РІШЕННЯ

20 листопада 2018 року м. ТернопільСправа № 921/175/18

Господарський суд Тернопільської області

у складі судді Шумського І.П.

при секретарі судового засідання Саловська О.А.

розглянув справу

за позовом ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Універсал-М" (вул. Кошового, буд. 6, м. Ужгород, Закарпатська обл., 88000)

до відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "МВ ОСОБА_2" (вул. Гріга, буд. 3, м. Тернопіль, 47707)

третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Співдружність Південь" (АДРЕСА_1, 54058)

третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_3 приватне підприємство "Співдружність" (вул. Молодіжна, буд 7, селище ОСОБА_4, Миколаївський район, Миколаївська область, 57134)

про стягнення збитків у розмірі 935436,15 грн.

За участю від:

позивача - ОСОБА_5

відповідача - ОСОБА_4, ОСОБА_6

третя особа 1 ОСОБА_7

третя особа 2 ОСОБА_8

Суть справи.

У травні 2018 року ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Універсал-М" звернулось до Господарського суду Тернопільської області з позовом до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "МВ ОСОБА_2" про стягнення збитків у розмірі 958567,27 грн.

Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач здійснював організацію перевезення вантажу позивача на територію України шляхом залучення перевізника ТОВ "Співдружність Південь", проте отриманий позивачем вантаж не відповідає специфікації, внаслідок недотримання температурного режиму при здійсненні перевезення. Цим завдано ТОВ "Універсал-М" збитків, які підлягають відшкодуванню на підставі ст. 22 ЦК України.

Ухвалою суду від 24.05.2018 позовну заяву ТОВ "Універсал-М" було залишено без руху, на підставі ст.174 ГПК України, у звязку з недотриманням ним вимог ст.162 ГПК України, при її подачі до суду. Цією ж ухвалою позивачу було встановлено визначений ч.2 ст.174 ГПК України строк для усунення недоліків десять днів з дня вручення йому ухвали про залишення позовної заяви без руху.

В подальшому, ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Універсал-М" подано до матеріалів справи заяву б/н від 04.06.2018 (вх. №12153 від 07.06.2018) про усунення недоліків, вказаних в ухвалі від 24.05.2018, за результатами розгляду яких, ухвалою суду від 11.06.2018 відкрито провадження у справі №921/175/18 за правилами загального позовного провадження. Як вбачається з вищевказаної заяви, розмір збитків, заявлених позивачем до стягнення з відповідача складає 935436,15 грн.

Також ухвалою суду від 11.06.2018, в порядку ст. 50 ГПК України, залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Співдружність Південь". Підготовче засідання у даній справі (з врахуванням ухвали від 25.06.2018 про виправлення описки та від 05.07.2018 про перенесення підготовчого засідання) призначено на 12.07.2018, яке неодноразово відкладалось, востаннє на 20.09.2018.

При цьому, в ухвалі від 11.06.2018 судом було запропоновано позивачу надати суду завірену копію контракту від 11.01.2016 № ZS-4397, з усіма додатками до нього та іншими наявними документами щодо якості умов збереження і транспортування товару, переданими постачальнику ТОВ "Завод синтанолів".

В порядку ч.3 ст.177 ГПК України, за ініціативою суду продовжувався строк підготовчого провадження, про що постановлено ухвалу від 09.08.2018.

Ухвалою суду від 04.09.2018, на підставі ст.50 ГПК України, задоволено клопотання №10/4380 від 30.07.2018 представника відповідача про залучення до участі у справі третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Малого приватного підприємства "Співдружність", оскільки безпосередньо його транспортним засобом здійснювалось перевезення.

В ході розгляду справи позивачем до матеріалів справи долучено: вже згадувану заяву б/н від 04.06.2018 (вх. №12153 від 07.06.2018), з додатком; заяву б/н від 03.07.2018 (вх. №13416 від 04.07.2018електронний варіант) (вх. №13656 від 09.07.2018), з додатком; заяву №300 від 23.07.2018(вх. №14512 від 27.07.2018), з додатком; відповідь на відзив б/н від 23.08.2018 (вх. №16226 від 27.08.2018), з додатком; заяву б/н від 10.09.2018 (вх. №17103 від 13.09.2018), з додатком; відповідь на пояснення б/н від 09.10.2018 (вх. № 18818 від 12.10.2018), з додатком; пояснення б/н від 29.10.2018 (вх. №19772 від 30.10.2018), з додатком.

Відповідачем до матеріалів справи подано: відзив №10/4381 від 30.07.2018 (вх. №15093 від 06.08.2018), з додатком; заяву №10/4380 від 30.07.2018 (вх. № 15092 від 06.08.2018) про залучення третьої особи; заперечення №10/5341 від 13.09.2018 (вх. №17123 від 13.09.2018), з додатком; клопотання б/н від 20.09.2018 (вх. №17475 від 20.09.2018), з додатком; клопотання б/н від 30.10.2018 (вх. №19793 від 30.10.2018), з додатком.

Третьою особою №1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ТОВ "Співдружність Південь" до матеріалів справи долучено: заперечення б/н від 03.08.2018 (вх. 15409 від 09.08.2018), з додатком; клопотання б/н від 29.08.2018 (вх. №16459 від 30.08.2018) про уточнення до заперечень; супровідний лист б/н від 03.09.2018 (вх. №16626 від 04.09.2018), з додатком.

Також, третьою особою №2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача МПП "Співдружність" до матеріалів справи подано: пояснення б/н від 19.09.2018 (вх. №17596 від 24.09.2018), з додатком; клопотання б/н від 30.10.2018 (вх. №19869 від 30.10.2018), з додатком.

Решта наявних матеріалів справи виражені у адресованих суду заявах та клопотаннях про розгляд справи в режимі відеоконференції, про відкладення розгляду справи, а також сформованих на учасників справи Витягах з ЄДР ЮО, ФО та ГФ.

У відзиві та запереченнях на позовну заяву ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "МВ ОСОБА_2" просило суд відмовити у задоволенні позовних вимог. В обґрунтування цьому ним зазначено:

- 19.10.2012 між ТОВ "МВ ОСОБА_2" та ТОВ "Універсал - М" укладено договір-доручення №ЗП-000019 про надання транспортно-експедиційних послуг по перевезенню вантажів автомобільним транспортом в міжнародному та міжміському сполученні. На виконання умов вказаного договору, 23.11.2017 ТОВ "Універсал - М" було надіслано ТОВ "МВ ОСОБА_2" заявку на перевезення №62/11-17 (транспортування вантажу - сульфоетоксилат жирних спиртів SLES Б-1 за маршрутом м. Дзержинськ (Російська Федерація) - м. Ужгород (Україна), яка була прийнята ТОВ "МВ ОСОБА_2" до виконання;

- відповідач, з метою виконання договору-доручення №ЗП-000019 від 19.10.2012, звернувся до ТОВ "Співдружність Південь". Між ТОВ "МВ ОСОБА_2" (відповідачем) та ТОВ "Співдружність Південь" (третьою особою 1) було укладено договір №Е-0000098 про організацію перевезень вантажів автомобільним транспортом від 05.10.2017;

- в свою чергу ТОВ "Співдружність Південь" (з метою виконання договору №Е- 0000098 від 05.10.2017) залучило МПП "Співдружність", яким і було здійснено перевезення вантажу за допомогою автопоїзда д.н.з. НОМЕР_1/ВЕ3832ХТ, що підтверджується міжнародною товарно- транспортною накладною CMR №392365;

- після виконання перевезення ТОВ "Універсал-М" проставлено печатку в CMR №392365 в графі про отримання вантажу, без зауважень. Примірник CMR №392365, з відбитком печатки ТОВ "Універсал-М" у графі про отримання вантажу, знаходиться у МПП "Співдружність";

- запис про пошкодження товару було здійснено пізніше позивачем самостійно.

- на думку відповідача, ТОВ «Універсал-М» перед вивантаженням провело підігрів автоцистерни, в якій перевозився вантаж, внаслідок чого він можливо втратив свої певні властивості;

- позивачем не дотримано положень Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного вжитку по якості № П-7 от 25.04.1966, зокрема п.16 та п.14. На даний час вантаж продовжує перебувати у автоцистерні на території позивача, що спричинило його ймовірне псування;

- позивачем не підтверджено понесення витрат по заявлених до стягнення сумах брокерських послуг (1620 грн), витрат на купівлю валюти ( 2115,03 грн);

- розрахунок митних зборів (2%) та ПДВ (20%) виходячи з вартості товару в сумі 780 091,70 гри. та 795 693,53 грн. відповідно не підтверджені документально, а також значно завищені, оскільки позивачем внаслідок зменшення позовних вимог вартість пошкодженого товару обраховано в сумі 661 064,57 грн;

- також, відсутні докази понесення позивачем транспортних витрат на суму 95 896,01 грн., які є складовою частиною суми позову, оскільки на даний час позивачем не проведено оплати послуг перевезення ТОВ "МВ ОСОБА_2";

- відповідач виконав всі взяті на себе обовязки по організації перевезення вантажу, а можливе пошкодження вантажу під час його приймання позивачем, враховуючи факт невиконання позивачем правил прийому вантажу, не може слугувати доказом вини відповідача, а отже і підставою для відповідальності відповідача, у звязку з відсутністю його вини;

- не відповідають дійсності твердження позивача, що його представниками та представниками стороннього субєкта господарювання в присутності водія перевізника було проведено огляд та зняття показників температури вантажу в цистерні транспортного засобу та проведення їх фото фіксації. Адже із заяви свідка (водія, який безпосередньо виконував перевезення) вбачається, що відбір проб вантажу проводився за його відсутності, і на його вимогу провести повторний забір проб представники вантажоотримувача відмовились.

- незрозумілим є те, яким чином фотографії невідомого приладу, які додані позивачем до позовної заяви, фіксують саме покази температури вантажу, який прибув на розвантаження (як слідує із заяви свідка та не заперечується позивачем після прибуття автопоїзда на розвантаження пройшов певний проміжок часу, представниками вантажоодержувача частково було проведено розвантаження без присутності водія, а отже у позивача була можливість самостійно підігріти вантаж, який через це міг втратити свої певні властивості;

- позивачем ніяким чином не спростовано та не надано пояснення щодо листа -вантажовідправника - ТОВ "Завод синтанолів" від 06.12.2017, у якому зазначено, до зміна кольору продукту виникла внаслідок перегріву продукту паром перед вивантаженням його саме на складі покупця - ТОВ "Універсал-М";

- твердження позивача про те, що водій ОСОБА_9 повідомив представникам позивача, що автопоїзд розігрівали в процесі слідування не відповідає дійсності, і спростовується заявою свідка, в якій водій не зазначає про будь-які процедури розігрівання під час здійснення перевезення;

- відповідно до п.2.4. договору доручення №ЗП-000019 про надання транспортно-експедиційних послуг, експедитор (відповідач) не відповідає за якість та масу нетто вантажів, які затарені, упаковані або опломбовані вантажовідправником (дотримання відповідачем даного пункту позивачем не заперечується). В свою чергу, транспортний засіб, який здійснював перевезення вантажу, про пошкодження якого вказує позивач, був опломбований вантажовідправником і з непошкодженими пломбами прибув на розвантаження. Отже, з урахуванням положень п. 2.4. Договору, з урахуванням відсутності зі сторони відповідача неправомірних дій, які стали причиною пошкодження вантажу, відповідач звільняється від відповідальності за якість вантажу.

ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Співдружність Південь" (третя особа 1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача) у запереченнях від 03.08.2018 зазначає, що позовні вимоги ТОВ "Універсал-М" не підлягають до задоволення з огляду на те, що перевезення було здійснено у повній відповідності із поставленими інструкціями, в узгодженій сторонами тарі, шляхом залучення до його здійснення автотранспорту Малого приватного підприємства "Співдружність". Після виконання перевезення позивачем було поставлено печатку в CMR №392365 в графі про отримання вантажу без будь-яких застережень чи зауважень. Запис про пошкодження товару було здійснено пізніше позивачем самостійно. Інших належних та допустимих доказів (крім листа від 06.12.2017 заводу виробника вантажу ТОВ "Завод синтанолів") того, що пошкодження вантажу відбулось під час його транспортування, позивачем не надано.

ОСОБА_3 приватним підприємством "Співдружність" (третя особа 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача) у своїх поясненнях від 19.09.2018 також зазначено, що позовні вимоги ТОВ "Універсал - М" не підлягають до задоволення з огляду на ті самі підстави, які наведені у своїх запереченнях ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Співдружність Південь".

Ухвалою суду від 20.09.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу №921/175/18 до розгляду по суті в судовому засіданні на 19.10.2018, яке відкладалось на 30.10.2018 та оголошувалась перерва до 20.11.2018.

Позивачем після закриття підготовчого провадження у даній справі та призначення справи до розгляду по суті подано до матеріалів справи ряд документів, а саме: відповідь на пояснення б/н від 09.10.2018, з доданими до неї перепискою між сторонами у справі та заявами свідків від 05.10.2018; пояснення б/н від 29.10.2018, з доданою довідкою ОСОБА_10 митниці ДФС.

У них ТОВ "Універсал -М", серед іншого відхиляються посилання відповідача на умови Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного вжитку по якості №П-7 від 25.04.1966, оскільки у спірних правовідносинах мало місце міжнародне перевезення відповідно до Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів. Вчинення власноручного підпису уповноваженої особи є обовязковим незамінним реквізитом будь-якого документа відповідно до ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні". Без відповідного запису печатка (у CMR) сама по собі не створює юридичних наслідків відповідно до ч.3 ст.58-1 ГК України та не є свідченням про ту чи іншу обставину.

У клопотанні б/н від 30.10.2018 МПП "Співдружність" просила суд долучити до матеріалів справи копію його примірника CMR, яка не містить напису ТОВ "Універсал -М" з посиланням на акт рекламації від 06.12.2017. А в судовому засіданні 30.10.2018 його представником заявлено усне клопотання про огляд оригіналу цього примірника CMR.

Також, відповідачем, у клопотанні б/н від 30.10.2018 долучено до матеріалів справи заяву свідка від 29.10.2018.

Відповідь на пояснення від 09.10.2018, як і пояснення МПП "Співдружність" від 19.09.2018 подані після закриття підготовчого засідання приймаються судом, оскільки вони надані у відповідь на пояснення третьої особи 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача МПП "Співдружність", залученої до участі у справі на підставі ухвали суду від 04.09.2018, з встановленим для неї судом строком до 20.09.2018 для подачі письмових пояснень щодо позову.

В той же час без зазначення причин, які б суд визнав поважними, позивачем до своєї відповіді на пояснення від 09.10.2018 подано докази, котрі суд з огляду на приписи ст.ст. 74, 80, 91, 162, 207 ГПК України не приймає до розгляду.

Також, розглянувши клопотання третьої особи 2 та відповідача від 30.10.2018, заслухавши думку учасників справи, керуючись приписами ст.ст. 74,80,91,207 ГПК України, суд не вбачає наявність поважних причин для їх несвоєчасного подання і відповідно огляду оригіналу CMR, не приймає вищевказаних клопотань і доданих до них документів до розгляду, що відображено в протоколі судового засідання від 30.10.2018.

Представником позивача в судовому засіданні 20.11.2018 підтримано позовні вимоги.

Представниками відповідача в судовому засіданні 20.11.2018 проти позову заперечено, з підстав наведених у відзиві.

Повноважними представниками третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача в судовому засіданні 20.11.2018 заперечено щодо задоволення позову, з підстав наведених у запереченнях та поясненнях. Також в усному порядку зазначено, що експертний висновок ОСОБА_10 ТПП не відповідає приписам ст. 98 ГПК України.

На підставі клопотань представників позивача, третьої особи 1 судові засідання від 04.09.2018, 20.09.2018 проводились в режимі відеоконференції. Забезпечення проведення останньої ухвалами суду від 09.08.2018, 30.08.2018, 05.09.2018 та 15.11.2018 доручалось Господарському суду Закарпатської області та Господарському суду Одеської області.

Запис розгляду судової справи здійснюється за допомогою технічних засобів, а саме: програми фіксування судового процесу (судового засідання) Акорд. Експертний висновок № 765 від 20.10.2017 до 20.10.2020.

Для робочого оригіналу звукозапису надано диск CD-R, серійний номер NJ 20 UG 21 D 8070506 C 1.

Запис інших судових засідань (в тому числі судового засідання від 20.11.2018, у звязку з явкою представника позивача) по розгляду даної справи проводився в порядку ст.ст. 8, 222 ГПК України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення учасників справи, суд встановив наступне:

Між ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "МВ ОСОБА_2" (експедитором/ відповідачем) та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Універсал-М" (замовником/ позивачем) 19.10.2012 було укладено договір №ЗП-000019 про надання транспортно-експедиційних послуг по перевезенню вантажів автомобільним транспортом в міжнародному та міжміському сполученні (договір №ЗП-000019 від 19.10.2012).

Відповідно до п.1.1 правочину експедитор, діючи з доручення замовника, у межах даного договору надає послуги по організації перевезення вантажів замовника найманим вантажним транспортом, довіреною особою власника якого він є, або власним вантажним транспортом.

У п.2.1 договору вказано, що експедитор надає одну чи декілька з наступних послуг: здійснює організацію перевезення вантажів автомобільним транспортом (як найманим, так і власним) по території України та за її межами на підставі відповідних заявок; розсилає товарно-транспортну документацію; здійснює розрахунки з усіма учасниками транспортного процесу; приймає участь у складанні актів у випадках, передбачених чинним законодавством, вирішує з замовником претензійні питання; за згодою сторін виконує інші доручення замовника.

Конкретні умови по кожному замовленню обумовлюються в заявці, яка є невід'ємною частиною даного договору. За погодженням сторін заявка може передаватись за допомогою факсимільного зв'язку або у електронному вигляді по електронному зв'язку (E-mail), які в послідуючому визнаються сторонами та мають юридичну силу (п. 2.2 правочину).

Оформлені подорожній лист, завірений перевізником, чисті бланки товарно- транспортних накладних (CMR), заявка експедитора та предявлений водієм документ, що посвідчує особу, є підставою для одержання вантажу до перевезення з матеріальною відповідальністю перевізника (п. 2.3 договору).

У п.2.4 договору вказано, що експедитор не відповідає за якість та масу нетто вантажів, які затарені, упаковані або опломбовані вантажовідправником.

Відповідно до п.3.1.3, п.3.1.4, п.3.1.5 правочину експедитор зобовязується організувати транспортування вантажу до місця призначення та його видачу отримувачу, зазначеному у товарно-транспортній накладній (CMR); забезпечити збереження вантажу з моменту прийняття його до перевезення до моменту видачі в пункті призначення уповноваженій на отримання вантажу особі; дотримуватись інструкцій замовника, що стосуються маршруту проходження, митної обробки, прикордонних переходів.

Відповідно до п. 3.2 договору сторони обумовили, що замовник зобовязується забезпечити:

навантаження (вивантаження) транспортного засобу, його митну обробку і митне оформлення всіх необхідних документів (п.п.3.2.4);

своєчасне оформлення товарно-транспортних, митних і інших документів, необхідних для безперешкодного проходження митного, ветеринарного, карантинного, екологічного та іншого контролю і здачі вантажу вантажоодержувачу, а також нести витрати, звязані з проходженням такого контролю (п.п.3.2.5);

окремо узгоджувати з експедитором транспортування небезпечних, негабаритних вантажів, а також тих вантажів, які вимагають дотримання температурного режиму (п.3.2.8 договору).

Згідно п.5.3 правочину у випадку невідповідності кількості вантажу або його стану кількості і стану вантажу, зазначеному у товарно - транспортних документах, замовник або уповноважена ним особа (отримувач) повинен зробити відповідні відмітки в примірнику товарно-транспортної накладної (CMR), що повертається перевізнику, а також скласти акт про пошкодження, недостачу вантажу разом з представником торгівельно-промислової палати та / або незалежним експертом страхової компанії. При цьому присутність водія-експедитора при розвантаженні та огляді вантажу є обов'язковою, що стверджується його підписом у відповідному документі (акті).

Експедитор повинен бути письмово проінформований про недостачу (пошкодження) вантажу вдень розвантаження (п.5.4 договору).

У п. 6.9 правочину зазначено, що експедитор несе матеріальну відповідальність за збереженість вантажу до моменту прийняття його до перевезення до моменту передачі вантажоодержувачу.

Експедитор несе відповідальність за осіб, які залучаються до виконання даного договору, у розмірі і на умовах, передбачених чинним законодавством, як за свої власні (п.6.10 договору).

У п.8.1 правочину сторони обумовили, що у випадку виникнення спорів, сторони будуть прагнути їхнього врегулювання шляхом переговорів чи обміну листами. Якщо врегулювання не буде досягнуто, то суперечка підлягає передачі в Третейський суд відповідно до чинного законодавства України. Сторони зобов'язуються сумлінно виконувати обов'язки та вимоги Господарського суду з метою обєктивного розгляду спору.

Даний договір набирає чинності з моменту підписання і діє до 19.10.2014, а в частині проведення розрахунків до проведення повного взаєморозрахунку між сторонами (в т.ч. сплати штрафних санкцій). Якщо за місяць до закінчення терміну дії договору жодна із сторін не виявить письмово бажання його розірвати, даний договір вважається продовженим на той же термін і на тих же умовах (п.10.1, п. 10.8 договору).

З приводу умов п. 8.1 вказаного договору позивачем у позові зазначено, що сторонами не досягнуто згоди щодо конкретного третейського суду, який би був уповноважений розглянути спір, що виник з вказаного договору та між сторонами. Тому п. 8.1 договору не можна кваліфікувати як третейське застереження, і таким що виключає можливість розгляду даного спору в порядку господарського судочинства, при цьому посилаючись на правову позицію Верховного Суду , викладену у постанові від 27.02.2018 у справі №910/13667/17.

В подальшому, між ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Завод синтанолів" (юридичною особою Російської федерації - продавцем) та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Універсал-М" (покупцем) було укладено контракт №ZS-4397 від 11.01.2016, про купівлю-продаж сульфоетоксилату жирних спиртів марки Б1, ціною 67269 рублів Російської федерації за 1 тонну наливом (без ПДВ), з врахуванням додатку №11 від 13.11.2017 до контакту.

Строк предявлення претензій по якості, повязаних з виявленням відхилення значень параметрів, наведених в сертифікаті аналізу (паспорті якості) та/або специфікації, вказаних в п.2.2 даного контракту, складає не більше 60 календарних днів з моменту поставки товару (дата передачі товару) (п.2.5 контракту).

Відповідно до п.2.7 контракту претензія повинна складатися в письмовій формі і містити наступні дані: посилання на номер і дату даного контракту, додатку, номер і дату транспортного документа (накладної, CMR) і інвойсу, опис поставленого товару, в тому числі опис характеру пошкоджень, суму недостачі і вартість пошкодженого товару, вимоги покупця, іншу інформацію, яка має значення для розгляду претензії. До претензії додаються документи, які складені при прийманні товару по кількості та/або якості.

У п. 3.9 контракту передбачено, що продавець одночасно з товаром представляє покупцю (уповноваженій особі або водію перевізника) наступні документи: CMR 3 оригінали; комерційний інвойс - 3 оригінали; пакувальний лист - 3 оригінали; сертифікат аналізу (паспорт якості) - 3 оригінали.

На виконання вищевказаного договору, 23.11.2017 між ТОВ "МВ ОСОБА_2" (експедитором) та ТОВ "Універсал-М" (замовником) підписано заявку на перевезення №62/11-17 на здійснення транспортно-експедиторських послуг по перевезенню вантажу сульфоетоксилатів жирних спиртів SLES Б1; вагою 22000 кг; маршрутом: м. Дзержинськ (Російська Федерація) - м. Ужгород (Україна); дата і час завантаження: 27.11.2017; необхідний рухомий склад цистерна з підігрівом.

Як вбачається із наявних в матеріалах справи ТУ 2481-010-11 "Сульфоетоксилати жирних спиртів" (затверджених генеральним директором ТОВ "Завод синтанолів" 28.11.2011) сульфоетоксилати жирних спиртів являють собою аніонові поверхнево-активні речовини, призначені для використання в якості компоненту в рецептурах парфумерно-косметичних засобів, шампунів, рідких мил, побутових і технічних миючих складових.

У таблиці 1 вказаних ТУ щодо сульфоетоксилатів жирних спиртів марки Б1 зазначено: зовнішній вигляд - текуча паста безколірна або жовтуватого кольору.

Сульфоетоксилати транспортують залізнодорожнім і автомобільним транспортом у відповідності з правилами перевезення вантажів, діючих на даному виді транспорту. Сульфоетоксилати в тарі організації-виробника зберігають у критих складських приміщеннях при температурі не нижчій 10 °С і не вище 40 °С (п. 5.1 та п.5.2 ТУ 2481-010-11).

Відповідно до п.7.1, п.7.2, п.7.3 вищевказаних технічних умов виробник гарантує відповідність сульфоетоксилатів вимогам цих ТУ при дотриманні споживачами правил транспортування і зберігання, встановлених даними ТУ. Гарантійний строк зберігання сульфоетоксилатів - 6 місяців із дня виготовлення. Після закінчення гарантійного строку зберігання сульфоетоксилати перед використанням повинні бути перевірені на відповідність вимогам цих ТУ, при встановленні відповідності сульфоетоксилати можуть бути використані за призначенням.

Згідно паспорта сульфоетоксилатів жирних спиртів, товар що став предметом контракту №ZS-4397 від 11.01.2016 виготовлено 16.11.2017.

За твердженням позивача, відповідність придбаного ним товару технічним умовам стверджується паспортом №1507 сульфоетоксилатів жирних спиртів, виготовлених 16.11.2017 (№ партії 87), виданого вантажовідправником ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Завод синтанолів".

З метою здійснення (реалізації) вищевказаного перевезення відповідачем залучено до його здійснення ТОВ "Співдружність Південь".

А правовідносини між відповідачем та третьою особою 1 базуються на укладеному 05.10.2017 між ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "МВ ОСОБА_2" (як експедитором) та ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Співдружність Південь" (як перевізником) договорі №Е-0000098 про організацію перевезень вантажів автомобільним транспортом, при перевезенні вантажів автомобільним транспортом по території України та іноземних держав (п.1.1).

Експедитор, діючи в інтересах і за рахунок коштів третіх осіб (клієнтів-замовників послуг експедитора), залучає перевізника для здійснення перевезення автомобільним транспортом вантажів, які належать клієнтам замовників послуг експедитора, по території України та іноземних держав, у відповідності до замовлень, наданих експедитором перевізнику (п.1.2 договору № Е-0000098 від 05.10.2017).

У п.1.3 договору №Е-0000098 від 05.10.2017 перевізник зобовязується доставити ввірений йому вантаж до пункту призначення належним чином та в обумовлений строк, та видати його особі, яка має право на одержання вантажу (одержувачу), а експедитор зобовязується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Експедитор оплачує послуги перевізника з коштів, що надійшли від клієнтів замовників послуг експедитора, на умовах, що нижче узгоджені.

Конкретні умови по кожному перевезенню обумовлюються в заявці, що є невідємною частиною даного договору, в якій відображаються істотні умови кожного конкретного перевезення, а саме найменування вантажовідправника, вантажоодержувача, перевізника, експедитора та їх уповноважених осіб, вид та найменування вантажу, розмір плати за надані послуги, пункти відправлення та доставки вантажу, тип та обєм автофургона (причепа, напівпричепа), терміни подачі транспорту на завантаження, терміни доставки вантажу, окремі вказівки експедитора, додаткові чи особливі умови перевезення, державні номери транспортних засобів (тягача, автофургона, причепа, напівпричепа). За погодженням сторін заявка може передаватись за допомогою факсимільного звязку або у електронному вигляді по електронному звязку (E-mail), які в подальшому визнаються сторонами та мають юридичну силу (п.2.3 договору №Е-0000098 від 05.10.2017).

У п.3.1 договору №Е-0000098 від 05.10.2017 сторонами обумовлено, що експедитор зобовязаний вчасно передавати перевізнику заявку на організацію автомобільних перевезень вантажів та надання інших послуг, зазначених в цьому договорі (п. 3.1.1); окремо погоджувати з перевізником транспортування небезпечних, негабаритних вантажів, а також вантажів, що вимагають дотримання температурного режиму (п. 3.1.5).

Відповідно до п.3.2 договору №Е-0000098 від 05.10.2017 перевізник зобовязався:

забезпечити подачу під завантаження справного транспортного засобу, такого, що відповідає технічним, санітарно - гігієнічним вимогам та забезпечує збереження вантажу, що перевозиться згідно з заявкою, в погоджений сторонами термін. У випадку невідповідності поданого транспортного засобу вищезазначеним вимогам або вимогам визначеним заявкою, транспортний засіб вважається неподаним і експедитор відмовляє в його завантаженні, а перевізник подає інший транспортний засіб під завантаження протягом поточного дня з врахуванням робочого часу вантажовідправника (п. 3.2.1);

організувати перевірку водієм товарно-супровідної документації (надалі в тексті ТСД), що надається вантажовідправником, до моменту підписання ТТН/CMR про прийом товару для перевезення, а також перевірку наявності всіх необхідних документів та їх відповідність інформації, що міститься в ТСД (назва вантажу, код ТНВЕД вантажу, вага брутто, кількість місць, номер інвойсу тощо). У випадку відсутності необхідних документів чи наявності розбіжностей в них, водій не повинен приймати ТСД та підписувати ТТН про отримання вантажу. Перевізник зобовязаний негайно інформувати експедитора про будь-які невідповідності в документах і не приступати до перевезення вантажу без його дозволу (п. 3.2.2);

якщо в заявці експедитором було заявлено про температурний режим перевезення, організувати контроль водієм за температурою товару, що завантажується в транспортний засіб. Водій не повинен приймати ТСД, підписуватись про отримання вантажу в ТТН/CMR, залишати територію вантажовідправника, якщо товар до завантаження знаходився в місці, в якому завідомо не може бути забезпечено температурний режим вказаний в заявці, ТСД (п.3.2.3).

Перевізник має право залучати до виконання договору інших осіб. Перевізник у випадку залучення до виконання своїх обовязків за цим договором інших осіб, відповідає перед експедитором за порушення договору третьою особою як за власні (п. 4.3 договору №Е-0000098 від 05.10.2017) .

У п. 9.1 договору №Е-0000098 від 05.10.2017 зазначено, що даний договір набирає сили з моменту його підписання і діє до 04.10.2018, а в частині розрахунків до проведення повного взаєморозрахунку між сторонами.

Вантаж ввезено на територію України 28.11.2017, що підтверджується штампом "під митним контролем" Сумської митниці ДФС у CMR №392365.

З долученого до позовних матеріалів примірника (наявного у позивача) CMR №392365 вбачається, що від вантажовідправника - ТОВ "Завод синтанолів" ввезення вантажу здійснювалось транспортним засобом МПП "Співдружність" (перевізника) з номерним знаком ВЕ 4526ВК/ВЕ3832ХТ. Вантажоодержувачем - ТОВ "Універсал-М" у CMR проставлено його печатку у графі про прийняття товару, а також вчинено напис про те, що товар не прийнято, у звязку з пошкодженням, з посиланням на акт рекламації №349 від 06.12.2017.

Разом з цим, підтвердженням ввезення на територію України сульфоетоксилатів жирних спиртів марки Б1, ціною 1479918 російських рублів (графа 42), що склала 780091,70 грн (графа 45), вагою 22000 кг (графи 35, 38) слугує електронна ВМД UA305160/2017/028568, оформлена ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Універсал-М". З її графи 47 вбачається, що ТОВ "Універсал-М" при митному оформленні вантажу нараховано до сплати митні збори в сумі 15601,83 грн (2%) та податку на додану вартість в сумі 159138,71 грн (20%).

В свою чергу, представником відповідача до матеріалів справи додано копію примірника CMR №392365, переданого йому безпосереднім перевізником вантажу - МПП "Співдружність", який у графі 24 (відомості про вантажоодержувача) містить проставлену печатку позивача, без застережень.

Учасниками процесу не заперечується, що вантаж прибув на територію ТОВ "Універсал-М" (позивача) 04.12.2017.

При цьому, актом невідповідності б/н від 04.12.2017, оформленим комісією у складі представників ТОВ "Інтерфіл" (контрагента позивача) ОСОБА_11 та ОСОБА_2, ТОВ "Універсал-М" - ОСОБА_12 та перевізника - ОСОБА_13 (водія) встановлено факт невідповідності специфікації отриманої сировини - сульфоетоксилат жирних спиртів марки Б1 її зовнішньому вигляду (по факту - трьохфазна рідина від блідо жовтого до зеленого кольору) та температурному режиму сировини (при розвантаженні становив 55 °С, зафіксований термометром). Даний акт містить підписи поряд з прізвищами ОСОБА_11, ОСОБА_2, ОСОБА_12 Поряд з прізвищем Гнатюк В (водія, присутнього при складанні акту) у ньому проставлено запис відмовився підписатись.

Того ж дня 04.12.2017, за участю представників позивача, ТОВ "Інтерфіл" та МПП "Співдружність" також складено акт огляду автоцистерни МПП "Співдружність" з державним реєстраційним номером ВЕ4526ВК/ВЕ3832ХТ, якою здійснювалось перевезення товару від ТОВ "Завод Синтанолів" до ТОВ "Універсал-М". За результатами огляду датчика температури автоцистерни зафіксовано, що його показники на рівні 55 °С (фотографію додано до акту). За наслідками відбору проб вантажу була помітна зміна кольору речовини. Із змісту акту вбачається, що водій перевізника МПП "Співдружність" - ОСОБА_13, на пропозицію позивача надати інші наявні примірники CMR №392363 (для здійснення відмітки у її графі 24 про неприйняття вантажу) зазначив, що вони у нього відсутні у звязку з надісланням їх на адресу свого керівництва. Від підписання акту та жодних інших документів водій відмовився, без погодження з своїм керівництвом. У звязку з цим, у даному акті зазначено про те, що приймання вантажу за кількістю та якістю зупинено, а вантаж залишається в транспортному засобі.

В подальшому, 06.12.2017 комісією в складі представників позивача, ТОВ "Інтерфіл" та ОСОБА_10 торгово-промислової палати складено акт №348 за результатами огляду товару, який поставлявся згідно CMR №392365. У ньому вказано про невідповідність товару ТУ 2481-010-11 за показниками зовнішнього вигляду: невідповідність кольору (а саме від блідо жовтого до зеленого); невідповідність консистенції (а саме невязка текуча рідина), та за температурними показниками: температура сировини при огляді та відборі взірців становила + 49 °С, при максимально допустимій + 40 °С.

У відповідь на запит позивача стосовно зміни кольору продукту сульфоетоксилат жирних спиртів марки Б1, ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Завод синтанолів" у своєму листі б/н від 06.12.2017 (за підписом В.о. керівника комерційної служби ОСОБА_14В.) повідомлено, що аналізи якісних показників взятих перед відвантаженням і перевірка арбітражних проб після цього показали відповідність всіх показників якості в ТУ, а зміна кольору продукту відбулась внаслідок перегріву продукту паром перед вивантаженням його на складі покупця.

В той же час, згідно з поясненнями представника того ж позивача, останнім не надсилалось на адресу виробника ніяких взірців товару. А лише повідомлялось виробника про зміну кольору та консистенції продукції.

В матеріалах справи міститься Акт рекламації від 06.12.2017 за №349 на суму 958567,27 грн. У ньому ТОВ "Універсал-М" вказано, що при спробі вивантаження товару ним та ТОВ "Інтерфіл" було виявлено невідповідність отриманої сировини ТУ 2481-010-11 та паспорту якості №1507, внаслідок чого складено вищевказаний Акт невідповідності від 04.12.2017. Цитуючи зміст листа ТОВ "Завод синтанолів" від 06.12.2017 та посилаючись на акт огляду товару від 06.12.2017 №348 (складений за участю представника закарпатської ТПП), у акті рекламації зроблено висновок про те, що сировина в кількості 22000 кг зіпсована, не відповідає вимогам ТУ 2481-010-11 та підлягає рекламації.

На замовлення позивача ОСОБА_10 торгово-промисловою палатою проведено товарознавчу експертизу товару, що поставлявся. За наслідками її проведення складено Експертний висновок О-271 від 07.12.2017.

Зміст вищевказаного експертного висновку вказує на те, дослідження проводилось на підставі наданих замовником паспорту №1507 від 16.11.2017 (виданого ТОВ "Завод синтанолів"); сульфанори марок Б1, Б2, Б2К, Б3 на сульфоетоксилати жирних спиртів (виданого ТОВ "Завод синтанолів"); ТУ 2481-010-11 та акту огляду товару №348 від 06.12.2017.

При цьому, у його п. 1.4 зазначається про те, що на виробничій території позивача, за участю представника ОСОБА_10 ТПП, було проведено огляд поставленого резервуара з сировиною 07.12.2018. Комісія ознайомлена з товаросупровідними документами, наданими виробником товару, а за результатами зовнішнього огляду автоцистерни та відібраних з автоцистерни проб сировини сульфоетоксилатів жирних спиртів марки Б1 у кількості 3 шт по 200 мл був складений акт від 07.12.2017, а відібрані проби направлено для проведення фізико-хімічного аналізу.

За результатами зовнішнього огляду та відібраних проб встановлено невідповідність товару вимогам ТУ 2481-010-11 за наступними показниками: фізичний стан текуча рідина не вязка; колір від жовтуватого до темно-зеленого; температура + 49 °С.

Згідно із змістом пояснень представника позивача висновки даного Експертного дослідження зроблено виключно на підставі візуального огляду продукції. Результатів фізико-хімічного аналізу товару, на час прийняття рішення, позивачем так і не подано.

Судом не приймаються до уваги доводи представника третьої особи ТОВ "Співдружність" щодо невідповідності Експертного висновку О-271 від 07.12.2017 ОСОБА_10 торгово-промислової палати приписам ст. 98 ГПК України, поданого до справи в розумінні ст. 101 ГПК України, з наступних підстав. Даний експертний висновок датований 07.12.2017, в той час як ГПК України, в т ч ст. 98 (вимоги до висновку експерта), 101 (проведення експертизи на замовлення учасників справи) набули чинності з 15.12.2017. Враховуючи вищенаведене, а також норму ст. 58 Конституції України, вимоги даних ст.ст. 98,101 ГПК України не поширюються на документи, які складені до набрання ними чинності. А відтак, даний Експертний висновок оцінюється судом як письмовий доказ відповідно до ст. 91 ГПК України.

В порядку досудового врегулювання спору, у адресованій ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "МВ ОСОБА_2" претензії №350 від 06.12.2018, ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Універсал-М" зазначено, що при спробі вивантаження товару було виявлено невідповідність отриманої сировини специфікації, температура сировини при розвантаженні зафіксована + 55°С. Внаслідок цього, позивач просив відповідача відшкодувати завдані цим збитки у розмірі 958567,27 грн.

Наступне звернення позивача на адресу відповідача з претензією №357 від 12.12.2017 стосувалось надання документів, обгрунтовуючих заявлену до відшкодування суму збитків в розмірі 958567,27 грн.

У подальшій претензії ТОВ «Універсал-М» №363 від 20.12.2017, адресованій ТОВ "МВ ОСОБА_2", позивачем вказується, зокрема наступне. Вантаж, який було доставлено відповідно до CMR N9392365 не вивантажувався та знаходиться в ємності транспортного засобу. В присутності водія транспортного засобу ОСОБА_13 було відібрано проби доставленого вантажу та встановлено його невідповідність специфікації. Зміна якісних характеристик товару зумовлена перегрівом продукту до вивантаження. Одразу, при встановленні невідповідності доставленого вантажу специфікації та фіксування факту недотримання температурного режиму процедуру приймання вантажу було зупинено. Вантаж не був прийнятий ТОВ "Універсал-М" та залишається не вивантаженим з транспортного засобу. Результати аналізу відібраних взірців на даний момент не готові. Після проведення аналізу, належним чином завірені висновки будуть надані ТОВ "МВ СТЕЛЛАР". Враховуючи специфіку товару при зниженні температури він загусає, що унеможливлює його вивантаження. Технічної можливості підігріти цистерну, ТОВ "Універсал-М" та ТОВ "Інтерфіл" не має.

А у претензії №5 від 12.01.2018 позивач зазначає відповідачу, що при спробі вивантаження товару ним відібрано дві кубові ємності товару, в ході чого і було виявлено невідповідність, зовнішні прояви невідповідності, та пошкодження продукції (за кольором та зовнішнім виглядом). Вказана частина продукції знаходиться на території позивача та зберігається в двох кубових ємностях.

Як вже зазначалося, ТОВ "Співдружність південь" (третьою особою 1) долучено до матеріалів справи заяву свідка ОСОБА_13, засвідчену 31.08.2018 приватним нотаріусом Миколаївського міського нотаріального округу Миколаївської області ОСОБА_15 (попередженого про кримінальну відповідальність, передбачену ст. 384 Кримінального кодексу України), у якій він стверджує, що «виконував рейс м. Дзержинськ Нижньогородської обл. (Росія) - м. Ужгород (Україна), працюючи на підприємстві МПП "Співдружність" водієм експедитором. Він отримав розпорядження виконати рейс: завантаження 27.11.2017 м. Дзержинськ Нижегородської обл. (Росія) - розвантаження 05.12.2017 м. Ужгород (Україна). 27.11.2017 подав автомобіль НОМЕР_2 п/п цистерна ВЕ3832ХТ, попередньо помитий на мийці після попереднього вантажу, на завод Синтанолів. Прийнявши і оглянувши цистерну, машину почали завантажувати рідиною - вантажем.

Після завантаження цистерну опломбували на заводі і він відправився на митний термінал. Отримавши супровідні документи і ознайомившись з ними, переконавшись, що в них не вказано жодних особливих умов перевезення і не отримавши ніяких усних розпоряджень, він виїхав в сторону України в місто Ужгород за адресою, вказаною в CMR. 03.12.2017 він прибув на територію митного терміналу в місті Ужгород за вказаною адресою.

04.12.2017 вантаж розмитнили і при супроводі представника вантажоодержувача він прибув на територію ТОВ "Універсал-М" за вказаною адресою вивантаження в районі обіду 04.12.2017 м Ужгород, вул. Олега Кошового, 6.

Представники одержувача після огляду цистерни, переконавшись в цілісності пломб під'єднали шланги для вивантаження і видування продукту з цистерни. Після невеликої перерви почали здійснювати вивантаження товару на склад одержувача, поставивши при цьому печатку про прийняття товару вантажоодержувачем, зробивши з них копії CMR і посвідчив їх своєю печаткою.

Після вивантаження кількох тонн продукції йому сказали, що його допомога їм не потрібна і він пішов обідати. Повернувшись з обіду, він побачив, що цистерна до кінця не злита. Після мого питання, коли він зможе виїхати, йому сказали, що у нас проблеми із вантажем, і тому вивантажувати його не будуть.

Йому сказали, що він повинен підписати документи про неякісний товар, але він відмовився підписувати будь-які документи, тому що привіз товар в тому вигляді і кількості, як його завантажили, а судити про якість товару я не може. Крім того, у нього при завантаженні товару не відбирали проби і не давали пробники товару з собою з супровідними документами, тому йому нема з чим порівняти і давати оцінку товару не в його компетенції.

У відповідь на це представники одержувача сказали, що машина затримується ними на території заводу і її не випустять до з'ясування всіх обставин. Так як в нього було наступне завантаження, він просив їх звільнити цистерну від їх вантажу, щоб він міг поїхати на інше завантаження, попросив не перешкоджати подальшій діяльності автомобіля, на що йому було відмовлено.

Тоді він попросив оформити належним чином простій автомобілю (лист простою) у чому йому теж було відмовлено. Представники одержувача поставили ультиматум, що лист простою буде складено лише в тому випадку, якщо він підпише документи, що підтверджують зіпсованість вантажу. Він відмовився.

Через 2 дні, 06.12.2017 йому принесли підписати ще один документ акт про відбір проб Торгової ОСОБА_16.

На його запитання, коли ці проби відбиралися йому відповіли, що це відбувалося за його відсутності, і це при тому, що територію заводу він залишив лише хвилин на сорок для обідньої перерви, попередивши працівників заводу на скільки часу і куди йде. Взявши проби, з їх слів під час його відсутності, не знаючи, звідки і як вони відбиралися, підписувати акт він відмовився.

На його пропозицію провести повторно в його присутності відбір проб йому було відмовлено представниками заводу-отримувача. На території заводу представників ТПП він не бачив. Після його тривалого очікування в машині з метою вивантаження залишків їх вантажу з автоцистерни (це було більше тижня), його керівництво прийняло рішення про його повернення додому на поїзді, так як машину з території заводу не відпускають. Він поїхав додому, машина залишилася на території одержувача».

В якості підтвердження розміру понесених збитків на загальну суму 935436,15 грн. позивачем долучено до матеріалів справи копії наступних документів:

- рахунку-фактура (INVOICE) №158-384 від 13.11.2017 на суму 1479918 російських рублів, який виставлявся ТОВ "Завод синтанолів" до оплати позивачу, на підставі контракту №ZS-4397 від 11.01.2016, з врахуванням додатку №11 від 13.11.2017;

- платіжного доручення №65 від 21.11.2017, виданого Публічному акціонерному товариству "Комерційний інвестиційний банк" ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Універсал-М" на купівлю 1479918 російських рублів, призначених для попередньої оплати ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Завод синтанолів", за сировину згідно угоди №ZS-4397 від 11.01.2016;

- виписки ПАТ "Комерційний інвестиційний банк" по особовому рахунку ТОВ "Універсал-М" за період з 01.11.2017 по 30.11.2017, яка свідчить про вчинення операцій 21.11.2017 щодо купівлі позивачем 1479918 російських рублів на суму 661064,57 грн;

- довідки ПАТ "Комерційний інвестиційний банк" про те, що комісія за купівлю клієнтом банку (ТОВ "Універсал-М") валюти згідно заявки від 21.11.2017 складає 792,94 грн;

- виписки ПАТ "Комерційний інвестиційний банк" по особовому рахунку ТОВ "Універсал-М" за 21.11.2017, згідно якої комісія банку за переказ в іноземній валюті коштів в сумі 1479918 російських рублів складає 1322,13 грн;

- платіжного доручення №1855 від 28.11.2017, згідно якого позивачем перераховано на рахунок ОСОБА_10 митниці ДФС 170000 грн, як попередню оплату за митне оформлення, без ПДВ;

- складеного позивачем власного кошторису надання брокерських послуг на загальну суму 1620 грн, до якої ним включено: оформлення МД-2, ПД 90 грн; заповнення МД-2 170 грн; заповнення МД-6 75 грн; оформлення ДМВ 160 грн; опис документів - 20 грн; оформлення документів в санітарній службі 100 грн; оформлення документів в екологічній службі 50 грн; формування повного пакету документів для митниці 120 грн; заїзд на територію терміналу 530 грн; виїзд брокера на митницю 200 грн; оформлення документів в санітарній службі 105 грн;

- рахунку-фактура №3284 від 28.11.2017 на суму 95896,01 грн, виставленого відповідачем до оплати позивачу, за транспортно-експедиторські послуги, згідно договору №ЗП-000019 від 19.10.2014;

- довідки ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "МВ ОСОБА_2" про транспортно-експедиційні витрати № МВ0000508 від 28.11.2017 згідно договору №ЗП-000019 від 19.10.2014 на суму 95896,01 грн, згідно договору №ЗП-000019 від 19.10.2014.

- копію CMR №392365 та електронної ВМД UA305160/2017/028568, за інформацією яких вартість товару придбаного ТОВ "Універсал-М" склала 1479918 російських рублів, митних зборів понесених ТОВ "Універсал-М" - 15601,83 грн (2%), а податку на додану вартість - 159138,71 грн (20%), внаслідок ввезення товару на митну територію України.

Внаслідок здійснення відповідачем організації перевезення вантажу - шляхом залучення третіх осіб, з порушенням температурного режиму перевезення придбаного позивачем товару, за твердженням останнього йому завдано збитків, які підлягають відшкодуванню в судовому порядку.

З'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються доводи учасників процесу, оцінивши докази, суд прийшов до висновку відсутність підстав для задоволення позову з огляду на таке.

Відповідно до змісту п.3 ч.2 ст.129 Конституції України, ст.ст. 13, 74, 76-79 ГПК України, кожна сторона повинна довести належними, допустимими, достовірними і достатніми доказами ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.

Принципи змагальності сторін та диспозитивності відображені і в ст.14, ч.4 ст.74 цього Кодексу, за змістом яких суд не може самостійно збирати докази, крім окремих визначених випадків.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч.1 ст.76 ГПК України).

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування (ч.1 ст. 77 ГПК України).

У відповідності до змісту ст.ст. 46,162 ГПК України право визначати підстави і предмет позову належить виключно позивачу.

Під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу (п.3.21 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 №18) .

Однак, поданими позивачем доказами не доведено обґрунтованості заявленої ним вимоги з визначених ним же підстав.

Відповідно до статей 15, 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання; кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Згідно з ст.526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Згідно ч.1 ст.173 ГК України господарським визнається зобов'язання, що виникає між суб'єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб'єкт (зобов'язана сторона, у тому числі боржник) зобов'язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб'єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб'єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов'язаної сторони виконання її обов'язку.

Норму такого ж змісту викладено і у ст. 509 ЦК України.

Серед підстав виникнення господарських зобов'язань ст.11 ЦК України та ст. 174 ГК України, зокрема визначає господарський договір та інші угоди, передбачені законом, а також угоди, не передбачені законом, але такі, які йому не суперечать.

Спірні правовідносини уданій справі виникли внаслідок організації відповідачем, на замовлення позивача, міжнародного перевезення вантажу.

Відповідно до статей 627, 628 Цивільного кодексу України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Також, з системного аналізу норм Конвенції про договір міжнародного автомобільного перевезення вантажів (Женева, 19.05.1956) (надалі - Конвенція) вбачається, що субєкти господарювання вправі самостійно (на власний розсуд) обумовлювати умови договору, які стосуються правовідносин щодо перевезення вантажів в міжнародному сполученні.

Предметом спору у даній справі є саме матеріально-правова вимога ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "Універсал-М" (замовника) до ОСОБА_1 з обмеженою відповідальністю "МВ ОСОБА_2" (експедитора) про стягнення збитків за поставлений товар з недотриманням останнім умов договору доручення №ЗП-000019 від 19.10.2012 про надання транспортно-експедиційних послуг по перевезенню вантажів автомобільним транспортом в міжнародному та міжміському сполученні.

Умови п.1.1 договору №ЗП-000019 від 19.10.2012 передбачають що експедитор, діючи з доручення замовника, у межах даного договору надає послуги по організації перевезення вантажів замовника найманим вантажним транспортом, довіреною особою власника якого він є, або власним вантажним транспортом.

Згідно із ст. 908 ЦК України перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення.

Відповідно до ст.306 ГК України перевезенням вантажів у цьому Кодексі визнається господарська діяльність, пов'язана з переміщенням продукції виробничо-технічного призначення та виробів народного споживання залізницями, автомобільними дорогами, водними та повітряними шляхами, а також транспортування продукції трубопроводами. Суб'єктами відносин перевезення вантажів є перевізники, вантажовідправники та вантажоодержувачі. Перевезення вантажів здійснюють вантажний залізничний транспорт, автомобільний вантажний транспорт, морський вантажний транспорт та вантажний внутрішній флот, авіаційний вантажний транспорт, трубопровідний транспорт, космічний транспорт, інші види транспорту. Допоміжним видом діяльності, пов'язаним з перевезенням вантажу, є транспортна експедиція.

За статтями 929 ЦК України та 316 ГК України за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу. Договором транспортного експедирування може бути встановлено обов'язок експедитора організувати перевезення вантажу транспортом і за маршрутом, вибраним експедитором або клієнтом, зобов'язання експедитора укласти від свого імені або від імені клієнта договір перевезення вантажу, забезпечити відправку і одержання вантажу, а також інші зобов'язання, пов'язані з перевезенням. Договором транспортного експедирування може бути передбачено надання додаткових послуг, необхідних для доставки вантажу (перевірка кількості та стану вантажу, його завантаження та вивантаження, сплата мита, зборів і витрат, покладених на клієнта, зберігання вантажу до його одержання у пункті призначення, одержання необхідних для експорту та імпорту документів, виконання митних формальностей тощо). Умови договору транспортного експедирування визначаються за домовленістю сторін, якщо інше на встановлено законом, іншими нормативно-правовими актами.

За ст. 924 ЦК України перевізник відповідає за збереження вантажу, багажу, пошти з моменту прийняття їх до перевезення та до видачі одержувачеві, якщо не доведе, що втрата, нестача, псування або пошкодження вантажу, багажу, пошти сталися внаслідок обставин, яким перевізник не міг запобігти та усунення яких від нього не залежало. Перевізник відповідає за втрату, нестачу, псування або пошкодження прийнятих до перевезення вантажу, багажу, пошти у розмірі фактичної шкоди, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

Відповідно до ст. 308 ГК України вантаж до перевезення приймається перевізниками залежно від виду транспорту та вантажу в місцях загального або незагального користування. Відповідальність перевізника за збереження вантажу виникає з моменту прийняття вантажу до перевезення. У разі якщо для здійснення перевезення вантажу законодавством або договором передбачено спеціальні документи (посвідчення), які підтверджують якість та інші властивості вантажу, що перевозиться, вантажовідправник зобов'язаний передати такі документи перевізникові разом з вантажем.

У ст. 310 ГК України передбачено, що перевізник зобов'язаний повідомити одержувача про прибуття вантажу на його адресу. Одержувач зобов'язаний прийняти вантаж, який прибув на його адресу. Він має право відмовитися від прийняття пошкодженого або зіпсованого вантажу, якщо буде встановлено, що внаслідок зміни якості виключається можливість повного або часткового використання його за первісним призначенням. Відповідальність перевізника за збереження вантажу припиняється з моменту його видачі одержувачу в пункті призначення. Якщо одержувач не затребував вантаж, що прибув, в установлений строк або відмовився його прийняти, перевізник має право залишити вантаж у себе на зберігання за рахунок і на ризик вантажовідправника, письмово повідомивши його про це.

Пунктом 1 статті 1 Конвенції встановлено, що вона застосовується до будь-якого договору дорожнього перевезення вантажів за винагороду за допомогою автомобілів у випадку, коли місце прийняття до перевезення вантажу та місце, передбачене для його здачі, знаходяться на території двох різних держав, одна з яких є учасником Конвенції.

У ст.3 Конвенції передбачено, що для цілей цієї Конвенції, перевізник відповідає за дії і

недогляди своїх агентів, службовців та всіх інших осіб, до послуг яких він звертається для виконання перевезення, коли такі агенти, службовці чи інші особи виконують покладені на них обов'язки, як за власні дії і недогляди.

Частиною 1 статті 17 Конвенції зазначається, що перевізник несе відповідальність за повну чи часткову втрату вантажу або за його ушкодження, що сталися з моменту прийняття вантажу для перевезення і до його доставки, а також за будь-яку затримку доставки.

Відповідно до ст. 932 ЦК України експедитор має право залучити до виконання своїх обов'язків інших осіб. У разі залучення експедитором до виконання своїх обов'язків за договором транспортного експедирування інших осіб експедитор відповідає перед клієнтом за порушення договору.

Із змісту договору №ЗП-000019 від 19.10.2012 (укладеного між позивачем/замовником та відповідачем/експедитором) про надання транспортно-експедиційних послуг по перевезенню вантажів автомобільним транспортом в міжнародному та міжміському сполученні та заявки №62/11-17 від 23.11.2017 вбачається, що обовязки по здійсненню організації перевезення вантажу взяло на себе ТОВ "МВ ОСОБА_2", шляхом залучення транспортного засобу (автоцистерни з підігрівом) з номерним знаком ВЕ4526ВК/ВЕ3832ХТ, належного третій особі 2, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - МПП "Співдружність".

У відзиві, запереченнях та поясненнях відповідача та третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача ними визнається, що власником автоцистерни з державним номерним знаком ВЕ4526ВК/ВЕ3832ХТ є ОСОБА_7 приватне підприємство "Співдружність". Також ними визнається, що товар згідно CMR №392365 ввезено на територію України 04.12.2017.

Відповідно до частини 1 статті 75 ГПК України обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню.

Частинами другою та третьою статті 14 Закону України "Про транспортно-експедиторську діяльність" за невиконання або неналежне виконання обов'язків, які передбачені договором транспортного експедирування і цим Законом, експедитор і клієнт несуть відповідальність згідно з Цивільним кодексом України, іншими законами та договором транспортного експедирування. Експедитор несе відповідальність за дії та недогляд третіх осіб, залучених ним до виконання договору транспортного експедирування, у тому ж порядку, як і за власні дії.

У п. 6.9 договору №ЗП-000019 від 19.10.2012 зазначено, що експедитор несе матеріальну відповідальність за збереженість вантажу до моменту прийняття його до перевезення до моменту передачі вантажоодержувачу.

Експедитор несе відповідальність за осіб, які залучаються до виконання даного договору, у розмірі і на умовах, передбачених чинним законодавством, як за свої власні (п.6.10 цього ж договору).

За порушення обов'язків за договором транспортного експедирування експедитор відповідає перед клієнтом відповідно до глави 51 цього Кодексу (ст. 934 ЦК України).

Статтею 610 ЦК України вказано, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ч.1 ст.611 ЦК України у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: 1) припинення зобов'язання внаслідок односторонньої відмови від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов'язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Частинами 1,2,3 статті 22 Цивільного кодексу України зазначено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода). Збитки відшкодовуються у повному обсязі, якщо договором або законом не передбачено відшкодування у меншому або більшому розмірі.

До складу збитків, як зазначено у частині 1 ст.225 ГК України, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

У частині 2 статті 224 ГК України зазначено, що під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

З огляду на положення ст. 22 ЦК України та ст. 224 ГК України для застосування такої міри відповідальності, як стягнення збитків, потрібна наявність усіх елементів складу цивільного правопорушення, а саме: протиправної поведінки, збитків, причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, вини. За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільно-правова відповідальність не настає (Постанова Верховного Суду України від 04.07.2011 справа №42/78-10).

Відтак, вимоги про стягнення збитків можуть бути задоволені лише у випадку, якщо позивач доведе кожний з елементів складу правопорушення. Недоведення хоч би одного із них виключає можливість задоволення вимоги про стягнення збитків.

Згідно зі ст. 623 ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобов'язання, доказується кредитором.

Тобто, позивач належними, допустимими, достовірними і достатніми доказами повинен довести наявність самого цивільного правопорушення і його склад в порядку ст.ст. 73-81 ГПК України.

У ст. 314 ГК України вказано, що перевізник несе відповідальність за втрату, нестачу та пошкодження прийнятого до перевезення вантажу, якщо не доведе, що втрата, нестача або пошкодження сталися не з його вини. У транспортних кодексах чи статутах можуть бути передбачені випадки, коли доведення вини перевізника у втраті, нестачі або пошкодженні вантажу покладається на одержувача або відправника. За шкоду, заподіяну при перевезенні вантажу, перевізник відповідає: у разі втрати або нестачі вантажу - в розмірі вартості вантажу, який втрачено або якого не вистачає; у разі пошкодження вантажу - в розмірі суми, на яку зменшилася його вартість; у разі втрати вантажу, зданого до перевезення з оголошенням його цінності, - у розмірі оголошеної цінності, якщо не буде доведено, що вона є нижчою від дійсної вартості вантажу. Якщо внаслідок пошкодження вантажу його якість змінилася настільки, що він не може бути використаний за прямим призначенням, одержувач вантажу має право від нього відмовитися і вимагати відшкодування за його втрату.

Посилаючись на акт невідповідності від 04.12.2017 та акт огляду від 04.12.2017, позивач зазначає, що придбаний ним товар доставлений йому з порушенням обумовленого в заявці №62/11-17 від 23.11.2017 температурного режиму, що призвело до невідповідності його зовнішнього вигляду, а відтак вказаних у технічних умовах характеристикам.

Якість продукції це сукупність властивостей продукції, які зумовлюють її придатність задовольняти певні потреби відповідно до її призначення (див. ОСОБА_17 Економіка підприємства: підруч. [для студ. вищ. навч. закл.] / ОСОБА_17 Київ: Центр учбової літератури, 2009. 728 с.).

Як вже згадувалось, відповідно до п.5.3 договору №ЗП-000019 від 19.10.2012 у випадку невідповідності кількості вантажу або його стану кількості і стану вантажу, зазначеному у товарно - транспортних документах, замовник або уповноважена ним особа (отримувач) повинен зробити відповідні відмітки в примірнику товарно-транспортної накладної (CMR), що повертається перевізнику, а також скласти акт про пошкодження, недостачу вантажу разом з представником торгівельно-промислової палати та / або незалежним експертом страхової компанії. При цьому присутність водія-експедитора при розвантаженні та огляді вантажу є обов'язковою, що стверджується його підписом у відповідному документі (акті).

Експедитор повинен бути письмово проінформований про недостачу (пошкодження) вантажу вдень розвантаження (п.5.4 цього ж договору).

Представником відповідача в судовому засіданні 20.11.2018 заперечено факт того, що ТОВ "МВ ОСОБА_2" письмово інформувався про пошкодження вантажу в день розвантаження 04.12.2017.

Представниками позивача також не надано до матеріалів справи будь-яких доказів звернення на адресу відповідача з таким повідомленням, як це обумовлено самими ж сторонами у п. 5.4 договору №ЗП-000019 від 19.10.2012.

Разом з цим, всупереч обумовленим у п.5.3 договору №ЗП-000019 від 19.10.2012 умовам, представником позивача було здійснено залучення представника ОСОБА_10 торгово-промислової палати до складання акту огляду товару №348 від 06.12.2017 вже після спливу двох днів з моменту доставки вантажу.

Отже, ТОВ "Універсал-М" не дотримано усіх умов тих пунктів договору №ЗП-000019 від 19.10.2012 (п. 5.3, п. 5.4), які за взаємним погодженням сторін регулюють порядок встановлення та фіксування (оформлення) факту невідповідності вантажу його належному стану.

Представлені з цього приводу позивачем документи складені за відсутності представника виробника та доказів його повідомлення про можливу участь в їх оформленні.

Відповідь виробника від 06.12.2017 не може свідчити про об'єктивні причини зміни зовнішніх показників продукції, оскільки взірців останньої позивач йому не надсилав. А ТОВ "Завод синтанолів" не повідомлялось позивачем про дату складення актів рекламації та відповідно його працівники не приймали участі в їх підготовці.

Перевищення (зміна) температурного режиму перевезення товару також не засвідчена позивачем належним чином. Оскільки додані позивачем у справу фотографії не містять часу їх здійснення та прив'язки до місця фотозйомки.

Також, як вбачається із складених актів від 04.12.2017, 06.12.2017, Експертного висновку від 07.12.2018 зроблені в них висновки базуються лише на основі здійсненого зовнішнього огляду товару, без проведення фізико-хімічного дослідження, необхідного для встановлення дійсної невідповідності товару (сульфоетоксилатів жирних спиртів марки Б1) її технічним умовам і характеристикам, а відтак і його псування.

Додатковим підтвердженням цього також слугує зміст претензії №363 від 20.12.2017, в якій вказано, що результати аналізу відібраних взірців на даний момент (тобто 20.12.2017) не готові. Не представлено їх на час вирішення спору.

А тому позивачем не доведено, що на момент одержання вантажу відбулось його псування, тобто якість його змінилась настільки, що він не міг бути використаний за прямим призначенням, внаслідок чого позивач може вимагати стягнення його вартості в складі загальної суми заявлених збитків.

При цьому, всіма учасниками процесу підтверджується та обставина, що вантаж прибув на територію ТОВ «Універсал-М» без порушення цілісності пломб. А згідно п. 2.4 укладеного між сторонами у справі договору доручення №ЗП-000019 від 19.10.2012 експедитор не відповідає за якість та масу нетто вантажів, які затарені, упаковані або опломбовані вантажовідправником.

Слід також зазначити, що сам позов пред'явлено вже після розпломбування і часткового вивантаження товару та спливу гарантійного строку, встановленого на нього виробником.

Вказане також виключає і можливість проведення обґрунтованого експертного дослідження якості товару на час розгляду справи в суді.

В силу приписів ст.ст. 73-74, 76-80 ГПК України позивачем не подано доказів понесення ним брокерських витрат на загальну суму 1620 грн та транспортних витрат в розмірі 95896,01 грн, які також включено до стягуваної суми.

Таким чином, у даній справі позивачем не доведено, а судом не встановлено наявність усіх складових цивільного правопорушення, як то: протиправної поведінки відповідача та його вини, завдання самих збитків і їхній розмір, що є обов'язковою умовою для покладення на нього відповідальності у вигляді відшкодування збитків. Також, позивачем не доведено, а судом не встановлено причинно-наслідкового зв'язку між збитками і протиправною поведінкою відповідача.

Окрім того, презумпція вини має на увазі те, що особа буде вважатися винною у завданні збитків, поки вона не доведе, що вони завданні не з її вини, але це при умові, що позивачем доведено наявність самого цивільного правопорушення і усіх елементів складу цього правопорушення належними, допустимими, достовірними і достатніми доказами, які передбаченні законом.

Відтак, наведене вище виключає можливість задоволення позову про стягнення із відповідача 935436,15 грн. в якості збитків.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 3, 4, 13, 20, 50, 73-86, 91, 123, 129, 233, 236-240 ГПК України, суд -

ВИРІШИВ:

1.В задоволенні позову відмовити.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів, в порядку та строки встановлені ст.ст. 256-257 ГПК України.

Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 30 листопада 2018 року.

Суддя І.П. Шумський