ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" листопада 2018 р. Справа№ 910/23566/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Остапенка О.М.

суддів: Верховця А.А.

Отрюха Б.В.

за участю секретаря судового засідання: Сотнікової І.О.,

у присутності представників сторін:

від позивача: Хлєбніков С.Г. - довіреність б/н від 10.01.2018.

від відповідача-1: Шнягін О.Г. - довіреність № 510 від 25.04.2018

від відповідача-2: не з'явились

розглянувши апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Малишка Дениса Юрійовича на рішення господарського суду міста Києва від 19.06.2018 року

у справі № 910/23566/17 (суддя Плотніцька Н.Б.)

за позовом Приватної організації „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю „Ворнер мьюзік Україна"

до 1. Фізичної особи-підприємця Малишка Дениса Юрійовича,

2. Товариства з обмеженою відповідальністю „Ем бі кей груп"

про стягнення 224 000,00 грн.

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2017 року Приватна організація „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" звернулась до господарського суду в інтересах ТОВ „Ворнер Мьюзік Україна" з позовною заявою до ФОП Малишка Д.Ю. та ТОВ „Ем бі кей груп" про стягнення з відповідачів 32 000,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав.

Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачами майнових авторських прав позивача шляхом використання у власній господарській діяльності без належного дозволу та без сплати авторської винагороди музичних творів „Whose side are you on?" у виконанні Matt Bianco та „Why should I care" у виконанні Diana Krall, що є підставою для стягнення відповідної компенсації.

29.03.2018 року позивачем подано заяву про збільшення позовних вимог, відповідно до якої просив суд стягнути з відповідачів по 112 000,00 грн. компенсації за порушення майнових авторських прав, тобто по 56 000,00 грн. за кожний використаний без дозволу об'єкт правового захисту.

За наслідком розгляду заявлених вимог, рішенням господарського суду міста Києва від 19.06.2018 року у справі № 910/23566/17 позов, з урахуванням збільшених позовних вимог, задоволено частково, присуджено до стягнення з ФОП Малишка Д.Ю. на користь ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах ТОВ "Ворнер мьюзік Україна" 56 000,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав та 840,00 грн. витрат по сплаті судового збору, присуджено до стягнення з ТОВ "Ем бі кей груп" на користь ПО "Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" в інтересах ТОВ "Ворнер мьюзік Україна" 56 000,00 грн. компенсації за порушення виключних майнових авторських прав та 840,00 грн. витрат по сплаті судового збору, в іншій частині заявлених вимог відмовлено.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням місцевого господарського суду, відповідач-1 звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати частково рішення Господарського суду міста Києва від 19.06.2018 року та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог до ФОП Малишка Д.Ю. відмовити.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач посилається на неповне з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, які суд визнав встановленими, а також порушення норм матеріального та процесуального права.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 19.09.2018 року відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду на 30.10.2018 року за участю повноважних представників сторін.

25.06.2018 року на виконання Указу Президента України №454/2017 від 29.12.2017 року „Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах", яким ліквідовано Київський апеляційний господарський суд, утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України „Про судоустрій і статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 року в газеті „Голос України" №185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Актом приймання-передачі судових справ від 01.10.2018 року, на виконання п. 4 розділу ІІІ Плану заходів з ліквідації апеляційних судів, затвердженого наказом Державної судової адміністрації України від 20.09.2018 року №475, справу № 910/23566/17 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.10.2018 року, справа № 910/23566/17 передана на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Отрюх Б.В., Пантелієнко В.О.

Ухвалою суду від 25.10.2018 року вищевказаною колегією суддів прийнято до провадження справу № 910/23566/17 за апеляційною скаргою ФОП Малишка Д.Ю. на рішення господарського суду міста Києва від 19.06.2018 року, відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою та призначено справу до розгляду на 08.11.2018 року за участю повноважних представників сторін.

У поданому через відділ документального забезпечення суду відзиві на апеляційну скаргу представник позивача просив залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції - без змін.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.11.2018 року відкладено розгляд справи на 27.11.2018 року на підставі ст. 216 ГПК України.

У зв'язку з перебуванням судді Пантелієнка В.О. на лікарняному, витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.11.2018 року для розгляду справи № 910/23566/17 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Остапенко О.М., судді: Верховець А.А., Отрюх Б.В.

Ухвалою суду від 27.11.2018 року прийнято до провадження справу №910/23566/17 за апеляційною скаргою ФОП Малишка Д.Ю. на рішення господарського суду міста Києва від 19.06.2018 року.

Представник відповідача-1 в судовому засіданні 27.11.2018 року вимоги апеляційної скарги підтримав, просив її задовольнити, скасувати частково рішення господарського суду міста Києва від 19.06.2018 року та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог до ФОП Малишка Д.Ю. відмовити.

Представник позивача в судовому засіданні проти вимог скаржника, викладених в апеляційній скарзі, заперечував, просив залишити її без задоволення, а рішення господарського суду міста Києва від 19.06.2018 року - без змін.

Представник відповідача-2 в судове засідання не з'явився, причини неявки суд не повідомив. Про дату, час та місце розгляду справи повідомлений належним чином. Клопотань про відкладення розгляду справи не направляв.

Згідно ч. 12 ст. 270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

27.11.2018 року оголошено вступну та резолютивну частини постанови Північного апеляційного господарського суду у даній справі.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства та заслухавши пояснення представників сторін, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційна скарга ФОП Малишка Д.Ю. підлягає задоволенню, а рішення господарського суду міста Києва від 19.06.2018 року - скасуванню в частині задоволених позовних вимог до відповідача-1, виходячи з наступного.

Згідно зі статтею 270 ГПК України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

У відповідності до вимог ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Оскільки скаржником в апеляційному порядку оскаржується рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовних вимог до відповідача-1, то у відповідності до ст. 269 ГПК України рішення суду переглядається лише в цій частині.

Відповідно до частини першої статті 15 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами частини першої статті 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

У пункті 7 постанови Пленуму Верховного Суду України від 04.06.2010 №5 "Про застосування судами норм законодавства у справах про захист авторського права і суміжних прав" (далі - Постанова №5) зазначено, що відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно з підпунктом "г" частини першої статті 49 Закону організації колективного управління повинні виконувати від імені суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав і на основі одержаних від них повноважень, зокрема, таку функцію: звертатися до суду за захистом прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав відповідно до статутних повноважень та доручення цих суб'єктів. При цьому окреме доручення для представництва в суді не є обов'язковим.

Разом з тим, така організація, пред'явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

У випадку, якщо організація колективного управління звертається на захист прав фізичних осіб, такий спір розглядається в порядку цивільного судочинства. Якщо ж вона звертається на захист юридичних осіб, то, залежно від суб'єктного складу, спір розглядається в порядку господарського судочинства.

У пункті ж 49 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 №12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" (далі - Постанова №12) наведено, що організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права. Якщо у організації колективного управління відсутні повноваження на управління майновими правами суб'єкта авторського права, зокрема, щодо конкретного твору, судам слід відмовляти у задоволенні позову цієї організації.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління згідно із статтями 42, 43 названого Закону; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права" - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень.

Судом встановлено, що ПО „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" є організацією колективного управління на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав, що підтверджується виданим Державним департаментом інтелектуальної власності свідоцтвом про облік організацій колективного управління від 24.01.2011 року №18/2011.

24.01.2014 року між ПО „Організація колективного управління авторськими і суміжними правами" (Організація) і ТОВ „Ворнер Мьюзік Україна" (Товариство, видавник) укладено договір №АВ-24012014/01, за умовами якого:

- видавник надає організації повноваження здійснювати колективне управління майновими правами на твори та субвидані твори, які належать або протягом дії Договору №АВ-24012014/01 йому належатимуть, а саме: дозволяти або забороняти використання об'єктів авторського права третім особам відповідно до умов Договору №АВ-24012014/01 (пункт 2.1 Договору №АВ-24012014/01);

- надання повноважень на колективне управління правами передбачає: укладення організацією договорів на право використання об'єктів авторського права третім особам, збір винагороди, її розподіл та виплату (пункт 2.2 Договору №АВ-24012014/01);

Згідно з пунктом 3.1 Договору видавник зобов'язується декларувати свої майнові права на об'єкти авторського права згідно з правилами, встановленими Організацією відповідно до положень статуту.

У відповідності до пункту 3.1 Договору №АВ-24012014/01 Товариством надано декларацію № 204 від 01.10.2016 року щодо переданих за ліцензійним договором в управління музичних творів, зокрема, „Whose side are you on?" у виконанні Matt Bianco, авторські права на твір 25%).

Крім того, Товариством надано декларацію № 205 від 01.10.2016 року щодо переданих за ліцензійним договором в управління музичних творів, зокрема, „Why should I care" у виконанні Diana Krall, авторські права на твір 6,25%).

Із названих декларацій вбачається, що позивач отримав від ТОВ „Ворнер/Чаппелл" майнові права на зазначені твори на підставі Ліцензійного договору № ВЧ-01112011/02-д; дата початку дії Ліцензійного договору - 01.11.2014 року, кінцева дата дії - автоматично пролонгований не необмежений строк.

Пунктом 5.2 Договору АВ-24012014/01 сторони погодили, що видавник передає Організації право здійснювати збір винагороди за використання об'єктів авторського права способами, зазначеними у пункті 5.1 Договору.

Пунктом 9.1 Договору визначено, що Організація має право здійснювати відповідно до чинного законодавства України будь-які юридичні дії з метою забезпечення майнових прав видавника на об'єкти авторського права, повноваження на управління якими передані за цим договором Організації.

У випадку виявлення порушень прав, управління якими здійснює організація, остання має право пред'являти заяви, претензії, здійснювати фіксацію фактів використання об'єктів авторського права без дозволу організації, вчиняти будь-які інші дії (вживати заходи), направлені за захист авторських прав видавника, за умови отримання попередньої згоди видавника (пункт 9.2 Договору №АВ-24012014/01);

Договір №АВ-24012014/01 вступає в силу з моменту підписання його сторонами і діє безстроково (пункт 12.1 Договору №АВ-24012014/01).

Статтею 1108 ЦК України встановлено, що особа, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, яке надає їй право на використання цього об'єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності). Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності може бути оформлена як окремий документ або бути складовою частиною ліцензійного договору. Ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності може бути виключною, одиничною, невиключною, а також іншого виду, що не суперечить закону. Невиключна ліцензія не виключає можливості використання ліцензіаром об'єкта права інтелектуальної власності у сфері, що обмежена цією ліцензією, та видачі ним іншим особам ліцензій на використання цього об'єкта у зазначеній сфері.

Згідно зі ст. 1109 цього ж Кодексу, за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає другій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об'єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін з урахуванням вимог цього Кодексу та іншого закону. У ліцензійному договорі визначаються вид ліцензії, сфера використання об'єкта права інтелектуальної власності (конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об'єкта, територія та строк, на які надаються права, тощо), розмір, порядок і строки виплати плати за використання об'єкта права інтелектуальної власності, а також інші умови, які сторони вважають за доцільне включити у договір.

Належність позивачу майнових авторських прав на спірні твори підтверджується також укладеним 01.11.2014 року між ТОВ „Ворнер/Чаппел" (видавник) і ТОВ „Ворнер Мьюзік Україна" (субвидавник) ліцензійним Договом № ВЧ-01112014/02-д, за умовами якого видавник надає субвидавнику право на використання (зокрема, шляхом публічного виконання) творів, що входять до каталогу видавника (за деякими виключеннями, які не стосуються спірних творів), а також додатками № 1 та № 1/2 до нього.

Відповідно до п. 2.3. зазначеного вище Ліцензійного Договору позивачу належить виключне право (виключна ліцензія) на твори ТОВ „Ворнер/Чаппел". Територія - територія України згідно з п. 1.9. договору. Строк дії Ліцензійного Договору - з „01" листопада 2014 року з автоматичною пролонгацією на подальші періоди.

Пунктом 8.1 Ліцензійного договору встановлено, що у разі коли субвидавнику стає відомо про будь-який випадок неавторизованого або порушуючого права використання тих чи інших творів, субвидавник зобов'язаний негайно повідомити про це видавника, а видавник має право самостійно визначити, чи використовувати заходи судового захисту і якщо використовувати, то які; в додаток до зазначеного, субвидавник зобов'язується негайно повідомити видавника про будь-які судові позови і інші вимоги, пред'явлені третіми особами на території відносно субвидавника.

З додатку № 1 до ліцензійного договору № ВЧ-01112014/01-д („Роздруківка з каталогу музичних творів") вбачається, що ТОВ „Ворнер/Чаппел" та ТОВ „Ворнер Мьюзік Україна" підтвердили станом на 01.12.2016 року згідно Ліцензійного договору № ВЧ-01112014/01-д надання прав по відношенню до наведеного в цьому додатку переліку музичних творів, серед яких: музичні твори „Whose side are you on?" та „Why should I care".

Відповідно до додатку № 1/2 до ліцензійного договору № ВЧ-01112014/01-д вбачається, що ТОВ „Ворнер Мьюзік Україна" проінформувало ТОВ „Ворнер/Чаппел" про використання на території України без відповідного дозволу музичних творів згідно переліку, серед яких музичні твори „Whose side are you on?" та „Why should I care".

Крім того, вказаними додатками № 1, № 1/2 до ліцензійного договору № ВЧ-01112014/01-д, які підписані уповноваженими представниками та скріплені печатками ТОВ „Ворнер/Чаппел" та ТОВ „Ворнер Мьюзік Україна", останнє зазначене товариство наділено правом звернення до суду відповідно до діючого в Україні законодавства з метою захисту порушеного права.

Згідно вказаних додатків № 1, № 1/2 ТОВ „Ворнер/Чаппел" також погодилося з правом ТОВ „Ворнер Мьюзік Україна" доручати судове представництво ПО „ОКУАСП" (код 37396151) на основі договору про управління майновими авторськими правами.

Відповідно до статті 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.

Вищезазначені договори станом на дату спірного порушення були чинними і недійсними у встановленому законом порядку не визнавались, докази протилежного в матеріалах справи відсутні.

З урахуванням наведеного колегія судді погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що позивач набув права вимагати і одержувати від третіх осіб будь-які види винагород і компенсацій за використання творів, зокрема „Whose side are you on?" у виконанні Matt Bianco та „Why should I care" у виконанні Diana Krall, а Організація в свою чергу - звертатися до суду із відповідними позовами в інтересах позивача.

Статтею 443 ЦК України встановлено, що використання твору здійснюється лише за згодою автора, крім випадків правомірного використання твору без такої згоди, встановлених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до статті 440 ЦК України та частини третьої статті 15 Закону, майновими правами інтелектуальної власності на твір є: право на використання твору; виключне право дозволяти використання твору; право перешкоджати неправомірному використанню твору, в тому числі забороняти таке використання; інші майнові права інтелектуальної власності, встановлені законом.

Як передбачено статтею 1 Закону, виключним правом є майнове право особи, яка має щодо твору, виконання, постановки, передачі організації мовлення, фонограми чи відеограми авторське право і (або) суміжні права, на використання цих об'єктів авторського права і (або) суміжних прав лише нею і на видачу лише цією особою дозволу чи заборону їх використання іншим особам у межах строку, встановленого цим Законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 15 Закону, виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Відповідно до приписів статті 1 Закону, публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час;

- публічне сповіщення (доведення до загального відома) - це передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку; використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до пункту 3 статті 426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

У пункті 29 Постанови № 12 зазначено, що з огляду на приписи статті 33 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів господарському суду у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для справи про захист авторського права чи суміжних прав, слід враховувати таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем, а в разі заявлення вимог про відшкодування шкоди - розмір шкоди і причинно-наслідковий зв'язок між завданою шкодою та діями відповідача. У випадках коли права автора засвідчено свідоцтвом, виданим в установленому порядку уповноваженим органом, власник майнових прав інтелектуальної власності на твір, які було передано на зазначений у свідоцтві твір, звільняється від доведення належності йому відповідних прав; у таких випадках обов'язок доведення належності цих прав іншій особі, ніж та, що зазначена у свідоцтві, покладається на відповідача;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору та/або об'єкту суміжних прав; в іншому разі фізична або юридична особа визнається порушником авторського права та/або суміжних прав, і для неї настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Згідно абз. 4 вищенаведеного пункту Постанови № 12 зазначено, що у прийнятті судового рішення зі спору, пов'язаного з порушенням авторського права та/або суміжних прав, не є достатнім загальне посилання суду на використання твору та/або об'єкта суміжних прав позивачем: мають бути з'ясовані конкретні форма і спосіб використання кожного об'єкта такого права.

В пункті 41 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 року № 12 „Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності", вказано, що використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі („наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - „наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу.

Використання музичних творів у господарській діяльності певної особи неможливе без її ініціативи (у тому числі, свідомого допущення звучання музичних творів у приміщенні, в якому нею здійснюється господарська діяльність); особа, яка здійснює господарську діяльність у відповідному закладі несе відповідальність за дотримання вимог закону у ньому, у тому числі у сфері інтелектуальної власності; право на використання музичних творів у здійсненні господарської (комерційної) діяльності надається суб'єкту, який таку діяльність здійснює, а не певній території, на якій вона (діяльність) здійснюється.

Вважаючи права ТОВ „Ворнер Мьюзік Україна" на твори „Whose side are you on?" у виконанні Matt Bianco та „Why should I care" у виконанні Diana Krall порушеними з огляду на їх використання відповідачами у власній господарській діяльності без належного дозволу та без сплати авторської винагороди, організація звернулася з позовом про стягнення з відповідачів компенсації.

В обґрунтування позовних вимог позивачем зазначено, що 22.11.2016 року представником Організації Чепурком Ю.В. проведено фіксацію фактів використання музичних творів в приміщенні публічного закладу кафе „Семейное кафе" за адресою: м. Київ, пр-т. П.Тичини, 18-В, в якому господарську діяльність здійснюють ФОП Малишко Д.Ю. та ТОВ „Ем бі кей груп", у зв'язку з чим складено акт № Че-07/11/16, яким зафіксовано факт публічного виконання музичних творів, зокрема, творів під назвою „Whose side are you on?" у виконанні Matt Bianco та „Why should I care" у виконанні Diana Krall. Актом зафіксовано, що в приміщенні закладу наявні працюючі побутові прилади для подання звукової хвилі в діапазоні і з частотою, які сприймаються людським слухом (тобто публічне виконання). Розповсюдження звукової хвилі - тобто подання музичних творів (публічне виконання) безпосередньо зафіксовано на доданому до акту відеозаписі і сприймається слухом, а не зором.

Перебування Чепурка Ю.В. у приміщенні відповідача підтверджується розрахунковим документом до акту, а саме фіскальним чеком від 22.11.2016 року №671 та рахунком №182109, а факт публічного виконання спірних музичних творів засвідчується також відеозаписом до Акту фіксації на диску, який знаходиться в матеріалах справи.

Задовольняючи частково позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що виключні майнові авторські права на музичні твори „Whose side are you on?" у виконанні Matt Bianco та „Why should I care" у виконанні Diana Krall належать позивачу, а відповідачі, в свою чергу, не надали доказів укладення останніми угод із правовласниками, які б дозволяли публічне виконання вказаних творів.

Судом першої інстанції встановлено, що факт публічного виконання спірних музичних творів засвідчується відеозвукозаписом на диску VS R, яким підтверджено час і місце використання спірних творів шляхом публічного виконання у приміщенні кафе, тобто у закладі, де відповідачі провадять господарську діяльність. Якість відеозапису та безперервна зйомка дає підстави виключити можливість монтажу.

Таким чином, за висновками суду, в матеріалах справи відсутні будь-які докази, які б свідчили про правомірне використання відповідачами спірних музичних творів, а тому використання відповідачем спірних музичних творів у власній господарській діяльності відбулося без дозволу відповідного правовласника та без сплати авторської винагороди.

При цьому, судом також зазначено, що саме ФОП Малишко Д.Ю. та ТОВ „Ем Бі Кей Груп", які здійснюють господарську діяльність у відповідному закладі, несуть відповідальність за додержання в ньому вимог закону щодо охорони права на об'єкти інтелектуальної власності і право на використання музичних творів у здійсненні господарської (комерційної) діяльності надається суб'єкту, який таку діяльність здійснює, а не певній території, на якій вона (діяльність) здійснюється.

Однак, колегія суддів не погоджується з даними висновком суду в частині задоволення позовних вимог щодо відповідача-1, оскільки відповідне рішення суду прийнято з неповним з'ясування судом першої інстанції обставин, що мають значення для справи, з огляду на таке.

Як встановлено судом апеляційної інстанції, 01.07.2016 року між ТОВ „Ем Бі Кей Груп" (відповідач-2) та ФОП Малишко Д.Ю. (відповідач-1) укладено Угоду про співробітництво та організацію взаємовідносин, копія якої міститься в матеріалах справи, відповідно до умов якої сторони погодили порядок співробітництва при організації діяльності закладу громадського харчування „Семейное кафе" за адресою: м. Київ, вул. П. Тичини, 18-В.

Згідно положень п. 3.1. Угоди Сторона-1 (ТОВ „Ем Бі Кей Груп") зобов'язана, зокрема:

- передати частину орендованого приміщення в суборенду Стороні-2 (ФОП Малишко Д.Ю.) для розміщення кухні або сприяти Стороні-2 укладенню прямого договору оренди частини приміщення, необхідного для розміщення кухні кафе (п. 3.1.2.);

- отримувати необхідні дозвільні документи (договори) від власників музичних творів для їх публічного виконання у приміщені кафе (п. 3.1.6.).

Згідно п. 3.2. Угоди Сторони погодили, що ведення господарської діяльності Стороною-1 при використанні кафе поширюється на всі приміщення кафе, в тому числі і кухні (за виключенням прямого втручання в приготування страв).

Відповідно до п. 6.6. Угоди Сторона-1 відповідальна перед будь-якими третіми особами, права або законні інтереси яких порушені при діяльності кафе (за виключенням вимог щодо завдання шкоди внаслідок приготування страв неналежної якості).

В свою чергу, участь Сторони-2 (ФОП Малишко Д.Ю.) у діяльності кафе, згідно положень п. 4.1. та 4.2. Угоди, обмежувалась роботою кухні (приготування страв, закупівлею продуктів харчування та обладнання кухні).

Зокрема, пунктом 4.2. Угоди сторони погодили, що ведення господарської діяльності Стороною-2 при використанні кафе обмежене територіально приміщенням кухні, а за напрямком діяльності - виключно приготуванням страв для відвідувачів кафе. Використання Стороною-2 приміщення кухні кафе в будь-яких інших цілях забороняється.

У відповідності до п. 6 Угоди, вона вважається укладеною в набирає чинності з моменту її підписання Сторонами. Ця Угода укладена на невизначений строк - на увесь час, протягом якого Сторони залишатимуться зацікавленими у продовженні співробітництва.

На виконання умов Угоди 01.08.2016 року між ФОП Малишком Д.Ю. та ФОП Мохневим М.Ю. укладено Договір оренди нежитлового приміщення №01/08/16, копія якого міститься в матеріалах справи.

Предметом договору є оренда приміщення площею 9,1 кв. м., яку орендар (ФОП Малишко Д.Ю.) обладнав та використовував як кухню закладу громадського харчування („Сімейне Кафе").

При цьому, як зазначає апелянт, в орендованому приміщенні, яке використовувалось під кухню, не було встановлено будь-якого музичного обладнання, придатного для публічного виконання у будь-який спосіб музичних творів. Крім того, вхід у приміщення кухні заборонено для відвідувачів кафе, і, відповідно, приміщення кухні не є місцем, відкритим для публічного відвідування. В той час, як решта площі кафе (понад 70 кв. м.) перебувала в суборенді ТОВ „Ем Бі Кей Груп" на підставі договору суборенди нежитлового приміщення № 01 від 01.05.2014 року, укладеного з ФОП Кулаковським М.Ю.

Згідно положень Додаткової угоди № 1 від 01.11.2016 року до Угоди, сторонами погоджена комісійна реалізація Стороною-1 (ТОВ „Ем Бі Кей Груп") страв, приготовлених ФОП Малишко Д.Ю. (Стороною-2).

Таким чином, на підставі аналізу наявних у справі доказів, зокрема положень Угоди та Договору оренди нежитлового приміщення №01/08/16 від 01.08.2016 року, судова колегія дійшла висновку, що:

- відповідальність за дотримання майнових прав власників музичних творів при діяльності кафе „Сімейне Кафе" несе ТОВ „Ем Бі Кей Груп" (Відповідач-2);

- приміщення кухні (площа 9,1 кв.м.), яке орендував відповідач-1, не є місцем, відкритим для публічного відвідування;

- фактично господарську діяльність з 01.11.2016 року безпосередньо у приміщенні кафе „Сімейне Кафе" (в тому числі з реалізації алкогольних, безалкогольних напоїв та страв) здійснює ТОВ „Ем Бі Кей Груп". Кошти за замовлені страви сплачувались на рахунок ТОВ „Ем Бі Кей Груп", про що свідчить копія чеку ПАТ «Приватбанк» №671, наданого Позивачем. Відповідно, в куточку споживача, який зафіксований на відеозаписі позивача, відсутня інформація (свідоцтво про реєстрацію, ліцензія тощо) про ФОП Малишко Д.Ю.;

- публічне виконання музичних творів могло відбутись лише у приміщенні, яке перебувало у володінні та користуванні ТОВ „Ем Бі Кей Груп", а також через обладнання, яке йому належало, і працівниками, які мали трудові відносини з ним.

Згідно положень п. 3. Постанови Пленуму Верховного суду України від 17.06.2012 року № 12 Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності» відповідальність за порушення права інтелектуальної власності у вигляді відшкодування шкоди, завданої суб'єктові відповідного права, може наставати лише за одночасної наявності таких умов:

1) факту протиправної поведінки відповідача (зокрема, недодержання умов авторського, ліцензійного договорів, використання об'єкта права інтелектуальної власності без дозволу правовласника);

2) шкоди, завданої суб'єктові права інтелектуальної власності;

3) причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою;

4) вини особи, яка заподіяла шкоду.

Доказування наявності перших трьох умов покладається на позивача.

У матеріалах справи відсутні докази, які свідчать саме про протиправну поведінку відповідача-1, яка пов'язана з використанням об'єкта права інтелектуальної власності, а саме, відсутні докази того, що ФОП Малишко Д.Ю. у своїй господарській діяльності використовував музичні твори та здійснював їх публічне виконання. В той час, як матеріалами справи підтверджується, що останній здійснює діяльність з приготування страв у приміщенні площею 9,1 кв. м., яке межувало з приміщенням кафе „Сімейне Кафе", що перебувало в оренді ТОВ „Ем Бі Кей Груп" (відповідач-2). При цьому, в орендованому відповідачем-1 приміщенні не було встановлено будь-якого музичного обладнання, придатного для публічного виконання у будь-який спосіб музичних творів. Доказів зворотнього матеріали справи не містять.

Крім того, згідно відеозапису з приміщення кафе „Сімейне Кафе", доданого Позивачем до позову, вбачається, що виконання спірних музичних творів в кафе здійснювалося через централізовану акустичну систему з динаміками у стелі, що розміщені по всьому кафе, тобто й у приміщеннях, які не орендуються ФОП Малишко Д.Ю.

Вказана акустична система належала саме ТОВ „Ем Бі Кей Груп" (відповідач-2) та у користування ФОП Малишко Д.Ю. не передавалася, про що свідчить Угода про співробітництво та організацію взаємовідносин від 01.07.2016 року та Договір оренди нежитлового приміщення № 01/08/16 від 01.08.2016 року, копії яких міститься в матеріалах справи.

Отже, ФОП Малишко Д.Ю. не мав можливості здійснювати публічне виконання спірних музичних творів, оскільки не мав права користуватися встановленою в кафе апаратурою для їх виконання, а відтак відсутні підстави стверджувати про вчинення будь-яких дій, направлених на порушення авторських прав Позивача.

Отже, дослідивши всі матеріали справи у їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що наявними у ній доказами спростовується факт використання саме відповідачем-1 у власній господарській діяльності спірних музичних творів шляхом здійснення його публічного виконання, а враховуючи умови Угоди про співробітництво та організацію взаємовідносин, відповідно до яких саме відповідач-2 несе відповідальність перед будь-якими третіми особами, права або законні інтереси яких порушені при діяльності кафе (за виключенням вимог щодо завдання шкоди внаслідок приготування страв неналежної якості), зокрема і щодо отримання дозвільних документів від власників музичних творів для публічного виконання у приміщенні кафе, то у суду відсутні підстави для притягнення відповідача-1 до відповідальності у вигляді стягнення компенсації за порушення майнових авторських права позивача.

Доводи скаржника про порушення норм процесуального права, зокрема про прийняття рішення за його відсутності, як на підставу для скасування оскаржуваного рішення, судом апеляційної інстанції відхиляються, оскільки скаржник був присутній в судовому засіданні 18.06.2018 року, в якому було оголошено перерву у справі до 19.06.2018 року, що свідчить про його обізнаність із розглядом справи. Клопотань про відкладення розгляду справи останнім не заявлялось та в матеріалах справи відсутні.

За наведених вище обставин, рішення місцевого господарського суду про доведеність та обґрунтованість позовних вимог і, як наслідок, їх часткового задоволення щодо відповідача-1 прийнято з порушенням норм чинного законодавства, доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, щодо порушення норм матеріального права знайшли своє підтвердження під час перегляду справи в апеляційному порядку, а відтак наявні правові підстави для її задоволення та скасування рішення суду першої інстанції в оскаржуваній апелянтом частині.

Відповідно до ч. 14 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Таким чином, у зв'язку із задоволенням апеляційної скарги відповідача-1, судовий збір за її подання в розмірі 2 400,00 грн. покладається на позивача.

Керуючись статтями 129, 269, 270, 271, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Фізичної особи-підприємця Малишка Дениса Юрійовича на рішення господарського суду міста Києва від 19.06.2018 року у справі № 910/23566/17 задовольнити.

2. Рішення господарського суду міста Києва від 19.06.2018 року у справі №910/23566/17 в частині задоволених позовних вимог позивача до відповідача-1 скасувати.

3. Прийняти в цій частині нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Приватної організації «Організація колективного управління авторськими та суміжними правами» в інтересах Товариства з обмеженою відповідальністю «Ворнер мьюзік Україна» до Фізичної особи-підприємця Малишка Дениса Юрійовича відмовити.

4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю „Ворнер Мьюзік Україна" (01024, м. Київ, вул. Лютеранська, буд. 15, літ. А, прим. 18, ідентифікаційний код 39019265) в особі Приватної організації „Організація колективного управління авторськими та суміжними правами" (02002, м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, буд. 23, оф. 916; ідентифікаційний код 37396151) на користь Фізичної особи-підприємця Малишка Дениса Юрійовича (АДРЕСА_1; ідентифікаційний номер НОМЕР_1) 2 400 (дві тисячі чотириста) грн. 00 коп. судового збору за подання апеляційної скарги.

5. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.

6. Копію постанови суду надіслати учасникам провадження у справі.

7. Справу № 910/23566/17 повернути до господарського суду міста Києва.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.

Постанову апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку.

Повний текст постанови підписано 03.12.2018 року.

Головуючий суддя О.М. Остапенко

Судді А.А. Верховець

Б.В. Отрюх