ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року

м. Київ

Справа № 910/22706/17

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:

Вронська Г.О. - головуюча, Баранець О.М., Катеринчук Л.Й.,

розглянув у порядку письмового провадження касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Текстиль-Рівне"

на рішення Господарського суду міста Києва

у складі судді Котков О.В.

від 13.03.2018 та

на постанову Київського апеляційного господарського суду

у складі колегії суддів: Мальченко А.О., Дикунська С.Я., Жук Г.А.

від 02.07.2018

за позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва"

до Публічного акціонерного товариства "РВС Банк"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Текстиль-Рівне"

про стягнення 809 800, 00 грн забезпечення тендерної пропозиції.

ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

1. 14 грудня 2017 року позивач подав позовну заяву про стягнення з відповідача грошових коштів в сумі 809 800,00 грн.

2. Позовні вимоги мотивовані тим, що позивачем були проведені процедури закупівлі виробів домашнього текстилю. На виконання умов тендерної документації під час проведення відповідних процедур закупівель учасником - третьою особою було завантажено в електронному вигляді банківські гарантії, які видані відповідачем. За наслідками розгляду тендерних пропозицій третю особу було визнано переможцем та опубліковано повідомлення про намір укласти договір на закупівлю. Однак, третя особа не надала документів на підтвердження відсутності підстав, визначених частинами 1, 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", внаслідок чого тендерні пропозиції третьої особи були відхилені. У зв'язку з невиконанням третьою особою своїх зобов'язань, позивач звернувся до відповідача з вимогами про виплату гарантійних сум у строк, передбачений банківськими гарантіями. Проте відповідач відмовив у виплаті забезпечення тендерних пропозицій. Оскільки відповідач добровільно не виконав своїх зобов'язань щодо здійснення виплат за банківськими гарантіями, позивач вважає, що заявлені до стягнення грошові кошти підлягають стягненню.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції та суду апеляційної інстанції

3. Рішенням Господарського суду міста Києва від 13.03.2018 позов задоволений повністю.

4. Постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.07.2018 апеляційні скарги відповідача та третьої особи залишені без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

5. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій мотивовані доведеністю позовних вимог, а саме, встановленням факту ненадання переможцем закупівлі - третьою особою документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі" та невиконання гарантом - відповідачем, взятих на себе безумовних та безвідкличних зобов'язань за банківськими гарантіями.

Короткий зміст вимог касаційної скарги

6. 23 липня 2018 року третя особа подала касаційну скаргу.

7. У касаційній скарзі третя особа просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2018, постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.07.2018 та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позову відмовити.

СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ Й АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ

8. Позивачем були проведені процедури закупівлі: 39510000-0 Вироби домашнього текстилю (Комплекти постільної білизни з бязі), ідентифікатор в системі Prozorro №UA-2017-08-17-000260-b; 39510000-0 Вироби домашнього текстилю (Комплекти постільної білизни з бязі), ідентифікатор в системі Prozorro №UA-2017-08-17-000572-а; 39510000-0 Вироби домашнього текстилю (Комплекти постільної білизни з бязі), ідентифікатор в системі Prozorro №UA-2017-08-17-000281-b; 39510000-0 Вироби домашнього текстилю (Комплекти постільної білизни з бязі), ідентифікатор в системі Prozorro №UA-2017-08-18-001557-а; 39510000-0 Вироби домашнього текстилю (Комплекти постільної білизни з бязі), ідентифікатор в системі Prozorro №UA-2017-08-18-001241-с; 39510000-0 Вироби домашнього текстилю (Комплекти постільної білизни з бязі) ідентифікатор в системі Prozorro №UA-2017-08-18-001536-а; 39510000-0 Вироби домашнього текстилю (Комплекти постільної білизни з бязі), ідентифікатор в системі Prozorro №UA-2017-08-22-000639-с (надалі разом - Процедури закупівель).

9. На виконання умов тендерної документації під час проведення відповідних Процедур закупівель учасником - третьою особою було завантажено в електронному вигляді банківські гарантії, які видані відповідачем на загальну суму 809 800,00 грн, а саме: №5122-17Г від 08.09.2017 на суму забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 117 000,00 грн; №5187-17Г від 07.09.2017 на суму забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 117 000,00 грн; №5190-17Г від 07.09.2017 на суму забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 117 000,00 грн; №5192-17Г від 07.09.2017 на суму забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 114 700,00 грн.; №5194-17Г від 07.09.2017 на суму забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 114 700,00 грн; №5193-17Г від 07.09.2017 на суму забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 114 700,00 грн; № 5199-17Г від 07.09.2017 на суму забезпечення тендерної пропозиції у розмірі 114 700,00 грн (надалі - Банківські гарантії).

10. Згідно з умовами Банківських гарантій відповідач (надалі - Гарант) взяв на себе безумовні та безвідкличні зобов'язання протягом п'яти робочих днів сплатити позивачу (надалі - Бенефіціар) на його першу письмову вимогу суму у розмірі, що не перевищує вказану у гарантіях, за умови одночасного одержання письмової вимоги Бенефіціара, що третя особа (надалі - Принципал) не виконала своїх зобов'язань, які передбачаються його пропозицією конкурсних торгів, зокрема, ненадання переможцем у строк, визначений в абзаці 2 частини 3 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

11. Відповідно до протоколів розгляду тендерних пропозицій №1030/488/-17-Т, №1031/497/-17-Т, №1034/491/-17-Т, №1062/490/-17-Т, № 1063/489/-17-Т, №1065/492/-17-Т, №1079/494/-17-Т від 19.09.2017 позивачем було визнано третю особу переможцем торгів.

12. 20 вересня 2017 року було опубліковано повідомлення про намір укласти договори на закупівлю № 1030/360-17Т, №1031/367-17Т, № 1034/363-17Т, № 1062/362-17Т, № 1063/361-17Т, № 1065/364-17Т, №1079/366-17Т від 19.09.2017.

13. Розділом 1 та 2 додатку 6 тендерної документації (надалі - ТД), розміщеної на офіційному сайті Уповноваженого органу, встановлено обов'язок переможця процедури закупівлі надати документи на підтвердження відсутності підстав, визначених частинами 1, 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема, оригінал або нотаріально завірену копію довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, що контролюються органами доходів і зборів або ДПІ або відповідним органом Державної фіскальної служби, яка дійсна на дату, яка попадає в 5-денний термін, починаючи з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір.

14. Документи відповідно до додатку 6 ТД надаються переможцем торгів у строк, що не перевищує 5 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір, у письмовій формі за підписом уповноваженої посадової особи учасника, прошиті, пронумеровані та скріплені печаткою. Подання здійснюється особисто або поштою за адресою: 03049, м. Київ, Повітрофлотський пр-т, 17Б. Документи, отримані замовником після закінчення строку їх подання, не розглядаються, вважаються замовником такими, що не надані та повертаються учаснику. Кінцевий строк отримання замовником за вказаною адресою документів є п'ятий день до 17.00 з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір. Якщо останній день строку припадає на вихідний, святковий або інший неробочий день, що визначений відповідно до закону у місці вчинення певної дії, днем закінчення строку є перший за ним робочий день.

15. У зв'язку з тим, що третя особа не виконала своїх зобов'язань щодо надання вищезазначених документів у повному обсязі у строк, передбачений додатком 6 ТД, а саме, не надала оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів, 28 вересня 2017 року на офіційному веб-порталі Уповноваженого органу замовником було опубліковано протоколи розгляду тендерних пропозицій №1030/525/-17-Т, № 1031/519/-17-Т, №1034/522/-17-Т, №1062/524-17-Т, №1063/526/-17-Т, №1065/521/-17-Т, №1079/523/-17-Т від 27.09.2017, відповідно до яких тендерні пропозиції третьої особи були відхилені позивачем.

16. Факт ненадання третьою особою документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених частиною 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, довідки про відсутність заборгованості зі сплати податків і зборів (оригінал або нотаріально завірена копія) у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, тобто, до 25.09.2017, відповідачем та третьою особою не заперечувалось.

17. Тендерна пропозиція третьої особи була відхилена на підставі частини 3 статті 32 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме, ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

18. У зв'язку з невиконанням третьою особою своїх зобов'язань, позивач звернувся до відповідача з вимогами №ЦЗВ-20/4234, №ЦЗВ-20/4236, № ЦЗВ-20/4237, №ЦЗВ-20/4238, №ЦЗВ-20/4239, №ЦЗВ-20/4240 від 09.10.2017 про виплату гарантійних сум у строк, передбачений Банківськими гарантіями, а саме, протягом п'яти робочих днів.

19. Листами №721/17-БТ, №722/17-БТ, №723/17-БТ, №724/17-БТ, №725/17-БТ, №726/17-БТ, №727/17-БТ від 18.10.2017 відповідач відмовив позивачу у виплаті забезпечення тендерних пропозицій, посилаючись на ту обставину, що вимоги останнього не відповідають умовам гарантій та суперечать нормам Закону України "Про публічні закупівлі".

20. Позивач повторно звернувся до відповідача з вимогами №ЦЗВ-20/5234, № ЦЗВ-20/5235, №ЦЗВ-20/5236, №ЦЗВ-20/5237, №ЦЗВ-20/5238, №ЦЗВ-20/5239, №ЦЗВ-20/5240 від 17.11.2017 про виплату гарантійних сум у строк, передбачений Банківськими гарантіями.

21. Листами №907/17-БТ, №908/17-БТ, №909/17-БТ, №910/17-БТ, №911/17-БТ, №912/17-БТ, №913/17-БТ від 30.10.2017 відповідач повторно відмовив позивачу у виплаті забезпечення тендерних пропозицій, посилаючись на ту обставину, що вимоги останнього не відповідають умовам гарантій та суперечать нормам Закону України "Про публічні закупівлі", тому у відповідача відсутні правові підстави для сплати за Банківськими гарантіями.

22. На момент надання відповідачем Банківських гарантій (07-08.09.2017), відповідач та третя особа мали можливість дослідити умови та вимоги ТД щодо вчинення певних дій, зокрема, спосіб надання довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів.

23. Станом на час розгляду даної справи в судах першої та апеляційної інстанцій є чинними протоколи розгляду тендерних пропозицій №1030/525/-17-Т, №1031/519/-17-Т, №1034/522/-17-Т, №1062/524-17-Т, №1063/526/-17-Т, №1065/521/-17-Т, №1079/523/-17-Т від 27.09.2017, відповідно до яких тендерні пропозиції третьої особи були відхилені позивачем у зв'язку з невиконанням зобов'язань щодо надання документів у повному обсязі у строк, передбачений додатком 6 ТД, а саме, ненадання переможцем торгів оригіналу або нотаріально завіреної копії довідки про відсутність заборгованості з податків, зборів, платежів.

24. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.01.2018 року у справі № 826/14170/17 за позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Текстиль-Рівне" до Антимонопольного комітету України, за участю третіх осіб Публічного акціонерного товариства "Укрзалізниця", Товариства з обмеженою відповідальністю "Конкорд трейдсервіс", Товариства з обмеженою відповідальністю "Домашній текстиль" про визнання протиправними, скасування рішень та зобов'язання вчинити дії, позов задоволено частково. Суд визнав протиправними та скасував рішення постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України від 26.10.2017 №7552/р-пк-пз, від 26.10.2017 №7551/р-пк-пз, від 24.10.2017 №7492/р-пк-пз, від 24.10.2017 №7493/р-пк-пз, від 26.10.2017 №7491/р-пк-пз, від 20.10.2017 №7415/р-пк-пз, від 19.10.2017 №7383/р-пк-пз; зобов'язав постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України розглянути скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Текстиль-Рівне", подані в процедурах публічних торгів №UA-2017-08-18-001241-с, №UA-2017-08-17-000281-b, №UA-2017-08-17-000572-а, №UA-20l7-08-18-001557-a, №UA-2017-08-22-000639-с, №UA-2017-08-17-000260-b, №UA-2017-08-18-001536-а з урахуванням викладеного у мотивувальній частині даної постанови.

25. Предметом спору в адміністративній справі №826/14170/17 є оскарження рішень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель, а не рішення позивача про відхилення тендерних пропозицій третьої особи.

26. Станом на дату прийняття рішення судом першої інстанції у даній справі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.01.2018 у справі №826/14170/17 законної сили не набрало, у зв'язку з його переглядом Київським апеляційним адміністративним судом.

АРГУМЕНТИ УЧАСНИКІВ СПРАВИ

Доводи особи, яка подала касаційну скаргу

27. Третя особа у касаційній скарзі зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій не надали належної оцінки доказам у справі, зокрема, щодо відсутності порушень нею вимог статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки тендерна документація не повинна суперечити вимогам законодавства. Тому, на думку третьої особи, відповідачем було правомірно відмовлено позивачеві у виконанні його вимог про виплату гарантійних сум.

28. Третя особа також зазначає, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно не взяли до уваги висновки, викладені у рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.01.2018 та постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 23.04.2018 у справі №826/14170/17, якими встановлено відсутність порушень з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Текстиль-Рівне" вимог законодавства.

НОРМИ ПРАВА, ЩО ПІДЛЯГАЮТЬ ЗАСТОСУВАННЮ

29. Цивільний кодекс України

Стаття 526 частина 1

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Стаття 560

За гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов'язку.

Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов'язання боржником.

Стаття 561 частина 1

Гарантія діє протягом строку, на який вона видана.

Стаття 563 частини 1-4

У разі порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов'язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.

Вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред'являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.

У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов'язання, забезпеченого гарантією.

Кредитор може пред'явити вимогу до гаранта у межах строку, встановленого у гарантії, на який її видано.

Стаття 565 частина 1

Гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.

30. Господарський кодекс України

Стаття 193 частина 1

Суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

До виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Стаття 200 частина 1

Гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов'язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов'язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов'язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.

31. Закон України "Про публічні закупівлі"

Стаття 17

Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника в разі, якщо:

1) він має незаперечні докази того, що учасник пропонує, дає або погоджується дати прямо чи опосередковано будь-якій посадовій особі замовника, іншого державного органу винагороду в будь-якій формі (пропозиція щодо найму на роботу, цінна річ, послуга тощо) з метою вплинути на прийняття рішення щодо визначення переможця процедури закупівлі або застосування замовником певної процедури закупівлі;

2) відомості про юридичну особу, яка є учасником, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення;

3) службову (посадову) особу учасника, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення у сфері закупівель корупційного правопорушення;

4) суб'єкт господарювання (учасник) протягом останніх трьох років притягувався до відповідальності за порушення, передбачене пунктом 4 частини другої статті 6, пунктом 1 статті 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді вчинення антиконкурентних узгоджених дій, що стосуються спотворення результатів торгів (тендерів);

5) фізична особа, яка є учасником, була засуджена за злочин, учинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

6) службова (посадова) особа учасника, яка підписала тендерну пропозицію, була засуджена за злочин, вчинений з корисливих мотивів, судимість з якої не знято або не погашено у встановленому законом порядку;

7) тендерна пропозиція подана учасником процедури закупівлі, який є пов'язаною особою з іншими учасниками процедури закупівлі та/або з членом (членами) тендерного комітету, уповноваженою особою (особами) замовника;

8) учасник визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура;

9) у Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань відсутня інформація, передбачена пунктом 9 частини другої статті 9 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань";

10) юридична особа, яка є учасником, не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень.

Замовник може прийняти рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та може відхилити тендерну пропозицію учасника у разі, якщо учасник має заборгованість із сплати податків і зборів (обов'язкових платежів).

Замовник у тендерній документації зазначає, що інформація про відсутність підстав, визначених у частинах першій і другій цієї статті, надається в довільній формі. Спосіб документального підтвердження згідно із законодавством відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої та частиною другою цієї статті, визначається замовником для надання таких документів лише переможцем процедури закупівлі. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації, що міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.

Переможець торгів у строк, що не перевищує п'яти днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу повідомлення про намір укласти договір, повинен надати замовнику документи, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6 і 8 частини першої цієї статті.

Замовник не вимагає від учасників документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 1 і 7 частини першої цієї статті.

Уповноважений орган щороку до 20 січня та додатково в разі потреби оприлюднює інформацію про перелік відкритих єдиних державних реєстрів, доступ до яких є вільним, на веб-порталі Уповноваженого органу.

Стаття 22 частини 1, 3

Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу для загального доступу.

Тендерна документація може містити також іншу інформацію відповідно до законодавства, яку замовник вважає за необхідне до неї включити.

Стаття 32 частина 3

У разі відмови переможця торгів від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або неукладення договору про закупівлю з вини учасника у строк, визначений цим Законом, або ненадання переможцем документів, що підтверджують відсутність підстав, передбачених статтею 17 цього Закону, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника та визначає переможця серед тих учасників, строк дії тендерної пропозиції яких ще не минув.

32. Господарський процесуальний кодекс України

Стаття 75 частина 4

Обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Стаття 269 частина 3

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього.

Стаття 300 частини 1, 2

Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

Стаття 332 частина 3

Суд касаційної інстанції у постанові за результатами перегляду оскаржуваного судового рішення вирішує питання про поновлення його виконання (дії).

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої й апеляційної інстанцій

33. Суд зазначає, що касаційна скарга третьої особи, її доводи, фактично зводяться до переоцінки обставин справи, що не є компетенцією Суду, враховуючи вимоги статті 300 Господарського процесуального кодексу України.

34. Суд відхиляє аргументи третьої особи про ненадання судами першої та апеляційної інстанцій належної оцінки доказам у справі щодо відсутності порушень нею вимог статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі", оскільки, як вірно зазначено судом апеляційної інстанції, предметом розгляду у даній справі є встановлення правомірності заявлених вимог позивача, як бенефіціара, до відповідача, як гаранта, за наданими Банківськими гарантіями відповідно до визначених у них умов, а не встановлення правомірності рішення замовника щодо відхилення тендерної пропозиції та відповідності такого рішення вимогам законодавства.

35. Крім того, частина 3 статті 22 Закону України "Про публічні закупівлі" надає право замовнику включити до тендерної документації іншу інформацію відповідно до законодавства, яку він вважає за необхідне до неї включити. Натомість, як встановлено судами, розділом 1 та 2 додатку 6 ТД, розміщеної на офіційному сайті Уповноваженого органу, встановлено обов'язок переможця процедури закупівлі надати документи на підтвердження відсутності підстав, визначених частинами 1, 2 статті 17 Закону України "Про публічні закупівлі".

36. Також, як встановлено судом апеляційної інстанції, станом на час розгляду даної справи в судах першої та апеляційної інстанцій є чинними протоколи розгляду тендерних пропозицій №1030/525/-17-Т, №1031/519/-17-Т, №1034/522/-17-Т, №1062/524-17-Т, №1063/526/-17-Т, №1065/521/-17-Т, №1079/523/-17-Т від 27.09.2017, відповідно до яких тендерні пропозиції третьої особи були відхилені позивачем у зв'язку з невиконанням зобов'язань щодо надання документів у повному обсязі та у визначений строк.

37. Суд також відхиляє аргументи третьої особи щодо неврахування обставин, встановлених у рішенні Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.01.2018 та постанові Київського апеляційного адміністративного суду від 23.04.2018 у справі №826/14170/17, оскільки, як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, станом на дату прийняття рішення судом першої інстанції у даній справі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17.01.2018 у справі №826/14170/17 законної сили не набрало, у зв'язку з його переглядом Київським апеляційним адміністративним судом.

38. Суд зазначає про те, що посилання третьої особа на те, що зазначеними рішеннями у адміністративній справі №826/14170/17 встановлено відсутність порушень з боку Товариства з обмеженою відповідальністю "Текстиль-Рівне" вимог законодавства є безпідставними, оскільки, предметом розгляду справи в порядку адміністративного судочинства було встановлення обставини невиконання Антимонопольним комітетом України законодавчо покладеного на нього обов'язку щодо повного, всебічного та об'єктивного розгляду поданих до нього скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель та прийняття за результатами їх розгляду вмотивованого рішення, а не встановлення наявності чи відсутності порушень Товариства з обмеженою відповідальністю "Текстиль-Рівне" вимог законодавства.

39. Суд зазначає, що ураховуючи приписи статей 560, 563, 565 Цивільного кодексу України, обов'язок гаранта сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією та направлення кредитором гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає.

40. Такими чином, встановивши наявність умов, за яких настає відповідальність Гаранта та невиконання ним у добровільному порядку своїх зобов'язань за Банківськими гарантіями, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позову.

41. Отже, звертаючись з касаційною скаргою, третя особа не спростувала висновків судів першої та апеляційної інстанцій та не довела неправильного застосування норм матеріального і процесуального права як необхідної передумови для скасування прийнятих ними судових рішень.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

42. Зважаючи на викладене, Суд дійшов висновку про відмову в задоволенні касаційної скарги.

43. Рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають залишенню без змін.

Судові витрати

44. Судові витрати, понесені третьою особою у зв'язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції покладаються на третю особу, оскільки касаційна скарга залишається без задоволення.

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317, 332 Господарського процесуального кодексу України, Суд

П О С Т А Н О В И В :

1. Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Текстиль-Рівне" залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2018 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.07.2018 у справі №910/22706/17 залишити без змін.

3. Поновити виконання рішення Господарського суду міста Києва від 13.03.2018 та постанови Київського апеляційного господарського суду від 02.07.2018 у справі №910/22706/17.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуюча Г. Вронська

Судді О. Баранець

Л. Катеринчук