ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД МИКОЛАЇВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
======================================================================
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року Справа № 915/291/18

Господарський суд Миколаївської області у складі судді Алексєєва А.П. за участю секретаря Степанової І.С., розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Миколаєві справу

за позовом керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області, 55213, Миколаївська область, м. Первомайськ, вул. І. Виговського, 18 (),

в інтересах держави до

відповідача-1: Департаменту інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради, 55001, Миколаївська область, м. Южноукраїнськ, вул. Дружби народів, 23, кім. 93 а, б (),

відповідача-2: приватного підприємства Укрбудсервіс і Ко, 55002, Миколаївська область, м. Южноукраїнськ, вул. Дружби Народів, 19-В, кім. 16 (),

про: визнання недійсними результатів процедури закупівлі та договору про закупівлю робіт за бюджетні кошти на суму 13092600,96 грн.,

за участю представників сторін:

від прокуратури: прокурор відділу ОСОБА_1, службове посвідчення №040764 видане 26.01.2016 року дійсне до 26.01.2021 року;

від відповідача - Департаменту інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради: ОСОБА_2, довіреність №581 від 24.04.2018 року, ОСОБА_3, довіреність №578 від 23.04.2018 року;

від відповідача приватного підприємства Укрбудсервіс і Ко: представник не з'явився.

Ухвалою суду від 10.04.2018 року позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі, підготовче засідання призначено на 25.04.2018 року.

Ухвалою суду від 25.04.2018 року підготовче засідання відкладено на 29.05.2018 року.

29.05.2018 року підготовче засідання відкладено на 05.06.2018 року.

05.06.2018 року у підготовчому засіданні оголошено перерву до 11.06.2018 року.

06.06.2018 року на адресу суду від заступника керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області надійшла заява № (15-34)3727вих-18 від 04.06.2018 року про забезпечення позову шляхом:

- заборони приватному підприємству Укрбудсервіс і Ко () проводити роботи з реконструкції гуртожитку № 6 під житло по вул. Олімпійській (Комсомольській), 3 в м. Южноукраїнську Миколаївської області відповідно до договору № 157-06/17 про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 14.06.2017 року до моменту розгляду господарським судом справи по суті;

- заборони Департаменту інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради () оплати робіт (виконаних після винесення ухвали) із реконструкції гуртожитку № 6 під житло по вул. Олімпійській (Комсомольській), 3 в м. Южноукраїнську Миколаївської області відповідно до договору № 157-06/17 про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 14.06.2017 року до моменту розгляду господарським судом справи по суті.

Ухвалою суду від 08.06.2018 року заяву заступника керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області про вжиття заходів забезпечення позову задоволено: - заборонено приватному підприємству Укрбудсервіс і Ко () проводити роботи з реконструкції гуртожитку № 6 під житло по вул. Олімпійській (Комсомольській), 3 в м. Южноукраїнську Миколаївської області відповідно до договору №157-06/17 про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 14.06.2017 року до розгляду господарським судом справи по суті; - заборонено Департаменту інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради () здійснювати оплату робіт (виконаних після винесення ухвали) із реконструкції гуртожитку № 6 під житло по вул. Олімпійській (Комсомольській), 3 в м. Южноукраїнську Миколаївської області відповідно до договору № 157-06/17 про закупівлю робіт за бюджетні кошти від 14.06.2017 року до розгляду господарським судом справи по суті; - зобов'язано керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області у строк до 18.06.2018 року включно здійснити зустрічне забезпечення шляхом внесення на депозитний рахунок господарського суду Миколаївської області грошових коштів у сумі 654630,05 грн.

07.06.2018 року до суду від прокуратури надійшли письмові пояснення щодо підстав представництва прокурором інтересів держави у даній справі (том 4 а.с. 85-89).

11.06.2018 року до суду від відповідача 2 - приватного підприємства Укрбудсервіс і Ко надійшло клопотання про залишення позовної заяви без розгляду (том 4 а.с. 104).

11.06.2018 року до суду від відповідача 2 - приватного підприємства Укрбудсервіс і Ко надійшло клопотання про скасування ухвали про забезпечення позову від 08.06.2018 року.

Ухвалою суду від 11.06.2018 року позов залишено без розгляду. Скасовано заходи забезпечення позову, які були вжиті за ухвалою господарського суду Миколаївської області від 08.06.2018 року по даній справі.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 30.07.2018 року ухвалу господарського суду Миколаївської області від 11.06.2018 року в частині залишення без розгляду позовної заяви керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області скасовано, в іншій частині ухвалу суду від 11.06.2018 року залишено без змін, справу передано на розгляд до господарського суду Миколаївської області.

14.08.2018 року справа повернулась до господарського суду Миколаївської області.

Ухвалою суду від 15.08.2018 року підготовче засідання у справі призначено на 11.09.2018 року.

11.09.2018 року підготовче провадження закрито та призначено справу до судового розгляду по суті на 09.10.2018 року.

Ухвалою суду від 09.10.2018 року розгляд справи відкладено на 25.10.2018 року.

25.10.2018 року у судовому засіданні оголошено перерву до 19.11.2018 року.

19.11.2018 року судом оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Суть спору: 05.04.2018 року керівник Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області звернувся до господарського суду Миколаївської області в інтересах держави із позовом № (15-34)2234вих-18 від 02.04.2018 року до Департаменту інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради та приватного підприємства Укрбудсервіс і Ко, в якому просить:

- визнати недійсними результати публічної закупівлі, оформлені протоколом № 35 засідання тендерного комітету на закупівлю Реконструкція гуртожитку № 6 під житло за адресою вулиця Олімпійська, 3 (вул. Комсомольська, 3) м. Южноукраїнська Миколаївської області. ДСТУ Б.Д.1.1-1.2013 (код ДК 021:2015 - 45000000-7 Будівельні роботи) від 02.06.2017 року за № UA-Р-2017-03-01-001397-b;

- визнати недійсним на майбутнє договір № 157-06/17 про закупівлю робіт за бюджетні кошти, укладений 14.06.2017 року між Департаментом інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради та приватним підприємством Укрбудсервіс і Ко за результатами закупівлі робіт із реконструкції гуртожитку № 6 під житло, зі змінами, внесеними додатковими угодами від 17.10.2017 року, 18.10.2017 року, 15.12.2017 року та 29.12.2017 року.

У позові прокурор послався на наступні аргументи:

- в порушення вимог ст. 4 Закону України "Про публічні закупівлі", якою визначено, що закупівля здійснюється відповідно до річного плану, оголошено та проведено закупівлю робіт, вартість яких втричі перевищує заплановану, а саме згідно річного плану закупівлі очікувана вартість предмета закупівлі становила 4132200 грн., проте в оголошенні про проведення відкритих торгів розміщеному на профільному веб-порталі очікувана вартість предмету вже становила 13281701 грн.;

- відхилено найбільш економічно вигідну пропозицію іншого учасника закупівель ПП «Реалбудсервіс-транс»;

- тендерна пропозиція ПП «Укрбудсервіс і Ко» не відповідає тендерній документації в частині підтвердження кваліфікаційних критеріїв внаслідок чого замовник мав відповідно до ч. 1 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" відхилити тендерну пропозицію переможця з підстав невідповідності умовам тендерної документації;

- з огляду на приписи ч. 1 ст. 203 ЦК, ч. 1 ст. 215 результати публічних торгів, які оформлені протоколом та договір № 157-06/17 від 14.06.2017 року про закупівлю робіт за бюджетні кошти із змінами внесеними додатковими угодами підлягають визнанню недійсними.

Прокурор у підтвердження викладених у позові обставин у якості доказів надав:

- копію річного плану закупівель;

- копію тендерної документації;

- копію договору від 14.06.2017 року та додаткових угод №1 та №2;

- копії документів тендерної пропозиції ПП «Реалбудсервіс-транс»;

- копії документів тендерної пропозиції ПП «Укрбудсервіс і Ко»;

- копію інформації Управління південного офісу Держаудитслужби.

Як на правову підставу свого позову прокурор посилається в тому числі на приписи ст.ст. 4, 11, 16, 17, 22, 30, 31, 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

24.04.2018 року до суду від відповідача 1 - Департаменту інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради надійшов відзив (том 3 а.с. 79-88), в якому відповідач проти позову заперечує з наступних підстав:

- тендерним комітетом департаменту інфраструктури було дотримано всієї процедури щодо опублікування необхідної інформації в ході проведення публічних закупівель;

- пропозиція ПП Реалбудсервіс-транс тендерним комітетом департаменту була відхилена правомірно, оскільки вона не відповідала вимогам тендерної документації (п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону України Про публічні закупівлі);

- при розгляді тендерної пропозиції учасника ПП Укрбудсервіс і Ко тендерний комітет департаменту керувався основними принципами здійснення закупівлі у відповідності до п. 3 ст. 39 Закону України Про публічні закупівлі та розглянувши надані учасниками документи вчинив правомірні дії стосовно визнання ПП Укрбудсервіс і Ко переможцем;

- внесення додатковими угодами від 17.10.2017 року, 18.10.2017 року, 15.12.2017 року та 29.12.2017 року змін до умов договору № 157-06/17 від 14.06.2017 року про закупівлю робіт за бюджетні кошти не є порушенням п. 4 ст. 36 Закону України Про публічні закупівлі в частині зміни істотних умов договору.

05.05.2018 року від прокурора надійшла відповідь на відзив Департаменту інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради (том 3 а.с. 199-205).

29.05.2018 року до суду від відповідача 2 - приватного підприємства Укрбудсервіс і Ко надійшов відзив (том 3 а.с. 216-218).

З огляду на те, що відзив відповідачем 2 було надано з порушенням встановленого судом строку без поважних причин, відзив не прийнято судом до уваги (ч. 9 ст. 165 ГПК України).

29.05.2018 року до суду від відповідача 2 - приватного підприємства Укрбудсервіс і Ко надійшло клопотання про витребування у керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області оригіналів електронних доказів, що долучені до матеріалів справи (том 3 а.с. 222).

31.05.2018 року до суду від прокуратури надійшли пояснення на клопотання приватного підприємства Укрбудсервіс і Ко про витребування оригіналів електронних доказів (том 4 а.с. 1-3).

Судом відмовлено у задоволенні клопотання приватного підприємства Укрбудсервіс і Ко про витребування оригіналів електронних доказів.

29.05.2018 року до суду від відповідача 1 - Департаменту інфраструктури міського господарства Южноукраїнської міської ради надійшли заперечення на відповідь на відзив (том 3 а.с. 223-226).

16.11.2018 року до суду від відповідача 2 - приватного підприємства Укрбудсервіс і Ко надійшло клопотання про розгляд справи без участі його представника за наявними в матеріалах справи документами.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, дослідивши та оцінивши усі подані у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і обєктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, суд встановив наступне.

У позові прокурор посилається на порушення відповідачами вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при закупівлі робіт із проведення реконструкції гуртожитку №6 під житло на суму 13281701 грн. з ПДВ, що, на думку прокурора, шкодить інтересам держави.

Як було зазначено вище прокурор у підтвердження викладених у позові обставин у якості доказів надав:

- копію річного плану закупівель;

- копію тендерної документації;

- копію договору від 14.06.2017 року та додаткових угод №1 та №2;

- копії документів тендерної пропозиції ПП «Реалбудсервіс-транс»;

- копії документів тендерної пропозиції ПП «Укрбудсервіс і Ко»;

- копію інформації Управління південного офісу Держаудитслужби.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Згідно до ч. 1, 2 ст. 77 ГПК України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно ст. 2 Закону України «Про прокуратуру» на прокуратуру покладаються такі функції:

1) підтримання державного обвинувачення в суді;

2) представництво інтересів громадянина або держави в суді у випадках, визначених цим Законом;

3) нагляд за додержанням законів органами, що провадять оперативно-розшукову діяльність, дізнання, досудове слідство;

4) нагляд за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах, а також при застосуванні інших заходів примусового характеру, повязаних з обмеженням особистої свободи громадян.

Відповідно до ч. 3 цієї статті на прокуратуру не можуть покладатися функції, не передбачені Конституцією України. Частиною 1 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» передбачено, що представництво прокурором інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів громадянина або держави, у випадках та порядку, встановлених законом.

Згідно ч. 3 цієї статті прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший субєкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Таким чином, відповідно до Закону України "Про прокуратуру" підставами представництва прокуратурою інтересів держави є наявність порушення або загрози порушення інтересів держави та не здійснення або неналежне здійснення захисту цих інтересів органом державної влади, органом місцевого самоврядування чи іншим суб'єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, та за відсутності такого органу.

У разі відсутності субєкта владних повноважень, до компетенції якого віднесений захист законних інтересів держави, а також у разі представництва інтересів громадянина з метою встановлення наявності підстав для представництва прокурор має право:

1) витребовувати за письмовим запитом, ознайомлюватися та безоплатно отримувати копії документів і матеріалів органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ і організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообовязкового державного соціального страхування, що знаходяться у цих субєктів, у порядку, визначеному законом;

2) отримувати від посадових та службових осіб органів державної влади, органів місцевого самоврядування, військових частин, державних та комунальних підприємств, установ та організацій, органів Пенсійного фонду України та фондів загальнообовязкового державного соціального страхування усні або письмові пояснення. Отримання пояснень від інших осіб можливе виключно за їхньою згодою.

Як зазначалося вище згідно положень ст. 2 Закону України "Про прокуратуру" до функцій прокуратури, зокрема віднесено здійснення процесуального представництва інтересів держави в суді. При цьому, функції контролю додержання законодавства у сфері публічних закупівель у прокуратури відсутні.

До органів контролю у сфері публічних закупівель віднесено Антимонопольний комітет України, центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю та Рахункову палату, як це передбачено ч. 3 ст. 7 Закону України "Про публічні закупівлі". При цьому, Антимонопольний комітет України та Рахункова палата здійснюють контроль у сфері публічних закупівель у межах своїх повноважень, визначених Конституцією та законами України.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про основні засади державного фінансового контролю" здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 року в Україні діє державна аудиторська служба, яка є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Згідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади державного фінансового контролю" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.

Згідно до ст. 2 Закону України "Про основні засади державного фінансового контролю" порядок проведення органом державного фінансового контролю державного фінансового аудиту, інспектування та перевірки закупівель установлюється Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч. 6 ст. 7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.

Відповідно до ч. 2 ст. 5 Закону України "Про основні засади державного фінансового контролю" перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування обєкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.

Згідно ч. 1 ст. 4 Закону України "Про основні засади державного фінансового контролю" інспектування здійснюється органом державного фінансового контролю у формі ревізії та полягає у документальній і фактичній перевірці певного комплексу або окремих питань фінансово-господарської діяльності підконтрольної установи, яка повинна забезпечувати виявлення наявних фактів порушення законодавства, встановлення винних у їх допущенні посадових і матеріально відповідальних осіб. Результати ревізії викладаються в акті.

Відповідно до ст. 3 Закону України "Про основні засади державного фінансового контролю" державний фінансовий аудит є різновидом державного фінансового контролю і полягає у перевірці та аналізі органом державного фінансового контролю фактичного стану справ щодо законного та ефективного використання державних чи комунальних коштів і майна, інших активів держави, правильності ведення бухгалтерського обліку і достовірності фінансової звітності, функціонування системи внутрішнього контролю. Результати державного фінансового аудиту та їх оцінка викладаються у звіті.

Таким чином, порушення у сфері державних закупівель встановлюються відповідним уповноваженим центральним органом держаної виконавчої влади, які офіційно оформлюються:

- висновком про результати моніторингу закупівлі;

- актом перевірки закупівель;

- актом ревізії;

- звітом про фінансовий аудит.

Отже, враховуючи наведені положення законодавства допустимими доказами у розумінні ст. 77 ГПК України фактів порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі" є висновок про результати моніторингу закупівлі, акт перевірки закупівель, акт ревізії, звіт про фінансовий аудит державної аудиторської служби.

До матеріалів позовної заяви прокурором не додано жодного з вищевказаних матеріалів державної аудиторської служби.

З огляду на відсутність в матеріалах позову як доказів висновку про результати моніторингу закупівлі або акту перевірки закупівель, або акту ревізії, або звіту з державного фінансового аудиту прокурором не доведено допустимими доказами викладені у позові обставини порушення з боку відповідачів вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та як наслідок порушення інтересів держави у цій сфері.

Отже, суд дійшов висновку, що позов прокурора є необґрунтованим і тому, підстав для його задоволення немає.

Керуючись ст. ст. 232, 237, 238 Господарського процесуального кодексу України

ВИРІШИВ:

У задоволенні позову керівника Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області відмовити.

Рішення може бути оскаржене до Південно-західного апеляційного господарського суду згідно вимог ст. ст. 256, 257 ГПК України.

Рішення набирає законної сили згідно вимог ст. 241 ГПК України.

Повний текст рішення складено і підписано 28.11.2018 року.

Суддя А.П. Алексєєв