СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" листопада 2018 р. Справа № 905/437/18

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Бородіна Л.І., суддя Здоровко Л.М. , суддя Лакіза В.В.,

за участю секретаря судового засідання Бєлкіної О.М.,

за участю представників сторін:

від позивача - Кочура С.В. - адвокат (свідоцтво про право заняття адвокатською діяльністю від 21.09.2009 №2042) - за довіреністю від 03.01.2018 №21-4016;

від відповідача - не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу ПрАТ «Металургійний комбінат «Азовсталь», м. Маріуполь,

на рішення Господарського суду Донецької області від 14.06.2018, постановлене в м. Харкові о 13 год. 12хв., повний текст якого складений 25.06.2018 (суддя Паляниця Ю.О.),

у справі №905/437/18

за позовом: ПАТ «Нікопольський завод феросплавів», м. Нікополь, Дніпропетровська область,

до відповідача: ПрАТ «Металургійний комбінат «Азовсталь», м. Маріуполь,

про стягнення 391909,40грн штрафу та зобов'язання вчинити певні дії

ВСТАНОВИЛА:

01.03.2018 ПАТ «Нікопольський завод феросплавів» звернулося до господарського суду Донецької області з позовом до ПрАТ «Металургійний комбінат «Азовсталь» про зобов'язання здійснити поставку товару, а саме: «Відсіву коксу доменного» у кількості 1466,29 сухих тон загальною вартістю 7838188,09грн з ПДВ, на адресу ПАТ «Нікопольський завод феросплавів» відповідно до умов специфікації №10 до договору поставки від 26.12.2016 №012/17-01/1700977 та стягнення штрафу у розмірі 391909,40грн за недопоставку продукції за специфікацією №10 до договору від 26.12.2016 №012/17-01/1700977 (т.1,а.с.3-7).

Рішенням Господарського суду Донецької області від 14.06.2018 у справі № 905/437/18 позовні вимоги задоволено частково; зобов'язано Приватне акціонерне товариство "Металургійний комбінат "Азовсталь" здійснити поставку товару, а саме: "Відсіву коксу доменного" у кількості 1466,29 сухих тонн на адресу Публічного акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів" відповідно до умов специфікації № 10 до договору поставки від 26.12.2016 №012/17-01/1700977; стягнуто з ПрАТ "Металургійний комбінат "Азовсталь" на користь ПАТ "Нікопольський завод феросплавів" 387702,33грн штрафу, а також судовий збір у розмірі 7577,53грн (т.2,а.с.29-33).

Рішення місцевого господарського суду з посиланням на статті 11, 509, 525, 526, 530, 549, 551, 599, 610, 611, 615, 629, 712 ЦК України, статті 174,193, 230, 264-271 ГК України мотивовано тим, що матеріалами справи доведено факт неповного виконання відповідачем зобов'язань за договором поставки від 26.12.2016 №012/17-01/1700977 та специфікацією від 02.08.2017 №10 та недопоставку товару в серпні 2017року у кількості 1466,29 тон сухої ваги відсіву коксу доменного, а також обґрунтованістю нарахування штрафу у сумі 387702,33грн у відповідності до п. 8.4 спірного договору. Крім того, суд дійшов висновку про необґрунтованість доводів відповідача про притримання товару з огляду на існування заборгованості покупця за попередніми поставками, оскільки у листі від 23.08.2017 відповідач просив позивача розглянути можливість продовження строку відвантаження продукції, запланованої у серпні 2017 року, на вересень 2017року з посиланням на заборону відвантаження по станції Нікополь Придніпровської залізниці та дефіцит рухомого складу під навантаження, та жодних посилань про намір скористатися правом, яке визначено у п.3.9 договору від 26.12.2016, вказаний лист позивача не містив.

В частині відмови у стягненні 4207,07грн штрафу рішення місцевого господарського суду мотивовано невірним розрахунком позивача.

Крім того, судом першої інстанції з посиланням на статтю 551 ЦК України, статтю 233 ГК України відмовлено у задоволенні клопотання відповідача про зменшення пені за необґрунтованістю. За висновками місцевого господарського суду, представлені відповідачем в обґрунтування свого клопотання доводи не свідчать про винятковість розглядуваного випадку та наявність об"єктивних обставин, що виключали б можливість для постачальника належним чином виконати свої зобов'язання за договором. Розмір неустойки, що підлягає стягненню з відповідача, є співрозмірним з порушенням. Також суд зазначив, що ним врахована поведінка відповідача, який допустивши порушення договірних зобов'язань, заперечує необхідність їх виконання.

ПрАТ «Металургійний комбінат «Азовсталь» із вказаним рішенням не погодилося та звернулося до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій в просить рішення Господарського суду Донецької області від 14.06.2018 у справі № 905/437/18 скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог Публічного акціонерного товариства "Нікопольський завод феросплавів" відмовити у повному обсязі. Крім того, у разі задоволення позовних вимог в частині стягнення штрафу, просить суд, в порядку статті 233 Господарського кодексу України, максимально зменшити суму штрафу на 90% від суми, що підлягає стягненню з відповідача (т.2, а.с.48-56).

В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається на те, що відповідач виконав свої зобов'язання щодо поставки товару на виконання умов спірного договору та специфікацій №№7,8,9, однак позивач не здійснив оплату поставленого товару, а тому керуючись п.3.9 договору від 26.12.2016 №012/17-01/1700977 відповідач зупинив поставки продукції за специфікацією №10 від 02.08.2017. Скаржник наголошує на тому, що він діяв в порядку, передбаченому п.3.9 спірного договору, а саме: при наявності факту порушень позивачем порядку розрахунків за поставлений та неоплачений товар, він правомірно зупинив та не здійснював поставку на адресу позивача. Крім того, скаржник зазначає, що неодноразово звертався до позивача та просив погасити дебіторську заборгованість, у тому числі за спірним договором. За таких обставин, на думку скаржника, відсутні підстави для застосування наслідків, передбачених статтею 611 ЦК України та п.8.4 спірного договору. Також скаржник зазначає, що недопоставка товару виникла з вини позивача, а тому відповідач, у відповідності до п.3.2 звернувся до позивача з пропозицією узгодити нову ціну на товар за спірною специфікацією, враховуючи значний ріст цін на коксову продукцію, однак відповіді не отримав, що відповідно до умов договору дає право відповідачу не здійснювати поставку товару до моменту узгодження нової ціни. Відповідач також просить зменшити розмір штрафу у зв'язку з тим що: м. Маріуполь (місце реєстрації та знаходження відповідача) є населеним пунктом, в якому проводиться антитерористична операція, що ускладнює здійснення господарської діяльності в результаті порушення залізничного сполучення - основного джерела доставки сировини; ПрАТ «МК «Азовсталь» взяв участь у фінансуванні робіт з відновлення шляхопроводу для можливості відновлення вантажних і пасажирських перевезень; збільшено відстань маршруту перевезення залізничним транспортом, а відповідно витрати на перевезення; знизився обсяг виробництва тощо.

У відзиві від 16.08.2018 ПАТ «Нікопольський завод феросплавів» просить рішення місцевого господарського суду залишити без змін, апеляційну скаргу - без задоволення. При цьому зазначає, що: по-перше, відповідач відповідно до умов договору поставки від 26.12.2016 №012/17-01/1700977 та специфікації від 02.08.2017 №10 взяв на себе зобов'язання протягом серпня 2017 року відвантажити 2000т сухої ваги відсіву коксу доменного, однак виконав їх не в повному обсязі; по-друге, протягом серпня 2017 року відповідач не відмовлявся від поставки та не повідомляв про зупинення відвантаження товару; по-третє, лист від 07.09.2017 направлений відповідачем на електронну пошту позивача після закінчення строку поставки за специфікацією №10; по-четверте, відповідач не скористався правом, визначеним п.3.9 договору поставки від 26.12.2016, що підтверджується фактом здійснення відвантаження товару протягом серпня 2017 року та листом від 23.08.2017 №0103/1641, у якому відповідач повідомив про покладання максимальних зусиль на виконання плану відвантаження товару; по-четверте, недопоставка товару відбулася внаслідок бездіяльності відповідача, а отже за приписами цивільного законодавства він зобов'язаний виконати свої зобов'язання у натурі у відповідності до підписаної між сторонами спору специфікації. Також позивач зазначає про відсутність підстав для зменшення штрафу, оскільки договір поставки №012/17-01/1700977 укладений між сторонами спору 26.12.2016, тобто через два з половиною роки з початку проведення антитерористичної операції (07.04.2014) на території місцезнаходження та здійснення господарської діяльності відповідача, що свідчить про усвідомлення ним наслідків від можливого впливу таких обставин та обізнаність щодо строків виконання своїх зобов'язань за договором, а складна економічна ситуація в країні носить загальний характер та в повній мірі стосується обох сторін спору (т.2,а.с.89-94).

В судовому засіданні апеляційної інстанції представник позивача заперечив проти вимог апеляційної скарги та просив рішення місцевого господарського суду залишити без змін як законне та обґрунтоване, апеляційну скаргу - без задоволення з підстав, наведених у відзиві на апеляційну скаргу.

Позивач належним чином був повідомлений про час та місце розгляду справи, про що свідчить повідомлення про вручення поштового відправлення, проте не скористався своїм правом на участь у судовому засіданні (т.2, а.с.106).

Враховуючи належне повідомлення сторін про час та місце засідання суду, а також те, що явка представників сторін не була визнана судом обов'язковою, та відсутність правових підстав для відкладення розгляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника відповідача за наявними у справі матеріалами.

Розглянувши матеріали справи, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції обставин справи та доказів на їх підтвердження у межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила таке.

26.12.2016 між ПрАТ «Металургійний комбінат «Азовсталь» (постачальником) та ПАТ «Нікопольський завод феросплавів» (покупцем) укладений договір поставки №012/17-01/1700977 з протоколом розбіжностей до цього договору від 17.02.2017, п.1.1 якого встановлено, що постачальник зобов'язується поставити і передати у власність покупцю продукцію коксохімічного виробництва (товар) відповідно до асортименту, якості, строків, у обсязі, за цінами та на умовах, передбачених в специфікаціях до цього договору, які є його невід'ємною його частиною, а покупець зобов'язується прийняти товар та оплатити його на вказаних у цього договору умовах. Витрати з перевезення (залізничний тариф) товару від пункту відправлення до пункту призначення покладаються на покупця, якщо інше не обумовлено специфікаціями (т.1, а.с.11-25).

Відповідно до п.2.1 цього договору постачальник зобов'язується здійснити поточні поставки товару, обумовленого в специфікаціях до цього договору, на умовах FCA залізнична станція відправлення (згідно з правилами Інкотермс-2010), що підтверджується залізничними накладними (квитанціями), якщо інші умови поставки не обумовлені специфікаціями до цього договору. Моментом поставки (датою поставки) товару вважається дата штемпеля (електронного підпису) станції Сартана на залізничній квитанції (квитанції на приймання вантажу на маршрут або групу вагонів), якщо інше не передбачено базисними умовами поставки, узгодженими сторонами в специфікації. Моментом виконання зобов'язань з поставки (дата поставки) товару вважається дата календарного штемпеля станції відправлення на залізничній квитанції (квитанції на приймання вантажу на маршрут або групу вагонів), якщо інше не передбачено базисними умовами поставки, узгодженими сторонами в специфікаціях.

Згідно з п.2.4 вказаного договору постачальник постачає товар на умовах FCA залізнична станція Сартана у відповідності до Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів Інкотермс в редакції 2010 року, якщо інше не обумовлено сторонами у специфікаціях до цього договору.

Пунктами 2.5, 2.6 цього договору встановлено, що погодженим обсягом товару вважається обсяг поставки, вказаний у діючій специфікації до цього договору, з моменту підписання специфікації. Допускається щомісячна поставка товару з відхиленням по кількості +/- 10% від обсягів, погоджених у специфікаціях.

Відповідно до п.3.3 покупець здійснює оплату товару, що постачається, шляхом перерахування грошових коштів на рахунок постачальника протягом 30-днів з дати поставки товару. Оплата здійснюється на підставі оригіналів первинних документів, зазначених у п.2.1 договору.

У п.3.9 договору визначено, що у разі порушення покупцем порядку розрахунків за товар, постачальник має право не здійснювати постачання товару покупцю до погашення заборгованості за поставлений (починаючи з початку дії договору), але не оплачений товар, що не буде вважатись відмовою постачальника від поставки узгоджених сторонами договору обсягів.

У разі недопоставки постачальником узгодженого обсягу товару, покупець має право стягнути з постачальника штраф у розмірі 5% від вартості непоставленого обсягу товару (п.8.4 договору).

02.08.2017 між сторонами спору підписана специфікація №10 до договору поставки від 26.12.2016 №012/17-01/1700977, у якій встановлено що постачальник передає, а покупець приймає наступний товар: відсів коксу доменного у кількості 2000т за ціною 4454,66грн за тонну, на загальну суму 10691184,00грн (т.1,а.с.26).

У п.2 цієї специфікації сторони визначили умови поставки: СРТ залізнична станція Нікополь, Придніпровська залізниця. у відповідності до Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів Інкотермс в редакції 2010 року у відповідності до орієнтовного графіку 2-3 вагона на добу, починаючи з 04.08.2017.

Ціна на умовах поставки СРТ складає еквівалент 172,28 доларів США/тонну сухої ваги без урахування ПДВ у національній валюті України по курсу НБУ, який діяв на дату оплати. Ціна, вказана у специфікації, розрахована по курсу НБУ станом на 02.08.2017 та становить 25,857073грн та складає 4454,66грн без ПДВ (п.п.3,4 специфікації).

У випадку зміни ціни товару на дату оплати, постачальник надає покупцю коригуючий рахунок і розрахунки коригувань до податкової накладної. Оплата погодженої сторонами кількості товару, який постачається за цією специфікацією здійснюється протягом 20 банківських днів з дати прибуття товару на ст. Нікополь. Покупець здійснює оплату за отриманий товар, виходячи із перерахунку базової ціни в доларовому еквіваленті в національну валюту України за офіційним курсом НБУ UAH/USD на дату здійснення такого платежу, передбачених умовами специфікації до договору (п.5 специфікації).

Строк поставки - серпень 2017 року (п.7 специфікації).

На виконання умов договору поставки від 26.12.2016 №012/17-01/1700977 та специфікації №10 до цього договору відповідачем поставлений товар в об'ємі 433,71т, що підтверджується актами приймання-передачі від 12.08.2017 №91374715 в кількості 90,35т, від 28.08.2017 №91376029 в кількості 39,41т, від 29.08.2017 №91376030 в кількості 109,49т, від 30.08.2017 №91376174 в кількості 54,81т, від 01.09.2017 №91380741, №91380742 в кількості 43,83т та 95,82т, відповідно, та залізничними накладними (т.1,а.с.27-47).

02.08.2017 позивач звернувся до відповідача з листом №82-4013, у якому просив забезпечити поставку коксохімічної продукції в серпні 2017 року в об'ємі 2000т за базовою ціною 172,28USD (т.1,а.с.48).

У листах від 14.08.2017, від 28.08.2017 та від 06.09.2017 позивач просив відповідача в рамках діючої специфікації №10 здійснити відвантаження товару у зв'язку з виробничою необхідністю та виконати поставку в об'ємі, визначеному у специфікації до кінця місяця (т.1,а.с.50,52,54).

ПрАТ «Металургійний комбінат «Азовсталь» листом від 23.08.2017 повідомило ПАТ «Нікопольській завод феросплавів», що комбінат відстає від плану поставки по відсіву коксу доменного, оскільки відвантажену продукцію у кількості 600т довелося вивантажити, у зв'язку з забороною відвантаження по ст. Нікополь Придніпровської залізниці з 17.08.2017 по 21.08.2017. Також зазначив, що комбінат прикладає максимум зусиль для виконання плану відвантаження не дивлячись на дефіцит рухомого складу під завантаження. Одночасно відповідач просив розглянути можливість продовження строку поставки на вересень 2017 року та віднестися з розумінням до ситуації, що склалася; про своє рішення повідомити письмово (т.1,а.с.95).

03.09.2017 позивачем надіслано на адресу відповідача претензію, у якій він просить виконати умови договору від 26.12.2016 №012/17-01/1700977 належним чином та допоставити 1623 сухих тон відсіву коксу доменного відповідно до специфікації №10 до договору та в добровільному порядку сплатити штраф за недопоставку погодженого обсягу у сумі 433794,79грн, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення (т.1,а.с.56,57).

Листом від 07.09.2017 відповідач повідомив позивача про зупинення поставки товару за договором поставки від 26.12.2016 №012/17-01/1700977 на підставі п.3.9 цього договору у зв'язку з наявною зі сторони ПАТ «Нікопольський завод феросплавів» простроченою дебіторською заборгованістю. Також вказав на те, що дії ПрАТ «Металургійний комбінат «Азовсталь» в частині призупинення поставки товару за договором є правомірними та не суперечать умовам договору (т.1,а.с.96).

01.03.2018 ПАТ «Нікопольський завод феросплавів» звернулося до господарського суду Донецької області з позовом до ПрАТ «Металургійний комбінат «Азовсталь» про зобов'язання здійснити поставку товару, а саме: «Відсіву коксу доменного» у кількості 1466,29 сухих тон загальною вартістю 7838188,09грн з ПДВ, на адресу ПАТ «Нікопольський завод феросплавів» відповідно до умов специфікації №10 до договору поставки від 26.12.2016 №012/17-01/1700977 та стягнення штрафу у розмірі 391909,40грн за недопоставку продукції за специфікацією №10 до договору від 26.12.2016 №012/17-01/1700977 (т.1,а.с.3-7).

14.06.2018 місцевим господарським судом прийнято оскаржуване рішення з підстав, наведених вище (т.2, а.с.29-33).

Перевіривши матеріали справи, правильність їх юридичної оцінки та застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційний господарський суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду таке.

Предметом спору у даній справі є виконання в натурі умов договору поставки від 26.12.2018 №012/17-01/1700977 і стягнення штрафу за несвоєчасне виконання зобов'язань.

Спірні правовідносини сторін виникли у зв'язку з простроченням строку поставки товару і регулюються нормами ЦК України з урахуванням особливостей, встановлених ГК України.

Підпунктом 3 частини 1 статті З ЦК України, визначено, що однією з загальних засад цивільного законодавства є свобода договору.

Відповідно до статті 11 ЦК України цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Згідно зі статтею 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 526 ЦК України передбачено, що зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Частиною 1 статті 530 ЦК України встановлено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

За приписами частини 1 статті 265 ГК України за договором поставки одна сторона - постачальник зобов'язується передати (поставити) у замовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму. До відносин поставки, не врегульованих цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України про договір купівлі-продажу.

Відповідно до частини 2 статті 712 ЦК України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Частинами 2,5 статті 267 ГК України встановлено, що строки поставки встановлюються сторонами в договорі з урахуванням необхідності ритмічного та безперебійного постачання товарів споживачам, якщо інше не передбачено законодавством. У договорі поставки за згодою сторін може бути передбачений порядок відвантаження товарів будь-яким видом транспорту, а також вибірка товарів покупцем.

Пунктом 1.1 договору поставки від 26.12.2016 №012/17-01/1700977, укладеного між сторонами спору, встановлено, що постачальник зобов'язується поставити і передати у власність покупцю продукцію коксохімічного виробництва (товар) відповідно до асортименту, якості, строків, у обсязі, за цінами та на умовах, передбачених в специфікаціях до цього договору, які є його невід'ємною його частиною, а покупець зобов'язується прийняти товар та оплатити його на умовах, вказаних у цього договору. Витрати з перевезення (залізничний тариф) товару від пункту відправлення до пункту призначення покладаються на покупця, якщо інше не обумовлено специфікаціями (т.1, а.с.11-25).

У п.2.1 договору встановлено, що постачальник зобов'язується здійснити поточні поставки товару, обумовленого в специфікаціях до цього договору, на умовах FCA залізнична станція відправлення (згідно з правилами Інкотермс-2010), що підтверджується залізничними накладними (квитанціями), якщо інші умови поставки не обумовлені специфікаціями до цього договору.

Як зазначено вище та не заперечується жодною зі сторін спору, 02.08.2017 між сторонами спору підписана специфікація №10 до договору поставки від 26.12.2016 №012/17-01/1700977, у якій встановлено що постачальник передає, а покупець приймає наступний товар: відсів коксу доменного у кількості 2000т за ціною 4454,66грн за тонну, на загальну суму 10691184,00грн (т.1,а.с.26).

У пунктах 2,7 цієї специфікації сторони визначили умови поставки: СРТ залізнична станція Нікополь, Придніпровська залізниця у відповідності до Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів Інкотермс-2000 в редакції 2010 року у відповідності до орієнтовного графіку 2-3 вагона на добу, починаючи з 04.08.2017. Строк поставки - серпень 2017 року.

Отже, сторони у специфікації від 02.08.2017 №10 до договору поставки від 26.12.2016 №012/17-01/1700977 визначили об'єм поставки, строк та умови поставки, а також вартість товару.

Відповідно до частини 1 статті 662 ЦК України продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.

Згідно із частиною 1 статті 664 ЦК України обов'язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов'язок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару.

Частиною 1 статті 663 ЦК України встановлено, що продавець зобов'язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.

Пунктом 7 специфікації від 02.08.2017 №10 до договору поставки від 26.12.2016 встановлений строк поставки: серпень 2017 року.

Відповідно до статті 629 ЦК України договір є обов'язковим до виконання.

Відповідач частково виконав зобов'язання за договором поставки від 26.12.2016 №012/17-01/1700977 та специфікації №10 до цього договору та поставив товар в об'ємі 433,71т, що підтверджується актами приймання-передачі від 12.08.2017 №91374715 в кількості 90,35т, від 28.08.2017 №91376029 в кількості 39,41т, від 29.08.2017 №91376030 в кількості 109,49т, від 30.08.2017 №91376174 в кількості 54,81т, від 01.09.2017 №91380741, №91380742 в кількості 43,83т та 95,82 т, відповідно, та залізничними накладними (т.1,а.с.27-47).

Кожна зі сторін підтверджує факт поставки товару за договором 26.12.2016 №012/17-01/1700977 та специфікацією №10 у кількості 433,71т відсіву коксу доменного.

Відповідно до частини 1 статті 75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, можуть бути зазначені в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.

Передбачене частиною першою статті 75 ГПК України визнання обставин сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, може бути реалізоване і в суді апеляційної інстанції на загальних підставах.

У зв'язку з неналежним виконанням відповідачем своїх зобов'язань за спірним договором та специфікацією від 02.08.2017 позивач звернувся до відповідача з листом №82-4013, у якому просив забезпечити поставку коксохімічної продукції в серпні 2017 року в об'ємі 2000т за базовою ціною 172,28USD. У листах від 14.08.2017, від 28.08.2017 та від 06.09.2017 позивач просив відповідача в рамках діючої специфікації №10 здійснити відвантаження товару у зв'язку з виробничою необхідністю та виконати поставку в об'ємі, визначеному у специфікації до кінця місяця (т.1,а.с.48 -54).

Згідно з частиною 2 статті 665 ЦК України якщо продавець відмовився передати річ, визначену індивідуальними ознаками, покупець має право пред'явити продавцеві вимоги відповідно до статті 620 цього Кодексу.

Статтею 620 ЦК України встановлено, що у разі невиконання боржником обов'язку передати кредиторові у власність або у користування річ, визначену індивідуальними ознаками, кредитор має право витребувати цю річ у боржника та вимагати її передання відповідно до умов зобов'язання.

Враховуючи відсутність належних і допустимих доказів виконання відповідачем у повному обсязі своїх зобов'язань щодо поставки у серпні 2017 року коксу доменного на умовах договору від 26.12.2016 та специфікації від 02.08.2017 №10, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність порушеного права позивача, яке має бути відновлено у спосіб, який відповідає змісту порушеного права та характеру правопорушення.

За таких обставин, місцевий господарський суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність у позивача права на отримання від відповідача відсіву коксу доменного на умовах, визначених сторонами спору у договорі поставки від 26.12.2016 та специфікації від 02.08.2017, та з урахуванням вимог пункту 5 частини 1 статті 16 ЦК України, та правомірно задовольнив позов в частині позовних вимог щодо зобов'язання відповідача здійснити поставку "Відсіву коксу доменного" у кількості 1466 сухих тон на адресу позивача, відповідно до умов специфікації від 02.08.2017 №10 та договору поставки від 26.12.2016 №012/17-01/1700977.

Доводи відповідача про правомірне зупинення ним поставки продукції за специфікацією №10 від 02.08.2017 у зв'язку з наявністю боргу за позивачем з оплати попередніх поставок за специфікаціями №№7,8,9, суд апеляційної інстанції вважає необґрунтованими, неналежними та недопустимими з таких підстав.

По-перше, за приписами статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Суд позбавлений права збирати докази, крім випадків, встановлених законом. Відповідачем не надано як суду першої, так і суду апеляційної інстанції жодних належних та допустимих доказів в розумінні статей 76,77 ГПК України, які б підтверджували факт наявності заборгованості у позивача за товар, поставлений на умовах договору поставки від 26.12.2016 №012/17-01/1700977 та специфікацій №№7,8,9, а отже відповідачем не доведено обставин, на які він посилається, як на підставу своїх заперечень. По-друге, у листах від 14.08.2017, від 28.08.2017 позивач просив відповідача в рамках діючої специфікації №10 здійснити відвантаження товару у зв'язку з виробничою необхідністю та виконати поставку в об'ємі, визначеному у специфікації до кінця місяця (т.1,а.с.50,52,54). ПрАТ «Металургійний комбінат «Азовсталь» листом від 23.08.2017 повідомило ПАТ «Нікопольській завод феросплавів», що комбінат відстає від плану поставки по відсіву коксу доменного. Також зазначив, що комбінат прикладає максимум зусиль для виконання плану відвантаження не дивлячись на дефіцит рухомого складу під завантаження. При цьому, відповідач просив розглянути можливість продовження строку поставки на вересень 2017 року та віднестися з розумінням до ситуації, що склалася. (т.1,а.с.95). Таким чином, станом на 23.08.2017 відповідач не заперечував проти поставки товару у зв'язку з наявністю у позивача заборгованості за поставлений товар, а навпаки своїми діями визнав наявність порушення ним зобов'язання та 28.08.2017, 29.08.2017, 30.08.2017, 01.09.2017 здійснив поставку товару на виконання умов спірних договору та специфікації №10, що підтверджується наявними в матеріалах справи актами приймання-передачі №91376029, №91376030, №91376174, 91380741, №91380742 та накладними (т.1,а.с.27-47). По-третє, волевиявлення відповідача щодо застосування п.3.9 спірного договору повинно бути виражено у спосіб, доступний для сприйняття контрагентом, враховуючи, що ця відмова стосується зміни умов договору, учасником якого він є, що відображено у постанові Верховного Суду від 14.05.2018 №905/1692/17. Проте, відповідач надіслав відповідний лист позивачеві лише після закінчення строку поставки та отримання від позивача претензії щодо недопоставки товару на підставі специфікації №10.

Щодо обґрунтованості нарахування та стягнення з відповідача штрафу суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити наступне.

Згідно зі статтею 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно з частиною 1 статті 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.

Згідно з вимогами статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання.

Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов'язання.

Пунктом 8.4 договору поставки від 26.12.2016 №012/17-01 з урахуванням протоколу розбіжностей встановлено, що в разі недопоставки постачальником узгодженого обсягу товару, покупець має право стягнути з постачальника штраф у розмірі 5% від вартості непоставленого обсягу товару.

За порушення відповідачем прийнятих на себе зобов'язань позивач просив стягнути з відповідача штраф у розмірі 391909,40грн.

Пунктами 2.5,2.6 договору поставки від 26.12.2016 №012/17-01 встановлено, що погодженим обсягом товару вважається обсяг поставки, вказаний у діючих специфікаціях до цього договору, з моменту підписання цих специфікацій. Допускається щомісячна поставка товару з відхиленням по кількості +/- 10% від обсягів, погоджених у специфікаціях.

Як зазначено вище, погодженим обсягом товару, який необхідно було здійснити у серпні 2017 року є 2000 тон відсіву коксу доменного за ціною, еквівалентною 172,28дол. США за тону сухої ваги без урахування ПДВ в національній валюті України за курсом НБУ, який діє на дату оплати (т.1,а.с.26).

Суд апеляційної інстанції, перевіривши здійснений місцевим господарським судом розрахунок штрафу з урахуванням: кількості недопоставленого відповідачем товару у серпні 2017 року на підставі специфікації №10, вартості 1 т сухої ваги коксу доменного в національній валюті України з урахуванням курсу НБУ до долара США, а також умов п.8.4 договору поставки від 26.12.2016 №012/17-01-1700977, дійшов висновку про обґрунтованість задоволення позову в частині стягнення з відповідача штрафу в розмірі 387702,33грн та відмови у стягненні 4207,07грн штрафу у зв'язку з неправильним його розрахунком.

Щодо заявленого клопотання відповідача про зменшення штрафу на 90% , суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Відповідно до частини 3 статті 551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.

Відповідно до частини 1 статті 233 ГК України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов'язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов'язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.

Правовий аналіз названих статей свідчить, що вони не є імперативними та застосовуються за визначених умов на розсуд суду.

Вирішуючи питання про зменшення розміру штрафу, який підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов'язання, суд повинен об'єктивно оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу, ступеня виконання зобов'язань, причини неналежного виконання або невиконання зобов'язання, незначності прострочення у виконанні зобов'язання, невідповідності розміру пені (штрафу) наслідкам порушення, негайного добровільного усунення винною стороною порушення та його наслідків.

В обґрунтування клопотання про зменшення штрафу відповідач посилається на те, що: м. Маріуполь (місце реєстрації та знаходження відповідача) є населеним пунктом, в якому проводиться антитерористична операція, що ускладнює здійснення господарської діяльності в результаті порушення залізничного сполучення - основного джерела доставки сировини; ПрАТ «МК «Азовсталь» взяв участь у фінансуванні робіт з відновлення шляхопроводу для можливості відновлення вантажних і пасажирських перевезень; збільшено відстань маршруту перевезення залізничним транспортом, а відповідно витрат на перевезення; знизився обсяг виробництва тощо.

Розпорядженням Кабінету Міністрів України від 02.12.2015 N 1275р «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, та визнання такими, що втратили чинність, деяких розпоряджень Кабінету Міністрів України» затверджений перелік населених пунктів, на території яких здійснювалася антитерористична операція, до якого увійшло, зокрема, м. Маріуполь.

Суд апеляційної інстанції погоджується з доводами відповідача про те, що факт проведення в м. Маріуполі антитерористичної операції значно ускладнює ведення господарської діяльності. Проте, укладаючи 26.12.2016 договір поставки №012/17-01/1700977 з протоколом розбіжностей від 17.02.2017 сторони були обізнані про наявність цього факту, а, відповідно, припускали можливість настання певних обставин у зв'язку з проведенням АТО, з урахуванням загально відомих фактів, які відбулись протягом 2016 року на вказаній території, що, зокрема, підтверджується п.2.1 договору поставки від 26.12.2016 №012/17-01/1700977 та протоколом розбіжностей від 17.02.2017, у якому сторони, у тому числі узгоджували п.8.3 цього договору. Також, відповідач, будучи обізнаним про проведення АТО, 02.08.2017 підписав з позивачем специфікацію, в якій сторони змінили умови поставки, а отже відповідач діяв на власний ризик з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку з урахуванням приписів статті 42 ГК України.

Крім того, відповідач посилається на те, що він взяв участь у фінансуванні робіт з відновлення шляхопроводу на дільниці шляху між залізничними станціями Сартана-Маріуполь для можливого відновлення вантажних і пасажирських перевезень, а також в реконструкції колійного розвитку. Однак, відповідач не зазначив періоду вчинення відповідних дій та не надав будь-яких належних та допустимих доказів в розумінні статей 75, 76 ГПК України, які б підтверджували зазначені обставини. Відповідачем не обґрунтовано, яким чином ці обставини впливають на виконання ним негрошових зобов'язань перед ПАТ «Нікопольський завод феросплавів» та на правовідносини, що склались між сторонами спору.

Також відповідач посилається на наявність у нього непрямих збитків у наслідок бойових дій, однак на підтвердження вказаних обставин не надає жодних доказів, як і доказів перебування підприємства в скрутному матеріальному становищі.

Відповідачем не обґрунтовано невідповідності розміру штрафу наслідкам порушення та не надано належних доказів, які б свідчили про наявність поважних причин неможливості своєчасного виконання відповідачем договірних зобов'язань, винятковість даного випадку, з урахуванням всіх обставин справи та правовідносин, що склались між сторонами спору.

За таких обставин, відповідачем не доведено, а ні суду першої, а ні суду апеляційної інстанції обставин, які б підтверджували винятковість даного випадку, виходячи з інтересів сторін, та не надано належних доказів наявності поважних причин неналежного виконання зобов'язань.

Відповідно до статті 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору. Письмові докази подаються в оригіналі або в належним чином засвідченій копії, якщо інше не передбачено цим Кодексом (ст.91 ГПК України).

Згідно зі статтею 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Аналізуючи питання обсягу дослідження доводів скаржника та їх відображення у судових рішеннях, питання вичерпності висновків суду, суд апеляційної інстанції ґрунтується на висновках, що їх зробив Європейський суд з прав людини у справі "Проніна проти України" (Рішення ЄСПЛ від 18.07.2006). Зокрема, ЄСПЛ у своєму рішенні зазначив, що пункт 1 статті 6 Конвенції зобов'язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду вважає, що при прийнятті оскаржуваного рішення Господарський суд Донецької області забезпечив дотримання вимог чинного законодавства щодо всебічного, повного та об'єктивного дослідження всіх фактичних обставин справи, у зв'язку з чим підстави для його скасування відсутні.

Доводи, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді рішення, у зв'язку з чим апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, рішення Господарського суду Донецької області від 14.06.2018 у справі № 905/437/18- без змін.

Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на заявника апеляційної скарги - ПрАТ «Металургійний комбінат «Азовсталь».

Керуючись ст.ст. 233, 269, 270, 273, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства «Металургійний комбінат «Азовсталь» залишити без задоволення.

2. Рішення господарського суду Донецької області від 14.06.2018 у справі №905/437/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок та строки оскарження в касаційному порядку встановлені статтями 286-289 ГПК України.

Повний текст постанови складений 26.11.2018.

Головуючий суддя Л.І. Бородіна

Суддя Л.М. Здоровко

Суддя В.В. Лакіза