ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" листопада 2018 р. Справа№ 910/8887/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Мартюк А.І.

Буравльова С.І.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від позивача: не з'явились

від відповідача: Толкачов Д.М. - адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні

заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Промотекс Сервіс» (до зміни назви ДП «А.Е.Т. Джоін АП!»)

про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017,

прийнятої за наслідками розгляду апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «Роял Парк Туризм Сервісез» (Royal Park Services L.L.C)

на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2016

у справі № 910/8887/16 (суддя Нечай О.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Роял Парк Туризм Сервісез» (Royal Park Services L.L.C)

до Дочірнього підприємства «А.Е.Т. Джоін АП!»

про стягнення заборгованості

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про стягнення з відповідача на користь позивача 3 574 268 дол. США заборгованості за надані за угодою від 07.02.2011 та від 18.02.2014, але неоплачені туристичні послуги.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 12.10.2016 у справі № 910/8887/16 у задоволенні позову відмовлено.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не довів, що спірна заборгованість виникла саме за умовами угоди від 07.02.2011, адже всі надані позивачем на підтвердження факту надання спірних послуг документи не містять послання на умови угоди від 07.02.2011, в той час як з наданих на підтвердження часткової оплати спірних послуг банківських виписок слідує, що отримані позивачем платежі від відповідача за період з 29.04.2013 по 13.06.2015 містять посилання виключно на контракт № 0111/357 та контракт № 37/03/н.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017, залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 18.04.2017, рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2016 у справі № 910/8887/16 скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено.

Задовольняючи позовна вимоги, суд апеляційної інстанції послався на те, що спірна заборгованість, наявність якої підтверджена матеріалами справи виникла в період дії угод від 07.02.2011 та від 18.02.2014.

Щодо контракту № 0111/357 від 01.01.2011 та контракту № 37/03/н від 31.03.2014 судом зазначено про те, що:

- позивачем заперечується укладення контракту № 0111/357 від 01.01.2011 та додатків до нього, копії яких містяться в матеріалах справи (а.с.188-193, т.63), і які надійшли від АТ «БМ Банк»;

- позивач використовує печатку з написом «Royal Park Turism Services L.L.C» з обов'язковим зазначенням назви фірми також арабською мовою, спірні угоди містять саме такий відбиток печатки позивача, усі надані позивачем належним чином завірені копії первинних документів містять також саме такий відбиток печатки позивача, в той час як копія контракту № 0111/357 від 01.01.2011 та додатків до нього неї, містить відбиток печатки від імені Royal Park Turism Services L.L.C без зазначення назви позивача також арабською мовою, і фактично без будь-яких досліджень можна дійти висновку про невідповідність відбитку печатки позивача, що використовується ним при здійсненні господарської діяльності;

- аналогічна ситуація і з копією контракту №37/03/н від 31.03.2014, що надійшла від АБ «Південний»;

- на виконання вказівок колегії суддів відповідачем не надано оригінал контракту №37/03/н від 31.03.2014 для огляду, а належним чином завірену копію для долучення до матеріалів справи.

18.06.2018 до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Промотекс Сервіс» (найменування відповідача після реорганізації) надійшла заява про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017 у цій справі, в якій заявник просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017 у справі № 910/8887/16 та прийняти нову постанову, якою рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2016 у цій справі залишити без змін.

Як на підставу для перегляду постанови суду в цій справі за нововиявленими обставинами заявник послався на те, що:

- постановою Верхового суду від 10.05.2018 у справі № 910/7820/17 встановлені обставини чинності та виконання сторонами контракту № 0111/357 від 01.01.2011 та оплати за вказаним контрактом відповідачем у період з січня 2011 року по липень 2016 року отриманих послуг на суму більше 34 000 000 доларів США;

- за результатами проведення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні № 00000038 складено висновок експертів № 25655/24656/17-45, зі змісту якого слідує, що операцій, пов'язаних з розрахунками сторін за угодами від 07.02.2011 та від 18.02.2014, не встановлено.

Згідно з протоколом передачі судової справи раніше визначеному головуючому судді (судді-доповідачу) від 18.06.2018 справа № 910/8887/16 передана на розгляд колегії суддів у складі: Скрипка І.М. (головуючий), судді Михальська Ю.Б., Гончаров С.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 23.06.2018 у справі № 910/8887/16 відкладено вирішення питання про відкриття провадження за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «Промотекс Сервіс» до надходження до Київського апеляційного господарського суду витребуваних з Господарського суду міста Києва матеріалів справи № 910/8887/16.

18.07.2018 на адресу Київського апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи № 910/8887/16.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 24.07.2018 відкрито провадження у справі № 910/8887/16, розгляд заяви призначено на 15.08.2018, встановлено позивачу строк для подання відзиву на заяву протягом п'яти днів з дня вручення ухвали.

Розпорядженням № 09.1-08/2300/18 від 14.08.2018, у зв`язку перебуванням судді Михальської Ю.Б., яка не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/8887/16.

Згідно з протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.08.2018 справа № 910/8887/16 передана на розгляд колегії суддів у складі: Скрипка І.М. (головуючий), судді Куксов В.В., Гончаров С.А.

21.08.2018 від позивача до суду надійшов відзив на заяву відповідача про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017, в якому позивач просив відмовити у задоволенні заяви про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017 у справі № 910/8887/16, посилаючись на те, що в Київський апеляційний господарський суд в постанові від 15.02.2017 надав оцінку контракту № 0111/357 від 01.01.2011 та контракту № 37/03/н від 31.03.2014 та доводам представників заявника, а відтак, встановлення тих чи інших фактів у постанові Верхового суду від 10.05.2018 у справі № 910/7820/17 та відповідному висновку експертів не створює нововиявлених обставин, оскільки зводиться до переоцінки доказів, оцінених судом під час розгляду справи.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 15.08.2018 заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Промотекс Сервіс» прийнято до провадження колегією суддів у визначеному складі, розгляд заяви призначено на 05.09.2018.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.09.2018 розгляд заяви Товариства з обмеженою відповідальністю «Промотекс Сервіс» призначено на 10.10.2018.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 31 ГПК України суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який розглядав справу.

25.06.2018 на виконання Указу Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах», яким ліквідовано Київський апеляційний господарський суд, утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті «Голос України» № 185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене, Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

На виконання п. 4 розділу ІІІ Плану заходів з ліквідації апеляційних судів, затвердженого наказом Державної судової адміністрації від 20.09.2018 № 475, за актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 справу № 910/8887/16 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.10.2018 справа № 910/8887/16 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Власов Ю.Л., Мартюк А.І.

Ухвалою від 23.10.2018 колегією суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Власов Ю.Л., Мартюк А.І.:

- прийнято до свого провадження заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Промотекс Сервіс» про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017 у справі № 910/8887/16;

- засідання суду призначено на 13.11.2018 о 12-40;

- встановлено строк для пояснень, клопотань, заперечень - до 06.11.2018;

- учасникам процесу роз'яснено, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2);

- учасників процесу повідомлено, що неявка їх представників в судове засідання не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги.

Розпорядженням № 09.1-08/54/18 від 12.11.2018, у зв`язку перебуванням судді Власова Ю.Л., який не є головуючим суддею (суддею-доповідачем), у відпустці, призначено повторний автоматизований розподіл справи № 910/8887/16.

Згідно з витягом з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 12.11.2018 справа № 910/8887/16 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Буравльов С.І., Мартюк А.І.

Ухвалою від 13.11.2018 колегією суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Буравльов С.І., Мартюк А.І. прийнято до свого провадження заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Промотекс Сервіс» про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017.

Ухвалою від 13.11.2018 в судовому засіданні оголошено перерву до 20.11.2018.

19.11.2018 від ТОВ «Промотекс» через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшли письмові пояснення до заяви в яких заявник зазначив про те, що 31.10.2018 Верховним Судом було розглянуто справу № 910/23176/16 про визнання контракту № 07/03/н недійсним, при розгляді якої встановлено, що вся співпраця сторін здійснювалась не за угодами, які є підставою позову у цій справі, а за іншими договорами.

У вказані заяві ТОВ «Промотекс» зазначив і про те, що постановами Верховного Суду та висновком експерта встановлено факт руху тих же самих коштів за той же самий період за ті ж саме послуги, але за іншим правочином, що спростовує факт, яки було покладено в основу постанови у цій справі.

Зі змісту вказаних пояснень слідує, що в них заявник фактично доповнює підстави поданої ним заяви про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017 у справі № 910/8887/16 зазначаючи про те, що нововиявленими є такою обставини, встановлені постановою Верхового суду від 31.10.2018 у справі № 910/23176/16.

20.11.2018 від позивача через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшло клопотання, в якому позивач, з посиланням на хворобу представника, просить суд відкласти розгляд справи на іншу дату.

В судовому за садінні 20.11.2018 представник відповідача проти задоволення вказаного клопотання заперечив.

Частиною 1 ст. 270 ГПК України встановлено, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно з ч. 11 ст. 270 ГПК України суд апеляційної інстанції відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, стосовно якого немає відомостей щодо його повідомлення про дату, час і місце судового засідання, або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки будуть визнані судом поважними.

Порадившись на місці, колегія суддів не знайшла підстав для задоволення поданого позивачем клопотання, оскільки позивачем не надано доказів того, що позивач має лише одного повноваженого представника, в той час як з наявної в матеріалах справи копії довіреності від 10.04.2016 (а.с. 9 т. 64) слідує, що відповідач має ще одного повноважного представника (Прудівус М.О.).

При цьому колегія суддів враховує й те, що ухвалою від 13.11.2018 в судовому засіданні було оголошено перерву, в тому числі й для надання позивачу можливості взяти участь у розгляді справи, та те, що заява перегляд за нововиявленими обставинами судового рішення у цій справі була подана в червні 2018 року, в той час як за приписами ГПК України вказана заява має бути розглянута протягом тридцяти днів з дня відкриття провадження.

Станом на 20.11.2018 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та клопотань від учасників справи не надходило.

Позивач представників в судове засідання не направив.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, те, що апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі, та те, що явка представників сторін в судове засідання не визнана обов'язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників позивача за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи представник ТОВ «Промотекс» заяву про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017 у цій справі підтримав у повному обсязі та просив її задовольнити.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представника ТОВ «Промотекс», з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

Позов заявлено про стягнення з відповідача на користь позивача 3 574 268 дол. США заборгованості за надані за угодою від 07.02.2011 та від 18.02.2014, але неоплачені туристичні послуги.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач не довів, що спірна заборгованість виникла саме за умовами угоди від 07.02.2011, адже всі надані позивачем на підтвердження факту надання спірних послуг документи не містять послання на умови угоди від 07.02.2011, в той час як з наданих на підтвердження часткової оплати спірних послуг банківських виписок слідує, що отримані позивачем платежі від відповідача за період з 29.04.2013 по 13.06.2015 містять посилання виключно на контракт № 0111/357 та контракт № 37/03/н.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017, залишеною без змін постановою Вищого господарського суду України від 18.04.2017, рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2016 у справі № 910/8887/16 скасовано та прийнято нове рішення, яким позов задоволено.

Задовольняючи позовна вимоги, суд апеляційної інстанції послався на те, що спірна заборгованість, наявність якої підтверджена матеріалами справи виникла в період дії угод від 07.02.2011 та від 18.02.2014.

Щодо контракту № 0111/357 від 01.01.2011 та контракту № 37/03/н від 31.03.2014 судом зазначено про те, що:

- позивачем заперечується укладення контракту № 0111/357 від 01.01.2011 та додатків до нього, копії яких містяться в матеріалах справи (а.с.188-193, т.63), і які надійшли від АТ «БМ Банк»;

- позивач використовує печатку з написом «Royal Park Turism Services L.L.C» з обов'язковим зазначенням назви фірми також арабською мовою, спірні угоди містять саме такий відбиток печатки позивача, усі надані позивачем належним чином завірені копії первинних документів містять також саме такий відбиток печатки позивача, в той час як копія контракту № 0111/357 від 01.01.2011 та додатків до нього неї, містить відбиток печатки від імені Royal Park Turism Services L.L.C без зазначення назви позивача також арабською мовою, і фактично без будь-яких досліджень можна дійти висновку про невідповідність відбитку печатки позивача, що використовується ним при здійсненні господарської діяльності;

- аналогічна ситуація і з копією контракту №37/03/н від 31.03.2014, що надійшла від АБ «Південний»;

- на виконання вказівок колегії суддів відповідачем не надано оригінал контракту №37/03/н від 31.03.2014 для огляду, а належним чином завірену копію для долучення до матеріалів справи.

18.06.2018 до відділу забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів суду від Товариства з обмеженою відповідальністю «Промотекс Сервіс» (найменування відповідача після реорганізації) надійшла заява про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017 у цій справі, в якій заявник просить скасувати постанову Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017 у справі № 910/8887/16 та прийняти нову постанову, якою рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2016 у цій справі залишити без змін.

За приписами ч. 1 ст. 320 ГПК України рішення, постанови та ухвали господарського суду, Вищого суду з питань інтелектуальної власності, якими закінчено розгляд справи, а також ухвали у справах про банкрутство (неплатоспроможність), які підлягають оскарженню у випадках, передбачених Законом України «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами.

Відповідно до ч. 2 ст. 320 ГПК України підставами для перегляду судового рішення за нововиявленими обставинами є:

1) істотні для справи обставини, що не були встановлені судом та не були і не могли бути відомі особі, яка звертається із заявою, на час розгляду справи;

2) встановлений вироком або ухвалою про закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності, що набрали законної сили, факт надання завідомо неправильного висновку експерта, завідомо неправдивих показань свідка, завідомо неправильного перекладу, фальшивості письмових, речових чи електронних доказів, що потягли за собою ухвалення незаконного рішення у цій справі;

3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення судового рішення, що підлягає перегляду.

У відповідності до приписів ч. 4 ст. 320 ГПК України не є підставою для перегляду рішення суду за нововиявленими обставинами:

1) переоцінка доказів, оцінених судом у процесі розгляду справи;

2) докази, які не оцінювалися судом, стосовно обставин, що були встановлені судом.

Суд звертає увагу, що статтею 320 ГПК України визначено вичерпний перелік підстав для перегляду судових рішень за нововиявленими обставинами.

Як на підставу для перегляду постанови суду в цій справі за нововиявленими обставинами заявник послався на те, що:

- постановою Верхового суду від 10.05.2018 у справі № 910/7820/17 встановлені обставини чинності та виконання сторонами контракту № 0111/357 від 01.01.2011 та оплати за вказаним контрактом відповідачем у період з січня 2011 року по липень 2016 року отриманих послуг на суму більше 34 000 000 доларів США;

- за результатами проведення судово-економічної експертизи у кримінальному провадженні № 00000038 складено висновок експертів № 25655/24656/17-45, зі змісту якого слідує, що операцій, пов'язаних з розрахунками сторін за угодами від 07.02.2011 та від 18.02.2014, не встановлено;

- постановою Верхового суду від 31.10.2018 у справі № 910/23176/16 встановлені обставини чинності та виконання сторонами контракту №37/03/н від 31.03.2014.

До нововиявлених обставин відносяться матеріально-правові факти, на яких ґрунтуються вимоги і заперечення сторін, а також інші факти, які мають значення для правильного вирішення спору або розгляду справи про банкрутство. Необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є одночасна наявність таких трьох умов: по-перше, їх існування на час розгляду справи, по-друге, те, що ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи, по-третє, істотність даних обставин для розгляду справи (тобто коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте).

Нововиявлені обставини за своєю юридичною суттю є фактичними даними, що в установленому порядку спростовують факти, які було покладено в основу судового рішення. Ці обставини мають бути належним чином засвідчені, тобто підтверджені належними і допустимими доказами.

З матеріалів справи слідує, що відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції фактично виходив з того, що спірна заборгованість виникла не за тими правочинами, які позивачем визначені у позові (угода від 07.02.2011 та від 18.02.2014), а іншими (контракт № 0111/357 від 01.01.2011 та контракт № 37/03/н від 31.03.2014), в той час як суд апеляційної інстанції дійшов протилежних висновків виходячи з того факту, що відповідачем не надано оригіналів зазначених контракту № 0111/357 від 01.01.2011 та контракту № 37/03/н від 31.03.2014 та, відповідно не доведено факту їх наявності та виконання сторонами, тобто, що інших правочинов між сторонами щодо спірних послуг в період дії угоди від 07.02.2011 та від 18.02.2014, коли виникла спірна заборгованість, між сторонами не існувало.

Водночас з наданої відповідачем копії постанови Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.05.2018 у справі № 910/7820/17 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Роял Парк Туризм Сервісез» (Royal Park Tourism Services L.L.C.) до Товариства з обмеженою відповідальністю «Промотекс Сервіс» про визнання договорів недійсними слідує, що:

- предметом позову у справі № 910/7820/17 є вимоги про визнання недійсним агентської угоди № 0111/357 від 01.01.2011, доповнення до агентської угоди № 0111/357 від 26.08.2011, доповнення № 2 до агентської угоди № 0111/357 від 26.04.2012, укладені між сторонами (вказаний правочин і є контрактом № 0111/357 від 01.01.2011 - примітка суду), з тих підстав, що президент ТОВ «Роял Парк Туризм Сервісез» (Royal Park Tourism Services L.L.C.) не уповноважував Toni d'Souza підписувати як агентську угоду № 0111/357 від 01.01.2011, так і доповнення до неї, відтиск печатки на спірній агентській угоді відрізняється від тієї, яку використовує позивач у господарській діяльності.

- рішенням Господарського суду міста Києва від 07.12.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 08.02.2018, у задоволенні позову відмовлено з посиланням на те, що у матеріалах справи наявні письмові докази, які свідчать про виконання сторонами умов спірних угод, що зумовлює можливість застосування до спірних правовідносин ст. 241 ЦК України, оскільки схвалення правочину особою, яку представляють, свідчить про чинність правочину з моменту його укладення і, відповідно, про поширення на неї усіх прав та обов'язків як сторони за правочином з цього моменту. Отже, підписання або не підписання мр. Toni d'Souza спірних правочинів може свідчити лише про дотримання або недотримання письмової форми правочину, яка не має наслідків його недійсності, за наявності інших доказів;

- на виконання умов контракту № 0111/357 та доповнень до нього, між сторонами були підписані такі акти приймання-передачі робіт (послуг): № 01/07/13-1 від 31.07.2013 на суму 363 188,00 дол. США, № 01/08/13-1 від 31.08.2013 на суму 527 728,00 дол. США, № 01/06/13-1 від 30.06.2013 на суму 93 139,00 дол. США, № 01/05/13 від 31.05.2013 на суму 1 553 716,00 дол. США, № 01/04/13-1 від 30.04.2013 на суму 400 000,00 дол. США, № 01/03/13 від 31.03.2013 на суму 2 600 000,00 дол. США, № 01/02/13-1 від 28.02.2013 на суму 2 600 000,00 дол. США, № 01/01/13-1 від 31.01.2013 на суму 1 650 000,00 дол. США, № 01/04/13 від 30.04.2013 на суму 1 470 000,00 дол. США (а. с. 104 - 111, т. 1);

- відповідач оплатив отримані у період з січня 2011 року по липень 2016 року послуги на суму більше 34 млн дол. США, що підтверджується наявними в матеріалах справи довідками ПАТ «БМ Банк» №11-2/349бм від 15.07.2016, ПАТ «ПроКредит Банк» №77-2/16/417 від 12.07.2016, ПАТ «УкрСиббанк» № 06-44-9989 від 12.07.2016, звітом про результати пошуку та вибірки інформації, яка міститься у документації первинного бухгалтерського обліку ДП «А.Е.Т. Джоін АП!» від 24.11.2017, банківськими виписками з рахунків позивача та відповідача, у яких міститься таке призначення платежу: «передоплата за тур. послуги зг. контр. 0111/357 від 01.01.2011 для Royal Park Tourism Services L.L.C.».

Слід зазначити і про те, що в постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 31.10.2018 у справі № 910/23176/16 аналогічні обставини встановлені й щодо контакту № 37/03/н від 31.03.2014.

Отже, вказаними постановами встановлений факт наявності та виконання сторонами контракту № 0111/357 від 01.01.2011 та контакту № 37/03/н від 31.03.2014, що спростовує факти, який було покладено в основу постанови суду апеляційної інстанції у цій справі.

Водночас зі змісту висновку експертів № 25655/24656/17-45 від 27.04.2018 слідує, що при аналізі наданих на дослідження матеріалів експертом встановлено відсутність розрахунків між позивачем та відповідачем за угодами від 07.02.2011 та від 18.02.2014, проте вказана обставина не може вважатися нововиявленою, оскільки при розгляді справи № 910/8887/16 судами було встановлено, що всі надані позивачем на підтвердження факту надання спірних послуг документи не містять послання на умови спірних угод (тобто фактично і було встановлено відсутність розрахунків між позивачем та відповідачем за угодою від 07.02.2011 та від 18.02.2014), проте, з огляду на недоведеність існування правовідносин за тими правочинами, в рахунок яких перераховувались кошти, через відсутність їх оригіналів, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що кошти перераховувались в період дії угод від 07.02.2011 та від 18.02.2014 за відсутності інших укладених між сторонами правочинів.

Проте, як було встановлено вище, постановами Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.05.2018 у справі № 910/7820/17 та від 31.10.2018 у справі № 910/23176/16 встановлені факти наявності та виконання сторонами контракту № 0111/357 від 01.01.2011 та контакту № 37/03/н від 31.03.2014, що спростовує факт відсутності у період надання послуг між сторонами інших правочинів, окрім угод від 07.02.2011 та від 18.02.2014, предметом яких би було надання позивачем відповідачу туристичних послуг.

Враховуючи викладене вище, факт наявності та виконання сторонами контракту № 0111/357 від 01.01.2011 та контакту № 37/03/н від 31.03.2014, встановлений постановами Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 10.05.2018 у справі № 910/7820/17 та від 31.10.2018 у справі № 910/23176/16, на думку колегії суддів, є нововиявленими обставинами в розумінні норм Господарського процесуального кодексу і підставою для скасування постанови Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017 у справі № 910/8887/16.

Щодо спору сторін по суті, колегія суддів зазначає таке.

За приписами ч. 3 ст. 325 ГПК України за результатами перегляду судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами суд може:

1) відмовити в задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами та залишити відповідне судове рішення в силі;

2) задовольнити заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, скасувати відповідне судове рішення та ухвалити нове рішення чи змінити рішення;

3) скасувати судове рішення і закрити провадження у справі або залишити позов без розгляду.

07.02.2011 відповідач та позивач уклали угоду про туристичні послуги в Дубай (а.с. 7-12 т. 1), ОАЕ, відповідно до п. 2.1. якої позивач, діючи в якості «Приймаючого туроператора» та керівника наземних вантажно-розвантажувальних робіт, зобов'язався надавати наступні послуги відповідачу по отриманню особливих, регулярних запитів відповідача за умови строків на наявності:

- туристичну чи в'їзну візу до ОАЕ відповідно до чинних правил;

- послуги в аеропорту, такі, як зустріч, вітання та підтримка при прибутті та відправленні;

- проїзд аеропорт - готель - аеропорт за угодою;

- проживання у готелі;

- екскурсії;

- послуги страхування;

- будь-які інші місцеві послуги чи допомога в разі необхідності.

Відповідно до п. 3.5 угоди від 07.02.2011 відповідач зобов'язався виконувати оплату позивачу згідно з умовами, вказаними у статті 4.0.

Згідно з п. 4.1 угоди від 07.02.2011 відповідач має заздалегідь оплачувати/перерахувати повну суму по рахунку-фактурі позивача за 3 дні до прибуття туристів.

Пунктом 5.1. угоди від 07.02.2011 передбачено, що ця угода діє протягом 3 років з дати підписання та може бути продовжена за взаємною згодою сторін.

Аналогічну за змістом угоду було укладено сторонами 18.02.2014 (а.с. 13-18 т. 1).

09.09.2013 відповідач листом (а.с. 19-21 т. 1) повідомив відповідача про графік платежів по заборгованості в сумі 1 578 533 долара США, а 24.12.2013 сторонами була підписана угода про виплату (а.с. 22-24 т. 1), в якій зазначено про те, що станом на 15.12.2013 заборгованість відповідач перед позивачем становить 3 000 000 доларів США.

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач посилається на те, що за умовами вищевказаних угод від 07.02.2011 та від 18.02.2014 він надав відповідачу послуги на загальну суму 12 708 212,75 доларів США, проте відповідач оплатив їх на суму 9 133 943,80 доларів США, а відтак, заборгованість за надані за спірними угодами послуги становить 3 574 268 доларів США. Водночас позивач зазначив про те, що грошові зобов'язання за угодою від 18.02.2014 виконані відповідачем в повному обсязі.

На підтвердження розміру заборгованості відповідача перед позивачем, останнім була надана суду належним чином засвідчена копія рахунку-фактури № RPT/196307 від 13.04.2016 на суму 3 574 258,95 доларів США (а.с. 33 т. 1).

Проте відповідач проти задоволення позову заперечив зазначивши про те, що угоди від 07.02.2011 та від 18.02.2014 між сторонами не укладалися, не підписувалися та не виконувалися, а спірні послуги були надані за іншими правочинами, які не є предметом даного спору.

На підтвердження вказаних обставин відповідачем було надано суду докази укладення та виконання інших договорів (угод) між сторонами, а саме:

- довідка Публічного акціонерного товариства «БМ Банк» № 11-2/349бм від 15.07.2016 про стан розрахунків між позивачем та відповідачем за контрактом № 0111/357 від 01.01.2011;

- довідка Публічного акціонерного товариства «ПроКредит Банк» вих. № 77-2/16/417 від 12.07.2016 про стан розрахунків в іноземній валюті між позивачем та відповідачем за контрактом № 0111/357 від 01.01.2011;

- довідка Публічного акціонерного товариства «УкрСиббанк» вих. № 06-44-9989 від 12.07.2016 про стан розрахунків в іноземній валюті між позивачем та відповідачем за контрактом № 0111/357 від 01.01.2011;

- довідка Публічного акціонерного товариства Акціонерний банк «Південний» вих. № 193-36598 від 07.07.2016 про стан розрахунків між позивачем та відповідачем за контрактом № 37/03/н від 31.03.2014.

Як вірно встановлено судом, у наданих позивачем банківських виписках, отримані позивачем платежі від відповідача за період з 29.04.2013 по 13.06.2015 містять посилання виключно на контракт № 0111/357 та контракт № 37/03/н, в той час як доказів отримання платежів позивачем від відповідача за спірний період в рахунок оплати послуг, наданих за угодами від 07.02.2011 та від 18.02.2014 матеріали справи не містять.

Слід зазначити і про те, що факт виконання сторонами контракту № 0111/357 від 01.01.2011 та контакту № 37/03/н від 31.03.2014 у спірний період встановлений постановами Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського від 10.05.2018 у справі № 910/7820/17 та від 31.10.2018 у справі № 910/23176/16.

Як вірно встановлено судом першої інстанції, всі надані позивачем на підтвердження факту наявності заборгованості за угодою від 07.02.2011 докази, а саме інвойси позивача, які являють собою електронні листи із списками заїзду туристів (таблиці з інформацією про прізвище, ім'я туриста, дату заїзду/виїзду, найменування готелю, тип номера, умови щодо трансферу тощо) та кредит-ноутами/рахунками на оплату, туристичні ваучери та вищезгаданий лист відповідача від 09.09.2013, за яким відповідач визнав борг в сумі 1 578 553 доларів США та запропонував графік його погашення, не містять посилань на угоду від 07.02.2011, заборгованість за якою заявлена позивачем до стягнення у цій справі.

Водночас наданий позивачем Висновок експертного дослідження № 22/08-24 від 29.08.2016 за матеріалами заяви ТОВ «Роял Парк Туризм Сервісез» (далі Висновок) (а.с. 141-148 т. 63) також не може бути належним доказом на підтвердження наявності заборговані саме по угоді від 07.02.2011, адже вказаним висновком встановлені загальна вартість наданих та оплачених послуг в період дії угоди від 07.02.2011 (з 29.04.2013 по 17.02.2014), а не те, що такі послуги були надані саме за умовами вказаної угоди.

Отже, вірним є висновок суду першої інстанції про те, що позивач не довів суду належними доказами факт існування заборгованості у відповідача перед позивачем саме за угодою від 07.02.2011.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.

Як слідує зі змісту позовної заяви, предметом позову є стягнення з відповідача заборгованості за угодою від 07.02.2011 та від 18.02.2014, обов'язок та строк виконання обов'язку по оплаті якої встановлений саме вище переліченими угодами.

Зміна предмета позову означає зміну вимоги, з якою позивач звернувся до відповідача, а зміна підстав позову - це зміна обставин, на яких ґрунтується вимога позивача.

Виходячи з вищезазначеного, обґрунтування наявності у відповідача обов'язку оплатити надані туристичні послуги, підставою для стягнення яких є не вказані угоди, за своєю суттю є зміною підстав позову, яка, за приписами ст.22 ГПК України (в редакції, яка діяла станом на дату розгляду справи судом першої інстанції), мала бути здійснена позивачем до початку розгляду справи по суті.

Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної (в тому числі судової) влади, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частина 4 статті 22 ГПК України (в редакції, яка діяла станом на дату розгляду справи судом першої інстанції) визначає зміну підстави або предмета позову, збільшення чи зменшення розміру позовних вимог виключно як право, а не обов'язок позивача.

Пунктом 2 статті 83 ГПК України (в редакції, яка діяла станом на дату розгляду справи судом першої інстанції) передбачено право господарського суду щодо виходу за межі позовних вимог (за наявності передбачених цією нормою умов, і про це є клопотання заінтересованої сторони), але не зміни таких вимог на власний розсуд чи спонукання до їх уточнення.

Отже, виходячи з правил, встановлених ГПК України (в редакції, яка діяла станом на дату розгляду справи судом першої інстанції), суд позбавлений права самостійно змінювати підставу позову, в тому числі і щодо підстав для стягнення спірних коштів з відповідача (стягнення заборгованості не за спірними угодами).

За таких обставин, суд першої інстанції при розгляді цієї справи дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог.

Згідно з приписами ч. 4 ст. 325 ГПК України, у разі відмови в задоволенні заяви про перегляд рішення, ухвали, постанови за нововиявленими або виключними обставинами суд постановляє ухвалу. У разі задоволення заяви про перегляд судового рішення з підстав, визначених частиною другою, пунктами 1, 3 частини третьої статті 320 цього Кодексу, та скасування судового рішення, що переглядається, суд:

1) ухвалює рішення - якщо переглядалося рішення суду;

2) приймає постанову - якщо переглядалася постанова суду;

3) постановляє ухвалу - якщо переглядалася ухвала суду.

За таких обставин та враховуючи вимоги, викладені в заяві Товариства з обмеженою відповідальністю «Промотекс Сервіс» про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017 у справі № 910/8887/16, заява підлягає задоволенню - постанова Київського апеляційного господарського суду 15.02.2017 у справі № 910/8887/16 скасовується, а рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2016 у справі № 910/8887/16 залишається без змін.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України всі судові витрати по справі, а саме витрати за звернення з позовом, з апеляційною та касаційною скаргами, а також з заявою про перегляд за нововиявленими обставинами покладаються на позивача.

Керуючись ст.ст. 267-271, 273, 275-276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Заяву Товариства з обмеженою відповідальністю «Промотекс Сервіс» про перегляд за нововиявленими обставинами постанови Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017 у справі № 910/8887/16 задовольнити.

2. Постанову Київського апеляційного господарського суду від 15.02.2017 у справі № 910/8887/16 скасувати.

3. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Роял Парк Туризм Сервісез» (Royal Park Services L.L.C) на рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2016 у справі № 910/8887/16 залишити без задоволення.

4. Рішення Господарського суду міста Києва від 12.10.2016 у справі № 910/8887/16 залишити без змін.

5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Роял Парк Туризм Сервісез» (Royal Park Services L.L.C) (код 561341090, адреса: абонентська скринька 26475, Об'єднані Арабські Емірати, Дубай) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Промотекс Сервіс» (04080, м. Київ, вул. Вікентія Хвойки, 21, ідентифікаційний код 31408096) витрати по сплаті судового збору за подачу касаційної скарги в сумі 277 920 (двісті сімдесят сім тисяч дев'ятсот двадцять) грн. та витрати за подачу заяви про перегляд за нововиявленими обставинами в сумі 310 050 (триста десять тисяч п'ятдесят) грн.

6. Видачу наказів на виконання цієї постанови доручити Господарському суду міста Києва

7. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

8. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

9. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/8887/16.

Повний текст постанови складено: 30.11.2018

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді А.І. Мартюк

С.І. Буравльов