ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року м. ОдесаСправа № 916/1581/17
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

Головуючого судді Принцевської Н.М.;

суддів: Ярош А.І., Колоколова С.І.;

(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, проспект Шевченка,29)

Секретар судового засідання: Федорончук Д.О

Представник сторін:

ОСОБА_1 Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України - ОСОБА_1, довіреність №08-13/764, від 24.04.2018;

від ТОВ "Крафт" - ОСОБА_2, ордер ОД №306694, від 02.11.2018;

розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю Крафт

на рішення Господарського суду Одеської області від 27.07.2018 року

у справі №916/1581/17

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю Крафт

до відповідача: Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання частково недійсним рішення, -

(суддя першої інстанції: Желєзна С.П., дата та місце винесення рішення: 27.07.2018 року, Господарський суд Одеської області, м.Одеса, проспект Шевченка, 29)

В С Т А Н О В И В:

В липні 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Крафт» (далі - ТОВ «Крафт») звернулось до Господарського суду Одеської області з позовною заявою до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №14-р/к від 29.06.2017 по справі №89-02/2015 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, яка стосується ТОВ «Крафт».

Позовні вимоги ТОВ «Крафт» обґрунтовані фактом невідповідності оспорюваного рішення вимогам закону, як такого, що не ґрунтується на фактичних обставинах справи та без доведення обставин, які мають значення для справи.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 20.09.2017 по даній справі, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного господарського суду від 06.12.2017, позовні вимоги ТОВ «Крафт» задоволено; визнано недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.06.2017 № 14- р/к по справі № 89-02/2015 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу, в частині, яка стосується позивача.

Постановою Верховного Суду від 23.05.2018 частково задоволено касаційну скаргу Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, скасовано рішення господарського суду Одеської області від 20.09.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 06.12.2017, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Одеської області.

У постанові від 23.05.2018 Верховним Судом наголошено, що для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію. Зазначене не було враховано у вирішенні спору судами попередніх інстанцій, як і те, що недосягнення суб'єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їх волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі Закон).

Окрім того, Верховним Судом було у постанові від 23.05.2018 зазначено, що попередні судові інстанції, приймаючи оскаржувані судові рішення, не врахували, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу і, безпідставно ототожнивши формальну кількість учасників торгів та їх пропозиції зі змагальністю, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону, внаслідок чого помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення територіальним відділенням наведено в рішенні № 14-р/к, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При їх підтвердженні вони могли бути достатніми для висновків територіального відділення, викладених у рішенні № 14-р/к.

Рішенням Господарського суду Одеської області від 27.07.2018 (суддя Желєзна С.П.) у задоволенні позовної заяви ТОВ «Крафт» до Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним рішення адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №14-р/к від 29.06.2017 по справі №89-02/2015 про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу в частині, яка стосується ТОВ «Крафт» відмовлено.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ТОВ «Крафт» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Одеської області від 27.07.2018 по справі №916/1581/17 скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що рішення місцевого господарського суду прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а також з неповним з'ясуванням обставин, які мають значення для справи.

Заявник апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції взагалі не проаналізовано та не досліджено належним чином докази у справі.

Апелянт вважає, що з сукупності доказів, які викладені в рішенні відповідача, вбачається лише абстрактна схожість в діях позивача та ТОВ «Компанія «Елфєр» та їх нібито повязаність через однакові телефонні номери.

Заявник апеляційної скарги стверджує, що під час проведення кожних з 11 торгів, які є предметом розгляду даної справи, мала місце цінова конкуренція між учасниками, а перемога в конкурсних торгах стала наслідком запропонованої найменшої ціни, яка є основним критерієм оцінки робіт і послуг, для яких існує певний постійно діючий ринок.

Крім того, апелянт зазначає, що при обґрунтуванні позиції відповідач, посилаючись лише на зовнішні ознаки, дійшов передчасного висновку щодо наявності антиконкурентних узгоджених дій.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 30.08.2018 (колегією суддів у складі: головуючого судді Таран С.В., суддів-учасників колегії: ОСОБА_3, ОСОБА_4А.) відкрито апеляційне провадження по справі №916/1581/17 за апеляційною скаргою ТОВ «Крафт» на рішення Господарського суду Одеської області від 27.07.2018 року.

10.09.2018 до Одеського апеляційного господарського суду від Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу без задоволення.

На думку відповідача аналіз змісту матеріалів відкритих торгів та отриманих під час розслідування справи №89-02/2015 документів і інформації свідчить про узгодженість поведінки субєктів господарювання під час підготовки участі у торгах, що підтверджується сукупністю доказів, на яких ґрунтується рішення №14-р/к, жоден з яких не було спростовано.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 10.09.2018 року апеляційну скаргу ТОВ «Крафт» на рішення Господарського суду Одеської області від 27.07.2018 призначено до розгляду на 17.10.2018 об 11-30 год.

Указом Президента України від 28.09.2018 року №295/2018 суддів Одеського апеляційного господарського суду Таран С.В., Поліщук Л.В. переведено на роботу на посади суддів Південно-західного апеляційного господарського суду.

03.10.2018 року в газеті Голос України опубліковано повідомлення про початок роботи Південно-західного апеляційного господарського суду, у звязку з чим Одеський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Відповідно до ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України та ч. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів суд, що ліквідується, в місячний строк з дня припинення здійснення правосуддя передає до новоутвореного суду матеріали та документи, повязані зі здійсненням таким судом повноважень, зокрема, архівні справи з основної діяльності, строки тимчасового зберігання яких ще не закінчилися, документи, не завершені в діловодстві, а також документи з кадрових питань в паперовому та електронному вигляді, фонди бібліотек, а судові справи та матеріали проваджень, що перебувають у володінні суду, що ліквідується, передаються негайно, до дня початку роботи новоутвореного суду.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.10.2018 визначено колегію суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Принцевської Н.М., суддів-учасників колегії ОСОБА_5, ОСОБА_6

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.10.2018 апеляційну скаргу ТОВ «Крафт» на рішення Господарського суду Одеської області від 27.07.2018 по справі №916/1581/17 прийнято до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Принцевської Н.М., суддів-учасників колегії ОСОБА_5, ОСОБА_6, розгляд апеляційної скарги призначено на 5 листопада 2018 року.

В судовому засіданні 05.11.2018 розгляд справи №916/1581/17 відкладено на 10.12.2018 року.

В судове засідання 10.12.2018 зявилися представники сторін. Представник апелянта підтримав доводи, викладені ним в апеляційній скарзі, наполягав на її задоволенні та на скасуванні рішення суду першої інстанції з прийняттям нового про задоволення позовних вимог. Представник відповідача заперечував проти доводів апеляційної скарги, просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

Відповідно до ст.269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Розглянувши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши пояснення представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія апеляційної інстанції встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, з метою проведення конкурсних торгів Публічним акціонерним товариством «Одеський припортовий завод у інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» протягом періоду з 11.04.2011 по 15.08.2011 було опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів за такими предметами закупівлі як: «вироби з дроту», «труби сталеві», «прокат сортовий гарячекатаний», «прокат простий». Загалом Публічним акціонерним товариством «Одеський припортовий завод» було проведено 11 торгів.

За результатами проведених торгів, замовником з ТОВ «Крафт» укладено договір поставки №20/СН-202 від 30.07.2012 на суму 4458171,00 грн. з урахуванням ПДВ.

Рішенням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.06.2017 №14-р/к «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» по справі №89-02/2015 було визнано, що ТОВ „Крафт» та ТОВ «Компанія Елфєр» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, яке кваліфікується п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів 11 відкритих торгів (т.1 а.с. 13-91), а саме :

- відкриті торги по предмету закупівлі: код 27.22.1 «труби сталеві», 17 найменувань/оголошення №032600 про проведення відкритих торгів, опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 43 (489) від 11.04.2011/, проведених Публічним акціонерним товариством «Одеський припортовий завод» (Торги -1);

- відкриті торги по предмету закупівлі: код 28.73.1 «вироби з дроту», 12 найменувань /оголошення № 119960 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 88 (534) від 25.07.2011/, проведених Публічним акціонерним товариством «Одеський припортовий завод» (Торги -2);

- відкриті торги по предмету закупівлі: код 27.10.6 «прокат сортовий» гарячекатаний, 6 найменувань/оголошення №074921 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 22 (624) від 20.02.2012/, проведених Публічним акціонерним товариством «Одеський припортовий завод» (Торги - 3);

- відкриті торги по предмету закупівлі: код 27.22.1 «труби сталеві», 15 найменувань/оголошення №213687 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 67 (669) від 04.06.2012/, проведених Публічним акціонерним товариством «Одеський припортовий завод» (Торги-4);

- відкриті торги по предмету закупівлі: код 27.10.4 прокат плоский (металопрокат для виконання планових видів ремонту пасажирських вагонів - 53 тони/оголошення №062725 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 58 (504) від 16.05.2011/, проведених Державним підприємством «Одеська залізниця» (Торги - 5);

- відкриті торги по предмету закупівлі: код 27.10.4 прокат плоский (металопрокат для ремонту споруд та будівель - 38 тон/оголошення №062592 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №58 (504) від 16.05.2011/, проведених Державним підприємством «Одеська залізниця» (Торги - 6);

- відкриті торги по предмету закупівлі: код 27.10.4 - прокат плоский (металопрокат для ремонту інженерних споруд - 51,5 тон/оголошення № 187908 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №127 (573) від 24.10.2011/, проведених Державним підприємством «Одеська залізниця» (Торги - 7);

- відкриті торги по предмету закупівлі: код 27.10.4 - прокат плоский (металопрокат для виконання планових видів ремонту рухомого складу та спецтехніки - 45,5 тон/оголошення №024848 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 10 (612) від 23.01.2012/, проведених Державним підприємством «Одеська залізниця» (Торги -8);

- відкриті торги по предмету закупівлі: код 27.22.1 - труби сталеві, 6найменувань/оголошення №213334 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» №67 (669) від 04.06.2012/, проведених Державним підприємством «Одеська залізниця» (Торги - 9);

- відкриті торги по предмету закупівлі: код 27.10.4 - прокат плоский, 17 найменувань /оголошення № 138400 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 97 (543) від 15.08.2011/, проведених Державним підприємством «Ізмаїльський морський торговельний порт» (Торги - 10);

- відкриті торги по предмету закупівлі: код 27.10.4 - прокат плоский, 28 найменувань/оголошення №138427 про проведення відкритих торгів опубліковане в інформаційному бюлетені «Вісник державних закупівель» № 97 (543) від 15.08.2011/, проведених Державним підприємством «Ізмаїльський морський торговельний порт» (Торги - 11).

В обґрунтування оскаржуваного рішення Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України було покладено, зокрема, наступні обставини справи №89-02/2015:

-використання ТОВ «Крафт» та ТОВ «Компанія Елфєр» спільних засобів зв'язку - телефонних номерів, які вказані на запитах, довідках тощо при зборі документації для участі у торгах;

-подання відповідачами по справі №89-02/2015 довідок від однієї дати за послідовними номерами; певна схожість та однакові помилки в оформленні документів позивача та ТОВ "Компанія "Елфєр", які були надані для участі у торгах;

-послідовна видача відповідачам по справі №89-02/2015 документів державними та іншими органами; отримання довідок в інтересах позивача та ТОВ "Компанія "Елфєр" одними і тими ж особами.

На підставі вищевикладеного, адміністративна колегія Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України у рішенні №14-р/к від 29.06.2017 дійшла висновку, що учасники торгів погодили свою поведінку під час проведення торгів, що усунуло конкуренцію та змагальність між учасниками.

Таким чином, з огляду на наведене, відповідачем було встановлено, що ТОВ «Крафт» та ТОВ «Компанія «Елфєр» вчинили порушення, передбачене п. 1 ст. 50, яке кваліфікується п. 4 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які стосуються спотворення результатів 11 відкритих торгів.

Окрім того, рішенням адміністративної колегії Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 29.06.2017 №14-р/к про порушення законодавства про захист економічної конкуренції на ТОВ «Крафт» було накладено штраф на загальному розмірі 700 779,00 грн.

Зазначені обставини і стали підставою для звернення ТОВ «Крафт» до Господарського суду Одеської області з відповідним позовом.

Оцінюючи подані докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об'єктивному дослідженні в судових засіданнях з урахуванням всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи їх взаємний зв'язок, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, а рішення суду першої інстанції прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, є законним і обґрунтованим з наступних підстав.

Відповідно до ч.ч. 1, 6 ст. 40 Господарського кодексу України державний контроль за дотриманням антимонопольно-конкурентного законодавства, захист інтересів підприємців та споживачів від його порушень здійснюється Антимонопольним комітетом України відповідно до його повноважень, визначених законом. Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення у встановленому законом порядку розглядають справи про недобросовісну конкуренцію та інші справи щодо порушення антимонопольно-конкурентного законодавства, передбачені законом.

З аналізу ст.ст. 1, 3, 5, 14 Закону України «Про Антимонопольний комітет України» вбачається, що розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, проведення розслідування за цими заявами і справами, а також встановлення субєктом господарювання монопольного становища на ринку, визначення меж товарного ринку, є виключною компетенцією органів Антимонопольного комітету України і не входить до повноважень інших органів державної влади.

Статтею 1 Закону України Про Антимонопольний комітет України встановлено, що Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Правові засади підтримки та захисту економічної конкуренції, обмеження монополізму в господарській діяльності врегульовані нормами Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Частиною 1 ст. 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визначено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, в тому числі про визнання вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, накладення штрафу.

Відповідно до ч. 2 ст. 56 Закону України "Про захист економічної конкуренції" рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання.

Положеннями ч. 1 ст. 40 Закону України "Про захист економічної конкуренції" особи, які беруть (брали) участь у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, мають право оскаржувати рішення Антимонопольного комітету в порядку, визначеному законом.

Частиною 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсним рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального права.

У розумінні ч. 1, 2 ст. 5 Закону узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання. Особи, які чинять або мають намір чинити узгоджені дії, є учасниками узгоджених дій.

Статтею 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції. За приписом п.1 ч.1 ст. 50 Закону України "Про захист економічної конкуренції" такі дії визнаються порушенням законодавства про захист економічної конкуренції.

Для кваліфікації дій, як антиконкурентних узгоджених, обов'язковим є встановлення факту вчинення таких дій та настання чи реальної можливості настання наслідків у вигляді недопущення, усунення чи обмеження конкуренції з обов'язковим з'ясуванням того, у чому конкретно такі наслідки полягають.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту на ринку.

Предметом доказування спотворення результатів торгів антиконкурентними узгодженими діями учасників торгів є неправомірні дії, змова або узгоджене формування учасниками спільно конкурсних пропозицій чи цін на товар, необґрунтованого її підвищення чи заниження, спрямованого на усунення, недопущення чи обмеження конкуренції на торгах, що призвело до викривлення результатів торгів.

Для кваліфікації дій суб'єкта господарювання як антиконкурентних, узгоджених не є обов'язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших господарюючих суб'єктів чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Відповідно до ст. 3 Закону України «Про здійснення державних закупівель» закупівлі здійснюються за принципом добросовісної конкуренції серед учасників. Пропозиції учасників конкурсних торгів повинні відрізнятись, як за зовнішнім оформленням, так і за ціновими параметрами, у разі, якщо учасники торгів готували їх окремо, без обміну інформацією, оскільки запропоновані пропозиції мали б відображати їх індивідуальні, творчі, субєктивні підходи до підготовки пропозицій.

Таким чином, при вирішенні питання щодо встановлення наявності у діях позивача антиконкурентних узгоджених дій, які спрямовані на спотворення результатів державних закупівель, необхідно встановити одночасну наявність узгодженості в діях зазначених учасників процедури закупівель, а також обставину, що такі дії призвели чи можуть призвести до усунення або обмеження конкуренції з метою призведення до переваги одного із учасників, під час конкурентного відбору, для визначення переможця процедури закупівлі.

Вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції і не залежить від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку.

Крім того, з урахуванням приписів ч. 3 ст. 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції для кваліфікації дій (бездіяльності) суб'єктів господарювання на ринку товарів як антиконкурентних узгоджених дій у вигляді схожих дій (бездіяльність) на ринку товару (і які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції) не вимагається обов'язкове встановлення та доведення факту чи фактів формального узгодження зазначених дій, в тому числі укладення відповідної угоди (угод). Це порушення встановлюється за результатами такого аналізу органом Антимонопольного комітету України ситуації на ринку товару.

Переглядаючи рішення у даній справі, колегія суддів зауважує, що ознаки схожості в діях (бездіяльності) суб'єктів господарювання не є єдиним достатнім доказом наявності попередньої змови (антиконкурентних узгоджених дій). Антиконкурентна узгоджена поведінка підлягає встановленню та доведенню із зазначенням відповідних доказів у рішенні органу Антимонопольного комі-тету України. При цьому, схожість має бути саме результатом узгодженості конкурентної поведінки, а не виявлятися у простому співпадінні дій суб'єктів господарювання, зумовленим специфікою відповідного товарного ринку.

При прийнятті рішення адміністративною колегією Одеського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України доводились (в сукупності встановлених обставин та зібраних доказів) не схожі дії субєктів господарювання, а погоджена конкурентна поведінка учасників торгів, яка стосується спотворення їх результатів.

Враховуючи вищевикладене, судова колегія зазначає, що достатнім в даному випадку є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що вже сама узгоджена поведінка учасників торгів не відповідає суті конкурсу, в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів торгів (через узгодження поведінки конкурсантами), а докази такого спотворення Одеським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України наведено в рішенні №14-р/к від 29.06.2017 по справі №89-02/2015 і саме вони підлягали дослідженню та оцінці. При їх підтвердженні ці докази були достатніми для висновків відповідача, викладених в оскаржуваному рішенні.

З огляду на зазначене, а також враховуючи наявні матеріали справи, колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні позовних вимог ТОВ «Крафт».

Доводи апелянта стосовно того, що оскаржуване рішення відповідача ґрунтується на припущеннях та на сукупності притягнених до справи доказів спростовуються тим, що змагання при проведенні торгів забезпечується таємністю інформації; змагальність учасників процедури закупівлі з огляду на приписи наведених норм чинного законодавства України передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов'язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією; така змагальність виключає встановлені відповідачем обставини, що свідчать про узгоджену поведінку ТОВ «Крафт» та ТОВ «Компанія «Елфєр» що призвело до спотворення результатів торгів.

Враховуючи, що ст.41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення, а також те, що факт завищення чи заниження цінових пропозицій учасниками, наявність спільних особливостей в цінових пропозиціях не є обовязковою умовою для кваліфікації порушення, судова колегія не приймає доводи апелянта стосовно нездійснення відповідачем комплексного економічного аналізу щодо механізму формування цінових пропозицій учасниками торгів.

Посилання апелянта на те, що одержання довідок в державних органах та банківських установах однією і тією ж особою не підтверджує антиконкурентну узгодженість дій ТОВ «Крафт» і ТОВ «Компанія «Елфєр» в процесі підготовки колегією суддів не приймаються до уваги, з огляду на те, що у конкурсних торгах обидва учасники надавали доручення на підготовку та отримання документів у конкурсних торгах ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, які під час проведення торгів були співробітниками позивача.

У своєму рішенні територіальне відділення антимонопольного комітету також зазначає про факт отримання учасниками торгів банківських гарантій в один день у однієї банківської установи та з близькими порядковими номерами, що підтверджує загальну зацікавленість та організованість дій Позивача і ТОВ «Компанія «Елфєр», а також доводить наявність антиконкурентних узгоджених дій зазначених осіб.

Отримання однією ж і тією самою особою довідок обох субєктів господарювання у державних установах, залучення одних і тих же осіб для підготовки документації, отримання необхідних документів в один день та у тих самих установах (банки, державні установи) підтверджує єдність інтересів, що впливає на їхню індивідуальну поведінку стосовно незабезпечення між собою добросовісної конкуренції.

Крім того, судовою колегією розглянуто та відхилено доводи апеляційної скарги стосовно того, що ТОВ «Крафт» було доручено збір документів для участі у відкритих торгах ТОВ «Адвокатська фірма «Консільєрі», оскільки рішенням Антимонопольного комітету України №14-р/к від 29.06.2017 встановлено, що документи ТОВ «Крафт» і ТОВ «Компанія «Елфєр» подані у складі тендерних пропозицій мають однакові помилки та схожий зміст, а докази, наявні в матеріалах справи та на які посилається відповідач в своєму рішенні в сукупності свідчать про наявність узгоджених антиконкурентних дій у діях учасників торгів. Колегія суддів зазначає, що вказані позивачем обставини не спростовують та ніяким чином не впливають на відповідні висновку Антимонопольного комітету України.

Обґрунтованим визнається рішення суду, ухвалене на основі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтерджених доказами, які були досліджені в судовому засіданні і які відповідають вимогам закону про їх належність та допустимість, або обставин, що не підлягають доказуванню, а також якщо рішення містить вичерпні висновки суду, що відповідають встановленим на підставі достовірних доказів об-ставинам, які мають значення для вирішення справи.

Враховуючи викладене, судова колегія вважає, що норми чинного законодавства місцевим господарським судом застосовані правильно, рішення відповідає приписам матеріального та процесуального права, а також фактичним обставинам справи, а мотиви, з яких подана апеляційна скарга, не можуть бути підставою для скасування рішення

За таких обставин, апеляційна скарга ТОВ «Крафт» задоволенню не підлягає, а рішення Господарського суду Одеської області від 27.07.2018 по справі №916/1581/17 слід залишити без змін.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Крафт» на рішення Господарського суду Одеської області від 27.07.2018 по справі №916/1581/17 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Одеської області від 27.07.2018 по справі №916/1581/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного суду в порядку та строки, передбачені ст.ст. 287, 288 ГПК України.

Головуючий Н.М. Принцевська

судді А.І. Ярош

ОСОБА_5