.10.2018р. до Північно-західного апеляційного господарського суду передана апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Груп" на рішення господарського суду Рівненської області від 06.08.2018р. у справі №918/99/18.

22.10.2018р. Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №918/99/18 у складі: головуючий суддя Саврій В.А. суддя Дужич С.П., суддя Миханюк М.В.

Ухвалою від 23.10.2018р. прийнято апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Груп" на рішення господарського суду Рівненської області від 06.08.2018р. у справі №918/99/18 до провадження колегією суддів Північно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Саврій В.А. суддя Дужич С.П., суддя Миханюк М.В. Розгляд апеляційної скарги призначено на "28" листопада 2018р. об 10:30год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 у залі судових засідань №4.

26.11.2018р. на адресу суду від позивача надійшли письмові пояснення щодо апеляційної скарги (вх.№6086/18, арк.справи 134-136).

В поясненнях, крім уже зазначеного, звертає увагу, що з листа ТОВ «Ежіс Україна» від 19.06.2018р. за №72 вбачається, що на виконання робіт за Основним контрактом щодо нанесення дорожньої розмітки холодним пластиком інші субпідрядники, окрім позивача, не погоджувались. Вказане підтверджує, що всі роботи щодо нанесення дорожньої розмітки холодним пластиком, які були прийняті у відповідача за основним контрактом та зазначені у листі третьої особи, виконувались позивачем.

Зазначає, що 12.09.2018р. позивач звернувся із адвокатським запитом до ТОВ «Ежіс Україна», у якому просив надати інформацію щодо фактів погодження позивача, як субпідрядника на виконання робіт з нанесення дорожньої розмітки холодним пластиком, погодження інших субпідрядників на виконання вказаних робіт. Згідно відповіді на вказаний адвокатський запит від 21.09.2018р., позивач був єдиним субпідрядником, якого було погоджено на виконання робіт з нанесення дорожньої розмітки холодним пластиком за Основним контрактом. Зазначене вважає доказом виконання позивачем робіт та обґрунтованості його вимог, викладених у позовній заяві.

Апелянт просить суд скасувати рішення господарського суду Рівненської області від 06.08.2018р. у справі №918/99/18 та прийняти нове рішення у справі, яким повністю задовольнити позовні вимоги.

26.11.2018р. на адресу суду від апелянта надійшла заява (вх.№6091/17, т.2, арк.справи 164), в якій заявник просить суд виправити технічну помилку в п.3 прохальної частини апеляційної скарги на рішення господарського суду Рівненської області у справі №918/99/18, замінивши дату такого рішення з 26.04.2018р. на 06.08.2018р.

Колегія суддів приймає до уваги зазначену заяву.

У зв'язку із тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії ОСОБА_5 з 26.11.2018р. по 03.12.2018р. включно, судове засідання у справі №918/99/18, яке було призначене на 28.11.2018 р. об 10:30 год., не відбулося. Учасники справи 27.11.2018р. були повідомленні про неможливість проведення даного судового засідання у телефонному режимі, а також відповідна інформація щодо слухання даної справи була розміщена на сторінці суду офіційного веб-порталу "Судова влада в Україні" в мережі Інтернет.

Після усунення зазначених обставин, ухвалою суду від 04.12.2018р. розгляд апеляційної скарги призначено на 07.12.2018р. об 10:00год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 у залі судових засідань №4.

Учасники справи телефонограмою були повідомлені про час, дату та місце проведення даного судового засідання.

06.12.2018р. на адресу суду від представника апелянта надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, оскільки у інших судових справах, де приймає участь представник ТОВ «ОСОБА_1 Груп», були призначені судові засідання на 07.12.2018р.: о 9.55, справа №755/10061/18, Дніпровського районного суду м.Києва, та о 12.30, справа №757/59283/18, Печерського районного суду м.Києва. Таким чином, у представника ТОВ «ОСОБА_1 Груп» відсутня можливість прийняти участь у розгляді справи з поважних причин, а саме - у зв'язку із зайнятістю в іншому судовому процесі.

Розглянувши зазначене клопотання, колегія суддів дійшла висновку про наступне.

Відповідно до ст.216 ГПК України суд відкладає розгляд справи у випадках, встановлених ч.2 ст.202 цього Кодексу.

Згідно ч.2 ст.202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку з таких підстав: неявка в судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про направлення йому ухвали з повідомленням про дату, час і місце судового засідання; перша неявка в судове засідання учасника справи, якого повідомлено про дату, час і місце судового засідання, якщо він повідомив про причини неявки, які судом визнано поважними; виникнення технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи; необхідність витребування нових доказів, у випадку коли учасник справи обґрунтував неможливість заявлення відповідного клопотання в межах підготовчого провадження.

При цьому, апеляційним судом приймається до уваги те, що відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, представник відповідача про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги був повідомлений належним чином, тому він мав достатньо часу для подання суду додаткових пояснень або ж доказів по справі.

До того ж, пояснення представника позивача викладені у апеляційній скарзі та письмових поясненнях.

Представник позивача у заяві посилається на участь у судових засіданнях 07.12.2018р. о 9:55год. у справі №755/10061/18 та о 12:30год. у справі №757/59283/18.

При цьому, доказів на підтвердження зазначеного позивачем до заяви додано не було.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції не знаходить підстав для задоволення клопотання представника позивача про відкладення розгляду апеляційної скарги, оскільки останнім не доведено, а судом не встановлено наявності обставин, які б унеможливлювали розгляд справи судом апеляційної інстанції, тому у клопотанні представника позивача відмовляє.

Враховуючи приписи ст.ст.269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, той факт, що учасники справи були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання, а також те, що явка представників учасників справи в судове засідання обов'язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника позивача.

У судовому засіданні суду апеляційної інстанції 07.12.2018р. представник відповідача заперечив доводи апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Просив суд апеляційну скаргу ТОВ "ОСОБА_1 Груп" залишити без задоволення, а рішення господарського суду Рівненської області від 06.08.2018р. у справі №918/99/18 без змін.

Відповідно до ч.ч.1, 3 ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що обєктивно не залежали від нього.

Розглядом матеріалів справи встановлено.

04.01.2013р. між Акціонерним товариством "Тодіні Коструціоні ОСОБА_2П.А." в особі Представництва "Тодіні Коструціоні ОСОБА_2П.А." та Державним агентством автомобільних доріг України (Укравтодором) був укладений Контракт № 1754/2/9-13 щодо виконання Підрядником (відповідачем) капітального ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський (далі Основний Контракт, а.с. 20 - 82).

12.07.2013р. між Акціонерним товариством "Тодіні Коструціоні ОСОБА_2П.А." в особі Представництва "Тодіні Коструціоні ОСОБА_2П.А." було укладено з Товариством з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Груп" Контракт субпідряду (далі Контракт) на виконання ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський в Україні (Контракт 2.1. км 210+000-275+000, Контракт 2.2. км 282+000-333+250 (а.с. 83 - 96).

Відповідно до частини 1 Контракту, виконання, термін дії і початок виконанню цього контракту ґрунтуються на схваленні Інженера (пункт 4.4) і засноване на ввірені робіт субпідряднику. Жодна дія, жоден вид робіт, що відноситься до даного контракту, не може бути виконаний субпідрядником, якщо не буде отримано відповідний дозвіл, в іншому випадку за всі витрати і збитки буде відповідальним він сам.

Підрядник передає на субпідряд, а Субпідрядник бере на себе зобов'язання по виконанню робіт, усунення будь-яких виявлених дефектів і недоліків у відповідності з Технічними Специфікаціями в об'ємах і видах робіт згідно з доданою ВОР, відповідно до проекту по ремонту автодороги М03 Київ-Харків-Довжанський (стаття 1 цього Контракту).

Субпідрядник гарантує якість і належне виконання робіт, при цьому дає 1 рік гарантії на основні роботи з моменту їх завершення на будмайданчику і підписанням з боку основного Замовника Сертифіката Передачі робіт, складених відповідно до статті 18 (пункт 6.1 Контракту).

Субпідрядник зобов'язується виконати доручені йому роботи, вказані в поданій Відомості обсягів робіт. Відомість обсягів робіт (далі ВОР) становить невід'ємну частину цього Контракту (пункти 8.1, 8.2).

Згідно пункту 12.1 Контракту субпідряду крім того, що Субпідрядник зобов'язаний забезпечити необхідну кількість трудових ресурсів, матеріали, необхідні робочі засоби і механізми, він повинен сам керувати ними з метою здачі виконуваних робіт. При цьому Підрядник не несе відповідальність за простій обладнання Субпідрядника, у зв'язку з чим ніякі фінансові компенсації даним договором не передбачені.

Як погоджено пункту b статті 12.2 Контракту субпідряду Субпідрядник зобов'язується також забезпечити: поставку всіх матеріалів і устаткування, необхідних для належного виконання робіт у строки, за винятком поставок, що здійснюються Підрядником.

Схвалення робіт, виконуваних за цим Контрактом, здійснюється Підрядником і Інженером за допомогою інспекції, складання та підписання відповідного ОСОБА_4 Платіжного Сертифікату. ОСОБА_4 Платіжний Сертифікат складається і надається сторонами Інженеру згідно обговореної ними схеми і містить письмовий та аналітичний опис робіт, виконаних за цим Контрактом і додатками, з докладним посиланням на позиції ВОР по кожному розділу. ОСОБА_4 Платіжний Сертифікат оформляється щомісяця на суму виконаних робіт (стаття 17 Контракту субпідряду).

Між сторонами було підписано ОСОБА_4 платіжні сертифікати від 22.12.2014р. №1 на суму 293448 грн. 51 коп. з ПДВ (виконано робіт на загальну суму 266807 грн. 73 коп.) та від 22.12.2015р. №2 на суму 134432 грн. 76 коп. з ПДВ (виконано робіт на загальну суму 122211грн. 60коп.).

Згідно статті 18.1 Контракту при завершенні робіт за цим Контрактом буде складено Остаточний Сертифікат, котрий повинен бути схвалений, підписаний і сертифікований Підрядником і Інженером.

Сума, яку Підрядник зобов'язаний оплатити субпідряднику за виконані роботи на умовах даного контракту субпідряду визначається відомостями фактично виконаних робіт на основі затверджених розцінок в гривнях без НДС. Загальна сума до оплати визначається на основі підписаного ОСОБА_4 Платіжного сертифікату за виконані роботи, включаючи НДС (пункт 22.1 Контракту).

Підрядник перераховує Субпідряднику аванс у розмірі 10% від загальної Договірної ціни робіт на розрахунковий рахунок Субпідрядника протягом 5 робочих днів після отримання авансового платежу від Основного Замовника. Підрядник буде утримувати з вартості робіт вартість поставлених Підрядником обладнання, матеріалів, оренди машини механізмів Підрядника. Підрядник буде утримувати з вартості робіт вартість поставлених Підрядником обладнання, матеріалів, оренди машин і механізмів Підрядника (пункт 23.1 Контракту).

За пунктом 23.2 Контракту субпідряду не пізніше 25 числа кожного місяця Субпідрядник повинен подати Підряднику Форми замірів фактично виконаних робіт відповідно до статті 17 даного Контракту та умовам Основного Контракту; згодом Субпідрядник і Підрядник на цій основі складають і підписують ОСОБА_4 Платіжний сертифікат на оплату виконаних робіт.

На основі ОСОБА_4 Платіжних сертифікатів, підписаних і погоджених сторонами, субпідрядник виставляє відповідний рахунок-фактуру на оплату виконаних робіт (пункт 23.5 Контракту)

Згідно п.п.23.9, 23.10 Контракту субпідряду з кожного ОСОБА_4 Платіжного Сертифікату Підрядник буде утримувати 10% суми платежу, як гарантію виконання. Утримані суми повертаються в наступному порядку: 50% - при підписанні Сертифікату Передачі на весь обсяг робіт або частину постійних робіт, решта 50% - в порядку, передбаченому Основним Контрактом.

Як вбачається з наявних у матеріалах справи ОСОБА_4 Платіжних сертифікатів від 22.12.2014р. №1 та від 22.12.2015р. №2 (т.1, арк.справи 98, 102) вбачається, що згідно вказаних документів загальна сума гарантійних утримань становить 38 901 грн. 93 коп.

Відповідно до пункту a статті 24.1 Контракту субпідряду останній вважається розірваним в правовому порядку, зокрема: у випадку розірвання Основного Контракту.

У випадку розірвання даного контракту з причин розірвання основного Контракту, Підрядник відшкодовує субпідряднику всі понесені витрати по виконанню зобов'язань даного контракту і оплачує виконану роботу до моменту розірвання даного контракту впродовж 10 календарних днів з моменту розірвання даного контракту в порядку передбаченому Основним Контрактом (п. 24.2 Контракту).

Судом першої інстанції враховано твердження позивача, що 23 серпня 2016 року Основний контракт між Укравтодором та відповідачем було розірвано у зв'язку з систематичним невиконанням та грубим порушенням відповідачем умов контракту, а у відповідності до ст.24 Контракту субпідряду останній вважається також розірваний в правовому порядку.

Питання щодо проведення взаєморозрахунків між позивачем та третьою особою є предметом розгляду Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торгової палати (Париж, Франція)", що вбачається з наявних у матеріалах справи пояснень представників позивача та відповідача.

Відповідачем було долучено до матеріалів справи повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури Міністерством юстиції України (т.2, арк.справи 12).

Як було вказано позивачем, після підписання ППС №2 з 22.12.2015р. та до розірвання Основного контракту (і відповідно Контракту субпідряду) до 23.08.2016р., позивачем були виконані роботи, які відповідачем не прийняті та не оплачені, при цьому вказані роботи були прийняті у підрядника службою Інженера за Контрактом. Даний факт підтверджується листом Укравтодору від 07.12.2017р. №5985/3/9-1-10-2733/10. Згідно розрахунку позивача, сума виконаних але не оплачених робіт становить 229483грн. 38коп.

22.08.2017р. позивач направив на адресу відповідача для підписання остаточний сертифікат до контракту субпідряду від 22.08.2017р. №3 з додатком, а також відомість об'ємів робіт, акт №3 про витрату давальницьких матеріалів від 22.08.2017р. в 3 екземплярах (т.1, арк.справи 121-125).

З матеріалів справи вбачається, що остаточного сертифікату за укладеним між сторонами контрактом субпідряду від 12.08.2013р. підписано не було.

Зазначені вище обставини підтверджуються Основним контрактом від 04.01.2013р. №1754/2/9-13, укладеним між відповідачем та Укравтодором щодо виконання Підрядником капітального ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський (т.1, арк.справи 20-82), Контрактом субпідряду від 12.07.2013р., укладеним між відповідачем та позивачем на виконання ремонту автомобільної дороги М03 Київ-Харків-Довжанський в Україні (т.1, арк.справи 83-96), ОСОБА_4 платіжного сертифікату від 22.12.2014р. №1 (арк.справи 98) та від 22.12.2015р. №2 (арк.справи 102), листа Укравтодору від 07.12.2017р. №5985/3/9-1-10-2733/10 (т.1, арк.справи 112-115), розрахунку позивача, щодо неоплаченої суми (не підписаний відповідачем ОСОБА_4 платіжний сертифікат від 22.08.2017р. №3 (т.1, арк.справи 121).

Розглянувши доводи апеляційної скарги, пояснень, доповнень, відзиву, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:

Згідно з п.1 ч.2 ст.11 Цивільного кодексу України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч.1 ст.7 Цивільного кодексу України цивільні відносини можуть регулюватися звичаєм, зокрема звичаєм ділового обороту. Звичаєм є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин.

Згідно ч.1 ст.174 Господарського кодексу України господарські зобов'язання можуть виникати, зокрема, з господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.

Частиною 1 статті 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Як встановлено ч.1 ст.627 Цивільного кодексу України, відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Відповідно до ч.1 ст.173 Господарського кодексу України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управлена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ч.1 ст.193 Господарського кодексу України, статті 526 Цивільного кодексу України, субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Згідно норм ст.ст.837, 875 Цивільного кодексу України та статті 318 Господарського кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. За договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Змістом спірних правовідносин є договірні відносини (субпідряд) між позивачем та відповідачем які базуються на Контракті субпідряду, згідно якого позивач зобов'язався виконати роботи і у відповідності до контракту здати такі роботи, а відповідач прийняти такі роботи та оплатити їх вартість. Спірність позову в даному випадку у несплаті відповідачем виконаних позивачем робіт та у неповерненні гарантійних платежів.

Позивач підставою позову вказував на ту обставину, що оскільки Контракт субпідряду розірваний у зв'язку з розірванням Основного контракту, відтак відповідач не має правових підстав на утримання гарантійних платежів в сумі 38901 грн. 93 коп., які були утримані з ППС №1 від 22.12.2014р. та ППС №2 від 22.12.2015р.

При цьому, як було встановлено, за містом статей 23.9, 23.10 Контракту субпідряду з кожного проміжного платіжного сертифікату, відповідач утримав 10% суми платежу як гарантію виконання. Вказана сума гарантії підлягає поверненню. Так, утримані суми повертаються в наступному порядку: 50% - при підписанні Сертифікату передачі за весь обєм робіт або частину постійних робіт, решта 50% - в порядку, передбаченому Основним контрактом

Відповідно до статті 1 Контракту субпідряду від 12.07.2013р. підрядник передав на субпідряд, а субпідрядник взяв на себе зобов'язання, зокрема, по усуненню будь-яких виявлених дефектів і недоліків у відповідності з Технічними Специфікаціями в об'ємах і видах робіт згідно з доданою ВОР, відповідно до проекту по ремонту автодороги М03 Київ-Харків-Довжанський.

Відповідно до пункту 6.1 Контракту субпідряду субпідрядник гарантує якість і належне виконання робіт, при цьому дає 1 рік гарантії на основні роботи з моменту їх завершення на будмайданчику і підписанням з боку основного Замовника Сертифіката Передачі робіт, складених відповідно до статті 18.

Як вбачається з матеріалів справи, остаточного Сертифікату за укладеним між сторонами Контрактом Субпідряду від 12.07.2013р. підписано не було.

Враховуючи наведене, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що на час вирішення даного спору передбачений положеннями вищевикладеної угоди гарантійний строк не сплинув, у звязку з чим не настав і строк розрахунків, передбачений пунктом 23.10 Контракту субпідряду, за якою утримані суми гарантійних платежів підлягають поверненню в наступному порядку: 50% - при підписанні Сертифікату передачі за весь обєм робіт або частину постійних робіт, решта 50% - в порядку, передбаченому Основним контрактом.

Аналогічний порядок сплати утриманих сум у повній мірі відповідає порядку сплати утримань, визначеному Основним Контрактом, укладеним між відповідачем та Укравтодором.

Також, за змістом пункту 11.9 Основного Контакту обовязки підрядника не вважаються виконаними до тих пір, поки Інженер не видасть Підряднику Сертифікат про завершення робіт із зазначенням дати, на яку Підрядник виконав свої зобовязання у відповідності з Контрактом. Інженер видає Сертифікат про завершення робіт протягом 28 днів після завершення дати останнього періоду відповідальності за дефекти, або після надання Підрядником усієї документації підрядника та завершення проведення випробувань всіх робіт, включаючи усунення дефектів. Тільки Сертифікат про завершення робіт вважається прийняттям робіт.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, враховуючи, що в матеріалах справи відсутні докази, що гарантійний строк закінчений, як передбачає Контракт субпідряду та Основний Контракт, відтак і підстав для повернення відповідачем таких платежів позивачу немає.

Апелянт зазначає, що оскільки зобов'язання сторін припинилися за Контрактом субпідряду до закінчення робіт внаслідок розірвання Основного контракту, то відповідно весь обсяг робіт за вказаним контрактом не може бути прийнятий шляхом оформлення Остаточного сертифікату на весь обсяг робіт, і тому зобов'язання сторін припинено з підстав незалежних від позивача, а тому у відповідача відсутні підстави для утримання гарантійних платежів.

При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, позивачем не було у встановленому законом порядку доведено належними та допустимими доказами юридичного факту розірвання вищенаведених договірних відносин з огляду, зокрема, на те, що питання щодо проведення взаєморозрахунків між відповідачем та третьою особою, а також питання щодо факту розірвання укладеного між ними Контракту, на даний час є предметом розгляду Міжнародного арбітражного суду Міжнародної торгової палати (Париж, Франція), що підтверджено матеріалами справи.

Позивач, обґрунтовуючи свої вимог, посилалося на положення статей 525, 526, 629 Цивільного кодексу України, які регулюють загальні положення про зобовязання і його виконання, а також загальні положення про договір.

У позовній заяві представник позивача обґрунтовує позовні вимоги нормами статті 1212 Цивільного кодексу України.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, позивач просив суд стягнути з відповідача спірну суму грошових коштів як заборгованість, в той час як положеннями статті 1212 Цивільного кодексу України регулюється не стягнення заборгованості, а підстави повернення майна, набутого чи збереженого особою за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави.

Згідно приписів статті 884 Цивільного кодексу України підрядник гарантує досягнення об'єктом будівництва визначених у проектно-кошторисній документації показників і можливість експлуатації об'єкта відповідно до договору протягом гарантійного строку, якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.

Договором будівельного підряду може бути встановлено право замовника сплатити передбачену договором частину ціни робіт, визначеної у кошторисі, після закінчення гарантійного строку (частина 5 цієї статті), про що і було домовлено сторонами у пункті 23.10 укладеного між сторонами Контракту субпідряду.

З огляду на зазначену умову Контракту субпідряду та положення Цивільного кодексу України, суд першої інстанції вірно зазначив, що гарантійні утримання, які були включені до умов цього Контракту, за своєю природою є забезпеченням виконання умов Контракту щодо належної якості фактично виконаних робіт, тобто частини виконаного зобовязання за договором.

Положеннями статті 653 Цивільного кодексу України визначені правові наслідки зміни або розірвання договору.

Так, у разі розірвання договору зобов'язання сторін припиняються. У разі зміни або розірвання договору зобов'язання змінюється або припиняється з моменту досягнення домовленості про зміну або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором чи не обумовлено характером його зміни. Якщо договір змінюється або розривається у судовому порядку, зобов'язання змінюється або припиняється з моменту набрання рішенням суду про зміну або розірвання договору законної сили. Сторони не мають права вимагати повернення того, що було виконане ними за зобов'язанням до моменту зміни або розірвання договору, якщо інше не встановлено договором або законом.

За загальним правилом розірвання договору припиняє його дію на майбутнє, але не скасовує сам факт укладення та дії договору включно до моменту його розірвання, а також залишає в дії окремі його умови щодо зобов'язань сторін, спеціально передбачених для застосування на випадок порушення зобов'язань і після розірвання договору, з огляду на характер цього договору, за яким відповідач виконує умови договору до його розірвання щодо оплати за виконані роботи, а позивач, виконавши такі роботи, несе відповідальність за їх якість.

Розірвання договору не виключає проведення між сторонами розрахунків за зобов'язаннями, що виникли до розірвання угоди, у тому числі застосування заходів майнової відповідальності за невиконання (неналежне виконання) зобов'язань з урахуванням умов договору та структури забезпечення якості робіт.

Отже, як вірно зазначив суд першої інстанції, аналіз зазначених норм дає підстави для висновку, що припинення зобов'язання можливе за умови його належного виконання, яке проведено належним чином, а розірвання договору не є підставою для припинення гарантійних утримань, якими забезпечується якість виконання зобов'язання, що виникло до розірвання договору.

Таким чином, якщо презумпція правомірності договору не спростована, усі права, набуті сторонами правочину за цим договором, повинні безперешкодно здійснюватися, а створені обов'язки підлягають виконанню.

Аналогічні правові висновки щодо наслідків розірвання договору викладені у постановах Верховного Суду України у справах № 3-136гс11, 6-213цс15, 6-639цс15, 6-495цс15, 6-939цс15, 6-1562цс15.

Також, позивач вказував на те, що відповідачем не оплачені виконані роботи за період з 22 грудня 2015 року по 23 серпня 2016 року на суму 229 483 грн. 38 коп.

У відповідності до пункту 5.2 контракту, як тільки ввірені роботи будуть виконані, субпідрядник повинен одразу ж письмово повідомити про це підрядника. Не пізніше 2-х днів з моменту отримання повідомлення про закінчення робіт підрядник разом з субпідрядником повинен провести перевірку належного та повного виконання і після цього скласти відповідний акт.

За статтею 18 контракту при завершенні робіт за цим контрактом буде складено остаточний сертифікат, який повинен бути схвалений, підписаний і сертифікований підрядником.

Отже, обов'язок відносно складення остаточного сертифіката покладено на сторін контракту в рівній мірі, однак, за змістом статті 18 на відповідача прямо покладається лише обов'язок схвалити, підписати і сертифікувати такий сертифікат.

Крім того, за загальним правилом та звичаями ділового обороту саме виконавцем робіт складається документ (акт виконаних робіт, довідка про вартість, сертифікат тощо), що підтверджує їх виконання. Так, саме виконавець робіт у першу чергу зацікавлений у швидшому їх прийнятті замовником для прискорення отримання оплати за їх виконання.

Згідно пункту 11.9 основного контракту зобов'язання підрядника не вважаються виконаними до того часу, поки інженер не видасть підряднику сертифікат про завершення робіт, із зазначенням дати, на яку підрядник виконав свої зобов'язання у відповідності з контрактом.

Позивач, як на підставу позову вказує, що роботи виконані останнім були прийняті у підрядника службою інженера за Основним контрактом, що підтверджується листом Укравтодору від 07.12.2017р. №5985/3/91-10-2733/10.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, матеріали справи не містять згаданого оформленого у встановленому порядку сертифікату про завершення робіт, як того вимагає пункт 11.9 Основного контракту.

Згідно пункту 22.1 контракту субпідряду сума, яку підрядник повинен оплатити субпідряднику за виконані роботи по умовам даного договору субпідряду, визначається відомістю фактично виконаних робіт на основі погоджених розцінок у гривні без ПДВ. Загальна сума до оплати визначається на основі підписаного проміжного платіжного сертифікату за виконані роботи, включаючи ПДВ.

Не пізніше 25 числа кожного місяця субпідрядник повинен подати підряднику протокол оцінки виконаних робіт відповідно до статті 17 даного контракту та умов основного контракту; згодом субпідрядник і підрядник на цій основі складають і підписують проміжний платіжний сертифікат на оплату виконаних робіт (пункт 23.2 контракту).

Відповідно до пункту 23.6. Контракту субпідряду, підрядник зобов'язується оплатити вартість виконаних робіт відповідно до виставлених фактур протягом 7 робочих днів з моменту отримання оплати на свій рахунок з боку основного замовника. Строки оплати замовником - у відповідності з основним контрактом.

Так, позивач наголошує, що ним були виконані роботи згідно контракту у період з 22 грудня 2015 року та по 23 серпня 2016 року, які відповідачем належним чином не прийняті та не оплачені. Загальна сума заборгованості, за твердженням позивача, складає 229 483 грн. 38 коп.

Як свідчать матеріали справи, листом від 22.08.2017р. №1165 позивач звернувся до Представництва "Тодіні Коструціоні ОСОБА_2П.А." з проханням підписати остаточний сертифікат до Контракту субпідряду від 12.07.2013р.

Матеріали справи не містять доказів надіслання та доказів отримання відповідачем зазначених вище листа та остаточного сертифіката.

Отже, матеріали справи не містять підписаного між сторонами Остаточного сертифікату.

24.10.2017р. Товариство звернулося до відповідача із претензією №1 (вих.№1292) про сплату заборгованості за договором субпідряду від 12.07.2013р. на суму 268385 грн. 31 коп. Згідно копії поштового повідомлення претензія отримана відповідачем 26.10.2017р.

Як було зазначено, пунктом 5.2 контракту встановлено, що як тільки ввірені роботи будуть виконані, субпідрядник повинен одразу ж письмово повідомити про це підрядника. Не пізніше 2-х днів з моменту отримання повідомлення про закінчення робіт підрядник разом з субпідрядником повинен провести перевірку належного та повного виконання і після цього скласти відповідний акт, а за змістом пункту 23.3 контракту проміжний платіжний сертифікат повинен містити кількість та вартість виконаних робіт та інші витрати, вказані у відомості обємів робіт.

У той же час у матеріалах справи відсутні документи, які підтверджують виконання Товариством свого обовязку щодо складення та направлення підряднику відповідної письмової документації щодо виконання зазначених у позовній заяві робіт у спірний період.

При дослідженні матеріалів справи судом було встановлено факт відсутності належних доказів виконання позивачем зазначених ним робіт у згаданий період, як те передбачають зазначені вище умови Контракту субпідряду.

Щодо наданого позивачем листа Укравтодор, як підстави стягнення основної суми боргу, у зв'язку із здачею та прийняттям таких робіт замовником, колегія суддів зазначила наступне.

Зі змісту вказаного листа вбачається, що Укравтодором була надана інформація про повністю весь обсяг виконаних підрядником робіт за вищенаведеним контрактом.

Як вірно зазначено судом першої інстанції, відповідь Укравтодору не дає можливості встановити, ким саме були виконані роботи, чи зазначені позивачем роботи виконувалися саме останнім.

Отже, позивачем не надано до суду першої інстанції доказів, що вказують на виконання ним робіт у зазначений спірний період.

Тому, посилання позивача на те, що факт виконання позивачем неоплачених відповідачем робіт за контрактом субпідряду підтверджується змістом листа Укравтодору від 07.12.2017р. №5985/3/91-10-2733/10, вірно не взято до уваги, що вказаний лист містить інформацію лише про загальний обсяг виконаних робіт підрядником, проте не містить відомостей про обсяги виконаних робіт Товариством.

Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про недоведеність вимог позивача про стягнення з відповідача заявленої суми вартості робіт за період з 22.12.2015р. по 23.08.2016р. на суму 229483грн. 38коп., у звязку з чим у задоволення позову в даній частині суд відмовив правомірно.

Крім цього, апелянт зазначає про порушення судом першої інстанції норм ст.50 ГПК України у звязку із незалученням третьої особи - Державного агентства автомобільних доріг України до участі у справі.

Як вбачається зі змісту ст.50 ГПК України треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть бути залучені до участі у справі за заявою учасників справи, при цьому у заяві про залучення третіх осіб зазначається, на яких підставах третіх осіб належить залучити до участі у справі.

Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції, що позовна заява у справі хоч і містила інформацію про реквізити Державного агентства автомобільних доріг України як третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача, але не містила інформації, наявність якої встановлена як обовязкова ч.3 ст.50 ГПК України. В позовній заяві та в подальших поданих позивачем документах не зазначалося, за яких обставин необхідно залучити третю особу, у зв'язку з чим місцевим господарським судом правомірно було відмовлено в залученні третьої особи. Як з позовної заяви, так і з інших матеріалів справи не вбачається, що рішення суду у цій справі може вплинути на права або обовязки Державного агентства автомобільних доріг України щодо однієї із сторін.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст.ст.74, 78, 86 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що у матеріалах справи відсутні докази виконання позивачем спірних робіт, а також відсутності підстав для повернення гарантійних платежів, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для стягнення з відповідача на користь позивача 268385 грн. 31 коп., а тому в задоволенні позову відмовлено правомірно.

Згідно до п.1 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

У відповідності до ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.ст.275-280 Господарського процесуального кодексу України для скасування чи зміни оскаржуваного рішення, а тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду винесено у відповідності до норм матеріального та процесуального права і його слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.269, 270, 271 273, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ОСОБА_1 Груп" на рішення господарського суду Рівненської області від 06.08.2018р. у справі №918/99/18 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 12.12.2018р.

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Миханюк М.В.