номер провадження справи 4/88/18
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.11.2018 Справа № 908/1370/18

м.Запоріжжя Запорізької області

За позовом Виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради (69105, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 206);

до відповідача ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (69107, м. Запоріжжя, пр. Соборний, 164)

про визнання недійсним рішення від 23.05.2018 № 10-рш

Суддя Зінченко Н.Г.

Секретар судового засідання Петриченко А.Є.

Представники сторін:

від позивача ОСОБА_2, довіреність № 01/03-20/00364 від 12.02.2018 ;

від відповідача ОСОБА_3, довіреність № 7 від 04.09.2018;

13.07.2018 до господарського суду Запорізької області надійшла позовна заява Виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради, м. Запоріжжя за вих. №01/03-20/01843 від 12.07.2018 (вх. №1477/08-07/18 від 13.07.2018) до ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя про визнання недійсним рішення від 23.05.2018 № 10-рш.

13.07.2018 автоматизованою системою документообігу господарського суду Запорізької області здійснено автоматичний розподіл судової справи між суддями, справу 908/1370/18 розподілено судді Зінченко Н.Г.

Ухвалою суду від 16.07.2018 позовну заяву Виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради, м. Запоріжжя - залишено без руху.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 03.08.2018 після усунення недоліків, відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 03.09.2018.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 03.09.2018 відкладено підготовче судове засідання на 27.09.2018.

Ухвалою суду від 27.09.2018 продовжено строк підготовчого провадження у справі до 31.10.2018, підготовче судове засідання відкладено на 11.10.2018.

Ухвалою від 11.10.2018 закрито підготовче провадження у справі № 908/1370/18, призначено справу до розгляду по суті в судовому засіданні на 31.10.2018.

У звязку з перебуванням судді Зінченко Н.Г. з 29.10.2018 на лікарняному, судове засідання, призначене на 31.10.2018 не відбулося. На адресу сторін направлено повідомлення про неможливість проведення судового засідання з розгляду справи та перенесення судового засідання на 19.11.2018.

Ухвалою господарського суду Запорізької області від 15.11.2018 відкладено розгляд справи по суті в судовому засіданні на 19.11.2018. В судовому засіданні 19.11.2018 розпочато розгляд справи по суті та оголошено перерву до 21.11.2018.

В судовому засіданні 21.11.2018 судом оголошено перерву до 27.11.2018. В судовому засіданні 27.11.2018 судом оголошено перерву до 29.11.2018, потім до 30.11.2018.

У судовому засіданні 30.11.2018 справу розглянуто, прийнято та оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Позивач протягом судового розгляду справи підтримав позовні вимоги, які викладені в позовній заяві та ґрунтуються на ст.ст. 1, 2, 15, 39, 49, 59, 60 Закону України Про захист економічної конкуренції, ст. ст. 1, 4, 10, 13 Закону України Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку, ст.393 ЦК України, ст. 23 ГК України та рішенні від 23.05.2018 № 10-рш. В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що рішенням ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.05.2018 № 10-рш адміністративна колегія ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України визнала дії Позивача, які полягають у затвердженні рішенням від 19.07.2017 № 389 Конкурсної документації для проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Запоріжжя, положення якої встановлюють завищені вимоги до господарської діяльності підприємців, не забезпечують обєктивного оцінювання конкурсних пропозицій Учасників Конкурсу, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 3 статті 50, частиною першою статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, що призвели до спотворення конкуренції на ринку управління групою будинків міста Запоріжжя, в яких не створено обєднань співвласників багатоквартирних будинків, співвласники яких не прийняли рішення про форму управління багатоквартирним будинком. Зобовязано Позивача затвердити нову Конкурсну документацію для проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Запоріжжя та проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Запоріжжя згідно з цією конкурсною документацією. Вважає, що висновок в рішенні тервідділення, що окремі положення, передбачені Конкурсною документацією, встановлюють завищені вимоги до господарської діяльності підприємців не відповідає обставинам справи, оскільки конкурсна документація, затверджена рішенням Виконкому від 19.07.2017 №389 є законною та прийнята у відповідності до вимог чинного законодавства України. Положення, передбачені Конкурсною документацією, не встановлювали в 2017 році завищених вимог до господарської діяльності жодного з суб'єктів господарювання. Навпаки, відсутність у окремих учасників конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку довідок про певний розмір статутного фонду, про довгострокову кредиторську заборгованість перед постачальниками, відсутність відносин контролю, жодним чином не вплинула на їх участь у конкурсі. Один з цих учасників (КП «Запоріжремсервіс») став переможцем конкурсу. Такі довідки, у разі їх надання, або неподання, не впливали на результати оцінювання конкурсних пропозицій учасників.Крім того вважає, що твердження відповідача що Виконком зобов'язаний затвердити конкурсну документацію з розробленою методикою оцінювання не відповідає чинному законодавству, в тому числі Порядку проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства від 13.06.2016 №150 (далі Порядок проведення конкурсу). Зокрема п.3 розділу II Порядку проведення конкурсу визначено вичерпний перелік умов, які повинна містити Конкурсна документація. При цьому, цей перелік не містить обов'язку розробляти методику оцінювання пропозицій учасників за окремими критеріями. Розрахунок балів за критерієм «ціна послуги» конкурсною комісією було здійснено відповідно до п.6 розділу IV Порядку проведення конкурсу шляхом додавання балів, визначених окремо за кожним багатоквартирним будинком, так як об'єкти конкурсу складалися з групи будинків. Вважає, що затверджена Виконкомом Конкурсна документація забезпечила об'єктивне оцінювання конкурсних пропозицій учасників конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку і не створила жодних бар'єрів для входження суб'єктів господарювання на вищевказаний ринок. Оскільки не існує нормативного визначення поняття «спотворення конкуренції», вважає, що в оспорюваному рішенні тервідділення кваліфікувало дії виконкому не ґрунтуючись на нормах чинного законодавства. Отже, відсутній склад правопорушення визначений в рішенні.

Також, зазначив, що у відповідача не було достатніх підстав зобов'язувати виконком у 2018 році проводити конкурс з призначення управителя багатоквартирного будинку, враховуючи що результати попереднього конкурсу в 2017 році не були визнані недійсними або скасовані. Посилання відповідача на п.32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, позивач вважає необґрунтованим, оскільки такі дії можуть мати місце лише у випадку триваючого порушення. Тоді як в рамках розгляду справи №335/12370/17 було встановлено, що рішення Виконкому №389 від 19.07.2017 застосовувалось одноразово та вичерпало свою дію. Крім того, зазначив що приймаючи оскаржуване рішення відповідачем неповно з'ясовані обставини справи, а саме не вірно визначені товарні межі ринку, чим порушено ст. 1 ЗУ «Про захист економічної конкуренції». Вказане полягало в тому що, під час розгляду справи тервідділення тричі по різному визначало ринок на якому виконком вчинив порушення (в розпорядження про початок розгляду справи, в поданні про попередні висновки, по справ, та в оскаржуваному рішенні). Проте, жодне з цих визначень не відповідає визначенню ринку, пов'язаному з проведенням конкурсу з визначення управителя баготоквартирного будинку в м. Запоріжжі, встановленому в Постанові Донецького апеляційного суду від 25.09.2017 по справі №908/833/17, яка набрала законної сили. Вважає, що в матеріалах антиконкурентної справи відсутні результати дослідження ринку, тому ринок визначено суб'єктивно в умовах правової невизначеності. Отже, і всі висновки щодо вчинення Виконкомом порушень законодавства про захист економічної конкуренції шляхом спотворення конкуренції на цьому ринку також є помилковими, оскільки не враховували значну частину цього ринку і конкурентні умови, що склались на цьому ринку. На підставі викладеного, вважає, що існують підстави, передбачені ст. 59 ЗУ «Про захист економічної конкуренції» для визнання недійсним рішення від 23.05.2018 № 10-рш. Просить позов задовольнити

Відповідач проти позову заперечив, заявлені позовні вимоги вважає безпідставними та необґрунтованими. Свою правову позицію виклав у відзиві та запереченнях на відповідь на відзив, яка, зокрема, полягає в наступному. Відповідно до статті 19 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» під час розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, органи та посадові особи Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень керуються лише законодавством про захист економічної конкуренції і є незалежними від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб та суб'єктів господарювання, а також політичних партій та інших об'єднань громадян чи їх органів. Конкуренція субєктів господарювання на ринку управління групою багатоквартирних будинків (в яких не створено обєднань співвласників багатоквартирних будинків, співвласники яких не прийняли рішення про форму управління багатоквартирним будинком) відбувається лише на стадії проведення Конкурсу (тобто до вступу на ринок), в якому підприємство/підприємець саме завдяки власним досягненням виборює у інших субєктів господарювання право на надання вказаних послуг. Відповідно до розділу ІV Порядку оцінювання конкурсних пропозицій здійснюється за бальною системою, що визначається організатором конкурсу. Водночас, переможцем конкурсу визначається його учасник, що набрав максимальну кількість балів щодо обєкта конкурсу (пункт 1 розділу V Порядку). Законодавство визначає загальні засади (аспекти) проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирним будинком, визначення детального механізму реалізації цих аспектів (зокрема щодо: визначення обєктів конкурсу; порядку оцінювання конкурсних пропозицій; вимог до конкурсних пропозицій, включаючи перелік необхідних документів) покладається на організатора конкурсу. В Конкурсній документації відсутня методика (алгоритм) визначення кількості балів за певну пропозицію Учасника конкурсу по вказаних Критеріях створює механізм оцінювання пропозицій учасників конкурсу непрозорим та субєктивним, що є причиною антиконкурентного ефекту, тобто учасник Конкурсу отримує перемогу не завдяки власним досягненням, а внаслідок дії зовнішніх факторів. По критеріях оцінювання «забезпеченість матеріально-технічною базою», «наявність персоналу», «фінансова спроможність», «досвід роботи» Виконкомом лише зазначено узагальнені дані. Відсутність у Конкурсній документації алгоритму (методики) оцінювання пропозицій за Критеріями створило правову невизначеність та несприятливі умови у конкуренції під час Конкурсу окремим субєктам господарювання, що призвело до спотворення конкуренції в сегменті ринку управління будинком (співвласники якого не визначились з формою управління будинком). Тому, включення до конкурсної документації зазначених положень та як наслідок проведення конкурсу на підставі цієї документації не сприяє розвитку конкуренції, більш того зазначені дії призвели до її спотворення. Доказами того, що положення конкурсної документації містять завищені вимоги до господарської діяльності суб'єкта господарювання є включення Виконкомом до переліку документів, що подаються учасниками конкурсу у складі конкурсної пропозиції, Довідок, та оцінювання конкурсних пропозицій учасників з урахуванням вказаних відомостей, що заздалегідь ставить у нерівне становище тих субєктів господарювання, які такі Довідки не подадуть, чим створюються нерівні умови в конкуренції під час проведення конкурсу на призначення управителя. Включення Виконкомом до переліку документів, що подаються учасниками конкурсу у складі конкурсної пропозиції, копій документів, що підтверджують наявність статутного/складеного капіталу учасника конкурсу у розмірі не менш ніж два мільйони гривень, для врахування при оцінюванні за критерієм «фінансова спроможність» створює нерівні умови в конкуренції під час проведення конкурсу на призначення управителя, оскільки надає учаснику, який володіє капіталом понад 2 мільйони гривень, переваги для перемоги у конкурсі, порівняно із іншими учасниками конкурсу (які таким капіталом не володіють), не завдяки власним досягненням, а за рахунок зовнішніх факторів. Разом з тим, законодавство не обмежує вказаних субєктів господарювання в свободі формувати власну ринкову стратегію, визначати в господарських договорах умови оплати за поставлені товари (роботи, послуги). Посилання позивача на необхідність відображення визначення у Рішенні, що є спотворенням конкуренції є необґрунтованим та таким, що не ґрунтується на жодній нормі чинного законодавства. Згідно статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» поняття антиконкурентних дій державних органів передбачає додаткову ознаку, а саме: реальні чи потенційні наслідки цих дій у вигляді спотворення. Стаття 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» дає визначення що є економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку. У оскаржуваному Рішенні Відділенням було встановлено що дії Виконкому, призвели до спотворення конкуренції на ринку, оскільки окремі субєкти господарювання, які приймали участь у Конкурсі здобули переваги не завдяки власним досягненням, а внаслідок впливу органу місцевого самоврядування, що в свою чергу призвело до порушення законодавства про захист економічної конкуренції. Відповідно до статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до виключної компетенції адміністративної колегії Відділення зокрема відноситься проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), субєктів господарювання на цьому ринку. Посилання Позивача на те, що Верховним судом у справі вже встановлено ринок не може братися до уваги враховуючи те, що тільки органи АМКУ мають повноваження проводити дослідження ринків та відповідно визначати їх товарні межі. В ході розгляду справи товарні межі ринку було уточнено та виділено окремий сегмент ринку. При цьому за своїм функціональним призначенням товар (управління будинком) залишився незмінним. Тому уточнення, конкретизація товарних меж ринку на якому вчинено порушення в межах однієї кваліфікації дій Позивача визначених в статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», не може вважатись зміною кваліфікації порушення та, відповідно не може бути підставою для закриття справи. Законодавством про захист економічної конкуренції не передбачено, що рішення Відділення має прийматися у точній відповідності до Подання. Доводи Позивача про те, що кваліфікація порушення у Рішенні суттєво відрізняються від кваліфікації порушення у Поданні про попередні висновки і в Розпорядженні, не можуть братися до уваги з огляду на їх необґрунтованість, оскільки матеріалами справи підтверджується, що кваліфікація порушення в ході розгляду справи не змінювалася; при чому Відділенню не заборонено уточнювати товарні межі ринку в ході розслідування, в тому числі, викладати уточнені товарні межі ринку у Рішенні. Вважає, що позивачем не доведено наявності обставин, визначених статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» , для визнання недійсним Рішення Відділення. Позивач безпідставно вдається до тлумачення норм чинного законодавства та переоцінки висновків Відділення встановлених у Рішенні адміністративної колегії. У звязку із викладеним, відповідач просить суд в позові відмовити повністю.

Розглянувши подані сторонами докази, заслухавши пояснення представників сторін судом встановлені наступні фактичні обставини справи.

До ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшли депутатські звернення, а саме народного депутата України ОСОБА_4 (переданого на розгляд дорученням Голови Антимонопольного комітету України від 17.10.2017 № 1.1/940 ел/п), депутата ОСОБА_1 обласної ради ОСОБА_5 (які надійшли безпосередньо до територіального відділення за вх. від 13.10.2017 № з-2238 та переданого на розгляд територіальному відділенню дорученням Голови Антимонопольного комітету України від 18.10.2017 № 5-01/10210), з питання вчинення антиконкурентних дій виконавчим комітетом ОСОБА_1 міської ради при прийнятті рішення від 19.07.2017 № 389 «Про затвердження конкурсної документації для проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Запоріжжя та внесення змін до складу конкурсної комісії».

В зверненнях зазначено, що Рішення було прийнято без дотримання Виконкомом регуляторної процедури, передбаченої Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності».

Проте, оскільки порушення органами місцевого самоврядування регуляторної процедури, передбаченої Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» не призводить до порушень законодавства про захист економічної конкуренції у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, тер відділенням було підготовлено відповідь, що в цій частині звернення не належить до компетенції Антимонопольної комітету України.

Водночас, під час аналізу Конкурсної документації для проведення конкурсу і призначення управителя багатоквартирних будинків міста Запоріжжя, затвердженої Рішенням (далі - Конкурсна документація) територіальним відділенням було встановлено що окремі її положення можуть призвести до:

- надання конкурсною комісією переваг одним учасникам конкурсу над інтимі (конкурентами),

- створення нерівних умов в конкуренції під час проведення конкурсу на управителя, що містить ознаки порушення законодавства про захист економічної конкуренції передбаченого пунктом 3 статті 50, частиною першою статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, що можуть призвести до обмеження конкуренції на ринку послуги з управління будинком, спорудою або групою будинків, яка перебуває в спільній власності територіальної громади міста Запоріжжя.

За результатами проведеного дослідження фактів, викладених в поданні відділу досліджень та розслідувань про початок розгляду справи від 25.10.2017 №02-151-спр, розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення від 25.10.2017 № 68-р було розпочато провадження у справі № 02/38-17 за ознаками вчинення Виконкомом порушення законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого пунктом 3 статті 50, частиною першою статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, що можуть призвести до обмеження конкуренції на певному ринку послуги з управління будинком, спорудою або групою будинків, що перебувають в спільній власності територіальної громади міста Запоріжжя.

Про початок розгляду справи Виконком повідомлено листом від 25.10.2017 № 01-17/02-2314.

В ході розгляду справи ОСОБА_1 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлені наступні обставини.

01.07.2015 року набрав чинності Закон України від 14.05.2015 № 417-VIII «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» (далі Закон №417-VIII).

Статтею 9 Закону № 417-VIII визначено форми управління багатоквартирним будинком:

- співвласниками,

- управителем,

- обєднанням співвласників багатоквартирного будинку (асоціацією співвласників багатоквартирного будинку).

Відповідно до статті 10 Закону № 417-VIII рішення щодо управління багатоквартирним будинком приймають співвласники на зборах у порядку, передбаченому цією статтею.

Відповідно до пункту 5 статті 13 «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 417-VIII, у разі якщо протягом одного року з дня набрання чинності цим законом (тобто до 01.07.2016) співвласники багатоквартирного будинку, в якому не створено обєднання співвласників, не прийняли рішення про форму управління багатоквартирним будинком, управління таким будинком здійснюється управителем, якийпризначається на конкурсних засадах виконавчим органом місцевої ради, на території якої розташований багатоквартирний будинок. У разі якщо місцевою радою або її виконавчим комітетом відповідно до законодавства прийнято рішення про делегування іншому органу субєкту владних повноважень функцій із здійснення управління обєктами житлово-комунального господарства, забезпечення їх утримання та ефективної експлуатації, необхідного рівня та якості послуг, управитель призначається на конкурсних засадах.

У такому разі ціна послуги з управління багатоквартирним будинком визначається за результатами конкурсу, який проводиться в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної житлової політики і політики у сфері житлово-комунального господарства, а договір про надання послуг з управління багатоквартирним будинком строком на один рік від імені співвласників підписує уповноважена особа виконавчого органу відповідної місцевої ради, за рішенням якого призначено управителя. Якщо за один місяць до закінчення зазначеного строку жодна із сторін не повідомить письмово другу сторону про відмову від договору, договір вважається продовженим на черговий однорічний строк.

Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 13.06.2016 № 150, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 24 червня 2016 року за № 893/29023, затверджено Порядок проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку (далі Порядок).

Порядок визначає процедуру підготовки та проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирного будинку, в якому не створено обєднання співвласників багатоквартирного будинку, співвласники якого не прийняли рішення про форму управління багатоквартирним будинком.

Відповідно до Закону № 417-VIII управитель багатоквартирного будинку (далі - управитель): фізична особа - підприємець або юридична особа - субєкт підприємницької діяльності, яка за договором із співвласниками забезпечує належне утримання та ремонт спільного майна багатоквартирного будинку і прибудинкової території та належні умови проживання і задоволення господарсько-побутових потреб.

Згідно з Порядком, організатором конкурсу є виконавчий орган місцевої ради, на території якої розташовані багатоквартирні будинки, або інший орган - субєкт владних повноважень, якому делеговано функції із здійснення управління обєктами житлово-комунального господарства, забезпечення їх утримання, ефективної експлуатації та необхідного рівня і якості послуг (пункт 2 розділу 1 Порядку).

Відповідно до пункту 1 розділу ІІ Порядку організатор конкурсу складає перелік будинків, в яких не створено обєднань співвласників багатоквартирних будинків, співвласники яких не прийняли рішення про форму управління багатоквартирним будинком, та оголошує щодо них конкурс з призначення управителя.

Із складеного переліку організатор конкурсу визначає обєкти конкурсу.

За визначенням термінів, наведених у розділі І «Загальні положення» Порядку:

- обєкт конкурсу - багатоквартирний будинок (група будинків), що визначається(ються) організатором конкурсу та входить(ять) до переліку будинків, щодо яких оголошено конкурс з призначення управителя;

- учасник конкурсу - фізична особа - підприємець або юридична особа - субєкт підприємницької діяльності, яка має намір взяти участь у конкурсі та подала відповідну заяву організатору конкурсу.

Для проведення конкурсу конкурсна комісія готує конкурсну документацію, яка затверджується його організатором (пункт 3 розділу ІІ Порядку). Конкурсна документація повинна містити:

1) найменування, місцезнаходження організатора конкурсу;

2) прізвище, посаду та номери контактних телефонів осіб, уповноважених здійснювати звязок з учасниками конкурсу;

3) примірний перелік складових послуги з управління багатоквартирним будинком, наведених у додатку 1 до цього Порядку;

4) вимоги щодо якості надання послуги (перелік робіт та періодичність їх надання) з посиланням на стандарти, нормативи, норми та правила;

5) найменування обєкта конкурсу чи перелік обєктів конкурсу;

6) технічну характеристику кожного обєкта конкурсу за показниками згідно з додатком 2 до цього Порядку;

7) критерії оцінки конкурсних пропозицій:

- ціна послуги, що включає відповідно до статті 12 Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку», зокрема, витрати на утримання і проведення ремонту спільного майна у багатоквартирному будинку та його прибудинкової території, винагороду управителю з розрахунку на 1 м кв. загальної площі обєкта конкурсу (далі ціна послуги);

- рівень забезпеченості учасника конкурсу матеріально-технічною базою (далі забезпеченість матеріально-технічною базою);

- наявність персоналу, що відповідає кваліфікаційним вимогам до професій працівників та має необхідні знання і досвід (з урахуванням договорів щодо залучення співвиконавців) (далі наявність персоналу);

- фінансова спроможність учасника конкурсу (далі фінансова спроможність);

- наявність досвіду роботи з надання послуг у сфері житлово-комунального господарства (далі досвід роботи).

8) вимоги до конкурсних пропозицій та перелік документів, оригінали або копії яких подаються учасниками конкурсу для їх оцінювання;

9) порядок надання роз'яснень щодо змісту конкурсної документації;

10) дату огляду обєктів конкурсу та доступу до них;

11) інформацію про:

- наявність та загальний обсяг заборгованості співвласників за послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій;

- невиконані зобовязання щодо проведення перерахунку розміру плати за послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій у разі перерви в їх наданні, ненадання або надання не в повному обсязі;

12) способи, місце та кінцевий строк подання конкурсних пропозицій;

13) місце, дату та час розкриття конвертів з конкурсними пропозиціями.

Відповідно до розділу ІV Порядку оцінювання конкурсних пропозицій здійснюється за бальною системою, що визначається організатором конкурсу. При цьому максимальна сума балів дорівнює 100 балам. Основним критерієм під час оцінювання є найнижча ціна послуги, що становить 50 балів. Водночас, переможцем конкурсу визначається його учасник, що набрав максимальну кількість балів щодо обєкта конкурсу (пункт 1 розділу V Порядку).

Отже, законодавство визначає загальні засади (аспекти) проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирним будинком, визначення детального механізму реалізації цих аспектів (зокрема щодо: визначення обєктів конкурсу; порядку оцінювання конкурсних пропозицій; вимог до конкурсних пропозицій, включаючи перелік необхідних документів) покладається на організатора конкурсу.

Рішенням Виконкому ОСОБА_1 міської ради від 26.05.2017 № 265 (пункт 1) оголошено конкурс з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Запоріжжя (далі Конкурс). За пунктом 2 вказаного рішення, обєкти конкурсу у вигляді чотирьох груп багатоквартирних будинків міста Запоріжжя необхідно визначити відповідно до складеного переліку будинків, в яких не створено обєднань співвласників багатоквартирних будинків, співвласники яких не прийняли рішення про форму управління багатоквартирним будинком.

Відповідно до пункту 5 рішення Виконкому від 26.05.2017 № 265, конкурсна комісія повинна розробити та подати на затвердження Виконкому конкурсну документацію з проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Запоріжжя

На момент проведення Конкурсу в м. Запоріжжі налічувалось 3 248 багатоквартирних будинки (із загальною площею 7 943 309 м2), в яких не створено обєднань співвласників багатоквартирних будинків, співвласники яких не прийняли рішення про форму управління багатоквартирним будинком.

Організатором проведення Конкурсу є Виконком (лист Виконкому від 28.11.2017 № 16788/02-17/09).

Рішенням Виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради від 19.07.2017 № 389 «Про затвердження конкурсної документації для проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Запоріжжя та внесення змін до складу конкурсної комісії» (далі Рішення № 389) виконком затвердив, зокрема, Конкурсну документацію для проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Запоріжжя з додатками, що є її невідємною частиною рішення(далі Конкурсна документація).

Відповідно до Конкурсної документації кінцевий строк подачі конкурсних пропозицій до 16.00 год 19 серпня 2017 року (пункт 13.3), дата та час розкриття конвертів з конкурсними пропозиціями 10.00 год 20 серпня 2017 року (пункти 14.2, 14.3).

Згідно з «Журналом обліку конкурсних пропозицій з проведення конкурсу з призначення управителів багатоквартирних будинків міста Запоріжжя», конкурсні пропозиції надали:

- ТОВ «Керуюча компанія Мрія» (на обєкт конкурсу № 1),

- ТОВ «Місто для людей Запоріжжя» (на обєкти конкурсу № 2, № 4),

- КП «Запоріжремсервіс» ОСОБА_1 міської ради (на обєкт конкурсу № 3),

- КП «Наше місто» (на обєкти конкурсу № 1, № 2, № 3, № 4).

Відповідно до протоколу засідання конкурсної комісії з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Запоріжжя від 29.08.2017 (далі Протокол від 29.08.2017), за результатами проведеного Конкурсу переможцями було визнано:

- ТОВ «Керуюча компанія Мрія» (обєкт конкурсу № 1),

- ТОВ «Місто для людей Запоріжжя» (обєкти конкурсу № 2, № 4),

- КП «Запоріжремсервіс» ОСОБА_1 міської ради (обєкт конкурсу № 3).

Згідно з рішенням Виконкому ОСОБА_1 міської ради від 01.09.2017 № 520 «Про призначення управителів багатоквартирних будинків міста Запоріжжя» (далі Рішення № 520) ТОВ «Місто для людей Запоріжжя», ТОВ «Керуюча компанія Мрія», КП «Запоріжремсервіс» ОСОБА_1 міської ради призначено управителями тієї групи багатоквартирних будинків, щодо якої цих субєктів господарювання було визнано переможцями Конкурсу.

Надання послуг з управління багатоквартирними будинками вказаними управителями почалось (згідно з пунктом 5 Рішення № 520) з 01 листопада 2017 року на підставі договорів з надання послуг з управління багатоквартирним будинком, укладених управителями з заступником міського голови з питань виконавчих органів ради, уповноваженого на укладення таких договорів від імені власників будинку Рішенням №520 (пункт 6).

ОСОБА_1 обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України встановлено, що положення Конкурсної документації, затвердженої рішенням виконкому №389;

- встановлюють завищені вимоги до господарської діяльності підприємців (зокрема: наявність статутного/складеного капіталу учасника конкурсу у розмірі не менш ніж два мільйони гривень; відсутність кредиторської заборгованості перед постачальниками строком більше 45 календарних днів) (пункт 9 Конкурсної документації),

- не забезпечують обєктивного оцінювання конкурсних пропозицій Учасників Конкурсу (з урахуванням відомостей щодо субєктів господарювання, повязаних відносинами контролю господарської діяльності з Учасником; відсутність алгоритму (методики) оцінювання пропозицій учасників конкурсу по критеріях: «забезпеченість матеріально-технічною базою», «наявність персоналу», «фінансова спроможність», «досвід роботи») (пункти 7, 9 Конкурсної документації).

Такі дії Виконкому сприяли окремим субєктам господарювання у здійсненні діяльності на ринку управління групою будинків міста Запоріжжя, в яких не створено обєднань співвласників багатоквартирних будинків, співвласники яких не прийняли рішення про форму управління багатоквартирним будинком, та створили барєри для входження в цей сегмент ринку з управління багатоквартирним будинком іншим субєктам господарювання, що призвело до спотворення конкуренції.

Застосування принципів конкуренції, як вирішального фактора розвитку ринкової економіки для органів виконавчої влади і місцевого самоврядування полягає у встановленні прозорих процедур проведення конкурсів, тендерів, з залученням якомога більшого кола учасників. На виконання цього завдання мають бути спрямовані дії та рішення всіх органів державної влади, органів місцевого самоврядування.

Враховуючи встановлені обставини, 23.05.2018 адміністративною колегією ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято рішення № 10-рш, яким:

- визнано, дії виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради, які полягають у затвердженні рішенням від 19.07.2017 № 389 Конкурсної документації для проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Запоріжжя, положення якої (пункти 7, 9 Конкурсної документації) встановлюють завищені вимоги до господарської діяльності підприємців (зокрема: наявність статутного/складеного капіталу учасника конкурсу у розмірі не менш ніж два мільйони гривень; відсутність кредиторської заборгованості перед постачальниками строком більше 45 календарних днів), не забезпечують обєктивного оцінювання конкурсних пропозицій Учасників Конкурсу (зокрема, відсутність алгоритму (методики) оцінювання пропозицій учасників конкурсу по критеріях: «забезпеченість матеріально-технічною базою», «наявність персоналу», «фінансова спроможність», «досвід роботи», оцінювання з урахуванням відомостей щодо субєктів господарювання, повязаних відносинами контролю господарської діяльності з Учасником;), порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 3 статті 50, частиною першою статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, що призвели до спотворення конкуренції на ринку управління групою будинків міста Запоріжжя, в яких не створено обєднань співвласників багатоквартирних будинків, співвласники яких не прийняли рішення про форму управління багатоквартирним будинком;

- зобовязано виконавчий комітет ОСОБА_1 міської ради припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, зазначене у пункті 1 рішення, шляхом вжиття заходів щодо: затвердження нової Конкурсної документації для проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Запоріжжя (положення якої мають відповідати вимогам законодавства про захист економічної конкуренції), розроблення алгоритму (методики) оцінювання пропозицій учасників конкурсу по критеріях «забезпеченість матеріально-технічною базою», «наявність персоналу», «фінансова спроможність», «досвід роботи») та проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Запоріжжя згідно з цією конкурсною документацією.

Предметом спору є визнання недійсним рішення ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 23.05.2018 №10-рш з підстав неповного з'ясування обставин справи, які мають значення для справи і які визнано встановленими, невідповідність висновків, викладених в рішенні обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права.

Проаналізувавши всі обставини справи у їх сукупності , заслухавши пояснення сторін, дослідивши подані сторонами докази суд дійшов висновку, що позовні вимоги не підлягають задоволенню, виходячи з наступного.

Законом України «Про Антимонополньний комітет» передбачено, що метою діяльності органів АМКУ є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: - розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; - прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 3 цього Закону передбачає, що основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 2 Закону України «Про захист економічної конкуренції» регламентує, що цим Законом регулюються відносини органів державної влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю із суб'єктами господарювання; суб'єктів господарювання з іншими суб'єктами господарювання, із споживачами, іншими юридичними та фізичними особами у зв'язку з економічною конкуренцією.

Відповідно до частини другої статті 4 Закону України «Про захист економічної конкуренції», органи місцевого самоврядування зобовязані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію.

Відповідно до ч.1 статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» антиконкурентними діями органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю є прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов тощо), надання письмових чи усних вказівок,

укладення угод або будь-які інші дії чи бездіяльність органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю (колегіального органу чи посадової особи), які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи спотворення конкуренції.

Відповідно до п. 3 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні дії органів влади, органів місцевого самоврядування, органів адміністративно-господарського управління та контролю.

Пунктом 2 статті 25 Господарського кодексу України передбачено, що органам державної влади і органам місцевого самоврядування, які регулюють відносини у сфері господарювання, забороняється приймати акти або вчиняти дії, що визначають привілейоване становище суб'єктів господарювання тієї чи іншої форми власності, або ставлять у нерівне становище окремі категорії суб'єктів господарювання чи іншим способом порушують правила конкуренції.

Отже, при здійсненні повноважень Виконком ОСОБА_1 міської ради повинен діяти на підставі Закону, в межах повноважень та у спосіб, що передбачений Конституцією та законами України.

З аналізу норм Закону України «Про особливості здійснення права власності у багатоквартирному будинку» та Порядку проведення конкурсу, затвердженого Наказом Мінрегіонбуду та житлово-комунального господарства України №150, що були наведені в описовій частині рішення, можна дійти висновку, що законодавство визначає лише загальні засади проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирним будинком, визначення детального механізму реалізації цих аспектів (зокрема щодо: визначення обєктів конкурсу; порядку оцінювання конкурсних пропозицій; вимог до конкурсних пропозицій, включаючи перелік необхідних документів) покладається на організатора конкурсу.

На виконання вказаних вимог закону та нормативно-правових актів Виконком ОСОБА_1 міської ради прийняв Рішення №389 від 19.07.2017, яким затвердив конкурсну документацію для проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирним будинком в м.Запоріжжя.

Так, згідно з п. 8 Конкурсної документації, переможцем Конкурсу визначається його учасник, що набрав максимальну кількість балів щодо обєкта конкурсу (групи будинків).

Пунктом 7 Конкурсної документації визначено критерії оцінки конкурсних пропозицій та максимальну кількість балів за кожним з критеріїв, а саме:

- ціна послуги 50 балів;

- забезпеченість матеріально-технічною базою 10 балів;

- наявність персоналу 10 балів;

- фінансова спроможність 10 балів;

- досвід роботи 20 балів.

В цілому, максимальна сума балів (яку може отримати Учасник Конкурсу) дорівнює 100 балам. Мінімальна кількість балів, яка дозволяє обрати учасника конкурсу управителем 70 балів.

Відповідно до Розділу IV Порядку проведення конкурсу, оцінювання конкурсних пропозицій здійснюється за бальною системою, що визначається організатором конкурсу.

Водночас, переможцем конкурсу визначається учасник, що набрав максимальну кількість балів щодо об'єкту конкурсу ( п.I Розділу V Порядку).

Як встановлено відповідачем в оскаржуваному рішенні, в затвердженій Виконкомом конкурсній документації встановлено методику (алгоритм) визначення кількості балів за пропозицією кожного учасника тільки по критерію ціна послуги, а саме

«Максимально можливу кількість балів щодо певного будинку (50 балів) отримує учасник, який запропонував найнижчу ціну послуги для цього будинку.

ОСОБА_2 інших учасників щодо цього ж будинку розраховуються за формулою:

Бал(n учасника) = Цмін / Ц(n учасника) · 50,

де: Бал(n учасника) кількість балів, що отримує n учасник;

Цмін - найнижча ціна послуги для цього будинку, з запропонованих учасниками, грн.;

Ц(n учасника) ціна послуги для цього ж будинку, запропонована n учасником, грн.

У звязку з тим, що кожен обєкт конкурсу складається з групи будинків, оцінювання конкурсних пропозицій за критерієм «ціна послуги» здійснюється шляхом додавання балів, визначених окремо за кожним багатоквартирним будинком. Оскільки максимальна кількість балів під час оцінювання критерію, згідно з Порядком, не повинна перевищувати 50 балів, здійснюється коригування отриманих учасниками балів по кожному будинку на питому вагу загальної площі цього будинку у загальній площі усіх будинків, що входять до одного обєкту конкурсу.»

По інших критеріях оцінювання «забезпеченість матеріально-технічною базою», «наявність персоналу», «фінансова спроможність», «досвід роботи» (далі Критерії) Виконкомом зазначено узагальнені дані, які оцінюються при проведенні Конкурсу, зокрема,

- за Критерієм «забезпеченість матеріально-технічною базою» - оцінюється стан учасника конкурсу про наявність вантажного та спеціалізованого транспорту (вантажні автомобілі, автовишки, трактори та ін.) і спеціалізованого обладнання (бульдозер, екскаватор та ін.), компютерної техніки, іншого обладнання, адміністративних та виробничих приміщень, програмного забезпечення, що підтверджують спроможність надавати послуги з управління, у повному обсязі, групою будинків, що входять до переліку, на який учасник конкурсу подав відповідні конкурсні пропозиції, (з урахуванням відомостей щодо субєктів господарювання, повязаних відносинами контролю господарської діяльності з учасником в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»);

- за Критерієм «наявність персоналу» - оцінюється наявність персоналу відповідної кваліфікації, знання і досвід роботи працівників (з урахуванням договорів щодо залучення співвиконавців, що підтверджують спроможність надавати послуги з управління, у повному обсязі, групою будинків, що входять до переліку, на який учасник конкурсу подав відповідні конкурсні пропозиції, та відомостей щодо субєктів господарювання, повязаних відносинами контролю господарської діяльності з учасником в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»);

- за Критерієм «фінансова спроможність» - оцінюється наявність бухгалтерських та інших документів, що підтверджують наявність фінансових ресурсів для забезпечення розрахунків за надані послуги з управління багатоквартирним будинком (заробітна плата, податки, тощо), групі будинків, що входять до переліку на який учасник конкурсу подав відповідні конкурсні пропозиції, у розмірі 50% від місячного нарахування протягом 1,5 місяця; (з урахуванням відомостей щодо субєктів господарювання, повязаних відносинами контролю господарської діяльності з учасником в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»);

- за Критерієм «досвід роботи» - оцінюється наявність досвіду роботи учасника конкурсу з надання послуг у сфері житлово-комунального господарства (з урахуванням: досвіду надання учасниками послуг згідно з переліком складових послуги з управління багатоквартирним будинком, зазначеним у п. 3 цієї конкурсної документації, тривалості та географії надання послуг учасником конкурсу та досвіду засновників з урахуванням досвіду субєктів господарювання, повязаних відносинами контролю господарської діяльності з учасником в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Разом з цим, при оцінюванні конкурсних пропозицій кваліфікаційні (матеріально-технічна база, кваліфікація персоналу, досвід роботи) та фінансові параметри учасників є значимими, оскільки сукупна питома вага балів по цих критеріях (50 балів) становить 50% від максимальної суми балів, яку може отримати учасник конкурсу (100 балів).

Тобто, якщо за критерієм «ціна послуги» учасник конкурсу отримує меншу кількість балів, порівняно з конкурентами, у нього залишається шанс перемогти у Конкурсі за рахунок кращих пропозицій (параметрів), а отже і вищих, ніж у конкурентів, оцінок по інших Критеріях.

Зазначене відповідач підтверджує результатами оцінювання конкурсних пропозицій Учасників, наведених в Протоколі від 29.08.2017, узагальнені данні щодо оцінок Учасників Конкурсу наведено відповідачем в таблиці 1 Рішення № 10-рш на сторінці 8.

З проведеного аналізу вбачається, що за результатами оцінювання за критерієм «ціна послуги» оцінки КП «Наше місто» були нижчими від оцінок інших Учасників лише на 4,868 8,036 балів (в залежності від обєкту Конкурсу), а отже шанси на перемогу за рахунок вищих (ніж у конкурентів) оцінок по інших Критеріях у нього залишались за умов забезпечення Виконкомом обєктивного та неупередженого оцінювання.

Натомість, відсутність в Конкурсній документації методики (алгоритму) визначення кількості балів за певну пропозицію Учасника конкурсу по вказаних Критеріях створює механізм оцінювання пропозицій учасників конкурсу непрозорим та субєктивним, що є причиною антиконкурентного ефекту, тобто учасник Конкурсу отримує перемогу не завдяки власним досягненням, а внаслідок дії зовнішніх факторів.

Так, при оцінюванні конкурсних пропозицій в Протоколі від 29.08.2017 по кожному з Критеріїв наводився певний перелік параметрів. Наприклад, по Критерію «фінансова спроможність» щодо кожного Учасника зазначались розміри: статутного капіталу, заборгованості зі сплати податків і зборів, кредиторської заборгованості перед постачальниками більше 45 діб, прибутку, грошей та їх еквіваленту, дебіторської заборгованості, поточних зобовязань, коефіцієнту покриття, коефіцієнту платоспроможності, залишків коштів на рахунках в банках тощо. Проте, з яких розрахунків визначено остаточні оцінки Учасникам за вказаним Критерієм, в Протоколі від 29.08.2017 не вказано.

Водночас, у КП «Наше місто» за Критерієм «фінансова спроможність» по чотирьох Обєктах Конкурсу кількість балів є різною: обєкт Конкурсу № 1 - 6 балів, обєкт Конкурсу № 2 - 7 балів, обєкт Конкурсу № 3 - 4 бали, обєкт Конкурсу № 4 - 5 балів. Разом з тим, згідно з Протоколом від 29.08.2017, конкурсною комісією по всіх обєктах Конкурсу до уваги брались однакові показники вказаного підприємства. Варто зазначити, що у іншого Учасника - ТОВ «Місто для людей Запоріжжя», по обєктах Конкурсу №№ 2, 4 кількість балів є однаковою по 8 балів.

По Критеріях «забезпеченість матеріально-технічною базою», «наявність персоналу», «досвід роботи» КП «Наше місто» отримало найменшу, порівняно з іншими Учасниками, кількість балів.

Разом з тим, з 4-х Учасників Конкурсу тільки КП «Наше місто» як виконавець послуги з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій (визначений рішенням Виконкому від 24.06.2016 № 311) з вересня 2016 року обслуговувало весь житловий комунальний фонд м. Запоріжжя (що був розподілений на 4 обєкти Конкурсу).

Отже, вказаний субєкт господарювання мав матеріально-технічну базу, кваліфікований персонал (з урахуванням договорів субпідряду) та досвід роботи, достатні та необхідні для надання в повному обсязі послуги з управління багатоквартирними будинками та прибудинковими територіями на обєктах Конкурсу.

Інші Учасники на момент проведення Конкурсу:

- або практично не здійснювали господарської діяльності (ТОВ «Місто для людей Запоріжжя»; створено у квітні 2017 року),

- або тривалий час не надавали послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій (КП «Запоріжремсервіс»; припинило надання вказаних послуг ще в 2011 році),

- або надавали незначній кількості обєднань співвласників багатоквартирних будинків м. Запоріжжя (ОСББ) тільки послуги з технічного обслуговування внутрішньобудинкових мереж, бухгалтерського обліку та правового забезпечення (ТОВ «КК «Мрія»; 56 ОСББ ).

При цьому, в Протоколі від 29.08.2017 не міститься інформації, з яких розрахунків по Критеріях «забезпеченість матеріально-технічною базою», «наявність персоналу», «досвід роботи» оцінки КП «Наше місто» визначено нижчими, ніж у інших Учасників.

На підставі вищенаведених встановлених відповідачем обставин, останній дійшов обґрунтованого висновку, що встановлення організатором конкурсу алгоритму (методики) оцінювання конкурсних пропозицій за Критеріями є найбільшою запорукою забезпечення прозорості проведення конкурсів на призначення управителів багатоквартирних будинків і обєктивного вибору найбільш достойного переможця конкурсу.

При цьому, алгоритм (методика) оцінювання пропозицій (з можливими коментарями) повинен бути зрозумілим претендентам, застосовуватися однаково до всіх учасників без винятку.

Відсутність у Конкурсній документації алгоритму (методики) оцінювання пропозицій за Критеріями створює правову невизначеність та несприятливі умови у конкуренції під час Конкурсу окремим субєктам господарювання, що призвело до спотворення конкуренції в сегменті ринку управління будинком (співвласники якого не визначились з формою управління будинком).

Крім того, в пункті 7 Конкурсної документації зазначено, що конкурсні пропозиції за Критеріями (забезпеченість матеріально-технічною базою, наявність персоналу, фінансова спроможність, досвід роботи) оцінюються з урахуванням відомостей щодо субєктів господарювання, повязаних відносинами контролю господарської діяльності з учасником в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Як встановлено відповідачем в оскаржуваному рішенні на момент проведення Конкурсу:

- КП «Наше місто» як виконавець послуг з утримання будинків і споруд та прибудинкових територій в усьому комунальному житловому фонді м. Запоріжжя (визначений Виконкомом з 01.09.2016) мало відповідну матеріально-технічну базу, кваліфікований персонал, певний досвід роботи, було фінансово спроможним;

- ТОВ «Місто для людей Запоріжжя» (зареєстроване 12.04.2017) діяльності у сфері житлово-комунальних послуг не здійснювало, а отже не мало досвіду роботи, відповідного персоналу та матеріально-технічної бази, фінансова звітність була відсутня.

Проте, по обєкту Конкурсу № 4 по критеріях щодо а) забезпеченості матеріально технічною базою, б) наявності персоналу, в) фінансової спроможності, г) досвіду роботи ТОВ «Місто для людей Запоріжжя» отримало оцінки а) 8 балів, б) 10 балів, в) 8 балів, г) 12 балів, які є вищими за оцінки його конкурента КП «Наше місто» а) 4 балів, б) 7 балів, в) 5 балів, г) 8 балів (дивись таблицю 1).

Згідно з Протоколом від 29.08.2017, при оцінюванні конкурсної пропозиції ТОВ «Місто для людей Запоріжжя» було враховано фінансову звітність та досвід роботи міжнародної групи компаній CIVINITY, до складу якої входить ТОВ «Місто для людей Запоріжжя».

Відповідно до пункту 1 розділу V «Визначення переможця конкурсу та укладення договору» Порядку встановлено, що переможцем конкурсу визначається його учасник, що набрав максимальну кількість балів щодо обєкта конкурсу. Учасником конкурсу є фізична особа - підприємець або юридична особа - субєкт підприємницької діяльності, яка має намір взяти участь у конкурсі та подала відповідну заяву організатору конкурсу (пункт 1 розділу 1 Порядку).

Проте, згідно з встановленим Виконкомом в Конкурсній документації порядком оцінювання конкурсних пропозицій, переможцем Конкурсу визначається група субєктів господарювання (повязаних з певним Учасником відносинами контролю).

Зазначений порядок оцінювання створює Учаснику, повязаному відносинами контролю з іншими субєктами господарювання, сприятливі умови в отриманні вищих, порівняно з іншими Учасниками Конкурсу (які, наприклад, не входять до групи субєктів господарювання), оцінок за певними критеріями, та як наслідок перемоги у Конкурсі завдяки дії цих зовнішніх факторів, а не власним досягненням. Крім того, вказаний порядок знижує кількість бажаючих прийняти участь у Конкурсі, оскільки окремі категорії підприємців за відсутності у них відносин контролю вже заздалегідь будуть у програшній позиції, хоча вони здатні надавати послугу з управління належної якості за конкурентними цінами.

Отже, висновок відповідача , що такі дії призвели до спотворення конкуренції в сегменті ринку управління будинком (співвласники якого не визначились з формою управління будинком), є обґрунтованим.

Доводи позивача стосовно того, що відповідачем безпідставно зазначено, що включення Виконкомом у перелік документів копій документів, що підтверджують наявність статутного /складеного капіталу учасника конкурсу у розмірі не менш ніж два мільйони гривень надає переваги для перемоги у конкурс і певним учасникам, а також є невиправданим барєром для окремих субєктів господарювання, суд відхиляє з огляду на таке.

В пункті 9 Конкурсної документації наведено перелік документів, що подаються учасниками конкурсу у складі конкурсної документації для їх оцінювання (з урахуванням відомостей щодо субєктів господарювання, повязаних відносинами контролю господарської діяльності з учасником в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Відповідно до вказаного переліку учасник повинен надати, зокрема засвідчені копії документів, що підтверджують наявність статутного/складеного капіталу учасника конкурсу у розмірі не менш ніж два мільйони гривень (за наявності).

Проте, згідно з Протоколом від 29.08.2017, при оцінюванні Учасників за критерієм «фінансова спроможність» з-поміж інших показників (прибуток, гроші та їх еквіваленти, дебіторська заборгованість, поточні зобовязання, коефіцієнт покриття, коефіцієнт платоспроможності тощо) для визначення кількості балів зазначався також розмір статутного капіталу, саме:

- у КП «Наше місто» - 100 000 грн;

- у ТОВ «Керуюча компанія «Мрія» - 3 000 000 грн;

- у ТОВ «Місто для людей» - 2 000 000 грн;

- у КП «Запоріжремсервіс» - 0 грн; водночас, в Протоколі від 29.08.2017 зазначено, що майном підприємства є основні засоби, оборотні кошти та інші цінності, станом на 30.06.2017 вартість необоротних активів становить 6 019 000 грн.

Тобто, при визначенні кількості балів (по певній конкурсній пропозиції) за Критерієм «фінансова спроможність» оцінюванню підлягала наявність у Учасника статутного/складеного капіталу у розмірі не менше 2 мільйонів грн.

Учасником конкурсу є фізична особа - підприємець або юридична особа - субєкт підприємницької діяльності, яка має намір взяти участь у конкурсі та подала відповідну заяву організатору конкурсу.

Будь-яких обмежень до вартісних показників активів субєкта підприємницької діяльності - виконавця послуги з управління будинком, спорудою або групою будинків до учасника конкурсу на призначення управителя законодавством не встановлено.

Відповідно до частини першої статті 6 ГК України одним з загальних принципів господарювання в Україні є забезпечення економічної багатоманітності та рівний захист державою усіх суб'єктів господарювання.

Разом з тим, включення Виконкомом до переліку документів, що подаються учасниками конкурсу у складі конкурсної пропозиції, копій документів, що підтверджують наявність статутного/складеного капіталу учасника конкурсу у розмірі не менш ніж два мільйони гривень, для врахування при оцінюванні за критерієм «фінансова спроможність» створює нерівні умови в конкуренції під час проведення конкурсу на призначення управителя, оскільки надає учаснику, який володіє капіталом понад 2 мільйони гривень, переваги для перемоги у конкурсі, порівняно із іншими учасниками конкурсу (які таким капіталом не володіють), не завдяки власним досягненням, а за рахунок зовнішніх факторів.

Відповідно до пункту 9 Конкурсної документації учасником Конкурсу у складі Конкурсної пропозиції подається також засвідчена ним довідка на останню звітну дату, що підтверджує відсутність кредиторської заборгованості перед постачальниками строком більше 45 календарних днів (далі Довідка). Вказані відомості підлягали оцінюванню за Критерієм «фінансова спроможність».

Проте, наявність кредиторської заборгованості перед постачальниками строком більше 45 календарних днів ще не є свідченням фінансової неспроможності учасника Конкурсу та відсутності у нього фінансових ресурсів для розрахунків за надані послуги з управління багатоквартирним будинком (заробітна плата, податки тощо).

Водночас, кредиторська заборгованість перед постачальниками може бути закономірною, якщо виникає у звязку з особливостями розрахунків за поставлені товари в межах встановленого контрагентами періоду часу, визначеного умовами господарських договорів. При цьому, законодавство не обмежує підприємців у визначенні умов договорів, в тому числі умов розрахунків за поставлені товари, що є необхідною умовою самостійності субєктів господарювання.

Згідно з частинами четвертою, сьомою статті 179 ГК України, при укладенні господарських договорів сторони можуть визначати зміст договору на основі, зокрема вільного волевиявлення, коли сторони мають право погоджувати на свій розсуд будь-які умови договору, що не суперечать законодавству. Господарські договори укладаються за правилами, встановленими Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами щодо окремих видів договорів.

За приписами пункту 3 частини третьої статті 3 ЦК України загальними засадами цивільного законодавства є свобода договору. Відповідно до частини першої статті 627 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Отже, висновок відповідача, що включення Виконкомом до переліку документів, що подаються учасниками конкурсу у складі конкурсної пропозиції, Довідки, та оцінювання конкурсних пропозицій учасників з урахуванням вказаних відомостей заздалегідь ставить у нерівне становище тих субєктів господарювання, які такі Довідки не подадуть, чим створюються нерівні умови в конкуренції під час проведення конкурсу на призначення управителя, є обґрунтованим.

Враховуючи викладене, суд вважає, що відповідач дійшов обґрунтованого висновку в оскаржуваному рішенні, що дії Виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради, які полягають у затвердженні рішенням від 19.07.2017 № 389 Конкурсної документації для проведення конкурсу з призначення управителя багатоквартирних будинків міста Запоріжжя, положення якої встановлюють завищені вимоги до господарської діяльності підприємців, не забезпечують обєктивного оцінювання конкурсних пропозицій Учасників Конкурсу є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим пунктом 3 статті 50, частиною першою статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції», у вигляді антиконкурентних дій органів місцевого самоврядування, що призвели до спотворення конкуренції на ринку управління групою будинків міста Запоріжжя, в яких не створено обєднань співвласників багатоквартирних будинків, співвласники яких не прийняли рішення про форму управління багатоквартирним будинком.

Доводи позивача про те, що конкурсна документація розроблена ним у відповідності до вимог Порядку, а тому не повинна містити Методики оцінювання пропозицій учасників є необґрунтованими, не підтверджені належними та допустимими доказами, а тому не спростовують висновків відповідача встановлених в оскаржуваному рішенні.

Посилання позивача на Постанову Верховного Суду від 19.06.2018 у справі №335/12370/17 суд вважає безпідставними, оскільки при розгляді цієї справи надавалась оцінка лише додержанню процедур передбачених Законом України «Про засади державної регуляторної політики у сфері господарської діяльності» при прийнятті Виконкомом ОСОБА_1 міської ради рішень №389 від 19.07.2017 та №520 від 01.09.2017, а не правовій оцінці наявності або відсутності порушення законодавства про захист економічної конкуренції з боку позивача.

Доводи позивача щодо невірного визначення товарних меж ринку, на якому мало місце порушення позивачем законодавства про захист економічної конкуренції, суд відхиляє з огляду на таке.

Відповідно до статті 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» до виключної компетенції адміністративної колегія Відділення, зокрема, відноситься проведення дослідження ринку, визначення меж товарного ринку, а також становище, в тому числі монопольне (домінуюче), субєктів господарювання на цьому ринку.

В оспорюваному рішенні відповідачем визначено ринок як управління групою будинків міста, в яких не створено об'єднань співвласників багатоквартирних будинків, співвласники яких не прийняли рішення про форму управління багатоквартирним будинком.

Посилання позивача на встановлення у справі №908/833/17 ринку, на якому проводився конкурс щодо визначення управителя в м. Запоріжжі, а саме ринку послуг з управління багатоквартирними будинками в цілому, суд вважає хибними. Вищенаведеними нормами законодавства повноваження проводити дослідження ринків та визначати їх межі надані виключно органам АМКУ, і в кожній конкретній справі вони їх реалізовують на власний розсуд.

Уточнення товариних меж ринку, яке мало місце і цій справі, а саме в Розпорядженні про початок перевірки, поданні про попередні висновки та оспорюваному рішенні, не суперечить вимогам антиконкурентного законодавства та повноваженням відповідача. Зокрема, представники відповідача пояснили, що після винесення подання про попередні висновки позивачем надані заперечення, в тому числі щодо визначення ринку, на якому проводився конкурс, які були відповідно враховані тервідділенням під час винесення оспорюваного рішення.

Крім того, позивач зазначає, що уточнення товарних меж ринку при прийнятті рішення призвело до порушення норм процесуального права, оскільки йому не було надано можливість надати свої заперечення, пояснення.

Вказані посилання є безпідставними, оскільки конкурентним законодавством передбачено подання заперечень, пояснень на подання про попередні висновки і позивач таким своїм правом скористався, подавши заперечення від 03.05.2018 за №05539/03-20/09.

Суд звертає увагу, що порушенням або невірним застосуванням норм процесуального права слід розуміти порушення встановленого конкурентним законодавством порядку провадження у справах про порушення законодавства.

Недодержання органом Антимонопольного комітету України інших процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб'єктом господарювання конкурентного законодавства, то воно може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо.

Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним.

Позивач таких підстав в ході судового розгляду справи суду не довів.

Щодо посилань позивача на те, що у відповідача відсутні підстави зобовязувати позивача проводити новий конкурс, суд зазначає, що відповідно до статті 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, і у зазначеній статті міститься не виключний перелік рішень, які мають право приймати органи Антимонопольного комітету України.

Відповідно до п. 32 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19 квітня 1994 року № 5, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 6 травня 1994 року за № 90/299 (у редакції розпорядження Антимонопольного комітету України від 29 червня 1998 року № 169-р) (із змінами) у рішенні наводяться мотиви рішення, зазначаються встановлені органом Комітету обставини справи з посиланням на відповідні докази, а також положення законодавства, якими орган Комітету керувався, приймаючи рішення. Під час вирішення питання про накладення штрафу у резолютивній частині рішення вказується розмір штрафу. Резолютивна частина рішення, крім відповідних висновків та зобов'язань, передбачених статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у необхідних випадках має містити вказівку на дії, які відповідач повинен виконати або від яких утриматися для припинення порушення та усунення його наслідків, а також строк виконання рішення.

Отже, рішення відповідача в цій частині відповідає повноваженням органів АМКУ.

Посилання позивача на пункт 6 Прикінцевих положень та Перехідних положень Закону України «Про житлово-комунальні послуги», який набрав законної сили з 10.06.2018 судом не береться до уваги оскільки, по-перше станом на дату прийняття рішення Відділенням зазначені норми не діяли, по-друге, неможливість виконання зобовязання встановленого Рішенням Відділення не є підставою для визнання рішення недійсним.

Суд звертає увагу, що вирішуючи спір в даній справі про визнання недійсним Рішення судом встановлюється наявність (або відсутність) фактичних обставин (стаття 59), з якими закон пов'язує визнання такого рішення недійсними станом на момент його прийняття.

Посилання Позивача на необхідність визначення у Рішенні, що є спотворенням конкуренції є необґрунтованим та таким, що не ґрунтується на жодній нормі чинного законодавства.

Так, згідно статті 15 Закону України «Про захист економічної конкуренції» поняття антиконкурентних дій державних органів передбачає додаткову ознаку, а саме: реальні чи потенційні наслідки цих дій у вигляді спотворення конкуренції.

Стаття 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» дає визначення що є економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;.

У оскаржуваному Рішенні Відділенням встановлено що дії Виконкому, призвели до спотворення конкуренції на ринку, оскільки окремі субєкти господарювання, які приймали участь у Конкурсі здобули переваги не завдяки власним досягненням, а внаслідок впливу органу місцевого самоврядування, що в свою чергу призвело до порушення законодавства про захист економічної конкуренції.

При цьому, законодавством встановлено загальний правовий принцип відповідно до якого будь-які дії або бездіяльність органів місцевого самоврядування, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження або спотворення конкуренції, вважаються антиконкурентими діями та забороняються.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Стаття 2 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» передбачає, що місцеве самоврядування в Україні - це гарантоване державою право та реальна здатність територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища, міста - самостійно або під відповідальність органів та посадових осіб місцевого самоврядування вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Отже, ні Конституція, ні закони України не допускають необмеженої дискреції під час прийняття Позивачем рішень, а прямо встановлюють обовязок керуватися законами, діяти обґрунтовано та обєктивно під час здійснення владних повноважень.

Частиною першою статті 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Відповідно до ч. 1 ст. 60 Закону України "Про захист економічної конкуренції" заявник, відповідач, третя особа мають право оскаржити рішення органів Антимонопольного комітету України повністю або частково до господарського суду у двомісячний строк з дня одержання рішення.

У свою чергу, обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів обставинам, які мають значення для вирішення справи.

Європейський суд з прав людини у своєму рішенні від 10.02.2010 р. по справі "Серявін та інші проти України" ( заява № 4909/04 ) зазначив наступне: "Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, повязаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони грунтуються. Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобовязаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення ) справі "Суомінен проти Фінляндії" (Suominen v. Finland), № 37801/97, п. 36, від 01.07.2003 р. ).

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя ( див. рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" (Hirvisaari v. Finland), № 49684/99, п. 30, від 27.09.2001 р. )".

Статтею 73 ГПК України встановлено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно з ст. 74 ГПК України обовязок доказування і подання доказів віднесено на сторони. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

За приписами статті 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Позивач не довів підстав для визнання недійсним рішення відповідача та не надав суду доказів, які б спростували докази відповідача, що покладені ним в основу оскаржуваного рішення

Заперечення відповідача враховані при розгляді справи.

З урахуванням встановлених обставин та досліджених доказів, суд дійшов висновку, що рішення відповідача від 23.05.2018 № 10-рш прийнято на підставі і в межах компетенції відповідача, при повному зясуванні всіх обставин справи, не суперечать закону, а отже не вбачає підстав для визнання його недійсним.

З заявлених підстав в позові відмовляється повністю.

Відповідно до ст. 129 ГПК України судові витрати до стягнення не присуджуються та залишаються за позивачем.

Керуючись ст. ст. 129, 233, 237, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, суд

В И Р І Ш И В:

В задоволенні позову Виконавчого комітету ОСОБА_1 міської ради, м. Запоріжжя до ОСОБА_1 обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, м. Запоріжжя визнання недійсним рішення від 23.05.2018 № 10-рш відмовити повністю.

Повне рішення оформлено і підписано у відповідності до вимог ст., ст. 240, 241 ГПК України 10 грудня 2018 р.

Суддя Н.Г.Зінченко

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення до Центрального апеляційного господарського суду через господарський суд Запорізької області, а у разі проголошення вступної та резолютивної частини рішення суду, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.