ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2018 року

м. Київ

Справа № 910/15714/16

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Катеринчук Л.Й. - головуючий, Пєсков В.Г., Погребняк В.Я.

за участі секретаря судового засідання Лавринчук О.Ю.

учасники справи:

позивач - Товариства з обмеженою відповідальністю "Мона",

представник - адвокат Пухальська І.С. (ордер серії КС №483013 від 27.11.2018),

відповідач - Приватне акціонерне товариство "ДТЕК Київські електромережі",

представник - адвокат Ткач І.М. (довіреність №18080101 від 01.08.2018)

розглянув касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мона"

на постанову Київського апеляційного господарського суду

від 08.08.2018

у складі колегії суддів: Тарасенко К.В. (головуючий), Іоннікова І.А., Тищенко О.В.

та рішення Господарського суду міста Києва

від 15.03.2018

у складі судді Сівакової В.В.

у справі №910/15714/16

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Мона"

до Приватного акціонерного товариства "ДТЕК Київські електромережі"

про визнання незаконним та скасування рішення

ПРОЦЕДУРА КАСАЦІЙНОГО ПРОВАДЖЕННЯ У ВЕРХОВНОМУ СУДІ

1. 25.09.2018 через Київський апеляційний господарський суд Товариство з обмеженою відповідальністю "Мона" звернулося до Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду з касаційною скаргою на постанову Київського апеляційного господарського суду від 08.08.2018 та рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2018 у справі №910/15714/16 в порядку статей 286, 287 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України).

2. Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду справи №910/15714/16 визначено колегію суддів Верховного Суду у складі: головуючий суддя - Катеринчук Л.Й., суддя - Пєсков В.Г., суддя - Погребняк В.Я., що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.10.2018.

3. Ухвалою від 16.10.2018 Верховний Суд відкрив касаційне провадження у справі №910/15714/16 Господарського суду міста Києва за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Мона" на постанову Київського апеляційного господарського суду від 08.08.2018 та рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2018, призначив розгляд касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Мона" на 27.11.2018 о 10 год. 30 хв.

4. Публічне акціонерне товариство "ДТЕК Київські електромережі" (далі - ПАТ "ДТЕК Київські електромережі", відповідач) подало відзив на касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мона" (далі - ТОВ "Мона", позивач).

ПРОВАДЖЕННЯ У СУДАХ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

Короткий зміст позовних вимог

5. Товариство з обмеженою відповідальністю "Мона" звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Публічного акціонерного товариства "Київенерго" про скасування рішення комісії по розгляду порушень Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом №1712 від 21.07.2016.

5.1. В обґрунтування позовних вимог ТОВ "Мона" зазначило, що за результатами проведеного 28.04.2015 обстеження ТОВ "Мона" представниками ПАТ "Київенерго" складено акт про порушення №32741. При цьому, у складеному акті про порушення №32741 від 28.04.2015 відсутні обов'язкові відомості, зокрема, дані про точку вимірювання, перерізи та матеріали проводів (кабелів) наявних у системі підключення, при складанні розрахунку кількості недорахованої електричної енергії відповідачем заміри не проводились, а була використана договірна потужність для точки обліку - 150 кВт. На думку позивача, при донарахуванні вартості спожитої електроенергії безпідставно застосовано договірну потужність, а не потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення Правил користування електричною енергією (далі - ПКЕЕ) струмоприймачів, що є порушенням Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ (далі - Методики). Відомостей щодо узгодження коефіцієнту використання електрообладнання та переліку струмоприймачів акт про порушення не містить, що є обов'язковими відомостями, передбаченими ПКЕЕ та Методикою. Відповідно до акта експертизи лічильника електроенергії (№747767) за №911 від 20.05.2015 встановлено дію магнітного поля на лічильник у кількості 64 разів загальною протяжністю 33 988 годин. Тобто вплив магнітного поля здійснювався протягом 1 416 діб близько 4-х років. Зазначений лічильник був перевірений та опломбований за актом опломбування засобу обліку електричної енергії за №849/ф від 16.07.2012. Отже, на думку позивача, на момент перевірки та опломбування лічильник вже був таким, що отримав вплив з боку магнітних полів, що в свою чергу не може доводити факту впливу споживача на покази приладу обліку. В акті про порушення невірно встановлено, які саме пломби в яких місцях опломбування пошкоджені.

Короткий зміст рішення першої інстанції

6. Рішенням від 15.03.2018 Господарський суд міста Києва у задоволенні позову ТОВ "Мона" до ПАТ "Київенерго" відмовив.

6.1. Суд першої інстанції встановив таке:

- 05.11.2007 між ПАТ "Київенерго" (постачальник, відповідач) та ТОВ "Мона" (споживач, позивач) укладено договір про постачання електричної енергії №10632 (далі - договір);

- відповідно до пункту 1.1 договору, постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача за об'єктами споживача згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами;

- 16.07.2012 складено акт опломбування засобів обліку електричної енергії за №849/ф за участю представників СВП "Енергозбут" ПАТ "Київенерго" та ТОВ "Мона" згідно з договором №10632 від 05.11.2007 про опломбування лічильника типу ЕМS 122.21.4 за №747767. В акті опломбування засобів обліку електричної енергії за №849/ф від 16.07.2012 зазначено, що всі встановлені пломби не мають механічних пошкоджень та мають чіткий відтиск тавра. Пломбувальний матеріал не має механічних пошкоджень. Споживач прийняв на відповідальне збереження всі встановлені у колах обліку електроенергії зазначені в акті пломби та повідомлений про відповідальність за несанкціонований до приладів та кіл обліку, вручання у роботу обліку електроенергії, порушенні цілісності пломб та пломбувального матеріалу, пошкодження приладів обліку;

- 28.04.2015 представниками відповідача проведено перевірку електрообладнання відповідача, за наслідками якої складено акт про порушення №32741 в якому зазначено, що перевіркою виявлено порушення статей 26, 27 Закону України "Про електроенерегетику", пунктів 3.3; 3.31; 3.34; 10.2 ПКЕЕ, а саме виявлено пошкодження пломб електропередавальної організації та пломбувального матеріалу, сліди багаторазового знімання опломбувальних вушок на шафі обліку шляхом відварювання та приварювання цих вушок внаслідок чого ізоляція пломбувального матеріалу оплавилась, а пломба має сліди термічного впливу та сажі на ній;

- в пунктах 5, 9 акта про порушення зазначено, що паспортні дані струймопримачів споживачем не надано, прилад обліку знятий, вкладений у пакет, пакет опломбований пломбою №В00025008 вилучений представниками енергопостачальника, замінений при перевірці, опломбований;

- зазначений акт складений в присутності представника позивача Кущ Я.К., який відмовився від його підписання про що зазначено в цьому акті. При цьому, споживачем не надано пояснень і зауважень щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також не викладено мотивів своєї відмови від його підписання. Крім того, акт про порушення №32741 від 28.04.2015, складений та підписаний трьома уповноваженими представниками постачальника, а тому з урахуванням положень пункту 6.41 ПКЕЕ не ставить під сумнів його правомірність та не спростовує факт порушення споживачем Правил користування електричної енергією;

- 28.04.2015 за участю представників СВП "Київські електричні мережі" ПАТ "Київенерго" та представника споживача Кущ Я.К. складено акт про усунення порушення ПКЕЕ, відповідно до якого встановлено усунення порушення шляхом проведення технічної перевірки, замінено лічильник, опломбовано шафу обліку пломбами в кількості 5 штук;

- 20.05.2015 в присутності представника споживача Кущ Я.К. проведено експертизу лічильника №747767, за результатами якої складено акт проведення експертизи лічильника електроенергії за №911 та встановлено, що згідно з витягом з журналу подій встановлено дію магнітного поля на лічильник в кількості 64 рази, загальною протяжністю 33 988 годин; метрологічні параметри відповідають класу точності;

- на замовлення СТВ "Київські електричні мережі" ПАТ "Київенерго" Київським науково-дослідним інститутом судових експертиз за результатами проведення електротехнічного дослідження складено висновок №2680/16-47/2681/16-47 від 31.05.2016, згідно з яким встановлено, що до 20.05.2015 на лічильник електричної енергії ЕМS 122.21.4 за №747767 відбулося 64 випадки впливу магнітного поля, загальною тривалістю 33988 год. 37 хв. 36 сек., останнє з яких сталось 28.04.2015;

- відповідно до протоколу №1712 від 21.07.2016 засідання комісії з розгляду акта про порушення №32741 від 28.04.2015 прийнято рішення про нарахування позивачу за недовраховану електроенергію на суму 523 922, 23 грн.

6.2. Рішення місцевого суду, з посиланням на статті 15, 16, 212 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), статті 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", пункти 6.41., 8.1. ПКЕЕ, пункти 2.1., 2.5., 4.2. Методики визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, мотивоване тим, що:

- посилання позивача на те, що в акті про порушення №32741 від 28.04.2015 відсутні такі обов'язкові відомості, як дані про точку вимірювання, перерізи та матеріали проводів (кабелів) наявних у системі підключення не прийняті судом до уваги, оскільки пунктом 6.41 ПКЕЕ та додатком 3 до Методики не передбачають зазначення в акті про порушення відповідних даних;

- позивач не скористався своїм правом надати зауваження щодо змісту акта. При цьому, з розрахунку вартості електроенергії, спожитої без обліку за актом про порушення №32741 від 28.04.2015, вбачається, що при підрахунку застосовано коефіцієнт 0,5, тобто менший ніж 0,75, який має бути застосований за відсутності узгодженого коефіцієнту;

- відповідачем при здійсненні розрахунку недорахованої електроенергії правильно застосовано договірну дозволену потужність в розмірі 250 кВт (визначена згідно з додатком 4А до договору №10632 від 05.11.2007), оскільки позивачем не було надано інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, про що зазначено в акті про порушення;

- відповідно до висновку експерта №21847/16-47 від 14.12.2017, складеного за результатами проведення електротехнічної експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.11.2016 у справі №910/15714/16, встановлено, що на момент надходження лічильника електричної енергії ЕМS 122.21.4 за №747767 до КНДІСЕ та початку його дослідження, в журналі подій зазначеного електролічильника зафіксовано 66 випадки впливу на нього магнітного поля, загальною тривалістю 33988 год. 38 хв. 25. сек. Зважаючи на конструктивні особливості та можливості програмного забезпечення наданого на дослідження лічильника ЕМS 122.21.4 за №747767, встановити дату кожного окремого факту дії магнітного поля та їх тривалість, а також зіставити ці факти зі змінами у об'ємах спожитої та облікованої електричної енергії, з метою встановлення того, як зазначена дія магнітного поля впливала на облік спожитої електроенергії, неможливо;

- враховуючи, що матеріалами справи підтверджується пошкодження пломби електропередавальної організації та пломбувального матеріалу, на якому встановлена пломба №72827303 на дверці шафи, наявні сліди багаторазового знімання опломбувальних вушок на шафі обліку шляхом їх відварювання та приварювання, зафіксовано багаторазовий вплив магнітного поля на лічильник ЕМS 122.21.4 за №747767, місцевий суд дійшов висновку про наявність ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників.

Короткий зміст рішення суду апеляційної інстанції

7. Постановою від 08.08.2018 Київський апеляційний господарський суд задовольнив клопотання ПАТ "ДТЕК Київські електромережі", замінив відповідача ПАТ "Київенерго" на ПАТ "ДТЕК Київські електромережі", апеляційну скаргу ТОВ "Мона" залишив без задоволення, рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2018 залишив без змін.

7.1. Постанова суду апеляційної інстанції з посиланням на статті 26, 27 Закону України "Про електроенергетику", пункти 6.4., 6.41., 6.42., 8.1. ПКЕЕ, мотивована тим, що:

- скаржник визнав присутність свого представника, головного інженера, при складанні акта (3-й аркуш апеляційної скарги), який відмовився від підписання акта, та зазначає, що твердження скаржника про однобокість складеного акта, не може бути підставою для його скасування без доведення факту порушень при його складанні;

- позивач, як користувач електроенергії, відповідальний за збереження приладів обліку та пломб на них, а тому у випадку виникнення пошкоджень мав звернутись до відповідача з метою ремонту/заміни, лічильника чи пошкоджених пломб, однак, зазначені дії ним здійснені не були;

- посилання позивача на те, що в акті про порушення №32741 від 28.04.2015 відсутні такі обов'язкові відомості, як дані про точку вимірювання, перерізи та матеріали проводів (кабелів), наявних у системі підключення, не прийняті судом до уваги, оскільки пункт 6.41 ПКЕЕ та додаток 3 до Методики не передбачають зазначення в акті про порушення відповідних даних;

- доводи позивача на відсутність в акті про порушення відомостей погодження коефіцієнту використання електрообладнання правильно відхилено судом першої інстанції, оскільки позивач не скористався своїм правом надати зауваження щодо змісту акта. Більше того, з розрахунку вартості електроенергії, спожитої без обліку за актом про порушення №32741 від 28.04.2015, вбачається, що при підрахунку застосовано коефіцієнт 0,5, тобто менший ніж 0,75, який має бути застосований за відсутності узгодженого коефіцієнту;

- відповідачем при здійсненні розрахунку недоврахованої електроенергії правомірно застосовано договірну дозволену потужність в розмірі 250 кВт, оскільки позивачем не було надано інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, про що зазначено в акті про порушення;

- матеріалами справи підтверджується пошкодження пломби електропередавальної організації та пломбованого матеріалу, на якому встановлена пломба №72827303, що встановлена на дверці шафи; наявні сліди багато разового знімання опломбувальних вушок на шафі обліку шляхом їх відварювання та приварювання; зафіксовано багаторазовий вплив магнітного поля на лічильник ЕМS 122.21.4 за №747767, сукупність наведених обставин свідчить про наявність ознак втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показників.

УЗАГАЛЬНЕНІ ДОВОДИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ В КАСАЦІЙНОМУ СУДІ

Доводи скаржника (позивач у справі)

8. Скаржник, з посиланням на пункти 2.1. та 3.1. Методики, доводив, що акт про порушення містить недостовірні дані щодо виявлених перевіряючими порушень, а отже ґрунтується виключно на припущеннях останніх, які не підтверджуються належними доказами. При цьому, проведені в даній справі експертизи не встановили факт втручання саме позивача в роботу лічильника EMS 122.21.4 за №747767. Крім того, висновки експерта щодо встановленої тривалості впливу магнітного поля не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки відповідно до таких висновків магнітний вплив тривав і після демонтажу та відправлення електричного лічильника на експертизу.

Доводи інших учасників справи

9. У відзиві ПАТ "ДТЕК Київські електромережі" на касаційну скаргу ТОВ "Мона" зазначено, що акт порушення ПКЕЕ №32741 від 28.10.2015 містить зміст виявленого порушення та вихідні дані, необхідні для визначення обсягу недоврахованої електроенергії, складений у двох примірниках, містить запис про відмову представника споживача від підпису та при цьому, з урахуванням положень пункту 6.41. ПКЕЕ, підписаний трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії, а тому є дійсним і відповідає вимогам ПКЕЕ і Методики. При цьому, факт втручання в параметри розрахункового засобу обліку з метою зміни його показів встановлено висновками трьох експертиз, копії яких знаходяться в матеріалах справи.

9.1. У відзиві також зазначено, що факт впливу на лічильник №747767 магнітним полем доведено висновком проведеної експертизи №21847/16-46 від 14.12.2017. При цьому, дату кожного окремого факту дії магнітного поля на лічильник встановити не експерту не вдалося.

НОРМИ ПРАВА, ЩО ПІДЛЯГАЮТЬ ЗАСТОСУВАННЮ

10. Правила користування електричною енергією, затверджені постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996 (далі - ПКЕЕ)

Пункт 6.40. - у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

Пункт 6.41. - у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, які необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Пункт 6.42. - на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії.

Споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії.

Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків.

Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

Постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) під час вручення протоколу споживачу зобов'язаний ознайомити споживача з його правом щодо можливості оскарження рішення комісії.

У разі звернення споживача до суду щодо оскарження рішення комісії споживач впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу повідомляє про це постачальника електричної енергії (до прийняття постачальником електричної енергії рішення про обмеження або відключення електропостачання) та надає копію зареєстрованої в канцелярії суду позовної заяви. У разі неотримання постачальником електричної енергії ухвали про відкриття провадження у справі впродовж 20 робочих днів з дня реєстрації позовної заяви канцелярією суду постачальник електричної енергії може звернутись до суду щодо встановлення факту порушення провадження у справі.

На період розгляду судом спірних питань щодо порушення споживачем цих Правил обмеження та відключення електропостачання такого споживача, пов'язане з оскаржуваним фактом порушення, не здійснюється.

У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення. Оплачені споживачем за рішенням комісії кошти постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) має право зарахувати як погашення існуючої заборгованості цього споживача з найдавнішим терміном її виникнення (який не перевищує трьох років), у разі відсутності заборгованості - зараховує ці кошти в рахунок майбутніх розрахункових періодів або, за заявою споживача, повертає оплачені ним кошти.

11. Методика визначення обсягу та вартості необлікованої електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ, затверджена постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006 (далі - Методика)

Пункт 2.1. - методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

4) пошкодження або відсутності пломб на приладах обліку, що враховують обсяг електричної енергії, переданої мережами споживача (за наявності акта про пломбування, складеного в порядку, визначеному ПКЕЕ), пошкодження зазначених приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку;

5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника;

6) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії з порушенням схеми обліку;

7) підключення до електричної мережі, що не є власністю енергопостачальника, електроустановок, струмоприймачів або електропроводки поза розрахунковими приладами обліку електричної енергії без порушення схеми обліку;

8) підключення на окремих площадках вимірювання електроустановок або струмоприймачів, не передбачених проектом, розрахунки за електричну енергію спожиту якими мають здійснюватися за іншою тарифною групою, ніж установлено для цієї площадки вимірювання.

У разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства (далі - експертиза). До отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи Методика не застосовується.

Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення:

для постійних магнітних полів - 100 мТл;

для змінних магнітних полів - 30 мТл;

для електричних полів - 5 кВ.

Факт установлення індикаторів має бути зазначений в акті про пломбування або в іншому документі, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на приладах обліку та передачу цих приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника об'єкта або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Пункт 2.2. - обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення ПКЕЕ (W, кВт х год.), розраховується на підставі акта про порушення, який складається відповідно до передбаченої ПКЕЕ процедури.

Пункт 3.1. - ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕН, та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕН:

1) пошкодження або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕН, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр електропередавальної організації або індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування приладів обліку, установлення індикаторів та передачу на збереження приладів обліку електричної енергії, відповідних пломб та індикаторів;

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, використання фазозсувного трансформатора тощо (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу (власнику або наймачу об'єкта) приладів обліку, установлених пломб та індикаторів);

4) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника або іншого споживача (власника мереж) без порушення схеми обліку;

5) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електричної мережі енергопостачальника або іншого споживача (власника мереж)з порушенням схеми обліку;

6) самовільного підключення електроустановок, струмоприймачів або електропроводки до електромережі, що не є власністю енергопостачальника;

7) використання "штучного нуля", що призвело до споживання необлікованої електричної енергії.

"Штучний нуль" - додатково змонтований контур заземлення (у тому числі металеві труби водопроводу або опалення), що з'єднаний з "нульовим" проводом внутрішньобудинкової електромережі, який за умови неправильного підключення лічильника (наприклад, у разі якщо електрична енергія обліковується однофазним індукційним лічильником - "фаза" у третій клемі) дає змогу безобліково споживати електричну енергію. Облаштування додаткового контуру заземлення з метою з'єднання його з металевими корпусами електричних приладів для забезпечення їх безпечної експлуатації не належить до поняття "штучний нуль".

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

У разі визнання споживачем факту втручання в роботу приладів обліку, факту зумисного пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи тавр про повірку приладів обліку (у разі встановлення таких пломб та зазначення їх в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, який підтверджує факт установлення і передачу на збереження приладів обліку і пломб), факту зумисного пошкодження приладів обліку, про що окремо зазначається в акті про порушення, підтвердження експертизою зазначених порушень ПКЕЕН необов'язкове.

До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 1 цього пункту, нарахування збитків за актом про порушення не здійснюється у випадку порушення енергопостачальником термінів повірки приладів обліку.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 5-7 цього пункту, ця Методика застосовується за умови виявлення місця підключення до відповідних мереж, що зазначається в акті про порушення та позначається на схемі.

Факт установлення індикаторів має бути зафіксований в акті про пломбування, що підтверджує факт установлення таких індикаторів на прилади обліку та передачу таких приладів обліку, пломб та індикаторів на збереження, який складається в двох примірниках представниками енергопостачальника в присутності споживача (власника або наймача) або уповноваженої ним особи та підписується ними.

Індикатори мають бути сертифіковані (атестовані у разі встановлення приладів обліку з вмонтованим індикатором) в установленому законодавством порядку та мають фіксувати вплив на прилад обліку електричної енергії полів, силові характеристики яких перевищують такі порогові значення:

- для постійних магнітних полів - 100 мТл;

- для змінних магнітних полів - 30 мТл;

- для електричних полів - 5 кВ.

12. Господарський процесуальний кодекс України

Частина 1 статті 74 - кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Частина 1 статті 76 - належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Частина 2 статті 76 - предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Частина 1 статті 79 - достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Частина 2 статті 79 - питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

А. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

А.1. Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

13. З урахуванням повноважень касаційного суду відповідно до статті 300 ГПК України, Верховний Суд вважає прийнятною касаційну скаргу щодо доводів позивача про неправильне застосування судами пунктів 6.40., 6.41., 6.42. ПКЕЕ, пунктів 2.1., 3.1. Методики.

А.2. Щодо застосування норм матеріального та процесуального права

14. Системний аналіз положень статей 218, 235, 275 ГК України та статті 27 Закону України "Про електроенергетику" дозволяє зробити висновок про те, що оперативно-господарські санкції до сторони господарських правовідносин можна застосувати тільки тоді, коли така сторона вчинила правопорушення у сфері господарювання. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються Законом України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та Законом України "Про електроенергетику".

15. Законом України "Про електроенергетику" (стаття 26) визначено відповідальність споживача енергії як за порушення умов договору з енергопостачальником, так за порушення правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Одним з правопорушень в електроенергетиці є порушення цілісності пломб, порушення цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби. Отже, встановлення такого правопорушення є самостійною підставою для застосування щодо порушника оперативно-господарських санкцій.

16. Пунктом 2.1 Методики зазначено, що вона застосовується до ряду порушень, а зокрема, порушення споживачами правил користування електричною енергією, згідно з якою порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку). Також, зазначеним нормативним актом передбачено процедуру застосування оперативно-господарських санкцій за таке правопорушення, згідно з якою санкції застосовуються на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕН, та в разі виявлення пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо); факт порушення цілісності пломб та пломбувального матеріалу та втручання у роботу приладу обліку може бути підтверджений експертизою; до отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

17. Судами першої та апеляційної інстанцій встановлено, що відповідно до акта про порушення №32741, виявлено пошкодження пломб електропередавальної організації та пломбувального матеріалу, сліди багаторазового знімання опломбувальних вушок на шафі обліку шляхом відварювання та приварювання цих вушок внаслідок чого ізоляція пломбувального матеріалу оплавилась, а пломба має сліди термічного впливу та сажі на ній.

Крім того, судами встановлено, що відповідно до висновку експерта №21847/16-47 від 14.12.2017, складеного за результатами проведення електротехнічної експертизи, призначеної ухвалою Господарського суду міста Києва від 10.11.2016 у справі №910/15714/16, встановлено, що на момент надходження лічильника електричної енергії ЕМS 122.21.4 за №747767 до КНДІСЕ та початку його дослідження, в журналі подій зазначеного електролічильника зафіксовано 66 випадки впливу на нього магнітного поля, загальною тривалістю 33988 год. 38 хв. 25 сек., що підтверджує факт втручання в роботу приладу обліку.

Отже, встановлення судами обставин підтвердження експертизою факту втручання в роботу приладу обліку та пошкодження пломб та пломбувального матеріалу може бути підставою для застосування до суб'єкта господарювання оперативно-господарських санкцій.

18. Судами попередніх інстанцій надано оцінку та встановлено обставини щодо наявності втручання у роботу лічильника електричної енергії ЕМS 122.21.4 за №747767, що підтверджується висновком експерта №21847/16-47 від 14.12.2017, а повторна аргументація скаржника з посиланням на ті самі фактичні обставини, які визнані необґрунтованими судами першої та апеляційної інстанцій, є намаганням скаржника переконати касаційний суд вийти за межі наданих йому статтею 300 ГПК України повноважень та здійснити переоцінку доказів у справі. Такі доводи скаржника є неприйнятними, з огляду на відсутність в касаційного суду прав щодо переоцінки доказів у справі.

19. Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення. ЄСПЛ зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довід (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Трофимчук проти України").

Колегія суддів вважає що судами належно виконано свій обов'язок щодо дослідження обставин справи та їх юридичної оцінки, норми права застосовано правильно, дано належне спростування доводам позивача за змістом апеляційної скарги.

А.3. Мотиви прийняття (відхилення) доводів касаційної скарги

20. Доводи скаржника, зазначені в пункті 8 мотивувальної частини даної постанови, Суд вважає необґрунтованими з підстав, зазначених у пунктах 14-19 мотивувальної частини даної постанови, а також вони є спробою переконати касаційний суд здійснити переоцінку доказів у справі, що виходить за межі повноважень касаційного суду.

Б. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

21. З огляду на зазначене та відсутність порушень норм матеріального та процесуального права при прийнятті постанови судом апеляційної інстанції та рішення місцевим судом, Суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги позивача та залишення без змін постанови апеляційного суду та рішення суду першої інстанції.

В. Судові витрати

22. У зв'язку з відмовою у задоволенні касаційної скарги, відповідно до статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за її подання і розгляд залишаються за скаржником.

На підставі викладеного та керуючись статтями 240, 308, 309, 315 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Мона" залишити без задоволення.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 08.08.2018 та рішення Господарського суду міста Києва від 15.03.2018 у справі №910/15714/16 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий Л.Й. Катеринчук

Судді В.Г. Пєсков

В.Я. Погребняк