ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року Справа № 916/774/18
м. Одеса, проспект Шевченка,29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: М.А. Мишкіної,

суддів: Л.В. Поліщук, С.В. Таран

секретар судового засідання Станкова І.М.

за участю представників учасників справи:

від Управління капітального будівництва Южненської міської ради Одеської області - не з'явився;

від ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» - Ковачов О.М. - адвокат, за ордером;

від Южненської міської ради Одеської області - Денов Г.М. - за довіреністю

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги Южненської міської ради Одеської області

на рішення господарського суду Одеської області від 17 липня 2018 року

у справі № 916/774/18

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ»

до Управління капітального будівництва Южненської міської ради

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача Южненська міська рада Одеської області

про стягнення 2097054,59 грн.

суддя суду першої інстанції: Погребна К.Ф.

час і місце ухвалення рішення: 17.07.2018р. о 11:42 год, м. Одеса, господарський суд Одеської області, зала судових засідань №9

повний текст рішення складений 20.07.2018р.

Учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

У судовому засіданні 20.11.2018р. оголошувалась перерва згідно ст.216 ГПК України.

В судовому засіданні 04.12.2018р. згідно ст.233 ГПК України оголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

25.04.2018р. Товариство з обмеженою відповідальністю «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» (надалі - позивач, ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ») звернулось до господарського суду Одеської області з позовом до Управління капітального будівництва Южненської міської ради про стягнення 2097054,59 грн. боргу, який виник внаслідок неналежного виконання відповідачем договору підряду №Т-ДЛ від 26.06.2017р. щодо проведення остаточного розрахунку за виконані додаткові роботи у встановлений строк.

Позовні вимоги з посиланням на положення ст.ст. 526, 875, 882 ЦК України, ст. 193 ГК України обґрунтовувалися тим, що 26.04.2017р. між ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» (Підрядник) та Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради (Замовник) було укладено договір підряду №Т-ДЛ (надалі - Договір підряду №Т-ДЛ). В процесі виконання основних робіт по договору були виконані відповідні додаткові роботи вартістю 2097054,59 грн. з урахуванням ПДВ, що підтверджується: дефектним актом, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 року, актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року, договірною ціною, локальним кошторисом на будівельні роботи та підсумковою відомістю ресурсів. Необхідність проведення додаткових робіт підтверджують документи: службова записка інженера технічного нагляду Управління капітального будівництва Южненської міськради Бурлакова А.І. та лист Управління капітального будівництва Южненської міськради №176/21-08 від 04.07.2017р. Повне виконання основних робіт по договору без виконання додаткових робіт було неможливе, а зупинення робіт загрожувало пошкодженню об'єкту. Додаткові роботи були прийняті відповідачем без зауважень, проте оплачені не були, у зв'язку з чим позивач просив позов задовольнити.

Також позивач просив стягнути з відповідача на свою користь судовий збір, сплачений ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» при зверненні до суду з позовом у даній справі.

15.06.2018р. Управління капітального будівництва Южненської міської ради подало місцевому господарському суду відзив на позовну заяву, в якому зазначило, що повне виконання основних робіт за Договором підряду від 6.04.2017р. без виконання додаткових робіт було неможливе, а зупинення робіт загрожувало пошкодженню об'єкту. Відповідач визнає факт несплати додаткових робіт, не заперечує проти їх оплати за договором в сумі 2097054,59 грн., проте зазначає, що на цей час не має фінансування оплати додаткових робіт, проведених ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ».

Ухвалою господарського суду Одеської області від 26.06.2018р. до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору було залучено Южненську міську раду Одеської області.

09.07.2018р. ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» подало місцевому господарському суду заяву, в якій позивач просив залишити без розгляду позовну вимогу щодо стягнення на його користь судового збору з відповідача.

09.07.2018р. відповідач подав місцевому господарському суду заяву про визнання позову.

17.07.2018р. до господарського суду першої інстанції від відповідача надійшла заява в порядку ст. 191 ГПК України про визнання позовних вимог, згідно якої відповідач позовні вимоги ТОВ "ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ" щодо стягнення з Управління капітального будівництва Южненської міської ради грошових коштів за виконані додаткові роботи в розмірі 2 097 054 грн. 59 коп., з урахуванням ПДВ, згідно договору підряду №Т-ДЛ від 26.04.2017р., укладеного між сторонами, визнав в повному обсязі та просив суд винести рішення про задоволення позову у повному обсязі. Також, у цій заяві відповідач просив вважати вказану в документах дату договору підряду №Т-ДЛ не від 26.06.2017р., а від 26.04.2017р.

17.07.2018р. до місцевого господарського суду надійшла заява про уточнення позовних вимог, в якій позивач, посилаючись на виникнення технічної помилки, просив суд вважати вказану в документах дату договору підряду № Т-ДЛ не від 26.06.2017р. а від 26.04.2017р. та виклав позовні вимоги в наступній редакції: стягнути з Управління капітального будівництва Южненської міської ради на користь ТОВ "ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ" грошові кошти за виконані додаткові роботи в розмірі 2 097 054,59 грн. з урахуванням ПДВ згідно договору підряду №Т-ДЛ від 26.04.2017р, укладеного між сторонами.

Рішенням господарського суду Одеської області від 17.07.2018р. (суддя Погребна К.Ф.) позов задоволено повністю, а саме стягнуто з Управління капітального будівництва Южненської міської ради на користь ТОВа "ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ" грошові кошти за виконані додаткові роботи в розмірі 2 097 054,59грн., з урахуванням ПДВ, згідно договору підряду №Т-ДЛ від 26.04.2017р., укладеного між ТОВом "ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ" та Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради.

Рішення суду з посиланням на ч.4 ст. 191 ГПК України вмотивовано наступним. 26.04.2017р. між ТОВом «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» (Підрядник) та Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради (Замовник) був укладений договір підряду № Т-ДЛ. Згідно п. 1.1. Договору Замовник доручає, а Підрядник забезпечує відповідно до дефектного акту та умов Договору виконання робіт з будівництва. Об'єкт договору - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт проїжджої частини пр. Леніна від вул. Будівельників до пр. Григорівського десанту м. Южного Одеської області (ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи) (п.1.2 договору). Пунктом 3.1 Договору передбачено, що договірна ціна робіт визначається на основі дефектного акту, який є невід'ємною частиною Договору, є твердою і складає 8 051 977,13грн., у т.ч. ПДВ - 1 341 996,19 грн. 26.06.2018р. між сторонами була укладена додаткова угода, згідно якої сторони дійшли згоди викласти п.3.1 у наступній редакції договірна ціна робіт визначається на основі дефектного акту, який є невід'ємною частиною Договору, є твердою і складає 8 026 283,08грн., у т.ч. ПДВ - 1 337 713,85 грн. Позивач вказує, що в процесі виконання основних робіт по договору, були виконані відповідні додаткові роботи вартістю 2 097 054,59 грн. з урахуванням ПДВ, що підтверджується: дефектним актом; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрат за грудень 2017 року; актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року; договірною ціною; локальним кошторисом на будівельні роботи та підсумковою відомістю ресурсів. Додаткові роботи були прийняті відповідачем без зауважень, проте оплачені не були, що стало підставою для звернення з позовом до суду. Відповідач своїми заявами від 09.07.2018р. за вх. ГСОО №2-3458/18 та від 17.07.2018р. за вх. ГСОО №2-3622/18 визнав наявну заборгованість в повному обсязі. Враховуючи, що визнання позову не суперечить та не порушує прав та інтересів інших осіб, суд з урахуванням наявних в матеріалах справи доказів, дійшов висновку про необхідність задоволення позовних вимог в повному обсязі.

27.08.2018р. до Одеського апеляційного господарського суду через господарський суд Одеської області надійшла апеляційна скарга Южненської міської ради Одеської області (подана скаржником 16.08.2018р.) на вищезазначене рішення, в якій скаржник просить поновити строк для подачі апеляційної скарги, оскаржуване рішення скасувати та у задоволенні позову відмовити.

В обґрунтування вимог апеляційної скарги скаржник, посилаючись на неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи, та порушення норм матеріального і процесуального права, зазначає, що судом не встановлено, що сторонами укладено додаткову угоду до договору підряду щодо збільшення ціни договору на суму позову або новий договір на проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті будівництва. Відповідно до рішення Южненської міської ради Одеської області №489-VII від 22.12.2016 р. «Про затвердження міського бюджету на 2017 рік» у міському бюджеті на 2017 рік було закладено кошті у сумі 8 204 324 грн. на капітальний ремонт проїзджої частини пр. Леніна від вул. Будівельників до пр. Григорівського десанту м. Южного Одеської області. Згідно з ч.4 ст.48 Бюджетного кодексу України зобов'язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними. Суд в оскаржуваному рішенні зазначив, що відповідач визнав позов, проте судом порушено інтереси Южненської міської ради, так як стягнення коштів можливо тільки за рахунок коштів Южненського міського бюджету, який затверджується виключно Южненською міською радою. Відповідач є розпорядником бюджетних коштів, кошти на укладення відповідного підрядного договору були виділені на підставі рішення про місцевий бюджет Южненською міською радою. Зобов'язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених Бюджетним Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов'язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов'язань є порушенням бюджетного законодавства. Судом не було враховано положення статті 48 Бюджетного кодексу України та статі 35 Закону України «Про публічні закупівлі».

Також в апеляційній скарзі зазначено, що скаржник не приймав участі у справі, оскільки Южненська міська рада не була повідомлена судом про розгляд справи.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 03.09.2018р. поновлено пропущений процесуальний строк на апеляційне оскарження рішення господарського суду Одеської області від 17.07.2018р. та відкрито апеляційне провадження у справі.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 13.09.2018р. справу призначено до розгляду на 03.10.2018р.

19.09.2018р. ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» подало суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просило залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення з тих підстав, що, на його думку, суд першої інстанції ухвалив оскаржуване рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права. Доводи відзиву на апеляційну скаргу повністю відтворюють мотиви позовної заяви ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ».

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно із ч.6 ст.147 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018р. в газеті «Голос України» опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

Відповідно до ч.5 ст.31 ГПК України у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

На виконання положень абз.2 ч.6 ст.147 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів», ч. 5 ст.31 ГПК України, матеріали справи №916/774/18 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.

17.10.2018р. апеляційна скарга зареєстрована відповідальним працівником відділу документообігу (канцелярії) Південно-західного апеляційного господарського суду (вх. №211/18).

У відповідності до вимог ч.1 ст.32 ГПК України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 17.10.2018р., для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді М.А. Мишкіної, суддів: Л.В. Поліщук, С.В. Таран.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.10.2018р. прийнято справу №916/774/18 до провадження колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді М.А. Мишкіної, суддів: Л.В. Поліщук, С.В. Таран зі стадії підготовки справи до апеляційного розгляду; встановлено Управлінню капітального будівництва Южненської міської ради згідно з нормами ст.263 ГПК України строк для подання відзиву (з доказами його направлення учасникам справи) на апеляційну скаргу до 05.11.2018р.; роз'яснено учасникам справи їх право в строк до 05.11.2018р. подати до суду разом з відзивом на апеляційну скаргу або окремо будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо), оформлені відповідно до ст.170 ГПК України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи. Попереджено про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище статті, або не у строк, встановлений судом, у вигляді їх повернення чи залишення без розгляду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 06.11.2018р. призначено справу № 916/774/18 до розгляду на 20.11.2018р., у судовому засіданні 20.11.2018р. було оголошено перерву до 04.12.2018р.

29.11.2018р. позивач подав суду доповнення до відзиву, в якому просив залишити скаргу без задоволення, а рішення - без змін, обгрунтувавши такі вимоги додатково посиланням на те, що відповідач є самостійною юридичною особою, має відповідати за своїми зобов'язаннями незалежно від того, що відсутні бюджетні кошти.

У судове засідання 04.12.2018р. представник відповідача не з'явився, клопотань про відкладення розгляду справи не заявляв і судова колегія, враховуючи думку представників позивача і третьої особи та те, що явка учасників процесу не визнавалася обов'язковою, ухвалила розглянути справу за його відсутністю.

В засіданні суду апеляційної інстанції 04.12.2018р. представник скаржника підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.

Представник ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» заперечував проти задоволення апеляційної скарги з підстав законності та обґрунтованості оскаржуваного рішення.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.4 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши матеріали та обставини справи на предмет надання їм попередньою судовою інстанцією належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст. 269 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з огляду наступного.

Так, судом першої інстанції встановлено та не оспорюється учасниками справи, що 26.04.2017р. між Товариством з обмеженою відповідальністю «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» (Підрядник) та Управлінням капітального будівництва Южненської міської ради (Замовник) був укладений договір підряду №Т-ДЛ (надалі - Договір №Т-ДЛ).

Відповідно до п.1.1 Договору Замовник доручає, а Підрядник забезпечує відповідно до дефектного акту та умов Договору виконання робіт з будівництва.

Відповідно до п.1.2 Договору об'єкт будівництва - ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 - Капітальний ремонт проїжджої частини пр. Леніна від вул. Будівельників до пр. Григорівського десанту м. Южного Одеської області (ДК 021:2015-45000000-7 Будівельні роботи).

Відповідно до п.1.3 Договору склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання Підряднику, визначені дефектним актом, який є невід'ємною частиною Договору. Склад та обсяги робіт можуть бути переглянуті в процесі виконання робіт у разі внесення змін у порядку, зазначеному у п.53 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668 (далі - Загальні умови) (п.1.3 Договору №Т-ДЛ).

Відповідно до п.3.1 Договору договірна ціна робіт визначається на основі дефектного акту, який є невід'ємною частиною Договору, є твердою і складає 8 051 977,13 грн., у т.ч. ПДВ - 1 341 996,19грн.

Згідно з п.3.2 Договору у разі необхідності виконання додаткових робіт уточнення договірної ціни буде здійснюватися із урахуванням положень п.25, а у разі зростання цін на ресурси - п.26 Загальних умов.

Відповідно до п.12.1 Договору фінансування робіт здійснюється за рахунок коштів спеціального фонду місцевого бюджету м. Южного, а саме бюджету розвитку. Зобов'язання Сторін щодо фінансування визначаються положеннями Загальних умов та узгодженим Сторонами календарним графіком виконання робіт та фінансування будівництва. Відповідно до належним чином оформленого рішення головного розпорядника бюджетних коштів на підставі вимог, встановлених постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2014р. №117, при наявності фінансових ресурсів Замовник здійснює попередню оплату у розмірі 50% вартості робіт. Учасник зобов'язується за рахунок попередньої оплати виконати роботи впродовж 3 місяців. По закінченні вказаного терміну, невикористані суми повертаються на реєстраційний рахунок Замовника в органи Держказначейства.

Згідно з п.13.1 Договору розрахунки за виконані роботи будуть здійснюватися із урахуванням положень Загальних умов на підставі актів форми кб-2в та довідок форми кб-3.

Згідно з п.17.2 зміна Договору здійснюється шляхом зміни або доповнення його умов за ініціативою будь-якої Сторони на підставі додаткової угоди, про що в Договір вноситься відповідне застереження. Додаткова угода є невід'ємною частиною Договору.

Відповідно до додаткової угоди до договору підряду від 26.06.2017р. сторони дійшли згоди щодо зміни ціни в бік її зменшення без зміни кількості (обсягу) та якості робіт та затвердили ціною договору суму у розмірі 8026283,08 грн.

Відповідно до п.25 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005р. №668, якщо під час будівництва виникла потреба у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, забезпечення якою покладено на замовника, і у зв'язку з цим у відповідному підвищенні твердої договірної ціни, підрядник зобов'язаний протягом визначеного договором підряду строку повідомити замовника про обставини, що призвели до виконання таких робіт, та подати замовнику пропозиції з відповідними розрахунками. Замовник протягом строку, визначеного договором підряду, розглядає зазначені пропозиції, приймає рішення по суті та повідомляє про нього підрядника. Підрядник зобов'язаний зупинити виконання додаткових робіт у разі неодержання у визначений договором підряду строк відповіді на своє повідомлення. Завдані підряднику збитки, пов'язані із зупиненням додаткових робіт, відшкодовуються замовником. Замовник звільняється від відшкодування таких збитків, якщо доведе, що у виконанні додаткових робіт не було потреби. Якщо підрядник не повідомив замовника в установленому порядку про необхідність виконання додаткових робіт і відповідного підвищення твердої договірної ціни, він не може вимагати від замовника оплати виконаних додаткових робіт і відшкодування завданих йому збитків, якщо не доведе, що проведення таких робіт було необхідне в інтересах замовника, зокрема, у зв'язку з тим, що зупинення робіт загрожувало знищенням або пошкодженням об'єкта будівництва.

Згідно з п.53 Загальних умов замовник може вносити зміни до проектної документації за умови, що вони не призведуть до підвищення договірної ціни більше ніж на 10 відсотків і до зміни характеру робіт. Внесення змін до проектної документації, що призведуть до підвищення договірної ціни більше ніж на 10 відсотків, допускається тільки за згодою підрядника. За відсутності такої згоди підрядник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків.

Як стверджував позивач, в процесі виконання основних робіт за договором були виконані відповідні додаткові роботи вартістю 2097054,59 грн. з урахуванням ПДВ, що підтверджується: дефектним актом, довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за грудень 2017 року, актом № 2 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2017 року, договірною ціною, локальним кошторисом на будівельні роботи та підсумковою відомістю ресурсів.

Як на підставу узгодження проведення додаткових робіт та згоди на їх оплату позивач посилався на листування між сторонами, надавши лист №44/23 від 23.11.2017р., адресований відповідачу (а.с. 221 т.1), лист УКБ ЮМР від 27.11.2018р. №148/21-08 з наданням згоди на проведення додаткових будівельних робіт згідно затвердженого дефектного акту від 27.11.2017р. на суму 2097054,59грн. з ПДВ (а.с. 222, т.1).

Відповідно до ч.1,2 ст.837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ч.1,2 ст.875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх. Договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції (технічного переоснащення) підприємств, будівель (зокрема житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних з місцезнаходженням об'єкта. До договору будівельного підряду застосовуються положення цього Кодексу, якщо інше не встановлено законом.

Згідно зі ст. 877 ЦК України підрядник зобов'язаний здійснювати будівництво та пов'язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов'язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду. Договором будівельного підряду мають бути визначені склад і зміст проектно-кошторисної документації, а також має бути визначено, яка із сторін і в який строк зобов'язана надати відповідну документацію. Підрядник, який виявив у ході будівництва не враховані проектною документацією роботи і необхідність у зв'язку з цим проведення додаткових робіт і збільшення кошторису, зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника в розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає необхідності. Якщо підрядник не виконав обов'язку, встановленого частиною третьою цієї статті, він позбавляється права вимагати від замовника плату за виконані додаткові роботи і права на відшкодування завданих цим збитків, якщо не доведе, що його негайні дії були необхідними в інтересах замовника, зокрема у зв'язку з тим, що зупинення роботи могло призвести до знищення або пошкодження об'єкта будівництва.

Згідно зі ст. 878 ЦК України замовник має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують десяти відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором. Внесення до проектно-кошторисної документації змін, що потребують додаткових робіт, вартість яких перевищує десять відсотків визначеної у кошторисі ціни, допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.

Згідно з п.6 ч.2 ст.35 Закону України «Про публічні закупівлі» переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі необхідності проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті, але які стали через непередбачувані обставини необхідними для виконання проекту за сукупності таких умов: договір буде укладено з попереднім виконавцем цих робіт, такі роботи технічно чи економічно пов'язані з головним (первинним) договором; загальна вартість додаткових робіт не перевищує 50 відсотків вартості головного (первинного) договору.

З наведеного листування сторін убачається, що підрядник та замовник узгоджували проведення додаткових робіт за договором №Т-ДЛ на підставі положень п.6. ч.2 ст. 35 ЗУ «Про публічні закупівлі», прямо посилаючись на них у вищезазначених листах .

Проте, норма п.6 ч.2 ст. 35 цього закону містить виняток з загального порядку закупівлі у вигляді можливості проведення переговорної процедури, а не тендеру, проте не звільняє сторони від обов'язку укладення договору на предмет виконання додаткових будівельних робіт, необхідність яких виявлена під час виконання договору.

Відповідно до п.п.6.3.2.2 п.3.2., п. 6.3.5 ДСТУ Б Д.1.1.-1:2013 (на п.6.3.2.2. ДСТУ міститься посилання у п. 3.6 договору підряду стосовно порядку уточнення договірної ціни) твердий кошторис (тверда договірна ціна) встановлюється незмінним на весь обсяг будівництва з наданням виконавцем робіт гарантій, в тому числі фінансових, щодо реалізації проектних рішень в установлені строки за фіксовану ціну. Уточнення твердих договірних цін можливо лише у випадках, якщо: а) замовник змінює в процесі будівництва проектні рішення, що призводить до зміни обсягів робіт та вартісних показників; б)виникають обставини непереборної сили - надзвичайні обставини та події, які не можуть бути передбачені сторонами під час укладання договору;в)змінюється законодавство з питань оподаткування та з інших питань, обов'язкове застосування положень якого призводить до зміни вартості робіт.

На виконання цього положення начальником УКБ ЮМР направлено лист ТОВ «Мегабрайтен» №176/21-08 від 04.07.2017р. про необхідність внесення змін до проектної документації (т.1 а.с. 37), проте докази внесення таких змін у справі відсутні.

Отже, виходячи з викладеного, відповідно до п.6 ч.2 ст.35 ЗУ «Про публічні закупівлі», пунктів 19.1, 19.2 Договору №Т-ДЛ від 26.04.2017р. у зв'язку із необхідністю проведення додаткових робіт сторони повинні були укласти додаткову угоду, визначивши їх вид, обсяги та вартість.

Відповідно до ч.1 ст.48 Бюджетного Кодексу України розпорядники бюджетних коштів беруть бюджетні зобов'язання та здійснюють платежі тільки в межах бюджетних асигнувань, встановлених кошторисами, враховуючи необхідність виконання бюджетних зобов'язань минулих років, довгострокових зобов'язань за енергосервісом, узятих на облік органами Казначейства України; щодо завдань (проектів) Національної програми інформатизації - після їх погодження з Генеральним державним замовником Національної програми інформатизації.

Згідно з ч.4 ст.48 Бюджетного Кодексу України зобов'язання, взяті учасником бюджетного процесу без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), не вважаються бюджетними зобов'язаннями (крім витрат, що здійснюються відповідно до частини шостої цієї статті) і не підлягають оплаті за рахунок бюджетних коштів. Взяття таких зобов'язань є порушенням бюджетного законодавства. Витрати бюджету на покриття таких зобов'язань не здійснюються. Вимоги фізичних і юридичних осіб щодо відшкодування збитків та/або шкоди за зобов'язаннями, взятими розпорядниками бюджетних коштів без відповідних бюджетних асигнувань або з перевищенням повноважень, встановлених цим Кодексом та законом про Державний бюджет України (рішенням про місцевий бюджет), стягуються з осіб, винних у взятті таких зобов'язань, у судовому порядку.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.46 ГПК України крім прав та обов'язків, визначених у статті 42 цього Кодексу позивач вправі відмовитися від позову (всіх або частини позовних вимог), відповідач має право визнати позов (всі або частину позовних вимог) - на будь-якій стадії судового процесу.

Згідно ч.1 ст.191 ГПК України позивач може відмовитися від позову, а відповідач - визнати позов на будь-якій стадії провадження у справі, зазначивши про це в заяві по суті справи або в окремій письмовій заяві.

Згідно ч.4 ст.191 ГПК України у разі визнання відповідачем позову суд за наявності для того законних підстав ухвалює рішення про задоволення позову. Якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, між сторонами договору підряду не було укладено додаткової угоди щодо збільшення твердої договірної ціни. Також між сторонами не укладався новий договір на проведення додаткових будівельних робіт, не зазначених у початковому проекті будівництва.

Відповідно до рішення Южненської міської ради Одеської області №489-VII від 22.12.2016р. «Про затвердження міського бюджету на 2017 рік» у міському бюджеті на 2017 рік було закладено кошти у сумі 8 204 324 грн. на капітальний ремонт проїзджої частини пр. Леніна від вул. Будівельників до пр. Григорівського десанту м. Южного Одеської області.

Таким чином, на думку судової колегії, судом першої інстанції повинна була бути встановлена наявність законних підстав для ухвалення рішення про задоволення позову, навіть при визнанні позову відповідачем, яких у даному випадку не вбачається, у зв'язку з відсутністю додаткової угоди про збільшення ціни договору, а також з урахуванням виділення у міському бюджеті чітко визначеної суми на капітальний ремонт проїзджої частини у розмірі 8 204 324 грн.

Місцевим господарським судом не враховано інтереси Южненської міської ради, оскільки стягнення коштів можливо лише за рахунок коштів міського бюджету, який затверджується Южненською міською радою, тобто визнання відповідачем позову в цій справі порушує права третьої особи.

Отже, суд першої інстанції мав встановити, що у даному випадку визнання відповідачем позову порушує права Южненської міської ради та постановити ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжити судовий розгляд.

Згідно з ч.1 ст.74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ч.1 ст.86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Позивачем не доведено, що за Договором №Т-ДЛ від 26.04.2017р. у Управління виникло зобов'язання по оплаті додаткових робіт на суму 2 097 054,59грн., позаяк у встановленому законодавством порядку не було укладено договору на предмет їх виконання та оплати за дорученням Замовника за рахунок фінансування з місцевого бюджету м.Южного.

Щодо посилань позивача на зобов'язання, що виникли у зв'язку із підписанням акту, довідки, дефектного акту, тощо, на спірну суму Управлінням, колегія суддів вважає, що в межах підстав позову (виконання зобов'язань саме за договором №Т-ДЛ від 26.04.2017р.)зобов'язання у відповідача по оплаті цих робіт не виникли у зв'язку із відсутністю додаткової угоди до основного договору.

Крім того, необхідність виконання додаткових робіт за дефектним актом в зазначених в ньому обсягах (без дати -т.1 а.с. 34,35) не видається безумовною, оскільки дефектний акт складений невідомою особою (відсутнє прізвище), не перевірений (відповідна графа не заповнена), а також затверджений УКБ ЮМР підписом невстановленої особи (не зазначена посада, П.І.Б.).

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржене рішення - скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову, оскільки судом першої інстанції порушено норми процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права.

Згідно з ч.14 ст. 129 ГПК України, якщо суд апеляційної інстанції змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Витрати зі сплати судового збору за подання позовної заяви згідно ч.1 ст. 129 ГПК України покладаються на позивача. Судовий збір за подання апеляційної скарги покладається також на позивача з відшкодуванням сплаченої суми судового збору Южненській міській раді.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284, 286-288 ГПК України, колегія суддів -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 17.07.2018р. у справі №916/774/18 скасувати.

У задоволенні позову відмовити повністю.

Витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви покласти на ТОВ «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ».

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «ЮГ СТРОЙ КОМПАНІ» на користь Южненської міської ради Одеської області 47183,73 грн. судового збору, сплаченого при поданні апеляційної скарги.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.286, 287 ГПК України.

Повна постанова складена 10 грудня 2018 року

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя Л.В. Поліщук

Суддя С.В. Таран