СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"21" листопада 2018 р. Справа № 922/1119/18

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Тихий П.В., суддя Россолов В.В. , суддя Склярук О.І.

при секретарі судового засідання Пляс Л.Ф.,

за участю представників сторін:

прокурора - Ногіна О.М. (посвідчення №047938 від 13.09.2017 року);

позивача - не з'явився;

відповідача - не з'явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду матеріали апеляційної скарги Заступника прокурора Харківської області (вх.№38Х/1-43) на рішення господарського суду Харківської області від 26.06.2018 (повне рішення складено 27.06.2018, суддя О.О.Присяжнюк) у справі №922/1119/18

за позовом Заступника прокурора Запорізької області - начальника управління представництва інтересів громадянина або держави в суді в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації, м. Запоріжжя

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Главмаш", м. Харків

про стягнення 2779873,50 грн., -

ВСТАНОВИЛА:

У квітні 2018 року Заступник прокурора Запорізької області звернувя в інтересах держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації звернувся до господарського суду Харківської області до Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Главмаш" про стягнення боргу за договором №14/09-К від 20.09.2017 року про закупівлю робіт за державні кошти в сумі 1787700,0грн., неустойку за період з 26.12.2017 по 15.04.2018 за неповернення попередньої оплати (авансу) в сумі 992173,50грн., витрати по сплаті судового збору в сумі 41698,10грн.

Обґрунтовуючи позовні вимоги позивач посилається на порушення відповідачем договору №14/09-К від 20.09.2017 про закупівлю робіт за державні кошти щодо невикористаного, невідпрацьованого та неповернутого авансу в сумі 1787700,0грн.

Рішенням господарського суду Харківської області від 26.06.2018 у справі №922/1119/18 (суддя О.О.Присяжнюк) у задоволенні позову відмовлено повністю.

Заступник прокурора Харківської області з рішенням місцевого господарського суду не погодився та звернувся до Харківського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом норм чинного законодавства, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги прокурора. Також просив здійснити перерозподіл судових витрат; справу розглядати за участі представника прокуратури Харківської області; про час, дату та результати розгляду апеляційної скарги повідомити сторони та прокуратуру Харківської області.

В апеляційній скарзі прокурор зазначає, що єдиною підставою, що підтверджує виконання відповідачем п. 4.6 договору, а саме факту використання суми авансу є підписаний сторонами акт приймання виконаних робіт (форма КБ-2в), який в даному випадку відсутній.

Вказує, що суд першої інстанції надав перевагу доводам відповідача про направлення позивачу актів виконаних робіт (форма КБ-2в) електронною поштою та необґрунтовано відхилив доводи прокурора про відсутність в матеріалах справи доказів такого відправлення та доказів їх отримання позивачем.

Водночас, в матеріалах справи наявний акт звіряння взаємних розрахунків станом на 01.01.2018, який підписано головним бухгалтером ТОВ Торговий дім «Главмаш» без заперечень, що свідчить про визнання відповідачем суми заборгованості за договором.

Також вказує, що продовження строку дії договору до 30.06.2018 відповідно до додаткової угоди №1 не стосується строків виконання п. 4.6 договору, оскільки жодних змін до нього додатковою угодою не внесено.

Ухвалою Харківського апеляційного господарського суду від 13.08.2018 року апеляційну скаргу Заступника прокурора Харківської області прийнято до провадження та призначено до розгляду на 20.09.2018 року.

13.09.2018 року від позивача надійшла заява (вх.№7135), в якій він просить розглянути справу без його участі. Зазначає, що підтримує доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі та просить її задовольнити.

17.09.2018 року від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№7208), в якому він вважає рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим та просить залишити його без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Ухвалою 20.09.2018 року розгляд справи було відкладено на 16.10.2018 року о 9:15 год.

Указом Президента від 29.12.2017 року №454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" , крім іншого, ліквідовано Харківський апеляційний господарський суд та утворено Східний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Донецьку, Луганську, Полтавську та Харківську області з місцезнаходженням у місті Харкові.

Відповідно до частини 6 статті 147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно територіальних одиниць) та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

Указом Президента від 28.09.2018 року № 295/2018 "Про переведення суддів" до новоутвореного Східного апеляційного господарського суду переведено суддів.

Повідомлення про початок роботи Східного апеляційного господарського суду оприлюднено в газеті "Голос України" № 185 (6940) від 03.10.2018 року.

Відповідно до частини 6 статті 147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів" та ст. 31 ГПК України судові справи та матеріали проваджень, що перебували у володінні суду, що ліквідується передані до новоутвореного суду.

Згідно до п. 3 ч. 1 статті 31 ГПК України суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який розглядав справу.

Згідно витягу з Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Східного апеляційного господарського суду від 09.10.2018 року, сформовано колегію суддів у складі: головуючий суддя Тихий П.В. (суддя-доповідач), суддя Россолов В.В., суддя Склярук О.І.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.10.2018 року справу №922/1119/18 прийнято до провадження та призначено справу до розгляду на 05.11.2018 року.

Ухвалою суду від 05.11.2018 розгляд справи відкладено для забезпечення належного представництва інтересів відповідача.

В судове засідання з'явився прокурор.

Позивач був належним чином повідомлений про час та місце судового засідання, про що свідчать наявні в матеріалах справи докази, однак, наданим йому процесуальним правом не скористався та в судове засідання не з'явився, свого повноважного представника не направив, про причини своєї неявки суд не повідомив.

В судове засідання також з'явився представник відповідача ОСОБА_1 На підтвердження своїх повноважень нею було надано до суду незасвідчену копію Статуту Товариства. Також на підтвердження своїх повноважень ОСОБА_1 посилається на надані в минулому судовому засіданні копію наказу від 12.10.2018 про призначення ОСОБА_1 з 12.10.2018 на посаду заступника директора по юридичним питанням з правом підпису та іншими процесуальними правами у всіх організаціях, зокрема, у господарському суді першої та апеляційної інстанції та незасвідчену копію довіреності від 12.10.2018.

Вирішуючи питання про допуск ОСОБА_1 в якості представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Главмаш" до участі в судовому засіданні, судова колегія виходить з такого.

Стаття 16 ГПК визначає представництво у суді, як вид правничої допомоги, що здійснюється виключно адвокатом (професійна правнича допомога), крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до положень ГПК України, сторона, третя особа, а також особа, якій законом надано право звертатися до суду в інтересах іншої особи, може брати участь в судовому процесі особисто (самопредставництво) та (або) через представника.

Особиста ж участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника.

Юридична особа бере участь у справі через свого керівника або члена виконавчого органу, уповноваженого діяти від її імені відповідно до закону, статуту, положення (самопредставництво юридичної особи), або через представника.

Представником у суді може бути адвокат або законний представник (ст. 58 ГПК).

При розгляді справ у малозначних спорах (малозначні справи) представником може бути особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність.

Відповідно до п.п. 11 п. 16-1 Розділу ХV «Перехідні положення» Конституції України, з дня набрання чинності (30.09.2016 року) Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», представництво відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 131-1 та ст. 131-2 цієї Конституції виключно прокурорами або адвокатами у судах апеляційної інстанції здійснюється з 01 січня 2018 року.

Представництво в суді у провадженнях, розпочатих до набрання чинності (30.09.2016 року) Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», здійснюється за правилами, які діяли до набрання ним чинності, - до ухвалення у відповідних справах остаточних судових рішень, які не підлягають оскарженню.

Згідно пункту 1 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» №1401-VІІІ від 02.06.2016 року (далі - Закон), цей Закон набирає чинності через три місяці з дня, наступного за днем його опублікування, крім частини шостої статті 124 Конституції України в редакції цього Закону, яка набирає чинності через три роки з дня, наступного за днем опублікування цього Закону.

Офіційне опублікування Закону відбулося 29.06.2016 року (Голос України, 2016 року, 06, 29.06.2016 року №118), тобто цей Закон набрав чинності 30.09.2016 року.

Таким чином, з 01.01.2018 року представництво у судах апеляційної інстанції у провадженнях, розпочатих після 30.09.2016 року, має здійснюватися адвокатами.

З наданої представником відповідача копії Статуту вбачається, що виконавчим органом Товариства є директор, який діє без довіреності від імені Товариства (п.9.19).

З наданої ОСОБА_1 копії наказу від 12.10.2018 вбачається, що вона призначена з 12.10.2018 на посаду заступника директора по юридичним питанням з правом підпису та іншими процесуальними правами у всіх організаціях, зокрема, у господарському суді першої та апеляційної інстанції.

Статут не містить положень щодо представництва його інтересів в суді заступником директора по юридичним питанням без довіреності.

Крім того, надана ОСОБА_1 довіреність на її ім'я взагалі не засвідчена відповідно до вимог пункту 5.27 Національного стандарту України, затвердженого Державним комітетом з питань технічного регулювання та споживчої політики від 07.04.03 №55, "ДСТУ 4163-2003" "Державна уніфікована система документації. Уніфікована система організаційно-розпорядчої документації. Вимоги до оформлення документів".

За таких обставин, судова колегія зазначає, що оскільки дана справа не є малозначною, а представник відповідача не є адвокатом та Статутом не передбачено забезпечення представництва інтересів Товариства в суді заступником директора по юридичним питанням без довіреності, судова колегія дійшла висновку про недопуск ОСОБА_1 в якості представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Главмаш".

Враховуючи положення ч.12 ст.270 ГПК України, відповідно до яких неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, судова колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутністю останніх.

Прокурор в судовому засіданні підтримує свою апеляційну скаргу та просить її задовольнити, рішення господарського суду скасувати та прийняти нове, яким позов задовольнити.

Згідно із ст.269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.

Судова колегія, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши в судовому засіданні прокурора, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, дійшла до висновку про те, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом, 20 вересня 2017 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Главмаш" та Управлінням капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації був підписаний договір про закупівлю робіт за державні кошти № 14/09-К.

Відповідно до пункту 1.1 Договору сторонами передбачено, що генпідрядник за дорученням замовника, повинен був виконати відповідно до проектно-кошторисної документації і умов Договору та здати у встановлений строк закінчені роботи, а замовник зобов'язався прийняти і оплатити роботи.

Вид робіт був встановлений у пункті 1.2 Договору, а саме: реконструкція по об'єкту "Реконструкція дренажного колектору паркової зони в заплаві р. Конка м. Пологи Запорізької області".

Початок виконання робіт - вересень 2017 року, закінчення виконання робіт - грудень 2017 року Строк дії Договору за умовами пункту 10.1 встановлений до 31.12.2017 року.

У подальшому, сторони домовилися та підписали Додаткову угоду № 1 від 29 грудня 2017 року, відповідно до якої строк закінчення робіт встановили травень 2018 року, а строк дії Договору встановили до 30.06.2018 року.

Відповідно до абзацу другого пункту 3.1 Договору договірна ціна склала 5 959 000,00 гривень, у тому числі ПДВ. Також, сторони домовилися, що встановлена договірна ціна є приблизною і може бути уточнена протягом усього строку виконання робіт при зміні норм законодавства у період будівництва, які впливають на вартість будівництва, зміні обсягів робіт, зміні вартості матеріальних та трудових ресурсів, зміні умов робіт, уточненні загально виробничих, адміністративних та інших витрат.

Відповідно до пункту 4.6 розділу 4 Договору від 20.09.2017 № 14/09-К Замовник може надати Генпідряднику аванс на придбання матеріальних ресурсів у розмірі до 30% вартості річного обсягу робіт строком на 3 місяці. Генпідрядник, протягом 3 місяців з дня надходження коштів, як попередньої оплати, зобов'язаний підтвердити їх шляхом виконання робіт на суму не менше суми авансу, що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в). Невідпрацьовані протягом 3 місяців суми авансу повертаються замовнику у триденний термін (у разі, коли строк повернення авансу підпадає на кінець грудня поточного року, то невикористані протягом 3 місяців суми авансу повертаються Замовнику у триденний термін, але не пізніше 25 грудня поточного року).

Додатковою угодою №1 до вищевказаного договору, сторони змінили п.п.5.1.п.5 договору, виклавши його у такій редакції:

"5.1. Початок виконання робіт: вересень 2017 року,

Закінчення виконання робіт: травень 2018 року".

Відповідно до пункту 5.2 Договору позивачем було надано затверджену ним проектно-кошторисну документацію, на підставі якої відповідачу необхідно було придбати матеріали та виконати роботи. Для виконання робіт. Позивачем також був наданий будівельний майданчик.

Відповідно до пункту 6.1.1 договору генпідрядник має право вносити пропозиції Замовнику щодо поліпшення проектних рішень, виконання робіт та оформлення документації.

Відповідно до п.10.1 договору, сторонами визначено строк дії договору до 31.12.2017 року, додатковою угодою №1 до вищевказаного договору сторонами продовжено строк дії договору до 30.06.2018 року.

У відповідності до вищевказаних умов Договору від 20.09.2017 №14/09- К на розрахунковий рахунок відповідача №2300 у АТ "УкрСиббанк" були перераховані грошові кошти в якості сплати авансу в сумі 1787700 грн. з обласного бюджету, що підтверджується платіжним дорученням з відмітками органу держказначейства про проведену оплату від 19.10.2017 №72.

Відповідно до п. 6.2.11 Договору від 20.09.2017 №14/09-К обов'язком Генпідрядника є виконання всіх вказівок Замовника з приводу виконання робіт у відповідності з проектною документацією, будівельними нормами і правилами, графіками виконання робіт та інформувати Замовника про хід виконання робіт, надавати необхідну для цього виконавчу документацію.

Приписами пункту 1.1 Договору від 20.09.2017 №14/09-К визначено, що Генпідрядник зобов'язується за завданням Замовника на свій ризик виконати відповідно до проектно-кошторисної документації і умов Договору та здати у встановлений Договором строк закінчені роботи.

На Генпідрядника також покладено інші зобов'язання, передбачені договором та законодавством.

Як зазначає в позовні заяві прокурор, в порушення умов п.п. 1.1, 6.2.11 Договору від 20.09.2017 № 14/09-К, п. 19 Порядку державного фінансування капітального будівництва, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 № 1764, отриманий ТОВ «Торговий дім «Главмаш» від Департаменту капітального будівництва Запорізької облдержадміністрації аванс у встановлені строки не використано, та не повернуто, роботи не виконано, строк дії договору закінчився.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 112 Бюджетного кодексу України, ст. 7 Закону України «Про публічні закупівлі» до повноважень Казначейства України з контролю за дотриманням бюджетного законодавства належить здійснення контролю за веденням бухгалтерського обліку всіх надходжень і витрат державного бюджету та місцевих бюджетів, складанням та поданням фінансової і бюджетної звітності. Крім того, органи держказначейства здійснюють у межах повноважень контроль за додержанням законодавства про закупівлю при здійсненні розрахунково-касового обслуговування розпорядників і одержувачів бюджетних коштів, а також інших клієнтів відповідно до законодавства.

За інформацією Головного управління Державної казначейської служби України в Запорізькій області від 10.04.2018 № 07.3-08.2/48-3583 термін використання ТОВ «Торговий дім «Главмаш» авансів завершився 25.12.2017. Розмір непідтвердженого використання ТОВ «Торговий дім «Главмаш» авансу складає 1787700грн.

Заборгованість ТОВ «Торговий дім «Главмаш» перед Департаментом за невикористаним, невідпрацьованим та неповернутим авансом станом на 15.04.2017 становить 1787700 грн., чим порушено майнові інтереси вказаного державного органу.

Департаментом капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації на адресу «ТОВ Торговий дім «Главмаш» листом від 10.01.2018 № 05/50 направлено на розгляд Акт звіряння взаємних розрахунків станом на 01.01.2018. Вказаний акт підписано головним бухгалтером ТОВ «Торговий дім «Главмаш» без заперечень.

За даними прокуратури та позивача на момент подання позову до суду відповідач свої зобов'язання по Договору не виконав, аванс не повернув.

Вважаючи права та інтереси держави в особі Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації порушеними, Заступник прокурора Запорізької області звернувся до суду з даним позовом в інтересах держави.

Відмовляючи в задоволенні позовних вимог прокурора, місцевий господарський суд зазначив, що відповідач надав докази використання одержаного авансу відповідно до вимог п.19 постанови Кабінету Міністрів України від 27.12.2001 р. №1764 (зі змінами) протягом 3 місяців з дня отримання, виконав свої зобов'язання належним чином, зокрема, п.4.6. договору, а тому позовні вимоги щодо стягнення 1787700,0грн. та відповідно неустойки є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Проте, судова колегія вважає помилковими такі висновки суду першої інстанції, з огляду на таке.

Згідно із ст. 11 Цивільного кодексу України підставами виникнення прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини. Положеннями статей 627, 628 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Враховуючи правову природу укладеного договору, кореспондуючи права та обов'язки його сторін, суд дійшов висновку, що оцінка правомірності заявлених вимог має здійснюватись з урахуванням приписів законодавства, які регламентують правовідносини з договору підряду.

Відповідно до ст. 837 Цивільного кодексу України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково (ст. 854 Цивільного кодексу України).

Відповідно до п. 1 ст. 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Відповідно до п. 1 ст. 857 Цивільного кодексу України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.

Згідно ст. 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч. 1, 3 ст. 612 Цивільного кодексу України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом. Якщо внаслідок прострочення боржника виконання зобов'язання втратило інтерес для кредитора, він може відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків.

Частиною першою ст. 530 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.

Відповідно до ст. 599 Цивільного кодексу України та ст. 202 Господарського кодексу України господарське зобов'язання припиняється, зокрема, виконанням, проведеним належним чином.

З матеріалів справи вбачається, що позивач належним чином виконав зобов'язання за вищезазначеним Договором щодо здійснення ним попередньої оплати.

Згідно зі ст.ст. 509, 526 Цивільного кодексу України, які кореспондуються зі ст.ст. 173, 193 Господарського кодексу України, суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.

Відповідно до ст. 525 ЦК України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Статтею 610 ЦК України передбачено, що порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно з ч.1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Як вже зазначалось судом, сторони погодили в пункті 4.6 Договору, що замовник може передати Генпідряднику аванс на придбання матеріальних ресурсів у розмірі до 30% вартості річного обсягу робіт строком на 3 місяці. Генпідрядник протягом З місяців з дня надходження коштів, як попередньої оплати, зобов'язаний підтвердити їх шляхом виконання робіт на суму не менше суми авансу, що підтверджується актами приймання виконаних робіт (форма КБ-2в). Невідпрацьовані протягом 3 місяців суми авансу повертаються замовнику у триденний термін.

Тобто сторонами договору визначено чіткі строки реалізації відповідачем суми авансу, встановлено певний алгоритм дій такої реалізації та механізм підтвердження їх виконання.

Таким чином, єдиною підставою, що підтверджує виконання відповідачем п. 4.6 договору, а саме факту використання суми авансу є підписаний сторонами акт приймання виконаних робіт (форма КБ-2в), який в матеріалах справи відсутній.

Відтак, надати відповідачем до матеріалів справи видаткові накладні не можуть вважатись належним доказом виконання п.4.6 Договору та жодним чином не підтверджують, що відповідачем закупались будматеріали саме для виконання робіт по спірного договору.

Крім того, судова колегія зазначає, що безпідставними є доводи відповідача про направлення позивачу актів виконаних робіт (форма КБ-2в) електронною поштою з огляду на відсутність доказів такого відправлення та отримання них позивачем.

Судова колегія також приймає до уваги акт звіряння взаємних розрахунків станом на 01.01.2018, який підписано головним бухгалтером ТОВ Торговий дім «Главмаш» без заперечень, що свідчить про визнання відповідачем суми заборгованості за договором.

Крім того, згідно інформації ГУ Державної казначейської служби України в Запорізькій області від 10.04.2018 №07.3-08.2/48-3583, термін використання ТОВ Торговий дім «Главмаш» авансу завершився 25.12.2017, а розмір непідтвердженої суми складає 1787700 грн.

Водночас, судова колегія звертає увагу, що продовження строку дії договору до 30.06.2018 відповідно до додаткової угоди №1 не стосується строків виконання п. 4.6 договору, оскільки жодних змін до нього додатковою угодою не внесено.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що відповідач в порушення прийнятих на себе зобов'язань за вказаним Договором та приписів ст. 837 Цивільного кодексу України не виконав роботи у встановлені у Договорі строки, суму авансу не повернув. Дана обставина відповідачем не спростована.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що позовні вимоги в частині стягнення з відповідача 1787700,00 грн. неповернутої передоплати підтверджені документально, відповідають нормам матеріального права, відповідачем не спростовані, а тому підлягають задоволенню у повному обсязі. Таким чином, висновки суду першої інстанції щодо відсутності порушень умов договору з боку відповідача не відповідають матеріалам справи.

Судова колегія також приймає до уваги доводи прокурора про необґрунтованість висновку суду щодо правомірності проведення генпідрядником геодезичних робіт для встановлення відповідності або невідповідності проектних даних, які вказані у проектно-кошторисній документації.

Зокрема, відповідно до ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», проектна документація на будівництво об'єктів розробляється у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері містобудування, з урахуванням вимог містобудівної документації та вихідних даних і дотриманням вимог законодавства, будівельних норм, державних стандартів і правил та затверджується замовником.

Орган (організація), що формує перелік експертних організацій, оприлюднює його на своєму офіційному веб-сайті у вільному безоплатному доступі та підтримує в актуальному стані на підставі інформації, яка щоквартально подається експертними організаціями. У разі встановлення невідповідності експертної організації визначеним критеріям відомості про таку організацію виключаються з переліку експертних організацій.

Відповідно до Порядку затвердження проектів будівництва і проведення їх експертизи, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.05.2011 №560, перед схваленням та затвердженням проектів будівництва у випадках, визначених ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», проводиться експертиза проектів будівництва.

Так, проектно-кошторисна документація за робочим проектом «Реконструкції дренажного колектору паркової зони в заплаві р. Конка м. Пологи Запорізької області» розроблена Комунальним унітарним підприємством «Житло-Сервіс» Пологівської міської ради відповідно до Порядку розроблення проектної документації на будівництво об'єктів, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45.

Як вказує прокурор, експертизу вказаної проектно-кошторисної документації проведено Філією Державного підприємства «Укрдержбудекспертиза» у Запорізькій області, яку внесено до перелік експертних організацій та оприлюднено на офіційному веб-сайті Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України у вільному безоплатному доступі. За результатами експертизи отримано позитивний експертний звіт 30.01.2017 за №08-1217/1-16.

За таких обставин документом, що підтверджує відповідність проектно-кошторисної документації вихідним даним та вимогам законодавства є експертний звіт експертної організації, яка відповідає визначеним критеріям та відомості про яку виключено до переліку експертних організацій, розміщених на офіційному веб-сайті Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України.

Відтак ФО-П Головко О.В. (кваліфікаційний сертифікат інженера-геодезиста № 011495 від 15.03.2013) не є уповноваженою особою, яка підтверджує або спростовує відповідність або невідповідність проектно-кошторисної документації вихідним даним та вимогам законодавства.

Таким чином, місцевим судом безпідставно враховано висновки ФО-П Головко О.В. щодо невідповідності проектної документації вихідним даним, які викладено у листі від 22.11.2017 №37.

За приписами ст. 610, ст. 611 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання), а у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

Згідно з ч. 1 ст. 548 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання (основного зобов'язання) забезпечується, якщо це встановлено договором або законом. Одним із видів забезпечення виконання зобов'язань відповідно ст. 546 Цивільного кодексу України та ст. 199 Господарського кодексу України, є неустойка (штраф, пеня), розмір якої визначається відповідно до умов договору, що не суперечать чинному законодавству України. Пункт 3 статті 549 Цивільного кодексу України визначає, що пенею є неустойка, яка обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання. За змістом статей 524, 533 - 535, 625 Цивільного кодексу України грошовим зобов'язанням є виражене в грошових одиницях (національній валюті України чи в грошовому еквіваленті в іноземній валюті) зобов'язання сплатити гроші на користь іншої сторони, яка, відповідно, має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Грошовим слід вважати будь-яке зобов'язання, що складається в тому числі з правовідношення, в якому праву кредитора вимагати від боржника виконання певних дій кореспондує обов'язок боржника сплатити гроші на користь кредитора.

Відповідно до ст. 230 Господарського кодексу України штрафними санкціями визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання. Пунктом 4 ст. 231 Господарського кодексу України визначено, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов'язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов'язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).

Пунктом 7.4 Договору сторони погодили, що у разі порушення Генпідрядником строків повернення невідпрацьованих сум авансу, Генпідрядник за користування грошовими коштами Замовника сплачує неустойку в розмірі 0,5% від суми невикористаного авансу, що підлягала поверненню, за кожен день затримки такого повернення.

При укладені Договору сторони дійшли згоди щодо стягнення штрафу та пені у разі невиконання відповідачем умов Договору, тому їх одночасне застосування не суперечить вимогам чинного законодавства України та умовам укладеного між сторонами договору. Положеннями ст. ст. 627, 628, 629 Цивільного кодексу України визначено, що відповідно до статті 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Договір є обов'язковим для виконання сторонами. При цьому судом враховано правову позицію, викладену у постанові Верховного Суду України від 27.04.2012 р. у справі № 06/5026/1052/2011 та презумпцію правомірності правочину відповідно до ст. 204 Цивільного Кодексу України.

Пунктом 6 ст. 232 Господарського кодексу України визначено, що нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано.

Здійснивши перевірку наданого позивачем розрахунку в частині позовних вимог щодо стягнення з відповідача 992173,50 грн. пені за період з 26.12.2017 по 15.04.2018, колегія суддів дійшла висновку, що заявлений розмір пені відповідає вимогам Цивільного кодексу України, Господарського кодексу України та Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань", а тому підлягає задоволенню (розрахунок суми пені здійснено за допомогою калькулятору підрахунку заборгованості та штрафних санкцій "Ліга:Еліт 9.5.3").

За таких обставин, судова колегія дійшла висновку, що вимоги прокурора про стягнення з відповідача на користь позивача 1787700 грн. неповернутої попередньої оплати за договором підряду та 992173,50 грн. неустойки, є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку щодо задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування рішення суду Харківської області від 26.06.2018 у справі №922/1119/18 з прийняття нового рішення про задоволення позову.

Відповідно до пп. б), в) пункту 4 частини 1 статті 282 Господарського процесуального кодексу України, у постанові має бути зазначений новий розподіл судових витрат у разі скасування чи зміни рішення.

Керуючись статтями 129, 269, п. 2 ч.1 ст.275, п.1, 3 ч.1 статті 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.

Рішення господарського суду Харківської області від 26.06.2018 у справі №922/1119/18 скасувати.

Прийняти нове рішення, яким позов задовольнити повністю.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Главмаш» (юридична адреса: вул. Межлаука (Василя Мельникова) 9/3, кв. 4, м.Харків, 61082, ) на користь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (пр. Соборний, 164, м. Запоріжжя, 69107, ) борг за договором від 20.09.2017 № 14/09-К про закупівлю робіт за державні кошти в сумі 1787700 грн. на розрахунковий рахунок № 0309 в ГУДКСУ у Запорізькій області, МФО 813015, код ЄРДПОУ 04054079.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Главмаш» (юридична адреса: вул. Межлаука (Василя Мельникова) 9/3, кв. 4, м.Харків, 61082, ) на користь Департаменту капітального будівництва Запорізької обласної державної адміністрації (пр. Соборний, 164, м. Запоріжжя, 69107, ) неустойку за період з 26.12.2017 по 15.04.2018 за неповернення попередньої оплати (авансу) - 992173,50 грн. на розрахунковий рахунок № 0309 в ГУДКСУ у Запорізькій області, МФО 820172, код ЄРДПОУ 04054079.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Главмаш» (юридична адреса: вул. Межлаука (Василя Мельникова) 9/3, кв. 4, м.Харків, 61082, ) на користь прокуратури Запорізької області (вул. Матросова, 29а, м. Запоріжжя, 69095, , розрахунковий рахунок № 0271, відкритий в Державній казначейській службі України, м. Київ, МФО 820172, отримувач: прокуратура Запорізької області, ) кошти, витрачені на сплату судового збору при здійсненні представництва інтересів держави, у розмірі 41698,10 грн. за подання позовної заяви.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Торговий дім «Главмаш» (юридична адреса: вул. Межлаука (Василя Мельникова) 9/3, кв. 4, м.Харків, 61082, ) на користь прокуратури Харківської області (адреса: м. Харків, вул. Богдана Хмельницького, 4; , банк отримувач: Державна казначейська служба України, код 820172, рахунок 7171, код класифікації видатків бюджету - 2800) судовий збір в сумі 44341,10 грн. за подання апеляційної скарги.

Доручити господарському суду Харківської області видати відповідні накази.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена протягом двадцяти днів з дня складення повного тексту до Верховного суду у порядку, встановленому Господарським процесуальним кодексом України, через Східний апеляційний господарський суд або безпосередньо до Верховного Суду.

Повний текст постанови складено 26.11.2018 року.

Головуючий суддя П.В. Тихий

Суддя В.В. Россолов

Суддя О.І. Склярук