ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"22" листопада 2018 р. Справа№ 910/1335/17

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Пономаренка Є.Ю.

суддів: Дідиченко М.А.

Руденко М.А.

розглянувши заяву ліквідатора ТОВ "Н-М" про відвід судді Київського апеляційного господарського суду Верховця А.А. від розгляду справи №910/1335/17 за апеляційною скаргою товариства з обмеженою відповідальністю "Н-М" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 27.06.2018 року у справі № 910/1335/17 (суддя Чеберяк П.П.) за позовом Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради до товариства з обмеженою відповідальністю "Н-М" про повернення земельної ділянки в межах справи №910/16467/15 за заявою публічного акціонерного товариства "ВТБ Банк" до товариства з обмеженою відповідальністю "Н-М" про банкрутство.

ВСТАНОВИВ наступне.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.06.2018 року у справі №910/1335/17 позов задоволено повністю, зобов'язано ТОВ "Н-М" повернути Київській міській раді земельну ділянку площею 16 630 кв. м, яка розташована по вул. Сиваській, 1-А у Дніпровському районі м. Києва у стані, придатному для подальшого використання, стягнуто з ТОВ "Н-М" на користь Прокуратури міста Києва 1 600, 00 грн. судового збору.

Не погоджуючись із зазначеною ухвалою місцевого господарського суду, ТОВ "Н-М" звернулося до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 27.06.2018 року та прийняти нове рішення, яким позов Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради до ТОВ "Н-М" про повернення земельної ділянки - залишити без задоволення.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями вказану апеляційну скаргу передано на розгляд колегії суддів у складі: головуючий суддя - Остапенко О.М., судді: Сотніков С.В., Верховець А.А.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 10.09.2018 року вищевказаною колегією суддів відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ТОВ "Н-М" на ухвалу Господарського суду міста Києва від 27.06.2018 року у справі № 910/1335/17, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та призначено справу до розгляду на 27.09.2018 року за участю повноважних представників учасників провадження у справі.

В судовому засіданні 27.09.2018 року від ліквідатора ТОВ "Н-М" надійшла заява про відвід судді Київського апеляційного господарського суду Верховця А.А., яка мотивована наявністю обставини, які виключають можливість участі вказаного судді у розгляді даної справи і підлягає відводу.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 27.09.2018 у справі № 910/1335/17 з огляду на те, що колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого судді Верховцю А.А. відводу, дану справу ухвалено передати для визначення автоматизованою системою відповідно до ст.32 Господарського процесуального кодексу України складу суду, який має вирішити питання про відвід судді, заявлений ліквідатором ТОВ "Н-М".

Згідно з частиною 3 статті 39 Господарського процесуального кодексу України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" №454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Київський апеляційний господарський суд та утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

Згідно ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

У газеті "Голос України" № 185(6940) 03.10.2018 року опубліковано повідомлення про початок роботи Північного апеляційного господарського суду з 03.10.2018 року.

Частиною 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Актом прийняття-передачі судової справи від 02.10.2018 року справу №910/1335/17 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, заяву ліквідатора ТОВ "Н-М" про відвід судді Київського апеляційного господарського суду Верховця А.А. від розгляду справи №910/1335/17 передано на розгляд колегії суддів у складі: Пономаренко Є. Ю. - головуючий суддя; судді - Дідиченко М.А., Руденко М. А.

Розглянувши вказану заяву, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для її задоволення, з огляду на наступне.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 року, ратифікованою Верховною Радою України (Закон України від 17.07.1997 № 475/97-ВР), закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Бочан проти України" (Заява №7577/02) від 03.05.2007 суд нагадує, що "безсторонність", в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

В рішенні у справі "Олександр Волков проти України" від 09.01.2013 зазначено наступне. (104) Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (І) суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та (ІІ) об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах "Фей проти Австрії", від 24.02.1993, Series A N 255, пп. 28 та 30, та "Веттштайн проти Швейцарії", заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-XII). (105) Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій) (див. рішення у справі "Кіпріану проти Кіпру", заява № 73797/01, п. 119, ECHR 2005-XIII). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності (див. рішення від 10 червня 1996 року у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства", п. 32, Reports 1996-III). (106) У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється". Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість (див. рішення від 26.10.1984 у справі "Де Куббер проти Бельгії", Series A, №86). (107) Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду (див. рішення у справі "Сасілор-Лормін проти Франції", заява №65411/01, п. 62, ECHR 2006-XIII).

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра колегії господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Згідно ст. 35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу.

До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Статтею 36 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі.

Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі.

Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 сказано: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Як вже вказувалося, право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Водночас, згідно із п. 1 ст. 43 Господарського процесуального кодексу України учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

Так, в обґрунтування заяви про відвід судді заявник посилається на наявність в матеріалах даної справи №910/1335/17 ухвали суду від 06.11.2017 року про задоволення заяви, зокрема, судді Верховця А.А. про самовідвід з огляду на скасування постановою Вищого господарського суду України від 08.12.2015 року постанови Київського апеляційного господарського суду від 17.09.2015 року у справі № 910/16467/15 про банкрутство ТОВ "Н-М", прийнятої за участю вказаного судді.

Згідно ч. 3 ст. 36 Господарського процесуального кодексу України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції.

У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 05.04.2018 року у справі № 43/75-15/7-б зазначено про те, що враховуючи особливості розгляду справ про банкрутство підставами для передачі справи про банкрутство на розгляд в іншому складі суду є скасування постанови про визнання боржника банкрутом і відкриття ліквідаційної процедури та ухвал у справі про банкрутство, які вирішують питання по суті та є фактично судовими рішеннями, котрі стосуються всієї справи про банкрутство (ухвала підготовчого засідання, ухвала про затвердження плану санації, ухвала про затвердження звіту ліквідатора, ліквідаційного балансу боржника та припинення провадження у справі тощо) у тому випадку, коли справа повертається до суду першої інстанції.

Так, постановою Вищого господарського суду України від 08.12.2015 року касаційну скаргу арбітражного керуючого Черевача М.М. задоволено частково, постанову Київського апеляційного господарського суду від 17.09.2015 року у справі № 910/16467/15 скасовано, справу № 910/16467/15 передано на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду.

Предметом розгляду скасованого процесуального документу було порушення ухвалою Господарського суду міста Києва від 08.07.2015 року провадження у справі № 910/16467/15 про банкрутство ТОВ "Н-М", визнання розміру вимог ініціюючого кредитора ПАТ "ВТБ Банк" на суму 135 576 364,39 грн., введення мораторію на задоволення вимог кредиторів, введення процедури розпорядження майном боржника та призначення арбітражного керуючого Черевача М.М. розпорядником майна боржника.

При цьому, постановою Вищого господарського суду України від 08.12.2015 року справу № 910/16467/15 було передано на новий розгляд до Київського апеляційного господарського суду, а не до суду першої інстанції.

Натомість, наразі ТОВ "Н-М" оскаржує в апеляційному порядку ухвалу господарського суду міста Києва від 27.06.2018 року, прийняту за наслідками розгляду позову Заступника прокурора міста Києва в інтересах держави в особі Київської міської ради, якою зобов'язано ТОВ "Н-М" повернути Київській міській раді земельну ділянку площею 16 630 кв. м, яка розташована по вул. Сиваській, 1-А у Дніпровському районі м. Києва у стані, придатному для подальшого використання.

Таким чином, даний апеляційний розгляд не є за своєю суттю новим розглядом справи в розумінні ч. 3 ст. 36 Господарського процесуального кодексу України, з огляду на що відсутні підстави для відводу судді Верховця А.А.

Розглянувши заяву ліквідатора ТОВ "Н-М" про відвід судді Київського апеляційного господарського суду Верховця А.А. від розгляду справи №910/1335/17, суд не вбачає підстав для її задоволення, оскільки наведені заявником доводи в її обґрунтування, у розумінні ст. ст. 35, 36 Господарського процесуального кодексу України, не можуть бути підставою для відводу судді.

На підставі викладеного та керуючись статтями 35, 39, 234 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви ліквідатора ТОВ "Н-М" про відвід судді Київського апеляційного господарського суду Верховця А.А. від розгляду справи №910/1335/17 відмовити.

Головуючий суддя Є.Ю. Пономаренко

Судді М.А. Дідиченко

М.А. Руденко