ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"22" листопада 2018 р.м. Одеса Справа № 916/1986/18

Господарський суд Одеської області у складі судді Цісельського О.В.

при секретарі судового засідання Мукієнко Д.С.

за участю представників:

позивача: Асташенкова О.І. - за довіреністю

відповідача 1,2: не з'явилися

відповідача 3: Сопільняк В.Ю. - адвокат

третьої особи 1, 2: не з'явилися

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: Одеської міської ради (пл. Думська, буд. №1, м. Одеса, 65004)

до відповідачів:

1) управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (вул. Черняховського, буд. №6, м. Одеса, 65009)

2) юридичного департаменту Одеської міської ради (пл. Думська, буд. №1, м. Одеса, 65004)

3) товариства з обмеженою відповідальністю "Енігма 2013" (вул. Окружна, буд. №8, м. Одеса, 65016)

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів:

1) ОСОБА_3 (АДРЕСА_2);

2) ОСОБА_4 (АДРЕСА_1)

про скасування реєстрації, визнання недійсним та скасування свідоцтва, скасування рішення державного реєстратора, скасування державної реєстрації права власності та зобов'язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку

ВСТАНОВИВ:

Позивач, Одеська міська рада, звернувся до Господарського суду Одеської області із позовом до управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (надалі - ОМР), юридичного департаменту Одеської міської ради (надалі - Юрдепартамент ОМР), товариства з обмеженою відповідальністю "Енігма 2013" (надалі - ТОВ "Енігма 2013"), в якому просить суд:

1) скасувати реєстрацію декларації про готовність об'єкта до експлуатації, здійснену департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 24.12.2014 р. за № ОД 36;

2) визнати недійсним та скасувати свідоцтво про право власності від 07.04.2015р., серії НОМЕР_1, видане реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції Одеською області ТОВ "Енігма 2013" на нежитлове приміщення площею 30 м2, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3;

3) скасувати рішення державного реєстратора Одеського міського управління юстиції Одеської області Тартачної Катерини Михайлівни про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) від 07.04.2015 р., індексний номер: 20569661;

4) скасувати державну реєстрацію права власності за ТОВ "Енігма 2013" на нежитлове приміщення площею 30 м2, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3;

5) зобов'язати ТОВ "Енігма 2013" звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, що розташована за адресою: АДРЕСА_3, на користь Одеської міської ради, площею 30 м2 шляхом знесення самочинно побудованого нежитлового приміщення площею 30 м2.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним:

1. 03.08.2018р. Позивачу з листа №1236/01-17 управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР стало відомо, що на підставі розгляду запиту громадської організації "Вкладники компанії "Набережний квартал груп" стосовно проведення перевірки законності підстав розміщення об'єкта нерухомого майна - торгового павільйону "Грузинська випічка" за адресою: АДРЕСА_3, управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР було проведено перевірку законності підстав розміщення вищевказаного об'єкта торгівлі та під час перевірки працівниками управління встановлено, що торговий павільйон "Грузинська випічка", загальною площею 30 м2, розташований за адресою: АДРЕСА_3, належить на праві власності ТОВ "Енігма 2013", реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна - 01, його розміщення не регулюється Правилами розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності в м. Одесі, затвердженими рішенням Одеської міської ради від 09.10.2013 р. № 3961-VI.

Втім, за зовнішніми ознаками павільйон є тимчасовою спорудою (виконано з полегшених конструкцій та розміщується без фундаменту), що розміщується на земельній ділянці територіальної громади м. Одеси та право власності на яку незаконно зареєстровано за Відповідачем 3.

2. Стосовно набуття права власності ТОВ "Енігма 2013" на спірне нежитлове для розміщення пункту дрібно-роздрібної торгівлі, Позивач вважає, що воно отримано із порушенням процедури, передбаченої чинним законодавством України щодо набуття прав власності на об'єкти нерухомого майна, а саме.

На підставі рішення загальних зборів засновників ТОВ "Енігма 2013", оформлених протоколом № 4 від 10.03.2015 р., гр. ОСОБА_4 в якості внеску до статутного капіталу ТОВ "Енігма 2013", передав за актом приймання-передачі № 1 нежитлове приміщення, площею 30 м2, розташоване за адресою: АДРЕСА_3. В подальшому, 07.04.2015 р., реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції ТОВ "Енігма 2013" було видано Свідоцтво про право власності на нерухоме майно - нежитлове приміщення, площею 30 м2, розташоване за адресою: АДРЕСА_3, серія НОМЕР_1.

Як зазначає у позові Позивач, вказане вище Свідоцтво було видано на підставі рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2014 року по справі № 522/20148/14-ц, яким за гр. ОСОБА_3 було визнано право власності на спірний об'єкт нерухомості; декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 24.12.2014 р., виданої гр. ОСОБА_3, договору дарування від 17.02.2015 р., укладеного між гр. ОСОБА_3 та гр. ОСОБА_4, акту приймання-передачі № 1 від 10.03.2015 р. укладеного між гр. ОСОБА_4 ТА ТОВ "Енігма 2013" та технічного паспорту від 10.03.2015 р. на вищевказане приміщення, виготовленого ТОВ "БТІ Одеса".

Втім, 24.03.2015 р. ухвалою Приморського районного суду м. Одеси на підставі заяви Одеської міської ради про перегляд заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2014 року по справі № 522/20148/14-ц за позовом гр. ОСОБА_3 до Одеської міської ради про визнання права власності заочне рішення по справі № 522/20148/14-ц було скасовано.

З урахуванням зазначеного, Позивач вважає, що оспорюване Свідоцтво про право власності на нерухоме майно, яке 07.04.2015 р. було видано ТОВ "Енігма 2013", видавалося на підставі вже скасованого ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 24.03.2015 р. заочного рішення від 06.11.2014 року по справі № 522/20148/14-ц.

Таким чином, на момент звернення ОМР до Господарського суду Одеської області з даним позовом право власності гр. ОСОБА_3 на нежитлове приміщення, площею 30 м2, розташоване за адресою: АДРЕСА_3, відсутнє, оскільки заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2014 року по справі № 522/20148/14-ц скасовано.

3. Стосовно скасування реєстрації Декларації про готовність вищевказаного об'єкта до експлуатації від 24.12.2014р. №ОД 36, виданої департаментом Державної архітектурно- будівельної інспекції в Одеській області на спірне нежитлове приміщення Позивач посилається на порушення приписів Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", Закону України "Про благоустрій населених пунктів", Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Позивач вказує, що згідно з ч.4 ст.5 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" речові права та їх обтяження на малі архітектурні форми, тимчасові, некапітальні споруди, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких можливе без їх знецінення та зміни призначення, державній реєстрації не підлягають. Однак, незважаючи на те, що вищевказаний об'єкт має ознаки тимчасової споруди, департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 18.12.2014 р. була видана декларація про початок виконання будівельних робіт № ОД 25 від 24.12.2014 р. та декларація про готовність об'єкта до експлуатації № ОД 36 (реконструкція нежитлового приміщення без зміни геометричних розмірів за адресою: АДРЕСА_3).

Таким чином, на думку ОМР, реєстрація Декларації про готовність вищевказаного об'єкта до експлуатації 24.12.2014р. за №ОД 36, виданої департаментом Державної архітектурно- будівельної інспекції в Одеській області, підлягає скасуванню, оскільки заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси по справі №522/20148/14-ц, на підставі якого за гр. ОСОБА_3 було визнано право власності на спірне нежитлове приміщення, що в подальшому було реконструйовано без зміни геометричних розмірів, скасовано.

Тобто, вищевказана Декларація є незаконною, оскільки відсутнє офіційне визнання і підтвердження державою факту виникнення у гр. ОСОБА_3 прав на об'єкт, що підлягає реконструкції.

4. Стосовно визнання недійсним та скасування Свідоцтва про право власності на спірне нежитлове приміщення від 07.04.2015 р. серія НОМЕР_1, виданого ТОВ "Енігма 2013" реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції Одеської області та скасування рішення державного реєстратора Одеського міського управління юстиції Одеської області Тартачної К. М. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, Позивач обґрунтовує цю вимогу посилаючись на приписи Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", при цьому в якості підстав вказує на те, що оспорюване Свідоцтво було видане ТОВ "Енігма 2013" на підставі вже скасованого 24.03.2015 р. заочного рішення Приморського районного суду від 06.11.2014 року по справі № 522/20148/14-ц, порушення Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого постановою КМУ від 25.12.2015 року № 1127 який набрав чинності з 01.01.2016 року.

У зв'язку з тим, що державним реєстратором Одеського міського управління юстиції Одеської області Тартачною К. М. було прийнято рішення про державну реєстрацію права власності за ТОВ "Енігма 2013" на спірне нежитлове приміщення, , на підставі скасованого рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2014 року по справі № 522/20148/14-ц, на думку Позивача, рішення про реєстрацію права власності за ТОВ "Енігма 2013" на спірне нерухоме майно було прийнято державним реєстратором Тартачною К.М. за відсутності документів, що посвідчують право власності на об'єкти нерухомого майна до їх реконструкції, а тому Позивач вважає, що з урахуванням вищевказаних вимог законодавства України дане рішення повинно бути скасовано.

5. Стосовно порушення ТОВ "Енігма 2013" прав Одеської міської ради у сфері земельних правовідносин, позивач зазначив, що він є власником спірної земельної ділянки, яка розташована в межах м. Одеси. Отже, з посиланням на приписи Конституції України, Земельного кодексу України, Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" позивач зазначив, що на даний час ним ніяких рішень у відповідності до ст. 12 Земельного кодексу України та п. 34 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" стосовно надання ТОВ "Енігма 2013" у власність чи у користування вищевказаної земельної ділянки не приймалось. Таким чином, за ствердженням Позивача, ТОВ "Енігма 2013" порушує права територіальної громади міста Одеси як власника земельної ділянки.

А тому, з урахуванням вимог Цивільного кодексу України та Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод за наявності на належній позивачу земельній ділянці самочинно побудованого об'єкта нерухомого майна належного Відповідачу 3, а також повноважень у ОМР щодо розпорядження землями комунальної власності позивач вважає що є підстави для задоволення його вимоги щодо звільнення земельної ділянки.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.09.2018р., позовну заяву Одеської міської ради (вх.№2143/18 від 14.09.2018р.) було передано на розгляд судді Господарського суду Одеської області Цісельського О.В.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.09.2018р. позовну заяву Одеської міської ради прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження. Також цією ухвалою громадян ОСОБА_3 та ОСОБА_4 залучено до участі у справі в якості третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідачів.

Крім того, разом із позовною заявою позивачем до Господарського суду Одеської області була подана заява про забезпечення позову (вх.№2-4654/18), відповідно до якої ОМР просить суд вжити заходи забезпечення позову шляхом:

1) накладення арешту на нежитлове приміщення загальною, площею 30 м2, розташоване за адресою: АДРЕСА_3, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 01, що належить ТОВ "Енігма 2013" на праві власності на підставі свідоцтва про право власності від 07.04.2015 р. серія НОМЕР_2 та індексний номер 36048953;

2) заборони державним реєстраторам прав на нерухоме майно та органам державної реєстрації прав (в тому числі, Міністерству юстиції України та його територіальним органам, виконавчим органам сільських, селищних та міських рад, Київській, Севастопольській міським, районним, районним у містах Києві та Севастополі державним адміністраціям акредитованим суб'єктам, нотаріусам (державним/приватним), іншим особам та органам, які виконують функції державного реєстратора прав на нерухоме майно відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень"), а також будь-яким іншим особам, уповноваженим на виконання функцій державних реєстраторів, вчиняти будь-які реєстраційні дії, в тому числі, але не виключно: скасування реєстрації права власності та інших речових прав, реєстрацію правочинів щодо відчуження, передачі у володіння та користування третім особам, будь-якого іншого обтяження стосовно нерухомого майна, а саме: нежитлового приміщення загальною, площею 30 м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_3, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна 01, що належить на праві власності товариству з обмеженою відповідальністю "Енігма 2013".

В обґрунтування поданої заяви, позивач зазначає, зокрема, що ТОВ "Енігма 2013" є власником спірного нежитлового приміщення на підставі Свідоцтва про право власності, серія НОМЕР_2 від 07.04.2015р. ОМР вважає, що існує реальна загроза подальшого порушення прав територіальної громади м. Одеси, оскільки вищевказаний об'єкт нерухомого майна вже був відчужений за договором дарування та на підставі інших правочинів. Зазначені обставини, на думку Позивача, свідчать про те, що вказане спірне майно може бути ще раз відчужено на користь третіх осіб. Внаслідок таких дій, на думку Позивача, може утрудниться або стане неможливим виконання рішення по даній справі у разі задоволення позову.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.09.2018р. у задоволенні заяви ОМР про забезпечення позову (вх.№2-4654/18) було відмовлено.

09.10.2018р. від представника ТОВ "Енігма 2013" на адресу Господарського суду надійшла заява (вх.№20518/18), в якій він із посиланням на те, що Відповідачем 3 станом на 08.10.2018р. не було отримано позовну заяву, а представник Відповідача 3 ознайомився із її змістом лише 08.10.2018р. коли знайомився із матеріалами справи в суді, Відповідач 3 звернувся до суду із клопотанням про продовження строку для надання відзиву на позов до 23.10.2018р. Зазначене клопотання судом було розглянуто і задоволено.

24.10.2018р. Відповідачем 3 - ТОВ "Енігма 2013" до суду був наданий відзив на позов (вх. № 21720/18) який судом долучено до матеріалів справи.

В своєму відзиві позивач зазначив наступне.

1. Обставини отримання права власності ТОВ "Енігма 2013".

На загальних зборах ТОВ "Енігма 2013", які відбулися 10.03.2015р., було прийнято рішення про внесення учасником ОСОБА_4 до статутного капіталу цього товариства спірного нежитлового приміщення. Відповідно до акту приймання-передачі від 10.03.2015р. вказане приміщення було фактично передане ТОВ "Енігма 2013".

19.03.2015р. право власності на зазначене нежитлове приміщення було зареєстровано за ТОВ «Енігма 2013» що підтверджується інформацією зазначеною у з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності №36049001.

2. Щодо скасування декларації про готовність об'єкту нерухомого майна до експлуатації.

24.12.2014р. департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області видав на ім'я ОСОБА_3 декларацію про готовність даного об'єкту до експлуатації №ОД 36.

03.08.2018р. Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради листом №1236/01-17, повідомило позивача про те, що під час перевірки законності підстав розміщення вказаного вище нежитлового приміщення, встановлено, що цей об'єкт має ознаки тимчасової споруди. Саме виходячи з цього Одеська міська рада вважає, що видана 24.12.2014р. департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на ім'я ОСОБА_3 декларація про готовність об'єкту до експлуатації підлягає скасуванню, оскільки згодом 24.03.2015р. заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2014р. у справі №522/20148/14-ц, яким визнано право власності за ОСОБА_3 на згадане нерухоме майно, було скасовано цим судом, проте, відповідач із зазначеним ствердження не згоден виходячи з наступного.

Пунктом першим ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі також - Конвенції) гарантовано кожному право на справедливий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру. Ідея справедливого судового розгляду включає основоположне право на змагальні провадження. Подання доказів, їх оцінка на предмет належності та допустимості, є насамперед завданням національних судів, які зобов'язані здійснювати належне судівництво.

Господарське судочинство здійснюється на підставі основних засад, які зазначені в ч.3 ст.2 Господарського процесуального кодексу України. Однією з них є принцип змагальності сторін. Зміст цього принципу розкривається зокрема в положеннях ч.З ст.13, ч.І ст.74, частинах 1-3 ст.80 ГПК України, та полягає в тому, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Такі обставини доводяться завдяки доказам, які мають відповідати вимогам належності (ст.76 ГПК України), допустимості (ст.77) та достовірності (ст.78).

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування.

Допустимість доказів означає, що обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

У своєму відзиві ТОВ "Енігма 2013" зазначає, що лист управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР №1236/01-17 від 03.08.2018р., на який посилається Позивач, стверджуючи, що спірний об'єкт не являється нерухомим майном, не є належним та допустимим доказом цих обставин, оскільки питання про те, чи являється об'єкт нерухомим майном залежить від встановлення та дослідження специфічних обставин, пов'язаних з процесом будівництва, а тому потребує спеціальних знань у цій сфері.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності на момент вказаних подій регулювалися Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" №3038-VІ від 17.02.2011р. (далі також - Закон №3038-VІ).

Відповідно до пункту другого ч. ї ст.34 цього Закону (в редакції, чинній станом на момент початку будівництва) замовник має право виконувати будівельні роботи після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до І-ІІІ категорій складності.

Зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.

Постановою КМУ від 13 квітня 2011р. №466 (в редакції, чинній на момент реєстрації декларації про готовність об'єкту до експлуатації) затверджено Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт, яким визначено механізм набуття права на виконання підготовчих та будівельних робіт (далі також - Порядок).

Відповідно до ч.4 ст.36 вказаного вище Закону та п.11 Порядку (в редакціях, чинних станом на момент початку будівництва) у разі коли декларація подана чи оформлена з порушенням установлених вимог, Інспекція повертає її замовнику з обґрунтуванням причин повернення у строк, передбачений для її реєстрації.

Як було зазначено вище, Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, не виявивши жодних підстав для повернення, зареєстрував 18.12.2014р. декларацію про початок виконання будівельних робіт спірного об'єкту, який належав до II категорії складності

Відповідно до ч.1 ст.39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції, чинній на момент прийняття до експлуатації закінченого будівництвом об'єкту) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що належать до І-ІІІ категорій складності, та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю повертають декларацію про готовність об'єкта до експлуатації замовникові, якщо декларація подана чи оформлена з порушенням установлених вимог, з обґрунтуванням причини у строк, передбачений для її реєстрації (ч.6 ст.39 Закону). Датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта є дата реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації (ч.5 ст.39 Закону).

24.12.2014р. декларацію про готовність спірного об'єкту до експлуатації було реєстровано Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області без будь-яких зауважень.

Відповідно до ч.2 ст.331 Цивільного кодексу України (далі також - ЦК України), право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) ц) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна).

Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації.

Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

З вказаною нормою кореспондується положення частини другої ст.5 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", за якою якщо законодавством передбачено прийняття в експлуатацію нерухомого майна, державна реєстрація прав на таке майно проводиться після прийняття його в експлуатацію в установленому законодавством порядку, крім випадків, передбачених статтею 31 цього Закону.

Виходячи з положень частини другої ст.3 та частини першої ст.4 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" право власності на нерухоме майно підлягає державній реєстрації та виникає з моменту такої реєстрації.

16.01.2015р. право власності на спірний об'єкт було зареєстровано за ОСОБА_3 що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень №32589396 від 23.01.2015р.

ТОВ "Енігма 2013" звернуло увагу суду на те, що положеннями частини п'ятої ст.34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що органи державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють контроль за виконанням підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. В процесі такого контролю відповідні органи наділені повноваженнями, зокрема, реєструвати або повертати на доопрацювання декларацію про початок будівельних робіт (ст.36 Закону, в редакції, чинній станом на початок будівництва відповідачем), реєструвати або повертати декларацію про готовність об'єкта до експлуатації (ст.39 Закону).

Як зазначив Відповідач 3, Департамент ДАБІ в Одеській області зареєструвало декларацію про початок виконання ОСОБА_3 будівельних робіт та декларацію про готовність об'єкту до експлуатації, не виявивши при цьому будь-яких порушень (на час реєстрації декларацій) містобудівного законодавства з боку заявника.

Виникненню права власності у ОСОБА_3, а згодом у ОСОБА_4 та ТОВ "Енігма 2013", виходячи з національної системи регулювання підстав та порядку набуття такого права на новостворене нерухоме майно, слугувала та передувала активна участь в такому процесі держави в особі відповідних органів архітектурно-будівельного контролю, які спочатку надали дозвіл на будівництво, процес який вони були уповноважені контролювати, а потім прийняли до експлуатації закінчений після будівництва об'єкт. Прийняття до експлуатації об'єкту стало підставою для державної реєстрації, а отже виникнення права власності на спірний об'єкт нерухомості у ОСОБА_3, ОСОБА_4 та у наступному ТОВ "Енігма 2013".

Як вказує Відповідач 3, на його думку, таким чином держава, в особі відповідних органів, стимулювала з'явлення у Відповідача 3 на правах власності майна, а тому на Відповідача 3 не можна покладати відповідальність за дії або бездіяльність державних чи комунальних органів, які він не міг контролювати та на які не міг впливати.

Посилання Позивача на те, що запис про державну реєстрацію права власності на спірний об'єкт за Відповідачем 3 підлягає скасуванню, оскільки було скасовано підставу для такої реєстрації - декларацію про готовність до експлуатації об'єкту, на думку Відповідача 3, є безпідставним, оскільки така декларація є актом одноразового застосування, який вичерпав свою дію в момент реєстрації. Як зазначено в п.5 рішення Конституційного Суду України №7-рп/2009 від 16.04.2009р., акти одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тому вони не можуть бути скасовані чи змінені після їх виконання.

3. Питання втручання у право мирного володіння майном Відповідачем 3.

Відповідач 3 звернув увагу суду на ту обставину, що згідно з зазначеними вище витягами з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно право власності на даний об'єкт нерухомості у ОСОБА_3 виникло 16.01.2015р., у ОСОБА_4 - 17.02.2015р. та у ТОВ "Енігма 2013" - 19.03.2015р.

Як зазначає Відповідач 3 в зазначені дати не існувало жодних обставин та підстав для відмови заявникам у реєстрації, а отже виникнення права власності за цими особами, оскільки заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2014р., на яке посилається Позивач, було скасоване 24.03.2015р., тобто після виникнення права власності.

Оскільки законодавством України передбачено, що виникнення та припинення права власності на нерухоме майно пов'язане з його державною реєстрацією, то вимоги позивача про скасування свідоцтва про право власності, скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, скасування державної реєстрації права власності за ТОВ "Енігма 2013" на переконання відповідача 3 за своїми наслідками становить втручання у право відповідача на мирне володіння своїм майном, що на його думку протирічить приписам ч.4 ст.41 Конституції України та порушує принципи, викладені у ч.1 ст.1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод якою передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

А отже Відповідач 3 вказує, що право власності ТОВ "Енігма 2013" на спірний об'єкт становить "майно", яке підпадає під захист статті 1 Першого протоколу до Конвенції (див., mutatismutandis, рішення від 24 червня 2003 року у справі "Стреч проти Сполученого Королівства", заява N 44277/98, пункти 32 - 35).

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини (далі також - ЄСПЛ) втручання з боку органів державної влади у право власності особи на майно має здійснюватися за принципом пропорційності, який передбачає дотримання, зокрема, законності втручання, переслідування легітимної мети, та визначення того, чи було воно [втручання] необхідним в демократичному суспільстві. Принцип пропорційності втручання вимагає дотримання справедливої рівноваги між загальними інтересами суспільства та правами приватних власників. Таким чином, має існувати розумний зв'язок між вжитими заходами та їх метою. Ця умова не буде дотримана, якщо на зацікавлену особу було покладено «надмірне обтяження».

У будь-якому випадку, щоб відповідати Конвенції, втручання органів держави у право власності конкретної особи на майно повинно бути законним і спрямованим на досягнення справедливого балансу між інтересами суспільства та інтересами такої особи (див., серед багатьох інших джерел, зазначене вище рішення у справі "Стреч проти Сполученого Королівства", п. 36).

Відповідач 3 - ТОВ "Енігма 2013" на законних підставах набуло право власності на спірний об'єкт нерухомості, після того, як попередніми власниками він був збудований та прийнятий до експлуатацїї та ними зареєстровано за собою право власності за законодавчою процедурою.

Тому, захід впливу, який позивач пропонує вижити до ТОВ "Енігма 2013" та який фактично означає позбавлення Відповідача 3 права власності на спірний об'єкт, на переконання Відповідача 3 не відповідає принципу пропорційності, оскільки не забезпечує справедливий баланс між загальними інтересами територіальної громади та приватним правом відповідача, який не порушував вимоги законодавства в процесі набуття права власності на спірне майно.

4. Щодо порушення Позивачем принципу належного урядування.

Як зазначив Відповідач 3 право власності за ним на спірний об'єкт виникло після здійснення минулими власниками належної законодавчої процедури для реєстрації за ними права власності на спірний об'єкт нерухомості, яка включала в себе реєстрацію декларації про початок виконання будівельних робіт та про готовність до експлуатації об'єкта, а також проведеної на їх підставі державної реєстрації права власності.

Відповідач 3 звертає увагу суду на те, що обґрунтовуючи позов Одеська міська рада зазначила, що реєстрація, а отже виникнення права власності у ТОВ "Енігма 2013" на спірне майно, була проведена державним реєстратором з порушенням Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

З цього приводу відповідач зазначає, що ЄСПЛ неодноразово підкреслював у своїх рішеннях, що у відносинах, коли право на майно набувається в результаті дій державних органів, особливої уваги набуває дотримання принципу "належного урядування" про який вказано у справі "Рисовський проти України" (заява №29979/04) від 20.10.2011р. ЄСПЛ (п.70,71).

Отже відповідач зазначає, враховуючи те що право власності на спірне нежитлове приміщення, яке було набуте ТОВ "Енігма 2013" в результаті проведення державними органами законодавчих процедур, то відповідальність за такі дії (навіть якщо припустити, що вони були проведені з помилкою) не може покладатися на Відповідача 3, який розраховував на належність та легітимність таких процедур.

5. Порушення принципу правової визначеності.

Відповідач 3 зазначає, що відповідно до конституційного положення, закріпленого в частині першій ст.8 Основного Закону, в Україні визнається і діє принцип верховенства права.

Посилаючись на доповіді №512/2009 Венеційської комісії від 04.04.2011р. "Верховенство права" (СCDL-АD(2011)003rev) відповідач 3 зазначив, що на підставі аналізу правових систем європейських держав у пошуках спільних елементів, характерних як для "верховенства права", так і "правової держави", Венеціанська комісія зазначила, що пропонується щонайменше 6 необхідних елементів, яких необхідно дотримуватися не лише формально, але й по суті. Одним з таких обов'язкових елементів верховенства права є принцип правової визначеності, який являється істотно важливим для питання довіри до судової системи та верховенства права (п.44 доповіді).

Як вказує Відповідач 3, Одеським окружним адміністративним судом розглядалась справа №815/1623/15 за позовом Київської районної адміністрації Одеської міської ради до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, третя особа - ОСОБА_3 при визнання протиправними дій щодо реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації №ОД 36, скасування реєстрації цієї декларації, зобов'язання видати наказ та виключити декларацію з Єдиного реєстру.

Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 24.06.2016р. цей позов залишено без розгляду у зв'язку з неявкою Київської районної адміністрації Одеської міської ради.

01.06.2015р. управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради звернулося з листом № 0113/2358 до директора юридичного департаменту Одеської міської ради з проханням звернутися з позовом про скасування державної реєстрації права власності за ОСОБА_3 на спірний об'єкт. Підставою для цього управління зазначило скасування заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2014р.

03.11.2015р. Одеським окружним адміністративним судом було відкрито провадження у справі №815/6232/15 за позовом Одеської міської ради до державного реєстратора реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції Бабіч А.В., реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції, за участю третьої особи ОСОБА_3, про скасування рішення державного реєстратора щодо реєстрації за ОСОБА_3 права власності на нежитлове приміщення загальною площею 30 м2, розташованого за адресою: АДРЕСА_3.

19.11.2015р. вказаний позов був залишений судом без розгляду у зв'язку з неявкою Одеської міської ради.

З погляду на вищенаведені намагання органів місцевого самоврядування, та зокрема Позивача, скасувати в судовій процедурі реєстрацію декларації про готовність спірного об'єкту до експлуатації, скасування права власності ОСОБА_3 на цей об'єкт, Відповідач 3 вважає за необхідно зазначити, що юридична визначеність вимагає, щоб юридичні норми були чіткими і точними, а дії державних органів послідовними та спрямованими на забезпечення того, щоб ситуація та правовідносини залишались передбачуваними.

З урахуванням наведеного, Відповідач 3 вважає, що вимоги ОМР про скасування державної реєстрації права власності на спірне майно за ТОВ "Енігма 2013" не відповідають умовам передбачуваності та непорушності набутого у власність майна, оскільки раніше такі вимоги вже були передані на вирішення суду та рішення про задоволення яких не було прийнято.

Отже, на думку Відповідача 3 він має право на законні очікування, обґрунтовані законними підставами, що не буде позбавлений належної йому власності на спірне майно у свавільний спосіб через неодноразове ініціювання органами місцевого самоврядування судових проваджень, направлених на позбавлення майна.

Щодо самовільного зайняття земельної ділянки Відповідач3 звертає увагу суду на те, що земельна ділянка за власною волею була передана спочатку ОСОБА_3, а згодом перейшла до ТОВ "Енігма 2013" на тих самих правах. Так, в позові зазначено, що 20.12.2012р. між ОСОБА_3 та управлінням розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР був укладений договір оренди твердого покриття площею 30 м2, за адресою: АДРЕСА_3. Передане в оренду ОСОБА_3 тверде покриття, за ствердженням Відповідача 3 є нічим іншим ніж земельною ділянкою, а саме частиною земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами. Отже, отримавши в оренду земельну ділянку, ОСОБА_3, а згодом і ТОВ "Енігма 2013", вважали, що отримали її від виконавчого органу місцевого самоврядування у належний та легітимний спосіб завдяки владної участі таких органів.

Разом із відзивом на позов відповідачем 3 Господарському суду була подана заява (вх. № 2-5282/18) про застосування позовної давності, в якій відповідач 3 просить суд застосувати положення про сплив позовної давності до позовних вимог ОМР.

В заяві Відповідач 3 зазначає, що Позивач в якості обґрунтування поданого позову посилається на лист управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР за №1236/01-17 від 03.08.2018р., в якому зазначено, що під час перевірки законності підстав розміщення спірного об'єкту встановлено, що він має ознаки тимчасової споруди та після складання 18.04.2018р. відділом самоврядного контролю за використанням об'єктів комунальної власності департаменту комунальної власності ОМР акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства № 000008. Проте, як зазначає Відповідач 3 Позивач знав про існування спірного об'єкту ще у 2015р., а саме, 01.06.2015р. управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР звернулося до директора юридичного департаменту ОМР листом за № 0113/2358 в якому просило звернутися з позовом про скасування державної реєстрації права власності гр. ОСОБА_3 на спірний об'єкт нерухомості. Підставою для звернення до суду управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР вказало скасування 24.03.2015 р. заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2014р. по справі № 522/20148/14-ц.

03.11.2015р. Одеським окружним адміністративним судом було відкрито провадження у справі № 8815/6232/15 за позовом ОМР до державного реєстратора реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції Бабіч А.В., реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції за участю третьої особи - ОСОБА_3 із позовними вимогами про скасування рішення державного реєстратора щодо реєстрації за ОСОБА_3 права власності на нежитлове приміщення загальною площею 30 м2, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3.

19.11.2015р. у зв'язку із неявкою в судові засідання представників ОМР адміністративний позов ОМР був залишений без розгляду.

З урахуванням вищенаведених обставин та приписів ст. 267 ЦК України, Відповідач 3 вважає що ОМР звернувшись 14.09.2018р. із позовом у цієї справі пропустив строк позовної давності.

08.11.2018р. Позивачем Господарському суду була подана відповідь на відзив (вх. № 22914/18), в якій ОМР в обґрунтування своєї правової позиції, викладеної у запереченнях, надала Господарському суду, зокрема, Акт управління ДАБІ ОМР, складений за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт № 001387 в якому викладено результати перевірки, здійсненої працівниками управління ДАБІ ОМР на об'єкті реконструкції нежитлового приміщення, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 та належить на праві власності ТОВ "Енігма 2013". В акті зазначено, що перевірка проводилася у період з 17.10.2018р. по 18.10.2018р. та перевірялася документація, яка подавалася до декларації № ОД 25 про початок виконання будівельних робіт та до декларації № ОД 36. Крім того ОМР заперечуючи проти правової позиції Відповідача 3, викладеної у відзиві, послалася на наступне.

З урахуванням зазначеного, Одеська міська рада бажає надати наступні заперечення на доводи, які викладені у відзиві ТОВ «Енігма 2013».

1. Відповідач у своєму відзиві стверджує, що «держава, в особі відповідних органів, стимулювала появі у відповідача на правах власності майна, а тому на відповідача не можна покладати відповідальність за дії або бездіяльність державних чи комунальних органів, які він не міг контролювати та на які не міг впливати».

Одеська міська рада не погоджується з вищевказаними доводами Відповідача з огляду на наступне.

Одеська міська рада вважає, що реєстрація Декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 24.12.2014 р. № ОД 36, видана департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області на спірне нежитлове приміщення для розміщення пункту дрібно-роздрібної торгівлі є незаконною та такою, що підлягає скасуванню судом, виходячи з наступного.

Частиною 1 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" на органи державного архітектурно-будівельного контролю покладено повноваження щодо здійснення державного архітектурно- будівельного контролю, який, виходячи з приписів абзацу 1 цієї статті, становить собою сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Указом Президента України від 08.04.2011 року № 439/2011 затверджено "Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України", яку визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно- будівельного контролю.

Відповідно до ч.1 ст.39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що належать до І-ІІІ категорій складності, та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно- будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

Форма декларації про готовність об'єкта до експлуатації, порядок її подання і реєстрації визначаються Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до вказаної норми законодавства постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 461 затверджено Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, пунктами 18 та 19 якого передбачено, що Державна архітектурно-будівельна інспекція та її територіальні органи (далі - Інспекція) перевіряють протягом десяти робочих днів з дати подання (надходження) до неї декларації повноту даних^ зазначених у ній, та реєструє декларацію. При цьому у разі коли декларація подана чи оформлена з порушенням установлених вимог, Інспекція повертає її на доопрацювання з обґрунтуванням підстав повернення у строк, передбачений для її реєстрації.

Позивач вказує, що аналогічні положення закріплені у ч. 6 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", відповідно до якої інспекції державного архітектурно-будівельного контролю відмовляють у реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації, якщо така декларація подана чи оформлена з порушенням встановлених вимог.

Втім, аналіз відомостей, зазначених у вказаній Декларації, свідчить, що вони мають недостовірний характер. Декларація подана та оформлена з порушенням установлених вимог, що, в свою чергу, виключає наявність правових підстав для її реєстрації уповноваженим органом владних повноважень.

Так, у п.3 Декларації - "Інформація про відповідальну особу - інженера з технічного нагляду" зазначено, що технічний нагляд здійснює інженер технічного нагляду ОСОБА_9 на підставі договору від 21.11.2014 р. № б/н.

У п.7 Декларації "Інформація про генерального проектувальника" зазначено проектна документація розроблена Фірмово "Архпроект - МДМ" у вигляді ТОВ під керівництвом ОСОБА_10.

Крім того, у п.8 Декларації - "Інформація про відповідальних осіб генерального проектувальника: головного архітектора проекту, особи, що здійснює авторський нагляд" зазначено, що вищевказана проектна документація розроблена під керівництвом головного архітектора проекту ОСОБА_10, якого призначено на підставі наказу Фірми "Архпроект -МДМ" у вигляді ТОВ від 08.11.2014 р. № 81/4.

Також у п.9 Декларації - "Інформація про проектну документацію" зазначено, що експертиза проекту реконструкції вищевказаного нежитлового приміщення проведена Філією ДП "Украдержбудекспертиза" в Одеській області експертом Снігур Світланою Юріївною (сертифікат серія АЕ № 000078) від 20.11.2014 р.

Однак, Позивач вказує, що відповідно до листа Управління ДАБК Одеської міської ради від 25.10.2018 р. 01-10/537-3 та Акту, складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду щодо дотримання суб'єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт від 17.10.2018 р. за наявною в Управлінні інформацією встановлено, що Фірмою "Архпроект -МДМ" у вигляді ТОВ проектна документація по реконструкції спірного нежитлового приміщення без зміни геометричних розмірів за адресою: АДРЕСА_3, не виконувалася, договори на проектування та ведення авторського нагляду не укладалися та наказу від 08.11.2014 р. № 81/4 на ведення авторського нагляду за реконструкцією нежитлового приміщення не існує.

Також Філією ДП "Укрдержбудекспертиза" в Одеській області висновок експертизи проекту будівництва "Реконструкція нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів за адресою: АДРЕСА_3" від 20.11.2014 р., про який зазначено в Декларації про готовність об'єкту до експлуатації № ОД 36, не видавався.

Як вказує Позивач, вищенаведене підтверджуються листом Фірми "Архпроект -МДМ" у вигляді ТОВ від 23.10.2018 р. № 716/2 та листом Філії ДП "Украдержбудекспертиза" в Одеській області від 24.10.2018 р. № 293/04.

Крім того, інженер технічного нагляду ОСОБА_9 листом від 23.10.2018 р. № 01-10/537-3 повідомив Управління ДАБК Одеської міської ради, що технічний нагляд за реконструкцією нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів за адресою: АДРЕСА_3, не здійснював.

Також Актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 18.04.2018 р. № 000008, складеним відділом самоврядного контролю за використанням і охороною земель, дотримання земельного законодавства та використання об'єктів комунальної власності департаменту комунальної власності ОМР, встановлено, що відповідно до відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно власником вищевказаного нежитлового приміщення площею 30м2 є ТОВ "Енігма 2013".

Спеціалістами відділу з виїздом на місце встановлено, що нежитлове приміщення за вказаною адресою використовується як торговий павільйон. Документи, що посвідчують право на земельну ділянку, за адресою: АДРЕСА_3, де розташовано нежитлове приміщення ТОВ "Енігма 2013" площею 30 м2, відсутні, що є порушенням вимог ст. 125, 126 Земельного кодексу України та підставою вважати про наявність самовільного захоплення земельної ділянки територіальної громади м. Одеси.

Таким чином, Позивач зазначає, що наведені вище обставини у своїй сукупності свідчать про не доброчесність відповідного забудовника та про його систематичні намагання шляхом зазначення недостовірних даних та надання недостовірних документів ввести в оману органи владних повноважень під час реалізації ними своїх функцій у питанні розгляду заяв ОСОБА_3 щодо введення в експлуатацію вищевказаного об'єкту.

У зв'язку з цим, вважаємо, що вимоги Одеської міської ради стосовно скасування реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації, здійсненої департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 24.12.2014 року за №ОД 36 є законними та обґрунтованим.

2.Також Позивач вказує, що у своєму відзиві ТОВ "Енігма 2013" зазначає, що "декларація про готовність об'єкта до експлуатації є актом одноразового застосування, який вичерпав свою дію в момент реєстрації". Позивач не погоджується з вищевказаним твердженням Відповідача 3 з огляду на наступне.

ОМР звертає увагу суду на те, що посилання ТОВ "Енігма 201"» у своєму відзиві на п. 5 рішення Конституційного суду України від 16.04.2009 р. № 7-рп/2009 є незаконним та таким, що не може бути застосовано до даних правовідносин з наступних підстав.

Рішення Конституційного суду України від 16.04.2009 р. № 7-рп/2(№9 було прийнято у справі за конституційним поданням Харківської міської ради щодо офіційного тлумачення положень частини другої статті 19, статті 144 Конституції України, статті 25. частини чотирнадцятої статті 46, частин першої, десятої статті 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" (справа про скасування актів органів місцевого самоврядування).

Так, Харківська міська рада - звернувся до Конституційного Суду України з клопотанням дати офіційне тлумачення положень частини другої статті 19, статті 144 Конституції України, статті 25, частини чотирнадцятої статті 46, частин першої, десятої статті 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" від 21 травня 1997 року № 280/97-ВР з наступними змінами стосовно права органу місцевого самоврядування скасовувати свої раніше прийняті рішення та вносити до них зміни з будь-якого питання, що є компетенцією органу місцевого самоврядування.

Необхідність в офіційному тлумаченні зазначених положень Конституції України та Закону автор клопотання обґрунтовує наявністю їх неоднозначного розуміння при застосуванні органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами і судовими органами, що перешкоджає нормальній діяльності Харківської міської ради та призвело о обмеження її конституційних повноважень.

Розглянувши зазначене клопотання Харківської міської ради Конституційний Суд України в п. 5 вищевказаного рішення установив, що "Ненормативні правові акти органу місцевого самоврядування є актами одноразового застосування, вичерпують свою дію фактом їхнього виконання, тому вони не можуть бути скасовані чи змінені органом місцевого самоврядування після їх виконання".

Однак, Позивач вказує, що Декларація про готовність об'єкта до експлуатації від 24.12.2014 р. № ОД 14214.3580236, була видана департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, який є органом державної влади.

Так, відповідно до п. І Положення про Державну архітектурно- будівельну інспекцію України, затвердженого Указом Президента України від 08.04.2011 року № 439/201 І, Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспскція України) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра регіонального розвитку, будівництва та житлово - комунального господарства України, входить до системи органів виконавчої влади і забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю, контролю у сфері житлово- комунального господарства.

Крім того, Позивач зазначив, що сфера діяльності Державної архітектурно-будівельної інспекції України регулюється Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності", а не законом України "Про місцеве самоврядування в Україні".

На підставі вищевикладеного, ОМР вважає, що Державна архітектурно- будівельна інспекція України не є органом місцевого самоврядування, а відповідно до її діяльності з видання Декларацій не застосовуються положення Рішення Конституційного суду України від 16.04.2009 р. № 7- рп/2009.

2. На ствердження Відповідача 3 що "не існувало жодних обставин та підстав для відмови у реєстрації, а отже виникнення права власності за цими особами, оскільки заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2014 р., на яке посилається Одеська міська рада, було скасовано 24.03.2015 р., тобто після виникнення права власності" Одеська міська рада не погоджується з вищевказаними доводами з огляду на наступне.

Як вже було зазначено в позовній заяві ОМР, реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції 07.04.2015 р. ТОВ "Енігма 2013" було видано Свідоцтво про право власності серія СТА №714781на спірне нерухоме майно.

Вказане Свідоцтво було видано на підставі рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2014 року по справі № 522/20148/14-ц, Декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 24.12.2014 р., договору дарування від 17.02.2015 р., акту приймання-передачі № 1 від 10.03.2015 р та технічного паспорту від 10.03.2015 р. на вищевказане приміщення, виготовленого ТОВ "БТІ Одеса". Втім, ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 24.03.2015 р. було задоволено заяву Одеської міської ради про перегляд заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2014 року по справі № 522/20148/ 14-ц за позовом гр. ОСОБА_3 до Одеської міської ради про визнання права власності та скасовано зазначене рішення.

З урахуванням зазначеного, Позивач вважає, що вищевказане Свідоцтво про право власності на нерухоме майно від 07.04.2015 р. було видане ТОВ "Енігма 2013" на підставі вже скасованого ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 24.03.2015 р. заочного рішення від 06.11.2014 року по справі № 522/20148/14-ц.

Таким чином, Позивач вважає, що на момент звернення Одеської міської ради до господарського суду Одеської області з даним позовом право власності гр. ОСОБА_3 на спірне нежитлове приміщення вже було скасовано.

Крім того, стаття 15 ЦК України закріплює право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

При цьому Позивач послався на сталу практику ЄСПЛ відповідно до якої напрацьовано три критерії, які слід оцінювати на предмет сумісності заходу втручання в право особи на мирне володіння майном із гарантіями статті 1 Першого протоколу, а саме: чи є втручання законним; чи переслідує воно "суспільний", "публічний" інтерес; чи є такий захід (втручання в право на мирне володіння майном) пропорційним визначеним цілям. ЄСПЛ констатує порушення статті 1 Першого протоколу, якщо хоча б одного критерію не буде додержано.

Стаття 1 Першого протоколу гарантує захист права на мирне володіння майном особи, яка законним шляхом, добросовісно набула майно у власність, і для оцінки додержання "справедливого балансу" в питаннях позбавлення майна мають значення обставини, за якими майно було набуте у власність, поведінка особи, з власності якої майно витребовується.

Так, скасування рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2014 року по справі № 522/20148/14-ц, ухвалою від 24.03.2015 р., підтверджує факт не законного та не добросовісного набуття майна власність гр. ОСОБА_3 Крім того, подальші дії гр. ОСОБА_3 по відчуженню вищевказаного майна в стислі строки свідчить про намір приховання незаконності набуття на праві власності даного майна та уникнення подальшого скасування цього права.

Також Позивач зазначає, що згідно з Витягом з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань відносно ТОВ "Енігма 2013" до переліку засновників даної юридичної особи відносяться ОСОБА_3 та ОСОБА_12. Крім того Позивач вказує, що ОСОБА_3 є керівником даної юридичної особи з 26.12.2014 р. згідно статуту.

Таким чином, на думку Позивача, ствердження Відповідача 3, що він на законних підставах набув право власності на спірний об'єкт нерухомості, після того, як попередніми власниками він був збудований та введений в експлуатацію є незаконними та таким, що не відповідає матеріалам даної справи.

3. Стосовно посилання Відповідача 3 у відзиві на справи № 815/1623/15 та № 815/6232/15, які знаходились в провадженні Одеського окружного адміністративного суду, Позивач зазначає наступне.

Дійсно, Одеським окружним адміністративним судом розглядались вищевказані справи. Однак, по суті позовних вимог рішення судом прийнятті не були, у зв'язку з залишенням без розгляду даних адміністративних позовів. Отже, посилання ТОВ "Енігма 2013" у відзиві на вищевказані адміністративні справи є безпідставним та таким що ні несе не яких правових наслідків.

4. Щодо посилання ТОВ "Енігма 2013" у своєму відзиві на те, що передане в оренду гр. ОСОБА_3 тверде покриття, є нічим іншим ніж земельною ділянкою, а саме частиною земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами, Одеська міська рада категорично не погоджується з вищевказаними доводами посилаючись на приписи ст.12, 122, 125 Земельного кодексу України, п.34 ч.1 ст.26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні", Закон України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень". При цьому зазначивши те, що Одеською міською радою не приймалося відповідне рішення щодо надання в оренду гр. ОСОБА_13 або ТОВ "Енігма 2013" земельної ділянки, розташованої за адресою: АДРЕСА_3, для розміщення пункту дрібно-роздрібної торгівлі. Отже, приступати до використання земельної ділянки, в тому числі на умовах оренди, до встановлення меж цієї ділянки в натурі (на місцевості) і одержання документа, що посвідчує право власності або право користування землею, забороняється. Таким чином, згідно діючого законодавства України належним користувачем земельної ділянки є особа, яка відповідно до вимог Земельного кодексу України у встановленому порядку оформила та зареєструвала право користування конкретною земельною ділянкою.

Крім того, згідно з Положенням «Про управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради», затвердженого рішенням Одеської міської ради від 28.02.2011 р. № 384-VІ (яке було чинне на момент укладання договору оренди окремого, індивідуально визначеного майна у вигляді твердого покриття від 20.12.2012 р.) управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради є виконавчим органом Одеської міської ради та створюється відповідно до Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні".

До основних завдань та функцій Управління відноситься здійснення заходів щодо розширення та вдосконалення мережі підприємств торгівлі, ресторанного господарства та сфери послуг; організація місцевих ринків, ярмарок, сприяння розвитку всіх форм торгівлі; забезпечення контролю за дотриманням порядку провадження торговельної діяльності та правил торговельного обслуговування населення відповідно до чинного законодавства; здійснення відповідно до законодавства контролю за належною експлуатацією та організацією обслуговування населення підприємствами торгівлі, ресторанного господарства та сфери послуг; укладання договорів оренди окремого, індивідуально визначеного майна у вигляді твердого покриття, що є власністю територіальної громади та використовується для установки торговельних майданчиків, некапітальних пунктів дрібно-роздрібної торговельної мережі, об'єктів паркування, ринків, у випадку відсутності документів на землекористування в порядку, передбаченому Земельним Кодексом України та інші.

Таким чином, Позивач вказує, що жодним нормативним актом не надано відповідних повноважень управлінню розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР - виконавчому органу Одеської міської ради щодо передачі фізичним або юридичним особам на праві користування земельних ділянок в оренду, тому що вирішення відповідно до закону питань регулювання земельних відносин є виключною компетенцією Одеської міської ради.

Також 10.11.2018р. від Позивача до Господарського суду надійшли заперечення на заяву Відповідача 3 про застосування строків позовної давності в яких із посиланням на практику ВСУ, ЄСПЛ, приписи "Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод", Позивач послався на те, що Одеським окружним адміністративним судом розглядалась справа № 815/1623/15 за адміністративним позовом Київської районної адміністрації Одеської міської ради до департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача ОСОБА_3 про визнання протиправними дій щодо реєстрації декларації № ОД 36 від 24.12.2014р. про готовність об'єкта до експлуатації, скасування реєстрації декларації № ОД 36 від 24.12.2014р. про реконструкцію нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів, зобов'язання видати наказ та виключити декларацію № ОД 36 від 24.12.2014р. про готовність об'єкта до експлуатації з Єдиного реєстру.

Позивач звернув увагу суду на те, що Київська районна адміністрація Одеської міської ради є самостійною юридичної особою та відповідно до повноважень, наданих Положенням, затвердженим рішенням Одеської міської ради від 13.02.2014 р. № 4584-УІ (яке було чинним на момент звернення до адміністративного суду), має право на звернення у разі необхідності до суду з позовними заявами. Одеська міська рада не приймала участі у справі № 815/1623/15 та не була обізнана взагалі про наявність такої адміністративної справи.

Стосовно адміністративної справи № 815/6232/15, Позивач зазначив, що даний позов було подано Одеською міською радою до державного реєстратора реєстраційної служби Одеською міського управління юстиції Бабіч А.В., реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції, за участю третьої особи ОСОБА_3 про скасування рішення від 21.01.2015 року № 18768087. Однак, предметом позовних вимог ОМР по справі № 916/1986/18 є безпосередньо скасування рішення державного реєстратора Одеського міського управління юстиції Одеської області Тартачної К.М. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) від 07.04.2015 р., індексний номер: 20569661, яке стало підставою для державної реєстрації права власності за Відповідачем 3 на спірне нежитлове приміщення.

Таким чином, правовідносини у даній справі виникли безпосередньо між ОМР та ТОВ "Енігма 2013", у зв'язку з оформленням Відповідачем 2 Свідоцтва про право власності від 07.04.2015 р., серія НОМЕР_1 на спірний об'єкт нерухомого майна, про яке ОМР стало відомо з листа управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради від 03.08.2018 р. № 1236/01- 17.

Крім того, однією із позовних вимог Одеської міської ради є зобов'язання ТОВ "Енігма 2013" звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, що розташована за адресою: АДРЕСА_3, на користь ОМР площею 30 м2 шляхом знесення самочинно побудованого нежитлового приміщення площею 30 м2. Виходячи з наведеного, Позивач вважає, що в даному випадку вирішення спору залежить не від того, коли Відповідач 3 самовільно зайняв земельну ділянку, а від того, що на момент розгляду справи у Відповідача 3 у будь-якому випадку відсутні правовстановлюючі документи на право користування земельною ділянкою і правопорушення триває, що взагалі унеможливлює застосування строків позовної давності.

Представник Позивача при розгляді справи по суті заявлені позовні вимоги підтримує та просить суд задовольнити їх в повному обсязі.

Представник Відповідача 1 - Юрдепартаменту ОМР в судові засідання, не з'являвся, хоча про час та місце їх проведення повідомлявся судом належним чином, про що свідчать корінці поштових повідомлень про вручення поштових відправлень. які наявні в матеріалах справи.

Представник Відповідача 2 - управління ДАБІ Одеської міської ради в судові засідання, не з'являвся, хоча про час та місце їх проведення повідомлявся судом належним чином, проте від отримання поштових повідомлень ухилявся, що згідно рішення ЄСПЛ у справі «Вячеслав Корчагін проти Росії» (№12307/16), не є порушенням гарантованого статтею 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, права на справедливий суд.

Згідно до п.1 ч.3 ст.202 ГПК України, якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи, зокрема, у разі неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.

Представник Відповідача 3- ТОВ "Енігма 2013" проти позову заперечував у повному обсязі, просив в його задоволені відмовити повністю.

22.11.2018р. в судовому засіданні після дослідження всіх обставин справи та доказів, наявних у матеріалах справи, судом було оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши обставини справи, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, з наступних правових підстав.

В силу ст.124 Конституції України, юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

Відповідно до ч.1 ст.2 ГПК України, Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов'язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави.

Згідно ч. 2 ст.4 ГПК України, юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Стаття 7 ГПК України встановлює, що правосуддя в господарських судах здійснюється на засадах рівності всіх юридичних осіб незалежно від організаційно-правової форми, форми власності, підпорядкування, місцезнаходження, місця створення та реєстрації, законодавства, відповідно до якого створена юридична особа, та інших обставин; рівності всіх фізичних осіб незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного і соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних або інших ознак; рівності фізичних та юридичних осіб незалежно від будь-яких ознак чи обставин.

Завданням суду при здійсненні правосуддя, в силу ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" є, зокрема, суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

За змістом положень вказаних норм, правом на пред'явлення позову до Господарського суду наділені, зокрема, органи місцевого самоврядування, а суд шляхом вчинення провадження у справах здійснює захист осіб, права і охоронювані законом інтереси яких порушені або оспорюються.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або охоронюваного законом інтересу, на захист яких подано позов, суд з'ясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорювання і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявлених вимог.

При цьому розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Так, предметом позову є матеріально-правова вимога позивача до відповідача, а підставою - посилання на належне йому право, юридичні факти, що призвели до порушення цього права, та правове обґрунтування необхідності його захисту.

Як встановлено судом, позов Одеської міської ради заявлений на підставі ст.ст.376, 391 Цивільного кодексу та ст. 212 Земельного кодексу України, відповідно до якої власник (власник земельної ділянки) має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.

Таким чином, предметом заявленого позивачем позову становить вимога власника земельної ділянки до власника майна, право власності на яке набуто в незаконний спосіб, з усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном, визначеним власником на свій розсуд у межах, передбачених законом.

Підставою позову є обставини, які підтверджують правомірність вимог позивача про усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своєю власністю, тобто факти, що підтверджують правову позицію позивача, незаконність володіння, розпорядження та користування відповідачем спірним майном та ін. З позиції процесуального права ці та інші обставини становлять предмет доказування.

З огляду на наявні в матеріалах справи докази суд зазначає наступне.

В силу приписів ч.1, 5 ст. 11 Цивільного кодексу України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. У випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні права та обов'язки можуть виникати з рішення суду.

Матеріалами справи встановлено, що наприкінці 2014р. Приморським районним судом м. Одеси розглядалась справа № 522/20148/14-ц за позовом гр. ОСОБА_3 до Одеської міської ради про визнання права власності на нежитлове приміщення, площею 30 м2, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3.

Відповідно до приписів ст. 328 Цивільного кодексу України право власності набувається на підставах, що не заборонені законом, зокрема із правочинів. Право власності вважається набутим правомірно, якщо інше прямо не випливає із закону або незаконність набуття права власності не встановлена судом.

06.11.2014 р. заочним рішенням Приморського районного суду м. Одеси по справі № 522/20148/14-ц за гр. ОСОБА_3 було визнано право власності на нежитлове приміщення, площею 30 м2, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3.

Згідно зі ст. 182 ЦК України право власності та інші речові права на нерухомі речі, обтяження цих прав, їх виникнення, перехід і припинення підлягають державній реєстрації. Державна реєстрація прав на нерухомість є публічною, здійснюється відповідним органом, який зобов'язаний надавати інформацію про реєстрацію та зареєстровані права в порядку, встановленому законом.

Відповідно до ч.1-3 ст. 331 ЦК України право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом. Особа, яка виготовила (створила) річ зі своїх матеріалів на підставі договору, є власником цієї речі. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

18.12.2014р. департаментом Державної архітектурно-будівельного інспекції в Одеській області було зареєстровано подану гр. ОСОБА_3 декларацію № ОД 25 про початок виконання будівельних робіт з реконструкції нежитлового приміщення без зміни геометричних параметрів, за адресою: АДРЕСА_3.

24.12.2014 р. департаментом Державної архітектурно-будівельного інспекції в Одеській області на ім'я гр. ОСОБА_3 було зареєстровано Декларацію № ОД 36 про готовність нежитлового приміщення, площею 30 м2, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 до експлуатації.

16.01.2015 р. гр. ОСОБА_3 зареєструвала за собою право власності на нежитлове приміщення, площею 30 м2, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 на підставі заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2014 р. по справі 522/20148/14-ц та Декларації № ОД 36 від 24.12.2014р. про готовність нежитлового приміщення, площею 30 м2, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 до експлуатації.

В подальшому, 17.02.2015 р. між гр. ОСОБА_3 та гр. ОСОБА_4 було укладено договір дарування нежитлового приміщення, відповідно до якого ОСОБА_3 передала безоплатно у власність, а ОСОБА_4 прийняв у власність нежитлове приміщення розташоване за адресою: АДРЕСА_3, площею 30 м2. Договір дарування було посвідчено приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу ОСОБА_15 зареєстрованого в реєстрі за № 94 та в силу приписів ст. 182 ЦК України право власності ОСОБА_4 було зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно № запису про право власності- 8754616.

Тобто підставою для внесення відомостей до Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно щодо реєстрації за ОСОБА_4 права власності на спірне майно став договір дарування нежитлового приміщення, укладений 17.02.2015р.

10.03.2015 р. рішенням загальних зборів засновників ТОВ "Енігма 2013", оформлених протоколом № 4 було прийнято рішення, зокрема, про включення ОСОБА_12, до складу учасників ТОВ "Енігма 2013" з вкладом до статутного капіталу ТОВ "Енігма 2013" об'єктів нерухомості, в тому числі нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_3, площею 30 м2, що оцінене у 214 177 грн. На виконання рішення загальних зборів засновників ТОВ "Енігма 2013", оформлених протоколом № 4, того ж дня між гр. ОСОБА_4 га ТОВ "Енігма 2013" було складено та підписано Акт приймання-передачі № 1, згідно з якими гр. ОСОБА_4 передав, а ТОВ "Енігма 2013" прийняло в якості внеску до статутного капіталу Товариства нежитлове приміщення, площею 30 м2, розташоване за адресою: АДРЕСА_3.

24.03.2015 р. ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від було задоволено заяву Одеської міської ради про перегляд заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2014 року по справі № 522/20148/14-ц за позовом гр. ОСОБА_3 до Одеської міської ради про визнання права власності та скасовано зазначене рішення. В подальшому, ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 27.03.2015 року позов ОСОБА_3 до ОМР про визнання права власності залишено без розгляду.

07.04.2015 р. реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції ТОВ "Енігма 2013" було видано Свідоцтво серія НОМЕР_1 про право власності на нерухоме майно - нежитлове приміщення, площею 30 м2, розташоване за адресою: АДРЕСА_3.

Того ж дня державним реєстратором реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції Одеської області Тартачною К.М. до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно була внесена запис про право власності ТОВ "Енігма 2013" на нерухоме майно - нежитлове приміщення, площею 30 м2, розташоване за адресою: АДРЕСА_3 під № 9318428.

Як встановлено судом, підставою для оформлення та реєстрації за ТОВ "Енігма 2013" права власності на спірне нерухоме майно стало рішення загальних зборів засновників ТОВ "Енігма 2013", оформлених протоколом № 4 від 10.03.2015р. та Акт приймання-передачі № 1 спірного майна та отримання Свідоцтва про право власності на спірне нерухоме майно (серія НОМЕР_1), що видане реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції 07.04.2015 р.

03.08.2018р. управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради листом за № 1236/01-17 повідомило ОМР про те, що під час перевірки законності підстав розміщення об'єкта торгівлі - торгового павільйону "Грузинська випічка" працівниками Управління встановлено, що зазначений об'єкт торгівлі, площею 30 м2, розташований за адресою: АДРЕСА_3, має ознаки тимчасової споруди.

Відповідно до ч. 2 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" на органи державного архітектурно-будівельного контролю покладено повноваження щодо здійснення державного архітектурно- будівельного контролю, який, виходячи з приписів ч. 1 ст. 41 вказаного Закону, становить собою сукупність заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил.

Згідно зі ст. 28 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально- культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення

Розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону України "Про благоустрій населених пунктів".

Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Відповідно до ч. 2 ст. 21 Закону України "Про благоустрій населених пунктів" мала архітектурна форма - це елемент декоративного чи іншого оснащення об'єкта благоустрою. До малих архітектурних форм належать, зокрема, альтанки, павільйони, навіси.

Згідно з ч.4 ст. 5 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" речові права та їх обтяження на малі архітектурні форми, тимчасові, некапітальні споруди, розташовані на земельній ділянці, переміщення яких можливе без їх знецінення та зміни призначення, державній реєстрації не підлягають.

Згідно з ч. ч. 2, 3 ст. 37 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" дозвіл на виконання будівельних робіт видається органами державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі протягом десяти робочих днів з дня реєстрації заяви. Для отримання дозволу подається заява, до якої додаються: 1) копія документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, або копія договору суперфіцію; 2) копія розпорядчого документа щодо комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду у разі здійснення комплексної реконструкції кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності (замість копії документа, що посвідчує право власності чи користування земельною ділянкою); 3) проектна документація на будівництво, розроблена та затверджена в установленому законодавством порядку; 4) копія документа, що посвідчує право власності на будинок чи споруду, або згода його власника, засвідчена у встановленому законодавством порядку, на проведення будівельних робіт у разі здійснення реконструкції, реставрації чи капітального ремонту.

Відповідно до ч. 9 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" зареєстрована декларація про готовність об'єкта до експлуатації є підставою, серед іншого, для оформлення права власності на нього.

Одеська міська рада вважає, що реєстрація Декларації про готовність об'єкта до експлуатації від 24.12.2014 р. № ОД 36, що видана департаментом ДАБІ в Одеській області на спірне нежитлове приміщення для розміщення пункту дрібно-роздрібної торгівлі є незаконною та такою, що підлягає скасуванню судом, виходячи з наступного.

Частиною 1 ст. 41 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" на органи державного архітектурно-будівельного контролю покладено повноваження щодо здійснення державного архітектурно- будівельного контролю, який, виходячи з приписів абзацу 1 цієї статті, становить собою сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Указом Президента України від 08.04.2011 року № 439/2011 затверджено "Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України", яку визначено центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики з питань державного архітектурно- будівельного контролю.

Відповідно до ч. 1 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що належать до І-ІІІ категорій складності, та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно- будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

Форма декларації про готовність об'єкта до експлуатації, порядок її подання і реєстрації визначаються Кабінетом Міністрів України.

Так, відповідно до вказаної норми законодавства постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 461 затверджено Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, пунктами 18 та 19 якого передбачено, що Державна архітектурно-будівельна інспекція та її територіальні органи (далі - Інспекція) перевіряють протягом десяти робочих днів з дати подання (надходження) до неї декларації повноту даних^ зазначених у ній, та реєструє декларацію. При цьому у разі коли декларація подана чи оформлена з порушенням установлених вимог, Інспекція повертає її на доопрацювання з обґрунтуванням підстав повернення у строк, передбачений для її реєстрації.

Аналогічні положення закріплені у ч. 6 ст. 39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності", відповідно до якої інспекції державного архітектурно-будівельного контролю відмовляють у реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації, якщо така декларація подана чи оформлена з порушенням встановлених вимог.

Крім того, як вказує Позивач, управлінням ДАБІ ОМР у період з 17.102018р. по 18.102018р. було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил Відповідачем 3 за адресою: АДРЕСА_3.

За результатами перевірки було встановлено відомості, зазначені ОСОБА_3 в декларації № ОД 25 про початок будівельних робіт "Реконструкція нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів за адресою: АДРЕСА_3" від 18.12.2014р. та в декларації № ОД 36 про готовність до експлуатації об'єкта "Реконструкція нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів за адресою: АДРЕСА_3" від 24.12.2014р. не відповідають дійсності, сфальсифіковані. За результатами перевірки працівниками управління ДАБІ ОМР було складено акт перевірки, який разом із листом 01-18/537-31 від 25.10.2018р. був направлений до ОМР.

Таким чином, на думку Одеської міської ради, реєстрація Декларації про готовність вищевказаного об'єкта до експлуатації від 24.12.2014 р. № ОД 36, виданої департаментом Державної архітектурно- будівельної інспекції в Одеській області, підлягає скасуванню, оскільки рішення Приморського районного суду м. Одеси по справі № 522/20148/14-ц, на підставі якого за гр. ОСОБА_3 було визнано право власності на нежитлове приміщення, площею 30 м2, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_3, що в подальшому було реконструйовано без зміни геометричних розмірів, скасовано.

Крім того, згідно із ч. 1 ст. 11 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державний реєстратор самостійно приймає рішення за результатом розгляду заяв про державну реєстрацію прав та їх обтяжень.

Згідно із ч. 1 ст. 19 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" (в редакції чинній станом на 10.03.2015р.) державна реєстрація прав проводиться на підставі, зокрема: 1) договорів, укладених у порядку, встановленому законом; 5) рішень судів, що набрали законної сили; 6) інших документів, що підтверджують виникнення, перехід, припинення прав на нерухоме майно, поданих органу державної реєстрації прав разом із заявою.

Порядок державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (далі -- Порядок) затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 року № 1127 та набрав чинності з 01.01.2016 року.

Цей Порядок визначає умови, підстави та процедуру проведення відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, об'єкти незавершеного будівництва та їх обтяжень (далі - державна реєстрація прав), перелік документів, необхідних для її проведення, права та обов'язки суб'єктів у сфері державної реєстрації прав, а також умови, підстави та процедуру взяття на облік безхазяйного нерухомого майна.

Згідно із п. 44 Порядку для державної реєстрації права власності на реконструйований об'єкт нерухомого майна (в тому числі в результаті переведення об'єкта нерухомого майна із житлового у нежитловий або навпаки) подається: 1) документ, що посвідчує право власності на об'єкт нерухомого майна до його реконструкції (крім випадків, коли право власності на такий об'єкт вже зареєстровано в Державному реєстрі прав); 2) документ, що відповідно до вимог законодавства засвідчує прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта; 3) технічний паспорт на об'єкт нерухомого майна; 4) письмова заява співвласників про розподіл часток у спільній власності на реконструйований об'єкт нерухомого майна (у разі, коли державна реєстрація проводиться щодо майна, що перебуває у спільній частковій власності та у результаті проведення реконструкції змінився розмір часток у такому праві); 5) договір про спільну діяльність або договір простого товариства (у разі, коли державна реєстрація проводиться щодо майна, реконструкція якого здійснювалась у результаті спільної діяльності).

Відповідно до п. З ч. 1 ст. 24 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" у державній реєстрації прав та їх обтяжень може бути відмовлено у разі, якщо подані документи не відповідають вимогам, встановленим цим Законом.

Крім того, відповідно до ст. 26 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" записи до Державного реєстру прав вносяться на підставі прийнятого рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень. У разі скасування на підставі рішення суду рішення про державну реєстрацію прав до Державного реєстру прав вноситься запис про скасування державної реєстрації прав.

З урахуванням наведених приписів Закону, Позивач вважає, що рішення про державну реєстрацію права власності за ТОВ "Енігма 2013" на нежитлове приміщення, площею 30м2, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3, на підставі скасованого рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2014 року по справі № 522/20148/14-ц було прийнято державним реєстратором Тартачною К.М. за відсутності документів, що посвідчують право власності на об'єкти нерухомого майна до їх реконструкції.

На думку Позивача вищенаведені підстави є достатніми для задоволення його позовних вимог, а саме щодо скасування реєстрації Декларації про готовність об'єкта до експлуатації, здійсненої департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 24.12.2014 р. за № ОД 36; визнання недійсним та скасування Свідоцтва про право власності від 07.04.2015р., серії НОМЕР_1, виданого реєстраційною службою Одеського міського управління юстиції Одеською області ТОВ "Енігма 2013" на нежитлове приміщення площею 30 м2, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3; 3) скасування рішення державного реєстратора Одеського міського управління юстиції Одеської області Тартачної Катерини Михайлівни про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) від 07.04.2015 р., індексний номер: 20569661 та 4) скасування державної реєстрації права власності за ТОВ "Енігма 2013" на нежитлове приміщення площею 30 м2, що розташоване за адресою: АДРЕСА_3.

Проте, суд дійшов висновку, що вищезазначені позові вимоги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.

По-перше, ч. 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Правові та організаційні основи містобудівної діяльності на момент вказаних подій регулювалися Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності" (далі - Закон).

Відповідно до п. 2 ч. ї ст.34 цього Закону (в редакції, чинній станом на момент початку будівництва) замовник має право виконувати будівельні роботи після реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю декларації про початок виконання будівельних робіт - щодо об'єктів будівництва, що належать до І-ІІІ категорій складності. Зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва.

Постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011р. № 466 (в редакції, чинній на момент реєстрації декларації про готовність об'єкту до експлуатації) затверджено "Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт", яким визначено механізм набуття права на виконання підготовчих та будівельних робіт (далі також - Порядок).

Відповідно до ч.4 ст.36 вказаного вище Закону та п.11 Порядку (в редакціях, чинних станом на момент початку будівництва) у разі коли декларація подана чи оформлена з порушенням установлених вимог, Інспекція повертає її замовнику з обґрунтуванням причин повернення у строк, передбачений для її реєстрації.

Матеріали справи не містять належних та допустимих доказів того, що департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області, прийнявши у грудні 2014р. від гр. ОСОБА_3 документи та Декларацію про початок виконання будівельних робіт спірного об'єкту, виявив будь-які невідповідності поданих документів або невідповідність інформації, зазначеної у декларації. Натомість Департамент ДАБІ в Одеській області при перевірці документів та декларації не зазначив жодних підстав для її повернення, а зареєстрував 18.12.2014р. Декларацію про початок виконання будівельних робіт спірного об'єкту, який належав до II категорії складності.

Відповідно до ч. ї ст.39 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" (в редакції, чинній на момент прийняття до експлуатації закінченого будівництвом об'єкту) прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, що належать до І-ІІІ категорій складності, та об'єктів, будівництво яких здійснювалося на підставі будівельного паспорта, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об'єкта до експлуатації.

Інспекції державного архітектурно-будівельного контролю повертають декларацію про готовність об'єкта до експлуатації замовникові, якщо декларація подана чи оформлена з порушенням установлених вимог, з обґрунтуванням причини у строк, передбачений для її реєстрації (ч.6 ст.39 Закону).

Датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта є дата реєстрації декларації про готовність об'єкта до експлуатації (ч.5 ст.39 Закону).

Судом встановлено, що 24.12.2014р. Декларацію про готовність спірного об'єкту до експлуатації було реєстровано Департаментом ДАБІ в Одеській області без будь-яких зауважень.

Відповідно до ч.2 ст.331 Цивільного кодексу України (далі також - ЦК України), право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) ц) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації.

З наведеною нормою кореспондується положення ч. 2 ст.5 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень", за якою якщо законодавством передбачено прийняття в експлуатацію нерухомого майна, державна реєстрація прав на таке майно проводиться після прийняття його в експлуатацію в установленому законодавством порядку, крім випадків, передбачених статтею 31 цього Закону.

Виходячи з положень ч. 2 ст. 3 та ч. 1 ст. 4 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" право власності на нерухоме майно підлягає державній реєстрації та виникає з моменту такої реєстрації.

Відповідно до наявного в матеріалах справи Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію прав та їх обтяжень №32589396 від 23.01.2015р., право власності на спірний об'єкт було зареєстровано 16.01.2015р. за ОСОБА_3, тобто, саме з 16.01.2015р. у ОСОБА_3 виникло право власності на спірне нежитлове приміщення.

Положеннями ч. 5 ст.34 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" встановлено, що органи державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють контроль за виконанням підготовчих та будівельних робіт.

Згідно ст.41 цього Закону державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об'єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.

В процесі такого контролю відповідні органи наділені повноваженнями, зокрема, реєструвати або повертати на доопрацювання декларацію про початок будівельних робіт (ст.З6 Закону, в редакції, чинній станом на початок будівництва відповідачем 3), реєструвати або повертати декларацію про готовність об'єкта до експлуатації (ст.39 Закону).

Як встановлено матеріалами справи Департаментом ДАБІ в Одеській області 18.12.2014р. під № ОД 25 була зареєстрована Декларація про початок виконання будівельних робіт "Реконструкція нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів за адресою: АДРЕСА_3" від 18.12.2014р. та 24.12.2014р. під № ОД 36 була зареєстрована Декларація про готовність до експлуатації об'єкта "Реконструкція нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів за адресою: АДРЕСА_3", при цьому будь-яких порушень містобудівного законодавства з боку заявника Департамент ДАБІ в Одеській області не виявив.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

На виконання зазначеної норми закону Кабінет Міністрів України постановою від 23.05.2011 року № 553 затвердив "Порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю" (далі - Порядок № 553), який визначає процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.

Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом (пункт 5 Порядку № 553).

Відповідно до пункту 6 Порядку № 553 плановою перевіркою вважається перевірка, що передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю, який затверджується керівником відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю.

Позаплановою перевіркою вважається перевірка, яка не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю (пункт 7 Порядку № 553).

При цьому вказаний пункт Порядку також визначає перелік підстав для проведення позапланової перевірки, який є вичерпним та не підлягає розширеному тлумаченню. Зокрема, це: подання суб'єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об'єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні та декларації про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні та декларації про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об'єкта; перевірка виконання суб'єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога Держархбудінспекції про проведення перевірки; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб'єктом містобудування вимог містобудівного законодавства; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки.

Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати п'яти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.

Під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язана пред'явити службове посвідчення та направлення для проведення позапланової перевірки.

Зміст наведених норм права свідчить про те, що позапланова перевірка може бути проведена виключно у разі наявності підстав, визначених у пункті 7 Порядку № 553, про що повинно бути зазначено у направленні для її проведення.

Повноваження посадових осіб органів державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю визначені у пункті 11 вказаного Порядку та кореспондуються з положеннями статті 41 Закону.

Так, посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю під час перевірки мають право: 1) безперешкодного доступу до місць будівництва об'єктів та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню; 2) складати протоколи про вчинення правопорушень, акти перевірок та накладати штрафи відповідно до закону; 3) видавати обов'язкові для виконання приписи щодо: а) усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил; б) зупинення підготовчих та будівельних робіт, які не відповідають вимогам законодавства, зокрема будівельних норм, містобудівним умовам та обмеженням, затвердженому проекту або будівельному паспорту забудови земельної ділянки, виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт; 4) проводити перевірку відповідності виконання підготовчих та будівельних робіт вимогам будівельних норм, державних стандартів і правил, затвердженим проектним вимогам, рішенням, технічним умовам, своєчасності та якості проведення передбачених нормативно-технічною і проектною документацією зйомки, замірів, випробувань, а також ведення журналів робіт, наявності у передбачених законодавством випадках паспортів, актів та протоколів випробувань, сертифікатів та іншої документації; 4-1) проводити перевірку відповідності будівельних матеріалів, виробів і конструкцій, що використовуються під час будівництва об'єктів, вимогам державних стандартів, норм і правил згідно із законодавством; 6) залучати до проведення перевірок представників центральних і місцевих органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, експертних та громадських організацій (за погодженням з їх керівниками), фахівців галузевих науково-дослідних та науково-технічних організацій; 7) одержувати в установленому законодавством порядку від органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, фізичних осіб інформацію та документи, необхідні для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. Забороняється витребувати інформацію та документи податкової, фінансової звітності, щодо оплати праці, руху коштів та інші, не пов'язані із здійсненням державного архітектурно-будівельного контролю; 8) вимагати у випадках, визначених законодавством, вибіркового розкриття окремих конструктивних елементів будинків і споруд, проведення зйомки і замірів, додаткових лабораторних та інших випробувань будівельних матеріалів, виробів і конструкцій; 9) забороняти за вмотивованим письмовим рішенням експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, не прийнятих в експлуатацію; 10) здійснювати фіксування процесу проведення перевірки з використанням аудіо - та відеотехніки; 11) здійснювати контроль за дотриманням порядку обстеження та паспортизації об'єктів, а також за реалізацією заходів щодо забезпечення надійності та безпеки під час їх експлуатації.

Як встановлено судом, в процесі розгляду справи, а саме, з 17.10.2018р. по 18.10.2018р. Управлінням ДАБК ОМР було проведено позапланову перевірку дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил ТОВ "Енігма 2013" за адресою: АДРЕСА_3.

За результатами перевірки було встановлено що відомості, зазначені ОСОБА_3 в декларації № ОД 25 про початок будівельних робіт "Реконструкція нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів за адресою: АДРЕСА_3" від 18.12.2014р. та в декларації № ОД 36 про готовність до експлуатації об'єкта "Реконструкція нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів за адресою: АДРЕСА_3" від 24.12.2014р. не відповідають дійсності, сфальсифіковані. За результатами перевірки працівниками управління ДАБІ ОМР було складено Акт перевірки № 001387, який разом із листом 01-18/537-31 від 25.10.2018р. був направлений до ОМР.

Орган державного архітектурно-будівельного контролю розглядає відповідно до закону справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (частина третя статті 41 Закону ).

За результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.

У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, крім акта перевірки, складається протокол разом з приписом усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил або приписом про зупинення підготовчих та будівельних робіт, які виконуються без повідомлення, реєстрації декларації про початок їх виконання або дозволу на виконання будівельних робіт (пункти 16, 17 Порядку № 553).

Права та обов'язки суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль зазначені пунктах 13, 14 Порядку № 553.

Зокрема, суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.

В матеріалах справи, яка розглядається, міститься копія Декларація про готовність до експлуатації об'єкта "Реконструкція нежитлового приміщення, без зміни геометричних розмірів за адресою: АДРЕСА_3", зареєстрована Департаментом ДАБІ в Одеській області 24.12.2014р. під № ОД 36, а також Свідоцтво серія НОМЕР_1 про право власності на нерухоме майно - нежитлове приміщення, площею 30 м2, розташоване за адресою: АДРЕСА_3, яке того ж дня було зареєстровано в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, про що державним реєстратором реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції Одеської області Тартачною К.М. до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно була внесена запис про право власності ТОВ "Енігма 2013" на нерухоме майно - нежитлове приміщення, площею 30 м2, розташоване за адресою: АДРЕСА_3 під № 9318428.

Тобто, зазначене Свідоцтво було оформлено до проведення Управлінням ДАБК ОМР позапланової перевірки ТОВ "Енігма 2013" з 17.10.2018р. по 18.10.2018р.

Проаналізувавши положення ст. 41 Закону та Порядку № 553, суд дійшов висновку про те, що для усунення можливості зловживання правом на перевірки, сукупність заходів, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил можуть здійснюватися лише під час виконання відповідними суб'єктами підготовчих та будівельних робіт. Тобто, за загальним правилом, такі перевірки можливі щодо тих об'єктів, які знаходяться в процесі будівництва. Виключенням із цього загального правила є виявлення факту самочинного будівництва у зв'язку з чим, такі перевірки можуть стосуватися й збудованого об'єкту.

Водночас, на думку суду після реєстрації права власності на збудований об'єкт нерухомості на підставі зареєстрованої Декларації про готовність об'єкту до експлуатації, остання вичерпує свою дію фактом виконання, та виключає можливість віднесення такого об'єкту до самочинного в силу його узаконення. А відтак, не може визнаватись законною перевірка контролюючого органу такого об'єкта та акти, оформлені за результатами державного архітектурно-будівельного контролю.

Саме така правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду по справі №465/1461/16-а від 02.10.2018 року.

По-друге, суд погоджується із позицією Відповідача 3 щодо втручання Позивача у право мирного володіння майном.

Згідно з наявними в матеріалах справи витягами з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно право власності на спірний об'єкт нерухомості у ОСОБА_3 виникло 16.01.2015р., у ОСОБА_4 - 17.02.2015р. та у ТОВ "Енігма2013" - 19.03.2015р.

При цьому, суд звертає увагу на те, що лише у ОСОБА_3 право власності на оспорюваний об'єкт виникло на підставі заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2014р., яке в подальшому було скасовано та Декларації про готовність об'єкта до експлуатації № ОД 36 від 24.12.2014р. реєстрація якої оскаржується Позивачем.

Натомість, право власності у ОСОБА_4 виникло 17.02.2015р. на підставі належно оформленого правочину - договору дарування, а у ТОВ "Енігма 2013" - на підставі рішення загальних зборів засновників ТОВ "Енігма 2013" про включення ОСОБА_4 до складу засновників, оформленого протоколом № 4 від 19.03.2015р. та внесення ним належного йому на праві власності спірного нерухомого майна до статутного капіталу на підставі акту приймання-передачі № 1 з наступною реєстрацією цього правочину в державному реєстрі.

Суд погоджується з позицією Відповідача 3, що в момент оформлення ОСОБА_3, ОСОБА_4 та ТОВ "Енігма2013" права власності не існувало жодних обставин та підстав для відмови їм у реєстрації їх права власності на спірний об'єкт нерухомості, оскільки заочне рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2014р., на яке посилається Одеська міська рада, було скасоване 24.03.2015р., тобто після виникнення права власності.

Оскільки судом встановлено, що право власності у ТОВ "Енігма 2013" виникло на законних підставах, то позовні вимоги ОМР щодо скасування права власності за своїми наслідками становлять втручання Позивача у право Відповідача 3 на мирне володіння своїм майном.

Відповідно до ч.4 ст.41 Конституції України право приватної власності є непорушним.

Стаття 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Частиною першою ст.1 Протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Право власності ТОВ "Енігма 2013" на спірний об'єкт становить "майно", яке підпадає під захист статті 1 Першого протоколу до Конвенції (див., mutatismutandis, рішення від 24 червня 2003 року у справі "Стреч проти Сполученого Королівства", заява N 44277/98, пункти 32 - 35).

Згідно з практикою Європейського Суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання з боку органів державної влади у право власності особи на майно має здійснюватися за принципом пропорційності, який передбачає дотримання, зокрема, законності втручання, переслідування легітимної мети, та визначення того, чи було воно [втручання] необхідним в демократичному суспільстві.

Принцип пропорційності втручання вимагає дотримання справедливої рівноваги між загальними інтересами суспільства та правами приватних власників. Таким чином, має існувати розумний зв'язок між вжитими заходами та їх метою. Ця умова не буде дотримана, якщо на зацікавлену особу було покладено "надмірне обтяження".

У будь-якому випадку, щоб відповідати Конвенції, втручання органів держави у право власності конкретної особи на майно повинно бути законним і спрямованим на досягнення справедливого балансу між інтересами суспільства та інтересами такої особи (див. п. 36 рішення у справі "Стреч проти Сполученого Королівства").

Як вбачається з матеріалів справи, Відповідач 3 на законних підставах набув право власності на спірний об'єкт нерухомості, а тому, захід впливу, який Позивач пропонує вижити до ТОВ "Енігма 2013" та який фактично означає позбавлення Відповідача 3 права власності на спірний об'єкт, на думку суду, не відповідає принципу пропорційності, оскільки не забезпечує справедливий баланс між загальними інтересами територіальної громади та приватним інтересом відповідача 3, який не порушував вимоги законодавства в процесі набуття ним права власності на спірне майно.

По-третє, щодо порушення принципу належного урядування.

Як було вище зазначено право власності за Відповідачем 3 на спірний об'єкт виникло після проходження минулим власником належної законодавчої процедури, яка включала в себе реєстрацію Декларації про початок виконання будівельних робіт та Декларації про готовність до експлуатації об'єкта, без жодного зауваження з боку департаменту ДАБІ в Одеській області, а також наступної державної реєстрації права власності на спірний об'єкт нерухомості.

Відповідно до ст.2 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень" державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень (далі - державна реєстрація прав) - офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Обґрунтовуючи позов Одеська міська рада зазначила, на те що департаментом ДАБІ в Одеській області незаконно було зареєстровано Декларацію про готовність об'єкта до експлуатації № ОД 36 від 24.12.2014р., що реєстрація, а отже виникнення права власності у ТОВ "Енігма 2013" на спірне майно, була проведена державним реєстратором Тартачною К.М. з порушенням Порядку державної реєстрації речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень.

З цього приводу суд звертає увагу на те, що ЄСПЛ неодноразово підкреслював у своїх рішеннях, що у відносинах, коли право на майно набувається в результаті дій державних органів, особливої уваги набуває дотримання принципу «належного урядування».

Так, своєму рішенні у справі "Рисовський проти України" від 20.10.2011р. ЄСПЛ зазначив, що принцип "належного урядування" передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб ... . Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок ... і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси ...(п.70, 71 рішення).

Принцип "належного урядування", як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (див. зазначене вище рішення у справі "Москаль проти Польщі", п. 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, іntеraliа, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само).

З іншого боку, потреба виправити минулу "помилку" не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (див., mutatismutandis, рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", заява № 36548/97, п. 58, ЕСНR 2002-VІІІ). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов'язків (див. зазначене вище рішення у справі "Лелас проти Хорватії", п. 74).

Ризик будь-якої помилки державного органу повинен покладатися на саму державу, а помилки не можуть виправлятися за рахунок осіб, яких вони стосуються (див., серед інших джерел, mutatismutandis, зазначене вище рішення у справі "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", п. 58, а також рішення у справі "Ґаші проти Хорватії-", заява № 32457/05, п. 40, від 13 грудня 2007 року, та у справі "Трґо проти Хорватії", заява № 35298/04, п. 67, від 11 червня 2009 року).

У контексті скасування помилково наданого права на майно принцип "належного урядування" може не лише покладати на державні органи обов'язок діяти невідкладно, виправляючи свою помилку (див., наприклад, рішення у справі "Москаль проти Польщі", п. 69), а й потребувати виплати відповідної компенсації чи іншого виду належного відшкодування колишньому добросовісному власникові (див. зазначені вище рішення у справах "Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки", п. 53, та "Тошкуце та інші проти Румунії", п. 38).

Окрім того, щодо позовних вимог ОМР про скасування реєстрації Декларації про готовність об'єкта до експлуатації, здійсненої департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 24.12.2014 р. за № ОД 36 суд дійшов до висновку, що позивачем пропущений строк позовної давності для звернення до суду із відповідною позовною вимогою виходячи з наступного.

Так, відповідно до положень ст.ст.256, 257Цивільного кодексу України (далі також - ЦК України) позовна давність - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Загальна позовна давність встановлюється тривалістю у три роки,

Частина 1 ст. 261 ЦК України встановлює, що перебіг позовної давності починається від дня, коли особа довідалася або могла довідатися про порушення свого права або про особу, яка його порушила.

Положеннями ч. 1 ст.265 ЦК України передбачено, що залишення позову без розгляду не зупиняє перебігу позовної давності.

Згідно вимог частини четвертої ст.267 ЦК України сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Так, у своєму позові Одеська міська рада стверджує, що про порушення свого права, на захист якого подано позов, дізналася тільки після отримання листа Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів Одеської міської ради №1236/01-17 від 03.08.2018р., в якому зазначено про те, що під час перевірки законності підстав розміщення нежитлового приміщення за адресою: АДРЕСА_3, встановлено, що цей об'єкт має ознаки тимчасової' споруди, та після складеного 18.04.2018р. відділом самоврядного контролю за використанням об'єктів комунальної власності департаменту комунальної власності Одеської міської ради акту перевірки дотримання вимог земельного законодавства №000008.

Проте, судом з матеріалів справи встановлено, що 01.06.2015р. листом за № 0113/2358 Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів ОМР звернулося до Директора юридичного департаменту Одеської міської ради з проханням звернутися з позовом про скасування державної реєстрації права власності за ОСОБА_3 на спірний об'єкт нерухомості. В листі Управлінням було зазначено, що підставою для звернення до суду є скасування заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2014р. Додатками до листа були ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 24.03.2015р. про скасування заочного рішення Приморського районного суду м. Одеси від 06.11.2014р.; ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 27.03.2015р. про залишення позову ОСОБА_3 без розгляду та витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, індексний номер 32589396, рішення про державну реєстрацію прав та їх обтяжень, індексний номер 18768087 про реєстрацію за ОСОБА_3 права власності на нежитлове приміщення площею 30 м2, за адресою: АДРЕСА_3

03.11.2015р. Одеським окружним адміністративним судом було відкрито провадження у справі №815/6232/15 за позовом Одеської міської ради до державного реєстратора реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції Бабіч А.В., Реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції, за участю третьої особи ОСОБА_3, про скасування рішення державного реєстратора щодо реєстрації за ОСОБА_3 права власності на нежитлове приміщення загальною площею 30 м2, розташоване за адресою: АДРЕСА_3.

19.11.2015р. вказаний, позов був залишений судом без розґляду у зв'язку з неявкою Одеської міської ради.

Отже, матеріалами справи підтверджено, що ще у червні 2015р. Одеська міська рада знала, що за ОСОБА_3 зареєстровано право власності на нерухоме майно - нежитлове приміщення загальною площею 30 м2, розташоване за адресою: АДРЕСА_3.

Частини 3, 4 ст. 267 ЦК України визначають, що позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові.

Таким чином, з урахуванням поданої відповідачем 3 заяви про застосування позовної давності (вх. № 2-5282/18 від 24.10.2018р.) в якій ним заявлено про застосування строків позовної давності, суд дійшов до висновку, що звернувшись 14.09.2018р. з позовом у даній справі, Позивач пропустив позовну давність в частині вимоги щодо скасування реєстрації Декларації про готовність об'єкта до експлуатації, здійсненої департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції в Одеській області 24.12.2014 р. за № ОД 36, а тому зазначена позовна вимога задоволенню не підлягає.

Щодо позовної вимоги ОМР про зобов'язання ТОВ "Енігма 2013" звільнити самовільно зайняту земельну ділянку, що розташована за адресою: АДРЕСА_3, на користь Одеської міської ради, площею 30 м2 шляхом знесення самочинно побудованого нежитлового приміщення площею 30 м2 суд вважає, що ця вимога не підлягає задоволенню виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 144 Конституції України органи місцевого самоврядування в межах повноважень визначених законом приймають рішення, які є обов'язковими до виконання на відповідній території.

Статтею 145 Конституції України передбачено, що права місцевого самоврядування захищаються з судовому порядку.

Відповідно до ст. 10 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Згідно з ст. 12 Земельного кодексу України до повноважень сільських, селищних, міських рад у галузі земельних відносин на території сіл, селищ, міст належить, зокрема:

а) розпорядження землями територіальних громад;

б) передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу;

в) надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу.

Частиною третьою статті 16 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено, що матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є рухоме і нерухоме майно, доходи місцевих бюджетів, інші кошти, земля, природні ресурси, що є у комунальній власності територіальних громад сіл, селищ, міст, районів у містах, а також об'єкти їхньої спільної власності, що перебувають в управлінні районних і обласних рад. Згідно п. 5 ст. 16 вказаного Закону від імені та в інтересах територіальних громад права суб'єкта комунальної власності здійснюють відповідні ради.

Згідно з п. 34 ч. 1 ст. 26 Закону України Про місцеве самоврядування в Україні» виключно на пленарних засіданнях сільської, селищної, міської ради вирішуються питання регулювання земельних відносин.

Статтею 59 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні"» визначено, що рада в межах своїх повноважень приймає нормативні та інші акти у формі рішень. Рішення ради приймаються на її пленарному засіданні після обговорення більшістю депутатів від загального складу ради.

Також статтею 116 Земельного кодексу України визначені підстави набуття права на землю із земель державної та комунальної власності.

Виходячи з положень наведених норм законодавства, громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених цим Кодексом або за результатами аукціону.

Частиною 1 ст. 124 Земельного кодексу України передбачено, що передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

Так, Актом перевірки дотримання вимог земельного законодавства від 18.04.2018 р. № 000008, складеним відділом самоврядного контролю за використанням і охороною земель, дотримання земельного законодавства та використання об'єктів комунальної власності департаменту комунальної власності Одеської міської ради, встановлено, що відповідно до відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно власником вищевказаного нежитлового приміщення площею 30 м2 є ТОВ "Енігма 2013". Спеціалістами відділу з виїздом на місце встановлено, що нежитлове приміщення за вказаною адресою використовується як торговий павільйон. Документи, що посвідчують право на земельну ділянку, за адресою: АДРЕСА_3, де розташовано нежитлове приміщення ТОВ "Енігма 2013" площею 30 м2 , відсутні.

Відповідно до статті 125 Земельного кодексу України право власності на земельну ділянку, а також право постійного користування та право оренди земельної ділянки виникають з моменту державної реєстрації цих прав.

При цьому, згідно з положеннями статті 126 вказаного Кодексу право власності, користування земельною ділянкою оформлюється реєстрацією відповідно до Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», яка є офіційним визнанням і підтвердженням державою фактів виникнення, переходу або припинення прав на нерухоме майно, обтяження таких прав шляхом внесення відповідного запису до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно.

Таким чином, відповідно до наведених вимог закону обов'язковою умовою фактичного використання земельної ділянки є наявність у особи, що її використовує, правовстановлюючих документів на цю земельну ділянку та державної реєстрації майнового права на неї, а відсутність у цієї особи на час прийняття судом рішення таких документів є самовільним зайнятті и вказаної земельної ділянки.

Так, статтею 1 Закону України "Про державний контроль за використанням та охороною земель" встановлено, що самовільним зайняттям земельної ділянки - є будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону є правомірними.

Як зазначає Позивач та не спростовує Відповідач 3 ОМР ніяких рішень у відповідності до ст. 12 Земельного кодексу України та п. 34 ч. 1 ст. 26 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" стосовно надання ТОВ "Енігма 2013" у власність чи у користування вищевказаної земельної ділянки не приймалось.

Таким чином, ТОВ «Енігма 2013» порушує права територіальної громади міста Одеси як власника земельної ділянки.

Крім того, ст. 211 Земельного кодексу України встановлено, що громадяни та юридичні особи несуть цивільну, адміністративну або кримінальну відповідальність за самовільне зайняття земельних ділянок.

Виходячи з приписів ст. 212 Земельного кодексу України, самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними. Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки. Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.

Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов'язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.

Згідно із статтею 15 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Пунктом 3 ч. 2 ст. 16 Цивільного кодексу України передбачено, що способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути, зокрема, припинення дії, яка порушує право.

Відповідно до ч. 2 ст. 376 Цивільного кодексу України особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

Частиною 4 зазначеної статті встановлено, що якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

У положеннях спеціальної матеріально-правової норми, що міститься в частині першій статті 376 ЦК України, поняття самочинного будівництва визначено через сукупність його основних ознак, які виступають умовами або підставами, за наявності яких об'єкт нерухомості може бути визначений самочинним, а саме, якщо цей об'єкт: 1) збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена в установленому порядку для цієї мети; 2) збудований без належного дозволу чи належно затвердженого проекту; 3) збудований з істотними порушеннями будівельних норм і правил.

Будівництво вважається правомірним, якщо власник земельної ділянки чи землекористувач або інша особа одержали у встановленому містобудівельним законодавством порядку дозвіл на забудову.

За загальним правилом, закріпленим у частині другій статті 376 ЦК України, особа, яка здійснила самочинне будівництво нерухомого майна, не набуває права власності на нього.

Згідно із частиною четвертою статті 376 ЦК України якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок.

З урахуванням змісту статті 376 ЦК України в поєднанні з положеннями статей 16, 386, цього Кодексу вимоги про знесення самочинно збудованого нерухомого майна на земельній ділянці, власником або користувачем якої є інша особа, можуть бути заявлені власником чи користувачем земельної ділянки або іншою особою, права якої порушено, за умови доведеності факту такого порушення самочинною забудовою.

Зазначені положення узгоджуються з нормами статей 3, 15, 16 ЦК України та статті 3 ЦПК України.

Таким чином, суд повинен установити, чи були порушені, не визнані або оспорені права, свободи чи інтереси цих осіб, і, залежно від установленого, - вирішити питання про задоволення позовних вимог або відмову в їх задоволенні.

Відповідно до частини сьомої статті 376 ЦК України у разі істотного відхилення від проекту, що суперечить суспільним інтересам або порушує права інших осіб, істотного порушення будівельних норм і правил суд за позовом відповідного органу державної влади або органу місцевого самоврядування може постановити рішення, яким зобов'язати особу, яка здійснила (здійснює) будівництво, провести відповідну перебудову.

Якщо проведення такої перебудови є неможливим або особа, яка здійснила (здійснює) будівництво, відмовляється від її проведення, таке нерухоме майно за рішенням суду підлягає знесенню за рахунок особи, яка здійснила (здійснює) будівництво.

Збудований об'єкт нерухомості може бути знесений особою, яка здійснила самочинне будівництво, або за її рахунок лише на підставі судового рішення у випадках, передбачених частинами четвертою та сьомою статті 376 ЦК України:

а) якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, що здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці;

б) якщо така забудова порушує права інших осіб;

в) якщо проведення перебудови об'єкта є неможливим;

г) особа, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, відмовляється від проведення перебудови відповідно до прийнятого судом рішення.

Знесення самочинного будівництва є крайньою мірою і можливе лише за умови вжиття всіх передбачених законодавством України заходів щодо реагування та притягнення винної особи до відповідальності.

Постановою Кабінету Міністрів України від 19.04.1993 року № 284 «Про порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам» було затверджено Порядок визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам (надалі - Порядок).

Відповідно до частини 1 Порядку власникам землі та землекористувачам відшкодовуються збитки, заподіяні вилученням (викупом) та тимчасовим зайняттям земельних ділянок, встановленням обмежень щодо їх використання, погіршенням якості ґрунтового покриву та інших корисних властивостей земельних ділянок або приведенням їх у непридатний для використання стан та неодержанням доходів у зв'язку з тимчасовим невикористанням земельних ділянок.

Частина 2 Порядку закріплює, що розміри збитків визначаються комісіями, створеними Київською та Севастопольською міськими, районними державними адміністраціями, виконавчими комітетами міських (міст обласного значення) рад. До складу комісій включаються представники Київської, Севастопольської міських, районних державних адміністрацій, виконавчих комітетів міських (міст обласного значення) рад (голови комісій), власники землі або землекористувачі (орендарі), яким заподіяні збитки, представники підприємств, установ, організацій та громадяни, які будуть їх відшкодовувати, представники державних органів земельних ресурсів і фінансових органів, органів у справах містобудування і архітектури та виконавчих комітетів сільських, селищних, міських (міст районного значення) рад, на території яких знаходяться земельні ділянки.

Результати роботи комісій оформляються відповідними актами, що затверджуються органами, які створили ці комісії.

Відповідно до частини 3 Порядку відшкодуванню підлягають: інші збитки власників землі і землекористувачів, у тому числі орендарів, включаючи і неодержані доходи, якщо вони обґрунтовані (неодержаний доход - це доход, який міг би одержати власник землі, землекористувач, у тому числі орендар, із земельної ділянки і який він не одержав внаслідок її вилучення (викупу) або тимчасового зайняття, обмеження прав, погіршення якості землі або приведення її у непридатність для використання за цільовим призначенням у результаті негативного впливу, спричиненого діяльністю підприємств, установ, організацій та громадян.

Частина 4 Порядку визначає, що розміри збитків визначаються в повному обсязі відповідно до реальної вартості майна на момент заподіяння збитків, проведених витрат на поліпшення якості земель (з урахуванням ринкової або відновної вартості).

Збитки відшкодовуються власникам землі і землекористувачам, у тому числі орендарям, підприємствами, установами, організаціями та громадянами, що їх заподіяли, за рахунок власних коштів не пізніше одного місяця після затвердження актів комісій, а при вилученні (викупі) земельних ділянок - після прийняття відповідною радою рішення про вилучення (викуп) земельних ділянок у період до видачі документа, що посвідчує право на земельну ділянку підприємства, установи, організації або громадянина.

Проте, матеріалами справи встановлено, що Відповідач 2 - ТОВ "Енігма 2013" є власником спірного об'єкту нерухомості, право власності на який здобуто у відповідності до норм чинного законодавства України, спірний об'єкт є введеним в експлуатацію, а тому з урахуванням приписів ст. 120 Земельного кодексу України відповідно до якої у відповідача 3 виникло право на отримання у користування (власність) земельної ділянки на якій розташований спірний об'єкт нерухомості, а також сталої практики ЄСПЛ в частині дотримання принципу пропорційності при вирішенні питання щодо позбавлення власника права на мирне володіння майном, суд вважає, що підстави для задоволення зазначеної вимоги відсутні.

Суд, керуючись п.п.5 п.5 ст.13 ГПК України зберігаючи об'єктивність і неупередженість сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч.ч.3, 4 ст.13 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи не вчиненням нею процесуальних дій.

Згідно зі ст.73 Господарського процесуального Кодексу України, доказами у справі є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Відповідно до ст.74 Господарського процесуального Кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Приписами ст.79 Господарського процесуального Кодексу України передбачено, що достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З урахуванням правової позиції, висловленої ЄСПЛ при розгляді справи "Серявін проти України", а саме те, що згідно з усталеною практикою Суду, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент.

Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09.12.1994р.).

Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов'язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі "Суомінен проти Фінляндії" від 01.07.2003р.).

Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті.

В процесі розгляду справи судом було прийнято, досліджено та надано оцінку всім доводам та запереченням учасників судового процесу, надано можливість їх представникам в судовому засіданні обґрунтувати свої правові позиції щодо позову.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об'єктивного з'ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

З урахуванням наведеного, судом не приймаються в якості належних да допустимих доказів посилання Позивача в якості підстав для незастосування строків позовної давності на те, що в адміністративної справі № 815/6232/15, яка розглядалася Одеським окружним адміністративним судом, позов було подано ОМР до державного реєстратора реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції Бабіч А. В., реєстраційної служби Одеського міського управління юстиції, за участю третьої особи ОСОБА_3 про скасування рішення від 21.01.2015 року № 18768087, а предметом позовних вимог ОМР по справі № 916/1986/18 є безпосередньо скасування рішення державного реєстратора Одеського міського управління юстиції Одеської області Тартачної К.М. про державну реєстрацію прав та їх обтяжень (з відкриттям розділу) від 07.04.2015 р. індексний номер: 20569661, яке стало підставою для державної реєстрації права власності за ТОВ "Енігма 2013"» на нежитлове приміщення площею 30м2, що розташований за адресою: АДРЕСА_3, оскільки, основу заявлених ОМР позовних вимог по справі № 916/1986/18 покладено саме ті обставини та докази, які були предметом розгляду у справі № 815/6232/15, крім того Позивачем залишено по-за увагою лист Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів № 0113/2358 від 01.06.2015р.

Так само судом не приймаються в якості належних та допустимих доказів ствердження Відповідача 3 про те, що договір оренди твердого покриття площею 30 м2, за адресою: АДРЕСА_3, укладений між ОСОБА_3 та Управління розвитку споживчого ринку та захисту прав споживачів є тотожним договору оренди землі, оскільки твердого покриття площею 30 м2, що орендувалося ОСОБА_3 є нічим іншим ніж земельною ділянкою, а саме частиною земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами. Оскільки,

Відповідно до приписів п.9 ст.129 ГПК України у випадку зловживання стороною чи її представником процесуальними правами або якщо спір виник внаслідок неправильних дій сторони, суд має право покласти на таку сторону судові витрати повністю або частково незалежно від результатів вирішення спору.

З урахуванням того, що відповідачами - Управлінням державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та юридичним департаментом Одеської міської ради, які є структурними підрозділами виконавчого органу позивача, повністю були проігноровані всі судові засідання у справі, суд вважає, що витрати по сплаті судового збору в сумі 8810 грн слід стягнути з відповідачів на користь Одеської міської ради, а саме з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради та юридичного департаменту Одеської міської ради з кожного по 4405 грн з кожного.

Керуючись ст.ст.13, 74, 76, 86, 129, 202, 233, 237, 238, 240 ГПК України суд, -

ВИРІШИВ:

1. У позові - відмовити повністю.

2. Стягнути з Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (вул. Черняховського, буд. №6, м. Одеса, 65009, код 40199728) на користь Одеської міської ради (площа Думська, буд. №1, м. Одеса, 65004, код 26597691) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 4 405 (чотири тисячі чотириста п'ять) грн. 00 коп.

3. Стягнути з юридичного департаменту Одеської міської ради (площа Думська, буд. №1, м. Одеса, 65004, код 26302537) на користь Одеської міської ради (площа Думська, буд. №1, м. Одеса, 65004, код 26597691) судові витрати зі сплати судового збору в сумі 4 405 (чотири тисячі чотириста п'ять) грн. 00 коп.

Рішення господарського суду Одеської області набирає чинності у порядку ст.241 ГПК України.

Наказ видати в порядку ст.327 ГПК України

Повний текст рішення складено 03 грудня 2018 р.

Суддя О.В. Цісельський