ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

12 грудня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/2153/17
Суддя Південно-західного апеляційного господарського суду:

Принцевська Н.М.,

розглянувши заяву Комунального підприємства "ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС" про відвід судді Мишкіної М.А.

при розгляді апеляційної скарги Комунального підприємства "ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС"

на рішення Господарського суду Одеської області від 10.07.2018

(суддя Рога Н.В., м. Одеса, повний текст складено та підписано 20.07.2018)

у справі № 916/2153/17

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "АШРАМ"

до відповідача: Комунального підприємства "ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС"

про стягнення,

та за зустрічним позовом:

Комунального підприємства "ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС"

до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю "АШРАМ"

про визнання недійсним свідоцтва про право власності у частині,

В провадженні Південно-західного апеляційного господарського суду у складі колегії суддів: головуючого судді Поліщук Л.В., суддів: Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А. знаходиться справа №916/2153/17 за апеляційною скаргою Комунального підприємства "ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС" на рішення Господарського суду Одеської області від 10.07.2018.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 30.10.2018 прийнято справу №916/2153/17 до провадження та розпочато апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Поліщук Л.В., суддів: Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А. та призначено справу до розгляду на 10.12.2018.

05.12.2018 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Комунального підприємства "ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС" надійшла заява про відвід судді Мишкіній М.А. по справі №916/2153/17.

В обґрунтування заяви відповідач послався на те, що дана суддя приймала участь у розгляді справи № 916/2153/17, що підтверджується постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.11.2017, тому, на думку заявника, відповідно до ч. 2 ст. 35, ч. 3 ст. 36 Господарського процесуального кодексу України суддя Мишкіна М.А. не може приймати участь у розгляді цієї ж справи.

Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Поліщук Л.В., суддів: Аленіна О.Ю., Мишкіної М.А., розглянувши вказану заяву про відвід, дійшла висновку про її необґрунтованість, у зв'язку з чим ухвалою суду від 10.12.2018 року відмовила у задоволенні заяви про відвід судді Мишкіної М.А. по даній справі.

Вказаною ухвалою провадження по справі №916/2153/17 за апеляційною скаргою Комунального підприємства "ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС" на рішення Господарського суду Одеської області від 10.07.2018 зупинено, справу передано для вирішення питання про відвід у порядку ч.3 ст.39 Господарського процесуального кодексу України.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.12.2018 року для розгляду заявленого відводу визначено суддю Принцевську Н.М.

Розглянувши доводи заяви про відвід, суд дійшов висновку, що підстави для відводу головуючого судді Мишкіної М.А. зі складу колегії суддів у справі №916/2153/17 відсутні, виходячи з наступного.

Частиною 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених ст. 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. (ч. 2, 3 ст. 35 ГПК України).

Так, відповідно до ст. 36 Господарського процесуального кодексу України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

Згідно з ч.ч. 1-3, 7, 8, 11 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Частиною 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

В рішенні ЄСПЛ у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 зазначено: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Надаючи оцінку доводам заявника стосовно неможливості розгляду справи №916/2153/17 суддею-учасником колегії Мишкіною М.А., суд апеляційної інстанції зазначає, що вони ґрунтуються на припущеннях і не відповідають вищенаведеним приписам Господарського процесуального кодексу України

Будь-яких обставин, що свідчили б про зацікавленість судді Мишкіної М.А. у результаті розгляду справи або інших процесуальних підстав для відводу (самовідводу) судді або колегії суддів у заяві про відвід не вказано.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що, дійсно, суддя Мишкіна М.А. приймала участь у розгляді апеляційної скарги Комунального підприємства "ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС" на ухвалу суду від 11.10.2017 по справі №916/2153/17, якою у задоволенні заяви Комунального підприємства "ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС" про відстрочку сплати судового збору було відмовлено, зустрічну позовну заяву повернуто без розгляду на підставі п. 4 ст. 63 ГПК України. Внаслідок розгляду вказаної скарги постановою Одеського апеляційного господарського суду від 23.11.2017 (головуючий суддя Туренко В.Б., судді: Мишкіна М.А., Таран С.В.) ухвалу Господарського суду Одеської області від 11.10.2017 про повернення зустрічної позовної заяви без розгляду залишено без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Разом з тим, постановою Вищого господарського суду України від 23.03.2018 постанову Одеського апеляційного господарського суду від 23.11.2017 залишено без змін, у той час як відповідно до ч. 3 ст. 36 ГПК України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

З огляду на вищевикладне, а також враховуючи те, що суддею Мишкіною М.А. не приймалися судові рішення по справі №916/2153/17, які в подальшому були скасовані касаційною інстанцією, автоматизований розподіл справи здійснювавася в порядку, передбаченому чинним Господарським процесуальним кодексом України та Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, зазначені в заяві обставини не можуть бути підставою для відводу в розумінні ст.ст. 35, 36 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 35, 38, 39 234, 235, 281 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви Комунального підприємства «ОДЕСМІСЬКЕЛЕКТРОТРАНС» про відвід судді Мишкіної М.А. із складу колегії суддів у справі №916/2153/17- відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає оскарженню.

Суддя: Н.М. Принцевська