ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 грудня 2018 року м. ОдесаСправа № 915/183/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді Л.В. Поліщук,

суддів: О.Ю. Аленіна, Мишкіної М.А.,

секретар судового засідання О.В. Клименко,

за участю представників сторін:

від позивача: ОСОБА_1

від відповідача: не зявився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз

на рішення господарського суду Миколаївської області від 25.09.2018, ухвалене суддею М.В. Мавродієвою о 10:16 год., м. Миколаїв, повний текст складено 05.10.2018

у справі №915/183/18

за позовом Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз

до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

про визнання недійсним рішення АК МОТВ АМКУ №42-ріш від 19.12.2017,

ВСТАНОВИВ:

03.03.2018 Публічне акціонерне товариство по газопостачанню та газифікації «Миколаївгаз» (далі також Товариство) звернулось до Господарського суду Миколаївської області з позовною заявою до Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (далі також Відділення) про визнання недійсним рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.12.2017 №42-ріш по справі №1-26.213/10-2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу». Позовні вимоги обґрунтовані тим, що спірне рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України не відповідає вимогам чинного законодавства України, порушує права позивача та є необґрунтованим та не законним, а тому підлягає визнанню недійсним, виходячи з наступного:

- ПАТ Миколаївгаз є суб'єктом природної монополії та діє на підставі ліцензії, виданої НКРЕКП. Визнання позивача суб'єктом господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище повинно відбуватись на підставі Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку від 05.03.2002 №49-р, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України, а не на підставі того, що у ПАТ Миколаївгаз є відповідна ліцензія на здійснення розподілу природного газу;

- висновки відповідача, викладені в оскаржуваному рішенні, не відповідають (суперечать) вимогам п.16-1 Правил надання населенню послуг з газопостачання, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 09-12.1999 №2246, які діяли у спірний період, пункту 4 глави 8 розділу 10 Кодексу газорозподільних систем, затверджених постановою НКРЕКП від 30.09.2015 №2494 (в редакції яка діяла до набрання чинності 29.11.2016 постанови НКРЕКП №1418 від 11.08.2016), з огляду на те, що тільки після внесення постановою НКРЕКП №1418 від 11.08.2016 змін до Кодексу ГРМ (до п.4 глави 8 розділу 10) 29.11.2016 у ПАТ Миколаївгаз з'явився обов'язок проводити за свій рахунок ремонт лічильників, які за результатами періодичної повірки не підлягали ремонту або були визнані непридатними для використання відповідно та здійснювати встановлення за власний рахунок лічильників газу;

- формулювання п.5 оскаржуваного рішення не дає можливості ПАТ «Миколаївгаз» самостійно визначити порядок (механізм) його виконання, зважаючи на те, що: 1) враховуючи особисту ініціативу споживачів щодо придбання за власні кошти нового лічильника, інформація щодо вартості кожного такого лічильника у ПАТ Миколаївгаз відсутня; 2) коло осіб (споживачів), яким товариству необхідно здійснити таку компенсацію, не персоніфіковано; 3) відповідно до Закону України Про забезпечення комерційного обліку природного газу (в редакції, яка діє з 19.01.2018), побутові споживачі природного газу - фізичні особи (населення) можуть самостійно забезпечити встановлення індивідуальних приладів обліку природного газу (індивідуальних лічильників) з подальшою компенсацією таких витрат за рахунок коштів, які ними сплачуються за тарифом на розподіл природного газу. Порядок і розміри компенсації витрат на придбання та встановлення індивідуальних приладів обліку природного газу для споживачів природного газу - фізичних осіб (населення) встановлюються Кабінетом Міністрів України. Станом на момент подання позову відповідний порядок Кабінетом Міністрів України не встановлено; 4) відповідно до Закону України Про забезпечення комерційного обліку природного газу обов'язок забезпечення встановлення лічильників газу для населення, в яких газ використовується тільки для приготування їжі встановлено в термін до 01.01.2021.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 25.09.2018 у справі №915/183/18 (суддя М.В. Мавродієва) у задоволенні позову відмовлено.

Судове рішення мотивоване доведеністю позивачем наявності обставин, які можуть бути підставою для скасування чи визнання недійсними рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.12.2017 №42-ріш по справі №1-26.213/10-2017.

Не погодившись із прийнятим рішенням, ПАТ по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить вказане рішення скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову, посилаючись на порушення судом норм матеріального права, порушення норм процесуального права, а також невідповідність висновків суду першої інстанції обставинам справи та неповне зясування обставин справи. Так, скаржник вказав, зокрема, що Правила надання населенню послуг з газопостачання, на які посилався суд, втратили чинність, а Порядок подання засобів вимірювальної техніки на періодичну повірку, обслуговування та ремонт взагалі не розповсюджує свою дію на скаржника; дія Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», на який посилався суд, також не розповсюджується на побутових споживачів, газові лічильники яких за результатами експертизи визнані непридатними до використання та ремонту.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.11.2018 відкрито апеляційне провадження у справі №915/183/18 та призначено справу до розгляду на 03.12.2018 о 12:30 год.

15.11.2018 до суду апеляційної інстанції надійшло клопотання Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції в Господарському суді Миколаївської області, у задоволенні якого відмовлено ухвалою суду апеляційної інстанції від 19.11.2018.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач просив залишити оскаржуване рішення без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, оскільки місцевий господарський суд, при прийнятті вказаного рішення правильно застосував норми матеріального права, які підлягають застосуванню, зокрема, статтю 13 Закону України «Про захист економічної конкуренції».

Заслухавши представника позивача та дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне.

19.12.2017 адміністративною колегією Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України винесено рішення №42-ріш по справі №1-26.213/10-2017 «Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу» (а.с.14-40), яким:

- визнано ПАТ «Миколаївгаз» таким, що з січня 2015 року по теперішній час 2017 року в територіальних межах міста Миколаєва та Миколаївської області, де розташовані мережі, що належать або використовуються (експлуатуються) Товариством, займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ, оскільки на цьому ринку в нього немає жодного конкурента;

- визнано дії ПАТ «Миколаївгаз» щодо перекладання на побутових споживачів витрат із забезпечення комерційного обліку природного газу, в той час, коли законодавством передбачено забезпечення комерційного обліку природного газу для таких споживачів за рахунок газорозподільного підприємства, порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченим п.2 ст.50 та ч.1 ст.13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді дій суб'єкта господарювання, який займає монопольне, (домінуюче) становище на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку;

- за вчинення порушення, зазначеного в п.2 цього рішення, накладено на ПАТ «Миколаївгаз» штраф у розмірі 68 000,00 грн;

- зобовязано ПАТ «Миколаївгаз» припинити порушення законодавства про захист економічної конкуренції, викладене в п.2 цього рішення, шляхом забезпечення виконання вимог законодавства, якими врегульовано проведення процедури повірки та ремонту лічильників обліку газу, власниками яких є споживачі, а також їх заміни у разі необхідності, про що повідомити територіальне відділення у двомісячний термін з дня одержання цього рішення;

- зобов'язано ПАТ «Миколаївгаз» усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, викладеного в п.2 цього рішення, шляхом вжиття заходів, спрямованих на компенсацію споживачам необґрунтовано понесених ними витрат з організації комерційного обліку природного газу у власних помешканнях протягом 2015 - поточного періоду 2017 років, про що періодично (раз у квартал, станом на 30 число останнього місяця квартал) повідомляти територіальне відділення протягом року з дня отримання цього рішення.

У даному рішенні Миколаївським обласним територіальним відділенням Антимонопольного комітету України зазначено, що розпорядженням адміністративної колегії територіального відділення Антимонопольного комітету України від 02.02.2017 №10-р за результатами розгляду заяви ОСОБА_2 від 29.11.2016 №140-Л-07-84 розпочато розгляд справи №1-26.213/10-2017 за ознаками вчинення ПАТ «Миколаївгаз» порушення законодавства про захист економічний конкуренції, передбаченого п.2 ст.50, ч.1 ст.13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», а саме зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку у вигляді дій, що можуть призвести до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

За вказаною заявою ПАТ «Миколаївгаз» було проведено періодичну повірку приладу обліку природного газу G-1,6 «Gallus» зав.№01379838, встановленого у помешканні ОСОБА_2 (м.Миколаїв, просп.Центральний, буд.151/А, кв.108), за результатами якої вказаний прилад обліку названим товариством було визнано непридатним для подальшого використання. Окрім того, ОСОБА_2 було повідомлено про необхідність купівлі нового приладу обліку за власний рахунок. На думку, ОСОБА_2, такі дії названим Товариства призводять до ущемлення її прав та інтересів, а саме необхідності понесення додаткових фінансових витрат на придбання лічильника природного газу.

Також у ході розгляду справи відповідно до п.19 Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України №5 від 19.04.1994 (із змінами та доповненнями) до матеріалів справи було долучено заяву ОСОБА_3 (вх.№140-С-07/24 від 13.03.2017), яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1, в якій остання повідомила про схожі дії ПАТ «Миколаївгаз» під час проведення чергової повірки лічильника газу, встановленого у її помешканні.

Як зясовано Відділенням, ОСОБА_2 є споживачем природного газу за адресою: м.Миколаїв, пр.Центральний, буд.151/А, кв.108, номер особового рахунку НОМЕР_1, та належить до категорії споживачів, які використовують газ тільки для приготування їжі.

Згідно з листом ПАТ «Миколаївгаз» від 22.12.2016 №Мк007-ЛВ-10244-1216 лічильник газу Gallus G-1,6 зав.№01379838 було встановлено за адресою споживача 23.08.2006 за рахунок самого споживача. Вказаний лічильник перебуває у власності споживача ОСОБА_2

07.11.2016 Товариством за адресою ОСОБА_2 було проведено роботи по демонтажу зазначеного лічильника з метою проведення його періодичної повірки, що підтверджується Актом демонтажу побутового лічильника газу (ПЛГ) на повірку №021437 від 07.11.2016.

10.11.2016 Державним підприємством «Миколаївський науково-виробничий центр стандартизації, метрології та сертифікації» було проведено повірку лічильника газу споживача. Відповідно до даних Протоколу повірки лічильника газу №13914 від 10.11.2016 та Довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №3843 від 10.11.2016, побутовий лічильник газу Gallus G-1,6, зав.№01379838, виробник Actaris було визнано непридатним для подальшого використання з причин перевищення допустимих значень відносної похибки.

Результати повірки вказаного приладу обліку відображено ПАТ «Миколаївгаз» у Акті технічного аналізу лічильника газу без дати за №5540. У пункті 4 цього акта, який містить інформацію щодо результатів державної повірки/перевірки лічильника, зазначено: «ремонт не рекомендований, заміна на новий».

Відповідно до Акту №5540 від 25.11.2016 лічильник було повернуто ОСОБА_2 разом з Довідкою про непридатність засобу вимірювальної техніки ДП «Миколаївстандартметрологія» №3843.

Як повідомляє у своїх поясненнях ОСОБА_2, їй було повідомлено, що лічильник непридатний для подальшого експлуатації та не підлягає ремонту, тому їй необхідно придбати новий лічильник газу протягом 10 днів.

Крім того, листом від 03.01.2017 (вх.№140-03/08 від 04.01.2017) ОСОБА_2 додатково повідомила Відділення про те, що працівниками ПАТ «Миколаївгаз» під час повернення лічильника газу не було проінформовано про можливість здійснення його безкоштовного ремонту ані в усній, ані в письмовій формі. Також ОСОБА_2 вкотре зазначила про повідомлення Товариством щодо необхідності придбання нового приладу обліку газу за власний рахунок.

У свою чергу, на запит територіального відділення від 07.12.2016 №1-292/80-1799 щодо визнання процедури проведення повірки встановленого у ОСОБА_2 приладу обліку, Товариство листом від 22.12.2016 №Мк007-ЛВ-10244-1216 пояснило, що рішення про непридатність лічильника газу Gallus G-1,6 зав.№01379838 було прийнято ДП «Миколаївстандартметрологія» у відповідності до нормативно-правових актів у сфері метрології, зокрема, ДСТУ 3336-96 «Лічильники газу побутові. Загальні технічні вимоги», ДСТУ 2708:2006 «Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація і порядок проведення». Рішення про неможливість (недоцільність) здійснення ремонту вказаного лічильника газу приймалось фахівцями ПАТ «Миколаївгаз» відповідно до положень Кодексу газорозподільних систем та, виходячи із значень похибок лічильника газу, отриманих при повірці, характер яких свідчить, що причиною виходу з ладу є поломка вимірювального механізму, який не підлягає ремонту, тобто ремонт лічильника передбачає виключно заміну вимірювального механізму. Вартість заміни вимірювального механізму складає близько 70-75% вартості нового лічильника газу. Стосовно можливості подальшого використання лічильника ОСОБА_2 в якості розрахункового, за умови здійснення його ремонту, Товариство повідомило, що «можливе подальше використання лічильника газу в якості приладу за умови його ремонту. Так як лічильник газу є власністю споживача ОСОБА_2, то всі роботи, які повязані з зняттям пломби заводувиробника лічильника та його розбирання, проводяться лише за письмовою згодою абонента, ОСОБА_2 не зверталася до Товариства щодо проведення ремонту лічильника газу Галлус-2000- U G1,6 «Актаріс» зав.№U01379838». Також ПАТ «Миколаївгаз» зазначило, що під час повернення ОСОБА_2 лічильника їй було запропоновано або передати лічильник до відділу лабораторних вимірювань управління метрології ПАТ «Миколаївгаз» на безкоштовний ремонт, або придбати новий лічильник газу за власні кошти.

Листом від 27.01.2017 №Мк007-ЛВ-1426-0117 ПАТ «Миколаївгаз» було надано копії звернень ОСОБА_2 від 25.01.2017 та від 26.01.2017, в яких ОСОБА_2 звертала увагу Товариства на відсутність будь-яких повідомлень з боку ПАТ «Миколаївгаз» щодо можливості здійснення ремонту її лічильника та/або необхідності такого ремонту. Крім того, ОСОБА_2 зазначила, що у звязку з чітким зазначенням в Акті про повернення лічильника інформації про непридатність приладу обліку, у неї не виникало питань щодо можливості безкоштовного ремонту існуючого приладу обліку.

При цьому, Товариством не було повідомлено про фактичне вжиття заходів, спрямованих на ремонт лічильника ОСОБА_2 станом 27.01.2017.

Листом від 14.04.2017 №14К007-ЛВ-5394-0417 Товариством було повідомлено Відділення про те, що за результатами розгляду звернень ОСОБА_2 від 25.01.2017 та від 26.01.2017 квартирний лічильник газу Gallus-2000-U G1,6 «Actaris» №U01379838, встановлений у помешканні за адресою: м.Миколаїв, пр.Центральний, буд.151/А, кв.108, 13.02.2017 було направлено за власний рахунок на ремонт до ДП «Айтрон Україна», тобто лічильник ОСОБА_2 було направлено ПАТ «Миколаївгаз» на ремонт лише через три місяці з дати його демонтажу (07.11.2016).

Листом від 02.06.2017 №Мк007-ЛВ-8083-0617 Товариство на запит Відділення з приводу здійснення ремонту лічильника ОСОБА_2 повідомило, що станом на 02.03.2017 такий лічильник було відремонтовано ДП «Айтрон Україна» та підготовлено до відправки до ПАТ «Миколаївгаз». Цим же листом Товариство зазначило, що після отримання вказаного лічильника він буде встановлений споживачу у найкоротші терміни.

У період з листопада 2016 року по червень 2017 року ОСОБА_2, будучи споживачем послуг з постачання та розподілу природного газу за адресою: м.Миколаїв, пр.Центральний, буд.151/А, кв.108, була позбавлена приладу комерційного обліку природного газу, що не сприяє проведенню обєктивних нарахувань за спожиті послуги. Як повідомило ПАТ «Миколаївгаз» у листі від 02.06.2017 № Мк007-ЛВ-8083-0617, за послуги з розподілу природного газу у період з 07.11.2016 до 02.06.2017 Товариство здійснювало нарахування відповідно даних, наданих ТОВ «Миколаївгаз збут». Додані до вказаного листа додатки засвідчують, що таке нарахування проводилось у відповідності з середньообліковим споживанням.

Разом з тим пояснення ПАТ «Миколаївгаз» щодо здійснення ремонту згаданого лічильника підтверджують можливість здійснення такого ремонту та відсутності необхідності у ОСОБА_2 придбання нового лічильника газу.

Співставлення отриманих Відділенням пояснень та документів від Товариства та ОСОБА_2 свідчили про порушення ПАТ «Миколаївгаз» процедури проведення повірки лічильника газу, а також неповідомлення належним чином споживача про можливість здійснення ремонту демонтованих лічильників, що слідує з Довідки про непридатність №3843 від 10.11.2016, якою вказаний лічильник було визнано непридатним; Акта технічного аналізу лічильника газу №5540, який містить інформацію, що ремонт лічильника не рекомендований; Акта про повернення побутового газового лічильника після держповірки №5540 від 25.11.2016, який містить такі попередження для споживача: встановлення нового лічильника відбувається на загальних засадах, у разі визнання лічильника газу непридатним до подальшої експлуатації; проведення нарахувань за надані послуги у разі визнання лічильника непридатним для подальшого використання здійснюється у відповідності з положеннями пункту 161 Правил №2246.

Зміст наданих ОСОБА_2 документів засвідчує неможливість подальшого використання приладу обліку природного газу Gallus-2000-U G1,6 «Actaris» №U01379838, у той же час вони не містять чіткої інформації про можливість ремонту та подальшого використання лічильника.

За результатами повірки лічильника газу названого споживача ПАТ «Миколаївгаз» не було вчинено жодних дій з його ремонту або ж заміни такого приладу обліку на новий.

Оскільки ОСОБА_2 належить до категорії споживачів, які використовують газ тільки для приготування їжі, відповідно до вимог ст.2 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу» такі споживачі до 01.01.2018 мають бути забезпечені приладами обліку газу.

Встановивши 23.08.2006 у власному помешканні побутовий лічильник Gallus-2000-U G1,6 «Actaris» №U01379838, ОСОБА_2 забезпечила за власний рахунок виконання вимог законодавства щодо комерційного обліку природного газу.

Аналогічні обставини були встановлені Відділенням при розгляді заяви ОСОБА_3, яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1.

Так, ОСОБА_3, за повідомленою Товариством інформацією (лист від 07.04.2017 №Мк007-ЛВ-4972-0417), належить до побутових споживачів, які використовують природний газ комплексно, у тому числі для опалення, підігріву води та приготування їжі, тобто до категорії споживачів, які мають бути забезпечені приладами комерційного обліку газу до 01.01.2012.

Встановлений за вказаною адресою лічильник газу Gallus-2000-U G-4 «Actaris» №U00838723 належить ОСОБА_3

22.08.2016 ПАТ «Миколаївгаз» було проведено роботи по демонтажу лічильника газу на періодичну повірку за актом №020185. Відповідно до довідки про непридатність законодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки №3075 від 01.09.2016, виданої ДП «Миколаївстандартметрологія», лічильник газу ОСОБА_3 визнано непридатним для подальшого використання. Після цього, 01.09.2016, як повідомляє ОСОБА_3 та за інформацією ПАТ «Миколаївгаз», наданою листом від 07.04.2017 №Мк007-ЛВ-4972-0417 12.09.2016, лічильник газу зав.№U00838723 було повернуто ОСОБА_3

Відділенням зясовано, що наданим Товариством (листом від 07.04.2017 №Мк007-ЛВ-4972-0417) Актом технічного аналізу лічильника газу №4406 встановлено, що контроль функціонування - основна відносна похибка перевищує допустиме значення (п.6 акту); за результатами державної повірки/перевірки ремонт лічильника не рекомендований, лічильник підлягає заміні на новий (п.8 акту).

Після повернення лічильника газу ОСОБА_3 неодноразово зверталась до ПАТ «Миколаївгаз» стосовно заміни у її помешканні лічильника газу на новий у звязку з визнанням лічильника газу, що перебуває у її власності, непридатним до подальшого використання.

Звертаючись до Відділення, ОСОБА_3 повідомила, що при поверненні лічильника їй було запропоновано здійснити його ремонт на платній основі, та зазначила, що такі дії Товариства призвели до неправомірного нарахування оплати за спожиті послуги з газопостачання.

У ході розгляду справи ПАТ «Миколаївгаз» було надано копії відповідей на звернення ОСОБА_3 до Товариства. Так, листом від 28.09.2016 №Мк09.51-ЛВ-5288-0916 Товариство повідомило ОСОБА_3 про те, що знятий лічильник Gallus-2000-U G-4 «Actaris» №U00838723 за результатами повірки було визнано непридатним до подальшої експлуатації в звязку з невідповідністю метрологічних характеристик. У цьому ж листі Товариство наголосило, що, так як лічильник є власністю споживача, то всі роботи, повязані з зняттям пломби заводу-виробника на ньому та його розбирання, проводяться лише за письмовою згодою його власника. Для відновлення працездатності лічильника газу, ОСОБА_3 необхідно направити лічильник газу разом з документами про повірку та заявою на ремонт до відділу лабораторних вимірювань управління метрології Товариства.

21.10.2016 Товариством листом №Мк 06.1-ЛВ-6009-1016 ОСОБА_3 на її звернення від 28.09.2016 №ЗГ-10143-Мк01-0916 було надано аналогічну відповідь.

Листом від 06.02.2017 №Мк06-ЛВ-1893-0217 ПАТ «Миколаївгаз» було надано відповідь на звернення ОСОБА_3 на Урядову «гарячу» лінію, у якій Товариство зосередило увагу на відмові ОСОБА_3 від безкоштовного ремонту лічильника газу та її бажання придбати новий лічильник газу за власний кошт.

Зміст наданої Товариством листом від 29.03.2017 №Мк007-ЛВ-4475-0317 копії повторного звернення вказаного споживача на Урядову «гарячу» лінію свідчить, що споживачу було повернуто лічильник газу без відповідного попередження про можливість його безкоштовного ремонту.

Відповідно до пояснень, наданих Товариством під час розгляду обставин заяви, лічильник газу зав.№U00838723 підлягав ремонту, але його проведення було унеможливлено тим, що гр.ОСОБА_3 не надала його на адресу відділу лабораторних вимірювань управління метрології ПАТ «Миколаївгаз». Товариством було наголошено на необхідності надання згоди гр.ОСОБА_3, як власника лічильника, на зняття пломби заводу виробника для здійснення ремонту лічильника.

У помешканні ОСОБА_3 не встановлено прилад обліку природного газу, а згідно з інформацією, наданою листом від 02.06.2017 №Мк007-ЛВ-8083-0617, нарахування оплати послуг з постачання та розподілу природного газу здійснюється за середньодобовим споживанням.

ПАТ «Миколаївгаз» після проведення повірки приладу обліку природного газу ОСОБА_3 не здійснило ремонту лічильника, мотивуючи це відсутністю згоди споживача, та не встановило новий прилад обліку газу взамін лічильника, який було визнано непридатним для подальшої експлуатації. ОСОБА_3 з 22.08.2016 оплачує послуги з постачання та розподілу природного газу не за фактичними обємами споживання, а за середньодобовими обсягами споживання.

ОСОБА_3 було повернуто лічильник газу без належного інформування про можливість здійснення його ремонту, а зміст наданих при цьому документів навпаки засвідчує, що такий лічильник є непридатним для подальшого використання, а його ремонт є недоцільним.

Таким чином, за результатами проведеного аналізу отриманих документів та матеріалів Миколаївське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України встановило наступне.

ПАТ «Миколаївгаз» здійснює свою діяльність на підставі ліцензій, виданих Національною комісією, що здійснює регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі - НКРЕКП), зокрема, на розподіл природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ на території м.Миколаїв та Миколаївської області в зоні розташування газорозподільних газопроводів, що перебувають у власності та користуванні Товариства (ліцензія №1228, строк дії з 14.04.2015 по 13.04.2020).

ПАТ «Миколаївгаз» є юридичною особою, здійснює господарську діяльність, надає платні послуги споживачам на договірних засадах, а отже, в розумінні статті 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» є субєктом господарювання.

Оскаржуваним рішенням адміністративної колегії ринкове становище ПАТ «Миколаївгаз» у 2015 році та поточному періоді 2017 року на ринку розподілу природного газу на території м.Миколаїв та Миколаївської області, на якій розташовані газорозподільні мережі, що перебувають у власності та користуванні Товариства, визнано монопольним (домінуючим), оскільки на цьому ринку у нього немає жодного конкурента. На час розгляду справи місцевим господарським судом становище ПАТ «Миколаївгаз» на ринку розподілу природного газу не змінилось.

Позивач у відповіді на відзив на позовну заяву (а.с.91-93) зазначив, що ним не оспорюється, а навпаки було зазначено в позовній заяві щодо наявності у ПАТ «Миколаївгаз» статусу субєкта природної монополії. Натомість, в позовній заяві ПАТ «Миколаївгаз» зазначив, що визнання позивача суб'єктом господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище повинно відбуватись на підставі Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку №49-р від 05.03.2002, затвердженої розпорядженням Антимонопольного комітету України, а не на підставі того, що у ПАТ «Миколаївгаз» є відповідна ліцензія на здійснення розподілу природного газу.

Статтею 1 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.

Відповідно до ч.1 ст.12 Закону України «Про захист економічної конкуренції», суб'єкт господарювання займає монопольне (домінуюче) становище на ринку товару, якщо: на цьому ринку у нього немає жодного конкурента; не зазнає значної конкуренції внаслідок обмеженості можливостей доступу інших суб'єктів господарювання щодо закупівлі сировини, матеріалів та збуту товарів, наявності бар'єрів для доступу на ринок інших суб'єктів господарювання, наявності пільг чи інших обставин.

Згідно з п.1.2 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку № 49-р від 05.03.2002 (далі - Методика) дана Методика встановлює порядок визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку і призначена для аналізу діяльності суб'єктів господарювання, груп суб'єктів господарювання та споживачів з виробництва, реалізації, придбання товарів, надання послуг, виконання робіт на загальнодержавних та регіональних ринках.

За положенням п.2.1 Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання може включати в себе певні дії, перелік яких визначений підпунктами 2.1.2, 2.1.11 п.2.1. Методики.

Етапи визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання, їх кількість та послідовність проведення, передбачені п.2.1 Методики, можуть змінюватися залежно від фактичних обставин, зокрема особливостей товару, структури ринку, обсягів наявної інформації щодо ринку тощо (пункт 2.2 Методики).

Оскаржуваним рішенням встановлено, що позивач здійснює свою діяльність на підставі ліцензій, виданих Національною комісією, що здійснює регулювання у сфері енергетики та комунальних послуг, зокрема, на розподіл природного, нафтового газу і газу (метану) вугільних родовищ на території м.Миколаїв та Миколаївської області, на яких розташовані газорозподільні мережі що перебувають у власності або користуванні Товариства (ліцензія №1228, строк дії з 14.04.2015 по 13.04.2020). Барєрами для вступу на даний ринок потенційних конкурентів є, зокрема: економічні обмеження, повязані з необхідністю залучення значних фінансових ресурсів для придбання відповідного обладнання з метою організації надання послуг з розподілу природного газу. Окрім того, положеннями ліцензійних умов провадження господарської діяльності з розподілу природного газу, газу (метану) вугільних родовищ та виданої Товариству ліцензії передбачено, що ПАТ «Миколаївгаз» є єдиним субєктом господарювання, який здійснює розподіл природного газу в вищезазначених територіальних межах м.Миколаїв та Миколаївської області, тобто існують адміністративні барєри для вступу на ринок інших субєктів господарювання.

Виходячи з наведених вище обставин, за результатами дослідження регіонального ринку надання населенню послуг з газопостачання, в оскаржуваному рішенні відповідач дійшов обґрунтованого висновку, що у 2015 році та поточному періоді 2017 року на ринку розподілу природного газу в територіальних межах території м.Миколаїв та Миколаївської області, на яких розташовані газорозподільні мережі, що перебувають у власності (користуванні) Товариства, становище ПАТ «Миколаївгаз» мало ознаки монопольного (домінуючого), оскільки на цьому ринку у нього не було жодних конкурентів.

Крім того, обов'язок з доведення в суді факту зайняття суб'єктом господарювання монопольного (домінуючого) становища на ринку покладається на Антимонопольний комітет України або його територіальне відділення, яке є стороною у справі. Водночас за змістом приписів ст.12 Закону України "Про захист економічної конкуренції" суб'єкт господарювання, який заперечує зайняття ним монопольного (домінуючого) становища на ринку товару, має довести, що він зазнає значної конкуренції (п.15.4 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» №15 від 26.12.2011).

Судова колегія зазначає, що Товариством не доведено, що він зазнає значної конкуренції на вказаному ринку, натомість у відповіді на відзив на позовну заяву не оспорюється, а навпаки зазначено щодо наявності у ПАТ «Миколаївгаз» статусу субєкта природної монополії.

З огляду на викладене, рішення Відділення в частині визнання ПАТ «Миколаївгаз» суб'єктом господарювання, який протягом 2015 року та поточного періоду 2017 року займає монопольне (домінуюче) становище на ринку розподілу природного газу на певній території, обґрунтовано визнано господарським першої інстанції обґрунтованим та законним.

Стосовно посилання позивача на те, що відповідач в оскаржуваному рішенні дійшов хибних висновків під час аналізу обставин щодо ремонту та заміни лічильників, які перебувають у власності споживачів, оскільки в такому випадку чинне законодавство не передбачає обов'язку оператора ГРМ здійснити таку заміну, слід зазначити наступне.

З 01.10.2015 правові засади функціонування ринку природного газу України визначаються Законом України «Про ринок природного газу».

На виконання вимог частини 9 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про ринок природного газу» було прийнято, зокрема, постанову НКРЕКП №2494 від 30.09.2015 «Про затвердження Кодексу газорозподільних систем» (далі - Кодекс), яка набрала чинності з 27.11.2015.

Главою 8 розділу X Кодексу визначено порядок періодичної повірки засобів вимірювальної техніки по об'єктах побутових споживачів (населенню).

Так, згідно з положеннями пункту 4 глави 8 розділу X Кодексу (у редакції, яка діяла на час виникнення спірних правовідносин) на період зняття лічильника газу для проведення періодичної повірки оператор ГРМ встановлює лічильники газу з обмінного фонду (у разі якщо знятий лічильник газу належав Оператору ГРМ, встановлений на його місце лічильник з обмінного фонду Оператора ГРМ стає розрахунковим, що оформлюється відповідним актом, та в подальшому розрахунки зі споживачем здійснюються згідно з його показаннями).

У разі якщо замість тимчасово вилученого лічильника газу неможливо встановити інший, розрахунки зі споживачем здійснюються залежно від середньомісячного (середньодобового) обсягу споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний або міжопалювальний) попередньою року або фактичний період споживання (опалювальний або міжопалювальний), якщо він становить менш як шість місяців. У разі справності лічильника газу після проведення його повірки або ремонту Оператор ГРМ зобовязаний встановити його протягом двох місяців з дати зняття. При цьому рішення про доцільність проведення ремонту або заміни лічильника за результатами проведення чергової повірки приймає Оператор ГРМ, враховуючи технічні та економічні чинники.

У разі якщо лічильник газу, що встановлений у споживача та перебуває у власності Оператора ГРМ, визнано в установленому законодавством порядку непридатним до подальшої експлуатації та ремонту (крім випадків, коли такі наслідки стали причиною несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ), демонтаж, транспортування та монтаж нового лічильника газу здійснюються за рахунок Оператора ГРМ. При цьому, Оператор ГРМ встановлює споживачеві новий лічильник газу протягом двох місяців з дня визнання його непридатним до експлуатації та ремонту.

У разі якщо лічильник газу, що перебуває у власності споживача, визнано в установленому законодавством порядку непридатним до подальшої експлуатації та ремонту, розрахунок спожитого об'єму природного газу здійснюється протягом двох місяців з дня письмового повідомлення Оператором ГРМ споживача про визнання лічильника газу непридатним до експлуатації та ремонту відповідно до середньомісячного (середньодобового) обсягу споживання природного газу за аналогічний період (опалювальний або міжопалювальний) попереднього року або фактичний період споживання (опалювальний або міжопалювальний), якщо він становить менш як шість місяців, а в подальшому відповідно до встановлених норм споживання та вимог Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу».

Згідно з пунктом 1 глави 8 розділу X Кодексу періодична повірка (у тому числі демонтаж, транспортування монтаж, технічне обслуговування та пов'язаний з такою повіркою ремонт) лічильників газу, які встановлені для розрахунків за спожитий природний газ побутовими споживачами (населенням) для їх побутових потреб, здійснюється за рахунок Оператора ГРМ незалежно від того, чи є він власником ЗВТ.

Для визначення обєму спожитого (розподіленого) природного газу по обєкту споживача використовуються дані комерційного вузла обліку Оператора ГРМ. У разі відсутності комерційного ВОГ у Оператора ГРМ використовуються дані комерційного ВОГ споживача. Споживач не може відмовитись від встановлення комерційного ВОГ з ініціативи та за кошти Оператора ГРМ. В іншому випадку розподіл природного газу такому споживачу припиняється в порядку, визначеному розділом VІ цього Кодексу (пункт 5 глави 8 розділу Х Кодексу).

За положеннями ст.6 Закону України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», суб'єкти господарювання, що здійснюють розподіл природного газу на відповідній території, зобов'язані забезпечити встановлення лічильників газу для населення, що проживає у квартирах та приватних будинках, в яких газ використовується:

- комплексно, у тому числі для опалення, - до 1 січня 2012 року;

- для підігріву води та приготування їжі - до 1 січня 2016 року;

- тільки для приготування їжі - до 1 січня 2021 року.

Таким чином, забезпечити комерційний облік природного газу зобовязане газорозподільне підприємство.

Пунктом 161 Правил надання населенню послуг з газопостачання, що затверджені постановою Кабінету Міністрів України №2246 від 09.12.1999 (втратили чинність 16.07.2016) (надалі - Правила) передбачено, що періодична повірка лічильників газу, їх технічне обслуговування та пов'язаний з такою повіркою ремонт (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж) проводиться за рахунок газорозподільного підприємства.

Пунктами 6 та 14 «Порядку подання засобів вимірювальної техніки на періодичну повірку, обслуговування та ремонт», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №474 від 08.07.2015 (набрав чинність 01.01.2016), передбачено, що періодична повірка, обслуговування та ремонт (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж) засобів вимірювальної техніки здійснюються за рахунок виконавців. Після проведення періодичної повірки або ремонту виконавець у строк, зазначений в акті про демонтаж засобу вимірювальної техніки, забезпечує транспортування засобу вимірювальної техніки для його монтажу.

Згідно з ч.2 ст.5 Господарського кодексу України серед конституційних основ правового господарського порядку в Україні визначено, зокрема, недопущення зловживання монопольним становищем на ринку.

Органам державної влади, у тому числі судам, як органам державної судової влади, забороняється приймати акти або вчиняти дії, спрямовані на економічне посилення існуючих суб'єктів господарювання-монополістів, зокрема позивача, що діє у сфері розподілу природного газу в межах відповідної території м. Миколаєва та Миколаївської області (ч.5 ст.27 цього Кодексу).

Частиною 3 ст. 509 Цивільного кодексу України передбачено, що зобовязання має ґрунтуватись на засадах добросовісності, розумності та справедливості.

При цьому, у рішенні Конституційного Суду України від 01.12.2004 №18-рп/2004 зазначено, що поняття «охоронюваний законом інтерес» у логічно-смисловому звязку з поняттям «права», треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, зокрема, з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

Як вірно зазначив місцевий господарський суд, у принципі добросовісності, а саме: при реалізації прав і повноважень, закладений принцип неприпустимості зловживання правом, згідно з якими здійснення прав та свобод однієї особи не повинне порушувати права та свободи інших осіб. У цьому випадку особа надає своїм діям повну видимість юридичної правильності, використовуючи насправді свої права в цілях, які є протилежними тим, що переслідує позитивне право.

Проаналізувавши вказане вище законодавство, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що редакція Правил і Кодексу, станом на момент виникнення спірних правовідносин (до 29.11.2016 набрання чинності постанови НКРЕКП №1418 від 11.08.2016) не передбачала чіткого регулювання відносин, які виникали під час заміни лічильників газу, що перебувають у власності споживача, та які було визнано непридатними до подальшої експлуатації та ремонту. Так, вказані нормативні акти встановлювали обов'язок Оператора ГРМ у випадку визнання в установленому законодавством порядку лічильника газу, що встановлений у споживача та перебуває у власності Оператора ГРМ, непридатним до подальшої експлуатації та ремонту (крім випадків, коли такі наслідки стали причиною несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ), демонтаж, транспортування та монтаж нового лічильника газу здійснити за рахунок Оператора ГРМ. Однак, норма, яка стосувалася лічильників газу, що перебувають у власності споживача, та які було визнано непридатними до подальшої експлуатації та ремонту, визначала лише порядок розрахунків та не визначала особу, на яку покладається обов'язок нести витрати по заміні таких лічильників (як це було визначено щодо лічильників, які перебувають у власності оператора ГРМ).

Однак, у подальшому вказана законодавча прогалина була усунута та у редакції Кодексу газорозподільних систем з 29.11.2016 визначено, що якщо лічильник газу, що перебуває у власності побутового споживача, визнаний відповідним органом у сфері метрології та метрологічної діяльності непридатним до подальшої експлуатації, рішення про доцільність його ремонту приймає Оператор ГРМ, ураховуючи технічні та економічні чинники. У разі прийняття Оператором ГРМ рішення про доцільність ремонту Оператор ГРМ зобов'язаний встановити відремонтований лічильник газу побутового споживача замість тимчасово встановленого лічильника газу з обмінного фонду протягом двох місяців з дати його зняття. У разі прийняття Оператором ГРМ рішення про недоцільність проведення ремонту лічильника газу Оператор ГРМ зобов'язаний протягом п'ятнадцяти робочих днів після результатів проведення періодичної повірки (але не пізніше двомісячного строку після зняття лічильника газу на періодичну повірку) безкоштовно встановити власний розрахунковий лічильник газу (типорозміром не більше лічильника газу побутового споживача) для подальших комерційних розрахунків і в цей самий строк повернути побутовому споживачу його лічильник газу та письмово повідомити споживача про результати проведення періодичної повірки і прийняте рішення щодо недоцільності ремонту лічильника газу. У такому разі побутовий споживач не може відмовитись від встановлення лічильника газу Оператора ГРМ (пункт 4 глави 8 розділу X у редакції постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 11.08.2016 №1418, яка набрала чинності 29.11.2016).

Враховуючи викладене, проаналізувавши вказані вище положення законодавства, місцевий господарський суд дійшов висновку, з яким погоджується колегія суддів, щодо покладення обов'язку забезпечення повного технічного обслуговування засобів обліку газу (встановлення лічильників газу для населення, їх ремонт, заміна та інше), у спірних відносинах, законодавством покладено саме на виконавця (оператора ГРМ).

Відділенням було досліджено характер дій ПАТ «Миколаївгаз» під час здійснення процедури проведення періодичної повірки засобів обліку, які є власністю побутових споживачів газу, на предмет наявності чи відсутності ознак системної монополістичної поведінки, спрямованої на отримання додаткових вигод та переваг, які стали можливими в умовах відсутності конкуренції на ринку надання послуг з розподілу природного газу, та зясовано наступне.

Листом від 24.04.2017 № Мк007-ЛВ-5753-0417 ПАТ «Миколаївгаз» надало до територіального відділення інформацію про проведення повірки побутових лічильників природного газу за 2015 рік.

ПАТ «Миколаївгаз» було знято на періодичну повірку:

- у споживачів, які споживають газ комплексно, 19194 лічильники, з яких 208 лічильників були визнані Товариством як такі, що не підлягали подальшому використанню та ремонту. 3843 (20,02% від загальної кількості повірених лічильників) лічильники газу було визнано непридатними до подальшого використання, однак такими, що підлягали ремонту. При цьому, такими споживачами було за власний рахунок придбано 3760 лічильників;

- у споживачів, які використовують газ для підігріву води та приготування їжі, 816 лічильників, з яких 14 лічильників були визнані Товариством як такі, що не підлягали подальшому використанню та ремонту. 169 (20,72% від загальної кількості повірених лічильників) лічильників газу було визнано непридатними до подальшого використання, однак такими, що підлягали ремонту. При цьому, такими споживачами було за власний рахунок придбано 126 лічильників;

- у споживачів, що споживають газ для приготування їжі, 2424 лічильники, з яких 49 лічильників були визнані Товариством як такі, що не підлягали подальшому використанню та ремонту. 587 (24,22% від загальної кількості повірених лічильників) лічильників газу було визнано непридатними до подальшого використання, однак такими, що підлягали ремонту. При цьому, такими споживачами було за власний рахунок придбано 553 лічильники.

На виконання вимог законодавства щодо забезпеченості комерційного обліку природного газу ПАТ «Миколаївгаз» за вказаний період не встановило за власний рахунок жодного приладу обліку газу у споживачів, за лічильниками яких було прийнято рішення про недоцільність їх ремонту та подальшого використання.

Листом від 02.06.2017 №Мк007-ЛВ-8083-0617 ПАТ «Миколаївгаз» на запит Відділення щодо причин здійснення ремонту лише 83 лічильників від загальної кількості (3843) приладів, які підлягали ремонту, повідомило, що у 2015 році Товариством не було проведено ремонт усієї кількості лічильників газу побутових споживачів у звязку з тим, що 3411 абонентів (власників приладів обліку) відмовились від ремонту лічильників газу та придбали нові за власний рахунок. При цьому, Товариством не було надано жодних доказів, які б підтверджували бажання таких споживачів придбати лічильники за власні кошти або ж доказів відмови від ремонту за рахунок газорозподільного підприємства наявних лічильників.

Відповідно до наданих Товариством даних у період з 01.01.2016 по 30.06.2016 ПАТ «Миколаївгаз» було знято на періодичну повірку:

- у споживачів, які споживають газ комплексно, 10320 лічильників, з яких 81 лічильник був визнаний Товариством як такий, що не підлягає подальшому використанню та ремонту. 2179 (21,11% від загальної кількості повірених лічильників) лічильників газу було визнано непридатними до подальшого використання, однак такими, що підлягали ремонту. При цьому, споживачами було за власний рахунок придбано 2217 лічильників, включаючи лічильники, які були придбані споживачами внаслідок визнання раніше встановлених лічильників непридатними та нездійснення Товариством їх подальшого ремонту;

- у споживачів, які використовують газ для підігріву води та приготування їжі, 296 лічильників, з яких 16 лічильників були визнані Товариством як такі, що не підлягали подальшому використанню та ремонту. 69 (23,31% від загальної кількості повірених лічильників) лічильників газу було визнано непридатними до подальшого використання однак такими, що підлягали ремонту. При цьому, такими споживачами було за власний рахунок придбано 79 лічильників, до числа яких входять лічильники, придбані споживачами внаслідок визнання раніше встановлених лічильників непридатними та нездійснення Товариством їх подальшого ремонту;

- у споживачів, що споживають газ для приготування їжі, 1143 лічильники, з яких 38 лічильників були визнані Товариством як такі, що не підлягали подальшому використанню та ремонту. 299 (26,16% від загальної кількості повірених лічильників) лічильників газу було визнано непридатними до подальшого використання, однак такими, що підлягали ремонту. При цьому, такими споживачами було за власний рахунок придбано 302 лічильники, включаючи лічильники, які були придбані споживачами внаслідок визнання раніше встановлених лічильників непридатними та нездійснення Товариством їх подальшого ремонту.

Товариство в досліджуваному періоді також не здійснило жодного встановлення приладу обліку газу у споживачів, за лічильниками, стосовно яких було прийнято рішення про недоцільність їх ремонту та подальшого використання.

Разом з тим, за перше півріччя 2016 року Товариством було здійснено ремонт 55 (тобто лише 2,16 % від загальної кількості лічильників, які підлягали ремонту) лічильників, які за результатами повірки були визнані непридатними до подальшого використання, однак такими, що підлягають ремонту.

Згідно з інформацією, яка була надана Товариством листом №Мк007-ЛВ-734-0117 від 13.01.2017, у третьому кварталі 2016 року ПАТ «Миколаївгаз» було знято на періодичну повірку:

- у споживачів, які споживають газ комплексно, 4278 лічильників, з яких 880 (20,6%) лічильників були визнані Товариством як такі, що не підлягали подальшому використанню та ремонту, або ж здійснення такого ремонту є недоцільним, у звязку з чим споживачами за власний рахунок було придбано 831 лічильник;

- у споживачів, які використовують газ для підігріву води та приготування їжі 66 лічильників, з яких 14 (21,2%) лічильників були визнані Товариством як такі, що не підлягали подальшому використанню та ремонту, або ж здійснення такого ремонту є недоцільним, у звязку з чим споживачами за власний рахунок було придбано 13 лічильників;

- у споживачів, що споживають газ для приготування їжі, 277 лічильник, з яких 100 (36,1%) лічильників були визнані Товариством як такі, що не підлягали подальшому використанню та ремонту або ж здійснення такого ремонту є недоцільним, у звязку з чим споживачами за власний рахунок було придбано 90 лічильників.

Протягом третього кварталу 2016 року Товариством було відремонтовано лише 28 лічильників газу.

При цьому, ПАТ «Миколаївгаз» за вказаний період, на виконання вимог законодавства щодо забезпеченості комерційного обліку природного газу, не встановило за власний рахунок жодного приладу обліку газу у споживачів, за лічильниками яких було прийнято рішення про недоцільність їх ремонту та подальшого використання.

Відповідна ситуація спостерігається вже після набрання чинності змін до Кодексу газорозподільних систем (29.11.2016), якими передбачено обовязок оператора ГРМ безкоштовно встановити власний розрахунковий лічильник газу, у разі прийняття рішення (за результатами проведення повірки) про недоцільність проведення ремонту лічильника, знятого у споживача.

Так, листом №Мк007-ЛВ-1426-0117 від 27.01.2017 ПАТ «Миколаївгаз» було надано інформацію щодо проведення періодичної повірки засобів обліку у період з 01.12.2016 по 13.01.2017.

Згідно з наданою інформацією, Товариством за вказаний період було проведено періодичну повірку лічильників газу:

- споживачів, які споживають газ комплексно, у тому числі для опалення в кількості 1489 лічильники, з яких 183 лічильники були визнані такими, що підлягали ремонту, при цьому за рахунок Товариства було відремонтовано лише 1 лічильник. Також щодо одного лічильника ПАТ «Миколаївгаз» було прийнято рішення про недоцільність його подальшого використання. Виходячи з наданої Відповідачем інформації, Споживачами вказаної категорії було придбано за власний рахунок 109 приладів обліку, саме з причин визнання за результатами проведеної повірки їх лічильників такими, що не підлягали подальшій експлуатації, у той же час, такі прилади обліку підлягали подальшому ремонту;

- споживачів, які використовують газ для підігріву води та приготування їжі, 50 лічильників, з яких такими, що потребують ремонту, було визнано 4, при цьому за рахунок Товариства було відремонтовано лише 1 лічильник;

- споживачів, які використовують газ тільки для приготування їжі, 402 лічильники. 113 лічильників були визнані такими, що потребують ремонту, у разі їх подальшої експлуатації, з них за рахунок Товариства було відремонтовано лише один лічильник. 40 лічильників газу споживачі придбали за власний рахунок, у звязку з визнанням придбаних раніше приладів обліку непридатними для подальшого використання та такими, проведення ремонту яких можливе.

Таким чином, за вказаний період Товариством було проведено повірку 1941 лічильника природного газу, з яких 185 лічильників повернуто споживачам як такі, що у встановленому законодавством порядку були визнані непридатними, та за якими Товариством було прийнято рішення про можливість їх ремонту.

У той же час, такий ремонт Товариством було здійснено ремонт лише 3-х лічильників. При цьому, споживачі, отримуючи після проведення періодичної повірки власні лічильники газу та маючи у своєму розпорядженні документи, що свідчать лише про непридатність до подальшого використання таких приладів обліку, без відповідних розяснень та пояснень щодо свого права на безкоштовний їх ремонт здійснювали придбання за власний рахунок нових приладів обліку. За досліджуваний період кількість таких придбаних лічильників споживачами склала 150 шт.

У своїх поясненнях Товариство також зазначило, що у період з 01.12.2016 по 13.01.2017 ПАТ «Миколаївгаз» було прийнято на ремонт 23 лічильники, з яких за 3-ма лічильниками було проведено простий ремонт та 20 відправлено до сервісного центру виробника.

Як вбачається з наданої Товариством інформації (лист № Мк007-ЛВ-5949-0417 від 25.04.2017), у період з 01.01.2017 по 31.03.2017 ПАТ «Миколаївгаз» було знято на періодичну повірку:

- у споживачів, які споживають газ комплексно, 4518 лічильників, з яких 75 лічильників були визнані Товариством як такі, що не підлягали подальшому використанню та ремонту. 1010 (22,36% від загальної кількості повірених лічильників) лічильники газу було визнано непридатними до подальшого використання однак такими, що підлягали ремонту. При цьому, споживачами було за власний рахунок придбано 517 лічильників, включаючи лічильники, які були придбані споживачами внаслідок визнання раніше встановлених лічильників непридатними та нездійснення Товариством їх подальшого ремонту. Товариством було відремонтовано 4 лічильники таких споживачів та ще 37 перебувають на ремонті, що складає лише 4,06% від загальної кількості лічильників, за якими можливе здійснення ремонту;

- у споживачів, які використовують газ для підігріву води та приготування їжі, 105 лічильників, з яких 4 лічильники були визнані Товариством як такі, що не підлягали подальшому використанню та ремонту. 33 (31,43% від загальної кількості повірених лічильників) лічильники газу було визнано непридатними до подальшого використання однак такими, що підлягали ремонту. При цьому, такими споживачами було за власний рахунок придбано 20 лічильників, до числа яких входять лічильники, придбані споживачами внаслідок визнання раніше встановлених лічильників непридатними та нездійснення Товариством їх подальшого ремонту. За інформацією Товариства, 13 лічильників зазначеної категорії споживачів перебувають на ремонті, що складає майже 40% від загальної кількості лічильників, за якими можливе здійснення ремонту;

- у споживачів, що споживають газ для приготування їжі, 424 лічильники, з яких 11 лічильників були визнані Товариством як такі, що не підлягали подальшому використанню та ремонту. 161 (37,97% від загальної кількості повірених лічильників) лічильники газу було визнано непридатними до подальшого використання, однак такими, що підлягали ремонту. При цьому, такими споживачами було за власний рахунок придбано 55 лічильників, включаючи лічильники, які були придбані споживачами внаслідок визнання раніше встановлених лічильників непридатними та нездійснення Товариством їх подальшого ремонту. Товариством було відремонтовано 2 лічильники таких споживачів та ще 59 перебувають на ремонті, що складає лише 37,89% від загальної кількості лічильників, за якими можливе здійснення ремонту.

За досліджуваний період Товариство не вживало заходів щодо встановлення приладів обліку газу у споживачів, за лічильниками яких було прийнято рішення про недоцільність їх ремонту та подальшого використання.

Що стосується причин не встановлення ПАТ «Миколаївгаз» нових приладів обліку споживачам, за якими Товариство прийняло рішення про недоцільність використання раніше встановлених лічильників, Відділення зазначило, і з цим погоджується судова колегія, що виконання оператором ГРМ законодавчо встановленого обовязку щодо забезпеченості споживачів лічильниками газу не обумовлено наявністю чи відсутністю закладених у тарифі витрат на здійснення повязаних з їх виконанням заходів.

Окрім того, структурою тарифу на послуги з розподілу природного газу для ПАТ «Миколаївгаз», що затверджена постановою НКРЕКП №2407 від 24.09.2015, передбачені такі статті витрат, як витрати на повірку та ремонт лічильників та витрати на встановлення лічильників газу населенню. Аналогічні статті закладені і в структурі тарифу, що затверджена у постановах НКРЕКП №2300 від 15.12.2016; №441 від 24.03.2016 та №3181 від 29.12.2015.

Не здійснюючи встановлення нових газових лічильників або ремонт тих, які були визнані непридатними до подальшого використання за результатами періодичної повірки, Товариство фактично отримує додаткові економічні вигоди у вигляді вартості не наданих послуг ремонту та установки газових лічильників, яку закладено в структурі тарифу на розподіл природного газу.

Так, Відділенням в спірному рішенні вирахувано та встановлено, що загальний обсяг зекономлених Товариством коштів внаслідок вчинення вищенаведених дій складає 11453865 грн.

Отже, ПАТ «Миколаївгаз», використовуючи власне монопольне становище, забезпечує виконання власних законодавчо визначених зобовязань із забезпечення комерційного обліку газу за рахунок споживачів, що призводить до ущемлення їх інтересів, внаслідок чого значна кількість споживачів були змушені забезпечувати комерційний облік природного газу шляхом придбання нового лічильника за власний рахунок.

Вказані дії були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку, оскільки за умов існування значної конкуренції на ринку відбувалося б змагання між субєктами господарювання з метою здобуття переваг над іншими учасниками ринку завдяки власним досягненням. Тобто за наявності альтернативи вибору газорозподільного підприємства ПАТ «Миколаївгаз» змушено було б дотримуватись встановленого законодавством України порядку надання населенню послуг з розподілу природного газу, оскільки могло б втратити своїх споживачів.

У пункті 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №15 «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» розяснено, що для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або як антиконкурентних узгоджених дій, або як недобросовісної конкуренції не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків. Достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як зловживання монопольним (домінуючим) становищем (ч.2 ст.13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як антиконкурентні узгоджені дії (ч.2 ст.6 Закону України «Про захист економічної конкуренції»), або як недобросовісна конкуренція (статті 5, 7, 9, 11, 13-15, 19 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»), або можливості настання зазначених наслідків у зв'язку з відповідними діями таких суб'єктів господарювання (ч.1 ст.6, ч.1 ст.13 Закону України «Про захист економічної конкуренції», статті 4, 6, 8, 15, 16, 17, 18 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»). В останньому випадку господарським судам необхідно з'ясовувати та відображати в судових рішеннях, в чому конкретно полягають відповідні наслідки, що могли б настати в результаті дій суб'єктів господарювання, які мають ознаки зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, або антиконкурентних узгоджених дій, або недобросовісної конкуренції.

Отже, за результатом розгляду справи встановлено, що дії ПАТ «Миколаївгаз», щодо перекладання на побутових споживачів витрат по забезпеченню комерційного обліку природного газу у той час, коли законодавством передбачено забезпечення комерційного обліку природного газу для таких споживачів за рахунок газорозподільного підприємства, є порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, передбаченого п.2 ст.50 та ч.1 ст.13 Закону України «Про захист економічної конкуренції» у вигляді дій суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели до ущемлення інтересів споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку.

Зловживанням монопольним (домінуючим) становищем на ринку є дії чи бездіяльність суб'єкта господарювання, який займає монопольне (домінуюче) становище на ринку, що призвели або можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, або ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання чи споживачів, які були б неможливими за умов існування значної конкуренції на ринку (ч.1 ст.13 Закону України «Про захист економічної конкуренції»).

Пунктом 2 ст.50 Закону України «Про захист економічної конкуренції» встановлено, що порушеннями законодавства про захист економічної конкуренції є зловживання монопольним (домінуючим) становищем.

Згідно з ч.3 ст.13 названого Закону зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом.

Абзацом 2 ч.2 ст.52 Закону України «Про захист економічної конкуренції» за вказане порушення передбачена відповідальність у вигляді накладення штрафу у розмірі до десяти відсотків доходу (виручки) субєкта господарювання від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за останній звітний рік, що передував року, в якому накладається штраф.

Відповідно до даних Звіту про фінансові результати дохід (обсяг виручки) ПАТ «Миколаївгаз» від реалізації продукції (товарів, робіт, послуг) за 2016 рік складає 396283 тис.грн.

При визначенні штрафу Відділенням враховано, що ПАТ «Миколаївгаз» раніше притягувалося до відповідальності за порушення законодавства про захист економічної конкуренції; Товариством не визнано факту вчинення порушення; порушення носить системний, масовий характер та стосується інтересів широкого кола споживачів.

Стосовно доводів позивача про те, що формулювання пункту 5 оскаржуваного рішення, яким ПАТ «Миколаївгаз» зобов'язано усунути наслідки порушення законодавства про захист економічної конкуренції, викладеного в п.2 цього рішення, шляхом вжиття заходів, спрямованих на компенсацію споживачам необґрунтовано понесених ними витрат з організації комерційного обліку природного газу у власних помешканнях протягом 2015 - поточного періоду 2017 років, про що періодично (раз у квартал, станом на 30 число останнього місяця квартал) повідомляти територіальне відділення протягом року з дня отримання цього рішення, не дає можливості Товариству самостійно визначити порядок (механізм) його виконання та не персоніфіковане Відділенням коло осіб, яким необхідно здійснити компенсацію, господарський суд обґрунтовано відхилив ці доводи ПАТ «Миколаївгаз» та погодився з доводами Відділення щодо того, що така інформація позивачу добре відома, оскільки саме Товариство зобов'язане забезпечити проведення періодичної повірки, обслуговування та ремонт (у тому числі демонтаж, транспортування та монтаж) з вимірювальної техніки, саме Товариство повідомляє споживачу результати періодичної повірки. Отже, позивач є безпосереднім володільцем інформації щодо усіх споживачів, періодична повірка ЗВТ яких проведена і з яким результатом. Тому визначити споживачів, щодо яких ним протягом 2015 - до 19.12.2017 не було виконано обовязку з організації комерційного обліку природного газу, може саме ПАТ «Миколаївгаз» як газорозподільне підприємство.

Покладення на Товариство зазначеного зобов'язання обумовлено необхідністю відновлення порушених прав та інтересів споживачів, які внаслідок нездійснення ПАТ «Миколаївгаз» заходів з ремонту або ж встановлення власних приладів обліку замість тих, що були визнані непридатними до подальшого використання та такими, що не підлягають ремонту, змушені були понести додаткові матеріальні витрати на купівлю нових лічильників газу для ведення подальших розрахунків за надані послуги. Тобто, фактично такі споживачі змушені були забезпечити виконання вимог законодавства щодо комерційного природного газу за власні кошти, у той час як такі витрати згідно чинного законодавства покладаються на Оператора ГРМ та включені до складу тарифу на розподіл природного газу.

Статтею 59 Закону України «Про захист економічної конкуренції» визначено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне зясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права. Порушення або неправильне застосування норм процесуального права може бути підставою для зміни, скасування чи визнання недійсним рішення тільки за умови, якщо це порушення призвело до прийняття неправильного рішення.

Як вірно вказав місцевий господарський суду, позивачем не доведено у відповідності до статей 73, 74 Господарського процесуального кодексу України наявності обставин, які можуть бути підставою для скасування чи визнання недійсними рішення Адміністративної колегії Миколаївського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 19.12.2017 №42-ріш по справі №1-26.213/10-2017. Твердження скаржника про те, що дія Закону України «Про комерційний облік природного газу» не розповсюджується на побутових споживачів, газові лічильники яких за результатами експертизи визнані непридатними до використання та ремонту, є не обґрунтованими, оскільки у преамбулі даного Закону чітко вказано, що цей Закон визначає правові, економічні та організаційні засади забезпечення всіх категорій споживачів вузлами обліку природного газу з метою запровадження повного комерційного (приладового) обліку природного газу та здійснення контролю за використанням ресурсів імпортованого природного газу і природного газу власного видобутку.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги спростовуються вищенаведеним, тоді як матеріали справи свідчать про те, що, приймаючи рішення про відмову у задоволенні позовних вимог, господарський суд першої інстанції всебічно, повно та обєктивно дослідив матеріали справи в їх сукупності, дав вірну юридичну оцінку обставинам справи та прийняв рішення, яке відповідає вимогам закону та обставинам справи.

Згідно із ст.129 ГПК України витрати скаржника по сплаті судового збору за розгляд апеляційної скарги не відшкодовуються.

Керуючись ст.ст. 129, 260, 270, 276, 281-284 ГПК України, суд

ПОСТАНОВИВ:

Рішення господарського суду господарського суду Миколаївської області від 25.09.2018р. у справі №915/183/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства по газопостачанню та газифікації Миколаївгаз - без задоволення.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 10.12.2018

Головуючий суддя Л.В. Поліщук

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя М.А. Мишкіна