ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2018 року Справа № 903/232/16

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Павлюк І.Ю. , суддя Демидюк О.О.

секретар судового засідання Соколовська О.В.

за участю представників сторін:

позивача ТзОВ "Гаджет Мобайл" (стара назва ТзОВ "Шокобум") - Тимочко О.Б.

відповідача ТзОВ ""Віва" - адвокат Шестакевич Ю.В.

відповідача - ФОП Войтович Віталій Михайлович

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гаджет Мобайл" (стара назва Товариство з обмеженою відповідальністю "Шокобум") на рішення господарського суду Волинської області від 18.08.2016р. (повний текст складено 23.08.2016р.) у справі № 903/232/16 (суддя Якушева І.О.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Шокобум"

до Фізичної особи-підприємця Войтович Тетяни Вікторівни

до Фізичної особи-підприємця Войтовича Віталія Михайловича

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІВА"

про визнання недійсним договору про заміну боржника і кредитора

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ШОКОБУМ" звернулось до суду з позовною заявою про визнання недійсним договору про заміну боржника і кредитора №0204/3Б-01/14 від 02.04.2014р., укладеного між підприємцем Войтович В.М. (первісний кредитор), ТзОВ "ВІВА" (первісний боржник), ТзОВ "ШОКОБУМ" (новий боржник) та підприємцем Войтович Т.В. (новий кредитор).

Рішенням господарського суду Волинської області від 18.08.2016р. у справі № 903/232/16 в позові Товариства з обмеженою відповідальністю "ШОКОБУМ" до Фізичної особи-підприємця Войтович Тетяни Вікторівни, Фізичної особи-підприємця Войтович Віталія Михайловича, Товариства з обмеженою відповідальністю "ВІВА" про визнання недійсним договору про заміну боржника і кредитора №0204/3Б-01/14 від 02.04.2014р. відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, позивач звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду Волинської області скасувати та прийняти нове рішення, яким позов задоволити.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, скаржник зазначає, що оскаржуване рішення є незаконним, судом першої інстанції неправильно застосовано норми процесуального та матеріального права, висновки суду не відповідають обставинам справи.

Зокрема, скаржник зазначає, що судом першої інстанції не надано оцінку ухвалі суду першої інстанції та протоколу від 26.04.2016р., в яких встановлено наявність факсиміле підпису уповноваженої особи ТзОВ "Віва" при підписанні спірного договору. Судом першої інстанції не взято до уваги відсутність оригіналу договору про заміну боржника і кредитора №0204/3Б-01/14 від 02.04.2014р. Також не взято до уваги відсутність доказів підтвердження факту прийняття права вимоги за договором в сумі 1 697 254,65 грн та відображення її в бухгалтерському і податковому обліку підприємців. Експертні дослідження, а саме висновок експертного економічного дослідження №02/0316 від 30.05.2015р. та висновок експертного економічного дослідження №01/0616 від 12.07.2016р. підтверджують відсутність суми заборгованості за договором поставки та спірному договорі.

У додаткових поясненнях позивач просить взяти до уваги додаткові пояснення по справі та долучити до матеріалів справи документи.

У запереченнях на апеляційну скаргу ФОП Войтович В.М. просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У заяві про визнання апеляційної скраги ТзОВ "Віва" просить апеляційну скаргу задоволити, рішення господарськогосуду скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задоволити.

У додаткових запереченнях на апеляційну скаргу ФОП Войтович В.М. просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Листом позивач повідомляє про хід кримінального провадження.

Листом ТзОВ "Віва"повідомляє про хід кримінального провадження.

У судовому засіданні представник скаржника підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, наведених у ній.

У судовому засіданні представник ТзОВ "Віва" підтримала доводи апеляційної скарги з підстав, наведених у ній.

ФОП Войтович В.М. доводи апеляційної скарги заперечив, просить залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

ФОП Войтович Т.В. у справі була належним чином повідомлена про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, однак наданим їм процесуальним правом не скористалася та в судове засідання не з'явилася, своїх повноважних представників не направила, про причин своєї неявки суд не повідомила.

В судовому засіданні представник позивача подав клопотання про призначення почеркознавчої експертизи.

Відповідно до ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Враховуючи що позивачем надано суду висновок Волинського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру з тих самих питань, що й у поданому суду апеляційної інстанції клопотанні про призначення почеркознавчої експертизи, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення клопотання позивача.

Крім того, як встановлено матеріалами справи та не заперечується сторонами, примірник оригіналу спірного договору, наданий Войтовичем В.М., знаходиться в матеріалах кримінального провадження. Інші сторони у господарській справі свої примірники не надали.

Колегія суддів апеляційного суду приймає доказ, поданий позивачем висновок Волинського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру, в якому встановлено, що питання не вирішувалося та почеркознавче дослідження не проводилося у зв'язку із тим, що досліджуваний підпис, який розміщений на бланковому рядку у графі "Генеральний директор В.Р. Пастиржевський" в договорі про заміну боржника і кредитора №0204/3Б-01/4 від 02.04.2014р., нанесений в результаті безпосереднього контакту кліше печатки (штампу) підпису (факсиміле підпису) з документом /а.с. 216, т. 3/. Тобто апеляційний суд правомірно не призначив почерквознавчої експертизи, оскільки підставою позовних вимог є недотримання письмової форми правочину (використання факсиміле без домовленості сторін у договорі).

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення представників скаржника та відповідачів, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Як вбачається із матеріалів справи, в квітні 2016 року Товариство з обмеженою відповідальністю "ШОКОБУМ" звернулось до суду з позовною заявою, в якій просить визнати недійсним договір про заміну боржника і кредитора №0204/3Б-01/14 від 02.04.2014р., укладений між підприємцем Войтович В.М. як первісним кредитором, ТзОВ "ВІВА" як первісним боржником, ТзОВ "ШОКОБУМ" як новим боржником та підприємцем Войтович Т.В. як новим кредитором.

Обґрунтовуючи доводи позовної заяви позивач зазначає наступне. Про існування договору про заміну боржника і кредитора № 0204/ЗБ-01/14 від 02.04.2014 р. ТзОВ "ШОКОБУМ" стало відомо із позовної заяви відповідача-1 до позивача про стягнення коштів відповідно до умов даного договору. Колишнім керівником позивача ОСОБА_7 не було передано ОСОБА_8, чи будь-якому іншому представнику позивача даного договору про заміну боржника і кредитора. Про даний договір про заміну боржника і кредитора також не відомо і всім учасникам позивача, крім того жодний з них не надавав згоду ОСОБА_7 на підписання договору. У товариства відсутні будь-які документи, які підтверджують передачу прав сторін одна одній, а, отже, вимога відповідача-1 до позивача є недійсною, тому відповідач-2 має відповідати перед відповідачем-1 за недійсність переданої відповідачу-1 вимоги за договором про заміну боржника і кредитора. В бухгалтерській звітності відсутні кредиторські заборгованості перед відповідачами-1, 2, 3. Згідно із бухгалтерською звітністю позивача відповідач-1 відсутній як кредитор, а також відсутні будь-які акти звірки взаєморозрахунків та інші документи, які підтверджують заборгованість позивача перед відповідачами-1, 2 та 3. Серед господарської документації відповідача-3 відсутній договір про заміну боржника і кредитора №0204/ЗБ-01/14 від 02.04.2014р., який був нібито підписаний між відповідачами 1, 2, 3 та позивачем. Відповідачу-3 не відомо про існування вищезазначеного договору про заміну боржника і кредитора. З моменту підписання між відповідачами-2 та 3 договору поставки № 17-12/01-П-10 від 17.12.2010р. відповідач-3 здійснив оплату відповідачу-2 суми коштів в розмірі 2 749 265,84 грн. А отже, з моменту підписання договору поставки за відповідачем-2 рахується заборгованість (невиконані зобов'язання) перед відповідачем-3 на суму 1 574 150,84 грн. Крім того, відповідач-3 повідомив, що на момент написання листа-відповіді позивачу відсутня будь-яка заборгованість позивача перед відповідачем-3, а також у відповідача-3 відсутні будь-які претензії майнового чи немайнового характеру до позивача. Відповідно до довідки № 160330 від 30.03.2016р. станом на 02.04.2014р. у відповідача-3 була кредиторська заборгованість перед позивачем у розмірі 5 717 000,00 грн. Цей факт підтверджує недоцільність підписання договору про заміну боржника і кредитора №0204/ЗБ-01/14 від 02.04.2014р. з причини і так значної кредиторської заборгованості відповідача-3 перед позивачем. Позивач зазначає про відмінність між підписами відповідача-1 на договорі про заміну боржника і кредитора та на позовній заяві за вих. № 5 від 25.12.2015р., а також вказує, що на договорі про заміну боржника і кредитора № 0204/ЗБ-01/14 від 02.04.2014р. на місці підпису відповідача-3 стоїть не оригінальний підпис, а факсимільне відтворення підпису відповідача-3, хоча у вказаному договорі не передбачено можливості підпису за допомогою факсимільного відтворення підпису.

В додаткових поясненнях від 30.05.2016р. /а.с. 1-5, т. 2/ позивач зазначає, що з документів, наданих відповідачем-1 до позовної заяви №5 від 25.12.2015р. на №0204/ЗБ-01/14 від 02.04.2014р. на місці підпису відповідача-3 стоїть не оригінальний підпис, а факсимільне відтворення підпису відповідача-3, хоча у вказаному договорі не передбачено можливості підпису за допомогою факсимільного відтворення підпису; 30.05.2016р. судовим експертом на замовлення позивача було проведено бухгалтерську (фінансову) експертизу позивача на предмет наявності зобов'язань перед відповідачем-1, відповідачем-2, відповідачем-3.

В додаткових поясненнях від 27.07.2016р. /а.с. 208-212, т.2/ позивач посилається на те, що договір про заміну боржника і кредитора є недійсним, оскільки не було додержано вимог п.п. 3, 5 ст. 203 Цивільного кодексу України: відсутнє волевиявлення ТзОВ "Віва" в укладенні цього договору та не відповідає його внутрішній волі з підстав відсутності буд-яких даних щодо наявності договору про заміну боржника і кредитора; договір про заміну боржника і кредитора взагалі не спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, з наступних підстав: відсутності у всіх сторін договору будь-яких даних (в т.ч. в податковому та/або бухгалтерському обліках) договору про заміну боржника і кредитора; наявності кредиторської заборгованості ТзОВ "Віва" перед ТзОВ "Шокобум" в розмірі 5 717 000,00 грн., а отже недоцільності підписання договору; сума, зазначена в договору про заміну боржника і кредитора, не відповідає дійсності.

Судом встановлено та підтверджується матеріалами справи наступне.

Матеріали справи містять копію договору про заміну боржника і кредитора №0204/3Б-01/14 від 02.04.2014р., завірену підписом директора ОСОБА_8 і печаткою підприємства /а.с.17, т.1/.

З копії договору вбачається, що 02.04.2014р. між підприємцем Войтович В.М. як первісним кредитором, ТзОВ "Віва" як первісним боржником, підприємцем Войович Т.В. як новим кредитором і ТзОВ "Шокобум" як новим боржником було укладено договір про заміну боржника і кредитора № 0204/3Б-01/14.

Згідно з п.п. 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 2.1, 2.2. договору боржник передає, а підприємство - новий боржник бере на себе зобов'язання щодо сплати основного боргу за договором поставки №17-12/01-11-10 від 17.12.2010р., укладеним між первісним кредитором та боржником, в розмірі, еквівалентному 62 170,50 доларів США. За курсом АТ "Ощадбанк", встановленим на дату підписання даного договору, сума боргу, що передається, відповідає 714 960,75 грн.

Первісний кредитор відступає, а новий кредитор приймає право вимоги щодо сплати основного боргу за поставлений товар за договором поставки №17-12/01-0-10 від 17.12.10року в розмірі, еквівалентному 62 170,50 доларів США, що за курсом ПАТ "Державний Ощадбанк України", встановленим на дату підписання даного договору, відповідає 714 960,75 грн.

Первісний боржник та новий боржник дають згоду на заміну первісного кредитора за договором поставки №17-12/01-П-10 від 17.12.2010р. на нового кредитора та не мають претензій щодо порядку погашення та розміру вимог, що відступаються заданим договором.

Всі сторони даної угоди погоджують існуючий внаслідок стану розрахунків за поставлений згідно видаткових накладних (№№10/12-02,10/12-03 від 17.12.10р.; 10/12-04 від 20.12.10р., 10/12-05 від 21.12.10р., 10/12-06 від 22.12.10р., 1 від 18.01.11р., 17 від 09.02.11., 18 від 25.02.11р.) товар за договором поставки №17-12/01-0-10 від 17.12.2010р. борг в сумі, еквівалентній 62 170,50 доларів США, який наявний на дату підписання даного договору між первісними кредитором та боржником та передається за даним договором новим боржнику та кредитору для його погашення у строки, встановлені даним договором.

Підприємство (новий боржник) у термін до 31.2.2014р. зобов'язується перерахувати на рахунок нового кредитора суму боргу в гривнях, еквівалентну 62 170,50 доларам США, і таким чином виконує зобов'язання нового боржника перед новим кредитором. Оплата боргу здійснюється в гривнях, по офіційному курсу продажу доларів США за гривні АТ "Ощадбанк", встановленим банком на дату оплати боргу.

З моменту набрання чинності цим договором у нового боржника виникає право вимоги до первісного боржника, а в первісного кредитора до нового кредитора в сумі, зазначеній в пунктах 1.1; 1.2 цього договору. Цей договір являється безоплатним, тобто за перевід боргу та відступлення права вимоги боргу плата не стягується, а виникають взаємні зобов'язання лише в розмірі суми, що передається (уступається).

Із копії договору про заміну боржника і кредитора №0204/3Б-01/14 від 02.04.2014р. вбачається, що його підписано від підприємця Войтович В.М. як первісного кредитора - підприємцем Войтович В.М., від ТзОВ "Шокобум" - директором ОСОБА_7., від ТзОВ "Віва" - генеральним директором Пастержевським В.Р., від підприємця Войтович Т.В. - підприємцем Войтович Т.В.

Разом з цим, з копії договору про заміну боржника і кредитора №0204/ЗБ-01/14 від 02.04.2014р. вбачається, що договір було скріплено печатками підприємця Войтович В.М., ТзОВ "Шокобум", ТзОВ "Віва", підприємця Войтович Т.В.

Надаючи правову кваліфікацію спірним правовідносинам колегія суддів зазначає наступне.

Згідно із ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Згідно з статтею 215 ЦК України у разі, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього кодексу, а саме: зміст правочину не може суперечити цьому кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також моральним засадам суспільства; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Із позовної заяви вбачається, що позивач просить визнати недійсним договір про заміну боржника і кредитора №0204/3Б-01/14 від 02.04.2014р.

Однак, вважаючи, що на спірному договорі про заміну боржника і кредитора №0204/ЗБ-01/14 від 02.04.2014р. на місці підпису відповідача-3 ТзОВ "Віва" стоїть не оригінальний підпис, а його факсимільне відтворення, позивач не подав суду оригіналу договору.

Колегія суддів зазначає, що судами різних інстанцій неодноразово витребовувався оригінал договору про заміну боржника і кредитора (ухвали господарського суду Волинської області від 07.06.2016р., від 13.07.2016р., від 28.07.2016р., а також ухвали Рівненського апеляційного господарського суду від 10.10.2016р., від 14.11.2016р.), однак дані вимоги судів виконані не були.

Як вбачається із матеріалів справи, в ухвалі Господарського суду Волинської області від 26.04.2016р. зазначено: "ФОП Войтович В.М. в судовому засіданні надав оригінал договору про заміну боржника і кредитора №0204/3-Б-01/14 від 02.04.2014р., який, крім факсимільного, містить оригінальний підпис керівника відповідача 3 - Пастержевського В.Р."

Колегія суддів не вважає такий висновок суду обґрунтованим, оскільки суд не володіє спіціальми знаннями для встановлення наявності чи відсутності використання факсиміле.

Поряд з цим, позивачем надано суду Висновок експерта Волинського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №50 від 28.02.2017р., який підписаний судовим експертом О.М. Проциком - завідувачем сектором технічних досліджень документів та почерку відділу криміналістичних видів досліджень, який має вищу юридичну освіту, кваліфікацію судового експерта з правом проведення експертиз за експертною спеціальністю 1.1 "Дослідження почерку і підписів" (свідоцтво №7497, видане ЕКК МВС України 18.03.2006р., свідоцтво про підтвердження кваліфікації судового експерта №645, видане ЕКК МВС України 04.10.2016р.). Про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених обов'язків за ст. 384, 385 Кримінального кодексу України попереджений /а.с. 210-216, т.3/.

Так, відповідно до ч. 1, ч. 2 ст. 101 ГПК України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення. Порядок проведення експертизи та складення висновків експерта за результатами проведеної експертизи визначається відповідно до чинного законодавства України про проведення судових експертиз.

У висновку експерта зазначається, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок (ч. 5 ст. 101 ГПК України).

Статтею 1 Закону України "Про судову експертизу" визначено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.

Тобто, висновок експерта, порядок призначення та проведення експертизи, якщо така здійснюється для судового розгляду, повинні відповідати вимогам законодавства про проведення судових експертиз.

Такими, зокрема, є Закон України "Про судову експертизу" та Інструкція про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затверджена наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998р. (у редакції наказу Міністерства юстиції України №1950/5 від 26.12.2012р.), зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 02.01.2013р. за №1/22533.

Згідно з ч. 1, ч. 3 ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність у кримінальному провадженні здійснюють державні спеціалізовані установи, а в інших випадках - також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов'язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Відповідно до п.1.2.1 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень основними видами (підвидами) експертизи є, зокрема, криміналістична, до якої відноситься, в тому числі, почеркознавча.

Частина 3 статті 10 Закону України "Про судову експертизу" передбачає, що до проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Атестовані відповідно до цього Закону судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України (ч. 1 ст. 9 Закону України "Про судову експертизу").

Відповідно до вимог п.1.12 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень експерти, які не є працівниками державних спеціалізованих установ та на професійній основі здійснюють судово-експертну діяльність, забезпечують проведення експертиз та досліджень відповідно до вимог Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.

Відповідно до п. 3, 4 Загальних положень Інструкції вказана інструкція поширюється на судових експертів, що не працюють у держаних спеціалізованих експертних установах та внесені до державного Реєстру атестованих судових експертів. Судовий експерт здійснює свою діяльність з певного виду експертної спеціальності та на підставі свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, виданого Міністерством юстиції України відповідно до Положення про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів.

Колегія суддів зазначає, що в Реєстрі атестованих судових експертів міститься інформація про судового експерта Процика О.М., який здійснює свою діяльність, в т.ч. із виду експертної спеціальності почеркознавча експертиза, та на підставі свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта, виданого Міністерством юстиції України відповідно до Положення про експертно-кваліфікаційні комісії та атестацію судових експертів.

За таких обставин, колегія суддів вважає належним доказом висновок Висновок експерта Волинського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України №50 від 28.02.2017р. за результатами проведення почеркознавчої екпертизи, складеного експертом Волинського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру МВС України Проциком О.М., оскільки кваліфікація експерта є підтвердженою, а сам висновок складений з дотриманням вимог Закону.

Зокрема, експерт у вказаній експертизі дійшов висновку, що досліджуваний підпис, який розміщений на бланковому рядку у графі "Генеральний директор В.Р. Пастиржевський" в договорі про заміну боржника і кредитора №0204/3Б-01/4 від 02.04.2014р., нанесений в результаті безпосереднього контакту кліше печатки (штампу) підпису (факсиміле підпису) з документом /а.с. 216, т. 3/.

Використання факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронно-числового підпису або іншого аналога власноручного підпису врегульоване ч. 3 ст. 207 ЦК України та допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, в якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.

Відповідно до норм статей 202, 205, 207 ЦК України використання при вчиненні правочинів факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, електронного підпису або іншого аналога власноручного підпису допускається у випадках, встановлених законом, іншими актами цивільного законодавства, або за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідного аналога їхніх власноручних підписів.

Згідно з пунктом 2.5 Положення про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженого наказом Міністерства фінансів від 24.05.1995р. №88 документ має бути підписаний особисто, а підпис може бути скріплений печаткою. Електронний підпис накладається відповідно до законодавства про електронні документи та електронний документообіг. Використання при оформленні первинних документів факсимільного відтворення підпису допускається у порядку, встановленому законом, іншими актами цивільного законодавства.

Колегія суддів зазначає, що для легалізації підпису факсиміле В.Р. Пастиржевського у спірному договорі належало укласти спеціальну письмову угоду, в якій мав бути пункт про можливість застосування такого способу нанесення підпису та його оригінальний рукописний зразок, така угода мала бути підписана особисто сторонами.

Судом встановлено, що сторони спірного договору не скористались наданим їм ч. 2 ст. 6, ч. 3 ст. 207 ЦК України правом та письмової угоди щодо можливості застосування під час укладення та виконання спірного договору факсиміле замість власноручних підписів сторін не уклали.

Разом з тим, якщо особа, факсиміле підпису якої було використано при підписанні договору, підтверджує підписання цього договору або схвалює даний правочин своїми наступними діями, суд відмовляє в задоволенні позову про визнання такого договору неукладеним або недійсним. Під схваленням правочину можуть розумітися будь-які дії, спрямовані на виконання укладеного правочину, в тому числі повна або часткова оплата товарів (робіт, послуг), їх приймання для використання, реалізація інших прав та обов'язків відповідно до укладеного правочину.

Матеріали справи містять копію картки рахунку 685 "Контрагент ФОП Войтович В.М. за період з 01.04.2014р. по 15.08.2016р." та в додаткових поясненнях №16 від 12.08.2016р. остання пояснила, що на обліку рахується дебіторська заборгованість за договором за ТзОВ "ШОКОБУМ" в розмірі 1 697 254,65 грн та кредиторська заборгованість за договором за підприємцем Войтович В.М. в розмірі 1 667 254,65 грн; 02.08.2016р. на виконання договору №0204/ЗБ-01/14 від 02.04.2014р. нею було перераховано відповідачу-2 підприємцю Войтович В.М. 30 000 грн. Відповідач-2 підприємець Войтович В.М. в додаткових поясненнях від 15.08.2016р. факт перерахування коштів підтвердив.

Однак, колегія суддів не приймає вказані докази як підтвердження підписання спірного договору або схвалення спірного правочину своїми діями В.Р. Пастержевським (факсиміле якого було використано при підписанні договору), оскільки на виконання договору №0204/ЗБ-01/14 від 02.04.2014р. підприємцем Войтович В.М. було перераховано підприємцю Войтович В.М. 30 000 грн., тобто не особою, факсиміле підпису якої було використано при підписанні договору.

Враховуючи, що позивачем та відповідачем не надано доказів підтвердження вчинення спірного правочину, відсутні підстави для визнання цього правочину дійсним у порядку ч. 2 ст. 218 ЦК України.

У зв'язку з тим, що спірний договір не є укладеним, колегія суддів дійшла висновку, що слід відмовити у визнанні недійсним договору про заміну боржника і кредитора №0204/3Б-01/14 від 02.04.2014р., оскільки договір, в якому відсутні узгоджені сторонами істотні умови, вважається неукладеним і не може бути предметом вимог про визнання його недійсним.

Колегія суддів вважає достатнім доказом факту наявності факсимільного підпису хоча б на одному із примірників договору, що дає підставу дійти висновку про неукладеність договору за відсутності домовленості всіх сторін щодо такої форми договору.

При цьому, колегія суддів зазначає, що враховуючи що договір про заміну боржника і кредитора №0204/3Б-01/14 від 02.04.2014р. є неукладеним, відсутні підстави вважати останній фіктивним.

Колегія суддів вважає безпідставними посилання скаржника на ст. 547 ЦК України, оскільки остання встановлює форму правочину щодо забезпечення виконання зобов'язання, а саме неустойки, поруки, гарантії, застави, притримання, завдатку.

Згідно із п. 2 ч.1 ст. 275 ГПК України, апеляційна інстанція за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.

Згідно з п. 1, 4 ч. 1 ст. 277 ГПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:) неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

Відповідно до ч. 4 ст. 277 ГПК України зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини.

За таких обставин, мотивувальну частину рішення Господарського суду Волинської області від 18.08.2016р. у справі №903/232/16 слід доповнити наступним: "Визнати неукладеним договір про заміну боржника і кредитора №0204/3Б-01/14 від 02.04.2014р.".

На підставі ст. 129 ГПК України судовий збір за подання апеляційної скарги покладається на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 277, 281-284 ГПК України Північно-західний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Гаджет Мобайл" (стара назва Товариство з обмеженою відповідальністю "Шокобум") на рішення господарського суду Волинської області від 18.08.2016р. у справі №903/232/16 задоволити частково.

2. Мотивувальну частину рішення Господарського суду Волинської області від 18.08.2016р. у справі №903/232/16 доповнити наступним: "Визнати неукладеним договір про заміну боржника і кредитора №0204/3Б-01/14 від 02.04.2014р.".

В решті рішення Господарського суду Волинської області від 18.08.2016р. у справі №903/232/16 залишити без змін.

3. Справу №903/232/16 повернути Господарському суду Волинської області.

4. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складений "13" грудня 2018 р.

Головуючий суддя Савченко Г.І.

Суддя Павлюк І.Ю.

Суддя Демидюк О.О.