ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 року Справа № 906/305/16

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуюча суддя Коломис В.В., суддя Дужич С.П. суддя Саврій В.А.

секретар судового засідання Величко К.Я.

за участю представників сторін:

позивача - ОСОБА_1

відповідача - ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу відповідача - АТ "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 15 вересня 2017 року (повний текст складено 20.09.2017) у справі №906/305/16 (суддя Кудряшова Ю.В.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Новоград-Волинський агроспецпостач"

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

про визнання незаконними дії щодо складання акту про порушення №016501 від 18.12.2015р., рішення комісії від 24.02.2016 в частині стягнення та припинення електропостачання незаконними

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Житомирської області від 15 вересня 2017 року у справі №906/305/16 позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Новоград-Волинський агроспецпостач" до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про визнання незаконними дії щодо складання акту про порушення №016501 від 18.12.2015, рішення комісії від 24.02.2016 в частині стягнення та припинення електропостачання незаконними задоволено частково.

Визнано недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про донарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Новоград-Волинський агроспецпостач" вартості електроенергії в сумі 61815,52 грн, яке оформлене протоколом №136 від 24.02.2016.

В решті позову відмовлено.

Присуджено до стягнення з Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Новоград-Волинський агроспецпостач" 1378,00 грн сплаченого судового збору.

Присуджено до стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Новоград-Волинський агроспецпостач" в дохід Державного бюджету України 1378,00 грн судового збору.

Не погоджуючись з прийнятим судом першої інстанції рішенням, відповідач звернувся до Рівненського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

Обгрунтовуючи свої вимоги апелянт посилається на порушення господарським судом Житомирської області норм матеріального та процесуального права, а також на невідповідність висновків, викладених у рішенні місцевого суду, обставинам справи.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 16 листопада 2017 року у справі №906/305/16 прийнято апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 15.09.2017 у справі №906/305/16 до провадження.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 27.11.2017 у справі №906/305/16 призначено додаткову судову експертизу, проведення якої доручено Харківському науково-дослідному інституту судових експертиз ім. Засл. проф. ОСОБА_3. Провадження у справі №906/305/16 зупинено до отримання висновку експерта.

22.05.2018 на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшов висновок експерта №24817 від 23.04.2018 за результатами додаткової судової електротехнічної експертизи у справі №906/305/16.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 31.05.2018 поновлено провадження у справі №906/305/16 та призначено справу до розгляду на 18.06.2018.

12.06.2018 на адресу Рівненського апеляційного господарського суду надійшло клопотання акціонерного товариства "Житомиробленерго" про призначення додаткової судової експертизи та заміну відповідача у справі №906/305/16.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 18.06.2018 у справі №906/305/16 клопотання акціонерного товариства "Житомиробленерго" про призначення додаткової експертизи та заміну відповідача у справі №906/305/16 - задоволено. Замінено у справі №906/305/16 відповідача публічне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на відповідача - акціонерне товариство "Житомиробленерго". Призначено у справі №906/305/16 додаткову судову експертизу, проведення якої доручено товариству з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз".

Попереджено експерта про кримінальну відповідальність, передбачену ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України за подання завідомо неправдивого висновку або відмову без поважних причин від виконання покладених судом обовязків.

На вирішення судової експертизи поставлено наступні питання:

- чи є абсолютно ідентичними за технічними та іншими показниками лічильник електричної енергії НІК 2301 АП1 завод. №0136298, який запакований в сейф-пакет №UA00077267, лічильнику електричної енергії НІК 2301 АП1 завод. №0104238?;

- чи немає технічних ушкоджень та чи повністю працездатний лічильник електричної енергії НІК 2301 АП1 завод. №0136298?;

- чи здійснює наданий на дослідження пристрій, вилучений у ТОВ "Новоград-Волинський агроспецпостач", при встановлені робочої частини на лицеву, або іншу сторону приладу обліку - лічильник електричної енергії НІК 2301 АП1 завод. №0136298, будь-який вплив на прилад обліку, на час роботи пристрою в увімкненому стані, та чи призводить такий вплив до викривлення процесу обліку спожитої електроенергії (в сторону зменшення) або повного припинення обліку електроенергії?

Зобовязано сторони, у випадку необхідності, подати через суд для експертного аналізу додаткові матеріали.

Витрати по проведенню судової експертизи покладено на відповідача - акціонерне товариство "Житомиробленерго".

Провадження у справі № 906/305/16 зупинено до отримання висновку експерта.

Направлено матеріали справи №906/305/16 (разом з речовими доказами по справі) товариству з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз".

Зобовязано товариство з обмеженою відповідальністю "Незалежний інститут судових експертиз" по закінченню експертизи направити на адресу суду експертний висновок разом з матеріалами справи №906/305/16 (в тому числі речові докази по справі).

Відповідно до абз. 3 п. 3 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Згідно указу Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. Рівненський апеляційний господарський суд ліквідовано та створено Північно-західний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Вінницьку, Волинську, Житомирську, Рівненську та Хмельницьку області, з місцезнаходженням у місті Рівному.

Частиною 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" встановлено, що у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

05.10.2018 в газеті "Голос України" опубліковано оголошення про початок роботи Північно-західного апеляційного господарського суду.

Відповідно до наказу керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду №992 від 01.10.2018 "Про комісію для передачі судових справ та матеріалів" згідно акта здачі судових справ від 04.10.2018 до Північно-західного апеляційного господарського суду передані матеріали справи №906/305/16.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 18.10.2018 Північно-західного апеляційного господарського суду для розгляду апеляційної скарги АТ "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 15 вересня 2017 року у справі №906/305/16 визначено колегію суддів у складі: головуюча суддя Коломис В.В., суддя Дужич С.П., суддя Саврій В.А.

18 жовтня 2018 року на адресу Північно-західного апеляційного господарського суду надійшли матеріали справи №906/305/16 та Висновок №9174 за результатами проведення додаткової судової експертизи.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19 жовтня 2018 року у справі №906/305/16 апеляційну скаргу приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 15.09.2017 у справі №906/305/16 прийнято до провадження колегією суддів Північно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуюча суддя Коломис В.В., суддя Дужич С.П., суддя Саврій В.А. Поновлено провадження у справі №906/305/16. Розгляд апеляційної скарги призначено на 19 листопада 2018 року.

06 листопада 2018 року на адресу апеляційного суду від АТ "Житомиробленерго" надійшли пояснення, відповідно до яких останніій вважає, що додатковою судовою експертизою доведено використання позивачем пристрою, що призводить до змінення показників лічильника, а відтак просить апеляційну скаргу задоволити, рішення місцевого господарського суду скасувати та прийняти нове рішення, яким в позові відмовити.

16 листопада 2018 на адресу апеляційного суду від ТОВ "Новоград-Волинський агроспецпостач" надійшло клопотання, згідно якого останній вважає висновок №9174 додаткової судової експертизи від 28.09.2018 неналежним та недопустимим доказом, а тому просить суд не приймати його як доказ.

Безпосередньо в судовому засіданні представники сторін повністю підтримали вимоги та доводи, викладені відповідно в апеляційній скарзі та у відзиві на неї.

Колегія суддів, заслухавши пояснення представників сторін, розглянувши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково, рішення місцевого господарського суду в частині задоволення позовних вимог скасувати, прийнявши в цій частині нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог, в решті рішення залишити без змін

При цьому колегія суддів виходила з наступного.

Як вбачається з матеріалів справи, 17.02.2012 між Новоград-Волинським районом електричних мереж, який є структурним виробничим підрозділом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (нове найменування - Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго") (постачальник/позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Агроспецпостач" (споживач/відповідач) укладено договір №123 про постачання електричної енергії (далі договір, т.1, а.с. 26-29), відповідно до умов якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

Клас напруги споживача визначається рівнем напруги на межі балансової належності електромереж постачальника та споживача і при напрузі 0,4 кВ становить другий. При декількох вводах клас напруги споживача встановлюється в кожній точці обліку в залежності від рівня напруги на межі балансової належності електромереж (п.1 договору).

Пунктом 2 договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ) затвердженими в установленому порядку.

Відповідно до п.п.2.2.3 договору, споживач зобов'язаний своєчасно сплачувати за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електричної енергії, класу напруги та за діючими на період розрахунку тарифами у грошовій формі та іншими формами розрахунків згідно з чинним законодавством України.

Згідно п.4.2.6 договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_3 обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем-юридичною особою ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 18.12.2008 №1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

У відповідності до умов п.4.2.7 договору відповідальність за технічний стан засобів обліку несе організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб покладається на їх власника або організацію, на території якої вони встановлені (4.2.10 договору).

Відповідно до п.4.4 договору, в разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

Цей договір укладається на строк до 31 грудня 2012 року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією зі сторін про відмову від цього договору або його перегляд (п.10.1 договору).

Як вбачається з матеріалів справи, 18.12.2015 фахівцями Житомирського обласного відділу Подільської філії Державного підприємства "Український державний центр радіочастот" було зафіксовано завадові випромінювання на частотах 151,765 МГц та 154,730 МГц та встановлено, що джерело радіовипромінювання знаходиться за адресою: місто Новоград-Волинський, вул. Вокзальна, 8, про що було повідомлено працівників ПАТ «ЕК "Житомиробленерго".

18.12.2015 представниками енергопостачальної компанії ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" у присутності директора ТОВ "Новоград-Волинський агроспецпостач" була проведена перевірка засобів обліку електричної енергії обєкта за адресою: м. Новоград-Волинський, вул. Вокзальна, 8 та встановлено порушення ТОВ "Новоград-Волинський агроспецпостач" ПКЕЕ, а саме п. 10.2.9 ПКЕЕ шляхом впливу на розрахунковий засіб обліку генератором високої частоти, що призводить до змінення показів лічильника.

За результатами проведення вищезазначеної перевірки та встановлених порушень представниками постачальника у присутності представника позивача директора ОСОБА_4 було складено акт про порушення № 016501 від 18.12.2015 (т.1, а.с.10).

Згідно п.9 зазначеного акту повідомлено споживача про проведення 30.12.2015 засідання комісії по розгляду складеного акта про порушення за адресою: м. Новоград-Волинський, вул. Пушкіна, 9 каб.7.

Акт підписано представниками постачальника у складі чотирьох осіб, у той час як представник позивача від надання пояснень за результатами огляду засобу обліку електричної енергії та підписання акту № 016501 від 18.12.2015 відмовився, про що в акті зроблено відповідні записи.

24.02.2016 на комісії по розгляду акту про порушення за присутності директора позивача ОСОБА_4 прийнято рішення, оформлене протоколом №136, яким акт про порушення ПКЕЕ №016501 від 18.12.2015 визнано дійсним. Крім того, у даному рішенні комісія з розгляду актів про порушення ПКЕЕ дійшла висновку про здійснення нарахування згідно акту у відповідності до п.2.1.3. Методики (т.1, а.с.11).

На виконання зазначеного вище рішення відповідачем здійснено розрахунок величини вартості недоврахованої електроенергії, згідно якого її розмір становить 61815,52 грн. (а.с. 24). Вказаний розрахунок і рахунок за електроенергію №7051 від 24.02.2016 вручено позивачу під розписку (а.с. 25 зворот).

В подальшому, в звязку з неоплатою рахунку за електроенергію №7051 від 24.02.2016 на суму 61815,52 грн, ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" було надіслано ТОВ "Новоград-Волинський агроспецпостач" попередження про припинення подачі електроенергії вих.№156 від 25.03.2016 (т.1, а.с.12).

ТОВ "Новоград-Волинський агроспецпостач", посилаючись на те, що акт про порушення ПКЕЕ №016501 від 18.12.2015 складено без заповнення граф "5", "6", "7", тобто в порушення вимог п.6.41 ПКЕЕ не містить всіх необхідних даних для визначення вартості необлікованої електричної енергії, що унеможливлює прийняття вказаного акту як підстави для визначення обсягу та вартості електроенергії необлікованої внаслідок порушення ПКЕЕ, звернувся до господарського суду з позовом про визнання незаконними дій ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" щодо складання акту про порушення №016501 від 18.12.2015, рішення комісії від 24.02.2016, та дій з припинення електропостачання ТОВ "Новоград-Волинський агроспецпостач" з цих підстав.

Місцевий господарський суд, розглянувши подані сторонами документи і матеріали, з'ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, дослідивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи, проаналізувавши вимоги чинного законодавства, що регулюють спірні правовідносини, прийшов до висновку про наявність правових підстав для часткового задоволення позовних вимог та, відповідно, визнав недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про донарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Новоград-Волинський агроспецпостач" вартості електроенергії в сумі 61815,52 грн, яке оформлене протоколом №136 від 24.02.2016. Також суд першої інстанції відмовив в задоволенні позовних вимог про визнання незаконними дій Новоград-Волинського РЕМ ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" щодо складення акту про порушення Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) №016501 від 18.12.2015 та з припинення електропостачання посилаючись на те, що в даному провадженні вимоги щодо визнання дій відповідача незаконними є невірно обраним способом захисту.

При цьому, суд першої інстанції задовольняючи позовні вимоги в частині визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення ПККЕ ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про донарахування ТОВ "Новоград-Волинський агроспецпостач" вартості електроенергії в сумі 61815,52 грн, зазначив в оскаржуваному рішенні, що в акті про порушення ПКЕЕ не вказано, а також під час розгляду справи не доведено суду, в чому саме полягає порушення ПКЕЕ, яке стало причиною зміни показників приладів обліку. Також суд зазначив, що в акті про порушення ПКЕ №016501 від 18.12.2015 не заповнено графи "5", "6" та "7", отже згідно п.п. 6.42 Правил зазначений акт не є підставою для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії згідно ОСОБА_3.

Натомість, з такими доводами та власне висновками місцевого господарського суду колегія суддів погодитись не може з огляду на таке.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст.14 Цивільного кодексу України, цивільні обов'язки виконуються у межах, встановлених договором або актом цивільного законодавства. Особа не може бути примушена до дій, вчинення яких не є обов'язковим для неї.

За змістом ч.1 ст.277 Господарського кодексу України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Споживачами є суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують електричну енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю (ст.1 Закону України "Про електроенергетику").

Відповідно до ст.26 Закону України "Про електроенергетику", пункту 5.1 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України від 31.07.1996 №28 (далі - ПКЕЕ) споживання електроенергії можливе лише на підставі договору із енергопостачальником.

Частинами 3, 4 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Згідно ст.27 Закону України "Про електроенергетику" правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку, порушення правил охорони електричних мереж, порушення правил користування енергією.

Недоврахована електрична енергія - це збитки енергопостачальника через правопорушення споживача у сфері електроенергетики, які підлягають доказуванню з урахуванням приписів ст.225 ГК України, ст.ст. 22, 614 ЦК України.

Відповідно до п.1.1 ПКЕЕ, ці правила регулюють взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальниками електричної енергії та споживачами (на роздрібному ринку електричної енергії). Дія цих Правил поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення).

Відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору (п.3.2. ПКЕЕ).

За змістом п. 3.3. ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

Відповідно до розділу 10 ПКЕЕ, споживач зобов'язаний: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок; не допускати безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача (внутрішньобудинкових мереж); оперативно повідомляти щодо виявлення безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача.

Зокрема, підпунктом 27) пункту 10.2 ПКЕЕ визначено, що споживач електричної енергії зобов'язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Згідно п.6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі ОСОБА_3).

Пунктом 6.41 Правил передбачено, що у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору, на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Враховуючи положення Правил та Методики, під час проведення енергопостачальною організацією контрольного огляду чи технічної перевірки засобів обліку споживача у разі виявлення порушення споживачем Правил участь представника споживача є обов'язковою. У такий спосіб забезпечується захист прав споживача, який може викласти свої зауваження до акта про порушення Правил, надати пояснення, не погодитись з виявленим фактом пошкодження пломби чи засобу обліку, що є підставою для проведення відповідної експертизи.

Нормативне положення пункту 6.41 Правил передбачає способи захисту прав як споживача, так і постачальника електричної енергії. Так, якщо позивач не погоджується зі змістом акта, він робить зауваження про це в самому акті. Втім, і постачальник енергії має засоби для захисту своїх прав у разі, коли споживач відмовляється від підпису акта (або не надає доказів своїх повноважень, або відмовляється назвати своє прізвище та/або посаду чи від участі у проведенні перевірки). Правила передбачають дійсність акта про порушення, якщо він підписаний трьома представниками постачальника.

Як вже зазначалося вище, акт підписано представниками постачальника у складі чотирьох осіб, у той час як представник позивача від надання пояснень за результатами огляду засобу обліку електричної енергії та підписання акту № 016501 від 18.12.2015 відмовився, про що в акті зроблено відповідні записи.

Пунктом 6.42 ПКЕЕ передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Таким чином, за змістом норм пунктів 6.40-6.42 ПКЕЕ акт про порушення ПКЕЕ за своєю правовою природою є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недораховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ.

В акті про порушення заповнюються всі графи та рядки без пропусків. Виправлення чи підчищення не допускаються. Текст повинен бути однозначним, без можливості подвійного тлумачення (п.4.7 ОСОБА_3).

Отже, Методика застосовується за умови наявності акта про порушення, складеного в порядку, установленому ПКЕЕ, в якому мають бути зазначені, зокрема споживач або його представник, а також всі необхідні для розрахунку згідно з вимогами цієї ОСОБА_3 параметри, що характеризують електроустановку споживача, схему підключення електроустановки споживача та її графічне зображення із зазначенням: меж балансової належності; перерізів та матеріалу всіх проводів (кабелів), наявних у схемі підключення; фазування приладу обліку на дату оформлення акта про порушення. Крім того, в акті має бути чітко вказано в чому саме полягає порушення ПКЕЕ та заповнено всі графи без пропуску.

Підпунктом 3 п. 2.1. Методики встановлено, що остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

Пунктом 2.5. передбачено формулу за якою розраховується вартість недорахованої електричної енергії у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1 - 3 пункту 2.1 цієї ОСОБА_3.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї ОСОБА_3, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу (W , кВт · год) визначається за формулою доб

Wдоб = P · t доб · K в,

де: P - потужність (кВт), визначена як:

а) сумарна максимальна потужність наявних у споживача на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів відповідно до їх паспортних даних (за умови, якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

б) потужність, обчислена виходячи зі струму навантаження електроустановки споживача при підключенні всіх наявних на час складання акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, визначеного на підставі показів відповідних засобів вимірювальної техніки, повірених у терміни, передбачені законодавством у сфері метрології (за умови відсутності паспортних даних всіх струмоприймачів, наявних у споживача на час складення акта про порушення ПКЕЕ, та якщо визначена таким чином потужність не перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, зазначену в Договорі);

в) дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в Договорі (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, недопуску представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму навантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність);

t доб - тривалість роботи обладнання протягом доби (год.), що становить:

при однозмінній роботі споживача - t = 8;

при двозмінній роботі споживача - t = 16;

при тризмінній роботі споживача - t = 24;

при інших режимах роботи визначається на підставі Договору;

K в (K в.і) - коефіцієнт використання струмоприймачів (додаток 1). За умови згоди сторін коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним K = 0,5. У разі недосягнення такої згоди та за умови не допуску споживачем представників постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) на свою територію для складення переліку струмоприймачів, про що має бути зазначено в акті про порушення, коефіцієнт використання електрообладнання вибирається рівним Kв = 0,75.

Кількість днів у періоді, з який має здійснюватися перерахунок (Д, день), визначається за формулою

Д пер = Д пор + Д усун

де: Д пор - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки (у разі коли технічна перевірка проводилась після останнього контрольного огляду приладу обліку) до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

Якщо споживач встановив пристрій, що занижує покази приладу обліку, вчинив інші дії, що призвели до недообліку спожитої електричної енергії, виявити які представники постачальника електричної енергії під час проведення контрольного огляду приладу обліку не мали можливості, Д визначається виходячи з кількості робочих днів споживача з дня останньої технічної перевірки, або допуску електроустановки споживача в експлуатацію, або набуття прав власності або користування (у разі якщо технічна перевірка у період з дати допуску електроустановки споживача в експлуатацію або набуття ним права власності на об'єкт до дати виявлення порушення не проводилась), але не більше ніж за три роки;

Д усун - кількість робочих днів споживача від дня виявлення порушення до дня його усунення або від дня виявлення порушення до дня припинення електропостачання через невиконання споживачем припису чи вимоги щодо усунення порушення. Д усун має бути зазначено в акті про порушення.

Як вбачається, в акті про порушення ПКЕЕ №016501 від 18.12.2015 зазначено зміст порушення із посиланням на відповідні пункти ПКЕЕ (п.10.2.9 ПКЕЕ) та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недорахованої електричної енергії, а саме: дозволена потужність відповідно до умов договору - 20 кВт, час роботи струмоприймачів протягом доби згідно договору. Також зазначено, що паспорт на електрообладнання не надано (пункт 5). В пункті 3 акту про порушення вказано результати проведення вимірів параметрів схеми електропостачання споживача на дату складання акта порушень.

Як вже зазначалося вище, 24.02.2016 за результатами засідання комісії Новоград-Волинського РЕМ з розгляду акту про порушення ПКЕЕ №016501 від 18.12.2015 складено протокол №136 засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, відповідно до якого комісія вирішила, що вказаний акт визнано дійсним. Крім того, у даному рішенні комісія з розгляду актів про порушення ПКЕЕ дійшла висновку про виконання нарахування згідно акту у відповідності до п.2.1.3. Методики згідно результатів вимірів струмовимірювальними клещами 231944, зазначених в акті (т.1, а.с.11).

До протоколу доданий розрахунок за актом про порушення ПКЕЕ №016501 від 18.12.2015, відповідно до якого нараховано 33974 кВт.год на загальну суму 61815,52 грн (т.1, а.с.24).

При розрахунку вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення позивачем ПКЕЕ, відповідачем взято: час роботи струмоприймачів протягом доби 24 години, коефіцієнт використання струмоприймачів - 0,5, період нарахування - з 18.06.2015 (дата останньої контрольної перевірки) - по 18.12.2015 (день усунення порушення). При цьому, для розрахунку взята потужність, обчислена згідно результатів вимірів струмовимірювальними клещами 97А, напруга 0,22 Кв, тобто застосовано підпункт "б" пункту 2.5 ОСОБА_3.

З огляду на викладене, колегія суддів вважає безпідставним висновок суду першої інстанції, що в акті про порушення ПКЕЕ №016501 від 18.12.2015 не заповнено графи "5", "6" та "7", а отже згідно п.п. 6.42 Правил зазначений акт не є підставою для визначення обсягу недорахованої електричної енергії згідно ОСОБА_3, оскільки в графі "5" акту зазначено: "споживач паспортів електрообладнання не надав", графа "6" не заповнювалась, так як схема обліку не була порушена, графа "7" не заповнювалась в звязку з відсутністю підключень.

Отже, акт про порушення та процедура його складання не містять таких порушень, які спростовували б його дійсність, достовірність та законність, в акті про порушення міститься достатньо необхідних даних для встановлення суті правопорушення та визначення обсягу завданих збитків.

Крім того, відповідно до абз. 2 пп. "в" п. 2.4 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 16.12.2015 №3 "Про узагальнення судової практики вирішення спорів, що виникають у сфері надання послуг з електропостачання", дефекти акта перевірки не можуть спростовувати факту порушення, якщо він знайшов своє підтвердження в сукупності інших доказів. Для нарахування споживачу суми недоврахованої електроенергії визначальним є сам факт порушення ПКЕЕ, який може доводитися у тому числі, але не виключно актом.

Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, судом першої інстанції з метою з'ясування факту та природи порушення ПКЕЕ ухвалою від 24.11.2016 у справі №906/305/16 була призначена судова експертиза.

На вирішення експерту було поставлено наступні питання:

1. Чи відноситься вилучене у ТОВ "Новоград-Волинський агроспецпостач" обладнання до засобів, що генерують радіочастотне випромінювання, чи є вказане обладнання промислового виробництва, якщо так його призначення та сфера застосування?

2. Чи може впливати радіочастотне випромінювання з визначеними характеристиками вказаного устаткування на лічильник електричної енергії НІК 2301 АП1 з метою зміни його показів (зниження показів (похибка), порушення працездатності лічильника під впливом випромінювання?

3. На якій допустимій відстані від кабелю-випрмінювача до лічильника електричної енергії НІК 2301 АП1 відбувається вплив радіочастотного випромінювання з метою зміни його показів (заниження показів (похибка), та/або порушення працездатності лічильника під впливом випромінювання?

4. Які параметри впливу на показники лічильника у відсотковому відношенні (збільшення або зменшення показників)?

5. Чи належить генератор, що був вилучений у ТОВ "Новоград-Волинський агроспецпостач" до речей, обмежених чи заборонених в цивільному обігу?

6. Провести вимірювання характеристик радіочастотного випромінювання вказаного устаткування (робоча частота, рівень сигналу, ширина полоси сигналу, потужність сигналу та ін.).

Експертом надано висновок від 27.06.2017 (т.1, а.с.101-116), згідно якого:

- щодо питання №1, 2 з'ясовано, що наданий на дослідження прилад, вилучений в TOB «Новоград-Волинський агроспецпостач», виготовлений кустарно з використанням промислової елементної бази. Прилад здатний генерувати на випромінювачі у радіочастотному діапазоні сигнал синусоїдальної форми частотою 161,828 МГц з максимальної амплітудою 624 мВ.

- щодо питань № 3,4,5 зазначено, що встановити можливість впливу радіочастотного випромінювання приладу, вилученого у TOB «Новоград-Волинський агроспецпостач», на прилад обліку НІК 2301 АП1 завод. № 0104238 не надається за можливе у зв'язку з несправним непрацездатним станом цього лічильника.

З урахуванням зазначеного відповісти на питання «На якій допустимій відстані від кабелю-випромінювача до лічильника електричної енергії НІК 2301 АП1 відбувається вплив радіочастотного випромінювання з метою зміни його показів (зниження показів (похибка), та/або порушення працездатності лічильника під впливом випромінювання? Які параметри впливу на показники лічильника у відсотковому відношенні (збільшення або зменшення показників)?" не вдається за можливе.

- щодо питання "Чи належить генератор, що був вилучений у ТОВ "Новоград-Волинський агроспецпостач" до речей, обмежених чи заборонених в цивільному обігу?" не вирішувалось, оскільки передбачає надання експертом юридично-правової оцінки та не належить до компетенції експерта за спеціальністю 10.18 «Дослідження технічної експлуатації електроустаткування».

Враховуючи що при проведенні експертизи під час розгляду даної справи в суді першої інстанції судовим експертом не було надано відповіді на всі питання, визначені ухвалою Господарського суду Житомирської області від 24.11.2016, у звязку з чим не встановлено наявність чи відсутність факту втручання в роботу розрахункового засобу обліку шляхом впливу на нього радіочастотним випромінюванням з метою заниження показів лічильника, Рівненським апеляційним господарським судом ухвалою від 27.11.2017 призначено у справі №906/305/16 додаткову судову експертизу, на вирішення якої були поставлені наступні питання:

- яка причина виходу з ладу лічильника електричної енергії НІК 2301 АП1 завод. №0104238?;

- чи є абсолютно ідентичними за технічними та іншими показниками лічильник електричної енергії НІК 2301 АП1 завод. №0138074, який запакований в сейф-пакет №В00025319, лічильнику електричної енергії НІК 2301 АП1 завод. №0104238?;

- чи немає технічних ушкоджень та чи повністю працездатний лічильник електричної енергії НІК 2301 АП1 завод. №0138074?;

- чи може впливати радіочастотне випромінювання приладу, вилученого у ТОВ "Новоград-Волинський агроспецпостач", на лічильник електричної енергії НІК 2301 АП1 завод. №0138074 з метою зміни його показів (заниження показів (похибка), порушення працездатності лічильника під впливом випромінювання?;

- на якій максимально допустимій відстані від кабелю-випромінювача до лічильника електричної енергії НІК 2301 АП1 завод. №0138074 відбувається вплив радіочастотного випромінювання приладу, вилученого у ТОВ "Новоград-Волинський агроспецпостач", з метою зміни показів лічильника (заниження показів (похибка), та/або порушення працездатності лічильника під впливом випромінювання?

- які параметри впливу на показники лічильника у відсотковому відношенні (збільшення або зменшення показників)?

За результатами проведеної додаткової судової електротехнічної експертизи складено висновок №24817 від 23.04.2018 (т.2, а.с.2-15) згідно якого:

Питання 1. Лічильник НІК 2301 АП1 зав. № 0104238 не виконує свою головну функцію - облік спожитої електроенергії у встановленому класі точності Лічильник НІК 2301 АП1 зав. № 0104238 перебуває у непрацездатному стані. Вірогідніше за все тривалий вплив радіочастотного випромінювання на компоненти електронної схеми лічильника НІК 2301 АП1 зав. №0104238, згубно вплинув на інтеграційну схему лічильника, що і призвело до його непрацездатності.

Питання 2 та 3. Лічильники ШК 2301 АП1 зав. № 0138074 та НІК 2301 АП1 завод. № 0104238 за своїми технічними показниками однакові.

Лічильник обліку НІК 2301 АП1 зав. №0138074 має зміщений рахунковий механізм, що вільно переміщується у внутрішньому просторі лічильника. При підключені до мережі по фазах "А", "В" та "С" не відбувається світлової індикацій, прилад це відображає підключення до мережі. Лічильник НІК 2301 АП1 зав. № 0138074 перебуває у непрацездатному стані.

Питання 4, 5 та 6. Радіочастотний випромінювач здатен генерувати на випромінювачі у радіочастотному діапазоні сигнал синусоїдальної форми частотою 161,828 МГц з максимальною амплітудою 624 мВ. Проведення досліду з метою встановлення факту впливу радіочастотного випромінювання з приладам обліку НІК 2301 АП1 зав. № 0138074 не проводилось так як даний лічильник завідомо перебуває у несправному стані.

З урахуванням зазначеного відповісти на питання "- чи може впливати радіочастотне випромінювання приладу, вилученого у ТОВ "Новоград-Волинський агроспецпостач", на лічильник електричної енергії НІК 2301 АП1 завод. № 0138074 з метою зміни його показів (заниження показів (похибка), порушення працездатності лічильника під впливом випромінювання?" не надається за можливе.

Враховуючи, що при проведенні експертизи під час розгляду даної справи експертом не було надано відповіді на всі питання визначені ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 27.11.2017, у звязку з чим не встановлено наявність чи відсутність факту втручання в роботу розрахункового засобу обліку шляхом впливу на нього радіочастотним випромінюванням з метою заниження показів лічильника, Рівненським апеляційним господарським судом ухвалою від 18.06.2018 призначено у справі №906/305/16 додаткову судову експертизу, на вирішення якої були поставлені наступні питання:

- чи є абсолютно ідентичними за технічними та іншими показниками лічильник електричної енергії НІК 2301 АП1 завод. №0136298, який запакований в сейф-пакет №UA00077267, лічильнику електричної енергії НІК 2301 АП1 завод. №0104238?;

- чи немає технічних ушкоджень та чи повністю працездатний лічильник електричної енергії НІК 2301 АП1 завод. №0136298?;

- чи здійснює наданий на дослідження пристрій, вилучений у ТОВ "Новоград-Волинський агроспецпостач", при встановлені робочої частини на лицеву, або іншу сторону приладу обліку - лічильник електричної енергії НІК 2301 АП1 завод. №0136298, будь-який вплив на прилад обліку, на час роботи пристрою в увімкненому стані, та чи призводить такий вплив до викривлення процесу обліку спожитої електроенергії (в сторону зменшення) або повного припинення обліку електроенергії?

За результатами проведеної додаткової судової експертизи складено висновок №9174 від 28.09.2018 (т.2, а.с.2-15) згідно якого:

1. За технічними та іншими показниками лічильник електричної енергії НІК 2301 АП1 завод. № 0 року, який запакований в сейф-пакет № 11А00077267, є абсолютно ідентичним лічильнику електричної енергії НІК 2301 АП1 завод. № 0 року.

2. Лічильник електричної енергії НІК 2301 АП1 завод. № 0 року, який наданий на дослідження, не має ніяких видимих механічних пошкоджень, знаходиться в працездатному стані та обліковує спожиту електричну енергію згідно свого класу точності.

3. Наданий на дослідження пристрій чорного кольору в пластмасовому корпусі прямокутної форми розміром 230x215x100 мм, при підключенні його до джерела змінного струму напругою 220 В та частотою 50 Гц, при встановленні рукоятки потенціометра в положення максимум (рукоятка потенціометра в крайньому правому положенні) та при розміщенні його робочої частини (кінцевої частини з термоусадочною трубкою) біля лицьової частини лічильника електричної енергії НІК 2301 АШ зав. № 0 року, здійснюється високочастотний вплив на лічильник електричної енергії, а саме повне блокування обліку електроенергії на протязі всього періоду впливу.

Оцінивши висновок експерта за результатами проведеної експертизи обєкту дослідження в сукупності з іншими доказами, наявними в матеріалах справи, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи, в їх сукупності, керуючись законом, апеляційний суд вважає, що наведений висновок експерта складений кваліфікованим судовим експертом відповідно до вимог Закону України "Про судову експертизу" та містить докладний опис проведених досліджень і обґрунтовану відповідь на поставлені питання, а тому такий висновок експерта приймається судом, у відповідності до ст.ст. 76, 79 ГПК України, в якості належного та допустимого доказу у справі.

За таких обставин, враховуючи документально встановлене та підтверджене порушення споживачем ПКЕЕ, а саме: втручання в параметри розрахункового засобу обліку шляхом впливу на розрахунковий засіб обліку генератором високої частоти, що призводить до змінення показів лічильника, відповідальність за збереження якого покладено на позивача, апеляційний суд дійшов висновку про наявність порушень ПКЕЕ зі сторони позивача та, відповідно, правомірність застосування відповідачем п. 6.40 ПКЕЕ та підпункту 3 п. 2.1. Методики для здійснення нарахування вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачем правил користування електричною енергією.

Відповідно до ст.614 ЦК України, особа, яка порушила зобовязання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх заходів щодо належного виконання зобовязання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобовязання.

Частиною 2 ст.20 ГК України встановлено, що кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Відповідно до ст.235 ГК України, за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку.. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частиною 1 ст.236 ГК України встановлено види господарсько-оперативних санкцій, серед яких, зокрема, передбачено встановлення в односторонньому порядку на майбутнє додаткових гарантій належного виконання зобов'язань стороною, яка порушила зобов'язання: зміна порядку оплати продукції (робіт, послуг), переведення платника на попередню оплату продукції (робіт, послуг) або на оплату після перевірки їх якості тощо.

Відповідно до ч.2 ст.236 ГК України, перелік оперативно-господарських санкцій, встановлений у її першій частині, не є вичерпним. Сторони можуть передбачити у договорі також інші оперативно-господарські санкції.

Отже, зі змісту вказаних положень чинного законодавства вбачається, що рішення постачальника електричної енергії про донарахування споживачу 61815,52 грн вартості недоврахованої спожитої електроенергії є оперативно-господарською санкцією.

Відповідно до п.4.2.6 договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії енергії розраховану, виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до ОСОБА_3 визначення обсягу та вартості електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених методикою.

Суд вважає, що визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні ч. 2 ст.20 Господарського кодексу України.

Водночас, розглядаючи позовні вимоги про скасування оперативно-господарської санкції суд повинен перевірити наявність вчиненого споживачем порушення ПКЕЕ та правомірність застосування комісією відповідного пункту ОСОБА_3, на підставі якого була нарахування вартість недоврахованої електричної енергії за вчинене правопорушення.

Враховуючи вищевикладене і зважаючи на те, що факт вчинення позивачем правопорушення у сфері електроенергетиці був належним чином встановлений відповідачем, зафіксований у акті правопорушення та підтверджений висновком експертизи №9174 від 28.09.2018, при цьому акт містить всі необхідні дані для проведення розрахунку вартості недоврахованої електричної енергії і відповідачем вірно визначений пункт ОСОБА_3 для проведення розрахунку, колегія суддів Північно-західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку про відсутність правових підстав для визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про донарахування Товариству з обмеженою відповідальністю "Новоград-Волинський агроспецпостач" вартості електроенергії в сумі 61815,52 грн, яке оформлене протоколом №136 від 24.02.2016.

З огляду на це, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією ПАТ "ЕК "Житомиробленерго" про донарахування ТОВ "Новоград-Волинський агроспецпостач" вартості електроенергії в сумі 61815,52 грн, яке оформлене протоколом №136 від 24.02.2016.

При цьому, посилання TOB "Новоград-Волинський агроспецпостач" на те, що висновок №9174 додаткової судової експертизи від 28.09.2018 є неналежним та недопустимим доказом, оскільки дослідження проводилось на лічильнику електричної енергії НІК 2301 АП1 заовд. №0136298., який не належить позивачу, колегія суддів вважає безпідставними, так як при проведенні судових експертиз у даній справі, призначених ухвалами суду від 24.11.2016 та від 27.11.2017 встановити можливість впливу радіочастотного випромінювання приладу, вилученого у TOB "Новоград-Волинський агроспецпостач", на прилад обліку НІК 2301 АП1 завод. № 0104238 (який належить позивачу) не надається за можливе у зв'язку з несправним непрацездатним станом цього лічильника.

В зв'язку з викладеним, в подальшому ухвалою суду від 18.06.2018 з метою встановлення наявності чи відсутності факту втручання в роботу розрахункового засобу обліку шляхом впливу на нього радіочастотним випромінюванням з метою заниження показів лічильника було призначено додаткову судову експертизу, на вирішення якої, серед інших, і було поставлено питання: "чи є абсолютно ідентичними за технічними та іншими показниками лічильник електричної енергії НІК 2301 АП1 завод. №0136298, який запакований в сейф-пакет №UA00077267, лічильнику електричної енергії НІК 2301 АП1 завод. №0104238".

Щодо вимог позивача про визнання незаконними дій Новоград-Волинського РЕМ ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" щодо складення акту про порушення Правил користування електричною енергією (ПКЕЕ) №016501 від 18.12.2015 та з припинення електропостачання TOB "Новоград-Волинський агроспецпостач", то колегія суддів погоджується з рішенням суду першої інстанції в цій частині, оскільки в даному провадженні вимоги щодо визнання дій відповідача незаконними є невірно обраним способом захисту.

Враховуючи все вищевикладене в сукупності, колегія Північно-західного апеляційного господарського суду прийшла до висновку, що рішення Господарського суду Житомирської області в частині задоволення позовних вимог прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права, а висновки, викладені в ньому, не відповідають обставинам справи.

З огляду на це, апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" слід задоволити частково, а рішення Господарського суду Житомирської області від 15 вересня 2017 року у справі №906/305/16 в частині задоволення позовних вимог скасувати, прийнявши в цій частині нове рішення, яким в позові відмовити. В решті рішення залишити без змін.

Судові витрати передбачені ст.123 ГПК України, у відповідності до ст.129 ГПК України, покладаються на позивача.

Згідно п.2 ч.1 ст.129 ГПК України судовий збір покладається, зокрема, у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

При цьому, недоплачений судовий збір в суді першої інстанції за вимогу про визнання дій незаконними в сумі 1378,00 грн. підлягає стягненню з позивача в рахунок Державного бюджету України.

Також колегією суддів встановлено, що при подачі апеляційної скарги АТ "Житомиробленерго" сплачено судовий збір в розмірі 1760,00 грн (т.1, а.с.156), тоді як необхідно було сплатити 3031,60 грн. (1378,00*2 (дві немайнові вимоги)*110%). З огляду на це, враховуючи часткове задоволення вимог апеляційної скарги, судовий збір за розгляд апеляційної скарги (в частині залишення рішення суду без змін) в розмірі 1515,80 грн залишається за апелянтом; судовий збір за розгляд апеляційної скарги (в частині скасування рішення суду) в розмірі 244,20 грн. (1760,00-1515,80) підлягає стягненню з позивача на користь відповідача, а недоплачений судовий збір за розгляд апеляційної скарги в розмірі 1271,60 грн. підлягає стягненню з позивача в рахунок Державного бюджету України.

Відповідно до ч.1 ст.123 ГПК України, судові витрати складаються з судового збору та витрат, повязаних з розглядом справи. Згідно п.2 ч.3 ст.123 ГПК України до витрат, повязаних з розглядом справи, належать в тому числі витрати, повязані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів та проведенням експертизи.

Як зазначалось вище, ухвалою Господарського суду Житомирської області від 24.11.2016 було призначено у справі №906/305/16 судову експертизу, ухвалою Рівненським апеляційним господарським судом ухвалою від 27.11.2017 та від 18.06.2018 були призначені у справі №906/305/16 додаткові судові експертизи; витрати по проведенню судових експертиз були покладені на відповідача - Акціонерне товариство "Житомиробленерго".

В матеріалах справи міститься копія платіжного доручення №10063299 від 05 січня 2017 на суму 8076,40 грн з призначенням платежу "експертиза №12759 у справі №906/305/16 у відношенні ПАТ "ЕК "Житомиробленерго"/ТОВ "Новоград-Волинський агроспецпостач". Крім того, ПрАТ "ЕК "Житомиробленерго" надані суду апеляційної інстанції платіжні доручення №10126735 від 12 липня 2018 на суму 9309,00 грн з призначенням з платежу "за проведення судово-електротехнічної експертизи відповідно до ухвали Рівненським апеляційним господарським судом ухвалою від 27.11.2017, справа №906/305/16" та від 10106639 від 22 січня 2018 на суму 17856,00 грн з призначенням з платежу "експертиза №24817 по спр №906/305/16 у відношенні ПАТ "ЕК "Житомиробленерго"/ТОВ "Новоград-Волинський агроспецпостач".

Тобто, відповідачем здійснено оплату в сумі 35 241,40 грн за проведення призначених судами судових експерти, які у відповідності до вимог ст.129 ГПК України підлягають до стягнення з позивача.

Керуючись ст.ст. 129, 275, 277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" задоволити частково.

2. Рішення господарського суду Житомирської області від 15 вересня 2017 року у справі №906/305/16 в частині задоволення позовних вимог скасувати.

Прийняти в цій частині нове рішення.

"В позові відмовити.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Новоград-Волинський агроспецпостач" (11701, Житомирська область, м. Новоград-Волинський, вул. Вокзальна, 8, ід. код 00913404) - в дохід Державного бюджету України 1378,00 грн. судового збору.

Видати наказ."

3. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Новоград-Волинський агроспецпостач" (11701, Житомирська область, м. Новоград-Волинський, вул. Вокзальна, 8, ід. код 00913404) на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (10008, м. Житомир, вул. Пушкінська, буд. 32/8; ід. код 22048622) 244,20 грн судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Новоград-Волинський агроспецпостач" (11701, Житомирська область, м. Новоград-Волинський, вул. Вокзальна, 8, ід. код 00913404) - в дохід Державного бюджету України 1271,60 грн. судового збору за розгляд апеляційної скарги.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Новоград-Волинський агроспецпостач" (11701, Житомирська область, м. Новоград-Волинський, вул. Вокзальна, 8, ід. код 00913404) на користь Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (10008, м. Житомир, вул. Пушкінська, буд. 32/8; ід. код 22048622) 35 241,40 грн судових витрат за проведення судових експертиз.

4. Місцевому господарському суду видати відповідні накази.

5. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду в строк та в порядку, встановленому ст.ст. 287-291 ГПК України.

6. Матеріали справи №906/305/16 повернути господарському суду Житомирської області.

Повний текст постанови складений "22" листопада 2018 р.

Головуюча суддя Коломис В.В.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Саврій В.А.