ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 грудня 2018 року Справа № 902/108/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Миханюк М.В., суддя Дужич С.П. , суддя Коломис В.В.

секретар судового засідання Полюхович І.Г.

за участю представників сторін:

позивача: Ольштинський С.К., довіреність від 19.02.2018р.

відповідача: голова відділення Слободянюк М.В., службове посвідчення №724 від 08.06.2018, Драпак Ю.П. довіреність №44/18 від 12.07.2018, службове посвідчення № 154 від 12.07.2018

третьої особи: не з'явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ТОВ "Телерадіокомпанія "Еверест" на рішення господарського суду Вінницької області від 04 липня 2018 року у справі №902/108/18 (суддя Нешик О.С., повний текст рішення складено 18 липня 2018 року)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Еверест"

до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Воля-Кабель"

про визнання протиправним та скасування рішення

ВСТАНОВИВ:

28.02.2018 року товариство з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Еверест" звернулося до господарського суду Вінницької області із позовом до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання протиправним та скасування рішення Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №38-рш від 26.12.2017 у справі №03-18/05-17.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на те, що відповідачем при прийнятті рішення 38-рш від 26.12.2017 неповно з'ясовано обставини, які мають значення для справи, не доведено обставин порушення товариством з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Еверест" вимог конкурентного законодавства, неправильно застосовано норми матеріального права.

Рішенням господарського суду Вінницької області від 04 липня 2018 року у справі №902/108/18 відмовлено у позові Товариства з обмеженою відповідальністю "Телерадіокомпанія "Еверест" до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, за участю третьої особи, яка не заявляє самостійні вимоги щодо предмета спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Воля-Кабель" про визнання протиправним та скасування рішення Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №38-рш від 26 грудня 2017 року у справі №03-18/05-17.

В обгрунтування рішення, місцевий господарський суд з посиланням на ст.ст. 3, 10, 27, 30 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції», ст.ст. 41, 59, 60 Закону України «Про захист економічної конкуренції», ст. ст. 1, 7, 26 Закону України «Про рекламу», ст. 10 bis Паризької конвенції, результати опитування населення, ст.ст.1, 5 Закону України «Про антимонопольний комітет» вказує, що позивачем не представлено суду достатніх, належних та допустимих у розумінні Господарського процесуального кодексу України доказів наявності підстав для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №38-рш від 26.12.2017р. «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції» по справі №03-18/05-17, а тому, прийшов до висновку про відмову у позові.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ТОВ "Телерадіокомпанія "Еверест" звернулося до суду з апеляційною скаргою, в якій зокрема, з посиланням на ст. 19 Конституції України, ст. 14 Закону України «Про антимонопольний комітет» зазначає, що проведене антимонопольним комітетом та прийняте як належний доказ опитування населення є необґрунтованим, оскільки має місце: відсутність нормативно-правових актів, на підставі яких проведено опитування; проведення опитування після події, яка мала місце і яка інкримінується як правопорушення; наперед формування бази опитуваних (в дорученні голови Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на ОСОБА_4 зазначено, що об'єктом дослідження є 150 чоловік, які відмовились від послуг ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» та стали абонентами «ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ»); неможливість встановлення осіб, які були опитані (половина анкет не містить інформації, що дозволяє ідентифікувати особу, яку опитували); незрозумілість як далеко могли «відійти» посадові особи Відповідача в своїх діях від об'єктивної дійсності під час штучного створення факту об'єктивної дійсності.

Разом з тим, скаржник зауважує, що зображення не містить закликів до розірвання діючих чи якихось інших договірних відносин. Звертає увагу суду на те, що в матеріалах справи наявна інформація, яка доводить, що кількість абонентів, які підключались до позивача за розповсюдження саме цього рекламного зображення менша, ніж під час розповсюдження інших рекламних зображень. Крім того, скаржник звертає увагу, що жодного дослідження відповідачем не проводилось, а встановити хто, як за яких обставин задавав чи не задавав і кому задавав питання - неможливо.

Крім того, при розгляді справи судом не враховано наступне: не встановлено збитків (можливості завдання збитків) будь-кому внаслідок розповсюдження рекламного сюжету; не визначено, що конкретно в рекламному сюжеті є спонуканням ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ», безпосередньо або через іншу особу, до відмови від установлення договірних зв'язків із ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», до невиконання (розірвання) або виконання неналежним чином договірних зобов'язань перед цим суб'єктом господарювання; не визначено впливу на конкуренцію внаслідок розповсюдження рекламного зображення; немає жодного логічного висновку про те, що дії ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» по розповсюдженні зображення є спонуканням ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ», безпосередньо або через іншу особу, до відмови від установлення договірних зв'язків із ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», до невиконання (розірвання) або виконання неналежним чином договірних зобов'язань перед цим суб'єктом господарювання.

Просить скасувати рішення господарського суду Вінницької області від 04 липня 2018 року у справі №902/108/18 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

У відзиві на апеляційну скаргу відповідач наводить свої міркування на спростування доводів скаржника та вказує на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції.

Серед іншого вказує, що при розгляді антимонопольним комітетом справи №03-18/05-17 було проведено дослідження думки населення м. Вінниці щодо впливу рекламного зображення 3 на їх вибір при обранні оператора телекомунікаційних послуг (послуг доступу до телепрограм та мережі Інтернет) шляхом проведення опитування 150 мешканців м. Вінниця, відповідно до погодженого Переліку питань.

Зазначає, що враховуючи думку опитаного населення м. Вінниця, є підстави для висновку, що: саме використання на рекламному зображенні 3 помаранчево - зеленого кольорового фону зліва із виділеним над малюнком фрагменту «ВОЛІ» в слові «НЕВОЛІ» та напису «ЕВЕРЕСТ» справа сприймається ними як те, що у рекламному сюжеті мова йде саме про абонентів ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», які обмежені у користуванні телекомунікаційними послугами (доступу до телепрограм та доступу до мережі Інтернет), тоді як користування телекомунікаційними послугами ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» надає їм можливість вільного доступу до програмної послуги та послуги доступу до Інтернет. Слоган «НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!» підсилює це сприйняття та створює враження, що лише користування телекомунікаційними послугами ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» є шляхом до свободи; зображення 3, яке застосовано у якості рекламування послуг під торговельною маркою «ЕВЕРЕСТ» шляхом нанесення його на плакати, призму борд і єдиний рахунок за надані житлово- комунальні та інші послуги за вересень 2016 року, спонукає існуючого споживача до відмови від телекомунікаційних послуг ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», а потенційного - до відмови від установлення договірних зв'язків із ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», оскільки в них складається враження, що послуги, які надаються цим суб'єктом господарювання є такими, що обмежують можливості споживача.

Щодо правомірності проведення опитування відповідачем, останній з посиланням на ст.ст. 3, 41 Закону України «Про захист економічної конкуренції», Правила розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затверджених розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.94 № 5, зареєстрованих у Міністерстві юстиції України 06.05.94 за № 90/299 (у редакції розпорядження Комітету від 29.06.1998 № 169-р), зауважує, що комітетом з метою отримання інформації про враження щодо поширеної на замовлення ТОВ «ТРК «Еверест» інформації було проведено опитування у формі анкетування. Дане дослідження не претендує на статус соціологічного, так як відсутні ряд основних елементів соціологічного дослідження: репрезентативність, визначення генеральної сукупності і вибірки, графік, кошторис та загальна вартість дослідження, і т.д. Фактично була проведена процедура збору первинних даних та їх аналіз та використано як письмові докази у справі, так як вони містять фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. На підтвердження належності такого доказу як опитування наводить постанови ВГСУ від 26.08.2014р. у справі №902/1544/13, від 18.04.2017 року у справі №904/7958/16, від 05.12.2017 року у справі №917/2569/15.

Просить залишити рішення господарського суду Вінницької області від 04.07.2018 року у справі №902/108/18 без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

У поясненнях третя особа підтримує позицію відповідача у справі, вважає рішення господарського суду законним та обґрунтованим, а тому відсутні підстави для його скасування. Просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги у повному обсязі.

Третя особа - ТОВ «Воля - Кабель» не скористалася правом участі під час апеляційного перегляду справи та не забезпечила явку свого представника у судове засідання апеляційного господарського суду, хоча про час та місце апеляційного перегляду справи повідомлялася заздалегідь та належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення (а.с. 194).

Таким чином, враховуючи норми ст.ст.269, 273 ГПК України про межі перегляду справ в апеляційній інстанції, строки розгляду апеляційної скарги, та той факт, що неявка в засідання суду представника третьої особи, належним чином та відповідно до законодавства повідомленого про дату, час та місце розгляду справи, не перешкоджає перегляду оскарженого рішення, колегія суддів визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника останнього, за наявними у справі доказами.

У судовому засіданні представник позивача підтримав доводи викладені в апеляційній скарзі та надав пояснення з приводу своєї позиції. Просить скасувати рішення господарського суду Вінницької області від 04 липня 2018 року у справі №902/108/18 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позов.

Представники відповідача заперечили проти доводів викладених в апеляційній скарзі з підстав викладених у відзиві та надали пояснення в обґрунтування своєї позиції. Просять залишити рішення господарського суду Вінницької області від 04.07.2018 року у справі №902/108/18 без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Заслухавши пояснення представників сторін, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, перевіривши повноту з`ясування та доведеність всіх обставин, що мають значення для справи, відповідність висновків, викладених у рішенні місцевого господарського суду, обставинам справи, правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права при винесенні оскарженого рішення, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, виходячи з наступного.

Як вірно встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, відповідно до розпорядження адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 10.02.2017 № 05-рк розпочато розгляд справи № 03-18/05-17 проти товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «ЕВЕРЕСТ» (21036, м.Вінниця, вул.Д.Галицького, 6-Б; ідентифікаційний код - 36310160) за ознаками порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 10 Закону України ''Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді схилення до бойкоту суб'єкта господарювання (ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ») шляхом спонукання інших осіб до відмови від установлення договірних зв'язків із цим суб'єктом господарювання, до невиконання (розірвання) договірних зобов'язань перед цим суб'єктом господарювання.

Розгляд справи №03-18/05-17 розпочато за результатом розгляду заяви товариства з обмеженою відповідальністю «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» від 19.10.2016 № 996, у якій останній, повідомив, що «на початку жовтня 2016 року ним було виявлено рекламу Товариства, яку було розміщено на плакатах біля входу у під'їзди багатоквартирних будинків, а також на зворотній стороні єдиного рахунку за житлово-комунальні послуги за вересень 2016 року, який надсилається всім мешканцям багатоповерхових будинків м. Вінниця. У рекламі ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» фірмове комерційне позначення «ВОЛЯ», яке належить Заявнику, спаплюжено і представлено негативно у слові «НЕВОЛЯ» з кольоровим акцентом на частині «ВОЛЯ», та обіграється контраверсійною фразою «НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!», із застосуванням такого недвозначного елементу як клітка, де, на його думку, перебуває абонент ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ». Цим ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» намагається підкреслити споживчу привабливість своїх послуг і у порівняльній формі показати нібито існуючі переваги якості своїх послуг. За інформацією ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», із знаком для товарів і послуг «ВОЛЯ» пов'язана ділова репутація провайдера і забезпечена ідентифікація (обізнаність) серед споживачів послуг та учасників ринку - конкурентів. Всі об'єкти промислової власності з домінуючим позначенням «ВОЛЯ» ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» активно використовує у рекламних матеріалах, публічних заходах, промоутерських акціях тощо. Протягом більше чотирьох років у стосунках Заявника з його абонентами та діловими партнерами у м.Вінниця носієм ділової репутації виступає комерційне позначення «ВОЛЯ», яке є домінуючим у складі фірмового найменування та знаків для товарів і послуг.

Оскільки, за твердженням Заявника, він «дуже щільно конкурує з ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» на ринку телекомунікаційних послуг (програмної послуги та послуги доступу до Інтернет) на території м. Вінниця, то поширення у рекламі своїх послуг неправдивих відомостей, пов'язаних з діяльністю ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», у тому числі щодо його послуг, може завдати шкоди діловій репутації Заявника та вплинути на наміри як активних, так і потенційних абонентів, які постають перед вибором постачальника послуг» (мова оригіналу).

Рішенням адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 26.12.2017 № 38-рш у справі № 03-18/05-17 вирішено: 1. Визнати, що дії товариства з обмеженою відповідальністю «Телерадіокомпанія «ЕВЕРЕСТ» (21036 м. Вінниця, вул. Д. Галицького, 6-Б; ідентифікаційний код - 36310160) на ринку надання телекомунікаційних послуг в м. Вінниця (доступу до телепрограм та доступу до мережі Інтернет), які полягають у обранні способу рекламування своїх послуг в жовтні 2016 року у вигляді зображення 3, є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 10 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді схилення до бойкоту суб'єкта господарювання (ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ») шляхом спонукання інших осіб до відмови від установлення договірних зв'язків із цим суб'єктом господарювання, до невиконання (розірвання) договірних зобов'язань перед цим суб'єктом господарювання. 2. За порушення, вказане в пункті 1 цього рішення, накласти на ТОВ «ТРК ЕВЕРЕСТ» штраф у розмірі 68000 грн. (шістдесят вісім тисяч гривень).

Водночас, як вбачається із наявних у справі документів, у межах розгляду справи №03-18/05-17 адміністративною колегією Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України встановлено, що на регіональному ринку телекомунікаційних послуг в м.Вінниця ТОВ «ВОЛЯ- КАБЕЛЬ» працює з липня 2012 року по даний час, надаючи телекомунікаційні послуги (програмна послуга та послуга доступу до Інтернет) з використанням знаку для товарів і послуг «ВОЛЯ», який є як словесним так і комбінованим та у якому, відповідно до Свідоцтва на знак для товарів і послуг №199001, охороняється поєднання кольорів: жовтий, помаранчевий, рожевий, зелений, голубий (зображення 1 у рішенні). Згідно зі свідоцтвом, товарний знак використовується, в тому числі на зв'язок за допомогою волоконних оптичних мереж, зв'язок за допомогою комп'ютерних терміналів; інформування щодо телекомунікацій; кабельне телевізійне мовлення; комп'ютерне передавання повідомлень і зображень; надання доступу до світової комп'ютерної мережі; надання телекомунікаційного зв'язку із світовою комп'ютерною мережею та інші.

За інформацією Заявника (лист від 16.03.2017 №202) джерелами інформації про телекомунікаційні послуги ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» у м.Вінниця, які надаються під комерційним позначенням (знаком) «ВОЛЯ» з липня 2012 року, є офіційний сайт провайдера та регіональна реклама на різних носіях, які асоціюють це домінуюче словесне позначення з постачальником послуг. Поширення інформації підтверджено під час розгляду справи.

ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» здійснює діяльність з надання телекомунікаційних послуг (програмної послуги та послуги доступу до Інтернет) на території м. Вінниця на підставі ліцензії провайдера програмної послуги серії НР №1020-п від 13.02.2009, виданої Національною радою України з питань телебачення і радіомовлення. Строк дії ліцензії - до 13.02.2019.

Надаючи телекомунікаційні послуги (програмну послугу та послугу доступу до Інтернет) Товариство використовує знак для товарів і послуг «ЕВЕРЕСТ», який є як словесним так і комбінованим та у якому, відповідно до Свідоцтва на знак для товарів і послуг №133703, охороняється поєднання кольорів: блакитний, білий, темно-блакитний (зображення 2 у рішенні).

Цей знак (зображення 2) є впізнаваним споживачами телекомунікаційних послуг у м.Вінниця, застосовується у рекламуванні, телевізійному рекламуванні, як знак для надання: доступу до світової комп'ютерної мережі, кабельного телевізійного мовлення і т.і.

На ринку телекомунікаційних послуг (програмної послуги та послуги доступу до Інтернет) на території м. Вінниця ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» та ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» є конкурентами.

З метою організації та проведення рекламних кампаній, які мають забезпечити просування торговельної марки «ЕВЕРЕСТ» та послуг, які надаються під торговельною маркою «ЕВЕРЕСТ» на телекомунікаційному ринку м. Вінниця, ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» укладено договір від 01.09.2016 б/н з фізичною особою-підприємцем Паращук Іриною Анатоліївною (лист ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» від 04.11.2016 № 144/11), відповідно до умов якого ФОП Паращук І.А. зобов'язалась за дорученням Товариства протягом строку дії Договору надавати послуги з проведення Рекламних кампаній, здійснювати створення реклами, виробництво реклами та виконувати інші роботи, пов'язані з розповсюдженням реклами та рекламної продукції з дотриманням умов цього Договору. Пунктом 4.2.3. Договору передбачено, що ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» зобов'язується здійснювати контроль вихідної реклами шляхом погодження рекламних макетів та/або закріплення вихідних документів підписом та печаткою в разі необхідності. ФОП Паращук І.А. зобов'язана здійснювати узгодження вихідного Рекламного матеріалу з замовником (пункт 4.4.1 Договору).

На виконання вказаного договору та з метою просування торговельної марки «ЕВЕРЕСТ» та послуг, які надаються під торговельною маркою «ЕВЕРЕСТ» на телекомунікаційному ринку м. Вінниця (лист ФОП Паращук І.А. від 09.12.2016 № 10/12) ФОП Паращук І.А. створено рекламне зображення (зображення 3 у рішенні). Основна (домінуюча) частина зображення 3 складається з двох зображень (малюнків), розділених білою косою лінією. Основний (домінуючий) фон першої частини (зліва) зображення 3 - зеленуватопомаранчевий, другої частини (праворуч)- блакитний. На першій частині зображення 3 на зеленувато-помаранчевому фоні зображений чоловік в клітці із відкритим ноутбуком на колінах. Зверху клітки зображено зав'язаний бант світло-зеленого кольору. У другій частині зображення 3 на блакитному фоні зображена дівчина, що відпочиває в шезлонгу із склянкою у руці, дивлячись у ноутбук. Зверху над двома цими зображеннями розташований рекламний слоган «НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!», який виконаний великими літерами білого кольору, а у слові «НЕВОЛІ» зроблено кольоровий акцент на його частину - «ВОЛІ» (виділено помаранчевим кольором). Рекламний слоган «НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!» розміщений зверху над двома частинами рекламного зображення 3 таким чином, що слово «НЕВОЛІ» із виділеним в ньому помаранчевим кольором фрагментом «ВОЛІ», розташоване саме над першою його частиною, а слово «ЕВЕРЕСТ», виконане білим кольором, розміщено над другою його частиною.

Відповідно до інформації ФОП Паращук І.А. (лист від 09.12.2016 № 10/12) «рекламне зображення та слоган «НЕ СИДИ В НЕВОЛІ -ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!» (зображення 3) є єдиним композиційно завершеним рекламним матеріалом, спрямованим на просування телекомунікаційних послуг, які надаються під торговою маркою «ЕВЕРЕСТ». Автором рекламного матеріалу (зображення 3) є ФОП Паращук І.А. та інші особи, які залучались до співпраці. Слоган «НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!» окремо від художнього зображення не використовувався. Рекламний слоган «НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!» наявний в рекламному сюжеті (зображення 3) для підсилення та пояснення зображень, які містяться в сюжеті. Жодної іншої мети використання цього слогану немає.

В подальшому з метою проведення рекламної кампанії між ФОП Паращук І.А. (Замовник) та товариством з обмеженою відповідальністю «Центр муніципальних систем управління» (далі - ЦМСУ) укладено договір від 01.09.2016 № 389/16, відповідно до якого, ЦМСУ за дорученням Замовника проводить рекламну кампанію Замовника у повній відповідності з сюжетами контрольних макетів. Місце розміщення реклами Замовника - зворотна сторона єдиного рахунку за надані житлово-комунальні та інші послуги, що друкується на офсетному папері формату А4 та містить кольорові зображення (у відповідності з відповідним додатком до договору). Площа поверхні рекламоносія, що використовується для розміщення реклами із нанесеним зображенням 3, становить 315кв.см.

Кількість примірників надрукованого рекламного матеріалу із зображенням 3 на зворотній стороні єдиного рахунку за надані житлово-комунальні та інші послуги за вересень 2016 року - 104000 шт. Єдиний рахунок за надані житлово-комунальні та інші послуги за вересень 2016 року отримали в жовтні 2016 року жителі м. Вінниця, що мешкають у багатоповерхових житлових будинках. Серед них є абоненти ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ», ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» та інших провайдерів телекомунікаційних послуг.

Також на замовлення ФОП Паращук І.А. було виготовлено рекламні плакати формату- А2 (420 мм х 594 мм) у кількості 548 шт, на яких розміщено зображення 3.

Виконавцем послуг по друку рекламних плакатів із зображенням 3 є ФОП Сипа Даниїл Петрович (21000, АДРЕСА_1; код - НОМЕР_1), з яким укладено договір про надання рекламних послуг від 01.09.2016 №Б/Н.

Зазначені рекламні плакати ФОП Сипа Д.П. були розміщені протягом жовтня 2016 року біля під'їздів будинків за адресами, зазначеними у додатках 5-8 цього ж Договору. Виконання робіт по розміщенню рекламних плакатів підтверджується актом виконаних робіт від 15.11.2016 року, підписаним сторонами.

Вважаючи вказане рішення Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України таким, що не відповідає обставинам справи, позивач звернувся з даним позовом до суду про визнання його недійсним.

Надаючи правову кваліфікацію відносинам, що склалися апеляційний господарський суд зазначає наступне.

Згідно ст.1 Закону України Про Антимонопольний комітет України", Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.

Відповідно до статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб'єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції; сприяння розвитку добросовісної конкуренції; здійснення контролю щодо створення конкурентного середовища та захисту конкуренції у сфері державних закупівель.

Антимонопольний комітет України здійснює свою діяльність відповідно до Конституції України, Законів України «Про захист економічної конкуренції», «Про захист від недобросовісної конкуренції», «Про державну допомогу суб'єктам господарювання», цього Закону, інших законів та нормативно-правових актів, прийнятих відповідно до цих законів (ч.1 ст.5 Закону України «Про антимонопольний комітет»).

Статтею 3 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» визначено, що відносини, пов'язані із захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України.

Відповідно до ст.35 Закону України Про захист економічної конкуренції, розгляд справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції починається з прийняттям розпорядження про початок розгляду справи та закінчується прийняттям рішення у справі. При розгляді справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України: збирають і аналізують документи, висновки експертів, пояснення осіб, іншу інформацію, що є доказом у справі, та приймають рішення у справі в межах своїх повноважень; отримують пояснення осіб, які беруть участь у справі, або будь-яких осіб за їх клопотанням чи з власної ініціативи.

Як убачається із матеріалів справи, третя особа - ТОВ «Воля-Кабель» звернулася до антимонопольного комітету із заявою від 19.10.2016 № 996, за результатами розгляду якої було прийнято рішення яким визнано дії ТОВ «Телерадіокомпанія «ЕВЕРЕСТ» на ринку надання телекомунікаційних послуг в м. Вінниця (доступу до телепрограм та доступу до мережі Інтернет), які полягають у обранні способу рекламування своїх послуг в жовтні 2016 року у вигляді зображення 3, є порушенням законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченим статтею 10 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді схилення до бойкоту суб'єкта господарювання (ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ») шляхом спонукання інших осіб до відмови від установлення договірних зв'язків із цим суб'єктом господарювання, до невиконання (розірвання) договірних зобов'язань перед цим суб'єктом господарювання та за порушення, вказане в пункті 1 цього рішення, накладено на ТОВ «ТРК ЕВЕРЕСТ» штраф у розмірі 68000 грн..

Статтею 48 Закону України "Про захист економічної конкуренції" передбачено, що за результатами розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції органи Антимонопольного комітету України приймають рішення, зокрема, про накладення штрафу.

Рішення та розпорядження органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень є обов'язковими до виконання (ч.1 ст.56 Закону України "Про захист економічної конкуренції", яка кореспондується з ч.1 ст.22 Закону України Про Антимонопольний комітет України").

Відповідно до ч. 1 ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Як убачається із матеріалів справи, предметом позову у даній справі є вимога до Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України про визнання недійсним та скасування рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 26.12.2017 року у справі №03-18/05-17.

Обґрунтовуючи недійсність рішення №38-рш від 26.12.2017р. адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, позивач посилався на неповне з'ясування обставин справи. Зокрема зазначає, що відповідачем у рішенні зазначено, що "рекламні плакати із нанесеним на них зображенням (НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!) були розміщені не у всіх будинках, де розташована мережа ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ», а лише у 289 будинках (548 під'їздів). Як було встановлено відділенням в результаті аналізу інформації про місцезнаходження мереж, в усіх цих будинках наявні «паралельні» мережі ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» та ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ». На під'їздах будинків, де є лише мережа ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» або «паралельна» мережа іншого оператора, вказані вище рекламні плакати не розміщувались.» Ця інформація не має відношення до справи, оскільки окрім реклами на досках біля під'їздів, дане зображення розміщувалось на рекламних бордах в м. Вінниці та на єдиному» рахунку за комунальні послуги, який доставляється чи не в кожну квартиру в м. Вінниці, а відтак дане рекламне зображення могли споглядати всі мешканці м. Вінниці, і спрямовано воно абсолютно на всіх осіб, які можуть користуватись телекомунікаційними послугами від «ЕВЕРЕСТ»ТМ.

Також ним зауважено про те, що відповідачем не з'ясовано кількість осіб, які є конкурентами на вказаному ринку (зазначено у рішенні про те, що у м.Вінниця на ринку телекомунікаційних послуг в жовтні 2016 року працювало понад 20 операторів, тоді як позивачем нараховано 50), відсутність аналізу можливості підключення споживачів до інших телекомунікаційних мереж.

Так, згідно із ст. 1 Закону України «Про рекламу» визначено, що реклама це інформація про особу чи товар, розповсюджена в будь-якій формі та в будь-який спосіб і призначена сформувати або підтримати обізнаність споживачів реклами та їх інтерес щодо таких осіб чи товару.

Ч. 2 ст.7 цього закону передбачено, що реклама не повинна підривати довіру суспільства до реклами та повинна відповідати принципам добросовісної конкуренції.

Відповідно до ч. 1 ст. 26 цього Закону, контроль за дотриманням законодавства України про рекламу здійснює у межах своїх повноважень Антимонопольний комітет України - щодо дотримання законодавства про захист економічної конкуренції.

Згідно із ст. 10 bis Паризької конвенції про охорону промислової власності, ратифікованою Україною 25.12.1991,

(1)країни Союзу зобов'язані забезпечити громадянам країн, що беруть участь у Союзі, ефективний захист від недобросовісної конкуренції.

(2) Актом недобросовісної конкуренції вважається будь-який акт конкуренції, що суперечить чесним звичаям у промислових і торговельних справах.

(3) Зокрема підлягають забороні:

1. всі дії, здатні яким би то не було способом викликати змішування відносно підприємства, продуктів чи промислової або торговельної діяльності конкурента;

2. неправильні ствердження при існуванні комерційної діяльності, що здатні дискредитувати підприємство, продукти чи промислову або торговельну діяльність конкурента;

3. вказівки чи ствердження, використання яких при здійсненні комерційної діяльності може ввести громадськість в оману щодо характеру, способу виготовлення, властивостей, придатності до застосування чи кількості товарів.

Отже, враховуючи наведене вище, метою будь-якої рекламної кампанії, що направлена на популяризацію певного товару (послуг), є збільшення обсягів реалізації товару (послуг), рекламна кампанія повинна привернути увагу, а реклама стимулює зацікавленість споживачів до певного товару.

Проте, за результатами розгляду справи №03-18/05-17, Комітетом встановлено, що в діях ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» було виявлено ознаки порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 10 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді схилення до бойкоту суб'єкта господарювання (ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ») шляхом спонукання інших осіб до відмови від установлення договірних зв'язків із цим суб'єктом господарювання, до невиконання (розірвання) договірних зобов'язань перед цим суб'єктом господарювання.

Як убачається із матеріалів справи в основу прийняття вказаного рішення комітетом було взято до уваги дослідження думки населення м. Вінниці щодо впливу рекламного зображення 3 на їх вибір при обранні оператора телекомунікаційних послуг (послуг доступу до телепрограм та мережі Інтернет) шляхом проведення інтерв'ювання (опитування) 150 мешканців м. Вінниця, відповідно до погодженого Переліку питань для інтерв'ювання.

Позивач проти зазначеного опитування заперечує, вважає дане дослідження протиправним, таким, що не відноситься до жодного із перелічених п. 12 розпорядження Антимонопольного комітету України «Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції» №5 від 19.04.1994 засобів доказування, а тому не може бути доказом у справі. Також зауважує що проведення такого дослідження здійснено з перевищенням повноважень, оскільки у Антимонопольного комітету України згідно Закону України «Про Антимонопольний комітет України» відсутні повноваження на проведення подібних дій, а відтак клопоче прийняте Комітетом рішення визнати протиправним та скасувати.

Судова колегія, вважає, що здійснення відповідачем опитування респондентів при розгляді справи №03-18/05-17 є правомірним та належним доказом з огляду на таке.

Як зазначалося вище, відносини, пов'язані з захистом від недобросовісної конкуренції, регулюються цим Законом, Законом України «Про захист економічної конкуренції», Законом України «Про Антимонопольний комітет України», Паризькою конвенцією про охорону промислової власності від 20 березня 1883 року, міжнародними договорами України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, іншими актами законодавства, виданими на підставі законів чи постанов Верховної Ради України (ч.1 ст.3 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції»).

Статтею 27 Закону України «Про захист від недобросовісної конкуренції» передбачено, що процесуальні засади діяльності органів Антимонопольного комітету України щодо захисту від недобросовісної конкуренції, зокрема розгляд справ про недобросовісну конкуренцію, порядок виконання рішень та розпоряджень органів Антимонопольного комітету України, голів його територіальних відділень, їх перевірка, перегляд, оскарження та гарантії учасників процесу, інші питання щодо захисту від недобросовісної конкуренції регулюються законодавством про захист економічної конкуренції з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ч.1 ст.41 Закону України «Про захист економічної конкуренції» доказами у справі можуть бути будь-які фактичні дані, які дають можливість встановити наявність або відсутність порушення. Ці дані встановлюються такими засобами: поясненнями сторін і третіх осіб, поясненнями службових осіб та громадян, письмовими доказами, речовими доказами і висновками експертів. Усні пояснення сторін, третіх осіб, службових чи посадових осіб та громадян, які містять дані, що свідчать про наявність чи відсутність порушення, фіксуються у протоколі.

Тобто, з системного аналізу наведених правових норм полягає, що під час розгляду справи про недобросовісну конкуренцією відповідач не був позбавлений права встановлювати всі обставини справи, зокрема, наявність чи відсутність порушення із застуванням опитування споживачів.

Таким чином, враховуючи думку опитаного населення м.Вінниця, Комітет прийшов до висновку, що саме використання на рекламному зображенні 3 помаранчево-зеленого кольорового фону зліва із виділеним над малюнком фрагменту «ВОЛІ» в слові «НЕВОЛІ» та напису «ЕВЕРЕСТ» справа сприймається ними як те, що у рекламному сюжеті мова йде саме про абонентів ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», які обмежені у користуванні телекомунікаційними послугами (доступу до телепрограм та доступу до мережі Інтернет), тоді як користування телекомунікаційними послугами ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» надає їм можливість вільного доступу до програмної послуги та послуги доступу до Інтернет. Слоган «НЕ СИДИ В НЕВОЛІ- ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!» підсилює це сприйняття та створює враження, що лише користування телекомунікаційними послугами ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» є шляхом до свободи. Зображення 3, яке застосовано у якості рекламування послуг під торговельною маркою «ЕВЕРЕСТ» шляхом нанесення його на плакати, призму борд і єдиний рахунок за надані житлово-комунальні та інші послуги за вересень 2016 року, спонукає існуючого споживача до відмови від телекомунікаційних послуг ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», а потенційного - до відмови від установлення договірних зв'язків із ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», оскільки в них складається враження, що послуги, які надаються цим суб'єктом господарювання є такими, що обмежують можливості споживача.

Так на запитання в анкеті: «Які асоціації виникають у Вас при розгляді зображення 1 та зображення 2» з 150 опитаних осіб (серед опитаних 150 респондентів: 40,4 % є абонентами Заявника, 49 % - Товариства та 10,6% - абоненти інших операторів телекомунікаційних послуг (послуг доступу до телепрограм та мережі Інтернет), а також ті, хто може бути потенційними споживачами телекомунікаційних послуг) - 70,9 % респондентів відповіли, що зображення 1 та 2 використовуються при наданні послуг доступу до телепрограм та доступу до Інтернет на території м. Вінниця. Зі 150 опитаних:, 81,5 % респондентів зазначили, що зображення 1 асоціюється в них з ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», 93% зазначили, що зображення 2 асоціюється із ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ».

Отже зі 150 опитаних, більше 70% зазначили, що зареєстровані товарні знаки, якими користуються Заявник та Товариство при наданні телекомунікаційних послуг, є такими, що одразу асоціюються з зазначеними суб'єктами господарювання та тими послугами, що вони надають.

На запитання в анкеті: «Який, на Ваш погляд, елемент у зображенні 1 є домінуючим, таким, що запам'ятовується, більш всього звертає на себе увагу та дає можливість одразу ідентифікувати суб'єкта господарювання» - з 150 опитаних осіб 94 % респондентів відповіли, що домінуючим елементом у зображенні 1 є напис «ВОЛЯ» помаранчевого кольору, та використання помаранчевого, жовтого та зелених кольорів (24%).

На запитання в анкеті: «Чи складається у Вас враження, що на рекламному зображенні 3 зображено людей в момент, коли вони користуються послугою доступу до Інтернет або телекомунікаційною послугою» з 150 опитаних осіб 80,1% відповіли: "Так". При цьому 82, 1 % опитаних підтвердили, що вони асоціюють чоловіка в клітці, що у лівій частині зображення З, саме як користувача ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», 72,2 % сказали, що дівчина праворуч, що на рекламному зображенні 3, асоціюється в них як користувач телекомунікаційних послуг ТОВ «Телерадіокомпанія «ЕВЕРЕСТ».

На запитання в анкеті: «Який, на Ваш погляд, елемент у оформленні рекламного зображення створює цю асоціацію» з 150 опитаних осіб 69,5% зазначили, що таку асоціацію створює виділення частини «ВОЛІ» слова «НЕВОЛІ» помаранчевим кольором над зображенням чоловіка в «клітці». Ще 41,7% респондентів додали, що таку асоціацію створює використання помаранчевого, жовтого та зеленого кольорів у лівій частині зображення та синьо-голубих кольорів у правій частині зображення.

На питання анкети: «Що Ви розумієте під висловом «НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!» у поєднанні з кольоровим малюнком (зображення 3)» респондентів відповіли наступним чином: - 51, 1 %, що абоненти ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» обмежені у можливості доступу до телепрограм, на відміну від абонентів ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ», - 48,6%, що абоненти ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» обмежені у можливості доступу до мережі Інтернет на відміну від абонентів ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ».

На питання анкети, яке стосувалось абонентів Заявника: «Отримавши бланк єдиного рахунку за житлово-комунальні послуги за вересень 2016 року із нанесеним на зворотній стороні рекламним зображенням (зображення З), чи виникло у Вас бажання змінити оператора телекомунікаційних послуг, зокрема, розірвати договір з ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» та заключити його з ТОВ «Телерадіокомпанія «ЕВЕРЕСТ» - 37 % опитаних відповіли, що в них виникло бажання змінити оператора телекомунікаційних послуг.

На питання анкети: «Якщо Вами було змінено оператора телекомунікаційних послуг після жовтня 2016 року, вкажіть, чи спонукало Вас до цього рекламне зображення?» - 19,5% опитаних відповіли "Так", а 32 % зазначили, що на зміну оператора телекомунікаційних послуг впливають інші обставини.

Заперечення позивача щодо того, що результати узагальнення анкетування проведеного Позивачем та фахівцями Відділення різняться, «екселівська» роздруківка результатів анкетування не містить даних про особу, що суперечить вимогам діловодства та свідчить про «сфальшованість» матеріалів справи, особа, що проводили анкетування не мала на це права за відсутності освіти соціолога та відсутності у її посадовій інструкції посилань на те, що вона має такі повноваження не приймаються судом, оскільки Комітет зазначає, що вказані відмінності у результатах менше 1 % (кількох десятих частин відсотка) можуть мати місце у зв'язку з арифметичним заокругленням отриманих цифрових значень та ніяк не свідчать про «фальшування», результати анкетування містять підпис та прізвище виконавця документа (Н.Соловей) (т.1, а.с. 237, т. 2 а.с. 130, 218, т. 3, а.с. 150-153).

Опитування проведено заступником начальника відділу досліджень і розслідувань ОСОБА_4 за дорученням голови Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (т. 3 а.с.147), яка зокрема згідно посадової інструкції (т. 4 а.с. 49-54) якісно та своєчасно виконує прямі розпорядження і доручення начальника відділу (або особи, яка виконує його обов'язки), а також накази, розпорядження і доручення голови територіального відділення, заступника голови територіального відділення (або особи, яка виконує обов'язки голови територіального відділення, заступника голови територіального відділення) (п.2.2), при розгляді справи проводить дії, направлені на всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин справи щодо порушення законодавства про захист економічної конкуренції, вчиняє дії у відповідності з Правилами розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, Законом України "Про захист економічної конкуренції" та у строки, встановлені цими документами (п. 2.14) та ін..

Таким чином наведене вище спростовує посилання позивача на порушення відповідачем або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення, як на підставу скасування, визнання недійсним рішення.

Частиною 2 статті 32 ГК України передбачено, що недобросовісною конкуренцією є неправомірне використання ділової репутації суб'єкта господарювання, створення перешкод суб'єктам господарювання у процесі конкуренції та досягнення неправомірних переваг у конкуренції, неправомірне збирання, розголошення та використання комерційної таємниці, а також інші дії, що кваліфікуються відповідно до ч.1 ст.32 Господарського кодексу України, тобто будь-які дії у конкуренції, що суперечать правилам, торговим та іншим чесним звичаям у підприємницькій діяльності.

Відповідно до ст.10 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" схиленням до бойкоту суб'єкта господарювання є спонукання його конкурентом іншої особи, безпосередньо або через іншу особу, до відмови від установлення договірних зв'язків із цим суб'єктом господарювання, до невиконання (розірвання) або виконання неналежним чином договірних зобов'язань перед цим суб'єктом господарювання.

Під бойкотом треба розуміти таку не обумовлену об'єктивно виправданими на те причинами поведінку "іншої особи", до якої її спонукав правопорушник, як: відмову від установлення договірних зв'язків із суб'єктом господарювання; невиконання (розірвання) або виконання неналежним чином вже існуючих договірних зобов'язань перед суб'єктом господарювання.

Під час застосування цієї статті необхідно враховувати, що її положення не повинні обмежувати нормальної економічної конкуренції, адже кожен суб'єкт господарювання, пропонуючи більш вигідні умови своєму контрагентові, тим самим може спонукати останнього до відмови від "співпраці" з конкурентами такого суб'єкта господарювання.

Тому, кваліфікуючи дії суб'єктів господарювання за статтею 10, необхідно з'ясовувати спрямованість таких дій на спонукання до бойкоту стосовного конкретного суб'єкта господарювання - їхнього конкурента. Прикладом таких протиправних дій є випадок, коли суб'єкт господарювання обумовлює укладення договору з "іншою особою" застосуванням цією особою бойкоту стосовно конкурента цього суб'єкта господарювання.

Як вбачаться з матеріалів справи, проведеного Комітетом дослідження, 19% споживачів відмовлялися від послуг третьої особи в зв'язку з підключенням до телемережі позивачів. При цьому, їх до вказаних дій спонукала нанесена на рахунки реклама із зображенням 3 спрямована на формування думки споживачів телекомунікаційних послуг (послуг доступу до телепрограм та доступу до мережі Інтернет), що у рекламному сюжеті (зображення З) йдеться в першу чергу про абонентів ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» та ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ». І виходячи з сюжетної лінії зображення 3, абоненти ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» обмежені у можливості доступу до телепрограм, Інтернету на відміну від абонентів ТОВ «Телерадіокомпанія «ЕВЕРЕСТ».

Таким чином судова колегія погоджується з висновком відповідача про те, що в діях ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» наявні ознаки порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції, передбаченого статтею 10 Закону України "Про захист від недобросовісної конкуренції" у вигляді схилення до бойкоту суб'єкта господарювання (ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ») шляхом спонукання інших осіб до відмови від установлення договірних зв'язків із цим суб'єктом господарювання, до невиконання (розірвання) договірних зобов'язань перед цим суб'єктом господарювання та про те, що висновки у справі №03-18/05-17, є обґрунтованими та такими, що підтверджені належними доказами.

Разом з тим, в своїй позовній заяві та апеляційній скарзі позивач зазначає про неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими, які полягають на думку позивача у тому, що відповідачем у рішенні зазначено, що "рекламні плакати із нанесеним на них зображенням (НЕ СИДИ В НЕВОЛІ - ПІДКЛЮЧАЙСЯ ДО ЕВЕРЕСТ!) були розміщені не у всіх будинках, де розташована мережа ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ», а лише у 289 будинках (548 під'їздів). Як було встановлено відділенням в результаті аналізу інформації про місцезнаходження мереж, в усіх цих будинках наявні «паралельні» мережі ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» та ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ». На під'їздах будинків, де є лише мережа ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» або «паралельна» мережа іншого оператора, вказані вище рекламні плакати не розміщувались, то дана інформація не має відношення до справи, оскільки окрім реклами на досках біля під'їздів, дане зображення розміщувалось на рекламних бордах в м. Вінниці та на єдиному рахунку за комунальні послуги, який доставляється чи не в кожну квартиру в м. Вінниці.

За наведених обставин, судова колегія погоджується із місцевим господарським судом, що дане рекламне зображення могли споглядати всі мешканці м. Вінниці, і спрямовано воно абсолютно на всіх осіб, які можуть користуватись телекомунікаційними послугами від «ЕВЕРЕСТ»ТМ.

Крім того, твердження позивача, що відповідачем не з'ясовано кількість осіб, які є конкурентами на вказаному ринку (зазначено у рішенні по те, що у м.Вінниця на ринку телекомунікаційних послуг в жовтні 2016 року працювало понад 20 операторів, тоді як позивачем нараховано 50), відсутність аналізу можливості підключення споживачів до інших телекомунікаційних мереж спростовуються матеріалами справи.

Так, Комітет при розгляді справи встановив, що у м.Вінниця на ринку телекомунікаційних послуг в жовтні 2016 року працювало понад 20 операторів. Кожен із операторів в господарській діяльності використовує свої позначення (логотипи), які не схожі із знаками для товарів і послуг, які використовують ТОВ «ВОЛЯ КАБЕЛЬ» (зображення 1) та ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» (зображення 2). На зауваження позивача щодо того що на телекомунікаційному ринку в м. Вінниця працюють понад 50 гравців, серед яких ЕВЕРЕСТ, Воля, Datagroup, Укртелеком, Вінтелепорт, Інтертелеком, Вінфаст, Квікнет, Радіонет, Реоріе Net, ПАН- Телеком та інші, і у цих провайдерів вживаються і зелені, і помаранчеві кольори, а також і бантики і листочки, Комітетом у рішенні зазначено, що жоден з логотипів чи знаків для товарів і послуг, що використовується операторами телекомунікаційних послуг, які працюють в межах м. Вінниці, не містить у собі поєднання жовтого, зеленого та помаранчевого кольорів (кольорові їх зображення містяться у матеріалах справи) (том 1 а.с. 88, 207, том 3 а.с.142). Отже, на переконання колегії суддів, наведене спростовує доводи позивача щодо неврахування відповідачем інших конкурентів на вказаному ринку.

Суд також не приймає до уваги твердження позивача про відсутність аналізу можливості підключення споживачів до інших телекомунікаційних мереж.

Так Комітетом у прийнятому рішенні зазначено, що кількість примірників надрукованого рекламного матеріалу із зображенням 3 на зворотній стороні єдиного рахунку за надані житлово-комунальні та інші послуги за вересень 2016 року - 104000 шт. Зазначений єдиний рахунок за надані житлово-комунальні та інші послуги за вересень 2016 року отримали в жовтні 2016 року жителі м. Вінниця, що мешкають у багатоповерхових житлових будинках. Серед них є абоненти ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ», ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» та інших провайдерів телекомунікаційних послуг.

Також на замовлення ФОП Паращук було виготовлено рекламні плакати формату- А2 (420 мм х 594 мм) у кількості 548 шт, на яких розміщено зображення 3 . Зазначені рекламні плакати ФОП Сипа Д.П., згідно договору про надання рекламних послуг №б/н від 01.09.2016, були розміщені протягом жовтня 2016 року біля під'їздів будинків за адресами, зазначеними у додатках 5-8 цього ж Договору. Виконання робіт по розміщенню рекламних плакатів підтверджується актом виконаних робіт від 15.11.2016 року, підписаним сторонами.

Рекламні плакати із нанесеним на них зображенням 3 були розміщені не у всіх будинках, де розташована мережа ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ», а лише у 289 будинках (548 під'їздів) (на думку позивача дане твердження не має відношення до справи, водночас наведене ним не спростовано). Як було встановлено відділенням в результаті аналізу інформації про місцезнаходження мереж, в усіх цих будинках наявні «паралельні» мережі ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» та ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ». На під'їздах будинків, де є лише мережа ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» або «паралельна» мережа іншого оператора, вказані вище рекламні плакати не розміщувались.

Також Комітетом встановлено, що крім рекламних плакатів, розміщених біля під'їздів будинків, рекламування послуг ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» протягом жовтня 2016 року здійснювалось шляхом розміщення ФОП Сипа Д.П. зображення 3 на призмі борді (1шт.), розташованому на площадці біля ринку «Урожай», по вул. Пирогова, 49. Період проведення рекламної кампанії із використанням зображення 3 - один місяць (жовтень), починаючи з 01.10.2016 року.

При прийнятті рішення відповідачем зазначено, що не всі мешканці м. Вінниця, які користуються, або можуть користуватися телекомунікаційними послугами (програмною послугою та послугою доступу до Інтернет) із використанням багатоканальної телекомунікаційної мережі, мають можливість переходу до іншого провайдера (оператора) телекомунікаційних послуг (програмної послуги та послуги доступу до Інтернет) із використанням багатоканальної телекомунікаційної мережі. Лише мешканці тих будинків, де «паралельно» розташовані (або можуть бути розташовані) багатоканальні телекомунікаційні мережі інших провайдерів (операторів), мають можливість альтернативного вибору постачальника телекомунікаційних послуг (програмної послуги та послуги доступу до Інтернет).

Отже, в будинках, де наявні «паралельні» багатоканальні телекомунікаційні мережі та/або за наявності можливості підключення споживачів до таких мереж конкуренція існує між провайдерами телекомунікаційних послуг (програмної послуги та послуги доступу до Інтернет) із використанням багатоканальної телекомунікаційної мережі.

Здійснивши аналіз дислокації абонентів ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ» та ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ» на підставі наданих ними переліків будинків в м. Вінниця, в яких є їх абоненти, територіальним відділенням встановлено, що у 47 відсотків будинків, в яких є абоненти ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», є наявні «паралельні» мережі ТОВ «ТРК «ЕВЕРЕСТ».

Таким чином, інформація в рекламному зображенні 3, яке було нанесено на рекламні плакати і розміщене біля під'їздів будинків, де наявні «паралельні» мережі Заявника, спрямована в першу чергу на абонентів ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», а інформація рекламного зображення 3, що було розміщене на призмі борді, а також на зворотній стороні єдиного рахунку за надані житлово-комунальні та інші послуги за вересень 2016 року, спрямована як на діючих абонентів ТОВ «ВОЛЯ-КАБЕЛЬ», так і на потенційних споживачів телекомунікаційних послуг, що спростовує доводи позивача щодо відсутності аналізу можливості підключення споживачів до інших телекомунікаційних мереж.

За наведених обставин, судова колегія погоджується із місцевим господарським судом, що такі підстави для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України як неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи відсутні, не доведені позивачем.

При цьому, судова колегія зауважує, що відповідно до положень пункту 6 постанови пленуму Вищого господарського суду (зі змінами) "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства" №15 від 26.11.2011 порушення органами Антимонопольного комітету України визначеної законом компетенції цих органів у прийнятті ними рішень повинно мати наслідком визнання господарським судом відповідних рішень недійсними.

Порядок прийняття рішення органом Антимонопольного комітету України вважається порушеним, якщо таке рішення підписано не уповноваженою на це особою.

Що ж до недодержання органом Антимонопольного комітету України інших процедурних правил у розгляді справ про порушення конкурентного законодавства або при проведенні ним перевірки додержання суб'єктом господарювання конкурентного законодавства, то воно може мати наслідком визнання господарським судом відповідного рішення такого органу недійсним лише у випадках, коли відповідне порушення унеможливило або істотно ускладнило з'ясування фактичних обставин, що мають значення для прийняття органом Антимонопольного комітету України правильного рішення у справі, наприклад, порушено право особи, яка бере участь у справі, на подання доказів, клопотань, усних і письмових пояснень (заперечень), пропозицій щодо питань, які виносяться на експертизу, тощо.

Якщо порушення органом Антимонопольного комітету України процедурних правил у розгляді справи про порушення конкурентного законодавства не призвело до прийняття неправильного рішення по суті розглянутої ним справи, то у господарського суду з урахуванням положень частини другої статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції" немає підстав для визнання оспорюваного рішення недійсним. (п.6 постанови пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства» №15 від 26.12.2011).

Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.

Частиною 3 статті 162 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позовна заява повинна містити виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги; зазначення доказів, що підтверджують вказані обставини; правові підстави позову.

Проте, всупереч наведеного позивачем не представлено суду достатніх, належних та допустимих у розумінні Господарського процесуального кодексу України доказів наявності підстав для визнання недійсним рішення адміністративної колегії Вінницького обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України №38-рш від 26.12.2017р. «Про порушення законодавства про захист від недобросовісної конкуренції» по справі №03-18/05-17.

Судом також враховується, що Європейський суд з прав людини у рішенні від 10.02.2010р. у справі "Серявін та інші проти України" вказав на те, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у судових рішеннях мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент сторони заперечення. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Таким чином, судова колегія зазначає, що доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження, ґрунтуються на його власній оцінці та спростовуються наведеними та встановленими судом обставинами справи, а тому, погоджується із місцевим господарським судом про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Отже, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду Вінницької області від 04.07.2018р. у даній справі прийняте з повним з'ясуванням всіх обставин, що мають значення для справи, дотриманням норм матеріального та процесуального права, а тому відсутні підстави для його скасування.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу ТОВ "Телерадіокомпанія "Еверест" на рішення господарського суду Вінницької області від 04 липня 2018 року у справі №902/108/18 залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Вінницької області від 04 липня 2018 року у справі №902/108/18 залишити без змін.

3. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку, встановленому ст. ст. 287-291 ГПК України.

4. Справу №902/108/18 повернути до господарського суду Вінницької області.

Повний текст постанови складений "10" грудня 2018 р.

Головуючий суддя Миханюк М.В.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Коломис В.В.