УХВАЛА

м. Київ

22.11.2018Справа № 910/8699/18

Господарський суд міста Києва у складі:

судді - Бондаренко Г. П.,

за участю секретаря - Бабаджанян М. Б.

розглянувши у відкритому підготовчому засіданні матеріали господарської справи

За позовом Лідертано Холдінгс Лтд (Республіка Кіпр м.Лімасол ,Арх Макаріу 155 5й поверх, адреса для листування: 03067, м. Київ, вул. Виборзька, 81/83, оф. 15)

До Антимонопольного комітету України (вул. Митрополіта Василя Липківського, 45, м. Київ, Південна Частина Києва, Київ, 03035)

Третя особа без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" (проспект Шевченка, 4-а, м. Одеса, 65044).

про визнання недійсним та скасування рішень Антимонопольного комітету України

За участю представників сторін:

від позивача: Герасименко М.В. (відповідно до ордеру серії КВ № 251321);

від відповідача: Павленко О.В., довіреність № 300-02/87 від 31.05.18;

від третьої особи: Кислий А.С., довіреність № б/н від 06.07.17.

ВСТАНОВИВ:

Компанія Лідертано Холдінг Лтд. (далі - позивач) звернулось до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі - АМК, відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення АМК про відмову у задоволенні клопотання про призначення експертизи, оформлене протоколом засідання № 57 від 16.08.2016 та про визнання недійсним та скасування рішення Комітету від 16.12.2016 № 551-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" (далі - Рішення № 551-р/оскаржуване рішення).

Позовні вимоги мотивовано тим, що АМК неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведенням обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, а також позивач посилається на порушення порядку прийняття оскаржуваного рішення щодо визнання зайняття ТОВ "Тедіс Україна" монопольного домінуючого становища на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет, а також щодо вчинення ТОВ "Тедіс Україна" порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбачене пунктами 1, 5 ч. 2 ст. 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

При цьому, позивач посилається на те, що йому належить частка в управлінні ТОВ "Тедіс України", про що ним додаються відповідні докази до позовної заяви, а тому просить залучити безпосередньо ТОВ "Тедіс Україна" до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.07.2018 року судом відкрито провадження у справі, вирішено здійснювати розгляд справи в загальному позовному провадженні, призначено підготовче засідання у справі на 07.08.2018, а також залучено до участі у справі у якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Тедіс Україна" як особу щодо якої безпосередньо стосуються оскаржувані рішення Антимонопольного комітету України.

04.07.2018 позивачем у справі подано разом з позовною заявою також заяву про вжиття заходів до забезпечення позову, відповідно до якої останній просить вжити заходів до забезпечення позову шляхом заборони відповідачу здійснювати дії, направлені на виконання рішення Антимонопольного комітету України № 551-р від 16.12.2016, які полягають у стягненні суми штрафу, встановленого вказаним рішенням, а також просить вжити заходів до забезпечення позову шляхом зупинення дії рішення Антимонопольного комітету України № 551-р від 16.12.2016 та нарахуванню суми пені за кожний день прострочення сплати штрафу.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 11.07.2018 відмовлено в задоволенні заяви Лідертано Холдінгс Лтд. про вжиття заходів забезпечення позову.

07.08.2018 через відділ діловодства суду представником третьої особи подано письмові пояснення.

У судове засідання 07.08.2018 прибули представники відповідача та третьої особи та надали пояснення у справі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 07.08.2018 продовжено строк проведення підготовчого провадження на тридцять днів та відкладено підготовче засідання на 18.09.2018.

20.08.2018 від відповідача надійшов відзив на позовну заяву, в якому останній просив відмовити в задоволенні даного позову.

У судове засідання 18.09.2018 представник позивача не з'явився, про час та місце судового засідання був повідомлений телефонограмою суду.

Представники відповідача та третьої особи у даному засіданні надали усні пояснення по справі. Представник відповідача не заперечила проти розгляду даної справи без участі представника позивача.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.09.2018 відкладено підготовче засідання у справі на 09.10.2018, в зв`язку з несвоєчасним повідомленням позивача у справі про час та місце розгляду справи.

У судове засідання 09.10.2018 представник позивача не з'явився. Представник відповідача у даному засіданні просила суд розглянути подане разом з відзивом на позовну заяву клопотання про закриття провадження у справі.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 09.10.2018 відмовлено у задоволенні клопотання Антимонопольного комітету України про закриття провадження у справі (вих. № 300-203/03-9966 від 06.08.2018), закрито підготовче провадження та призначено справу №910/8699/18 до судового розгляду по суті на 06.11.2018.

10.10.2018 від позивача надійшла заява про розгляд клопотання про призначення експертизи, в якому останній просив повернутися до підготовчого засідання та клопотання про призначення експертизи.

У судове засідання 06.11.2018 представники сторін прибули.

Розглянувши заяву позивача суд постановив перейти зі стадії судового засідання у справі № 910/8699/18 по суті до стадії підготовчого засідання у справі, у зв'язку з необхідністю розгляду клопотання позивача про призначення експертизи та оголосив перерву в підготовчому судовому засіданні на 22.11.2018 для надання можливості відповідачеві підготувати письмові заперечення на клопотання позивача про призначення експертизи.

21.11.2018 через відділ канцелярії господарського суду від позивача надійшли пояснення щодо поданого позивачем у справі клопотання про призначення експертизи, в яких позивач підтримав подане ним клопотання про призначення експертизи.

В підготовче засідання 22.11.2018 учасники справи прибули. Позивач та третя особа в засіданні підтримали клопотання позивача про призначення експертизи, а відповідач проти задоволення клопотання заперечив, в тому числі надав суду письмові заперечення на клопотання позивача.

В клопотанні про призначення експертизи позивачем зазначено, зокрема, що при визначенні частки ринку АМКУ використовує в різних пунктах Рішення № 551-р різні значення щодо обсягів виробництва та реалізації сигарет в Україні, а також обсягів продажу сигарет позивачем:

- в п. 89 Рішення № 551-р обсяг реалізації, з урахуванням тверджень АМКУ, зазначених в п. 62 та 70 Рішення № 551-р і даних стовпчика 2 таблиці з п. 89 Рішення № 551-р занижений на 31, 4 млрд штук, а з урахуванням даних по експорту і імпорту, обсяг ринку, на рівні закупівлі ТОВ «Тедіс Україна», занижений на 103, 74 млрд штук. Тобто частка ТОВ «Тедіс України» становить від 57 % до 122 % ринку або відрізняється більш ніж в два рази, при цьому Рішення № 551-р не місить пояснень такого відхилення;

- розрахунок щорічної частки ТОВ «Тедіс Україна», з використанням даних наведених у пунктах 89 і 206 Рішення №551-р, свідчить що вона становила - у 2014 році 91,5%, а у 2013 і 2015 роках 102,4% та 107,7% відповідно, що в свою чергу, свідчить про те, що частка в 99,28 % отримана на основі фізично не можливих показників. Крім того, АМКУ, при розрахунку частки ТОВ "Тедіс Україна", проігнорував прямі дані щодо обсягів оптової торгівлі, отримані від ДФС, згідно з якими обсяги оптових продажів склали понад 904 млрд шт або в 4,5 разу більше від використаних АМКУ та проігнорував в своїх розрахунках "сірий" і "тіньовий" обіг сигарет в Україні.

На думку позивача, зазначений діапазон коливання частки товариства, розрахованої АМКУ, прямо впливає не тільки на визначення монопольного становища, але й на визначення такої складової порушення, передбаченого п. 5 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», як відсутність альтернативного джерела постачання.

Також, на переконання позивача, матеріали справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції не містять доказів існування та використання ТОВ «Тедіс Україна» механізму, який би дозволив йому в реальному часі здійснювати розрахунок цін (торгових надбавок).

Матеріали справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції свідчать, на думку позивача, що АМКУ оперує суттєво різними показниками торгових надбавок в третьої особи і його конкурентів.

Так, відповідно до даних, наданих Комітету ТОВ "Тедіс Україна", прогнозована торгова надбавка оптових і роздрібних торговців складала від 8.4% в 2013 до 7.74% в 2015 році. За даними, оприлюдненими самим АМКУ на засіданні 13.12.2016, максимально можлива ця ж торгівельна надбавка за 2013-2014 роки зменшилась з 7.8 до 7%. Відповідно до п. 231 Подання про попередні висновки у справі - за інформацією Асоціації роздрібної торгівлі, максимально можливий фактичний дохід суб'єктів, що здійснюють роздрібну торгівлю скоротився у 2015 році у відсотковому виразі до 7.25 %. Відповідно до матеріалів справи фактична торгова надбавка компанії WOG у 2012-2015 роках складала 9-7.2%. Однак, відповідно до п. 173 рішення № 551-р торгова надбавка за 2013-2014 роки зменшилася з 8 % до 4 %. При цьому АМКУ ні в рішенні, ні в матеріалах справи не наводить ні порядку свого розрахунку, ні вихідних даних, покладених в основу розрахунку. Водночас, таке зменшення є основою звинувачення для вчинення порушення конкурентного законодавства за п.1 ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Позивач також зазначає, що АМКУ проігноровано, що деяке зниження частки контрагентів ТОВ "Тедіс Україна", відбулося на фоні зростання в 1,66 раза МРЦ, яке в 2013-2015 роках відбулось за рахунок, зростання податкової складової в 2,6 - 6 разів. Як наслідок доходність 1 пачки сигарет для торговців не зменшилася, а зросла з 76 копійок до 1,17 грн або в 1,54 разу. Значна кількість оптових та роздрібних торгівців тютюнових виробів мають укладені прямі договори з виробниками про надання їм додаткових послуг із забезпечення діяльності каналу збуту. Реалізація оптовими та роздрібними торговцями таких послуг забезпечує їм додатковий дохід, який отримується за рахунок перерозподілу доходів від продажу сигарет за МРЦ. Копії відповідних договорів надавались в АМКУ виробниками та містяться у матеріалах справи. З урахуванням даних в матеріалах справи щодо доплат за виконання функцій з контролю за добросовісністю обігу сигарет, доходи торговців виросли до 12-20 % від МРЦ. Зазначене свідчать, що валова рентабельність торговців сигаретами в Україні у 2012-2015 роках не знизилась, а й зросла з 6,79 % до 13,64 % або в 2 рази.

За викладених обставин, на думку позивача, для належного, повного та об'єктивного розгляду справи необхідно встановити обсяг ринку і частки ТОВ «Тедіс Україна», та механізми ціноутворення на послуги торговців сигаретами і обґрунтованість доходів, отриманих ними, що потребує спеціальних знань та залучення експертів, які володіють спеціальними знаннями в галузі економічного аналізу.

На вирішення експертам позивач пропонує поставити питання:

- Які обсяги сигарет оберталися на відповідних ринках в Україні 2013-2015 роках?;

- Чи дозволяють матеріали справи № 126-26.13/28-16 визначити обсяги ринків послуг дистрибуції, оптової та роздрібної торгівлі? Якщо так, то які обсяги цих ринків в зазначений період?;

- Який обсяг тіньового обігу сигарет, та послуг їх дистрибуції, оптової та роздрібної торгівлі в Україні 2013-2015 роках?;

- Чи можуть різнорідні групи споживачів (чи продавців), які купують (або продають) невзаємозамінні товари (роботи, послуги) входити до одного товарного (релевантного) ринку?;

- Чи потрібно при визначенні частки ринку, яку займає певний суб'єкт господарювання, включати до обсягу цього ринку обсяги усіх товарів (робіт, послуг) усіх суб'єктів, що здійснюють діяльність, яка складає матерію товарних меж ринку, на певній території і за певний проміжок часу?;

- Які обсяги і на яких ринках реалізує свої послуги ТОВ "Тедіс Україна"?;

- Чи містять матеріали справи № 126-26.13/28-16 докази того, що ТОВ "Тедіс Україна" володіє ресурсами і інструментами формування власних поточних цін спираючись на дані щодо торговельної надбавки, МРЦ купівлі, запасів і продажу сигарет, а також обсяги купівлі, продажу (оптом і в роздріб) і запасів сигарет?;

- Який середній рівень максимально можливої торгівельної надбавки, у відсотках від МРЦ, що фактично формував доходи у 2010 - 2015 роках ТОВ "Тедіс Україна" та інших оптових і роздрібних торговців?;

- Яку середню суму коштів у 2012-2016 роках від продажу однієї пачки сигарет отримували ТОВ "Тедіс Україна" та інші оптові і роздрібні торговці? Який рівень рентабельності забезпечували їм ці доходи?;

- Який розмір доходів був отриманий оптовими та роздрібними торговцями тютюнових виробів від виробників за маркетингові (додаткові) послуги у період з 2013 року по 9 місяців 2015 року (включно)?;

- Чи можна вважати дохід, отриманий оптовими та роздрібними торговцями від реалізації маркетингових (додаткових) послуг у період з 2013 року по 9 місяців 2015 року (включно), частиною доходу, який забезпечує функціонування каналу збуту тютюнових виробів в Україні?;

- Чи відповідають дані графіку пункту 173 Рішення матеріалів справи, зокрема, даним Асоціації роздрібних торгівців, ТОВ «Волиньтабак», компанії ВОГ, даним оприлюдненим АМКУ на засіданні 13.12.2016, а також даним, отриманим від ТОВ "Тедіс Україна"? Який середній рівень максимально можливої торгівельної надбавки у грошовому виразі відповідно до пункту 173 Рішення був 2010 році, 2011 році; в 2012 році; в 2013 році; в 2014 році; в 2015 році?;

- На якому проміжку часу дані пункту 173 Рішення близькі до даних Асоціації роздрібних торгівців, ТОВ «Волиньтабак», компанії ВОГ, ТОВ "Тедіс Україна" та даним оприлюдненим АМКУ на засіданні 13.12.2016?; На якому проміжку часу ці дані значно відрізняються?;

- Який середній рівень максимально можливої торгівельної надбавки і середній темп її зниження у відсотках по даним Асоціації роздрібних торгівців, ТОВ «Волиньтабак», компанії ВОГ, ТОВ "Тедіс Україна", даним оприлюдненим АМКУ на засіданні 13.12.2016 був 2010 році, 2011 році; в 2012 році; в 2013 році; в 2014 році; в 2015 році; в 2016 році?;

- Який середній рівень максимально можливої торгівельної надбавки і середній темп її зниження у грошовому виразі по даним Асоціації роздрібних торгівців, ТОВ «Волиньтабак», компанії ВОГ, ТОВ "Тедіс Україна", даним оприлюдненим АМКУ на засіданні 13.12.2016 був 2010 році, 2011 році; в 2012 році; в 2013 році; в 2014 році; в 2015 році; в 2016 році?

Проведення експертизи позивач просить доручити атестованому судовому експерту Вавіловій Вікторії Валеріївні (Свідоцтво НОМЕР_1, видане Центральною експертно - кваліфікаційною комісією Міністерства юстиції України).

В поясненнях щодо поданого клопотання позивач зазначив, що не міг самостійно подати висновок експерта в матеріали судової справи, оскільки позивач не є учасником справи про захист економічної конкуренції, відповідно позивач не володіє інформацією, необхідною для проведення експертизи, так як у нього відсутній доступ до матеріалів справи про захист економічної конкуренції. Водночас на вирішення експерта позивач просить поставити питання, які потребують дослідження справи АМКУ. Питання щодо яких позивач просить призначити судову експертизу потребують надання експерту матеріалів справи про захист економічної конкуренції та відповідно витребування вказаних матеріалів від відповідача, а позивач за своїм статусом об'єктивно позбавлений можливості самостійного їх отримання.

Відповідач проти задоволення клопотання заперечує, з підстав: (1) оскаржуване рішення АМКУ не порушує будь - яким чином прав чи інтересів позивача; (2) саме на ТОВ «Тедіс України», як на самостійного суб'єкта господарювання, було накладено штраф у загальному розмірі 431 199 450, 00 грн; (3) ТОВ «Тедіс Україна» скористалося своїм правом та оскаржило спірне рішення до Господарського суду міста Києва, який у задоволенні позовних вимог ТОВ «Тедіс України» відмовив (рішення від 31.05.2017 у справі № 910/3047/17, залишене в силі апеляційною та касаційною інстанцією); (4) під час розгляду справи № 910/3047/17 суди трьох інстанцій перевіряли правильність застосування АМКУ Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 № 49-р, та погодилися з висновками АМКУ.

На думку відповідача, у задоволенні клопотання позивача про призначення експертизи має бути відмовлено, оскільки: питання, які пропонує позивач для вирішення експертом, належать до виключної компетенції АМКУ і не можуть вирішуватися шляхом призначення експертизи; позивач належним чином не обґрунтовує необхідність призначення по справі експертизи, оскільки «неузгодженості» та «небаланс» у рішенні АМКУ, про які зазначає позивач, є маніпуляціями з цифрами та некоректною інтерпретацією рішення № 551-р; господарським судом вже було переглянуто та надано оцінку рішенню АМКУ, в процесі розгляду справи № 910/3047/17, та надано оцінку питанням, які пропонується поставити перед експертом.

Відповідач також зазначає, що повноваження щодо визначення меж товарного ринку та становища на ринку суб'єктів господарювання на цьому ринку відноситься до виключних повноважень АМКУ, і відповідно для вирішення таких питань суди не можуть призначати судову експертизу. На вирішення експерта позивач пропонує винести правові питання, які віднесені до компетенції суду.

Розглянувши клопотання позивача про призначення експертизи та заперечення відповідача з приводу вказаного клопотання суд дійшов висновку про часткове задоволення клопотання позивача та призначення у справі судової експертизи з нижчевикладених підстав.

Статтею 2 Господарського процесуального кодексу України внормовано, що завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави. Суд та учасники судового процесу зобов'язані керуватися завданням господарського судочинства, яке превалює над будь-якими іншими міркуваннями в судовому процесі.

Згідно з ч. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

В контексті прецедентної практики Європейського суду з прав людини кожному, справа щодо кого розглядається судом, повинно бути забезпечено можливість довести суду свою позицію стосовно питань, які є предметом розгляду. Звідси, право бути почутим судом є однією з найважливіших складових верховенства права.

Відповідно до ст. 13 вказаної Конвенції кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.

Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України визначено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. Суд, зберігаючи об'єктивність і неупередженість: 1) керує ходом судового процесу; 2) сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; 3) роз'яснює у разі необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов'язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; 4) сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; 5) запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов'язків.

Суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання господарського судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов'язаних із відповідними процесуальними діями, тощо (ст. 15 Господарського процесуального кодексу України). Крім того, суд враховує, що як третя особа у попередньому судовому провадженні, так і позивач в даному посилаються як на підставу своїх позовних вимог на відмову Комітету в межах своїх дискреційних повноважень у призначенні експертизи в рамках прийняття рішення Комітету.

Відповідно до п. 58 Остаточного рішення Європейського суду з прав людини у справі "Серявін та інші проти України" (Заява N 4909/04) від 10 лютого 2010 року (остаточне - 10.05.2011), суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди

обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" . Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), N 37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), N 49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).

За таких обставин, суд відхиляє доводи відповідача, що оскаржуване рішення Комітету та відмова у призначенні експертизи під час встановлення порушень, не підлягають перевірки судом і щодо певних обставин, може бути призначена економічна експертиза.

Згідно зі ст. 73, 74 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь - які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються, зокрема, висновками експертів.

Предметом позову у справі є вимоги позивача щодо визнання недійсним та скасування рішення відповідача про відмову в задоволенні клопотання про призначення експертизи оформленого протоколом засіданні АМКУ № 57 від 16.08.2016 та щодо визнання недійсним та скасування рішення АМКУ «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» від 16.12.2016 № 551-р. Підставами позову позивач визначив: (1) не обґрунтування рішення та не наведення мотивів відхилення аргументів та клопотання ТОВ «Тедіс Україна», що суперечить положенням ст. 43 закону України «Про захист економічної конкуренції»; (2) порушення відповідачем порядку проведення засідань АМКУ, їх оформлення та порядку розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Причиною спору між сторонами стало питання щодо зловживання третьою особою своїм монопольним становищем на ринку дистрибуції сигарет.

Таким чином, для об'єктивного, правильного та всебічного розгляду справи та вирішення її по суті суду необхідно встановити обставини саме зловживання третьою особою своїм монопольним становищем та здійснити перевірку наявності чи відсутності визначених законом підстав для визнання оскаржуваних рішень АМК недійсними.

Згідно з частиною першою та пунктом 1 частини другої статті 13 Закону України "Про захист економічної конкуренції" зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку; зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку, зокрема, визнається: встановлення таких цін чи інших умов придбання або реалізації товару, які неможливо було б встановити за умов існування значної конкуренції на ринку.

Згідно з частиною першою статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Вирішуючи питання про наявність або відсутність у діях (бездіяльності) суб'єкта господарювання ознак зловживання монопольним (домінуючим) становищем, господарському суду необхідно з'ясовувати, згідно роз'яснень Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства», яким саме чином такі дії (бездіяльність) призвели чи могли призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів і в чому конкретно полягають чи могли полягати відповідні негативні наслідки.

Господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку (п. 15.5 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства»).

Пунктом 11.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням АМКУ від 05.03.2002 N 49-р визначено, що для визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку можуть бути використані такі джерела інформації:

статистична інформація (дані) - офіційна державна інформація, яка характеризує масові явища та процеси, що відбуваються в економічній, соціальній та інших сферах життя України та її регіонів;

адміністративні дані - дані, отримані на підставі спостережень, проведених органами державної влади (за винятком органів державної статистики), органами місцевого самоврядування та іншими юридичними особами відповідно до законодавства та з метою виконання адміністративних обов'язків та завдань, віднесених до їх компетенції.

Крім того, також можуть бути використані:

дані вибіркових обстежень і опитувань населення або інших покупців (фізичних та юридичних осіб) про ситуацію на ринку - сукупність відповідей респондентів на певне коло питань, зокрема щодо думки покупців про асортимент і якість товарів, оцінки намірів та мотивів поведінки покупців, їх уподобань, побажань і вимог до споживчих якостей товарів та їх взаємозамінності, характеристики використання товару;

дані панельних обстежень споживачів - інформація щодо думки і поведінки споживачів, отримана на прикладі постійних сукупностей (панелей) споживачів, які є репрезентативною моделлю загальної сукупності споживачів;

дані, що свідчать про виробничі плани підприємців учасників ринку, зокрема дані, опубліковані в засобах масової інформації;

дані відомчих та незалежних дослідницьких та інформаційних центрів про стан, структуру та обсяг товарних ринків, участь у товарообігу окремих виробників та покупців;

опитування експертів (спеціалістів у відповідній галузі) щодо оцінки рівня збалансованості ринку (попиту і пропозиції) та пріоритетів покупців щодо споживчих якостей товару за обраними критеріями взаємозамінності товарів при формуванні товарних груп;

відомості про діяльність суб'єктів господарювання, які отримані органами Антимонопольного комітету, іншими державними органами за поточний та попередні роки.

Таким чином перевірка правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р, передбачає перевірку судом даних (статистичних та адміністративних) використаних АМКУ для визначення монопольного становища та встановлення зловживання таким становищем з боку суб'єкта.

Із витягу з протоколу засідання АМКУ від 16.08.2016 № 57 з питання «Про результати розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції Товариством з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» у вигляді зловживання монопольним (домінуючим) становищем на загальнодержавному ринку дистрибуції сигарет» вбачається, що на вказаному засіданні представниками Товариства з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» було оголошено усне клопотання про проведення експертизи щодо визначення ринку, на якому діє ТОВ «Тедіс Україна», і що АМКУ вирішив клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю «Тедіс Україна» щодо проведення експертизи відхилити. При цьому мотивів відхилення клопотання і протоколі зазначено не було. Наведене свідчить про наявність спірних питань щодо визначення ринку на стадії розгляду справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції відповідачем

Статтею 7 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» визначено, що у сфері здійснення контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції Антимонопольний комітет України, зокрема, має такі повноваження: призначати експертизу та експерта з числа осіб, які володіють необхідними знаннями для надання експертного висновку; проводити дослідження ринку, визначати межі товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), суб'єктів господарювання на цьому ринку та приймати відповідні рішення (розпорядження). Отже, функції встановлення товарних, територіальних (географічних), часових меж певних товарних ринків належать до виключних функцій АМКУ, і не можуть встановлюватися судом.

Водночас, при розгляді справи суд зобов'язаний здійснити перевірку даних (статистичних та адміністративних) використаних АМКУ для визначення монопольного становища та встановлення зловживання таким становищем з боку суб'єкта. Перевірка відповідних даних на переконання суду потребує спеціальних знань, у сфері іншій, ніж право.

Статтею 98 Господарського процесуального кодексу України визначено, що висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом.

З метою правильного і однакового застосування господарськими судами законодавства, яке регулює питання призначення експертизи Пленум Вищого господарського суду України надав роз'яснення у формі постанови № 4 «Про деякі питання практики призначення судової експертизи» від 23.03.2012 (далі - постанова ПВГСУ № 4 від 23.03.2012).

Пунктом 2 постанови ПВГСУ № 4 від 23.03.2012 визначено, що судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Зважаючи на положення ГПК України та роз'яснення, які містяться в постанові ПВГСУ № 4 від 23.03.2012, для всебічного та об'єктивного з'ясування обставин справи доцільним буде, з метою дотримання принципу верховенства права, основною складовою якого є право «бути почутим», призначення у справі судової експертизи.

Позивач просить Суд доручити проведення експертизи атестованому судовому експерту Вавіловій Вікторії Валеріївні (Свідоцтво НОМЕР_1, видане Центральною експертно - кваліфікаційною комісією Міністерства юстиції України).

Згідно інформації, яка міститься в Реєстрі атестованих судових експертів Міністерства юстиції України (http://rase.minjust.gov.ua/print/1061) Вавілова Вікторія Валеріївна не є фахівцем державної спеціалізованої установи, є судовим експертом з економічної експертизи, щодо видів експертної спеціальності: дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності; дослідження документів про економічну діяльність підприємств і організацій; дослідження документів фінансово - кредитних операцій.

Згідно зі ст. 7 Закону України «Про судову експертизу» судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Відповідно до ст. 9 Закону України «Про судову експертизу», особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

Отже, проведення експертизи у даній справі може бути призначено атестованому судовому експерту Вавіловій Вікторії Валеріївні (Свідоцтво НОМЕР_1, видане Центральною експертно - кваліфікаційною комісією Міністерства юстиції України).

Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України № 4 від 23.03.2012 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи", в ухвалі про призначення експертизи суд попереджає експерта про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивого висновку або відмову дати висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків, передбачену статтями 384 і 385 Кримінального кодексу України.

На підставі вищезазначеного, з метою встановлення правомірності заявлених позовних вимог, розумності строків розгляду справи судом, для всебічного, повного та об'єктивного розгляду спору й вирішення питань, що потребують спеціальних знань, суд дійшов висновку щодо призначення у справі судової експертизи, проведення якої доручається атестованому судовому експерту Вавіловій Вікторії Валеріївні (Свідоцтво НОМЕР_1, видане Центральною експертно - кваліфікаційною комісією Міністерства юстиції України) (02218, АДРЕСА_1).

При цьому, судом відхиляються заперечення відповідача щодо його виключної компетенції щодо проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку та визначення становища суб'єктів господарювання на цьому ринку з підстав вищевикладених.

Щодо доводів відповідача про те, що перевірка правильності застосування Комітетом Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку була здійснена при розгляді справи № 910/3047/17, суд відхиляє такі доводи з огляду на положення ч. 5 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України, відповідно до якої обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.

Враховуючи те, що судова експертиза призначається з ініціативи позивача, витрати по оплаті експертизи покладаються на позивача - Лідертано Холдінгс Лтд (Республіка Кіпр м.Лімасол ,Арх Макаріу 155 5й поверх, адреса для листування: 03067, м. Київ, вул. Виборзька, 81/83, оф. 15).

У зв'язку з призначенням судом судової експертизи у справі, провадження у справі №910/8699/18, на підставі статті 228 Господарського процесуального кодексу України, підлягає зупиненню.

Керуючись ст. ст. 99, 100, 125, 182, 185, 228, 233-235 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва -

УХВАЛИВ:

1. Призначити у справі № 910/8699/18 судову експертизу, проведення якої доручити атестованому судовому експерту Вавіловій Вікторії Валеріївні (Свідоцтво НОМЕР_1, видане Центральною експертно - кваліфікаційною комісією Міністерства юстиції України) (02218, АДРЕСА_1).

2. На вирішення експертизи поставити наступні питання:

- Чи дозволяють матеріали справи № 126-26.13/28-16 визначити обсяги ринків послуг дистрибуції, оптової та роздрібної торгівлі? Якщо так, то чи дотримано АМКУ при визначенні обсягів цих ринків в зазначений період Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р?;

- Який обсяг тіньового обігу сигарет, та послуг їх дистрибуції, оптової та роздрібної торгівлі в Україні 2013-2015 роках? Чи враховано було АМКУ при досліджені ринку обсяг тіньового обігу сигарет, та послуг їх дистрибуції, оптової та роздрібної торгівлі?;

- Які обсяги і на яких ринках реалізує свої послуги ТОВ "Тедіс Україна"?;

- Чи містять матеріали справи № 126-26.13/28-16 докази того, що ТОВ "Тедіс Україна" володіє ресурсами і інструментами формування власних поточних цін спираючись на дані щодо торговельної надбавки, МРЦ купівлі, запасів і продажу сигарет, а також обсяги купівлі, продажу (оптом і в роздріб) і запасів сигарет?;

- Який середній рівень максимально можливої торгівельної надбавки, у відсотках від МРЦ, що фактично формував доходи у 2010 - 2015 роках ТОВ "Тедіс Україна" та інших оптових і роздрібних торговців?;

- Яку середню суму коштів у 2012-2016 роках від продажу однієї пачки сигарет отримували ТОВ "Тедіс Україна" та інші оптові і роздрібні торговці? Який рівень рентабельності забезпечували їм ці доходи?;

- Який розмір доходів був отриманий оптовими та роздрібними торговцями тютюнових виробів від виробників за маркетингові (додаткові) послуги у період з 2013 року по 9 місяців 2015 року (включно)?;

- Чи відповідають дані графіку пункту 173 Рішення № 551-р матеріалів справи, зокрема, даним Асоціації роздрібних торгівців, ТОВ «Волиньтабак», компанії ВОГ, даним оприлюдненим АМКУ на засіданні 13.12.2016, а також даним, отриманим від ТОВ "Тедіс Україна"? Який середній рівень максимально можливої торгівельної надбавки у грошовому виразі відповідно до пункту 173 Рішення № 551-р був в 2010 році, в 2011 році; в 2012 році; в 2013 році; в 2014 році; в 2015 році?;

- На якому проміжку часу дані пункту 173 Рішення № 551-р близькі до даних Асоціації роздрібних торгівців, ТОВ «Волиньтабак», компанії ВОГ, ТОВ "Тедіс Україна" та даним оприлюдненим АМКУ на засіданні 13.12.2016?; На якому проміжку часу ці дані значно відрізняються?;

- Який середній рівень максимально можливої торгівельної надбавки і середній темп її зниження у відсотках по даним Асоціації роздрібних торгівців, ТОВ «Волиньтабак», компанії ВОГ, ТОВ "Тедіс Україна", даним оприлюдненим АМКУ на засіданні 13.12.2016 був в 2010 році, 2011 році; в 2012 році; в 2013 році; в 2014 році; в 2015 році; в 2016 році?;

- Який середній рівень максимально можливої торгівельної надбавки і середній темп її зниження у грошовому виразі по даним Асоціації роздрібних торгівців, ТОВ «Волиньтабак», компанії ВОГ, ТОВ "Тедіс Україна", даним оприлюдненим АМКУ на засіданні 13.12.2016 був 2010 році, в 2011 році; в 2012 році; в 2013 році; в 2014 році; в 2015 році; в 2016 році?

3. Попередити експерта про кримінальну відповідальність, передбачену ст. ст.384, 385 Кримінального кодексу України.

4. Витрати по проведенню експертизи покласти на Лідертано Холдінгс Лтд (Республіка Кіпр м.Лімасол ,Арх Макаріу 155 5й поверх, адреса для листування: 03067, м. Київ, вул. Виборзька, 81/83, оф. 15). Зобов'язати Лідертано Холдінгс Лтд попередньо на вимогу експертів оплатити вартість експертизи у повному обсязі.

5. Зобов'язати сторін по справі своєчасно надавати на вимогу експертів всі необхідні для проведення експертизи додаткові матеріали, необхідні для проведення експертизи, забезпечити доступ до об'єкта експертизи, надавати на вимогу експерта додаткові документи, рахунки-фактури, пояснення тощо, а також забезпечувати та всіляко сприяти проведенню експертизи.

6. Провадження у справі № 910/8699/18 зупинити до надання висновків судової експертизи, призначеної у справі.

7. У разі необхідності та великим експертним навантаженням суд надає свою згоду на проведення експертизи у термін понад 3 місяці.

8. Зобов'язати експерта після проведення дослідження та підготовки письмового висновку направити належним чином засвідчені копії висновку сторонам у справі.

9. Згідно ч. 1 ст. 235 Господарського процесуального кодексу України дана ухвала набирає законної сили негайно з моменту її проголошення та може бути оскаржена у порядку, встановленому статтею 256 Господарського процесуального кодексу України, в частині зупинення провадження у справі.

Повний текст ухвали складено та підписано: 30.11.2018

Суддя Г.П. Бондаренко