ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2018 року м. ОдесаСправа № 923/560/18
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі:

Головуючого судді Принцевської Н.М.,

Суддів: Савицького Я.Ф., Ярош А.І.;

(Південно-західний апеляційний господарський суд, м.Одеса, проспект Шевченка, 29)

Секретар судового засідання: Федорончук Д.О.;

За участю представників сорін:

Від прокуратури - ОСОБА_1, посвідчення №035593, від 07.09.2015;

від ТОВ Олешківський маслозавод - ОСОБА_2, посвідчення №21/1654, від 12.09.2018;

від Південного офісу Держаудит служби- не з'явився;

від Херсонської обласної ради - не з'явився;

від Комунального закладу Херсонської обласної ради Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат - не з'явився;

розглянувши апеляційну скаргу Заступника прокурора Херсонської області

на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 18.07.2018 року

у справі №923/560/18

за позовом Керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудит служби та Херсонської обласної ради

до відповідача-1: Комунального закладу Херсонської обласної ради Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат

до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю Олешківський маслозавод

про визнання недійсним рішень тендерного комітету та договору, -

(суддя першої інстанції: Остапенко Т.А., дата та місце прийняття ухвали: 18.07.2018, Господарський суд Херсонської області, м.Херсон, вул. Театральна, 18)

Ухвалою Господарського суду Херсонської області від 18.07.2018 (суддя Остапенко Т.А.) позовну заяву Керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Херсонської обласної ради до Комунального закладу Херсонської області ради «Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат», Товариства з додатковою відповідальністю «Олешківський маслозавод» про визнання недійсним рішень тендерного комітету та договору про закупівлю залишено без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу Укарїни.

Не погоджуючись з ухвалою суду першої інстанції, Заступник прокурора Херсонської області звернувся до Південно-західного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить ухвалу суду першої інстанції скасувати, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Заявник апеляційної скарги вважає, що ухвала суду є незаконною та підлягає скасуванню, у звязку з невідповідністю висновків, викладених в рішенні суду першої інстанції обставинам справи, порушенням норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи.

Прокурор зазначає, що прокурором в позовній заяві виконано вимоги ст. 53 Господарського процесуального кодексу України та обґрунтовано підстави для представництва інтересів держави в суді, вказано органи уповноважені державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Крім того, апелянт посилається на приписи ст.ст. 177-185 Господарського процесуального кодексу України та зазначає, що суд на стадії підготовчого засідання не досліджує будь-які докази, а тому не може дійти висновку про недоведеність тих чи інших обставин, у тому числі щодо підстав звернення прокурора з позовом до суду за захистом порушених прав держави.

Прокурор також стверджує, що Херсонська обласна рада, як засновник закладу, який здійснює його фінансування з обласного бюджету та має контрольні повноваження щодо фінансової діяльності, є органом, уповноваженим здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.

Ухвалами Одеського апеляційного господарського від 03.09.2018 відкрито апеляційне провадження по справі №923/560/18 за апеляційною скаргою Заступника прокурора Херсонської області на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 18.07.2018 року, розгляд справи призначено на 04.10.2018.

01.10.2018 до Одеського апеляційного господарського суду від Товариства з додатковою відповідальністю «Олешківський маслозавод» надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач-2 заперечує проти доводів апеляційної скарги, просить залишити ухвалу суду першої інстанції без змін.

Указом Президента України від 28.09.2018 року №295/2018 суддів Одеського апеляційного господарського суду Колоколова С.І., Ярош А.І. переведено на роботу на посади суддів Південно-західного апеляційного господарського суду.

03.10.2018 року в газеті Голос України опубліковано повідомлення про початок роботи Південно-західного апеляційного господарського суду, у звязку з чим Одеський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Відповідно до ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України та ч. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів суд, що ліквідується, в місячний строк з дня припинення здійснення правосуддя передає до новоутвореного суду матеріали та документи, повязані зі здійсненням таким судом повноважень, зокрема, архівні справи з основної діяльності, строки тимчасового зберігання яких ще не закінчилися, документи, не завершені в діловодстві, а також документи з кадрових питань в паперовому та електронному вигляді, фонди бібліотек, а судові справи та матеріали проваджень, що перебувають у володінні суду, що ліквідується, передаються негайно, до дня початку роботи новоутвореного суду.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.10.2018 визначено колегію суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі головуючого судді Принцевської Н.М., суддів-учасників колегії ОСОБА_3, ОСОБА_4

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 26.10.2018 року колегією суддів у складі: головуючого судді Принцевської Н.М., суддів-учасників колегії ОСОБА_3, ОСОБА_4 апеляційну скаргу Заступника прокурора Херсонської області на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 18.07.2018 року прийнято до провадження по справі №923/560/18, розгляд апеляційної скарги призначено на 26.11.2018 року на 12:00 год.

09.11.2018 до Південно-західного апеляційного господарського суду від Комунального закладу Херсонської області ради «Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат» надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника відповідача-1.

Разом з тим, до Південно-західного апеляційного господарського суду від Товариства з обмеженою відповідальністю Олешківський маслозавод надійшло клопотання про участь в судовому засіданні, яке призначене на 26.11.2018 року, в режимі відеоконференції в Господарському суді Херсонської області.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 21.11.2018 клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю Олешківський маслозавод про участь в судовому засіданні, яке призначене на 26.11.2018 року, в режимі відеоконференції в Господарському суді Херсонської області задоволено.

В судове засідання 26.11.2018, яке проводилось в режимі відеоконференції зявився представник прокуратури та Товариства з обмеженою відповідальністю Олешківський маслозавод. Представник прокуратури підтримав доводи, викладені в апеляційній скарзі, просив скасувати ухвалу суду першої інстанції та направити справу до місцевого господарського суду для продовження розгляду. Представник відповідача-2 заперечував проти доводів апеляційної скарги, наполягав на залишенні ухвали суду першої інстанції без змін, а скарги без задоволення.

Інші представники сторін в судове засідання не зявились, не повідомивши завчасно про причини неявки. Про дату, час та місце проведення судового засідання по справі повідомлені належним чином.

Відповідно до положень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. Також, відповідно до рішень Європейського суду з прав людини, що набули статусу остаточного, зокрема "Іззетов проти України", "Пискал проти України", "Майстер проти України", "Субот проти України", "Крюков проти України", "Крат проти України", "Сокор проти України", "Кобченко проти України", "Шульга проти України", "Лагун проти України", "Буряк проти України", "ТОВ "ФПК "ГРОСС" проти України", "Гержик проти України" суду потрібно дотримуватись розумного строку для судового провадження.

Розумним, зокрема, вважається строк, що є об'єктивно необхідним для виконання процесуальних дій, прийняття процесуальних рішень та розгляду і вирішення справи з метою забезпечення своєчасного (без невиправданих зволікань) судового захисту.

З урахуванням практики Європейського суду з прав людини критеріями розумних строків є: правова та фактична складність справи; поведінка заявника, а також інших осіб, які беруть участь у справі, інших учасників процесу; поведінка органів державної влади (насамперед суду); характер процесу та його значення для заявника (справи "Федіна проти України" від 02.09.2010, "Смірнова проти України" від 08.11.2005, "Матіка проти Румунії" від 02.11.2006, "Літоселітіс проти Греції" від 05.02.2004 та інші).

Відповідно до ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.

Враховуючи викладене, а також зважаючи на те, що явка представників сторін судом обов'язковою не визнавалась, колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ст. 120, ст. 202, ст. 270, ч. 2 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за відсутністю представників сторін, які не зявились в судове засідання, за наявними в ній матеріалами.

Відповідно до ч.1 ст.271 Господарського процесуального кодексу України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно зі ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Колегія суддів Одеського апеляційного господарського суду, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали суду, встановила наступне.

Як вбачається з матеріалів справи, 18.06.2018 року Керівник Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави, в особі Південного офісу Держаудитслужби та Херсонської обласної ради звернувся до суду з позовом до Комунального закладу Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат, Товариства з додатковою відповідальністю Олешківський маслозавод, в якому, посилаючись на ст. ст. 1, 2, 3, 7, 12 Закону України «Про публічні закупівлі», ст. ст. 16, 203, 215, 216 Цивільного кодексу України, просив визнати недійсним рішення тендерного комітету Комунального закладу Херсонської обласної ради Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат, оформлене протоколом про відхилення пропозиції відкритих торгів від 03.01.2018 року б/н; визнати недійсним рішення тендерного комітету Комунального закладу Херсонської обласної ради Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат, оформлене протоколом про визнання переможцем та намір укласти договір про закупівлю від 03.01.2018 року б/н; визнати недійсним договір № 1 від 18.01.2018 року, укладений між Комунальним закладом Херсонської обласної ради Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат та Товариством з додатковою відповідальністю Олешківський маслозавод на суму 192500,00 грн.

Звернення прокурора обґрунтовано порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні відкритих торгів, внаслідок незаконного відхилення тендерної пропозиції, що призвело до спотворення конкуренції, необєктивної оцінки пропозицій учасників, неправомірного вибору переможця торгів та укладення економічно невигідного договору на закупівлю товарів за бюджетні кошти з субєктом господарської діяльності. Порушення процедури державних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання державних коштів і здатне спричинити істотної шкоди державі, що не відповідатиме меті закону та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі. Зазначаючи про негативні наслідки порушення економічного інтересу держави в цій справі, прокурор послався на ту обставину, що укладення за результатами закупівлі Комунальним закладом Херсонської обласної ради «Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат» договору всупереч законодавству, свідчить про недотримання принципу максимальної економії та ефективності, створює підґрунтя для корупційних дій та зловживань, а також унеможливлює досягнення мети, визначеної Законом України «Про публічні закупівлі».

Ухвалою від 20.06.2018 року відкрито провадження у справі, розгляд справи постановлено здійснювати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначене на 18.07.2018.

02.07.2018 до Господарського суду Херсонської області від Товариства з додатковою відповідальністю «Олешківський маслозавод» надійшло клопотання про залишення позовної заяви без розгляду.

В обґрунтування вказаного клопотання заявник зазначив, що прокурором належним чином не обґрунтовано наявність підстав для здійснення представництва в суді інтересів держави в цьому випадку, оскільки не подано доказів на підтвердження не виконання чи неналежного виконання своїх повноважень позивачами, як і не зазначено конкретно, в чому полягає порушення інтересів держави.

Як зазначалося раніше, ухвалою Господарського суду Херсонської області від 18.07.2018 позовну заяву Керівника Новокаховської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі Південного офісу Держаудитслужби, Херсонської обласної ради до Комунального закладу Херсонської області ради «Дніпрянський психоневрологічний будинок-інтернат», Товариства з додатковою відповідальністю «Олешківський маслозавод» про визнання недійсним рішень тендерного комітету та договору про закупівлю залишено без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України

В обґрунтування вказаної ухвали, суд першої інстанції зазначив, що законодавчо визначені підстави для ухвалення позивачем-1 рішення про початок моніторингу закупівлі, здійснення контрольних заходів даного обєкту контролю за вказаний період відсутні, то не можна вважати, що останній не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження.

Крім того, суд зазначив, що Херсонська обласна рада взагалі заперечує наявність повноважень на проведення моніторингу публічних закупівель.

На думку суду першої інстанції, наявність лише твердження прокурора в позовній заяві про те, що уповноважений орган не здійснює або неналежним чином здійснює відповідні повноваження, є не достатнім для підтвердження наявності підстав для здійснення представництва прокурором інтересів держави в суді.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши дотримання судом першої інстанції норм чинного законодавства, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Частиною 2 ст. 2 Цивільного кодексу України передбачено, що одним з учасників цивільних відносин є держава Україна, яка згідно зі ст.ст. 167, 170 Цивільного кодексу України набуває і здійснює цивільні права та обов'язки через органи державної влади у межах їхньої компетенції, встановленої законом, та діє у цивільних відносинах на рівних правах з іншими учасниками цих відносин.

Одним із зазначених органів є прокуратура, на яку покладено функції представництва інтересів держави в суді у випадках, визначених законом.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.

Європейський Суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово звертав увагу на участь прокурора в суді на боці однієї зі сторін як обставину, що може впливати на дотримання принципу рівності сторін. Оскільки прокурор або посадова особа з аналогічними функціями, пропонуючи задовольнити або відхилити … скаргу, стає противником або союзником сторін у справі, його участь може викликати в однієї зі сторін відчуття нерівності (рішення у справі "Ф.В. проти Франції" (F.W. v. France) від 31.03.2005, заява 61517/00, пункт 27).

Водночас існує категорія справ, де підтримка прокурора не порушує справедливого балансу. Так, у справі "Менчинська проти Російської Федерації" (рішення від 15.01.2009, заява № 42454/02, пункт 35) ЄСПЛ висловив таку позицію (у неофіційному перекладі):

"Сторонами цивільного провадження виступають позивач і відповідач, яким надаються рівні права, в тому числі право на юридичну допомогу. Підтримка, що надається прокуратурою одній зі сторін, може бути виправдана за певних обставин, наприклад, при захисті інтересів незахищених категорій громадян (дітей, осіб з обмеженими можливостями та інших категорій), які, ймовірно, не в змозі самостійно захищати свої інтереси, або в тих випадках, коли відповідним правопорушенням зачіпаються інтереси великого числа громадян, або у випадках, коли потрібно захистити інтереси держави".

Водночас, ЄСПЛ уникає абстрактного підходу до розгляду питання про участь прокурора у цивільному провадженні. Розглядаючи кожен випадок окремо Суд вирішує наскільки участь прокурора у розгляді справи відповідала принципу рівноправності сторін.

У Рекомендаціях Парламентської ОСОБА_5 Європи від 27.05.2003 № 1604 (2003) "Про роль прокуратури в демократичному суспільстві, заснованому на верховенстві закону" щодо функцій органів прокуратури, які не відносяться до сфери кримінального права, передбачено важливість забезпечити, щоб повноваження і функції прокурорів обмежувалися сферою переслідування осіб, винних у скоєнні кримінальних правопорушень, і вирішення загальних завдань щодо захисту інтересів держави через систему відправлення кримінального правосуддя, а для виконання будь-яких інших функцій були засновані окремі, належним чином розміщені і ефективні органи.

Враховуючи викладене, з урахуванням ролі прокуратури в демократичному суспільстві та необхідності дотримання справедливого балансу у питанні рівноправності сторін судового провадження, зміст пункту 3 частини першої статті 131-1 Конституції України щодо підстав представництва прокурора інтересів держави в судах не може тлумачитися розширено.

Відповідно до ч.3 ст.4 Господарського процесуального кодексу України до господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.

Частинами 1, 3-5 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що у випадках, встановлених законом, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи можуть звертатися до суду в інтересах інших осіб, державних чи суспільних інтересах та брати участь у цих справах. У визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу. У разі відкриття провадження за позовною заявою особи, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб (крім прокурора), особа, в чиїх інтересах подано позов, набуває статусу позивача.

У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.

Аналіз частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави стверджувати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках:

- якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження;

- у разі відсутності такого органу.

Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.

Таким чином, прокурор повинен звернутися з позовом в інтересах держави без зазначення в якості позивача органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, прокурор повинен у двох випадках:

1. у разі відсутності такого органу;

2. у разі відсутності у такого органу повноважень щодо звернення до суду.

Разом з тим, як вбачається з ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» органу державного фінансового контролю надається право:

1) перевіряти в ході державного фінансового контролю грошові та бухгалтерські документи, звіти, кошториси й інші документи, що підтверджують надходження і витрачання коштів та матеріальних цінностей, документи щодо проведення процедур державних закупівель, проводити перевірки фактичної наявності цінностей (коштів, цінних паперів, сировини, матеріалів, готової продукції, устаткування тощо);

2) безперешкодного доступу в ході державного фінансового контролю на склади, у сховища, виробничі та інші приміщення, що належать підприємствам, установам та організаціям, що контролюються; призупиняти в межах своїх повноважень бюджетні асигнування, зупиняти операції з бюджетними коштами в установленому законодавством порядку, а також застосовувати та ініціювати застосування відповідно до закону інших заходів впливу у разі виявлення порушень законодавства;

3) залучати на договірних засадах кваліфікованих фахівців відповідних органів виконавчої влади, державних фондів, підприємств, установ і організацій для проведення контрольних обмірів будівельних, монтажних, ремонтних та інших робіт, контрольних запусків сировини і матеріалів у виробництво, контрольних аналізів сировини, матеріалів і готової продукції, інших перевірок;

4) вимагати від керівників підконтрольних установ проведення інвентаризацій основних фондів, товарно-матеріальних цінностей, коштів і розрахунків, у разі відмови у проведенні таких інвентаризацій - звернутися до суду щодо спонукання до проведення таких інвентаризацій, а до ухвалення відповідного рішення судом - у присутності понятих та представників зазначених підприємств, установ і організацій, щодо яких проводиться ревізія, опечатувати каси, касові приміщення, склади та архіви на термін не більше 24 годин з моменту такого опечатування, зазначеного в протоколі. Порядок опечатування кас, касових приміщень, складів та архівів встановлюється Кабінетом Міністрів України; при проведенні ревізій вилучати у підприємств, установ і організацій копії фінансово-господарських та бухгалтерських документів, які свідчать про порушення, а на підставі рішення суду - вилучати до закінчення ревізії оригінали первинних фінансово-господарських та бухгалтерських документів із складенням опису, який скріплюється підписами представника органу державного фінансового контролю та керівника відповідного підприємства, відповідної установи, організації, та залишенням копій таких документів таким підприємствам, установам, організаціям;

5) одержувати від Національного банку України та його установ, банків та інших кредитних установ необхідні відомості, копії документів, довідки про банківські операції та залишки коштів на рахунках об'єктів, що контролюються, а від інших підприємств і організацій, в тому числі недержавної форми власності, що мали правові відносини із зазначеними обєктами, - довідки і копії документів про операції та розрахунки з підприємствами, установами, організаціями. Одержання від банків інформації, що становить банківську таємницю, здійснюється у порядку та обсязі, встановлених Законом України «Про банки і банківську діяльність»;

6) одержувати від службових і матеріально відповідальних осіб об'єктів, що контролюються, письмові пояснення з питань, які виникають у ході здійснення державного фінансового контролю;

7) предявляти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства, вилучати в судовому порядку до бюджету виявлені ревізіями приховані і занижені валютні та інші платежі, ставити перед відповідними органами питання про припинення бюджетного фінансування і кредитування, якщо отримані підприємствами, установами та організаціями кошти і позички використовуються з порушенням чинного законодавства;

8) порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства;

9) накладати у випадках, передбачених законодавчими актами, на керівників та інших службових осіб підконтрольних установ адміністративні стягнення;

10) звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.

11) пункт 11 статті 10 виключено;

11) одержувати від державних органів та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій усіх форм власності, інших юридичних осіб та їх посадових осіб, фізичних осіб - підприємців інформацію, документи і матеріали, необхідні для виконання покладених на нього завдань;

12) проводити на підприємствах, в установах та організаціях зустрічні звірки з метою документального та фактичного підтвердження виду, обсягу і якості операцій та розрахунків для з'ясування їх реальності та повноти відображення в обліку підприємства, установи та організації, що контролюється;

13) при виявленні збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір у встановленому законодавством порядку;

14) ініціювати проведення перевірок робочими групами центральних органів виконавчої влади;

15) порушувати перед керівниками відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності осіб, винних у допущених порушеннях.

Повноваження Держаудитслужби, визначені положеннями ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», дотримання яких є обовязковим в силу ч. 2 ст.19 Конституції України, не передбачають права цього державного органу на подання позовів до суду про визнання недійсним рішень тендерного комітету або договору про закупку.

Відповідно до п.п. 4-6 «Положення про Державну аудиторську службу України», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03 лютого 2016 року, Держаудитслужба, зокрема, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення моніторингу закупівель, здійснює контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі; вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, звертається до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку.

Держаудитслужба є органом, уповноваженим здійснювати від імені держави контроль за дотриманням законодавства про державні закупівлі, при цьому право на звернення до суду в інтересах держави про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства не має.

Таким чином, Держаудитслужба є лише контролюючим органом, а не органом, уповноваженим державою здійснювати відповідні функції в спірних правовідносинах, з огляду на що судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно відсутності у Південного офісу Держаудитслужби повноважень для ухвалення рішення про початок моніторингу публічних закупівель, здійснення контрольних заходів даного обєкту контролю та звернення з відповідним позовом до суду.

Крім того, суд апеляційної інстанції погоджується з посиланнями позивача-2 та суду першої інстанції стосовно відсутності у Херсонської обласної ради повноважень на проведення моніторингу публічних закупівель, з огляду на наступне.

Відповідно до ст. 140 Конституції України місцеве самоврядування є правом територіальної громади - жителів села чи добровільного об'єднання у сільську громаду жителів кількох сіл, селища та міста - самостійно вирішувати питання місцевого значення в межах Конституції і законів України.

Особливості здійснення місцевого самоврядування в містах Києві та Севастополі визначаються окремими законами України.

Місцеве самоврядування здійснюється територіальною громадою в порядку, встановленому законом, як безпосередньо, так і через органи місцевого самоврядування: сільські, селищні, міські ради та їх виконавчі органи.

Органами місцевого самоврядування, що представляють спільні інтереси територіальних громад сіл, селищ та міст, є районні та обласні ради.

Ст. 43 Закону України "Про місцеве самоврядування в Україні" передбачено коло питань , які можуть вирішуватися обласною радою виключно на її пленарних засіданнях.

Крім того, статтею 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено порядок здійснення моніторингу публічних закупівель, відповідно до якого моніторинг закупівлі здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю та його територіальні органи. Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.

Враховуючи вищевикладене, посилання апелянта на те, що Херсонська обласна рада є уповноваженим органом на здійснення відповідних функцій колегією суддів не приймаються до уваги.

Таким чином, враховуючи, що до повноважень Херсонської обласної ради не віднесено повноважень контролю та моніторингу в сфері публічних закупівель, а Південний офіс Держаудитслужби не наділений повноваженнями для звернення до суду з відповідним позовом, судова колегія вважає, що прокурором у цій справі безпідставно зазначено вказані органи, як такі, що уповноважені здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, які набувають статусу позивача, тобто особи, в інтересах яких подано позов про захист порушеного права та/або охоронюваного законом інтересу, з огляду на що місцевим господарським судом обґрунтовано залишено позов без розгляду на підставі п.2 ч.1 ст. 226 Господарського процесуального кодексу України.

Проте, таке залишення позову без розгляду, з урахуванням положень ч.4 ст.226 Господарського процесуального кодексу України, не позбавляє прокурора права звернутися з відповідним позовом в інтересах держави.

Європейський суд з прав людини у рішенні в справі "Серявін та інші проти України" вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях, зокрема, судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною залежно від характеру рішення.

Крім того, у рішенні Європейського Суду з прав людини від 09.01.2013 у справі

Таким чином, доводи скаржника, викладені у апеляційній скарзі судова колегія вважає непереконливими та такими, що не спростовують вірних висновків суду першої інстанції, а прийняту у справі ухвалу Господарського суду Херсонської області від 18.07.2018 року у справі №923/560/18 слід вважати такою, що відповідає нормам процесуального права, у зв'язку з чим підстав для її зміни чи скасування, не вбачається.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла до висновку про те, що апеляційну скаргу Заступника прокурора Херсонської області на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 18.07.2018 року у справі №923/560/18 слід залишити без задоволення, а ухвалу Господарського суду Херсонської області від 18.07.2018 року - без змін.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на заявника апеляційної скарги.

Керуючись ст.ст. 129, 255, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу, Південно-західний апеляційний господарський суд -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну Заступника прокурора Херсонської області на ухвалу Господарського суду Херсонської області від 18.07.2018 року у справі №923/560/18 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Херсонської області від 18.07.2018 року у справі №923/560/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної з дня її прийняття та підлягає оскарженню в порядку та строки передбачені ст.ст.287-288 ГПК України.

Повний текст постанови складено та підписано 28.11.2018 року.

Головуючий суддя Н.М. Принцевська

Судді: Я.Ф. Савицький

ОСОБА_4