ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

про зупинення провадження у справі

06 грудня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/915/16
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Філінюк І.Г.

суддів Аленіна О.Ю., Поліщук Л.В.

секретар судового засідання Безпалюк А.В.

за участю:

від Колективного виробничо-торгівельного підприємства «Дайна» - Веріковська Т.А., договір б/н, від 25.04.2018; Сокирко А.М., довіреність № 02/04-01, від 02.04.2018;

Представник Комунального підприємства «Міськтеплокомуненерго» в судове засідання не з'явився, про дату, час та місце його проведення повідомлений належним чином.

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Колективного виробничо-торгівельного підприємства «Дайна»

на рішення Господарського суду Херсонської області від 14 червня 2018 року

суддя Гридасов Ю.В.

Час і місце ухвалення: 15:45:27 год.; м. Херсон

повний текст рішення складено 18.06.2018

у справі № 923/915/16

за позовом Колективного виробничо-торгівельного підприємства «Дайна»

до Комунального підприємства «Міськтеплокомуненерго»

про стягнення 222 577, 99 грн.,-

В С Т А Н О В И В:

У серпні 2016 Колективне виробничо-торгівельне підприємство «Дайна» звернулось до Господарського суду Херсонської області із позовом до Комунального підприємства «Міськтеплокомуненерго» про:

- стягнення заборгованості за договором підряду в сумі 176 299, 00 грн. та пеню в сумі 36 583, 20 грн, інфляційних витрат у розмірі 9 695, 79 грн., а всього 227 577, 99 грн.;

- стягнення з Комунального підприємства «Міськтеплокомуненерго» на користь Колективного виробничо-торгівельного підприємство «Дайна» судові витрати за проведення експертизи за договором від 13 червня 2016 за №22-0358-16.ЕО у сумі 1116, 00 грн. та за договором від 18.03.2016 за №18/03-2016 у сумі 2640, 00 грн.; оплати юридичної допомоги у сумі 3000, 00 грн. та сплаченого судового збору на суму 4 451, 62 грн., а всього: 11 207, 52 грн.

В обґрунтування позовних вимог, Колективне виробничо-торгівельне підприємство «Дайна» зазначає, що Комунальне підприємство «Міськтеплокомуненерго», як замовником не виконані взяті на себе зобов'язання по оплаті виконаних робіт та не сплачено за виконані роботи за Актом №4 за грудень 2015 року в розмірі 176 299,00 грн.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 14 червня 2018 в задоволенні позовних вимог відмовлено; стягнуто з Колективного виробничо-торгівельного підприємства «Дайна» на користь Комунального підприємства «Міськтеплокомуненерго» 6620, 00 грн. витрат на проведення судової будівельно-технічної експертизи.

Рішення мотивоване тим, що позовні вимоги Колективного виробничо-торгівельного підприємства «Дайна» до Комунального підприємства «Міськтеплокомуненерго» про стягнення 222 577,99грн. є не обґрунтованими та безпідставними, оскільки позивачем (підрядником) в порушенні вимог частини третьої статті 877 ЦК України не повідомив замовника, що в ході будівництва було виявлено витрати, які не були враховані проектною документацією.

Не погодившись із вказаним судовим рішенням, Колективне виробничо-торгівельне підприємство «Дайна» звернулось до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення Господарського суду Херсонської області від 14.06.2018 по справі №923/915/16 та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.

Колективне виробничо-торгівельне підприємство «Дайна» в апеляційній скарзі зазначає, що судом першої інстанції під час прийняття оскаржуваного судового рішення не в повному обсязі було досліджено всі фактичні обставини справи, які суттєве значення мали для вирішення справи по суті.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу апелянт зазначає, що судом першої інстанції під час прийняття оскаржуваного судового рішення не було прийнято до уваги те, що замовником Комунальним підприємством «Міськтеплокомуненерго» не було виконано взяті на себе зобов'язання по оплаті виконаних робіт та не сплачено за виконані роботи за актом №4 за грудень 2015 року в розмірі 176 299, 00 грн.

Також, апелянтом в апеляційній скарзі зазначається судом першої інстанції невірно було застосовано до спірних правовідносин норму частини 3 статті 877 ЦК України.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.07.2018 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Колективного виробничо-торгівельного підприємства «Дайна» та встановлено учасникам по справі строк для подання відзиву на апеляційну скаргу.

Указом Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

На виконання положень абз. 2 ч. 6 статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ч. 5 статті 31 Господарського процесуального кодексу України, матеріали справи №923/915/16 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 23.10.2018 прийнято справу № 923/915/16 до провадження та розпочато апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Філінюка І.Г., суддів Аленіна О.Ю., Поліщук Л.В. Призначено розгляд справи № 923/915/16 до розгляду на 06.12.2018 о 14:00 год.

Під час розгляду справи в апеляційної інстанції у судовому засіданні 06.12.2018, представник позивача - Колективного виробничо-торгівельного підприємства «Дайна» звернувся до судової колегії з клопотанням про призначення у справі додаткової судово будівельної експертизи, на вирішення якої поставити наступне питання: Чи відповідає об'єм робот за Актом №4 за грудень 2015 року до договору підряду від 17.07.2013 об'єму робіт дефектному акту від 15.03.2015 року.

Проведення додаткової судово будівельної експертизи доручити судовому експерту Ларченко Галині Іванівни, яка знаходиться за адресою: 73000, м. Херсон, бул. Мирний, б. 3, каб. 408.

Розглянувши клопотання Колективного виробничо-торгівельного підприємства «Дайна» про призначення у справі додаткової судово будівельної експертизи, колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 27.09.2018 відповідач - Комунальне підприємство «Міськтеплокомуненерго» звернулось до Господарського суду Херсонської області з клопотанням про призначення будівельно-технічної експертизи, в якому просило призначити у справі будівельно-технічну експертизу на вирішення якої поставити питання:

- до якого виду робіт відносяться роботи по зведенню робіт до прибудови будівлі майстерні для КП «Міськтеплокомуненерго», Херсонська область, Голопристанський район, м.Гола Пристань, вул. Лермонтова, 21;

- чи передбачені роботи по зведенню прибудови будівлі майстерні для КП «Міськтеплокомуненерго», Херсонська область, Голопристанський район, м.Гола Пристань, вул. Лермонтова, 21 кошторисом, який є додатком до договору від 17.07.2013 №17/07?

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 20.10.2016 призначена будівельно-технічна експертиза, проведення якої доручено експерту Малому Олексію Вікторовичу (АДРЕСА_1, тел. ); на вирішення експертизи поставлено наступні питання: до якого виду робіт відносяться роботи, які зазначені у Акті №4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року); чи передбачено умовами договору підряду № 17/07 від 17.07.2013р. та Кошторисом на виконання робіт по капітальному ремонту будівлі майстерні для КП «Міськтеплокомуненерго» по вул. Лермонтова, 21, в м. Гола Пристань, виконання робіт, які виконані згідно Акту №4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року (а.с. 39-41); попереджено експерта про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України; витрати по оплаті експертизи покладено на Комунальне підприємство «Міськтеплокомуненерго»; надано експерту Малому Олексію Вікторовичу (АДРЕСА_1) матеріали справи № 923/915/16; зобов'язано сторін надати експерту Малому Олексію Вікторовичу за його вимогою необхідні документи для проведення будівельно-технічної експертизи, у строки визначені фахівцем. Усі документи, які будуть надаватися експерту Малому Олексію Вікторовичу для проведення експертизи повинні бути систематизованими за періодами, підшиті, належним чином засвідчені, прошнуровані та пронумеровані; зобов'язано Комунальне підприємство «Міськтеплокомуненерго» надати до суду докази оплати експертизи; зупинене провадження у справі № 923/915/16 до отримання експертного висновку.

Відповідно до висновку проведеної по справі судової будівельно-технічної експертизи № 61/2016 від 12.03.2018 було встановлено наступне:

«……За умови, якщо прибудова з північного боку будівлі майстерні КП «Міськтеплокомуненерго» по вул. Лєрмонтова, 21 в м. Гола Пристань була введена в екплуатацію належним чином та розміщена в межах виділеної належним чином земельної ділянки, роботи, які зазначені у Акті № 4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року (т.1, а. с. 39-41) відносяться до капітального ремонту;

розглядаючи технічний бік справи, та не досліджуючи договір підряду, як документ, що регулює правовідносини, можливо зробити висновок, що умовами договору підряду № 17/07 від 17.07.2013 (т.1, а.с. 14-16) з урахуванням локального кошторису №2-1 (т.1, а.с. 18-19) на виконання робіт по капітальному ремонту будівлі майстерні для КП «Міськтеплокомуненерго» по вул. Лєрмонтова, 21, в м. Гола Пристань, як додатку до вказаного договору, виконання робіт, які виконані згідно Акту № 4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року (т.1, а.с. 39- 41) на час складання цього договору не передбачено. На виконання цих робіт складено відповідний дефектний акт, проте додаткової угоди до договору підряду № 17/07 від 17.07.2013р., розробленої на підставі цього акту в матеріалах справи не міститься……»

Як зазначає позивач, у клопотанні про проведення додаткової судово будівельної експертизи, що вищевказана експертиза, яка проведена експертом Малим Олексієм Вікторовичем, не в повному обсязі надає відповіді на поставлені питання, у зв'язку з чим просить призначити додаткову судово будівельну експертизу, оплату якої гарантує позивач.

Відповідно до статті 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

У разі необхідності суд може призначити декілька експертиз, додаткову чи повторну експертизу. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза).

Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта.

Згідно зі статтею 100 Господарського процесуального кодексу України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Розглянувши матеріали справи, приймаючи до уваги доводи позивача, про неповноту висновку судової будівельно-технічної експертизи № 61/2016 від 12.03.2018, який не містить чітких відповідей на усі питання, наведені в ухвалі Господарського суду Херсонської області від 20.10.2016 про призначення судової будівельно-технічної експертизи у цій справі а також положення статті 99 Господарського процесуального кодексу України та Закону України «Про судову експертизу», з метою повного, всебічного розгляду обставин справи, для роз'яснення питань, що виникли при вирішенні спору та потребують спеціальних знань у галузі будівництва, суд вважає за необхідне призначити у справі № 923/915/16 додаткову судову будівельно-технічну експертизу, проведення експертизи доручити судовому експерту Ларченко Галини Іванівни (свідоцтво № 1406 від 29.04.2010, 7300, АДРЕСА_2).

Витрати на проведення експертизи суд покладає на Колективне виробничо-торгівельне підприємство «Дайна» та зобов'язує останнього надати суду докази оплати витрат на проведення експертизи.

Відповідно до пункту 2 частини першої статті 228 Господарського процесуального кодексу України господарський суд зупиняє провадження у справі у зв'язку з призначенням судової експертизи.

Керуючись статтями 99, 228, 234 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

У Х В А Л И В :

1.Призначити у справі № 923/915/16 додаткову судову будівельно-технічну експертизу, на розгляд якої поставити наступне питання:

- Чи відповідає об'єм виконаних робіт за Актом №4 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року з додатками (Том 1, а.с. 39-45) до договору підряду від 17.07.2013 об'єму робіт які визначені дефектним актом від 15.03.2015 року з планом майстерні КП «Міськтеплокомуненерго» (Том 1, а.с. 136-137)?

2. Проведення експертизи доручити судовому експерту Ларченко Галині Іванівни (свідоцтво № 1406 від 29.04.2010, 7300, АДРЕСА_2).

3. Направити судовому експерту Ларченко Галині Іванівни (свідоцтво № 1406 від 29.04.2010, 7300, АДРЕСА_2) матеріали справи № 923/915/16.

4. Витрати по проведенню експертизи покласти на Колективн виробничо-торгівельне підприємство «Дайна».

5. Зобов'язати сторін надати експерту за його вимогою необхідні документи для проведення будівельно-технічної експертизи, у строки визначені фахівцем. Усі документи, які будуть надаватися експерту для проведення експертизи повинні бути систематизованими за періодами, підшиті, належним чином засвідчені, прошнуровані та пронумеровані.

6. Попередити експерта про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за дачу завідомо неправдивого висновку або за відмову від виконання покладених на нього обов'язків.

7. У разі неможливості проведення експертизи, з будь-яких причин, повідомити Південно-західний апеляційний господарський суд у передбачений термін.

8. Зупинити апеляційне провадження у справі № 923/915/16 до отримання експертного висновку.

9. Ухвалу надіслати учасникам судового процесу та експерту.

Повний текст ухвали складено 10.12.2018.

Головуючий суддя І.Г. Філінюк

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя Л.В. Поліщук