ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року м. ОдесаСправа № 923/1129/17

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

Головуючого судді: С.В. Таран,

Суддів: Л.В. Поліщук, М.А. Мишкіної,

при секретарі судового засідання І.М. Станковій,

за участю представників:

від позивача - участі не брали;

від відповідача - участі не брали;

від третьої особи - участі не брали;

розглянувши апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк"

на рішення Господарського суду Херсонської області від 14.03.2018, прийняте суддею Т.А. Остапенком, м. Херсон, повний текст складено 23.03.2018,

у справі №923/1129/17

за позовом: Товариства з обмеженою відповідальністю "Дісплей-Плюс"

до відповідача: Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк"

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича

про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню

ВСТАНОВИВ:

У грудні 2017 р. Товариство з обмеженою відповідальністю "Дісплей-Плюс" (далі - ТОВ "Дісплей-Плюс") звернулось з позовом до Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" (далі - ПАТ "Укрсоцбанк") про визнання вчиненого 29.08.2017 за реєстровим номером №17492 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимировим Анатолійовичем виконавчого напису про стягнення з ТОВ "Дісплей-Плюс" на користь ПАТ "Укрсоцбанк" боргу у сумі 938398,40 грн за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки таким, що не підлягає виконанню.

В обґрунтування позовних вимог, позивач посилається на те, що 07.06.2007 між ним та відповідачем був укладений договір відновлювальної кредитної лінії №12.2-97, з метою забезпечення виконання зобов'язань за вказаним договором 08.06.2007 між сторонами було укладено іпотечний договір №02-23-12.2-97-1013, за яким позивачем в іпотеку передано нежилі приміщення, загальною площею 505,5 кв.м, розташовані за адресою: м. Херсон, вул. Ілліча (Богуна), 58. В подальшому приватним нотаріусом було вчинено виконавчий напис 29.08.2017 за реєстровим номером №17492, згідно з яким запропоновано за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки, задовольнити вимоги відповідача про стягнення заборгованості за кредитним договором №12.2-97 від 07.06.2007 на загальну суму 938398,40 грн; про вчинений напис ТОВ "Дісплей-Плюс" стало відомо із постанови державного виконавця про відкриття виконавчого провадження від 25.10.2017, при цьому, позивач зазначає, що однією із умов вчинення виконавчого напису нотаріусом, виходячи із змісту статті 88 Закону України «Про нотаріат» є підтвердження безспірності заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем. Разом з тим, позивач заперечує безспірність вимог відповідача, оскільки ТОВ «Дісплей-Плюс» заборгованість у вказаній сумі ніколи не визнавалась, що є підставою для визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню. Також позивач відзначив, що виконавчий напис вчинено за межами річного строку з моменту виникнення права вимоги.

Ухвалою Господарського суду Херсонської області 13.12.2017 за вказаною позовною заявою порушено провадження у справі №923/1129/17 та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача: приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича.

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 14.03.2018 у справі №91923/1129/17 (суддя Т.А. Остапенко) позовні вимоги задоволено повністю: визнано виконавчий напис від 29.08.2017 за реєстровим номером №17492, вчинений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А., про стягнення з ТОВ "Дісплей-Плюс" на користь ПАТ "Укрсоцбанк" боргу у сумі 938398,40 грн за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмета іпотеки таким, що не підлягає виконанню; стягнуто з ПАТ "Укрсоцбанк" на користь ТОВ "Дісплей-Плюс" судовий збір у розмірі 1600 грн.

Задовольняючи позовні вимоги місцевий господарський суд послався на те, що копії документів, які надавались нотаріусу для вчинення виконавчого напису, не відповідають переліку, зазначеному в пункті 1-1 Переліку документів, за якими провадиться стягнення заборгованості у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, зокрема відсутня довідка фінансової установи про ненадходження платежу, при цьому виконавчий напис вчинений з порушенням встановленого законом річного строку, що є підставою для визнання його таким, що не підлягає виконанню.

Не погодившись з прийнятим рішенням, ПАТ "Укрсоцбанк" звернулось з апеляційною скаргою, в якій просить рішення Господарського суду Херсонської області від 14.03.2018 у справі №91923/1129/17 скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права.

Зокрема, в апеляційній скарзі, скаржник зазначає про те, що висновок місцевого господарського суду стосовно того, що виконавчий напис вчинено нотаріусом з порушенням, встановленого законом річного строку, не відповідає дійсності, оскільки вимога про усунення порушень №УСБ/Д/78 від 22.06.2017 направлялась на адресу ТОВ «Дісплей-Плюс» 29.06.2017, що підтверджується листом з описом вкладення у цінний лист №732 від 29.08.2017, відтак ПАТ «Укрсоцбанк» звернулося до нотаріуса у межах річного терміну.

Крім того, апелянт звертає увагу суду на те, що Господарським судом Херсонської області не враховано правові висновки, викладені у постанові Верховного суду України від 20.05.2015 у справі №6-158цс15.

ТОВ «Дісплей-Плюс» у відзиві на апеляційну скаргу висловило заперечення щодо її задоволення, посилаючись на те, що рішення Господарського суду Херсонської області від 14.03.2018 повністю відповідає нормам матеріального та процесуального права, є законним і обгрунтованим. Позивач вважає, що виконавчий напис було вчинено із перевищенням річного строку, який встановлений приписами частини першої статті 88 Закону України "Про нотаріат" з дня виникнення права вимоги, при цьому перелік документів, поданий банком третій особі для вчинення нотаріального напису, не відповідав вимогам статті 87 Закону України «Про нотаріат», пунктам 3.1. 3.4, 3.5 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України переліку документів, встановлених пунктом 1.1 постанови Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року №1172.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду у складі головуючого судді М.А. Мишкіної, суддів: Л.О. Будішевської, Л.О. Поліщук від 27.06.2018 за апеляційною скаргою ПАТ "Укрсоцбанк" відкрито апеляційне провадження та в подальшому ухвалою суду від 13.07.2018 розгляд справи №923/1129/17 призначено на 24.07.2018 о 10:00 год.

Розпорядженням в.о. керівника апарату суду №894 від 23.07.2018 у зв`язку з перебуванням судді Л.В. Поліщук у відпустці, відповідно до підпункту 17.4, підпункту 17 пункту 1 розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, підпунктів 2.3.25, 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду у редакції від 15.09.2016 в Одеському апеляційного господарському суді призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №923/1129/17.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.07.2018 для розгляду апеляційної скарги по справі №923/1129/17 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя М.А. Мишкіна, судді: Л.О. Будішевська, С.В. Таран.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 23.07.2018 у визначеному складі суддів справу №923/1129/17 прийнято до свого провадження та призначено її до розгляду на 04.09.2018 о 10:30 год.

Розпорядженням в.о. керівника апарату суду №1117 від 03.09.2018 у зв`язку з перебуванням судді Л.О. Будішевської у відпустці, відповідно до підпункту 17.4, підпункту 17 пункту 1 розділу XI "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України, підпунктів 2.3.25, 2.3.50 пункту 2.3 Положення про автоматизовану систему документообігу суду у редакції від 15.09.2016 в Одеському апеляційного господарському суді призначено повторний автоматизований розподіл судової справи №923/1129/17.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 03.09.2018 для розгляду апеляційної скарги по справі №923/1129/17 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя М.А. Мишкіна, судді: Л.В. Поліщук, С.В. Таран.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 03.09.2018 у визначеному складі суддів справу №923/1129/17 прийнято до свого провадження та призначено її до розгляду на 09.10.2018 о 12:00 год.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з частиною шостою статті 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

В силу частини п'ятої статті 31 Господарського процесуального кодексу України у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

На виконання вимог положень частини шостої статті 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", частини п'ятої статті 31 Господарського процесуального кодексу України, Одеським апеляційним господарським судом матеріали справи №923/1129/17 передано до Південно-західного апеляційного господарського суду.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.10.2018 для розгляду апеляційної скарги по справі №923/1129/17 сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя С.В. Таран, судді: Л.В. Поліщук, М.А. Мишкіна.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.10.2018 у визначеному складі суддів справу №923/1129/17 прийнято до свого провадження та в подальшому ухвалою суду від 05.11.2018 її розгляд призначено на 19.11.2018; у судовому засіданні 19.11.2018 оголошувалась перерва до 10.12.2018.

У засіданні суду 10.12.2018 представники сторін та третьої особи участі не брали, хоча були належним чином сповіщені про час та місце його проведення, що підтверджується матеріалами справи ( том ІІ а.с. 138-141).

Обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши наявні матеріали справи на предмет правильності застосування Господарським судом Херсонської області норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

07.06.2007 між Акціонерним комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк», змінившим у подальшому організаційно-правову форму на публічне акціонерне товариство, («кредитор») та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дісплей-Плюс» («позичальник») укладено договір відновлювальної кредитної лінії № 12.2-97 (далі -договір №12.2-97 від 07.06.2007), за умовами якого кредитор зобов'язується надавати позичальнику грошові кошти на умовах забезпеченості, повернення, строковості, платності та цільового характеру використання.

Кредит надається позичальнику на поповнення оборотних коштів (пункт 1.2 договору №12.2-97 від 07.06.2007).

Відповідно до пункту 1.1.1 договору №12.2-97 від 07.06.2007 надання кредиту буде здійснюватися окремими частинами (траншами), зі сплатою 17 % річних за кредитом та комісій, в розмірі та порядку, визначеному тарифами на послуги по наданню кредитів, що містяться в додатку №1 до цього договору, який є невід'ємною складовою частиною цього договору, в межам максимального ліміту заборгованості позичальника за кредитом в сумі 1250000 грн, з кінцевим терміном погашення заборгованості за кредитом не пізніше 04.06.2010 на умовах, визначених цим договором.

В якості забезпечення виконання позичальником своїх зобов'язань перед кредитором за цим договором щодо повернення кредиту, сплати нарахованих процентів, комісій, можливої неустойки (пені, штрафу), а також інших витрат щодо задоволення вимог кредитора за договором, кредитор укладає з позичальником іпотечний договір нежитлових приміщень позичальника (магазин побутової техніки «Альбатрос»), які розташовані в м. Херсоні по вул. Ілліча, 58, іпотечною вартістю 2948046,68 грн (пункти 1.3, 1.3.1 договору №12.2-97 від 07.06.2007).

В силу пункту 2.1 договору №12.2-97 від 07.06.2007 видача траншів кредиту на цілі, зазначені в пункті 1.2 цього договору, провадиться після укладення договорів, вказаних в пункті 1.3 та пункті 3.3.3 цього договору шляхом перерахування кредитних коштів з позичкового рахунку №0501 в Херсонській філії АКБ «Укрсоцбанк» на поточний рахунок позичальника №260061652 в Херсонській філії АКБ «Укрсоцбанк», в межах максимального ліміту заборгованості, що діє на дату видачі кредиту (відповідного траншу кредиту) на підставі письмової заяви позичальника.

Положеннями пункту 2.3 договору №12.2-97 від 07.06.2007 передбачено, що нарахування процентів, за користування кредитом здійснюється у валюті наданого кредиту, щомісячно, в останній робочий день поточного місяця за період з останнього робочого дня попереднього місяця по день, що передує останньому робочому дню поточного місяця, а також в день повернення заборгованості за кредитом в повній сумі, за методом «факт/360», де «факт» - це фактична кількість днів у періоді, за який здійснюється нарахування процентів, а « 360» - умовна кількість днів у році; при розрахунку процентів враховується день надання та не враховується день погашення кредиту.

У пунктах 2.4, 2.5, 2.6 договору №12.2-97 від 07.06.2007 сторонами узгоджено, що сплата процентів за користування кредитом здійснюється у валюті наданого кредиту, щомісячно не пізніше 5 числа місяця, наступного за місяцем, в якому нараховані проценти, а також в день повернення заборгованості за кредитом в повній сумі на відкритий рахунок №0504, відкритий в Херсонській філії АКБ «Укрсоцбанк»; у випадку, якщо день сплати процентів за користування кредитом припадає на неробочий день кредитора, то днем сплати процентів вважається попередній робочий день кредитора. Нарахування та сплата комісій за користування кредитом здійснюється на рахунки в Херсонській філії АКБ «Укрсоцбанк», в порядку, в сумі та в строки, що встановлені тарифами; у випадку, якщо день сплати комісій за користування кредитом припадає на неробочий день кредитора, то днем сплати комісій вважається попередній робочий день кредитора. Нарахування неустойки (пені) здійснюється в останній робочий день поточного місяця за період з дня виникнення простроченої заборгованості за кредитом та/або нарахованими процентами та/або комісіями по передостанній робочий день поточного місяця; сплата неустойки (пені) здійснюється в розмірі, вказаному в пункті 4.1. цього договору, на рахунок № 0002 в Херсонській філії АКБ „Укрсоцбанк" до моменту погашення позичальником простроченої заборгованості за кредитом та/або нарахованими процентами та/або комісіями, або одночасно з погашенням вказаних сум заборгованості; сплата неустойки (штрафу) здійснюється в розмірі, вказаному в пункті 4.2 цього договору, на рахунок №0002 в Херсонській філії АКБ „Укрсоцбанк" протягом 30 календарних днів від дня отримання позичальником письмової вимоги Кредитора про сплату неустойки (штрафу).

Погашення кредиту здійснюється в порядку та строки, передбачені в пункті 1.1.1 цього договору; у випадку якщо день погашення кредиту припадає на неробочий день кредитора, то днем повернення кредиту вважається попередній робочий день кредитора (пункт 2.7 договору №12.2-97 від 07.06.2007).

Відповідно до пункту 3.1.2 договору №12.2-97 від 07.06.2007 кредитор зобов'язаний протягом одного робочого дня після укладення позичальником договорів, вказаних у пунктах 1.3 та 3.3.3 цього договору, здійснити надання кредиту з позичкового рахунку, вказаного в пункті 2.1 цього договору, в межах максимального ліміту заборгованості, на підставі письмової заяви позичальника на перерахування коштів за рахунок кредиту, в порядку, та у спосіб, визначені цим договором.

Пунктом 3.2.6 договору №12.2-97 від 07.06.2007 передбачено, що кредитор має право у разі неповернення позичальником кредиту, в строки, зазначені у пунктах 1.1.1, 3.3.15 цього договору, несплати процентів, комісій, неустойки (пені, штрафу), в строки, що передбачені у пунктах 2.4, 2.5, 2.6 цього договору, звернути стягнення на засоби забезпечення виконання зобов'язань за цим договором, оформлені відповідно до договорів застави (іпотеки), згідно з пунктом 1.3 цього договору.

Згідно з приписами пунктів 3.3.6, 3.3.7, 3.3.8 договору №12.2-97 від 07.06.2007 позичальник зобов'язаний погасити кредитору в повному обсязі кредит в строк, встановлений в пунктах 1.1.1, 3.3.15 цього договору; сплачувати кредитору проценти та комісії в строки, встановлені в пунктах 2.4, 2.5 цього договору; сплачувати кредитору неустойку (пеню, штраф) в строк, встановлений у пункті 2.6. цього договору.

Цей договір набирає чинності з дати його укладення та діє до виконання сторонами належним чином і у повному обсязі всіх своїх зобов'язань за договором (пункт 7.3 договору №12.2-97 від 07.06.2007).

До вказаного договору сторонами неоднаразово вносились зміни, про що свідчать додаткові угоди до нього №1 від 13.12.2007, №2 від 06.06.2018, №3 від 25.06.2010, №4 від 20.11.2013, №5 від 22.01.2015, №6 від 22.01.2015.

Договором про внесення змін №5 від 22.01.2015 до договору №12.2-97 від 07.06.2007 сторонами визначено, що станом на дату укладення цього договору про внесення змін заборгованість за договором кредиту складає: заборгованість за кредитом в сумі 790 410,06 грн (пункт 2.1); заборгованість по процентам за користування кредитом в сумі 109 307,31 грн (пункт 2.2); погашення залишку заборгованості позичальника за кредитом в сумі, зазначеній в пункті 2.1 цього договору про внесення змін здійснюватиметься позичальником згідно з графіком, який є додатком 1 до цього договору про внесення змін, в наступному порядку: до четвертого числа (включно) кожного місяця, починаючи з 04.02.2015 та з кінцевим терміном повернення заборгованості за кредитом до 21.01.2019 (включно) на умовах, визначених договором кредиту з урахуванням положень цього договору про внесення змін (пункт 3.1); погашення заборгованості позичальника за процентами в сумі, зазначеній в пункту 2.2 цього договору про внесення змін здійснюватиметься позичальником згідно з графіком, який є додатком 1 до цього договору про внесення змін, в наступному порядку: до четвертого числа (включно) кожного місяця, починаючи з 04.02.2015 та з кінцевим терміном повернення заборгованості за кредитом до 21.01.2019 (включно), на умовах, визначених договором кредиту з урахуванням положень цього договору про внесення змін (пункт 3.2); процентна ставка за користування кредитом в розмірі 10 % процентів річних протягом дванадцяти місячного строку з дати підписання цього договору про внесення змін (пункт 3.3); після спливу строку, зазначеного у пункті 3.3. цього договору про внесення змін, починаючи з « 22» січня 2016 року процентна ставка за користування кредитом встановлюється у розмірі 19,5% процентів річних (пункт 3.4); сплата строкових (поточних) процентів за користування кредитом, які нараховуються з « 22» січня 2015 року, здійснюється в загальному порядку, передбаченому договором кредиту (пункт 3.5); наступна черговість погашення заборгованості позичальника за договором кредиту: прострочена заборгованість за нарахованими процентами; прострочена заборгованість за кредитом; прострочена заборгованість за відстроченими до сплати процентами; прострочена заборгованість за відстроченими до сплати комісіями; строкова заборгованість за нарахованими процентами; строкова заборгованість за кредитом; строкова заборгованість за відстроченими до сплати процентами; строкова заборгованість за відстроченими до сплати комісіями; пеня за порушення строків повернення кредиту та сплати процентів; штрафи (пункт 3.6).

У договорі про внесення змін №6 від 22.01.2015 до договору №12.2-97 від 07.06.2007 сторони домовились, що погашення частини заборгованості за кредитом в сумі 30000 грн здійснюється позичальником не пізніше « 22» січня 2015 року (пункт 2).

Із матеріалів справи також вбачається, що з метою забезпечення своєчасного та повного виконання позичальником умов договору відновлювальної кредитної лінії №12.2-97 від 07.06.2007 між Акціонерним комерційним банком соціального розвитку «Укрсоцбанк» («іпотекодержатель») та Товариством з обмеженою відповідальністю «Дісплей-Плюс» («іпотекодавець») було укладено договір іпотеки №02-23-12.2-97-1013 від 08.06.2007 (далі - договір іпотеки №02-23-12.2-97-1013 від 08.06.2007).

Договором про внесення змін №4 від 22.01.2015 сторонами внесено зміни до договору іпотеки №02-23-12.2-97-1013 від 08.06.2007, зокрема викладено пункт 1.1 в наступній редакції: іпотекодавець передає в іпотеку іпотекодержателю в якості забезпечення виконання іпотекодавцем зобов'язань за договором відновлювальної кредитної лінії №12.2-97 від 07.06.2007 наступне рухоме майно: нежилі приміщення (літ.А), загальною площею 505,5 кв.м, які знаходяться за адресою: місто Херсон, вулиця Ілліча, будинок 58, і які належать іпотекодавцю на праві приватної власності, реєстраційний номер об'єкта нерухомого майна: 01.

Вартість предмету іпотеки за згодою сторін становить 2948046,68 грн; балансова вартість предмету іпотеки згідно з балансовою довідкою б/н іпотекодавця станом на 01 червня 2007 року становить 97100 грн (пункти 1.3, 1.3.1 договору іпотеки №02-23-12.2-97-1013 від 08.06.2007).

В силу пункту 1.4.1 договору іпотеки №02-23-12.2-97-1013 від 08.06.2007 в редакції договору №4 від 22.01.2015 надання кредиту буде здійснюватися окремими траншами, в межах максимального ліміту заборгованості до 790410,06 грн, з кінцевим строком погашення до 21.01.2019, згідно з графіком погашення заборгованості за кредитом, викладеним у додатку №1 договору про внесення змін №5 від 22.01.2015 до основного договору, а також дострокового погашення у випадках, передбачених основним зобов'язанням.

У пунктах 4.1, 4.2 договору іпотеки №02-23-12.2-97-1013 від 08.06.2007 сторонами узгоджено, що у разі невиконання або неналежного виконання іпотекодавцем основного зобов'язання, іпотекодержатель має право задовольнити свої забезпечені іпотекою вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки; у разі порушення іпотекодавцем обов'язків, встановлених цим договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.

Згідно з пунктом 4.5 договору іпотеки №02-23-12.2-97-1013 від 08.06.2007 іпотекодержатель за своїм вибором звертає стягнення на предмет іпотеки в один із наступних способів: на підставі рішення суду (пункт 4.5.1); на підставі виконавчого напису нотаріуса (пункт 4.5.2); шляхом передачі іпотекодержателю права власності на предмет іпотеки в рахунок виконання забезпечених іпотекою зобов'язань в порядку, встановленому статтею 37 Закону України «Про іпотеку» (пункт 4.5.3); шляхом продажу предмета іпотеки іпотекодержателем від свого імені будь-якій особі - покупцеві на підставі договору купівлі-продажу в порядку, встановленому статтею 38 Закону України «Про іпотеку» (пункт 4.5.4); шляхом організації іпотекодержателем продажу предмета іпотеки через укладення договору купівлі-продажу предмета іпотеки між іпотекодавцем та відповідним покупцем в порядку, встановленому статтею 6 Закону України „Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати" (пункт 4.5.5).

У пункті 4.7 договору іпотеки №02-23-12.2-97-1013 від 08.06.2007 сторонами узгоджено, що у разі звернення стягнення на предмет іпотеки на підставі виконавчого напису нотаріуса реалізація предмета іпотеки здійснюється шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження.

Цей договір набирає чинності з моменту його нотаріального посвідчення і діє до припинення основного зобов'язання; дія цього договору також припиняється з інших підстав, передбачених чинним законодавством України, зокрема, Законом України «Про іпотеку» (пункт 6.3 договору іпотеки №02-23-12.2-97-1013 від 08.06.2007).

06.04.2016 ПАТ "Укрсоцбанк" в зв'язку з порушенням ТОВ "Дісплей-Плюс" умов основного договору №12.2-97 від 07.06.2007 було направлено лист-вимогу №08.51-297/96-59-5976 про сплату у тридцятиденний строк від дня отримання цієї вимоги заборгованості по кредиту, відсоткам та пені на загальну суму 898130,95 грн, з яких 700801,29 грн - сума заборгованості за кредитом. Крім того, у цій вимозі з посиланням на пункти 4.1-4.3 договору іпотеки №02-23-12.2-97-1013 від 08.06.2007 відповідач зазначив, що він має право вимагати дострокового виконання основного зобов'язання, а також попередив, що у разі невиконання даної вимоги, банк зверне стягнення на предмет іпотеки (в судовому, позасудовому порядку або шляхом вчинення виконавчого напису нотаріуса).

29.06.2017 відповідачем в зв'язку з невиконанням позичальником прийнятих на себе зобов'язань за договором №12.2-97 від 07.06.2007 знову було направлено останньому лист-вимогу №УСБ/Д/78 від 22.06.2017 про сплату заборгованості по кредиту, відсоткам та пені на загальну суму 1051813,44 грн, з яких 700801,29 грн - сума заборгованості за кредитом. При цьому у цій вимозі ПАТ "Укрсоцбанк" також зазначило про те, що у разі її невиконання, банк розпочне звернення стягнення на предмет іпотеки - нежилі приміщення (літ.А), загальною площею 505,5 кв.м, що розташовані за адресою: місто Херсон, вулиця Ілліча, будинок 58, шляхом подачі позову про звернення стягнення на предмет іпотеки чи вчинення виконавчого напису нотаріуса.

В подальшому відповідач звернувся до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського В.А. з заявою про вчинення виконавчого напису по стягненню з боржника заборгованості за кредитом у сумі 938398,40грн.

29.08.2017 приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. було вчинено виконавчий напис, зареєстрований у реєстрі за №17492, в якому запропоновано у зв'язку з невиконанням зобов'язань ТОВ «Дісплей-Плюс» за кредитним договором №12.2-97, укладеним 07.06.2007 між ним та ПАТ "Укрсоцбанк", за рахунок коштів, отриманих від реалізації предмету іпотеки, задовольнити вимоги останнього в розмірі 938398,40 грн, з яких: 700801,29 грн-заборгованість за кредитом; 237597,11 грн - заборгованість за відсотками за користування кредитом.

Предметом спору у даній справі є вимога позивача про визнання виконавчого напису, вчиненого приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. 29.08.2017 та зареєстрованого у реєстрі за №17492, таким, що не підлягає виконанню.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку щодо наявності правових підстав для задоволення позову у зв'язку з вчиненням нотаріусом виконавчого напису з порушенням встановленого законом річного строку, передбаченого статтею 88 Закону України «Про нотаріат», а також враховуючи те, що копії документів, які надавались нотаріусу для вчинення виконавчого напису не відповідали переліку, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з таким висновком місцевого господарського суду з огляду на наступне.

За загальним правилом статей 15, 16 Цивільного кодексу України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес у один із способів, визначених частиною першою статті 16 Цивільного кодексу України, або й іншим способом, що встановлений договором або законом.

Відповідно до статті 18 Цивільного кодексу України нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Водночас згідно зі статтею 50 Закону України «Про нотаріат» нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржується до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав і інтересів якої стосується такі дії чи акти.

Частиною першою статті 1 Закону України «Про нотаріат» визначено, що нотаріат в Україні- це система органів і посадових осіб, на які покладено обов'язок посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, та вчиняти інші нотаріальні дії, передбачені цим Законом, з метою надання їм юридичної вірогідності.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»).

Таким іншим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України від 22.02.2012 №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за № 282/20595 (далі- Порядок).

Частиною першою статті 88 Закону України "Про нотаріат" унормовано, що нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року.

Аналогічні приписи містяться у пункті 3.1 глави 16 розділу ІІ Порядку.

Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу (пункт 3.4 глави 16 розділу ІІ Порядку).

Відповідно до пунктів 2, 2.1, 2.2 договору про внесення змін №5 від 22.01.2015 до договору невідновлюваної кредитної лінії №12.2-97 від 07.06.2007 станом на дату укладення цього договору заборгованість за кредитом складала 790410,06 грн; заборгованість по процентам за користування кредитом - 109 307,31грн.

У пункті 3.1 договору про внесення змін №5 від 22.01.2015 до договору невідновлюваної кредитної лінії №12.2-97 від 07.06.2007 сторони узгодили, що погашення залишку заборгованості позичальника за кредитом в сумі, зазначеній в пункті 2.1 цього договору здійснюватиметься позичальником згідно з графіком, який є додатком 1 до цього договору про внесення змін, в наступному порядку: до четвертого числа (включно) кожного місяця, починаючи з 04.02.2015 та з кінцевим терміном повернення заборгованості за кредитом до 21.01.2019 (включно), на умовах, визначених договором кредиту з урахуванням положень цього договору про внесення змін.

Додаток №1 до договору про внесення змін №5 від 22.01.2015 містить графік погашення кредиту, а саме: починаючи з лютого 2015 року по січень 2019 року позивач зобов'язався сплачувати кредитору по 16466,88 грн щомісячно.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про іпотеку" іпотека - вид забезпечення виконання зобов'язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов'язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.

Згідно з частиною першою статті 7 Закону України "Про іпотеку" за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов'язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов'язання.

Частинами першою, третьою статті 33 Закону України "Про іпотеку" визначено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов'язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов'язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки.

Пунктом 3.2.2.2 договору №12.2-97 від 07.06.2007 в редакції додаткової угоди №3 від 25.06.2010 кредитор має право вимагати від позичальника дострокового виконання ним всіх своїх зобов'язань за цим договором протягом 30 календарних днів від дня отримання позичальником письмової вимоги про повернення кредиту, сплати процентів, комісій, а також можливої неустойки (пені, штрафу).

Тобто, в кредитному договорі сторони погодили можливість банку достроково вимагати погашення боргу.

У зв'язку з простроченням боржника банк набув право на дострокове повернення кредиту, яким скористався, надіславши боржнику 06.04.2016 вимогу №08.51-297/96-59-5976 про дострокове виконання основного зобов'язання протягом 30 календарних днів від дати отримання цієї вимоги та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги.

Протягом тридцяти днів з дня отримання цієї вимоги позивач не забезпечив її виконання і вона була залишена без задоволення.

За таких обставин, у зв'язку з незадоволенням вимог про усунення порушення забезпеченого зобов'язання у відповідача після спливу визначеного у вимозі тридцятиденного строку виникло право на звернення до нотаріуса для вчинення виконавчого напису в межах встановленого законом річного строку з моменту виникнення права вимоги, тобто до 06.05.2017.

Між тим відповідач звернувся до нотаріуса з заявою про вчинення виконавчого напису лише 29.08.2017, відтак правомірним є висновок суду першої інстанції про порушення при вчиненні спірного виконавчого напису положень статті 88 Закону України «Про нотаріат», оскільки з дня виникнення права вимоги минуло більше одного року.

Погоджується суд апеляційної інстанції також з висновком місцевого господарського суду, що відповідачем при звернені до нотаріуса за вчиненням виконавчого напису було подано не повний перелік документів, передбачений пунктом 1-1 Переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів.

Згідно зі статтею 87 Закону України "Про нотаріат" нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Постановою Кабінету Міністрів України №1172 від 29.06.1999 затверджено Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів (далі-Перелік).

У пункті 1-1 вказаного Переліку наведено перелік документів, які подаються нотаріусу для одержання виконавчого напису на іпотечних договорах, що передбачають право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі прострочення платежів за основним зобов'язанням до закінчення строку виконання основного зобов'язання.

Відповідно до пункту 1-1 Переліку для одержання виконавчого напису подаються: оригінал нотаріально посвідченого іпотечного договору; оригінал чи належним чином засвідчена копія договору, що встановлює основне зобов'язання; засвідчена стягувачем копія письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання, що була надіслана боржнику та майновому поручителю (в разі його наявності), з відміткою стягувача про непогашення заборгованості; оригінали розрахункового документа про надання послуг поштового зв'язку та опису вкладення, що підтверджують надіслання боржнику письмової вимоги про усунення порушення виконання зобов'язання; довідка фінансової установи про ненадходження платежу.

Ухвалами Господарського суду Херсонської області від 28.12.2017, від 14.02.2018 від відповідача витребовувались копії всіх документів, що подавались нотаріусу для вчинення виконавчого напису.

У відзиві на позов від 27.12.2017 відповідач зазначив про те, що ним для одержання виконавчого напису нотаріусу було подано такі документи: іпотечний договір; табличний розрахунок заборгованості із зазначенням графіку платежів і фактичних проплат позичальника; виписку по особовим рахункам позичальника; довідку-розрахунок заборгованості; кредитний договір з графіком платежів; листи-вимоги позичальнику та поручителям про дострокове погашення; реєстр поштових відправлень; паспортні дані позичальника та іпотекодавця.

За таких обставин, судом першої інстанції, правомірно встановлено, що відповідач при зверненні за вчиненням виконавчого напису нотаріуса подав не повний пакет документів, передбачений пунктом 1-1 Переліку, зокрема ПАТ «Укрсоцбанк» не подано довідку фінансової установи про ненадходження платежу, що також є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

При цьому колегією суддів враховується, що в апеляційній скарзі відповідач не навів жодного доводу на спростування цього факту.

Перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що господарський суд першої інстанції об'єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України у зв'язку із чим дійшов обґрунтованого висновку щодо задоволення позовних вимог.

Посилання ПАТ «Укрсоцбанк» в апеляційній скарзі на те, що при винесенні рішення судом першої інстанції не було враховано правової позиції Верховного Суду України, наведеної у постанові від 20.05.2015 у справі №6-158цс15, до уваги колегією суддів не приймаються враховуючи таке. У справі, на рішення в якій посилається скаржник в апеляційній скарзі, суд касаційної інстанції зазначив про те, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком, нотаріус під час виконання виконавчого напису не встановлює права та обов'язки учасників правовідносин, а лише перевіряє наявність необхідних документів. Встановивши у справі, яка переглядається, що банком нотаріусу надано не всі необхідні документи, суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку про задоволення позову, що не суперечить правовій позиції Верховного Суду України, викладеній у постанові від 20.05.2015 у справі №6-158ус15.

Інші доводи скаржника не спростовують висновків суду першої інстанції; твердження апелянта про порушення Господарським судом Херсонської області норм матеріального та процесуального права при прийнятті рішення 14.03.2018 не знайшли свого підтвердження, у зв'язку з чим підстав для зміни чи скасування оскарженого процесуального акту колегія суддів не вбачає.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги відповідно до вимог статті 129 Господарського процесуального кодексу України покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 129,232,233,236,240,269,270,275,276,281-284 Господарського процесуального кодексу України, Південний-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Публічного акціонерного товариства "Укрсоцбанк" залишити без задоволення, рішення Господарського суду Херсонської області від 14.03.2018 у справі №923/1129/17 - без змін.

Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на Публічне акціонерне товариство "Укрсоцбанк".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строк, який обчислюється відповідно до статті 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено та підписано 13.12.2018.

Головуючий суддя С.В. Таран

Суддя Л.В. Поліщук

Суддя М.А. Мишкіна