ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2018 року Справа № 916/1129/18
м.Одеса, пр-т Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: М.А. Мишкіної,

суддів: О.Ю. Аленіна, Л.В. Поліщук

секретар судового засідання Кияшко Р.О.

за участю представників сторін:

від ТОВ «Едвіт Капітал» - ОСОБА_1 за ордером;

від прокуратури ОСОБА_2 прокурор відділу прокуратури Одеської області;

від Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області не зявився

Розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Едвіт Капітал»

на рішення господарського суду Одеської області від 02 жовтня 2018 року

у справі №916/1129/18

за позовом заступника прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Едвіт Капітал»

про стягнення 777968,56 грн.

головуючий суддя суду першої інстанції: ОСОБА_3

час і місце ухвалення рішення: 02.10.2018р. о 14:00год., м. Одеса, господарський суд Одеської області, зала судових засідань №13

повний текст рішення складений 11.10.2018р.

Учасники справи належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги.

В судовому засіданні 10.12.2018р. згідно ст.ст. 233,240 ГПК України проголошено вступну та резолютивну частини постанови.

встановив:

07.06.2018р. Заступник прокурора Одеської області в інтересах держави в особі Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області звернувся до господарського суду Одеської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю Едвіт Капітал про стягнення збитків у вигляді упущеної вигоди в розмірі 777968,56 грн., завданих через несплату коштів з пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Позовні вимоги обґрунтовувалися тим, що 25.01.2017р. Департаментом ДАБІ в Одеській області зареєстровано декларацію №ОД01 ТОВ Едвіт Капітал про початок виконання будівельних робіт з реконструкції бази відпочинку «Озон» (І черга будівництва) за адресою: Одеська область, м. Білгород-Дністровський, смт. Затока, вул. Вокзальна, 68.

10.03.2017р. Департаментом ДАБІ в Одеській області зареєстровано декларацію № ОД 97 ТОВ Едвіт Капітал про готовність до експлуатації реконструйованої бази відпочинку «Озон» (І черга будівництва) за вказаною адресою. В результаті проведеної реконструкції прийнято до експлуатації будівлю ресторану та підсобні приміщення, загальною площею 1970,3 кв.м.

Відповідно до п.20 вищезазначеної декларації про готовність обєкта до експлуатації, вартість будівництва за затвердженою проектною документацією склала 9 724 607 грн.

Відповідно до ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" та Порядку пайової участі (внеску) замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури смт. Затока, затвердженого рішенням Затоківської селищної ради №365 від 07.06.2011р., величина пайової участі ТОВ Едвіт Капітал у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури смт.Затока має складати 8% від загальної вартості будівництва (реконструкції) обєкта містобудування, тобто 777 968,56 грн. Однак ТОВ Едвіт Капітал договір про пайову участь із селищною радою не уклало та не сплатило пайового внеску, внаслідок чого позивачеві завдано збитків у виді упущеної вигоди у сумі 777968,56грн., які підлягають стягненню з відповідача на підставі ст.ст.224, 225 ГК України, ст.ст.22, 1166 ЦК України.

Обгрунтовуючи підстави представництва інтересів держави, прокурор вказує на невжиття Затоківською селищною радою заходів із стягнення з ТОВ Едвіт Капітал до місцевого бюджету коштів пайової участі, що є підставою для здійснення прокурором представництва інтересів держави в суді згідно ст.ст.23 ЗУ «Про прокуратуру».

02.07.2018р. від ТОВ Едвіт Капітал до господарського суду надійшов відзив на позовну заяву, в якому відповідач просить відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі та зазначає про те, що згідно декларації про готовність об'єкта до експлуатації (реєстраційний номер ОД97 від 10.03.2017р.) відповідачем в експлуатацію прийнято лише 1-у чергу будівництва, площею 1970,3 кв. м., що майже вдвічі менше первісної площі бази, яка перебувала у власності відповідача, таким чином, реконструкція бази відпочинку «Озон» не завершена, у звязку з чим відповідач не виконував підрахунок кошторисної вартості будівництва та не звертався до Затоківської сільської ради з пропозицією про укладення договору пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Відповідач зазначає, що на даний час неможливо вирахувати суму, яку повинен буде сплатити відповідач в якості пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту, без складання відповідного кошторису за результатами фактичних витрат на будівництво і укладення відповідного договору про пайову участь. Заступником прокурора не доведена сума позову, оскільки існує певний порядок її розрахунку. Заступником прокурора визначено базу розрахунку пайової участі в розмірі 9 724 607 грн. з посиланням на вказану цифру у п.20 декларації про готовність обєкта до експлуатації від 10.03.2017р. Разом з тим, вказана в декларації сума є орієнтовною сумою, яку відповідач планував витратити на все будівництво (всі його черги). При цьому, відповідач зазначає, що він не має наміру ухилятись від укладання договору про пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури смт. Затока і після завершення запланованої реконструкції обовязково виконає розрахунок загальної кошторисної вартості будівництва обєкта та звернеться до ради із заявою про укладання договору та повністю виконає свої обовязки, передбачені Законом України "Про регулювання містобудівної діяльності". На даний час, позивач з будь-якими пропозиціями щодо укладання договору про пайову участь у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури смт. Затока до відповідача у період виконання робіт не звертався, оскільки на його погляд це є передчасним. В даному випадку, всупереч вимог Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності" договір (правочин) між позивачем та відповідачем, який передбачав би конкретний розмір пайової участі, порядок та строк його внесення тощо, укладений не був, а тому у відповідача перед позивачем не виникло зобов'язання щодо сплати пайової участі, саме в разі невиконання якого позивач мав би право стягнути збитки у вигляді упущеної вигоди. Таким чином, в даному випадку відсутній склад цивільного правопорушення в діях відповідача, а саме: протиправна поведінка відповідача; відсутній факт заподіяння збитків у вигляді упущеної вигоди, оскільки відсутнє саме зобов'язання відповідача перед позивачем сплатити суму 777 968,56 грн., відсутня вина відповідача у невиконанні зобов'язання та заподіянні збитків. Відсутність складу цивільного правопорушення (суб'єкт, об'єкт, суб'єктивна та обєктивна сторони) є підставою для відмови у позові. Оскільки прокурором не надано жодного документу чи доказу до позову щодо неможливості самостійно здійснювати представництво своїх інтересів, відповідач вважав, що підстав для представництва не має, а тому звернення до суду з цим позовом заступником прокурора Одеської області є передчасним та безпідставним і не заснованим на вимогах чинного законодавства.

31.07.2018р. від прокуратури Одеської області до господарського суду надійшла відповідь на відзив, в якій прокурор не погоджується з позицією відповідача про те, що звернення заступника прокурора області до суду з даним позовом є безпідставним та таким, що не ґрунтується на законі. Приймаючи до уваги, що Затоківською селищною радою, як органом уповноваженим здійснювати функції держави у виниклих спірних правовідносинах, не вживалися відповідні заходи, направлені на захист прав та законних інтересів держави шляхом стягнення з ТОВ «Едвіт Капітал» до місцевого бюджету коштів, що підлягали сплаті відповідачем в якості пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, прокуратурою області, відповідно до положень чинного господарського процесуального кодексу України вжито заходи представницького характеру. Про помилковість позиції відповідача свідчить також те, що чинне законодавство не передбачає обов'язку органів прокуратури при здійсненні представництва доказувати неможливість відповідного органу державної влади, органу місцевого самоврядування чи іншого суб'єкта владних повноважень, тобто позивача, самостійно здійснювати представництво своїх інтересів. Посилання відповідача на ч.1 ст.19 ГПК України є безпідставним. Застосування такого добровільного порядку врегулювання порядку як досудове врегулювання спору, є правом, а не обов'язком суб'єктів господарських правовідносин, оскільки встановлення законом обов'язкового досудового врегулювання спору обмежує можливість реалізації конституційного права на судовий захист. Хибною є також позиція відповідача, що обов'язковою умовою виникнення зобов'язальних правовідносин є договір, а оскільки між сторонами у справі договір про пайову участь не укладався, то відповідні зобов'язальні правовідносини у сторін не виникли, а відтак і порушення зобов'язань не відбулося. Так, відповідачем не прийнято до уваги положення ст.174 ГК України, згідно якою господарські зобов'язання можуть виникати, у тому числі, безпосередньо із закону або іншого нормативно-правового акта, що регулює господарську діяльність. В свою чергу, зобов'язання замовника будівництва взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту передбачено ст.40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Доводи відповідача, що вказана в п.20 декларації про готовність об'єкта до експлуатації сума в розмірі 9 724 607 грн. є орієнтовною сумою, яку відповідач планував витратити на все будівництво (всі його черги), і що на даний час подальше будівництво призупинено і не завершено, у зв'язку з чим вважає звернення з пропозиціями щодо укладення договору про пайову участь передчасним, не відповідають фактичним обставинам справи. Так, в п.21 декларації про готовність до експлуатації реконструйованої бази відпочинку «Озон» (І черга будівництва), зареєстрованої 10.03.2017р. за №ОД 97, зазначено, що сума 9 724 607 грн. є вартістю основних фондів, які приймаються в експлуатацію. В свою чергу, на підставі вказаної декларації прийнято до експлуатації будівлю ресторану та підсобні приміщення, загальною площею 1970,3 кв.м. Закон передбачає обовязок перерахування замовником до місцевого бюджету зазначених вище коштів до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію.

21.08.2018р. заступником прокурора Одеської області до суду були подані письмові пояснення стосовно наданого відповідачем у справі № 916/1129/18 договору про пайову участь замовників у розвитку інфраструктури Затоківської селищної ради, укладеного 02.07.2018р. між ТОВ «Едвіт Капітал» та Затоківською селищною радою, на підставі якого до місцевого бюджету перераховано грошові кошти в розмірі 215 932,64 грн. Так, прокурор вважає, що вказаний договір не є підтвердженням (доказом) пайової участі відповідача у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури смт. Затока, у зв'язку з проведенням будівельних робіт з реконструкції бази відпочинку «Озон» (І черга будівництва). Вказаний договір не містить жодних даних щодо об'єкту, у зв'язку з будівництвом якого ТОВ «Едвіт Капітал» бере пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту. Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію. В свою чергу, об'єкти нерухомого майна, збудовані під час реконструкції бази відпочинку «Озон» (І черга будівництва), зокрема, будівля ресторану та підсобні приміщення, загальною площею 1970,3 кв.м, про які йдеться у позовній заяві, прийнято до експлуатації на підставі декларації про готовність до експлуатації, зареєстрованої 10.03.2017р. за № ОД 97, тобто задовго до укладення договору пайової участі.

04.09.2018р. від представника відповідача до господарського суду Одеської області надійшли додаткові пояснення, з яких вбачається, що з метою сприяння всебічного, повного та об'єктивного встановлення всіх обставин справи відповідач 29.08.2018р. звернувся до Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області із заявою щодо укладення додаткової угоди до договору від 02.07.2018р. 29.08.2018р. між сторонами укладено додаткову угоду до договору про пайову участь замовників у розвитку інфраструктури Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області від 02.07.2018р., відповідно до якого п.1 договору викладено в іншій редакції із посиланням на те, що даний договір від 02.07.2018р. укладено за результатами реконструкції 1 черги будівництва бази відпочинку «Озон», зазначивши адресу об'єкту реконструкції: Одеська область, Білгород-Дністровський район, смт Затока, Лиманський р-н, вул. Вокзальна, 68, та пославшись на зведений кошторисний розрахунок в сумі 2699,158 тис. грн., 8% від якого складає 215 932,64 грн. Отже, відповідач повністю виконав усі вимоги чинного законодавства щодо укладення договору про пайову участь та сплату коштів з пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту за результатами реконструкції 1 черги будівництва бази відпочинку «Озон».

01.10.2018р. прокурор Одеської області надав до суду письмові пояснення, в яких зазначив, що копії додаткової угоди до договору про пайову участь замовників у розвитку інфраструктури Затоківської селищної ради від 02.07.2018р. та додатку до пояснювальної записки інженера-проектувальника подані ТОВ «Едвіт Капітал» з порушенням встановленого законом строку та без обґрунтування поважності причин пропуску такого строку, не мають братися судом до уваги. При цьому, відповідачем надано до суду копію додаткової угоди до договору про пайову участь замовників у розвитку інфраструктури Затоківської селищної ради від 02.07.2018р., в той час як договір про пайову участь укладено між ТОВ «Едвіт Капітал» та Затоківською селищною радою 02.07.2018р. В свою чергу, об'єкти нерухомого майна, збудовані під час реконструкції бази відпочинку «Озон» (І черга будівництва), зокрема, будівля ресторану та підсобні приміщення, загальною площею 1970,3 кв.м., про які йдеться у позовній заяві, прийнято до експлуатації на підставі декларації про готовність до експлуатації, зареєстрованої 10.03.2017р. за №ОД 97, тобто задовго до укладення між ТОВ «Едвіт Капітал» і Затоківською селищною радою договору пайової участі від 02.07.2018р. та додаткової угоди від 29.08.2018р. Таким чином, Затоківська селищна рада, вчиняючи вказані правочини, вийшла за межі передбачених законом повноважень.

Рішенням господарського суду Одеської області від 02.10.2018р. позов задоволено. Стягнуто з ТОВ Едвіт Капітал на користь Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради Одеської області збитки у вигляді упущеної вигоди, завдані через несплату коштів з пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту в розмірі 777 968 грн. 56 коп. Стягнуто з ТОВ Едвіт Капітал на користь Прокуратури Одеської області витрати по сплаті судового збору в розмірі 11 669 грн. 50 коп.

Рішення суду з посиланням на ст.ст. 11,525,526,625,626 ЦК України, 175,193 ГК України, ст. 40 Закону України „Про регулювання містобудівної діяльності" мотивовано тим, що на виконання норм чинного законодавства, відповідач зобовязаний був, після подання декларації № ОД 97 про готовність до експлуатації реконструйованої бази відпочинку «Озон» звернутись до Затоківської селищної ради з пропозицією укласти Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту. Проте, в порушення положень законодавства, ТОВ «Едвіт Капітал» зі зверненням про укладення договору пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту до органів місцевого самоврядування не зверталося, відповідні кошти пайової участі замовником будівництва сплачено не було. Вказані обставини підтверджуються листом Затоківської селищної ради від 14.03.2018р. №154/01-27. ТОВ Едвіт Капітал жодних дій, направлених на запобігання збиткам, як того вимагає ст. 226 ГК України, зокрема, шляхом звернення до органу місцевого самоврядування із заявою про укладення відповідного договору, не вживало, в чому, відповідно до положень ст. 614 ЦК України, вбачається вина субєкта господарювання щодо невиконання зобовязання. Вина відповідача полягає в умисній несплаті ним пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, що призвело до ненадходження значних коштів до місцевого бюджету. Також, судом встановлено, що замовнику будівництва було достеменно відомо про передбачений законом обовязок щодо пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, зокрема, це підтверджує факт заповнення ним пункту 22 декларації № ОД 97 від 10.03.2017р. про готовність обєкта до експлуатації з посиланням на ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності». Таким чином, у даному випадку наявні усі елементи складу господарського правопорушення з боку відповідача, такі як: порушення зобовязання, збитки, причинний звязок між порушенням зобовязання та збитками, вина. Судом не прийнято доводи відповідача стосовного того, що вказана в пункті 20 декларації про готовність обєкта до експлуатації сума в розмірі 9 724 607 грн. є орієнтовною сумою, яку відповідач планував витратити на все будівництво (всі його черги), і що на даний час подальше будівництво призупинено і не завершено, у звязку з чим вважає звернення з пропозиціями щодо укладення договору про пайову участь передчасним, оскільки ці доводи не відповідають фактичним обставинам справи. Зокрема, в пункті 21 декларації про готовність до експлуатації реконструйованої бази відпочинку «Озон» (І черга будівництва), зареєстрованої 10.03.2017р. за №ОД 97, зазначено, що сума 9 724 607 грн. є вартістю основних фондів, які приймаються в експлуатацію. В свою чергу, на підставі вказаної декларації прийнято до експлуатації будівлю ресторану та підсобні приміщення, загальною площею 1 970,3 кв.м. Перевіривши здійснений прокурором розрахунок завданих позивачу збитків, господарський суд встановив, що вказаний розрахунок здійснено вірно, відповідно до норм чинного законодавства. Крім того, судом не прийнято до уваги посилання відповідача на Договір про пайову участь замовників у розвитку інфраструктури Затоківської селищної ради від 02.07.2018р., укладений між Затоківською селищною радою та ТОВ Едвіт Капітал та оплату за ним у розмірі 215 932,64 грн. (платіжне доручення №212 від 03.07.2018р.), оскільки зі змісту вказаного договору не вбачається, за який саме об'єкт будівництва відповідач зобовязується взяти пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури Затоківської селищної ради та не зрозуміло на підставі чого здійснювався розрахунок розміру пайової участі у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури Затоківської селищної ради. За таких обставин, суд дійшов висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі.

02.11.2018р. до Південно-західного апеляційного господарського суду через господарський суд Одеської області надійшла апеляційна скарга ТОВ «Едвіт Капітал», в якій скаржник просить скасувати оскаржене рішення та прийняти нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.

Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, скаржник послався на те, що при вирішенні питання щодо відкриття провадження у справі суд першої інстанції помилково вважав, що у заступника прокурора Одеської області є належні підстави, передбачені ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» для звернення до суду з позовом в інтересах держави в особі Затоківської селищної ради до ТОВ «Едвіт Капітал». Єдиним доводом і доказом Заступника прокурора Одеської області, що обґрунтовує підставу для звернення до суду з цим позовом, є лист Затоківської селищної ради від 14.03.2018р. №154/01-27, з якого вбачається, що відповідач не звертався до ради з питань укладення договору пайової участі. Проте, господарським судом взагалі не надано оцінку іншому листу Затоківської селищної ради від 03.05.2018р. №332/01-27, в якому позивач повідомляє прокурора, яким чином рахується сума за договором пайової участі і що вирахувати стосовно ТОВ «Едвіт Капітал» її неможливо, так як у Затоківської селищної ради відсутня кошторисна вартість будівництва. Господарський суд Одеської області зробив помилковий висновок щодо вини відповідача в умисній несплаті ним пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, що призвело до ненадходження значних коштів до місцевого бюджету, оскільки безпідставно не прийняв до уваги і ніяк не мотивував, чому відхилені доводи представника ТОВ «Едвіт Капітал» про те, що реконструкція бази розпочата відповідачем 25.01.2017р. згідно декларації про початок виконання будівельних робіт (реєстраційний номер ОД01) та передбачена за двома чергами. Відповідач категорично не погоджується з твердженням господарського суду, що розрахунок завданих позивачу збитків здійснений прокурором вірно та відповідно до норм чинного законодавства. Заступником прокурора Одеської області не доведена сума позову, оскільки існує певний порядок її розрахунку. Суд розглянув справу в односторонньому порядку, надавши незаконні переваги на бік прокурора і взагалі жодним словом не мотивував, з яких підстав він не прийняв до уваги Додаткову угоду до Договору про пайову участь замовників у розвитку інфраструктури від 29.08.2018 року, в якій зазначено, що даний договір укладено за результатами реконструкції 1 черги будівництва бази відпочинку «Озон», зазначивши адресу об'єкту реконструкції: Одеська область, Білгород-Дністровський район, смт Затока, Лиманський р-н, вул. Вокзальна, 68 та пославшись на зведений кошторисний розрахунок в сумі 2699,158 тис. грн., 8 % від якого складає - 215 932,64 грн. На підтвердження належно сплаченої суми 215 932,64 грн. 8 % пайової участі відповідач додав Договір від 02.07.2018р., Додаткову угоду до договору від 29.08.2018 року, платіжне доручення про сплату суми, надавав суду на огляд Зведений кошторисний розрахунок і додаток до пояснювальної записки Інженера-проектувальника. Суд оглядав оригінал Зведеного кошторисного розрахунку на суму 2699,158 тис. грн., але належної оцінки цим доказам не дав. За таких обставин, відповідач не порушував вимоги ст. 40 Закону України "Про регулювання містобудівної діяльності" щодо строків укладення договору пайової участі, так як в експлуатацію здана лише 1 черга реконструкції та будівництва. Тому, висновки суду першої інстанції про наявність усіх елементів складу господарського правопорушення, таких як: порушення зобов'язання, збитки, причинний зв'язок між порушенням зобов'язання та збитками, вина, є помилковими і суперечать наявним в матеріалах доказам.

Ухвалою суду апеляційної інстанції від 07.11.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ «Едвіт Капітал» на рішення господарського суду Одеської області від 02 жовтня 2018 року у справі №916/1129/18; встановлено іншим учасникам справи згідно з нормами ст.263 ГПК України строк для подання відзиву (з доказами його направлення учасникам справи) на апеляційну скаргу до 26.11.2018р.

26.11.2018р. до суду від заступника прокурора Одеської області надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому прокурор просить залишити оскаржене рішення без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, з тих підстав, що у даному випадку порушення інтересів держави полягає у порушенні встановленого чинним законодавством порядку участі замовника будівництва у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, в результаті чого місцевим бюджетом недоотримано значні кошти. Матеріальною і фінансовою основою місцевого самоврядування є, в тому числі, доходи місцевих бюджетів, інші кошти. Таким чином, право комунальної власності територіальної громади захищається державою на рівних умовах з правом власності інших суб'єктів, кожне порушення закону, в результаті якого місцевий бюджет недоотримує відповідні кошти, є порушенням інтересів держави. Таким чином, органом уповноваженим здійснювати функції держави у виниклих спірних правовідносинах є Затоківська селищна рада, яку обґрунтовано визначено в якості позивача. Однак, приймаючи до уваги, що Затоківською селищною радою не вживалися відповідні заходи, направлені на захист прав та законних інтересів держави шляхом стягнення з ТОВ «Едвіт Капітал» до місцевого бюджету коштів, що підлягали сплаті відповідачем в якості пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту, що підтверджується відповідними доказами, які містяться в матеріалах справи, прокуратурою області законно вжито заходи реагування представницького характеру, шляхом звернення до суду з відповідним позовом. Доказами нездійснення Затоківською селищною радою віднесених до її компетенції повноважень, а отже, наявності підстав для представництва з боку органів прокуратури, є листи Затоківської селищної ради від 14.03.2018 № 154/01-27, від 03.05.2018 № 332/01-27, з яких вбачається, що органом місцевого самоврядування не вживається жодних заходів, навіть після одержання листа прокуратури області № 05/1-755вих18 від 26.02.2018 з доданою до нього копією декларації про готовність об'єкта до експлуатації, яка, в тому числі, містить дані щодо кошторисної вартості будівництва. При цьому безпідставним є посилання апелянта на відповідну судову практику. Доводи ТОВ «Едвіт Капітал», що вказана в пункті 20 декларації про готовність об'єкта до експлуатації сума в розмірі 9 724 607 грн. є орієнтовною сумою, яку відповідач планував витратити на все будівництво (всі його черги), і що на даний час подальше будівництво призупинено і не завершено, у зв'язку з чим вважає вирішення питання щодо сплати пайової участі передчасним, не відповідають фактичним обставинам справи. Безпідставними є доводи апелянта щодо укладення ним договору пайової участі з Затоківською селищною радою та сплати відповідного розміру пайової участі. Надані до суду ТОВ «Едвіт Капітал» договір пайової участі від 02.07.2018р. та додаткова угода від 29.08.2018р. не є належними доказами у справі, поданими відповідачем до суду вже після закриття підготовчого провадження у справі, тому обґрунтовано не прийняті судом першої інстанції до уваги. Укладення зазначених угод вже після звернення прокуратури області до суду з відповідним позовом є лише фактичним визнанням відповідачем наявності в нього передбаченого законом обов'язку щодо пайової участі і підтвердженням обґрунтованості та законності заявленого позову. В свою чергу, надана до суду апеляційної інстанції довідка Затоківської селищної ради від 26.10.2018р. №1004/01-27, відповідно до положень ст. 269 ГПК України, не має прийматися судом, адже, вона могла бути одержана відповідачем та подана до суду ще під час розгляду справи судом першої інстанції, доказів неможливості її подання до суду першої інстанції апелянтом не надано.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 27.11.2018р. призначено справу №916/1129/18 до розгляду на 10.12.2018р.

У судове засідання 10.12.2018 р. представник Затоківської селищної ради не зявився, про час та місце судового розгляду повідомлений належним чином, про причини неявки суд не повідомив і судова колегія, враховуючи думку представників прокуратури та відповідача і те, що явка учасників процесу не визнавалася обовязковою, ухвалила розглянути скаргу за його відсутністю.

У судовому засіданні 10.12.2018 р. представник відповідача підтримав скаргу і просив задовольнити на викладених у ній підставах.

У судовому засіданні 10.12.2018 р. представник прокуратури просив відмовити у задоволенні скарги.

Відповідно до ч.1 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Відповідно до ч.4 ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обовязковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

Дослідивши матеріали та обставини справи на предмет надання їм попередньою судовою інстанцією належної юридичної оцінки та повноти встановлення обставин, дотримання норм матеріального та процесуального права, згідно з вимогами ст. 269 ГПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду наступного.

Судом першої інстанції встановлено та не оспорюється сторонами, що на підставі договору купівлі-продажу від 26.06.2009р., укладеного між Одеською міською радою та ТОВ «Едвіт Капітал», відповідачем придбано будівлі та споруди бази відпочинку «Озон» за адресою: Одеська область, м. Білгород-Дністровський, смт. Затока, вул. Вокзальна, 68.

21.05.2014р. між Затоківською селищною радою та ТОВ «Едвіт Капітал» укладено договір оренди, на підставі якого у строкове платне користування останнього передана земельна ділянка, загальною площею 6,6167 га, розташована по вул. Вокзальній, 68, у смт. Затока, м. Білгород-Дністровський Одеської області, для експлуатації та обслуговування бази відпочинку «Озон».

25.01.2017р. Департаментом ДАБІ в Одеській області зареєстровано декларацію №ОД01 ТОВ «Едвіт Капітал» про початок виконання будівельних робіт з реконструкції бази відпочинку «Озон» (І черга будівництва) за адресою: Одеська область, м. Білгород-Дністровський, смт. Затока, вул. Вокзальна, 68.

10.03.2017р. Департаментом ДАБІ в Одеській області зареєстровано декларацію №ОД 97 ТОВ «Едвіт Капітал» про готовність до експлуатації обєкта «Реконструкція бази відпочинку «Озон» (І черга будівництва)» за вказаною адресою. В результаті проведеної реконструкції прийнято до експлуатації будівлю ресторану та підсобні приміщення, загальною площею 1970,3 кв.м.

Судом першої інстанції встановлено також, що вартість будівництва за затвердженою проектною документацією та згідно даних п.20 Декларації складає 9724607грн., з чого зроблено висновок що відповідач мав сплатити в місцевий бюджет 8% від 9724607грн., тобто 777968,56грн. коштів пайової участі згідно до вимог ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності».

Також судом встановлено, що в порушення ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» відповідач не уклав з Затоківською селищною радою договір пайової участі в розвитку інфраструктури населеного пункту, не звертався з цією метою до відповідача, кошти пайової участі не сплатив, чим спричинив збитки у вигляді упущеної вигоди місцевому бюджету, допустивши неправомірну винну бездіяльність, при цьому не вчинив дій із запобігання збиткам.

Викладені обставини, на думку суду першої інстанції, є підставою для стягнення спірної суми коштів як збитків згідно ст.ст.22,1166, 614 ЦК України, ст.ст.224, 225 ГК України.

ТОВ «Едвіт Капітал» не погоджується із вимогами прокурора, спростовуючи обовязок сплатити пайовий внесок з суми 9724607грн., вважаючи, що вона не є загальною кошторисною вартістю будівництва І черги обєкта, весь обєкт загальною площею 5147кв.м. не збудований та в експлуатацію не зданий, а кошти пайової участі від вартості будівництва першої черги у сумі 215932,64грн. (8% від суми за зведеним кошторисним розрахунком 2699158грн.) ним сплачені за укладеним з позивачем договором від 02.07.2018р. (з додатковою угодою від 29.08.2018р.).

Судом апеляційної інстанції встановлено, що 02.07.2018р. між Затоківською селищною радою та ТОВ «Едвіт Капітал» був укладений договір про пайову участь замовників у розвитку інфраструктури Затоківської селищної ради, з п.1 якого вбачається, що замовник зобовязується взяти пайову участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури Затоківської селищної ради та перерахувати грошові кошти у розмірі 215 932,64 грн.

Згідно з платіжним дорученням №212 від 03.07.2018р. ТОВ «Едвіт Капітал» перераховано суму у розмірі 215 932,64 грн., де призначенням платежу зазначено пайову участь у розвитку інфраструктури Затоківської селищної ради згідно з договором від 02.07.2018р.

29.08.2018р. між Затоківською селищною радою та ТОВ «Едвіт Капітал» було укладено додаткову угоду до договору про пайову участь замовників у розвитку інфраструктури Затоківської селищної ради від 02.07.2018р., з п.1 якої вбачається, що адресою об'єкту реконструкції є: Одеська область, Білгород-Дністровський район, смт Затока, Лиманський р-н, вул. Вокзальна, 68, та розмір пайової участі замовника визначено на підставі документів, що підтверджують вартість будівництва та реконструкції (1 черги) бази відпочинку «Озон», а саме із посиланням на зведений кошторисний розрахунок в сумі 2699,158 тис. грн.* 8% інфраструктури від якого складає = 215 932,64 грн.

Рішенням Затоківської селищної ради від 07.06.2011р. №365 було затверджено Порядок пайової участі (внеску) замовників будівництва у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури смт.Затока, що визнається учасниками справи.

Відповідно до п.4.8 цього Порядку величина пайової участі відповідача має складати 8% від загальної кошторисної вартості будівництва (реконструкції) обєкта містобудування.

Згідно з п.1.3 Порядку замовник, який має намір здійснити забудову земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобовязаний прийняти участь у створенні та розвитку інженерно-транспортної інфраструктури на договірній основі шляхом пайової участі.

Згідно зі ст. 40 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» замовник, який має намір щодо забудови земельної ділянки у відповідному населеному пункті, зобовязаний взяти участь у створенні і розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту.

Пайова участь у розвитку інфраструктури населеного пункту полягає у перерахуванні замовником до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію до відповідного місцевого бюджету коштів для створення і розвитку зазначеної інфраструктури.

Величина пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається у договорі, укладеному з органом місцевого самоврядування (відповідно до встановленого органом місцевого самоврядування розміру пайової участі у розвитку інфраструктури), з урахуванням загальної кошторисної вартості будівництва обєкта, визначеної згідно з будівельними нормами, державними стандартами і правилами.

Розмір пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту визначається протягом десяти робочих днів з дня реєстрації органом місцевого самоврядування звернення замовника про укладення договору про пайову участь та доданих до нього документів, що підтверджують вартість будівництва обєкта, з техніко-економічними показниками.

Договір про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту укладається не пізніше ніж через 15 робочих днів з дня реєстрації звернення замовника про його укладення, але до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію.

Кошти пайової участі у розвитку інфраструктури населеного пункту сплачуються в повному обсязі до прийняття обєкта будівництва в експлуатацію єдиним платежем або частинами за графіком, що визначається договором.

Інформація щодо договору про пайову участь у розвитку інфраструктури населеного пункту та його виконання зазначається у декларації про готовність обєкта до експлуатації або в акті готовності обєкта до експлуатації.

Згідно з ч.1 ст. 175 ГК України майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов'язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов'язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Відповідно до ст. 193 ГК України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору.

Згідно зі ст. 509 ЦК України, зобовязанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Згідно зі ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно зі ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також неодержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно з ч.1 ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються, зокрема, неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною.

Відповідно до ч.1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.

Відповідно до ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збиткам, в тому числі, є доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Погодившись із твердженням прокурора щодо неправомірної бездіяльності відповідача та умисних винних дій із неукладення договору, суд першої інстанції не дослідив, чи є встановленою поданими доказами загальна кошторисна вартість будівництва обєкту -«Реконструкція бази відпочинку «Озон» (І черга будівництва)», яка визначається згідно із Правилами визначення вартості будівництва ДСТУ БД.1.1-1:2013, введених в дію з 01.01.2014р. Наказом Мінрегіонбуду від 05.07.2013р. №293.

В матеріалах справи наявний зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва «Реконструкція бази відпочинку «Озон» на суму 2699,158тис.грн. у цінах станом на 04.01.2017р., складений ОСОБА_4 інженером проектувальником (Кваліфікаційний сертифікат АР №003402, виданий 21.09.2012р. на виконання робіт з інженерно-будівельного проектування у частині кошторисної документації), з пояснювальною запискою від 27.08.2018р. ОСОБА_4 (стосовно складення зведеного кошторисного розрахунку стосовно І черги будівництва).

Вказаним доказам суд першої інстанції в порушення вимог ст.86 ГПК України оцінки не надав у сукупності із іншими доказами, наданими сторонами.

Відповідно до п.3.11 Національного стандарту України ДСТУ Б Д1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва» зведений кошторисний розрахунок вартості обєкта будівництва кошторисний документ, який визначає повну кошторисну вартість обєкта будівництва або його черги, включаючи вартість будівельних робіт, витрати на придбання устаткування, меблів, інвентарю, інші витрати.

Зведений кошторисний розрахунок вартості складений відповідно до ДСТУ Б Д1.1-1:2013, отже є належним та допустимим доказом щодо вартості І черги будівництва бази відпочинку у розумінні норм ст.ст.76,77 ГПК України.

Колегією суддів встановлено, що між Затоківською селищною радою та відповідачем на момент звернення прокуратури із позовом до суду першої інстанції (07.06.2018р.) договору про пайову участь у розвитку інфраструктури не було укладено; згідно декларації про готовність об'єкта до експлуатації (реєстраційний номер ОД97 від 10.03.2017р.) відповідачем в експлуатацію прийнято лише 1-у чергу будівництва, площею 1970,3 кв. м., а не весь обєкт, площею 5147,0 кв.м.

Однак, 02.07.2018р. між Затоківською селищною радою та ТОВ «Едвіт Капітал» був укладений договір про пайову участь замовників у розвитку інфраструктури Затоківської селищної ради та 03.07.2018р. ТОВ «Едвіт Капітал» перераховано суму 215 932,64 грн. пайової участі.

29.08.2018р. між Затоківською селищною радою та ТОВ «Едвіт Капітал» було укладено додаткову угоду до договору від 02.07.2018р., де адресою об'єкту реконструкції зазначено: Одеська область, Білгород-Дністровський район, смт Затока, Лиманський р-н, вул. Вокзальна, 68, та розмір пайової участі замовника визначено на підставі зведеного кошторисного розрахунку в сумі 2699,158 тис. грн., 8% інфраструктури від якого складає 215 932,64 грн., тобто уточнено підставу сплати коштів пайової участі 03.07.2018р.

Отже, відповідач виконав вимоги чинного законодавства щодо укладення договору про пайову участь та сплати коштів з пайової участі у розвитку інженерно-транспортної та соціальної інфраструктури населеного пункту за результатами реконструкції 1 черги будівництва бази відпочинку «Озон» на момент вирішення спору судом.

Колегія суддів відхиляє твердження прокурора щодо неналежності цих доказів стосовно факту виконання обовязку, встановленого ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності», відповідачем, оскільки правомірність договору від 02.07.2018р. та додаткової угоди від 29.08.2018р. презюмується в силу вимог ст.204 ЦК України.

Крім того, суд першої інстанції прийняв ці докази та надав оцінку договору від 02.07.2018р., проте, не дослідив та не надав юридичної оцінки додатковій угоді від 29.08.2018р., не вмотивувавши відповідні процесуальні дії в судовому рішенні.

На дату вирішення справи в суді першої інстанції як і станом на момент перегляду справи в суді апеляційної інстанції, договір від 02.07.2018р. діє в редакції додаткової угоди від 29.08.2018р., його правомірність не є предметом судових проваджень, отже цей договір з додатковою угодою та доказами сплати ТОВ «Едвіт Капітал» 03.07.2018р. коштів пайової участі на виконання договору є належними, допустимими та достовірними доказами, достатніми для висновку про виконання відповідачем вимог ст.40 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» у звязку із введенням в експлуатацію І черги будівництва бази відпочинку «Озон».

Викладене виключає підстави для відшкодування збитків у спірній сумі за позовом прокурора у сукупності із встановленою судом апеляційної інстанції обставиною недоведеності заявленої до стягнення суми збитків належними та допустимими доказами.

Щодо посилань прокурора на визначення вартості будівництва безпосередньо в Декларації про готовність обєкта до експлуатації, колегія суддів бере до уваги, що за твердженням відповідача ці дані Декларації вказані помилково.

Відповідно до ч.1 ст.39-1 ЗУ «Про регулювання містобудівної діяльності» у разі якщо замовник самостійно виявив технічну помилку у надісланому повідомленні про початок виконання підготовчих чи будівельних робіт, зареєстрованій декларації про готовність об'єкта до експлуатації, а також у разі виявлення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які не є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом відповідно до закону, до такого повідомлення або декларації вносяться зміни у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Замовник зобов'язаний протягом трьох робочих днів надати достовірні дані щодо інформації, яка потребує змін, для внесення відповідним органом державного архітектурно-будівельного контролю відповідних відомостей до реєстру, а також до повідомлення або декларації.

Отже такі дані Декларації за умови їх непідтвердженості іншими документами та спростування відповідачем не можуть вважатись достовірними доказами щодо загальної кошторисної вартості І черги будівництва у розумінні норми ст.78 ГПК України.

Враховуючи укладення договору від 02.07.2018р., додаткової угоди до нього та сплату 215 932,64 грн., судова колегія не погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність усіх елементів складу господарського правопорушення, таких як: порушення зобов'язання, збитки, причинний зв'язок між порушенням зобов'язання та збитками, вина, та вважає їх помилковими і такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

Згідно зі ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. У разі посилання учасника справи на невчинення іншим учасником справи певних дій або відсутність певної події, суд може зобов'язати такого іншого учасника справи надати відповідні докази вчинення цих дій або наявності певної події. У разі ненадання таких доказів суд може визнати обставину невчинення відповідних дій або відсутності події встановленою.

Разом з тим, ст. 86 ГПК України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Викладеним спростовуються доводи прокурора, наведені у відзиві на апеляційну скаргу стосовно суті спору.

При цьому колегія суддів визнає обґрунтованою позицію прокурора стосовно наявності підстав для представництва інтересів держави в даній справі відповідно до ст.23 ЗУ «Про прокуратуру», відхиляючи аргументи скаржника в цій частині як помилкові.

Згідно з п.3 ч.1 ст.277 ГПК України однією з підстав для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а оскаржене рішення - скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову.

У звязку з викладеним, відповідно до ст. 129 ГПК України витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви покладаються на прокуратуру Одеської області.

Керуючись ст.ст. 129, 232, 233, 236, 240, 269, 270, 275, 277, 281-284, 286-288 ГПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу задовольнити.

Рішення господарського суду Одеської області від 02.10.2018р. у справі №916/1129/18 скасувати.

У задоволенні позовних вимог відмовити повністю.

Витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви покласти на прокуратуру Одеської області.

Постанова в порядку ст.282 ГПК України набирає законної сили з дня її прийняття, згідно ст.284 ГПК України.

Постанова суду апеляційної інстанції може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення згідно положень ст.ст.286,287 ГПК України.

Повна постанова складена 13 грудня 2018 року.

Головуючий суддя М.А. Мишкіна

Суддя О.Ю. Аленін

Суддя Л.В. Поліщук