ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 грудня 2018 року Справа № 924/340/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Маціщук А.В. , суддя Грязнов В.В.

секретар судового засідання Дика А.І.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Приватного малого виробничо-комерційного підприємства "Лан" та Комунального підприємства "Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 19.07.2018 у справі № 924/340/18 (суддя Танасюк О.Є.)

за позовом Заступника прокурора Хмельницької області

до відповідача 1) КП "Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора"

2) Приватного малого виробничо-комерційного підприємства "Лан"

про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 12.03.2015, про внесення змін до основного договору №1 від 26.02.2018, укладеної між Старокостянтинівською житлово-експлуатаційною конторою Старокостянтинівської міської ради та приватним малим виробничо-комерційного підприємства "Лан"

за участю представників сторін:
позивача - Кондратюк А.В.;

відповідача 1 - Григорук С.В.;

відповідача 2 - не з`явився;

ВСТАНОВИВ:

08 травня 2018 року Перший заступник керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави звернувся до Господарського суду Хмельницької області з позовом до комунального підприємства «Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора» та Приватного малого виробничо-комерційного підприємства «Лан», в якому просить визнати недійсною додаткову угоду №1 від 12.03.2015 про внесення змін до основного договору №1 від 26.02.2018, укладену між Старокостянтинівською житлово-експлуатаційною конторою Старокостянтинівської міської ради та Приватним малим виробничо-комерційним підприємством «Лан».

Рішенням Господарського суду Хмельницької області від 19 липня 2018 року у справі №924/340/18 позов першого заступника керівника Старокостянтинівської місцевої прокуратури в інтересах держави до Комунального підприємства «Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора» та Приватного малого виробничо-комерційного підприємства "Лан" про визнання недійсною додаткової угоди №1 від 12.03.2015р., про внесення змін до основного договору №1 від 26 лютого 2018 року, укладеної між Старокостянтинівською житлово-експлуатаційною конторою Старокостянтинівської міської ради та Приватним малим виробничо-комерційного підприємства "Лан" задоволено.

03 серпня 2018 року, не погоджуючись із постановленим рішенням, КП "Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення скасувати та закрити провадження по справі.

Мотивуючи апеляційну скаргу скаржник зазначає, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також є необґрунтованим та прийнятим без всебічного та неупередженого вивчення матеріалів справи та доказової бази. А саме, судом першої інстанції не визначено в чому ж порушене право держави, тобто прокурор не виконав умови ст. 53 ГПК, а тому, господарський суд Хмельницької області на підставі ст. 174 ГПК мав би залишити позовну заяву без руху або повернути без розгляду, однак судом цього зроблено не було, чим порушено норму процесуального права. Окрім того, у рішенні суду критично оцінено та не взято до уваги довідку надану Хмельницькою торгово-промисловою палатою, а за основу рішення було взято довідку з головного управління статистики у Хмельницькій області, при цьому, ні самим судом, а ні прокуратурою не було досконало вивчено даний доказ і судом не було оцінено його належність, оскільки у самій довідці від 19.04.2018 міститься застереження про те, що дана довідка не може використовуватись для оцінки тендерних пропозицій та визначення переможців під час проведення торгів за процедурами, встановленими ЗУ «Про публічні закупівлі».

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, Приватне мале виробничо-комерційне підприємство "Лан" 08 серпня 2018 року звернулось з апеляційною скаргою, в якій, з підстав, висвітлених в ній, просить суд скасувати рішення Господарського суду Хмельницької області від 19 липня 2018 року та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.

Мотивуючи апеляційну скаргу скаржник зазначає, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, суд першої інстанції не всебічно дослідив обставини у справі та спеціальне законодавство, що регулює державні закупівлі. Скаржник звертає увагу суду, що зміни у договорі не призвели до перевищення КП "Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора", як розпорядника бюджетних коштів, виділеної суми передбаченої на закупівлю товарів, зокрема на дату укладення договору ціна становила 1 110 340,00 грн. з ПДВ, на дату укладення додаткової угоди до договору ціна становила 1 110 340,00 гр. з ПДВ. Таким чином, сторони у відповідності до положень Закону України "Про публічні закупівлі" не допустили будь-яких втрат коштів бюджету, а отже не допустили порушень інтересів держави у даних правовідносинах.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.10.2018 апеляційні скарги Приватного малого виробничо-комерційного підприємства "Лан" та Комунального підприємства "Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 19.07.2018 у справі № 924/340/18 прийнято до провадження та призначено розгляд скарги на 06 листопада 2018 року.

Матеріалами справи підтверджується, що ухвалу Північно-західного апеляційного господарського суду від 16.10.2018 про відкриття провадження у справі було отримано позивачем - 24.10.2018, а відповідачами: Приватне мале виробничо-комерційне підприємство "Лан" та Комунальне підприємство "Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора" - 22.10.2018, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень (а.с. 210-217).

Позивач надіслав до Північно-західного апеляційного господарського суду відзив на апеляційну скаргу вих. №79-7-18 від 30.08.2018, в якому заперечив доводи апеляційної скарги Комунального підприємства "Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора", зокрема вказав про те, що відповідачами, всупереч інтересів держави, без будь-яких належних на те підстав, в порушення норм Закону України «Про публічні закупівлі» та положень укладеного договору, укладено додаткову угоду, якою суттєво зменшено обсяги пального, що планується закупити, а саме збільшено ціну за одиницю товару шляхом зменшення кількості товару, який закуповується, що в свою чергу не відповідає вимогам тендерної документації. Зазначене порушує основні принципи, що передбачені ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням. Позивач просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 19.07.2018 у справі №924/340/18 залишити без змін (а.с. 169-172).

06 листопада 2018 року судове засідання у справі № 924/340/18 не відбулося у зв`язку із тимчасовою непрацездатністю судді-члена колегії Маціщук А.В. Учасники справи повідомлені про неможливість проведення судового засідання телефонограмою та шляхом розміщення відповідної інформації на сторінці суду офіційного веб-порталу "Судова влада в Україні" в мережі Інтернет.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 апеляційні скарги Приватного малого виробничо-комерційного підприємства "Лан" та Комунального підприємства "Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 19.07.2018 у справі № 924/340/18 призначено до розгляду на 11 грудня 2018 року об 12:00 год.

Матеріалами справи підтверджується, що ухвалу Північно-західного апеляційного господарського суду від 14.11.2018 у справі №924/340/18 було отримано позивачем - 16.11.2018, а відповідачами - 19.11.2018, що підтверджується рекомендованими повідомленнями про вручення поштових відправлень (а.с. 225-228).

В судовому засіданні 11.12.2018 представник позивача заперечив доводи апеляційних скарг, просить відмовити в їх задоволенні, а рішення Господарського суду Хмельницької області від 19.07.2018 у справі № 924/340/18 залишити без змін.

В судовому засіданні 11.12.2018 представник Комунального підприємства "Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора" Хмельницьклї області підтримав доводи апеляційної скарги, просить суд скасувати рішення суду першої інстанції.

Відповідач - 2 не забезпечив явку повноваженого представника в судове засідання 11.12.2018, хоча про день, час та місце судового розгляду повідомлявся у встановленому законом порядку.

Відповідно до частини 1 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, та те, що явка представників учасників судового процесу в судове засідання не визнана обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційні скарги в даному судовому засіданні.

У відповідності до ст.ст.222, 223 ГПК України, здійснено запис судового засідання за допомогою засобів технічної фіксації та складено протокол судового засідання.

Відповідно до ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши матеріали справи та обставини на предмет повноти їх встановлення, надання їм судом першої інстанції належної юридичної оцінки, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційних скарг стосовно дотримання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, заслухавши пояснення представників позивача та відповідача-1, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла наступного висновку.

Під час дослідження матеріалів справи апеляційним судом встановлено, що Комунальним підприємством "Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора" на веб-порталі уповноваженого органу було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2018-01-24-002823-а про закупівлю товару за кодом ДК 021:2015:09130000-9 нафта та дистиляти (бензину марки А-92 17000л., дизельного палива 28000л.) (а.с. 15-18).

Рішенням тендерного комітету КП "Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора", оформленим протоколом засідання тендерного комітету №12 від 13.02.2018р. переможцем торгів визнано відповідача 2 ПМВКП "Лан" (а.с. 19).

26 лютого 2018 року між ПМВКП "Лан" (учасник) та КП "Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора" (замовник) укладено договір №1 поставки нафтопродуктів, за умовами якого учасник зобов`язується поставити замовнику товар за кодом 021-20-9 Нафта і дистиляти, а замовник зобов`язується прийняти та оплати товар. Договір підписаний сторонами та скріплений їхніми печатками (а.с. 20-23).

Кількість товару за договором становить: неетильований бензин у кількості 17000л. та дизельне паливо у кількості 28000л. (п.1.3 договору). Ціна договору становить 1110372,00грн. і включає в себе: неетильований бензин за ціною 25,78659грн. за 1л., дизельне паливо 24,00грн. за 1л. Вартість бензину становить 438372,00грн., дизельного палива 372000,00грн.

12 березня 2018 року до договору від 26.02.2018 сторонами підписано додаткову угоду №1, якою на підставі п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" сторонами досягнуто згоди щодо загальної вартості договору у розмірі 1110340,00грн. з ПДВ та визначено, що з 26.02.2018 по 12.03.2018 учасником поставлено замовнику бензин А-92 у кількості 500л. за ціною 25,78грн./л загальною вартістю 12890,0грн. та дизельне пальне у кількості 1000л. за ціною 24,00грн. загальною вартістю 24000,00грн., товар, який буде поставлений з 13.03.2018 по 31.12.2018 це бензин марки А-92 у кількості 15020л. за ціною 27,50грн./л, дизельне пальне у кількості 25400л. за ціною 26,00грн./л. Всього 15520л. бензину та 26400л. дизпалива. Договір підписаний сторонами та скріплений їхніми печатками (а.с. 24-25).

Приватним малим виробничо-комерційним підприємством "Лан" додано до матеріалів справи докази придбання підприємством бензину А-92 за ціною 24,50грн./л. у ТОВ "НК ВЕСТ ОЙЛ" (копію видаткової накладної №РН-0000772 від 21.12.2017, копію ТТН№ТТН-0000025 від 21.12.2017), дизельного палива за ціною 21,90 грн./л. у ТОВ "БЕЛЙОЛ ІНДУСТРІ" (копію видаткової накладної №240 від 17.02.2018, рахунку №286 від 15.02.2018, копію ТТН від 17.02.2018). Придбані товари реалізовано відповідачу 1 до 12 березня 2018 року; докази закупівлі підприємством у березні 2018 року бензину А-92 у ТОВ "ТД Росток" за ціною 25,38грн., а саме, видаткову накладну №670 від 13.03.2018 та ТТН №Р670 від 13.03.2018; докази придбання бензину у ТОВ "БЕЛИОЛ СІСТЕМ" за ціною 22,06грн./л (копію видаткової накладної №49 від 22.03.2018, рахунку №54 від 21.03.2018 та ТТН від 22.03.2018), у ТОВ "ГАЗТРИМ" за ціною 22,40грн./л (копію видаткової накладної №988 від 30.03.2018, рахунку №831 від 29.03.2018 та ТТН від 30.03.2018), у ТОВ "ТОРГОВИЙ ДІМ "КАРГЕС" за ціною 22,548 грн./л (копію видаткової накладної №374 від 11.04.2018, рахунку №388 від 10.04.2018). Придбані товари реалізовано відповідачу 1 з 13 березня 2018 року по 30 квітня 2018 року (а.с. 54-69).

Прокурором в матеріали справи подано довідку Головного управління статистики у Хмельницькій області від 19 квітня 2018 року №14.2-10/526, згідно якої середня ціна на бензин А-92 у лютому 2018 року становила 29,06грн., у березні 2018 року - 28,40грн., дизельного палива у лютому 2018 року - 28,10грн., у березні 2018 року - 27,20грн (а.с. 26-33).

Прокурор, вважаючи, що при укладенні додаткової угоди від 12 березня 2018 року, ПМВКП "Лан" та КП "Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора" неправомірно збільшено вартість одиниці товару, що закуповується за державні кошти та, відповідно, зменшено кількість товару закупівлі, звернувся до суду в інтересах держави з позовом про визнання додаткової угоди недійсною.

Зокрема вказав, що в результаті підписання між відповідачем 1 та відповідачем 2 додаткової угоди від 12.03.2018 №1 до договору від 26.02.2018 сторонами збільшено вартість одиниці товару та зменшено кількість товару, що буде поставлятись з 13.03.2018 по 31.12.2018 (бензин марки А 92 за ціною 27,50грн./л у кількості 15020л., дизельне паливо за ціною 26,00грн./л у кількості 25400л. Отже, відбулось зменшення ціни договору за рахунок підвищення вартості ціни товару з одночасним зменшенням його кількості (бензину на 1480л., дизельного палива на 1600л.).

Суд першої інстанції, встановлюючи наявність підстав для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді, виходив з того, що прокурор обґрунтовував своє звернення порушенням відповідачами вимог ч.4 ст.36 України "Про публічні закупівлі" та положень укладеного договору, інтересів держави. Суд вказав, що зазначене порушує основні принципи, що передбачені ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; запобігання корупційним діям і зловживанням. Оскільки державні органи, які є уповноваженими у сфері державних закупівель, не наділені повноваженнями щодо звернення до суду з позовами про визнання недійсними угод, укладених за результатами проведених державних закупівель, суд першої інстанції дійшов висновку про правомірність та обґрунтованість звернення прокурора з даним позовом.

Надаючи в процесі апеляційного перегляду оцінку обставинам справи в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів зазначає, що ст. 15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, а також на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства. Способи захисту права встановлені статтею 16 ЦК України та статтею 20 ГК України.

Закон України "Про публічні закупівлі" встановлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Відповідно до п. 20 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" публічною закупівлею є придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом.

Пунктом 28 ч. 1 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що тендер (торги) це здійснення конкурентного відбору учасників з метою визначення переможця торгів згідно з процедурами, установленими цим Законом (крім переговорної процедури закупівлі).

Згідно ч. 1 ст. 12 Закону України "Про публічні закупівлі" закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги, конкурентний діалог, переговорна процедура закупівлі.

Частиною 2 ст. 2 ЦК України передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі статтями 167, 170 ЦК України набуває і здійснює цивільні права та обов`язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Одним із зазначених органів є прокуратура, на яку покладено функції представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Згідно ст. 6 Конституції України органи законодавчої, виконавчої та судової влади здійснюють свої повноваження у встановлених цією Конституцією межах і відповідно до законів України.

Відповідно до ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, п. 27).

Суд звертав також увагу на категорії справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, п. 35) Європейський Суд з прав людини висловив таку думку (у неофіційному перекладі): "сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, Європейський Суд з прав людини уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У рекомендаціях Парламентської Асамблеї Ради Європи від 27.05.2003р. № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

З огляду на вищенаведене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження зміст п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відтак, прокурор може представляти інтереси держави в суді у виключних випадках, які прямо передбачені законом. Розширене тлумачення випадків (підстав) для представництва прокурором інтересів держави в суді не відповідає принципу змагальності, який є однією з засад правосуддя (п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України).

Положення п. 3 ч. 1 ст.131-1 Конституції України відсилає до спеціального закону, яким мають бути визначені виключні випадки та порядок представництва прокурором інтересів держави в суді. Таким законом є Закон України "Про прокуратуру".

Відповідно до ч. 3 ст. 23 цього Закону прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому ч. 4 цієї статті.

Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї конституційної норми є поняття інтерес держави.

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999р. №3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття інтереси держави висловив міркування, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).

Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.

Із врахуванням того, що інтереси держави є оціночним поняттям, прокурор у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах (п. 4 мотивувальної частини).

Ці міркування Конституційний Суд зробив у контексті офіційного тлумачення Арбітражного процесуального кодексу України, який уже втратив чинність. Однак висловлене судом розуміння поняття інтереси держави має самостійне значення і може застосовуватися для тлумачення цього ж поняття, вжитого у ст. 131-1 Конституції України та ст. 23 Закону "Про прокуратуру".

Відтак, на думку суду, інтереси держави охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація інтересів держави, особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно.

Пункт 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України передбачає можливість представництва прокурором інтересів держави у виключних випадках, тому необхідно з`ясувати, що мається на увазі під виключним випадком і чи є таким випадком ситуація у справі.

Аналіз ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

2) у разі відсутності такого органу.

Перший виключний випадок передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак, підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.

В свою чергу, не здійснення захисту виявляється в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається, а здійснення захисту неналежним чином виявляється в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що неналежність захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який серед іншого включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача. Захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень, а не прокурор. Щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює в судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимог закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.

Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.

Згідно ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.

Відповідно до п.1 ч.6 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" під час здійснення представництва інтересів громадянина або держави у суді прокурор має право в порядку, передбаченому процесуальним законом та законом, що регулює виконавче провадження звертатися до суду з позовом (заявою, поданням).

Відповідно до ст. 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Дана правова позиція викладена в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, постанові Верховного Суду від 10.05.2018 у справі №918/323/17 та постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17.

Суд апеляційної інстанції вказує, що статтею 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено органи, які здійснюють державне регулювання та контроль у сфері публічних закупівель, а саме: центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері казначейського обслуговування бюджетних коштів, Рахункова палата, Антимонопольний комітет України, Міністерство економічного розвитку і торгівлі України.

Відповідно до положень ч.ч. 1, 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що уповноважений орган здійснює регулювання та реалізує державну політику у сфері закупівель у межах повноважень, визначених цим Законом.

Так, моніторинг закупівель проводить центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його органи на місцях. Порядок проведення моніторингу визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику. Разом з тим, органи, уповноважені на здійснення контролю у сфері закупівель, не мають права втручатися в проведення процедур закупівель.

Відповідно до ч. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016р., Державна аудиторська служба України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 3, 4, 9 ч. 4 зазначеного Положення Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: реалізує державний фінансовий контроль через здійснення, зокрема, перевірки державних закупівель; здійснює контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку право охоронюваним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.

Постановою Кабінету Міністрів України №310 від 06.08.2014р., затверджено Положення "Про Державну фінансову інспекцію України", відповідно до п.1 якого Державна фінансова інспекція України є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до п. п. 2, 5 Положення Держфінінспекція відповідно до покладених на неї завдань: здійснює державний фінансовий контроль, зокрема, за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

З наведеного слідує, що здійснюючи моніторинг публічних закупівель Державна аудиторська служба України та Державна фінансова інспекція України мають право при виявленні випадків недотримання законодавства про державні закупівлі та не виконанні підконтрольною установою вимог до усунення відповідних порушень, звернутися до суду в інтересах держави.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що нормативно-правове забезпечення державного регулювання у сфері закупівель здійснює Уповноважений орган.

Так, ч. 3 ст. 1 Положення "Про Міністерство економічного розвитку і торгівлі України", затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20.08.2014р. №459, основними завданнями Мінекономрозвитку є забезпечення формування та реалізація державної політики у сфері державних та публічних закупівель. Повноваження здійснюються шляхом здійснення нормативно-правового забезпечення державного регулювання у сфері публічних закупівель, аналізу функціонування системи публічних закупівель, узагальнення практики здійснення закупівель, надання роз`яснень щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.

Враховуючи викладене, судова колегія апеляційного суду вважає, що звертаючись з даним позовом до суду, прокурор, в порушення вищенаведених норм права, не визначив орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах, а також не довів суду, що даний орган (органи) не здійснює або неналежним чином здійснює свої повноваження щодо захисту інтересів держави. Дані недопрацювання прокурора оцінюються судом як необґрунтованість підстав для представництва інтересів держави в суді.

Також, в матеріалах справи відсутні докази дотримання прокурором ч. 4 ст.23 Закону України "Про прокуратуру" щодо попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень про звернення з даним позовом до суду.

Колегія суддів оцінює критично твердження прокурора, що ст. 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" визначено повноваження центрального органу виконавчої влади, до яких не належить право на подання позову до суду з вимогами про визнання договорів про закупівлю товарів, робіт та послуг за бюджетні кошти недійсними, враховуючи наступне.

Так, судом апеляційної інстанції звертається увага на те, що у правовому регулюванні діяльності органів виконавчої влади суттєве значення має обґрунтоване визначення виконуваних цими органами функцій та їх компетенції.

Функції становлять найважливішу складову управлінської діяльності, походять від загального змісту державного управління, складають змістову характеристику діяльності. Функції характеризують основний напрям і зміст діяльності субєкта. Державний орган бере участь у виконанні всіх функцій держави, але переважно зайнятий тими з них, які прямо витікають з його призначення. Через покладення державою на свій конкретний орган певного комплексу функцій досягається спеціалізація державної діяльності, виділяються ті державні структури, які опікуються окресленою сферою суспільних відносин, певним родовим або видовим обєктом державного управління. Саме у такий спосіб можна встановити, що забезпечує конкретний орган, чим він займається, за що несуть відповідальність його посадові особи.

Компетенція, у свою чергу, є проявом діяльності органу держави, що спирається на владні повноваження. Найважливішою ознакою органу держави є наявність у нього компетенції - владних правоспроможностей (сукупності прав і обов`язків) певного змісту та обсягу. Реалізація органом держави своєї компетенції - це не тільки його право, а й обов`язок.

Враховуючи викладене, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що положення органів державної влади, врегульоване правовими нормами, утворює його правовий статус, що включає, зокрема компетенцію органу державної влади, що охоплює конкретні функції та повноваження стосовно певних предметів відання. Функції визначають напрями, сфери діяльності державного органу, а повноваження показують, що конкретно орган може або повинен робити щодо певного предмета відання. Однак, при зверненні до суду необхідно брати до уваги не лише функції органу державної влади і повноваження його посадових осіб, але і його правосуб"єктність як юридичної особи, унормовану ст. 91 ЦК України.

Згідно ч. 1 ст. 9 Конституції України та беручи до уваги ратифікацію Законом України від 17.07.1997 №475/97-ВР Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і Першого протоколу та протоколів № 2,4,7,11 до Конвенції та прийняття Закону України від 23.02.2006 № 3477-IV (3477-15) "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди також повинні застосовувати Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод (Рим, 4 листопада 1950 року) та рішення Європейського суду з прав людини як джерело права.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі Трофимчук проти України №4241/03 від 28.10.2010 Європейським судом з прав людини зазначено, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожен довод сторін.

Оскільки прокурор не обґрунтував наявність підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді у даній справі, що є окремою підставою для відмови в позові, відтак апеляційний господарський суд не вбачає підстав для дослідження та надання відповіді на доводи прокурора.

У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.

Відповідно до частини 1 статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

Отже, беручи до уваги те, що прокурором безпідставно при подані позову до суду не визначено орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах у даній справі, не обґрунтовано наявність підстав для представництва інтересів держави у даній справі, а також не наведено обставин нездійснення уповноваженими органами наданих їм повноважень у сфері закупівель, суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню, з прийняттям нового рішення про відмову в задоволенні позову.

Витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційних скарг покладаються на прокуратуру згідно вимог ст.129 ГПК України.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційні скарги Приватного малого виробничо-комерційного підприємства "Лан" та Комунального підприємства "Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора" на рішення Господарського суду Хмельницької області від 19.07.2018 року у справі №924/340/18 - задоволити.

2. Рішення Господарського суду Хмельницької області від 19.07.2018 року у справі №924/340/18 - скасувати.

Прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні позову.

3. Стягнути з Прокуратури Хмельницької області (29000, м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, ) на користь Приватного малого виробничо-комерційного підприємства "Лан" (м. Хмельницький, вул. Грушевського, 99, кім.106, код 14148278) 2643,00 гривень витрат зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги.

4. Стягнути з Прокуратури Хмельницької області (29000, м. Хмельницький, пров. Військоматський, 3, ) на користь Комунального підприємства "Старокостянтинівська житлово-експлуатаційна контора" (Хмельницька область, м. Строкостянтинів вул. Попова, 71, код 03356252) 2643,00 гривень витрат зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги.

5. Місцевому господарському суду видати судові накази.

6. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення до Верховного Суду, відповідно до ст. ст. 287-291 ГПК України.

7. Справу повернути до Господарського суду Хмельницької області.

Повний текст постанови складений "12" грудня 2018 р.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Маціщук А.В.

Суддя Грязнов В.В.