СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" листопада 2018 р. Справа № 905/454/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Барбашова С.В., суддя Медуниця О.Є. , суддя Чернота Л.Ф.

за участю секретаря судового засідання Казакової О.В.

за участю:

прокурора - Алекаєва Ю.В. (посвідчення від 29.03.2016 № 042342)

представника позивача - не з`явився

представника відповідача-1 - не з`явився

представника відповідача-2 - не з`явився

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Спінжи Олени Георгіївни, смт. Нікольське, Донецька область (вх. № 548 Д/3) на рішення Господарського суду Донецької області від 30.05.2018 по справі № 905/454/18 (суддя - Курило Г.Є.; повний текст рішення складено та підписано 04.06.2018)

за позовом Керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1, м. Маріуполь в інтересах держави в особі позивача Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області, м.Костянтинівка

до:

1) Ялтинської селищної ради Мангушського району Донецької області, смт.Ялта

2) Фізичної особи - підприємця Гетало (Спінжа) Олени Георгіївни, смт. Нікольське

про визнання незаконним пункту 1 рішення виконавчого комітету Ялтинської селищної ради від 13.07.2016 №47 «Про надання дозволу на розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності ФОП Гетало О.Г.; визнання недійним договору на встановлення особистого строкового сервітуту укладений 19.04.2017 між Ялтинською селищною радою та ФОП Гетало О.Г.; зобов'язання ФОП Гетало О.Г. звільнити земельну ділянку площею 0,0030га, вартістю 11271,00 грн., розташовану у смт. Ялта Мангушського району Донецької області по вул. Грецька, привівши її у попередній стан, -

ВСТАНОВИЛА:

Керівник Маріупольської місцевої прокуратури №1, м. Маріуполь в інтересах держави в особі Головного управління Держгеокадастру у Донецькій області, м.Костянтинівка звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до відповідачів: 1) Ялтинської селищної ради Мангушського району Донецької області, смт. Ялта та 2) Фізичної особи - підприємця Гетало (Спінжи) Олени Георгіївни, смт. Нікольське, в якому просив суд:

- визнати незаконним пункт 1 рішення виконавчого комітету Ялтинської селищної ради від 13.07.2016 №47 «Про надання дозволу на розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності ФОП Гетало О.Г.»;

- визнати недійним договір на встановлення особистого строкового сервітуту, укладений 19.04.2017 між Ялтинською селищною радою та ФОП Гетало О.Г.;

- зобов'язати ФОП Гетало О.Г. звільнити земельну ділянку площею 0,0030 га, вартістю 11271,00грн., розташовану у смт. Ялта Мангушського району Донецької області по вул. Грецька, привівши її у попередній стан.

В обґрунтування позовних вимог прокурор послався на рішення Ялтинської селищної ради №47 від 13.07.2016, на підставі якого 19.04.2017 між відповідачами укладено договір особистого строкового сервітуту для обслуговування тимчасової споруди. Прокурор зазначає, що вказане рішення ради від 13.07.2016 суперечить вимогам чинного законодавства, а договір сервітуту від 19.04.2017, укладений з порушенням вимог чинного законодавства, оскільки фактично підміняє договір оренди земельної ділянки, і тому підлягає визнанню недійсним.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 30.05.2018 по справі № 905/454/18 позовні вимоги прокурора задоволено повністю.

Судом вирішено:

- визнати незаконним пункт 1 рішення виконавчого комітету Ялтинської селищної ради від 13.07.2016 № 47 «Про надання дозволу на розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності ФОП Гетало О. Г.»;

- визнати недійсним договір на встановлення особистого строкового сервітуту укладений 19.04.2017 між Ялтинською селищною радою Мангушського району Донецької області та Фізичною особою - підприємцем Гетало (Спінжею) Оленою Георгіївною;

- зобов'язати Фізичну особу - підприємця Гетало (Спінжу) Олену Георгіївну, звільнити земельну ділянку площею 0,0030 га, вартістю 11 271,00 грн, розташовану у смт. Ялта Мангушського району Донецької області по вул. Грецька (навпроти аптеки №11 ТОВ «Екоіллічпродукт»), привівши її у попередній стан, протягом 30 (тридцяти) календарних днів після набрання цим рішенням законної сили.

Стягнуто з Ялтинської селищної ради Мангушського району Донецької області на користь прокуратури Донецької області 2643,00 грн витрат по сплаті судового збору.

Стягнуто з Фізичної особи - підприємця Гетало (Спінжи) Олени Георгіївни на користь прокуратури Донецької області 2643,00 грн. витрат по сплаті судового збору.

Рішення мотивоване, зокрема тим, що відповідно до положень статей 395, 401 Цивільного кодексу України та статей 98, 99 Земельного кодексу України, земельний сервітут може бути встановлений в тому числі і для розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм) лише для задоволення певних потреб, які не можуть бути задоволені іншим шляхом, ніж встановлення сервітуту, однак сторонами не доведено неможливість задоволення своїх потреб в користуванні спірною земельною ділянкою іншим способом, ніж встановлення сервітуту, а тому будь-яких підстав для встановлення відповідачу-2 особистого земельного сервітуту щодо зазначеної земельної ділянки не існувало. Зміст договору та мета отримання земельної ділянки не відповідає такому правовому інституту, як земельний сервітут, оскільки цей договір не спрямований на реальне настання наслідків, що ним обумовлені; натомість, умови спірного договору передбачають передачу відповідачу-2 права користування земельною ділянкою, належного відповідачу-1, що є характерною ознакою договору оренди земельної ділянки.

Зважаючи на це, суд першої інстанції дійшов висновку, що спірний договір на встановлення особистого строкового сервітуту від 19.04.2017 є удаваним, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину - договору оренди землі, який вони насправді вчинили та зміст якого суперечить вимогам статей 124, 134 Земельного кодексу України щодо передання в оренду земельних ділянок, які перебувають у комунальній власності лише за результатами проведення земельних торгів. Також суд зазначив, що оспорюваним рішенням виконкому Ялтинської селищної ради №47 від 13.07.2016 «Про надання дозволу на розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності ФОП Гетало О.Г.» відповідач-1 фактично передав земельну ділянку, що розташована під тимчасовою спорудою в оренду відповідачу-2 без врахування вимог статей 124, 134 Земельного кодексу України.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду першої інстанції, відповідач-2 - ФОП Спінжа Олена Георгіївна звернулася до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою б/н від 23.06.2018 (вх.№ 02-30/1065/18), в якій, посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм матеріального і процесуального права, просить скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 30.05.2018 по справі № 905/454/18 та ухвалити нове рішення по справі, яким відмовити позивачу в задоволенні позову в повному обсязі.

В обґрунтування апеляційної скарги відповідач-2 посилається, зокрема на те, що судом першої інстанції не враховано, що Виконавчий комітет Ялтинської селищної ради згідно вимог статей 12, 99, 100 Земельного кодексу України, статей 401-404 Цивільного кодексу України та Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011 мав право за спірним Договором на встановлення строкового земельного сервітуту під розміщення ФОП Спінжею (Гетало) О.Г. на спірній земельній ділянці тимчасової споруди за відсутності у останнього статусу власника чи користувача (володільця) сусідньої земельної ділянки, без проведення земельних торгів.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 05.07.2018 відкрито апеляційне провадження та встановлено строк для подання відзивів на апеляційну скаргу до 23.07.2018.

24.07.2018 від Керівника Маріупольської місцевої прокуратури № 1 надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх. № 02-31/3349/18), в якому прокурор просить залишити її без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 20.08.2018 справу №905/454/18 призначено до розгляду на 17.09.2018.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 17.09.2018 справу №905/454/18 в судовому засіданні оголошено перерву до 09.10.2018 о 10:45. Сторони повідомлено, що розгляд апеляційної скарги відбудеться за адресою: м.Харків, пр.Науки, 5, перший поверх, зал судових засідань № 2. Явку представників учасників справи визнано необов'язковою.

Поряд із цим, на підставі Указу Президента України «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» від 29.12.2017 № 454/2017 ліквідовано Донецький апеляційний господарський суд та утворено Східний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області, з місцезнаходженням у місті Харкові.

Згідно з підпункту 8 пункту 1 Розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України до утворення апеляційних судів в апеляційних округах їх повноваження здійснюють апеляційні суди, у межах територіальної юрисдикції яких перебуває місцевий суд, який ухвалив судове рішення, що оскаржується.

Згідно частини шостої статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» визначено, що у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

У відповідності до частини шостої статті 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» в газеті «Голос України» (№ 185 (6940) від 03.10.2018) розміщено повідомлення про початок роботи Східного апеляційного господарського суду з 03.10.2018.

Частинами п'ятою та сьомою статті 31 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

На виконання розпорядження керівника апарату Донецького апеляційного господарського суду від 01.10.2018 «Про передачу судових справ до Східного та Центрального апеляційних господарських судів» відділом документального забезпечення та контролю здійснено передачу судової справи №905/454/18, що перебувала у провадженні Донецького апеляційного господарського суду, за відповідним актом до Східного апеляційного господарського суду.

На підставі протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.10.2018 для здійснення апеляційного розгляду справи №905/454/18 визначено колегію суддів у складі: головуючого судді Барбашової С.В., судді Медуниці О.Є., судді Черноти Л.Ф.

Ухвалою від 25.10.2018 справу № 905/454/18 прийнято до провадження Східного апеляційного господарського суду та призначено до розгляду у судовому засіданні на 20.11.2018 о 15:00 год.

Представники позивача та відповідачів в судове засідання 20.11.2018 не з'явилися, про час та місце розгляду справи були повідомлені належним чином (відповідні поштові повідомлення наявні у справі). Заяв про відкладення розгляду справи позивач та відповідачі суду не надавали.

Згідно частини дванадцятої статті 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи не перешкоджає розгляду справи.

З огляду на наявність у справі доказів належного повідомлення позивача та відповідачів про дату, час і місце апеляційного розгляду справи, зважаючи на достатність наданих матеріалів для розгляду справи, колегія суддів виходячи з вищевикладених положень Господарського процесуального кодексу України, вважає можливим розглянути справу в апеляційному порядку на підставі наявних у ній доказів та без участі представників позивача та відповідачів.

Згідно з частиною першою статті 270 Господарського процесуального кодексу України у суді апеляційної інстанції справи переглядаються за правилами розгляду справ у порядку спрощеного позовного провадження з урахуванням особливостей, передбачених у цій Главі.

Статтею 269 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Обговоривши доводи апеляційної скарги та аргументи поданих на неї прокурором заперечень, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального права при винесенні оскаржуваного рішення, а також проаналізувавши докази, котрі стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та відзиві на неї, заслухавши у судовому засіданні 20.11.2018 прокурора, який підтримав рішення суду першої інстанції, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що апеляційна скарга Фізичної особи - підприємця Спінжи Олени Георгіївни, смт. Нікольське, Донецька область на рішення Господарського суду Донецької області від 30.05.2018 по справі № 905/454/18 задоволенню не підлягає, зважаючи на нижченаведене.

Як свідчать матеріали справи, 13.07.2016 виконавчим комітетом Ялтинської селищної ради було прийнято рішення №47 «Про надання дозволу на розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності ФОП Гетало О.Г.», яким надано дозвіл на розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької ФОП Гетало Олени Георгіївні в смт. Ялта по вул. Грецька площею 30 кв.м., відповідно до комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території Ялтинської селищної ради по вул. Грецька та зобов'язано ФОП Гетало Олену Георгіївну оформити паспорт прив'язки тимчасової споруди за №10 згідно комплексної схеми; визначено строк дії паспорту прив'язки тимчасової споруди 5 років з можливістю продовження терміну його дії.

28.08.2016 районним архітектором Мангуської районної державної адміністрації видано ФОП Гетало Олені Георгіївні паспорт прив'язки тимчасової споруди - торгівельного павільйону за адресою смт. Ялта вул. Грецька, дійсний до 28.08.2021.

19.04.2017 між Ялтинською селищною радою (власник, відповідач-1) та Фізичною особою - підприємцем Гетало Оленою Георгіївною (сервітуарій, відповідач-2) було укладено договір особистого строкового сервітуту для обслуговування тимчасової споруди (далі - Договір).

Предметом цього договору є встановлення власником особистого строкового сервітуту на земельну ділянку, яка знаходиться за адресою: 87450, смт. Ялта, вул. Грецька, (навпроти аптеки №28 ТОВ «Екоіллічпродукт»), відповідно до комплексної схеми розміщення тимчасових споруд на території Ялтинської селищної ради в смт. Ялта по вул.Грецька, затвердженої рішенням виконавчого комітету Ялтинської селищної ради від 13.07.2016 №44 під номером 10, площею 30 кв.м., для розміщення тимчасової споруди для комерційного використання (пункт 1.1. Договору).

Особистий строковий сервітут встановлюється строком на один рік з 19.04.2017 по 19.04.2018 (пункт 2.1. Договору).

Плата за договором вноситься сервітуарієм у грошовій формі у розмірі 4500,00 грн. (пункт 3.1. Договору).

Договір підписаний представниками обох сторін та скріплений відбитком печатки власника.

29.09.2017 спеціалістами Управління з контролю за використанням та охороною земель Головного управління Держгеокадастру у Донецький області проведено перевірку дотримання вимог земельного законодавча за об'єктом - земельної ділянки, за результатами якої складено відповідний акт.

В цьому акті зазначено, що відповідно до вимог статей 6 і 10 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» проведено перевірку з питань відповідності чинному земельному законодавству України рішень, прийнятих Ялтинською селищною радою Мангушського району Донецької області у період з 2011 року по теперішній час. За результатами проведеної перевірки, встановлено те, що договір особистого стокового сервітуту, укладений 19.04.2017 між Ялтинською селищною радою та Фізичною особою - підприємцем Гетало Оленою Георгіївною вчинено з порушенням вимог чинного законодавства вимог статей 116, 123, 124, 134 Земельного кодексу України та статей 20, 50 Закону України «Про землеустрій».

Згідно з інформацією з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань Фізична особа - підприємець Гетало Олена Георгіївна змінила прізвище на Спінжа.

Надання у користування зазначеної земельної ділянки із порушенням вимог чинного законодавства призвело до звернення прокурора із даним позовом до суду, оскільки внаслідок прийняття спірного рішення та укладення договору прокуратура вбачає порушення інтересів держави у сфері земельних відносин через застосування невірного механізму надання та одержання у користування земельної ділянки та, як наслідок, недотримання законодавчих засад надання земельних ділянок в користування та ненадходження відповідних коштів до бюджету.

Приймаючи рішення у даній справі місцевий господарський суд правомірно на підставі належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів в їх сукупності, з посиланням на відповідні норми матеріального права дійшов висновку про наявність правових підстав для задоволення позову, з чим повністю погоджується колегія суддів апеляційної інстанції, з огляду на таке.

Згідно положень статті 395 Цивільного кодексу України сервітут є речовим правом на чуже майно, яке полягає у обмеженому користуванні чужим майном для задоволення потреб, які не можуть бути задоволені іншим шляхом.

Статтею 98 Земельного кодексу України, встановлено зміст земельного сервітуту.

Відповідно до частини першої статті 98 Земельного кодексу України право земельного сервітуту - це право власника або землекористувача земельної ділянки чи іншої заінтересованої особи на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими.

Згідно з частиною третьою статті 98 Земельного кодексу України встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею.

Відповідно до частини першої статті 401 Цивільного кодексу України право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Частиною першою статті 404 Цивільного кодексу України передбачено, що право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв'язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо.

Власники або землекористувачі земельних ділянок чи інші заінтересовані особи можуть вимагати встановлення земельних сервітутів, зокрема, право розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм) (стаття 99 Земельного кодексу України).

Зважаючи на зміст наведених норм, господарський суд першої інстанції правомірно зазначив, що, земельний особистий строковий сервітут може бути встановлений в тому числі і для розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм) лише для задоволення певних потреб, які не можуть бути задоволені іншим шляхом, ніж встановлення сервітуту. При цьому, земельний сервітут не вимагає для особи, яка просить його встановити, наявності статусу власника чи користувача сусідньої земельної ділянки, оскільки у статтях 98, 99 Земельного кодексу України прямо зазначено, що його суб`єктом крім користувача та власника земельної ділянки, може бути інша заінтересована особа.

Разом із цим, відповідачами не доведено жодним чином неможливість задоволення відповідачем-2 своїх потреб в користуванні спірною земельною ділянкою комунальної власності іншим способом, ніж встановлення сервітуту.

Не підтверджено такі обставини відповідачем-2 і у суді апеляційної інстанції з посиланням на норми чинного законодавства.

Натомість згідно з частинами другою та четвертою статті 28 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для здійснення підприємницької діяльності - одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту. Тимчасова споруда для здійснення підприємницької діяльності може мати закрите приміщення для тимчасового перебування людей (павільйон площею не більше 30 квадратних метрів по зовнішньому контуру) або не мати такого приміщення. Розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування.

Механізм розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності визначений Порядком розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011 (далі - Порядок).

Пунктом 1.11. Порядку передбачено, що розміщення тимчасових споруд під час проведення ярмарок, державних та місцевих святкових, урочистих масових заходів на строк проведення таких заходів здійснюється у порядку, встановленому органами місцевого самоврядування.

Отже, вказаним Порядком не передбачено укладення договору особистого строкового земельного сервітуту для розміщення тимчасової споруди, як і повноважень органів місцевого самоврядування щодо встановлення порядків та правил розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, крім як під час проведення ярмарок, державних та місцевих святкових, урочистих масових заходів на строк проведення таких заходів.

Згідно з пунктом 2.2. Порядку замовник, який має намір встановити ТС звертається до відповідного виконавчого органу із відповідною заявою у письмовій формі про можливість встановлення ТС.

До заяви додається вичерпний перелік документів, графічні матеріали з зазначенням бажаного місця розташування ТС, виконані замовником у довільній формі та топографічній основі М 1:500 креслення контурів тимчасової споруди з прив'язкою до місцевості, реквізити замовника (пункт 2.3. Порядку).

Пунктами 2.4 та 2.5. Порядку визначено, що орган з питань містобудування та архітектури визначає відповідність намірів щодо місця розташування ТС комплексній схемі розміщення ТС (у разі її наявності) будівельним нормам та повідомляє про результати відповідності замовника. Тобто на даному етапі відповідний орган з питань містобудування та архітектури визначає лише можливість розміщення ТС на певній території населеного пункту згідно будівельних норм даної місцевості та комплексної схеми розміщення певного населеного пункту.

Подальші дії для розміщення ТС визначаються пунктом 2.6. Порядку, яким передбачено, що для оформлення паспорта прив'язки замовник звертається до органу з питань містобудування та архітектури із заявою щодо оформлення паспорта прив'язки ТС, до якої наряду з іншими документами надає схему розміщення ТС, що затверджено Додатком 1 Порядку.

Додаток 1 Положення містить форму схеми розміщення ТС з вказівкою площі земельної ділянки згідно з документами на землекористування. Звідси випливає, що перш ніж оформити паспорт прив'язки, суб'єкт господарювання має отримати документи на землекористування (процедура їх отримання визначається іншими нормативно-правовими актами) і лише після їх отримання він може звертатися за оформленням паспортів прив'язки.

Документи, що подаються для отримання паспорта прив'язки, мають містити дані щодо розміру земельних ділянок, які вносяться на підставі отриманих суб'єктом господарювання документів на право користування земельною ділянкою (пункт 2.6. додатку 1 Порядку).

У пункті 2.27 Порядку передбачено, що внесення таких даних без наявних документів на право землекористування тягне за собою анулювання паспорта прив'язки.

Таким чином, розміщення тимчасових споруд і оформлення земельних ділянок у користування для цієї мети є різними за змістом питаннями, які регулюються різними нормативно-правовими актами.

Саме до таких висновків прийшов і Київський апеляційний адміністративний суд розглядаючи апеляційну скаргу на постанову Окружного адміністративного суду міста Києва від 25.04.2012 (справа № 2а-3088/12/2670 за адміністративним позовом про визнання недійним наказу Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України № 244 від 21.10.2011, яким затверджено Порядок розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 22.11.2011 № 1330/20068).

Зважаючи на це, доводи скаржника, що підставою для встановлення тимчасової споруди є саме паспорт прив'язки тимчасової споруди, і при цьому не вимагається надання документів на право користування земельною ділянкою, а отже у відповідача-2 була підстава для розміщення своєї тимчасової споруди, обґрунтовано визнано судом першої інстанції безпідставними, які прямо суперечать пункту 2.6. та Додатку № 1 вищенаведеного Порядку.

Стаття 116 Земельного кодексу України передбачає, що громадяни та юридичні особи набувають права власності та права користування земельними ділянками із земель державної або комунальної власності за рішенням органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування в межах їх повноважень, визначених ним Кодексом або за результатами аукціону.

Згідно частини 1 статті 93 Земельного кодексу України засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності, є правом оренди земельної ділянки.

Відповідно до статті 124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування згідно з їх повноваженнями, визначеними статтею 122 цього Кодексу, чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки.

Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами другою, третьою статті 134 цього Кодексу.

Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, громадянам, юридичним особам, визначеним частинами другою, третьою статті 134 цього Кодексу, здійснюється в порядку, встановленому статтею 123 цього Кодексу.

Таким чином, відповідач-2 для задоволення своєї потреби у розміщенні тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності на спірній земельній ділянці комунальної власності не позбавлений можливості оформити право користування земельною ділянкою іншим способом, ніж встановлення особистого земельного сервітуту, а саме шляхом оформлення у встановленому Земельним кодексом України порядку права оренди спірної земельної ділянки комунальної власності, яке відповідно до наведених вище норм передбачає прийняття органом місцевого самоврядування відповідного рішення, чи укладення договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки, що здійснюється за результатами проведення земельних торгів.

Отже, виходячи із наведених норм та обставин колегія суддів апеляційної інстанції вбачає відсутність підстав для встановлення відповідачем-1 відповідачеві-2 оспорюваним рішенням та Договором особистого земельного сервітуту щодо спірної земельної ділянки комунальної власності.

Водночас колегія суддів апеляційної інстанції вважає необхідним зазначити наступне.

Статтею 1 Закону України «Про оренду землі» право оренди земельної ділянки визначено як засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності.

Відповідно до статті 13 Закону України «Про оренду землі» договір оренди землі - це договір, за яким орендодавець зобов'язаний за плату передати орендареві земельну ділянку у володіння і користування на певний строк, а орендар зобов'язаний використовувати земельну ділянку відповідно до умов договору та вимог земельного законодавства.

Під володінням слід розуміти усвідомлену юридично гарантовану можливість мати річ у своєму фактичному виключному господарському пануванні.

Під користуванням слід розуміти юридично забезпечену можливість застосовувати корисні властивості речі.

Тобто з переданням права оренди орендар на певний строк стає виключним користувачем земельної ділянки, який відсторонює всіх інших осіб від цього та здійснює виключний контроль над нею.

Як зазначено вище, право сервітуту надає особі обмеженого користування нерухомим майно в тому чи іншому відношенні. Тобто сервітутом встановлюється право здійснювати один чи декілька з усіх можливих видів використання майна, яке не відсторонює власника від використання цього ж майна в іншому відношенні.

За спірним Договором відповідачу-2 передана в користування вся спірна земельна ділянка для розміщення тимчасової споруди, що повністю позбавляє власника цих ділянок - територіальну громаду в особі уповноваженого органу- відповідача-1 користуватися цією земельною ділянкою (отриманням її корисних властивостей), що суперечить суті земельного сервітуту як обмеженому праву користування чужою земельною ділянкою.

Отже, умови спірного Договір передбачають передання відповідачем-1 земельної ділянку відповідачу-2 саме в оренду, а не передання обмеженого права користування нею.

Крім цього умови спірного Договору, зокрема пункт 3.3., передбачають плату за користування земельною ділянкою саме у вигляді орендної плати, та можливість його перегляду у зв'язку зі зміною ставок орендної плати за землю, підвищення цін і тарифів, що передбачено саме для договорів оренди землі Законом України «Про оренду землі» (стаття 15 щодо істотної умов - орендна плата із зазначенням її розміру, індексації, способу та умов розрахунків, строків, порядку її внесення і перегляду, стаття 21 - визначення орендної плати за землю).

Частиною першою статті 215 Цивільного кодексу України передбачені підстави для визнання правочину недійсним, зокрема, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 Цивільного кодексу України.

Згідно з частиною другою цієї статті недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається, проте у випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.

Частиною третьою цієї статті передбачено, якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Частинами першою, другою, третьою статті 203 Цивільного кодексу України серед загальних вимог, додержання яких є необхідним для чинності правочину визначено зокрема те, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності, волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі.

Відповідно до статті 235 Цивільного кодексу України удаваним є правочин, який вчинено сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили.

Якщо буде встановлено, що правочин був вчинений сторонами для приховання іншого правочину, який вони насправді вчинили, відносини сторін регулюються правилами щодо правочину, який сторони насправді вчинили.

У пункті 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» зазначено, що за удаваним правочином (стаття 235 ЦК) сторони умисно оформляють один правочин, але між ними насправді встановлюються інші правовідносини. На відміну від фіктивного правочину, за удаваним правочином права та обов'язки сторін виникають, але не ті, що випливають зі змісту правочину.

Встановивши під час розгляду справи, що правочин вчинено з метою приховати інший правочин, суд на підставі статті 235 Цивільного кодексу України має визнати, що сторонами вчинено саме цей правочин, та вирішити спір із застосуванням норм, що регулюють цей правочин. Якщо правочин, який насправді вчинено, суперечить закону, суд ухвалює рішення про встановлення його нікчемності або про визнання його недійсним.

Аналогічні положення містяться в пункті 3.11 постанови Вищого господарського суду України від 29.05.2013 № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними».

З вищенаведених обставин вбачається, що, укладаючи спірний договір, сторони насправді уклали договір оренди землі, а тому питання дійсності цього Договору повинно вирішуватися на підставі норм, які регулюють укладення договору оренди землі.

Господарський суд першої інстанції правомірно встановив, що зміст оспорюваного договору не відповідає вимогам законодавства щодо надання в користування земельної ділянки, оскільки в порушення вимог статей 124, 134 Земельного кодексу України, Договір передбачає надання відповідачу-2 в користування земельну ділянку поза процедурою торгів, та за відсутності відповідного рішення власника земельної ділянки.

Аналогічна правова позиція викладена в Постанові Верховного суду від 21 лютого 2018 року справа № 905/3280/16.

Крім того, згідно статті 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Відповідно до пункту 10 статті 59 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» акти органів та посадових осіб місцевого самоврядування з мотивів їхньої невідповідності Конституції або законам України визнаються незаконними в судовому порядку.

Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Частиною першою статті 10 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» визначено, що сільські, селищні, міські ради є органами місцевого самоврядування, що представляють відповідні територіальні громади та здійснюють від їх імені та в їх інтересах функції і повноваження місцевого самоврядування, визначені Конституцією України, цим та іншими законами.

Рішенням виконкому Ялтинської селищної ради №47 від 13.07.2016 «Про надання дозволу на розміщення тимчасової споруди для здійснення підприємницької діяльності ФОП Гетало О.Г.» відповідач-1 в порушення вимог статей 124, 134 Земельного кодексу України фактично передав земельну ділянку, що розташована під тимчасовою спорудою в оренду відповідачу-2 без проведення земельних торгів, а тому господарський суд першої інстанції правомірно визнав це рішення недійсним.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель», самовільне зайняття земельної ділянки - будь-які дії, які свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо такої земельної ділянки, за винятком дій, які відповідно до закону правомірними.

Статтею 212 Земельного кодексу України передбачено, що самовільно зайняті земельні ділянки підлягають поверненню власникам землі або землекористувачам без відшкодування затрат, понесених за час незаконного користування ними.

Приведення земельних ділянок у придатний для використання стан, включаючи знесення будинків, будівель і споруд, здійснюється за рахунок громадян або юридичних осіб, які самовільно зайняли земельні ділянки.

Повернення самовільно зайнятих земельних ділянок провадиться за рішенням суду.

Оскільки відповідно до статті 216 Цивільного кодексу України недійсний правочин не створює обумовлених ним правових наслідків та відповідачем-1 не приймалося рішення про надання відповідачу-2 спірної земельної ділянки в користування, відповідач-2 займає зазначену ділянку самовільно, правовим наслідок чого відповідно до статті 212 Земельного кодексу України має бути її звільнення.

За вказаних обставин та підстав господарський суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про задоволення вимог в частині зобов'язання ФОП Гетало О.Г. звільнити земельну ділянку площею 0,0030 га, вартістю 11271,00 грн., розташовану у смт. Ялта Мангушського району Донецької області по вул. Грецька, привівши її у попередній стан.

Відповідно до статті 73 Господарського процесуального кодексу України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно статті 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

З огляду на вищевикладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку, що доводи скаржника про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, є необґрунтованими, не відповідають вимогам закону, у зв'язку з чим відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги.

Відповідно до статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Згідно статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.

Статтею 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

На підставі викладеного, колегія суддів дійшла висновку про залишення апеляційної скарги Фізичної особи - підприємця Спінжи Олени Георгіївни, смт. Нікольське, Донецька область без задоволення, а рішення Господарського суду Донецької області від 30.05.2018 по справі № 905/454/18 - без змін.

Оскільки апеляційна скарга відповідача-2 залишена без задоволення, то згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покладаються на скаржника.

Керуючись статтями 240, 269, 270, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця Спінжи Олени Георгіївни, смт. Нікольське, Донецька область залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Донецької області від 30.05.2018 по справі № 905/454/18 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 26.11.2018

Головуючий суддя С.В. Барбашова

Суддя О.Є. Медуниця

Суддя Л.Ф. Чернота