РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2018 року м.Харків Справа № 913/416/18

Провадження №14/913/416/18

Господарський суд Луганської області у складі головуючого судді Лісовицького Є.А.

за участю секретаря судового засідання Романенко Т.М.

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали справи

за позовом Заступника прокурора Луганської області, м. Сєвєродонецьк Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах:

позивача: Сєвєродонецької міської ради, м. Сєвєродонецьк Луганської області

до відповідача-1: Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, м. Сєвєродонецьк Луганської області

відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Три-О Сервіс", м.Сєвєродонецьк Луганської області

про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору.

У судовому засіданні брали участь:

від органу прокуратури: Хряк О.О., прокурор відділу прокуратури Харківської області, службове посвідчення №028256 від 15.08.2018;

від позивача: Дубіна П.О., довіреність №1-Д від 03.01.2018;

від відповідача-1: Вертола Д.Л., довіреність №1504 від 28.09.2018;

від відповідача-2: Фоменко Д.А., довіреність №5 від 22.10.2018.

В С Т А Н О В И В:

Заступник прокурора Луганської області звернувся до Господарського суду Луганської області з позовною заявою в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах Сєвєродонецької міської ради з наступними вимогами:

1. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради про визнання тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Три-О Сервіс" такою, що відповідає вимогам тендерної документації, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 05.02.2016 №18.

2. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради про визначення Товариства з обмеженою відповідальністю "Три-О Сервіс" переможцем процедури закупівлі, оформлене протоколом засідання тендерного комітету від 05.12.2016 № 18-пер.

3. Визнати недійсним договір від 16.12.2016 №16/12, укладений між Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю "Три-О Сервіс" на суму 1676000 гривень.

Крім того, Заступник прокурора Луганської області просить суд застосувати наслідки недійсності правочину, шляхом зобов'язання Товариства з обмеженою відповідальністю "Три-О Сервіс" повернути на розрахункові рахунки Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради грошових коштів у сумі 1676000 гривень та зобов'язання Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради повернути ТОВ "Три-О Сервіс" сміттєвозу портального моделі KGP 8.2 "Кобальт".

В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на те, що Управлінням житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради (далі - Замовник) 07.11.2016 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів з метою закупівлі Сміттєвозу портального (ДК 021:2015:34144000-8) з очікуваною вартістю закупівлі у сумі 2 млн гривень.

Для участі у проведенні торгів пропозиції надані двома учасниками, а саме:

- ТОВ "Три-О Сервіс" у сумі 1716000 грн. (остаточна пропозиція - 1676000 гривень);

- ТОВ "Укрконтракт" у сумі 1690000 грн. (остаточна пропозиція - 1690000 гривень).

За результатами аукціону, найбільш економічно вигідною пропозицією визнано пропозицію ТОВ "Три-О Сервіс". Вказану пропозицію вивчено тендерним комітетом замовника та визнано такою, що відповідає вимогам тендерної документації, що викладено у протоколі засідання тендерного комітету Замовника від 05.12.2016 № 18.

16.12.2016 Замовником з ТОВ "Три-О Сервіс" укладено договір купівлі-продажу від 16.12.2016 №16/12 на суму 1690000 гривень, згідно з умовами якого постачальник зобов'язується поставити сміттєвоз портальний KGP-8.1 "Кобальт".

Згідно з видатковою накладною від 20.12.2016 №12/16, постачальник передав Замовнику сміттєвоз портальний KGP-8.1 "Кобальт", за що отримав кошти у сумі 1676000 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 23.12.2016 №388.

Водночас, замість сміттєвозу портального KGP-8.1 "Кобальт" підрядником поставлено сміттєвоз портальний KGP-8.2 "Кобальт", у зв'язку із чим 29.12.2016 Замовником направлено вимогу про усунення недоліків.

30.12.2016 сторонами укладено додаткову угоду №1 до договору від 16.12.2016 №16/12, якою визначено, що предметом договору поставки є сміттєвоз портальний KGP-8.2 "Кобальт".

У подальшому, сторонами складено нову видаткову накладну №12/16 від 20.12.2016, згідно з якою постачальник передав замовнику сміттєвоз портальний KGP-8.2 "Кобальт".

Вивченням матеріалів проведених торгів, у тому числі тендерних пропозицій учасників, та іншої документації встановлено, що додатком 3 до тендерної документації, затвердженої протоколом тендерного комітету від 23.11.2016 №13, визначені технічні вимоги до предмету закупівлі, зокрема: вантажопідйомність автомобіля має складати не менше 7500 кг, вантажопідйомність устаткування - не менше 8000 кг, габаритний розмір по висоті не більше 2800 мм.

Також, тендерною документацією передбачено, що для підтвердження відповідності товару технічним вимогам, у складі тендерних пропозицій учасниками надається інформація "про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію (у разі потреби (плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі) - згідно Додатку 3 до цієї тендерної документації".

На виконання зазначених вимог, ТОВ "Три-О Сервіс" у складі тендерної пропозиції надано таблицю відповідності технічних та якісних характеристик предмета закупівлі, а також "Зображення (проспект), детальні технічні характеристики та опис техніки". Вказані документи підписані директором ТОВ "Три-О Сервіс" та містять інформацію про те, що сміттєвоз портальний KGP-8.1 "Кобальт" відповідає технічному завданню.

Водночас, учасником у складі тендерної пропозиції надано копію технічних умов на автомобілі бункеровози "Кобальт" ТУ У 29.1-5:2012, згідно з якими вантажопідйомність автомобілю KGP-8.1 "Кобальт" складає 6000 кг, вантажопідйомність устаткування складає 4500 кг.

Таким чином, запропонований ТОВ "Три-О Сервіс" товар не відповідав технічному завданню, а тендерна пропозиція вимогам тендерної документації. При цьому, тендерний комітет замовника мав всі необхідні документи, для з'ясування вказаного питання.

Також прокурор зазначив, що поставлений на виконання умов договору сміттєвоз портальний KGP-8.2 не відповідає технічному завданню, оскільки вантажопідйомність його устаткування складає не більше 6000 кг, а габаритний розмір по висоті - 2810 мм., що підтверджується висновком судової автотоварознавчої експертизи від 07.06.2018 № 622, проведеної старшим судовим експертом Донецького НДІСЕ.

Крім цього, з метою підтвердження наявного досвіду виконання аналогічних договорів, ТОВ "Три-О Сервіс" надано довідку щодо виконання у 2015 році договору поставки портального сміттєвозу Кобальт-Фотон, укладеного з ТОВ "Техносбит", та копію відповідного договору купівлі-продажу від 10.08.2015.

Водночас, за інформацією ГУ ДФС в Луганській області, ТОВ "Три-О Сервіс" здійснення розрахунків з ТОВ "Техносбит" у податковій звітності не відображало, що викликає сумнів у фактичному виконанні зазначеного договору.

Зазначене свідчить, що тендерна пропозиція ТОВ "Три-О Сервіс" не відповідала вимогам тендерної документації.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 30 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо вона не відповідає умовам тендерної документації.

За таких умов тендерний комітет замовника мав відхилити пропозицію ТОВ "Три-О Сервіс" та перейти до розгляду пропозиції наступного учасника. Проте, всупереч зазначених вимог, пропозицію визнано такою, що відповідає вимогам тендерної документації, що порушує принцип об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, встановлений ст. 3 Закону.

Порушення вимог чинного законодавства також допущені при укладенні додаткової угоди від 30.12.2016 № 1.

Так, ч. 4 ст. 36 Закону передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.

Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.

Частиною 2 ст. 638 ЦК України визначено, що істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Водночас, всупереч зазначених вимог, додатковою угодою від 30.12.2016 № 1 змінено предмет договору, що не відповідає положенням ч. 4 ст. 36 Закону.

Також, ч. 1 ст. 10 Закону, на замовника покладено обов'язок щодо публікації на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлень про внесення змін до договорів укладених за результатами проведення тендерів упродовж 3 днів з дня їх внесення.

Проте, всупереч зазначених вимог, замовником не оприлюднено інформацію про внесення вказаних змін та укладену додаткову угоду, що порушує принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, а також унеможливило своєчасне реагування органів державного контролю на допущені порушення.

Окрім цього, відповідно до ч. 6 ст. 28 Закону, при проведенні відкритих торгів за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір.

На веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель замовником оприлюднено протокол засідання тендерного комітету від 05.12.2016, яким пропозицію ТОВ "Три-О Сервіс" визнано такою, що відповідає умовам тендерної документації.

При цьому, будь-які рішення про визнання учасника переможцем торгів та намір укладення з ним договору замовником не оприлюднювались.

В ході проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні №000010 від 30.01.2017, слідчим на підставі ухвали слідчого судді в Управлінні житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради вилучено всі протоколи засідань тендерного комітету, які стосуються проведення оскаржуваної процедури закупівлі, у тому числі протокол від 05.12.2016 № 18-пер.

Вказаним протоколом ТОВ "Три-О Сервіс" визнано переможцем відкритих торгів.

Водночас, автентичність вказаного протоколу викликає обґрунтований сумнів.

Замовником оприлюднено протокол засідання тендерного комітету від 12.12.2016 № 20, яким внесено зміни до протоколів засідання тендерного комітету № № 17, 18 від 05.12.2016 щодо кількості осіб, які брали участь у засіданні комітету.

При цьому, зміни до протоколу № 18-пер, який мав складатись у той же день не вносились.

Таким чином, у разі якщо тендерним комітетом не прийнято рішення про визначення учасника переможцем процедури закупівлі та щодо наявності наміру укладення договору з останнім, представник замовника не має повноважень укладати будь-які договори з суб'єктами господарювання.

Вказане свідчить, що при проведенні відкритих торгів та укладенні подальших правочинів, Управлінням допущені істотні порушення чинного законодавства, а договір купівлі-продажу суперечить інтересам територіальної громади.

Враховуючи те, що закупівля послуг за бюджетні кошти в порядку здійснення публічних закупівель належить до договорів купівлі-продажу, такий договір може визнаватись недійсним на підставі норм цивільного законодавства про недійсність правочину (ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України).

Також, оскільки процедура закупівлі товарів проведена з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі", підлягає визнанню недійсним і договір, укладений за наслідками процедури закупівлі, як такий, що укладено з порушенням вимог законодавства в момент укладення.

Зважаючи на те, що ТОВ "Три-О Сервіс" на виконання договору поставлено товар, який не відповідає технічному завданню і не може використовуватись для належного забезпечення потреб територіальної громади, та отримав грошові кошти від замовника, вказане майно підлягає поверненню сторонам.

На думку прокурора, викладене свідчить, що тендерним комітетом Управління при проведенні відкритих торгів по закупівлі товарів та укладенні відповідного договору припущено істотні порушення вимог чинного законодавства.

Порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави та територіальної громади.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 10.09.2018 підтверджено підстави представництва Заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати відповідні функції у спірних відносинах Сєвєродонецької міської ради з заявленими позовними вимогами та відкрито провадження у справі №913/416/18. Суд ухвалив здійснювати розгляд справи за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначити на 04.10.2018.

Ухвалою суду від 04.10.2018 підготовче засідання відкладено на 29.10.2018.

Ухвалою суду від 29.10.2018 підготовче засідання відкладено на 12.11.2018.

Ухвалою Господарського суду Луганської області від 12.11.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу №913/416/18 до судового розгляду по суті на 26.11.2018.

Сєвєродонецька міська рада Луганської області (позивач) письмові пояснення щодо правової позиції за даним позовом не надала.

Відповідачі в наданих відзивах та додаткових письмових поясненнях просять відмовити в задоволенні позову, посилаючись на його необґрунтованість.

Зокрема, відповідач-1 - Управління житлово - коммунального господарства Сєвєродонецької міської ради, та відповідач-2, Товариство з обмеженою відповідальністю «Три - О Сервіс», в наданих відзивах та запереченнях на позовну заяву просять відмовити в задоволенні позову, посилаючись на те, що тендерну документацію на закупівлю товару Сміттєвоз портальний ДК 016- 2010 - 29.10.5 «Автомобілі спеціальної призначеності» (ДК 021:20-8 «Мототранспортні засоби спеціального призначення») UA-2016-11-07-001152- b було затверджено рішенням тендерного комітету №13 від 23.11.2016 і оприлюднено для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках.

Тендерною документацією передбачено, що інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, учасники повинні подавати виключно згідно Додатку 3 до тендерної документації.

Вимогами Додатку 3 тендерної на закупівлю товару Сміттєвоз портальний ДК 016-2010 - 29.10.5 Автомобілі спеціальної призначеності» (ДК 021:20-8 «Мотогранспортні засоби спеціального призначення») UA-2016-11-07-001152- b передбачено наступне: «Учасник процедури закупівлі підтверджує та надає в складі пропозиції дані технічні вимоги підписані учасником та завірені печаткою, шо є підтвердженням відповідності пропозиції технічним вимогам, зазначеним в даній тендерній документації».

Єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій учасників закупівлі товару Сміттєвоз портальний ДК 016-2010 - 29.10.5 «Автомобілі спеціальної призначеності» (ДК 021:20-8 «Мототранспортні засоби спеціального призначення») UA-2016-11-07-001152- b була ціна, а оцінка проводилася автоматично електронною системою закупівель.

Оцінка технічних умов на автомобілі бункеровози «Кобальт» не є вимогою тендерної документації (дані вимоги не передбачено у тендерній документації) та суперечить вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».

На думку відповідачів, твердження позивача, що тендерним комітетом Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради повинна була надаватися оцінка технічним умовам, які знаходяться в мережі Інтернет за посиланням http://kobalt-foton.com.ua є безпідставними, оскільки не ґрунтується на нормах Закону України «Про публічні закупівлі».

На вимоги тендерної документації в складі тендерної пропозиції ТОВ «Три-О Сервіс» було подано «Інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі» (технічна частина), яка повністю відповідала умовам тендерної документації.

Згідно поданої учасником торгів «Інформації про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі» (технічна частина) згідно Додатку 3 до Тендерної документації учасник надав згоду поставити саме той товар, який відповідав усім технічним характеристикам зазначеним в тендерній документації, у тому числі, щодо вантажопідйомності автомобіля та вантажопідйомності устаткування, які були підписані уповноваженою особою ТОВ «Три-О Сервіс» та завірені печаткою підприємства, що є підтвердженням наміру учасника поставити товар, який відповідає усім вимогам тендерної документації.

На виконання вимог тендерної документації учасником було надано технічні умови та сертифікати, які описують загальні характеристики видів зазначеного товару.

З урахуванням викладеного, відповідачі зазначають, що у тендерного комітету не було жодної з підстав, передбачених ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі» для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «Три-О Сервіс». Відтак оспорювані рішення тендерного комітету, оформлені протоколами: №18 від 05.12.2016 та №18-пер від 05.12.2016 прийняті у відповідності до вимог Закону України «Про публічні закупівлі».

Щодо висновку авто товарознавчої експертизи від 07.06.2018 №622, відповідачами зазначено, що вказаний висновок не може бути належним та допустими доказом по справі з огляду на те, що зазначений висновок виконано старшим судовим експертом Донецького НДІСЕ в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000010 від 30.01.2017 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України

Враховуючи, що вироку суду в кримінальному провадженні №0000010 від 30.01.2017, зокрема, який би набрав законної сили, наразі не існує, відповідачі звертають увагу, що матеріали цього кримінального провадження, в тому числі висновок судової автотоварознавчої експертизи від 07.06.2018 №622 не можуть бути належними та допустимими доказами у даній господарській справі.

Разом із тим, колісні транспортні засоби: сміттєвоз портальний КХТР 8.1 «Кобальт» та сміттєвоз портальний КЄР 8.2 «Кобальт», на дослідження судовому експерту Донецького НДІСЕ, зокрема встановлення технічних характеристик вантажопідйомності та габаритних розмірів, не надавались та безпосередньо ним не оглядались і не досліджувались.

Відповідачі також звертають увагу, що висновок автотоварознавчої експертизи від 07.06.2018 №622 щодо невідповідності технічних характеристик сміттєвозу портального KGP 8.2 «Кобальт» вимогам предмету закупівлі повністю спростовуються інформацією отриманою від ТОВ «Автоскладальне підприємство «Кобальт» (код 30655306) в листі вих. №146/18 від 02.11.2018, згідно якого: 1) Вантажопідйомність портального бункеровоза KOBALT FOTON KGP 8.2 становить 8 тон, висота шасі від рівня землі до верхньої точки кабіни без підйомного навісного портального обладнання становить 2500 мм. 2) Загальна вантажопідйомність навісного мусоровозного портального обладнання становить 8 тон, включаючи вагу бункера. 3) Перевищення габаритного розміру по висоті на 10 мм знаходиться в межах технологічних допусків заводу-виробника і ГОСТів машинобудування в Україні, згідно чинного законодавства.

Таким чином, відповідачі зазначають, що вантажопідйомність устаткування та габаритні розміри поставленого сміттєвоза відповідають вимогам тендерної документації, дозволяють перевозити великогабаритні побутові відходи в контейнерах об'ємом 8 м3, що свідчить про відповідність портального сміттєвозу своєму призначенню та виконанню завдань для яких цей транспортний засіб було придбано УЖКГ Сєвєродонецької міської ради.

Відтак, на думку відповідачів, прокурором не доведено факту невідповідності технічних параметрів поставленого сміттєвоза умовам тендерної документації, зокрема, в частині вантажопідйомності устаткування та габаритних розмірів.

На підтвердження факту досвіду виконання аналогічного договору згідно вимог тендерної документації до предмету закупівлі (UA-2016-11-07-001152-b) учасником ТОВ «Три -О Сервіс» надано довідку від 29.11.2016 в довільній формі, згідно якої останній поставив ТОВ «Техносбит» за договором купівлі - продажу від 10.08.2015 портальний сміттєвоз Кобальт - Фотон та надано копію відповідного договору.

Як зазначають відповідачі, інформація ГУ ДФС у Луганській області на яку посилається прокурор може свідчити лише про недотримання контрагентом ТОВ «Техносбит» норм Податкового кодексу України, однак не може свідчити про відсутність факту реального здійснення господарської операції та відсутність у ТОВ «Три-О Сервіс» досвіду у виконанні аналогічних договорів. Крім того, ТОВ «Три-О Сервіс» не може нести відповідальність за дії (бездіяльність) своїх контрагентів.

В той же час, прокурор посилається як на одну з підстав визнання недійсним рішень тендерного комітету, укладення відповідачами додаткової угоди до договору про закупівлю з порушенням норм Закону України «Про публічні закупівлі». Відповідачі щодо вказаних підстав заперечують, виходячи з того, що під час укладання додаткової угоди мало місце покращення якості предмета закупівлі, що не призвело до збільшення суми, визначеної в договорі, при цьому залишився незмінним предмет договору: сміттєвоз портальний ДК 016- 2010 - 29.10.5 «Автомобілі спеціальної призначеності» (ДК 021:20-8 «Мототранспортні засоби спеціального призначення»), змінено лише модель.

Крім того, відповідачі звертають увагу, що у відповіді на відзив, прокурор зазначає, що довідка Управління північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області від 20.06.2018 року №15-21/буф, була складена залученим спеціалістом, за письмовим зверненням слідчого в межах досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000010 від 30.01.2017 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

Однак, відповідачі зазначають, що перевірка закупівлі UA-2016-11-07-001152-b, зокрема, за місцезнаходженням замовника, в даному випадку Управлінням північно-східного офісу Держаудитслужби в Луганській області взагалі не здійснювалась, будь - які акти не складались, записів про перевірку не здійснювалось.

З урахуванням викладеного, відповідачі проти позову заперечують в повному обсязі, твердження прокурора, викладені у позові на відповідях на відзиви вважають необґрунтованими та безпідставними.

В додатково наданих запереченнях на відзиви відповідачів орган прокуратури зазначає, що Додатком 3 до тендерної документації, затвердженої протоколом тендерного комітету від 23.11.2016 № 13, визначені технічні вимоги до предмету закупівлі, зокрема: вантажопідйомність автомобіля має складати не менше 7500 кг, вантажопідйомність устаткування - не менше 8000 кг, габаритний розмір по висоті не більше 2800 мм.

При цьому ТОВ «Три-О Сервіс» у складі тендерної пропозиції надано копію технічних умов на автомобілі бункеровози «Кобальт» ТУ У 29.1- 5:2012, згідно з якими вантажопідйомність автомобілю KGP-8.1 «Кобальт» складає 6000 кг, вантажопідйомність устаткування складає 4500 кг, що свідчить про невідповідність пропозиції даного учасника.

Отже, керуючись принципом об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій, тендерний комітет Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради мав відхилити пропозицію ТОВ «Три-О Сервіс» у зв'язку із тим, що товар не відповідав технічному завданню, а тендерна пропозиція вимогам тендерної документації.

При зверненні до суду із позовною заявою прокуратурою області як доказ надано висновок судової автотоварознавчої експертизи від 07.06.2018 № 622, складений старшим судовим експертом Донецького НДІСЕ. Даний висновок відповідає вимогам ст. 98 ГПК України та Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом МЮУ від 08.10.1998 №53/5.

Доводи ТОВ «Три-О Сервіс» щодо здійснення висновків на підставі інформації з мережі Інтернет, у зв'язку з тим, що автомобіль не направлявся судовому експерту не заслуговують на увагу.

Зокрема, у даному випадку експертом вирішувалось питання визначення ринкової вартості автомобілів та їх відповідність технічним вимогам до предмету закупівлі. Згідно п.1.5 вказаної Інструкції на експертизу може бути поставлене питання про вартість відсутнього товару (майна). У таких випадках у документі про призначення експертизи вказуються матеріали справи, на підставі яких повинна проводитись експертиза (рахунки, товарно-транспортні накладні, описи в позовних заявах, протоколах допиту потерпілих тощо).

Тобто, у даному випадку чинним законодавством не вимагається та є недоцільним здійснення огляду колісного транспортного засобу.

Додатком 1 до тендерної документації визначено кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям.

З метою підтвердження наявного досвіду виконання аналогічних договорів, ТОВ «Три-О Сервіс» надано довідку щодо виконання у 2015 році договору поставки портального сміттєвозу Кобальт Фотон, укладеного з ТОВ «Техносбит», та копію відповідного договору купівлі-продажу від 10.08.2015.

Надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору копії договору, укладеного раніше з іншим контрагентом (ТОВ «Техносбит»), не підтверджує відповідність вищевказаному критерію, оскільки надання копії договору саме по собі не свідчить про його виконання.

Водночас, за інформацією ГУ ДФС в Луганській області, ТОВ «Три-О Сервіс» здійснення розрахунків з ТОВ «Техносбит» у податковій звітності не відображало, що викликає обґрунтований сумнів у фактичному виконанні зазначеного договору та є підставою для вжиття замовником заходів до отримання достовірної інформації відповідно до ч. 7 ст. 28 Закону.

В той же час, всупереч зазначених вимог, додатковою угодою від 30.12.2016 № 1 змінено предмет договору після його фактичного виконання, що не відповідає положенням ч. 4 ст. 36 Закону

Крім того, ч. 1 ст. 10 Закону, на замовника покладено обов'язок щодо публікації на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлень про внесення змін до договорів укладених за результатами проведення тендерів упродовж З днів з дня їх внесення.

Проте, всупереч зазначеним вимогам, замовником не оприлюднено інформацію про внесення вказаних змін та укладення додаткової угоди, що порушує принцип відкритості та прозорості на всіх стадіях закупівель, а також унеможливлює своєчасне реагування органів державного контролю на допущені порушення.

В судове засідання 26.11.2018 прибули повноважні представники сторін, які надали усні пояснення та заперечення з приводу предмета та підстав заявлених позовних вимог, а також поданих документів.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд встановив наступне.

07.11.2016 на веб-порталі публічних закупівель «Prozorro» було опубліковане оголошення Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради за № UA-2016-11-07-001152-b про проведення відкритих торгів з закупівлі машини дорожньої комбінованої ДК 021:2015:34144000-8 - «Мототранспортні засоби спеціального призначення, ДК 016:2010:29.10.5 - Автомобілі спеціальної призначеності» з очікуваною вартістю закупівлі 2 000 000 грн.

Разом із оголошенням на вказаному електронному майданчику була розміщена тендерна документація, протоколи зборів тендерної комісії та інші документи комісії у текстовому форматі підписані електронним цифровим підписом.

Згідно з розділом 4 Тендерної документації, кінцевий строк подання тендерних пропозицій - 30.11.2016.

Відповідно до розділу 5 Тендерної документації, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію - «ціна».

Відповідно до Додатку 1 до тендерної документації «Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям», тендерним комітетом визначено, що документами для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям, закріплених ч.2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», становлять:

- Лист в довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за наявності), в якому зазначається інформація щодо наявності обладнання та матеріально - технічної бази;

- Лист в довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за наявності), в якому зазначається інформація відносно наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід:

- Лист в довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за наявності) з інформацією про виконання аналогічного договору (не менше одного договору) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації, з підтверджуючими документами (копією договору та/або копією видаткової накладної та/або оригіналом листа - відгука контрагента). Інформація може надаватись про договір, який виконується.

Додатком 3 до тендерної документації «Технічні вимоги до предмета закупівлі» тендерним комітетом, зокрема, визначені наступні характеристики:

- Сміттєвоз портальний з бункером не менш 8 м3 вантажопідйомністю не менше 7500 кг.;

- Принцип роботи-завантаження, перевозка, розвантаження та встановлення бункера.

- Рік виробництва сміттєвозу портального 2015-2016 років.

- Для забезпечення вантажопідйомності не менше 8000 кг для автомобіля з портальним обладнанням, товщина листів ресор повинна бути не менша 10 мм, ширина листів ресори не менше 65 мм, а марка сталі 65Г. Кількість листів ресор повинна бути не менше: задня 10+7, передня-9

- Для ефективного використання сміттєвоза портального, та зменшення усіх витрат, на пальне та технічне обслуговування, місткість Бункера-накопичувача для великогабаритних відходів повинна бути в діапазонне не менше 8 м3 та не більше ніж 10м3, а вантажопідйомність устаткування для великогабаритних відходів повинна бути не менше ніж 8000 кг.

- Для проїзду та роботи сміттєвоза портального в тісній міській забудові, в арки, в житлових та промислових кварталах, та на полігоні ТПВ габаритні розміри сміттєвозу портального повинні бути не більші ніж (ДхШхВ) 6700х2400х2800 мм.

Відтак, на виконання вимог тендерної документації, учасником ТОВ «Три-О Сервіс» надані документи, передбачені тендерною документацією та ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема:

- тендерна пропозиція із загальною вартість 1 716 000,00 грн.;

- довідка від 21.11.2016 про наявність обладнання та матеріально - технічної бази.

Також, на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору, відповідачем -2 надано договір купівлі - продажу від 10.08.2015. Відповідно до якого, ТОВ «Три-О Сервіс» (продавець) передав ТОВ «Техносбит» (покупець) портальний сміттєвоз Кобальт Фотон.

Крім того, учасником ТОВ «Три-О Сервіс» до тендерної пропозиції надана інформація про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі від 21.11.2016.

Відповідно до наданої інформації, до тендерної пропозиції надається сміттєвоз портальний модель KGP-8.1 «Кобальт», сміттєвоз середнього класу з в/п 7,5 тон на шасі Foton Daimler.

Крім того, наданою довідкою засвідчено, що сміттєвоз портальний модель KGP-8.1 «Кобальт» відповідає критеріям, встановленим в тендерній документації, зокрема, сміттєвоз портальний з бункером не менш 8 м3 вантажопідйомністю не менше 7500 кг.; рік виробництва сміттєвозу портального 2015-2016 років; для забезпечення вантажопідйомності не менше 8000 кг для автомобіля з портальним обладнанням, товщина листів ресор повинна бути не менша 10 мм, ширина листів ресори не менше 65 мм, а марка сталі 65Г. Кількість листів ресор повинна бути не менше: задня 10+7, передня-9; для ефективного використання сміттєвоза портального, та зменшення усіх витрат, на пальне та технічне обслуговування, місткість Бункера-накопичувача для великогабаритних відходів повинна бути в діапазонне не менше 8 м3 та не більше ніж 10м3, а вантажопідйомність устаткування для великогабаритних відходів повинна бути не менше ніж 8000 кг; для проїзду та роботи сміттєвоза портального в тісній міській забудові, в арки, в житлових та промислових кварталах, та на полігоні ТПВ габаритні розміри сміттєвозу портального повинні бути не більші ніж (ДхШхВ) 6700х2400х2800 мм.

Комітетом з конкурсних торгів було прийнято рішення від 05.12.2016, оформлене протоколом №18, відповідно до якого встановлено, що 01.12.2016 відбувся аукціон, в якому прийняли участь:

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Укркотнракт»;

- Товариство з обмеженою відповідальністю «Три-О Сервіс».

Відповідно до п. 7 вказаного протоколу, тендерним комітетом розглянуто документи тендерної пропозиції учасника ТОВ «Три-О Сервіс» по процедурі закупівлі з придбання Сміттєвоза портального (автомобілі спеціальної призначеності 29.10.5 (Мототранспортні засоби спеціального призначення 34144000-8) на відповідність умовам тендерної документації, встановлено, що документи тендерної пропозиції учасника ТОВ «Три-О Сервіс» відповідають тендерній документації.

Відповідно до Протоколу №18-пер засідання тендерного комітету Управління житлово - комунального господарства Сєвєродонецької міської ради від 05.12.2016, за результатами аукціону, який відбувся 01.12.2016 найбільш економічно вигідною визнана пропозиція Товариства з обмеженою відповідальністю «Три -О Сервіс» - 1676000,00грн.

Тендерним комітетом розглянуто пропозицію ТОВ «Три-О Сервіс» та визнано її такою, що відповідає вимогам, зазначеним у тендерній документації замовника у протоколі засідання тендерного комітету №18 від 05.12.2016.

З урахуванням викладеного, ТОВ «Три-О Сервіс» визнано переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти з ним договір за результатами торгів.

Також, вирішено доручити секретарю тендерного комітету підготувати до публікації та оприлюднити повідомлення про намір укласти договір про закупівлю на веб - порталі Уповноваженого органу через авторизовані електроні майданчики, згідно з вимогами Закону України «Про публічні закупівлі».

Протокол №18 від 05.12.2016 засідання тендерного комітету Управління житлово - комунального господарства Сєвєродонецької міської ради щодо розгляду тендерних пропозицій по процедурі закупівлі з придбання Сміттєвоза портального (автомобілі спеціальної призначеності 29.10.5 (Мототранспортні засоби спеціального призначення 34144000-8) UA-2016-11-07-001152-b на 2016 рік та Повідомлення про намір укласти договір опубліковані 05.12.2016 на веб - порталі публічних закупівель «Prozzorro».

За наслідками проведених торгів, 16.12.2016 між Управлінням житлово- комунального господарства Сєвєродонецької міської ради (відповідач-1/покупець) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Три-О Сервіс» (відповідач-2/постачальник) укладено договір купівлі - продажу №16/2 (далі за текстом договір).

Згідно предмету вказаного договору постачальник зобов'язується поставити покупцю, а покупець зобов'язується прийняти та оплатити сміттєвоз портальний (ДК 016-2010-29.10.5 «Автомобілі спеціальної призначеності» (ДК 021:20-8 «Мототранспортні засоби спеціального призначення»).

Відповідно п.1.3 договору, найменування (номенклатура, асортимент) товару визначається специфікацією (додаток №1), що є невід'ємною частиною договору.

Зі змісту п. 2.1. зазначеного договору вбачається, що загальна ціна товару в договорі, з урахуванням вартості витрат щодо доставки товару покупцю, складає 1 676 000,00 грн. з ПДВ, в тому числі ПДВ 20% - 279 333,33 грн.

В п.п. 4.1 - 4.2 договору сторони погодили, що постачання товару здійснюється постачальником на склад покупця за адресою: Луганська область, м.Сєвєродонецьк, вул. Гагаріна, 115, або на вимогу покупця на іншу адресу в межах м.Сєвєродонецьк. Товар повинен постачатись згідно замовлення не пізніше десяти днів з моменту укладання даного договору.

Догорів набирає чинності з дня його підписання сторонами і діє до 31.12.2016, а в частині розрахунків і гарантій - до повного їх виконання.

Пунктом 10.1. договору сторони узгодили, що будь - які зміни і доповнення до договору мають силу тільки в тому випадку, якщо вони оформлені письмово і підписані оома сторонами, з урахуванням вимог ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Відповідно до Специфікації до Договору №16/2 від 16.12.2016, найменуванням товару, який необхідно поставити покупцю - Сміттєвоз портальний Модель: KGP- 8.1. «Кобальт».

Згідно з видатковою накладною від 20.12.2016 № 12/16, постачальник передав замовнику сміттєвоз портальний KGP-8.1 «Кобальт», та відповідно до платіжного доручення від 23.12.2016 №388 отримав грошові кошти у сумі 1676000 грн.

В подальшому, сторони вирішили укласти Додаткову угоду від 30.12.2016 №1 до Договору про закупівлю №16/12 від 16.12.2016, оскільки відповідачем -2 в порушення умов договору поставив Сміттєвоз портальний KGP-8.2 «Кобальт» замість сміттєвоза портального KGP-8.1 «Кобальт».

Відтак, сторони погодили, що відповідно до п.2.3. договору згідно ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» викласти додаток №1 «Специфікація» до договору в наступній редакції: «Найменування товару - Сміттєвоз портальний Модель: KGP-8.2 «Кобальт». Загальна вартість товару 1 676 000,00 грн.»

На виконання вимог додаткової угоди сторони погодили внести зміни у видаткову накладну №12/16 від 20.12.2016 та зазначити, що назва поставленого товару - Сміттєвоз портальний модель KGP-8.2 «Кобальт» із загальною вартістю 1 676 000,00 грн., в тому числі ПДВ.

Дослідивши обставини справи, суд дійшов висновку, що позов необгрунтований з огляду на наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, орган прокуратури та позивач посилаються на проведення процедури закупівлі з порушенням вимог законодавства у сфері публічних закупівель. За твердженням останніх, запропонований ТОВ «Три-О Сервіс» товар не відповідав технічному завданню, а тендерна пропозиція вимогам тендерної документації.

Відтак, Закон України "Про публічні закупівлі" визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.

Згідно з п. 5 ст. 1 вказаного Закону, договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 29 ст. 1 Закону).

Як вбачається з матеріалів справи, 23.11.2016 тендерним комітетом на закупівлю товару погоджено процедуру закупівлі та затверджено тендерну документацію на закупівлю: Сміттєвоза портального (ДК 021:2015:34144000-8 - Мототранспортні засоби спеціального призначення ДК 016:2010:29.10.5 - Автомобілі спеціальної призначеності) за процедурою закупівлі - відкриті торги з очікуваною вартістю закупівлі 2 000 000,00 грн.

07.11.2016 на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі № UA-2016-11-07-001152-b, згідно якого визначено: предмет закупівлі, коди відповідних класифікаторів предмета закупівлі, розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі, розмір мінімального кроку пониження ціни, дата та час розкриття тендерних пропозицій, дата та час проведення електронного аукціону.

Статтею 28 Закону визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна.

Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.

У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною.

За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

Як вбачається з матеріалів справи, учасниками, якими надано тендерні пропозиції для участі за предметом закупівлі Сміттєвоза портального (ДК 021:2015:34144000-8 - Мототранспортні засоби спеціального призначення ДК 016:2010:29.10.5 - Автомобілі спеціальної призначеності) стали: ТОВ «Три-О Сервіс» (код ЄДРПОУ - 34596501) та ТОВ «Укрконтракт» (код ЄДРПОУ - 20185941).

Обидві пропозиції були допущені до участі в оцінці.

Оскільки пропозиція ТОВ «Три-О Сервіс» була визнана такою, що відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації (ціна пропозиції учасника після закінчення аукціону склала 1 676 000,00 грн.), переможцем процедури закупівлі відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі визначено ТОВ «Три-О Сервіс», з яким 16.12.2016 укладено договір купівлі-продажу № 16/12 на суму 1676000,00 грн., в т.ч. ПДВ 279333,33 грн.

Пропозиція ТОВ «Укрконтракт» в автоматичному режимі також приймала участь в аукціоні 01.12.2016, однак, у зв'язку з тим, що найбільш економічно вигідною визнана пропозиція ТОВ «Три-О Сервіс», пропозиція ТОВ «Укрконтракт», ціна якої до початку та після закінчення аукціону становила 1 690 000,00 грн., не розглядалась.

Згідно зі ст. 16 Закону, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій електронною системою закупівель, розгляд тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації.

За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Як вбачається з матеріалів справи, рішенням тендерного комітету від 23.11.2016 затверджено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю товару - сміттєвоз портальний.

Додатком 1 до тендерної документації визначені кваліфікаційні критерії - перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям.

Зокрема, передбачено, що наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору має бути підтверджена учасником за листом в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного договору (не менше одного договору) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації, з підтверджуючими документами (копією договору та/або копією видаткової накладної та/або оригіналом листа-відгуку контрагента).

Крім того, додатком 3 до тендерної документації «Технічні вимоги до предмета закупівлі» тендерним комітетом передбачено, що предмет закупівлі має відповідати, зокрема наступним характеристикам:

- Сміттєвоз портальний з бункером не менш 8 м3 вантажопідйомністю не менше 7500 кг.;

- Для забезпечення вантажопідйомності не менше 8000 кг для автомобіля з портальним обладнанням, товщина листів ресор повинна бути не менша 10 мм, ширина листів ресори не менше 65 мм, а марка сталі 65Г. Кількість листів ресор повинна бути не менше: задня 10+7, передня-9

- Для ефективного використання сміттєвоза портального, та зменшення усіх витрат, на пальне та технічне обслуговування, місткість Бункера-накопичувача для великогабаритних відходів повинна бути в діапазоні не менше 8 м3 та не більше ніж 10м3, а вантажопідйомність устаткування для великогабаритних відходів повинна бути не менше ніж 8000 кг.

- Для проїзду та роботи сміттєвоза портального в тісній міській забудові, в арки, в житлових та промислових кварталах, та на полігоні ТПВ габаритні розміри сміттєвозу портального повинні бути не більші ніж (ДхШхВ) 6700х2400х2800 мм.

Відтак, на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору ТОВ «Три -О Сервіс» у складі тендерної пропозиції надано копію договору купівлі - продажу від 10.08.2015, згідно якого останній виконував аналогічні договори та постачав ТОВ «Техносбит» портальний сміттєвоз Кобальт Фотон (рік виконання договору - 2015).

На підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним вимогам, учасником ТОВ «Три - О Сервіс» надано відповідну інформаційну довідку, згідно якої останнім зазначено про повну відповідність предмета закупівлі вимогам тендерної документації.

Крім того, як вбачається з матеріалів справи, довідкою Приватного акціонерного товариства «УКРАВТОінвест» №11 від 02.10.2018 зазначено, що автомобілі на шасі Foton Daimler KGP (бункеровок портальний для великогабаритних відходів KGP - 8.2) габарити можуть бути застосовані для перевезення великогабаритних відходів в контейнерах обсягом 8 м3 та вагою до 8500 кг.

В той же час, як на одну з підстав визнання недійсним рішень тендерного комітету, прокуратура посилається на Висновок судової авто товарознавчої експертизи від 07.06.2018 №622, проведеної старшим судовим експертом Донецького НДІ судових експертиз. Вказана експертиза була призначена в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за номером 0000010 від 30.01.2017 за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 364 Кримінального Кодексу України.

З ухвалою про призначення судової авто товарознавчої експертизи надійшли матеріали: договір купівлі - продажу, технічні вимоги до предмета закупівлі до тендерної документації на закупівлю товару ДК 016-2010-29.10.5, копія дослідження ГУ ДФС у Луганській області №17/12-32-16 від 26.07.2017.

На вирішення експертизи було поставлені питання, зокрема: Чи відповідають технічні характеристики автомобілів - сміттєвоз портальний KGP 8.2. «Кобальт» та сміттєвоз портальний KGP 8.1. «Кобальт» технічним вимогам до предмету закупівлі?

Висновком експерта встановлено, що технічні характеристики вказаних автомобілів не відповідають технічним вимогам до предмету закупівлі в частині вантажопідйомності устаткування та габаритних розмірів автомобілів по висоті.

Крім того, висновком встановлено, що у зв'язку з відсутністю достовірної інформації в мережі Інтернет та не надходженням інформації від підприємств, що займаються продажем спеціальної техніки, щодо технічних характеристик вказаних транспортних засобів не виявилось за можливе визначити відповідність/невідповідність технічним вимогам до предмета закупівлі, зазначених у додатку 3 до тендерної документації.

Відповідно абз.2 п.1.4. Розділу IV Інструкціїї про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністрества юстиції України №53/5 від 08.10.1998 «Про затвердження Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень» разом з документом про призначення експертизи (залучення експерта) експерту надається об'єкт дослідження. Громіздкі предмети досліджуються за місцезнаходженням. Якщо доступ до об'єктів обмежений, то орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), зобов'язаний(а) забезпечити експерту можливість їх огляду. Огляд за потреби проводиться у присутності сторін у справі (інших зацікавлених осіб).

Однак, дослідження та безпосередньо висновок автотоварознавчої експертизи ґрунтувались лише на підставі даних мережі Інтернет, об'єкт дослідження експерту не надавався, безпосередній огляд об'єкта дослідження не проводився.

З урахуванням викладених обставин, суд дійшов висновку щодо неналежності висновку автотоварознавчої експертизи як доказу у даній справі.

Крім того, як вже було встановлено матеріалами справи, рішенням тендерного комітету від 23.11.2016 затверджено тендерну документацію щодо проведення відкритих торгів на закупівлю товару - машини дорожньої комбінованої. Замовником відповідно до положень статті 16 Закону України «Про публічні закупівлі» визначені кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям.

Зокрема, передбачено, що наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору має бути підтверджена учасником за листом в довільній формі з інформацією про виконання аналогічного договору (не менше одного договору) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації, з підтверджуючими документами (копією договору та/або копією видаткової накладної та/або оригіналом листа-відгуку контрагента).

Як вже було судом зазначено, на підтвердження виконання аналогічного договору, відповідачем-2 - ТОВ «Три-О Сервіс» було надано копію договору купівлі - продажу від 10.08.2015, відповідно до якого останнім було поставлено портальний сміттєвоз Кобальт Фотон.

Відтак, відповідачем - 2 було дотримано кваліфікаційних критеріїв тендерної документації, та як і вимагалось тендерним комітетом надано копію договору, як підтвердження виконання аналогічних правовідносин.

В свою чергу, тендерним комітетом було чітко визначений перелік документів, які підтверджують виконання аналогічних договорів, інформація щодо реєстрації контрагентом податкової звітності, накладних тощо, від учасників тендеру не вимагалась.

В той же час, відповідно до п.1 ч.4 ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі» відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

З урахуванням викладеного, суд не може погодитись із доводами прокуратури, що оскільки Листом від 05.05.2018 №2924/9/12-52-12-01-32 ГУ ДФС у Луганській області зазначено про відсутність реєстрації ТОВ «Техносбит» податкових накладних, то лише факт укладання договору купівлі - продажу не свідчить про його виконання.

Стосовно твердження заявника щодо порушень ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» під час укладання сторонами додаткової угоди №1 від 30.12.2016 до договору слід зазначити наступне.

Приписами ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;

8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.

Пунктом 2.3. договору купівлі - продажу №16/12 від 16.12.2016 сторони узгодили, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

В той же час, Управління житлово - комунального господарства Сєвєродонеьцої міської ради звернулось до ТОВ «Три -О Сервіс» з вимогою замінити поставлений товар, оскільки модель поставленого товару не відповідає моделі зазначеної в тендерній пропозиції та в договорі.

Відтак, сторони погодили укласти додаткову угоду №1 від 30.12.2016 до договору купівлі - продажу №16/12 від 16.12.2016, за якою предметом договору є Сміттєвоз потральний Модель: KGP - 8.2 «Кобальт».

Крім того, листом за підписом директора ТОВ «Три - О Сервіс» було повідомлено, що сміттєвоз портальний KGP - 8.2 «Кобальт» є аналогом предмету закупівлі - сміттєвоза портального KGP - 8.1 «Кобальт» та має покращенні технічні характеристики, що не призводить до збільшення суми договору.

В той же час, відповідачем -2 надано до суду лист Автоскладального підприємства «Кобальт» від 02.11.2018 №146/18 за яким зазначено, що вантажопідйомність портального бункеровозо Кобальт Фотон KGP - 8.2 становить 8 тонн, висота шасі від рівня землі до верхньої точки кабіни без підйомного навісного портального обладнання становить 2500 см.

Загальна вантажопідйомність навісного мусоровозного портального обладнання становить 8 тонн, з урахуванням ваги бункера.

Перевищення габаритного розміру по висоті на 10 мм знаходиться в межах технологічних допусків заводу - виробника і ГОСТів машинобудування в Україні.

З урахуванням викладеного, суд погоджується з доводами відповідачів, що додаткова угода укладена відповідно до ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: укладення додаткової угоди зумовлено покращенням якості предмету закупівлі без збільшення суми договору.

Щодо порушенням вимог законодавства відносно порядку оприлюднення рішень про визнання переможцем торгів та рішення про намір укласти договір слід звернути увагу на наступне.

Згідно частини 6 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» за результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим договором.

Відповідно до ч.1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме:

- оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж;

- зміни до тендерної документації та роз'яснення до неї (у разі наявності) - протягом одного дня з дня прийняття рішення про їх внесення або надання роз'яснень;

- оголошення з відомостями про укладену рамкову угоду (у разі здійснення закупівлі за рамковими угодами) - не пізніше ніж через сім днів з дня укладення рамкової угоди;

- протокол розгляду тендерних пропозицій - протягом одного дня з дня його затвердження;

- повідомлення про намір укласти договір про закупівлю - протягом одного дня з дня прийняття рішення про визначення переможця процедури закупівлі;

- інформацію про відхилення тендерної пропозиції учасника - протягом одного дня з дня прийняття рішення про відхилення;

- договір про закупівлю - протягом двох днів з дня його укладення;

- повідомлення про внесення змін до договору - протягом трьох днів з дня внесення змін;

- звіт про виконання договору - протягом трьох днів з дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання;

- звіт про укладені договори - протягом одного дня з дня укладення договору.

Як вже було встановлено судом, на веб - порталі публічних закупівель «Prozzoroo» заявником були опубліковані наступні відомості:

- оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - 07.11.2016;

- зміни до тендерної документації та роз'яснення до неї - 23.11.2016;

- протокол розгляду тендерних пропозицій, яким було визнано ТОВ «Три - О Сервіс» переможцем - 05.12.2016;

- повідомлення про намір укласти договір про закупівлю з ТОВ «Три - О Сервіс» - 05.12.2016;

- договір про купівлі- продаж - 16.12.2016;

- звіт про виконання договору.

Враховуючи викладені обставини, законодавцем не вимагається від тендерного комітету опублікування безпосередньо протоколу тендерного комітету, яким визначається учасник переможцем, а лише висувається вимога до опублікування протоколу розгляду тендерних пропозицій.

З урахуванням викладеного, тендерним комітетом було дотримано порядку оприлюднення інформації про закупівлю з дотриманням вимог, передбачених ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі».

Стосовно довідки Управління північно-східного офісу Держаудітсулжби в Луганській області від 20.06.2018 року №15-21/6уф, щодо перевірки фінансово- господарської діяльності Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, яка здійснювалася з 06.06.2018 року по 20.06.2018 слід зазначити наступне.

Згідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.

Відповідно частини 3 пункту 4 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року №43 Державна аудіторська служба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення:

- державного фінансового аудиту;

- перевірки закупівель;

- інспектування (ревізії);

- моніторингу закупівель.

Згідно пункту 2 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 631 від 01.08.2013 перевірка закупівель - перевірка, яка проводиться за наявності підстав, передбачених цим Порядком, щодо замовника за його місцезнаходженням чи за місцем розташування об'єкта його права власності.

Згідно пункту 8 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 року № 631 від 01.08.2013 року у ході підготовки до перевірки закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю складають у двох примірниках програму перевірки закупівель, в якій зазначаються найменування замовника, тема, період перевірки та питання, що підлягають перевірці відповідно до компетенції органу державного фінансового контролю. Програма затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.

Один примірник програми перевірки закупівель (змін до неї) видається керівникові замовника чи його заступникові під розписку на примірнику органу державного фінансового контролю для ознайомлення. Якщо керівник замовника чи його заступник відмовляється ставити підпис, про це зазначається у вступній частині акта перевірки.

Згідно пункту 14 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 631 від 01.08.2013 перед початком перевірки закупівель посадові особи органу державного фінансового контролю та залучені кваліфіковані фахівці повинні видати керівникові замовника чи його заступникові направлення під розписку на примірнику органу державного фінансового контролю. Якщо керівник замовника чи його заступник відмовляється ставити підпис, про це зазначається у вступній частині акта перевірки.

Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки.

Складення акта перевірки закупівель, його підписання та реалізація результатів перевірки здійснюються за процедурами, передбаченими пунктами 35, 38-47, абзацами першим і другим пункту 48, пунктами 49-52 Порядку проведення інспектування, з урахуванням норм, установлених цим Порядком.

Акт перевірки закупівель підписує керівник замовника, голова тендерного комітету чи уповноважена особа (особи), головний бухгалтер замовника, а у разі їх відсутності - інші уповноважені на виконання їх функцій особи та посадова особа органу державного фінансового контролю.

У разі проведення перевірки закупівель посадовими особами органу державного фінансового контролю і залученими спеціалістами у складі групи акт перевірки підписує керівник групи.

Дослідивши матеріали справи та вислухавши представників відповідачів, суд встановив, що впродовж 2018 Управлінням північно - східного офісу Держаудітслужби в Луганській області в Управлінні житлово - комунального господарства не проводився ані державний фінансовий аудіт, ані перевірка закупівель, ані інспектування чи ревізії, ані моніторинг закупівель.

Будь - яких перевірок оскаржуваної закупівлі UA -2016-11-07-001152-b не проводилось, другий примірник програми перевірки Управлінням північно - східного офісу Держаудитслужби в Луганській області під розписку відповідачу -1 не надавалась.

Крім того, згідно пункту 13 Порядку проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 631 від 01.08.2013 посадові особи органу державного фінансового контролю в разі проведення перевірки закупівель зобов'язані поставити підпис в журналі реєстрації перевірок замовника (у разі наявності такого журналу). Факт ненадання замовником зазначеного журналу фіксується в акті перевірки.

В той же час, жодного запису перевірок Управлінням північно - східного офісу Держаудитслужби в Луганській області в журналі перевірок Управління житлово - комунального господарства Сєвєродонецької міської ради не зроблено, що підтверджується наданою відповідачем -1 копією з Журналу реєстрації перевірок Управління житлово - комунального господарства Сєвєродонецької міської ради.

Крім того, безпосередньо Акту за результатами перевірки Управлінням північно-східного офісу Держаудітслужби в Луганській області складено не було.

В той же час, прокурором до позовної заяви надано лише довідку від 20.06.2018 №15-21/6уф, що за своїм змістом не відповідає вимогам до Акту перевірки закупівель, передбаченого Порядком проведення перевірок закупівель Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України №631 від 01.08.2013.

Враховуючи вищевикладене, суд погоджується з доводами відповідачів про те, що процедура закупівлі наразі була проведена відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі", та укладання додаткової угоди до договору відповідало норман чинного законодавства.

Крім того, судом встановлено, що під час проведення закупівлі товарів за бюджетні кошти, замовником не було порушено принципів об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій; дії тендерного комітету не призвели до унеможливлення раціонального та ефективного використання коштів місцевого бюджету та не спричинили шкоди інтересам держави та територіальної громади.

Як вбачається з системного аналізу Закону України "Про публічні закупівлі", судом визнаються недійсними саме результати процедури закупівлі (ч.2. ст. 7 , ч.1 ст. 26 Закону).

Відповідно до ч. 1 ст. 36 вказаного Закону та ч. 1 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно ч. 4 наведеної статті встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, в тому числі крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Згідно зі ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків; правочин може вчинятися усно або в письмовій формі.

Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу.

Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається.

Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно вимог ч. ч. 1-3, 5, 6 статті 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Виходячи із змісту наведених норм права, підставою недійсності договору може бути невідповідність його змісту вимогам закону, виключно у разі, якщо він ще і суперечить інтересам держави і суспільства його моральним засадам.

Відповідно до абз. 3 п. 2.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013 №11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» загальні підстави і наслідки недійсності правочинів (господарських договорів) встановлені статтями 215, 216 Цивільного кодексу України, статтями 207, 208 Господарського кодексу України. Правила, встановлені цими нормами, повинні застосовуватися господарськими судами в усіх випадках, коли правочин вчинений з порушенням загальних вимог частин першої-третьої, п'ятої статті 203 Цивільного кодексу України і не підпадає під дію інших норм, які встановлюють підстави та наслідки недійсності правочинів.

Істотні умови договору визначені Господарським кодексом України. Так, статтею 180 цього кодексу встановлено, що при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості.

Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України.

Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов'язання сторін, що виникли на основі цього договору.

Істотні умови договору, а саме умови про предмет, ціну та строк дії договору, підписаному за результатами тендеру договорі є ідентичними та незмінними, що спростовує твердження заявника про порушення вимог ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

В свою чергу, прокурором у позовній заяві не надано жодного належного, допустимого та достатнього доказу того, що оспорюваний договір суперечить інтересам держави і суспільства та моральним засадам суспільства, а також наявності наміру хоча б у однієї з сторін договору щодо настання відповідних наслідків.

Спірний договір купівлі - продажу від 16.12.2016 №16/12 підписаний уповноваженими особами сторін та скріплений печатками, укладення договору повністю відповідало волевиявленням сторін та спрямоване на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, а саме, постачання сміттєвозу портального у строки, встановлені договором, та своєчасна оплата замовником за отриманий товар, претензій щодо якості товару та оплати за отриманий товар у сторін немає.

Враховуючи вищевикладені обставини, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судовий збір, у разі відмови в позові покладається на позивача.

З урахуванням викладеного, керуючись ст. ст. 129, 233,238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд -

В И Р І Ш И В:

1. Відмовити у задоволенні позову Заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради, до Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, Товариства з обмеженою відповідальністю "Три-О Сервіс", про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору.

2. Судові витрати зі сплаченого судового збору покладаються на заявника.

Дане рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Повний текст рішення складено - 03 грудня 2018 року.

Суддя Є.А.Лісовицький