ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" листопада 2018 р. Справа№ 910/9374/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Мартюк А.І.

Буравльова С.І.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від позивача: не з'явились

від відповідача: Кудаліна І.М. - адвокат

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Птаха»

на рішення Господарського суду міста Києва, ухваленого 16.07.2018, повний текст якого складений та підписаний 23.07.2018,

у справі № 910/9374/17 (суддя Спичак О.М.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Птаха»

до Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Київські електромережі»

про скасування протоколу

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про скасування протоколу № 781 від 15.05.2017 засідання комісії по розгляду акту про порушення № 37236 від 26.10.2016 Публічного акціонерного товариства «Київенерго».

Позовні вимоги вмотивовані тим, що, приймаючи рішення про порушення позивачем Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за N 417/1442, відповідач дійшов помилкового висновку, що порушником є саме позивач, оскільки вимірювальні трансформатори струму, на яких відповідачем виявлено факти пошкодження пломб та самовільну заміну трансформаторів струму на нові зі зміненими технічними характеристиками, а також пошкодження цілісності вторинних кіл по фазах «А» та «В», встановлені в трансформаторній підстанції 4505, яка знаходяться в окремій будівлі, перебуває на балансі електропередавальної організації, доступ до якої у позивача відсутній.

Справа розглядалась судами неодноразово.

Так, рішенням Господарського суду міста Києва від 19.09.2017, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 04.12.2017, у задоволенні позову відмовлено з підстав:

- доведеності порушення позивачем приписів Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за N 417/1442, оскільки для донарахування споживачу суми електроенергії, визначальним є саме факт порушення вказаних правил, а посилання на відсутність вини позивача не може прийматись до уваги, оскільки за приписами ч. 4 ст. 319 ЦК України власність зобов'язує (рівно, як і зобов'язують інші речові права щодо майна), а згідно ст. 322 ЦК України власник зобов'язаний утримувати майно, що йому належить, якщо інше не встановлено договором або законом.

- обрання позивачем неналежного способу захисту, адже позивач просив суд скасувати саме протокол № 781 від 15.05.2017 засідання комісії по розгляду акта про порушення №37236 від 26.10.2016, а не оперативно-господарські санкції чи рішення комісії про нарахування вартості не облікованої електричної енергії, тобто обраний позивачем спосіб захисту порушених прав та інтересів споживача електричної енергії не відповідає передбаченим законодавством та застосованим в судовій практиці способам захисту.

Постановою Верховного Суду в складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 25.04.2018 вищевказані судові рішення скасовані а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Скасовуючи судові рішення, суд касаційної інстанції зазначив про те, що:

- судами попередніх інстанцій не було достовірно з'ясовано обставин того, чи відносяться пристрої, щодо яких виявлено факти втручання та пошкодження пломб, до межі експлуатаційної відповідальності споживача. Ці обставини входять до предмета доказування у справі та мають істотне значення для правильного вирішення спору, у зв'язку з чим висновок судів про доведеність факту порушення позивачем приписів Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за № 417/1442, є передчасним;

- висновок судів про те, що позивачем обрано неналежний спосіб захисту, не є вірним.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 16.07.2018, повний текст якого складений та підписаний 23.07.2018, у справі № 910/9374/17 відмовлено в задоволенні позовних вимог з тих підстав, що:

- в укладеному між сторонами договорі №52547 від 21.06.2013 погоджено, що межа балансової належності позивача проходить не по зовнішній стіні ТП 4505, оскільки межа відповідальності за стан та обслуговування електромереж та установок встановлюється на кабельних наконечниках щита н/н ТП 4505, який знаходиться всередині ТП;

- в п.7, 8 додатку №6А до договору №52547 від 21.06.2013 вказано, що споживач та енергопостачальна організація зобов'язуються забезпечити на своїх територіях охорону електроустановок та допуск до них контрагента для проведення необхідних робіт, чим спростовуються твердження позивача стосовно того, що межа його балансової належності проходить по зовнішній стіні ТП 4505, оскільки межа відповідальності за стан та обслуговування електромереж та установок встановлюється на кабельних наконечниках щита н/н ТП 4505, який знаходиться всередині ТПУ;

- п. 4 додатку №6А до договору №52547 від 21.06.2013 передбачено, що споживач несе відповідальність за технічний стан та експлуатацію електрообладнання, що перебуває на його балансі: КЛ- 0,4 кВ від ТП 4505, на якій було встановлено лічильник та трансформатори струму, на яких і було розташовано пломби електропередавальної організації №75775302 та №75775301, пошкодження яких стало підставою для застосування відповідачем оперативно-господарської санкції.

Не погоджуючись з рішенням, позивач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2018 у справі № 910/9374/17 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов у повному обсязі.

У апеляційній скарзі позивач зазначив про те, що, приймаючи оспорюване рішення, суд першої інстанції неповно з'ясував обставини, які мають істотне значення для справи, порушив норми процесуального права та неправильно застосував норми матеріального права.

В обґрунтування вказаної позиції позивач послався на ті самі обставини, що й при зверненні до суду з цим позовом, а саме на те, що трансформатори струму, на яких розміщені пломби, знаходяться всередині трансформаторної підстанції 4505 у спеціальних шафах, до яких позивач доступу не мав, та, відповідно, фізично не міг їх пошкодити; відповідальність за технічний стан та експлуатацію трансформаторної підстанції несе саме відповідач.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 21.08.2018 справа № 910/9374/17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Яковлєв М.Л. (головуючий), судді Тарасенко К.В., Чорна Л.В.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.08.2018 у справі № 910/9374/17 апеляційну скаргу залишено без руху, апелянту роз'яснено, що:

- протягом десяти днів з дня вручення цієї ухвали Товариство з обмеженою відповідальністю «Птаха» має право усунути недоліки, а саме, надати суду апеляційної інстанції докази сплати судового збору у розмірі 2 400,00 грн.;

- роз'яснено скаржнику, що при невиконанні вимоги ухвали, апеляційна скарга вважається неподаною та повертається особі, яка подала апеляційну скаргу.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 31 ГПК України суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який розглядав справу.

25.06.2018 на виконання Указу Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах», яким ліквідовано Київський апеляційний господарський суд, утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті «Голос України» № 185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене, Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

На виконання п. 4 розділу ІІІ Плану заходів з ліквідації апеляційних судів, затвердженого наказом Державної судової адміністрації від 20.09.2018 № 475, за актом прийняття-передачі судових справ від 02.10.2018 справу № 910/9374/17 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.10.2018 справа № 910/9374/17 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Буравльов С.І., Мартюк А.І.

19.10.2018 до Північного апеляційного господарського суду від апелянта надійшла заява про усунення недоліків апеляційної скарги, до якої додано оригінал квитанції про сплату судового збору в розмірі 2 400,00 грн.

Ухвалою від 23.10.2018 колегією суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Буравльов С.І., Мартюк А.І.:

- відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Птаха» на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2018 у справі № 910/9374/17;

- призначено справ до розгляду на 20.11.2018 о 14-20;

- встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу, пояснень, клопотань, заперечень - до 06.11.2018;

- роз'яснено учасникам процесу, що відповідно до приписів ст. 118 ГПК України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку (ч. 1); заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2);

- повідомлено учасників процесу, що неявка їх представників в судове засідання не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги.

08.11.2018 від відповідача через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшов відзив на апеляційну скаргу (направлений до суду поштою 06.11.2018 - примітка суду), в якому відповідач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, а рішення Господарського суду міста Києва залишити без змін, з посиланням на те, що позивач не був позбавлений доступу до ТП 4505, що підтверджується наданими самим позивачем фотокартками різних елементів вузла обліку, та на те, що після виявлення порушення у позивача значно збільшились обсяги спожитої електроенергії.

16.11.2018 від відповідача через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшли заява про поновлення процесуального строку та клопотання про долучення документів до матеріалів справи, в яких відповідач просить поновити йому процесуальних строк на подання клопотання про долучення документів до матеріалів справи, визнавши причини його пропуску поважними, та долучити копію додатку 12 до договору на постачання електричної енергії № 52547 від 21.06.2013.

Щодо вказаних клопотань колегія суддів зазначає таке.

Частина 1 ст. 270 ГПК України встановлює, що у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій главі.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).

Частинами 3, 4 п. 9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» від 17.05.2011 № 7 встановлено, що у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття. До згаданих підстав належить, зокрема, необґрунтоване відхилення судом першої інстанції клопотань сторін про витребування господарським судом доказів у порядку статті 38 ГПК. У такому разі суд апеляційної інстанції за відповідним клопотанням сторони самостійно витребує необхідні додаткові докази.

В обґрунтування неможливості подання до суду першої інстанції вказаного договору відповідач послався на те, що він не знав про відсутність вищевказаного додатку 12 в матеріалах справи, а про відсутність такого документа представник відповідача (Кудаліна І.М.) дізнався після надходження даної судової справи до його провадження (після укладення між ним та відповідачем договору про надання правової допомоги), а саме після 06.11.2018, та ознайомлення з матеріалами справи.

Отже, як на причину неможливості подати додатковий доказ відповідач фактично посилається на зміну свого представника, проте вказана обставина не може вважатися такою, яка б об'єктивно унеможливлювала подання відповідного доказу до суду першої інстанції.

При цьому колегія суддів зауважує на тому, що розгляд цієї справи триває з червня 2017 року, а відтак, відповідач мав достатньо часу для ознайомлення з матеріалами справи та встановлення відсутності у справі вказаного доказу.

З огляду на всі викладені вище обставини, колегія суддів вважає, що відповідачем не надано а ні доказів неможливості подати додаткові докази до суду першої інстанції, а ні доказів того, що таке неподання обумовлено причинами, які об'єктивно не залежали від заявника.

Відповідно до ст. 124, п.п. 2, 3, 4 ч. 2 ст. 129 Конституції України, ст. 4-2, 4-3 Господарського процесуального кодексу України основними засадами судочинства є рівність всіх учасників судового процесу перед законом та судом, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

Прийняття судом апеляційної інстанції додаткових документів на стадії апеляційного провадження, за відсутності визначених ст. 269 ГПК України підстав для їх прийняття, тобто без наявності належних доказів неможливості їх подання суду першої інстанції з причин, що не залежали від заявника, фактично порушує принцип рівності всіх учасників судового процесу перед законом і судом, адже у такому випадку суд створює одному учаснику справи більш сприятливі, аніж іншому умови в розгляді конкретної справи.

За таких обставин, доданий заявником додатковий доказ, а саме копія додатку 12 до договору на постачання електричної енергії № 52547 від 21.06.2013, при апеляційному перегляді справи як додатковий доказ колегією суддів не приймається.

19.11.2018 від позивач через відділ забезпечення документообігу суду та моніторингу виконання документів надійшло клопотання про відкладення розгляду справи, в якому позивач зазначає про те, що станом на 19.11.2018 ним не було отримано повідомлення про час та місце судового засідання, а про його наявність він дізнався з інформації, розміщеної на офіційному сайті Північного апеляційного господарського суду, що позивач не зможе з'явитися в судове засідання у зв'язку з відрядженням директора - ОСОБА_6, та тим, що єдиний представник позивача - адвокат ОСОБА_7 в той же день прийматиме участь в іншому судовому засіданні, яке відбудеться о 15-10 в Шостому апеляційному адміністративному суді (справа № 826/17508/16).

Щодо вказаного клопотання колегія суддів зазначає таке.

Як слідує з матеріалів справи, ухвалу від 23.10.2018, якою розгляд цієї справи призначено на 20.11.2018, позивач отримав 31.10.2018, в Єдиному державному реєстрі судових рішень вказану ухвалу оприлюднено 24.10.2018, в той час як про судове засідання у справі № 826/17508/16 представник відповідача обізнаний з 24.10.2018 (дата оприлюднення відповідної ухвали в Єдиному державному реєстрі судових рішень - примітка суду), а про відрядження - з 31.10.2018 (дата підписання відповідного наказу).

Отже, позивач мав достатньо часу для вирішення питання представництва в суді в цьому судовому провадженні.

З огляду на вказані обставини, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення клопотання позивача про відкладення розгляду справи.

Станом на 20.11.2018 до Північного апеляційного господарського суду відзивів на апеляційну скаргу та інших клопотань від учасників справи не надходило.

Позивач представників в судове засідання не направив.

Враховуючи належне повідомлення всіх учасників про час і місце судового розгляду апеляційної скарги, а також те, що явка представників учасників в судове засідання не визнана обов'язковою, колегія суддів дійшла висновку про розгляд апеляційної скарги у відсутність представників позивача за наявними матеріалами апеляційного провадження.

Під час розгляду справи представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представника відповідача, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

21.06.2013 Публічне акціонерне товариство «Київенерго», правонаступником якого є відповідач як постачальник та позивач як споживач уклали договір на постачання електричної енергії № 52547 (а.с. 8-11 т. 1), в п. 1 якого погодили, що відповідач продає електричну енергію позивачу для забезпечення потреб електроустановок позивача за об'єктами позивача згідно з умовами цього договору та додатків до нього, що є невід'ємною частиною, а позивач оплачує відповідачу вартість використання (купленої) електричної енергії та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатків до нього, що є невід'ємною частиною. Точка продажу електричної енергії: на межі балансової належності електроустановок позивача.

У п. 4.2.3 Договору встановлено, що позивач сплачує відповідачу вартість недоврахованої електричної енергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі Методика), за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, зокрема, в разі пошкодження позивачем засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку.

Пунктом 4.2.4 Договору визначено, що позивач не несе відповідальності перед постачальником відповідно до вимог пунктів 4.2.1-4.2.3 цього договору, якщо доведе, що порушення виникли не з вини постачальника або внаслідок обставин непереборної сили.

У п. 2.1 Договору сторонами погоджено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією.

26.10.2016 працівниками структурного відокремленого підрозділу відповідача здійснено технічну перевірку дотримання позивачем вимог Правил користування електричною енергією на об'єкті будівництва, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Копилівська, 1, та складено акт про порушення № 37236 від 26.10.2016 (а.с. 12 т. 1), яким встановлено порушення ст.ст. 26, 27 Закону України «Про електроенергетику» та п. 3.34, 6.40, 10.2 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 та зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.1996 за № 417/1442 (далі Правила), а саме - пошкодження пломб електропередавальної організації №75775302 та №75775301, які встановлені на вимірювальних трансформаторах струму (наявні сліди повторного встановлення пломб) з самовільною заміною трансформаторів струму на нові зі зміною їх технічних характеристик, та пошкодження цілісності вторинних кіл по фазах «А» та «В», внаслідок чого спожита електроенергія недовраховується; позивачу продемонстровано порушення.

Зі змісту вказаного акту слідує, що його було складено у присутності директора позивача ОСОБА_6, проте вказана особа від підпису відмовилась, з огляду на що вказаний акт був підписаний чотирма уповноваженими представниками позивача.

06.12.2015 на підставі акту про порушення № 37236 від 26.10.2016 уповноваженими представниками постачальника електричної енергії проведено засідання комісії з розгляду актів порушень, на якому прийнято рішення, оформлене Протоколом № 25731 засідання комісії по розгляду акту № 37236 від 26.10.2016 про порушення Правил користування електроенергією у споживача (а.с. 50), про відкладення розгляду акту про порушення до проведення криміналістичної експертизи.

Зі змісту вказаного акту слідує, що його було складено у присутності директора позивача ОСОБА_6, який підписав його без зауважень.

За наслідками проведеної на замовлення відповідача криміналістичної експертизи, 23.03.2017 Державним науково-дослідним експертно-криміналістичним центром Міністерства внутрішніх справи складено Висновок експертного дослідження № 19/8-3/2-ЕД/17 (а.с. 52-53 т. 1), яким встановлено, що в наданих на дослідження одноразових номерних пломбах типу «Карат» №№ 75775301, 75775302 є сліди несанкціонованого втручання.

З матеріалів справи слідує, що саме ці пломби були зняті на об'єкті будівництва, розташованому за адресою: м. Київ, вул. Копилівська, 1, що підтверджується також Актом технічної перевірки та опломбування засобів обліку електричної енергії до 1000 В № 37236/1 від 26.10.2016 (а.с. 48 т. 1), складеним та підписаним представниками сторін.

15.05.2017 на підставі акту про порушення № 37236 від 26.10.2016 уповноваженими представниками постачальника електричної енергії проведено засідання комісії з розгляду актів порушень, на якому прийнято рішення, оформлене Протоколом №781 засідання комісії по розгляду акту № 37236 від 26.10.2016 про порушення Правил користування електроенергією у споживача (далі Рішення) (а.с. 14), про проведення нарахувань за актом згідно з п. 2.5., 2.4. та за формулою 2.4. Методики, а саме:

- потужність самовільного підключення визначено 72 кВт (дозволена згідно Договору);

- тривалість роботи струмоприймачів протягом доби 14 год., 7 днів на тиждень;

- коефіцієнт використання 0,5;

- період нарахування з 01.07.2016р. по 26.10.2016 (з дати останнього контрольного огляду засобу обліку, що передував даті складання акту про порушення);

- комісією розраховано, що всього підлягає до сплати: за недовраховану електроенергію 104 772,47 грн.; за послуги, що надаються споживачу у зв'язку з приведенням обліку до вимог нормативних документів, позапланової технічної перевірки, експертизи, тощо 2 250,24 грн.;

- нарахована сума повинна бути сплачена в протягом 30 календарних днів з дня отримання протоколу та рахунку.

Зі змісту вказаного протоколу слідує, що його було складено у присутності директора позивача ОСОБА_6, проте вказана особа від підпису відмовилась, з огляду на що, вказаний протокол був підписаний чотирма уповноваженими представниками позивача.

Вказані протокол, розрахунок по акту № 37236 від 26.10.2016 та рахунок на оплату № КЕ від 29.03.2017 направлені позивачу з супровідними листами № 030/34-1314 та № 030/34-1315 від 16.05.2017 поштою 17.05.2017 та отримані останнім 22.05.2016, про що свідчать копії рекомендованих повідомлень про вручення поштового відправлення з штрихкодовими ідентифікаторами № 388 та № 370 (а.с.68 т. 1).

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач просить скасувати протокол № 781 від 15.05.2017 засідання комісії по розгляду акту про порушення № 37236 від 26.10.2016 Публічного акціонерного товариства «Київенерго» з посиланням на те, що відповідач дійшов помилкового висновку, що порушником є саме позивач, оскільки вимірювальні трансформатори струму, на яких відповідачем виявлено факти пошкодження пломб та самовільну заміну трансформаторів струму на нові зі зміненими технічними характеристиками, а також пошкодження цілісності вторинних кіл по фазах «А» та «В», встановлені в трансформаторній підстанції 4505, яка знаходяться в окремій будівлі, перебуває на балансі електропередавальної організації, доступ до якої у позивача відсутній.

Суд першої інстанції не знайшов підстав для задоволенні позовних вимог, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 275 ГК України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України «Про засади функціонування ринку електричної енергії України» та «Про електроенергетику».

Відпуск енергії без оформлення договору енергопостачання не допускається (ч. 2 ст. 275 ГК України).

Згідно з ч. 1 ст. 277 ГК України, абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. Правила користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Взаємовідносини, які виникали в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії), до 14.03.2018 були урегульовані Правилами, дія яких поширювалась на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Статтею 26 Закону України «Про електроенергетику» встановлено, що:

- споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником (ч. 1);

- споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії (ч. 2);

- безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач (ч. 3);

- споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України (ч. 4);

- споживач енергії несе відповідальність за шкоду, заподіяну енергопостачальнику внаслідок невідповідності технічного стану електроустановок споживача та/або схеми живлення споживача вимогам нормативно-технічних документів, згідно з умовами договору (ч. 5).

Відповідно до положень 5.1. Правил, договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність (ч. 1 ст. 27 Закону України «Про електроенергетику»).

Приписами ч. 2 ст. 27 Закону України «Про електроенергетику» встановлено, що правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, пошкодження приладів обліку.

Пунктом 1.1 Методики, встановлено, що ця Методика встановлює порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами, в тому числі і Правил.

Згідно підпунктів 1, 2 п.2.1 Методики, вона застосовується на підставі акта порушень, складеного з урахуванням вимог Правил, в разі виявлення, зокрема, таких порушень Правил, як:

1) порушення цілісності пломб, цілісності пломбувального матеріалу, на якому встановлені пломби (дріт, кордова нитка тощо), порушення цілісності гвинтів, на яких закріплено пломбувальний матеріал (далі - порушення пломб), або відсутності на приладах обліку пломб з відбитками тавр про повірку приладів обліку (за умови наявності акта про збереження пломб, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, або іншого документа, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб, та за умови втручання споживача в роботу приладів обліку);

2) пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів.

Пунктом 6.41 Правил встановлено наступне:

- у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень;

- в акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень;

- акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві;

- акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача;

- у разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації);

- споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання;

- акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Згідно п. 6.42 Правил:

- на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків;

- комісія з розгляду актів порушень створюється постачальником електричної енергії (електропередавальною організацією) і має складатися не менше ніж з трьох уповноважених представників постачальника електричної енергії;

- споживач має бути повідомлений про час і дату засідання комісії не пізніше ніж за 5 робочих днів до призначеного дня засідання і має право бути присутнім на засіданні комісії;

- рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків;

- споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі звернення до суду впродовж 10 робочих днів з дня вручення протоколу споживачу останній має право не оплачувати виставлені рахунки до вирішення спірних питань у судовому порядку.

З урахуванням зазначених положень законодавства, факт порушення споживачем Правил та розмір завданих збитків повинен підтверджуватись наступними документами: актом порушень, протоколом комісії з розгляду актів порушення, розрахунком величини вартості та розрахунковими документами для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків, складеними на підставах та в порядку, передбаченими Правилами.

Зі змісту позовної заяви слідує, що позивач в обґрунтування позовних вимог про визнання неправомірним та скасування Рішення фактично посилається на те, що вимірювальні трансформатори струму, на яких відповідачем виявлено факти пошкодження пломб та самовільну заміну трансформаторів струму на нові зі зміненими технічними характеристиками, а також пошкодження цілісності вторинних кіл по фазах «А» та «В», встановлені в трансформаторній підстанції 4505, яка знаходяться в окремій будівлі, перебуває на балансі електропередавальної організації, доступ до якої у позивача відсутній.

Однак колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що наявними в матеріалах справи документальними доказами спростовуються твердження позивача щодо відсутності у нього доступу до приміщення, де фактично було встановлені пломби електропередавальної організації №75775302 та №75775301.

Так, згідно з п. 1.2 Правил:

- межа балансової належності - точка розділу елементів електричної мережі між власниками електроустановок за ознаками права власності або користування, або повного господарського відання;

- межа експлуатаційної відповідальності - точка розділу електричної мережі за ознакою договірних зобов'язань з експлуатації тих чи інших її ділянок або елементів, встановлюється за згодою сторін. За відсутності такої згоди межа експлуатаційної відповідальності збігається з межею балансової належності;

У п. 2.1 Правил визначено, що:

- межі балансової належності та експлуатаційної відповідальності між споживачем (субспоживачем) і електропередавальною організацією (основним споживачем) за технічний стан і обслуговування суміжних електроустановок фіксуються в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін;

- межа експлуатаційної відповідальності може не збігатися з межею балансової належності, яка визначається правом власності споживача і електропередавальної організації (основного споживача) на окремі елементи електричної мережі, про що зазначається в акті розмежування балансової належності електроустановок і експлуатаційної відповідальності сторін.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 3.3 Правил).

Отже, враховуючи те, що п. 3.3 Правил фактично встановлює декілька можливих осіб, на яких покладається відповідальність за збереження і цілісність як розрахункових засобів обліку електричної енергії, так і пломб (відбитків їх тавр) (на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені), при визначенні відповідної особи у спірних правовідносинах сліду виходити із правил погоджених сторонами у Договорі.

У додатку № 6А до Договору - Акті розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін (а.с. 13 т. 1) сторонами досягнуто згоди, що:

- балансова належність електромереж та установок: 1) відповідача: ТП4505 - на балансі КЕМ; 2) позивача: КЛ-0,4 кВ від ТП 4505 до щита будівельного майданчика;

- межа відповідальності за стан та обслуговування електромереж та установок встановлюється на кабельних наконечниках щита н/н ТП 4505;

- відповідач несе відповідальність за технічний стан та експлуатацію електрообладнання, що перебуває на його балансі: ТП4505 - на балансі КЕМ;

- позивач несе відповідальність за технічний стан та експлуатацію електрообладнання, що перебуває на його балансі: КЛ- 0,4 кВ від ТП 4505 до щита будівельного майданчика.

Вказаними обставинами спростовуються твердження позивача стосовно того, що межа його балансової належності проходить по зовнішній стіні ТП 4505, оскільки межа відповідальності за стан та обслуговування електромереж та установок встановлюється на кабельних наконечниках щита н/н ТП 4505, який знаходиться всередині ТП, тобто пристрої, щодо яких виявлено факти втручання та пошкодження пломб, віднесені до межі експлуатаційної відповідальності споживача.

Враховуючи, що лічильник та трансформатори струму, на яких було встановлено пломби електропередавальної організації № 75775302 та № 75775301, пошкодження яких стало підставою для застосування відповідачем оперативно-господарської санкції, було встановлено на електрообладнанні, що перебуває на балансі позивача, за технічний стан та експлуатацію яких він відповідає, відповідно, позивач несе відповідальність і за збереження і цілісність спірних пломб.

Слід зазначити і про те, що в підписаному сторонами акті № 20326 від 13.08.2013 про пломбування засобів обліку (а.с. 69 т.1) встановлено, що пломби (в тому числі і №75775302 та №75775301, які були встановлені та раніше не знімались), пломбувальний матеріал, прилади обліку і їх ланцюги прийняті на збереження позивачем. Підписанням вказаного акту позивач підтвердив прийняття саме ним на зберігання спірних пломб.

Отже, саме позивач є особою, відповідальною за збереження цілісності пломб №75775302 та №75775301

Відповідно до пп. 3.7 Правил засоби обліку мають бути встановлені таким чином, щоб для контролю за обсягом споживання електричної енергії забезпечити технічну можливість безперешкодного доступу до засобів обліку:

1) які встановлені на об'єктах електропередавальної організації, - відповідальних працівників Держенергонагляду, постачальника електричної енергії та споживача;

2) які встановлені на об'єктах споживача (основного споживача), - відповідальних працівників Держенергонагляду, постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та субспоживача;

3) які встановлені на об'єктах субспоживача, - відповідальних працівників Держенергонагляду, постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та основного споживача.

У п. 7, 8 додатку № 6А до Договору зазначено про те, що відповідач та позивач зобов'язуються забезпечити на своїх територіях охорону електроустановок та допуск до них контрагента для проведення необхідних робіт.

За таких обставин, колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції про те, що представленими суду документами спростовуються доводи позивача стосовно відсутності у останнього доступу до приміщення, в якому було встановлено пломби електропередавальної організації №75775302 та №75775301, пошкодження яких і стало підставою для застосування відповідачем оспорюваної оперативно-господарської санкції.

Відповідно до ч. 1 ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Позивач не довів обставини, на які він посилається в обґрунтування своїх позовних вимог.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову та скасування протоколу № 781 від 15.05.2017 засідання комісії по розгляду акту про порушення № 37236 від 26.10.2016 Публічного акціонерного товариства «Київенерго».

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «Птаха» задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2018 у справі № 910/9374/17 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам, матеріалам справи і залишається без змін, оскільки підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України всі судові витрати по справі покладаються на позивача.

Керуючись ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Птаха» на рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2018 у справі № 910/9374/17 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 16.07.2018 у справі № 910/9374/17 залишити без змін.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/9374/17.

Повний текст постанови складено: 26.11.2018

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді А.І. Мартюк

С.І. Буравльов