ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"27" листопада 2018 р. Справа№ 910/16278/16

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Калатай Н.Ф.

суддів: Мартюк А.І.

Зубець Л.П.

при секретарі Рибчич А. В.

За участю представників:

від позивача: Охріменко А.А. - представник за довіреністю від 30.07.2018

від відповідача: Харін О.М. - адвокат

Біла Д.В. - представник за довіреністю від 26.06.2018

присутній: експерт Вітер Р.В. - посвідчення № 62 від 01.02.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні

апеляційну скаргу Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Добробут-Агро»

на рішення Господарського суду міста Києва, ухваленого 18.10.2016, повний текст якого складений та підписаний 04.11.2016,

у справі № 910/16278/16 (суддя Якименко М.М.)

за позовом Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Добробут-Агро»

до Товариства з обмеженою відповідальністю «Гідрозахист»

про стягнення 141 237,79 грн.

ВСТАНОВИВ:

Позов заявлено про стягнення з відповідача на користь позивача відшкодування збитків (витрат з усунення недоліків) в розмірі 100 210,00 грн., витрат, пов'язаних з проведенням експертизи, в розмірі 3 532,80 грн., пені в розмірі 37 494,99 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 18.10.2016, повний текст якого складений та підписаний 04.11.2016, у справі № 910/16278/16 у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що:

- відповідач не виконував роботи, недоліки яких призвели до руйнування об'єкту, тому претензії щодо відшкодування збитків, завданих відмовою в усуненні недоліків, не підлягають задоволенню;

- позивачем не надано належних та допустимих доказів на підтвердження факту порушення відповідачем строків завершення виконання робіт, а тому в суду відсутні правові підстави для стягнення з відповідача 37 494,99 грн. пені.

Щодо Висновку № 676/04-16 Експертного будівельного-технічного дослідження суд першої інстанції зазначив, що судовим експертом Харченко В.В. не вивчено всі матеріали, необхідні для проведення будівельного-технічного дослідження, внаслідок чого вказаний висновок складено з порушеннями та за відсутності повного пакету документів, необхідних для проведення дослідження, адже:

- вимоги до проектної документації встановлені ДБН А.2.2-3-2014 Склад та зміст проектної документації на будівництво, ДБН А.2.1-1 -2014 Інженерні вишукування для будівництва; ДБН В. 1.2-14-2008 Загальні принципи забезпечення надійності та конструктивної безпеки будівель, споруд, будівельних конструкцій та основ; ДСТУ Б Д. 1.1 - 1:2013 Правила визначення вартості будівництва;

- попри необхідність витребування від позивача проекту будівництва або робочого проекту, висновок про пошкодження цілісності збудованого об'єкту внаслідок невірно прийнятого проектного рішення здійснено експертом виключно на підставі Проекту виробництва робіт на монтаж геомембран та геотекстилю GieoSvit (1,0; 1,5 мм), Tipptex BS (16) на обєкті: «Влаштування лагуни накопичення гнійних стоків у селищі Кринички, Криничанського району, Дніпропетровської області»;

- Проект виробництва робіт, відповідно до норм ДБН А.3.1- 5-2009 Організація будівельного виробництва, не є робочим проектом на об'єкт в цілому, а являє собою технологію та послідовність виконання вказаних робіт та не містить розрахунків і технічних рішень.

Не погоджуючись з рішенням, Сільськогосподарське товариство з обмеженою відповідальністю «Добробут-Агро» звернулось до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2016 та ухвалити рішення про задоволення позовних вимог позивача.

В апеляційній скарзі позивач зазначив про те, що рішення суду першої інстанції прийняте за неповного з'ясування обставин, що мають значення для справи та з неправильним застосуванням норм матеріального права.

В обґрунтування вказаної позиції позивач послався на те, що:

- строк виконання робіт становить 15 календарних днів з моменту здійсненої позивачем передоплати (08.07.2015 та 11.08.2015), а роботи були відповідачем здані лише 08.12.2015, що свідчить про порушення строків виконання робіт та, відповідно, наявності підстав для задоволення позовних вимог про стягнення пені в сумі 37 494,99 грн.;

- при неприйнятті в якості належного доказу експертного висновку судом першої інстанції порушені вимоги ст.ст. 3, 4, 8 Закону України «Про судову експертизу», оскільки відповідні висновки мають ґрунтуватися лише на рецензуванні, вчиненому у визначеному законом порядку.

Згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 30.11.2016 справа № 910/16278/16 передана на розгляд колегії суддів у складі: Майданевич А.Г. (головуючий), судді Сулім В.В., Гаврилюк О.М.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 02.12.2016 у справі № 910/16278/16 задоволено клопотання про поновлення строку, поновлено строк на подання апеляційної скарги, апеляційну скаргу прийнято до провадження, розгляд справи призначено на 25.01.2017.

Склад колегії суддів неодноразово змінювавася.

28.02.2017 до Київського апеляційного господарського суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, в якому відповідач просив залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення, пославшись на те, що прийняттям спірних робіт позивач фактично повідомив про відсутність претензій до відповідача, в тому числі і щодо строків виконання робіт, а відтак, підстави для стягнення пені відсутні, та на те, що відповідно до приписів ст. 42 ГПК України висновок судового експерта для господарського суду не є обов'язковим.

Крім того, у поданих суду 21.03.2017 поясненнях відповідач зазначив про те, що виконані ним роботи є лише частиною з загального проекту, який включав і інші роботи; зокрема, позивачем після виконання відповідачем спірних робіт було виконано роботи зі зведення опорних каркасів та монтажу несучих ферм.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 04.04.2017 призначено експертизу у справі № 910/16278/16, провадження у справі зупинено до проведення судової експертизи та повернення справи до Київського апеляційного господарського суду.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 09.07.2018 поновлено апеляційне провадження.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 01.08.2018 клопотання позивача та відповідача про виклик експерта задоволено, в судове засідання викликано експерта Дніпропетровського НДІСЕ Міністерства юстиції України Вітера Р.В., розгляд справи призначено на 21.08.2018.

Ухвалою Київського апеляційного господарського суду від 21.08.2018 розгляд справи призначено на 02.10.2018, в судове засідання повторно викликано експерта Дніпропетровського НДІСЕ Міністерства юстиції України Вітера Р.В. на 02.10.2018.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 31 ГПК України суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо ліквідовано або з визначених законом підстав припинено роботу суду, який розглядав справу.

25.06.2018 на виконання Указу Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах», яким ліквідовано Київський апеляційний господарський суд, утворено Північний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Київську, Сумську, Черкаську, Чернігівську області та місто Київ.

Відповідно до ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті «Голос України» № 185 (6940) опубліковано повідомлення голови Північного апеляційного господарського суду про початок роботи новоутвореного суду. Зважаючи на викладене, Київський апеляційний господарський суд припинив здійснення правосуддя.

Частиною 5 ст. 31 ГПК України передбачено, що у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

На виконання п. 4 розділу ІІІ Плану заходів з ліквідації апеляційних судів, затвердженого наказом Державної судової адміністрації від 20.09.2018 № 475, за актом прийняття-передачі судових справ від 01.10.2018 справу № 910/16278/16 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно з витягом з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 25.10.2018 справа № 910/16278/16 передана на розгляд колегії суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Зубець Л.П., Мартюк А.І.

При дослідженні матеріалів справи колегією суддів встановлено, що ухвалою суду від 01.08.2018 задоволені клопотання позивача та відповідача про виклик експерта, в судове засідання викликано експерта Дніпропетровського НДІСЕ Міністерства юстиції України Вітер Р.В., проте останній до суду не з'являвся.

Водночас 27.08.2018 на адресу Київського апеляційного господарського суду надійшов лист Дніпропетровського НДІСЕ Міністерства юстиції України вих. № 10/12-12/98 від 20.08.2018, в якому суд повідомлено, що експерт Вітер Р.В. не може з'явитися 21.08.2018 в судове засідання в зв'язку з відсутністю квитків з м. Дніпро до м. Київ на 20.08.2018, та висловлено прохання заздалегідь повідомляти про дату проведення судового засіданні або провести його у режимі відеоконференції у приміщенні Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська чи в приміщення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська, а у разі неможливості проведення відеоконференції заздалегідь, узгодити дату та час проведення судового засідання з експертом Вітер Р.В за вказаним у листі телефоном.

Ухвалою від 29.10.2018 колегією суддів у складі: Калатай Н.Ф. (головуючий), судді Зубець Л.П., Мартюк А.І.:

- апеляційну скаргу Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Добробут-Агро» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2016 у справі № 910/16278/16 прийнято до свого провадження;

- засідання суду призначено на 27.11.2018 о 15-40 в приміщенні Північного апеляційного господарського суду за адресою: м. Київ, вул. Шолуденко, 1, зал судових засідань № 15;

- встановлено строк для пояснень, клопотань, заперечень - до 09.11.2018.

- в судове засідання у справі № 910/16278/16 за апеляційною скаргою Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Добробут-Агро» на рішення господарського суду міста Києва від 18.10.2016 викликано експерта Дніпропетровського НДІСЕ Міністерства юстиції України Вітер Р.В. та задоволено його клопотання про його участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції;

- доручено Бабушкінському районному суду м. Дніпропетровська (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 57) забезпечити проведення відеоконференції 27.11.2018 о 15-40 у приміщенні Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська та повідомлено, що у судовому засіданні в режимі відеоконференції в Бабушкінському районному суді м. Дніпропетровська братиме участь експерт Дніпропетровського НДІСЕ Міністерства юстиції України Вітер Р.В.

Ухвалою від 19.11.2018 задоволено заяву Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Добробут-Агро» про участь в судовому засіданні, призначеному на 27.11.2018 о 15:40 в режимі відеоконференції та повідомлено Бабушкінський районний суд м. Дніпропетровська (49000, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 57), що в судовому засіданні в режимі відеоконференції в Бабушкінському районному суді м. Дніпропетровська братиме участь також Сільськогосподарське товариство з обмеженою відповідальністю «Добробут-Агро».

27.11.2018 від відповідача через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів суду надійшли письмові пояснення по справі щодо висновку експерта.

27.11.2018 від відповідача через відділ забезпечення автоматизованого розподілу, контролю та моніторингу виконання документів суду надійшло клопотання про залучення додаткового доказу, а саме витягу з Єдиного державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 21.08.2018 щодо ОСОБА_9.

Щодо вказаного клопотання колегія суддів зазначає таке.

Згідно з ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від нього (ч. 3 ст. 269 ГПК України).

Частинами 3, 4 п. 9 постанови Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування розділу XII Господарського процесуального кодексу України» від 17.05.2011 № 7 встановлено, що у вирішенні питань щодо прийняття додаткових доказів суд апеляційної інстанції повинен повно і всебічно з'ясовувати причини їх неподання з урахуванням конкретних обставин справи і об'єктивно оцінити поважність цих причин. У разі прийняття додаткових доказів у постанові апеляційної інстанції мають зазначатися підстави такого прийняття. До згаданих підстав належить, зокрема, необґрунтоване відхилення судом першої інстанції клопотань сторін про витребування господарським судом доказів у порядку статті 38 ГПК. У такому разі суд апеляційної інстанції за відповідним клопотанням сторони самостійно витребує необхідні додаткові докази.

Відповідач, як на підставу для поважності причин пропуску строку подання вказаного доказу, посилається на те, що справа № 910/16278/16 розглядалась за нормами ГПК України в редакції до змін, внесених Законом України № 2147-VІІІ від 03.10.2017, розділ якого V «Докази» не обмежував сторони у можливості подати докази апеляційному суду під час розгляду справи, в той час як призначення судом експертизи у квітні 2017 року зумовило зупинення провадження у справі до серпня 2018 року, що обґрунтовано виключило можливість подання інформації про припинення 17.08.2018 діяльності ОСОБА_9 у якості фізичної особи-підприємця.

Колегія суддів зауважує апелянтові на тому, що підставою для прийняття апеляційною інстанцією додаткових доказів є докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об'єктивно не залежали від апелянта, проте зміна будь-яких обставин у справі яка виникла після винесення рішення не може бути підставою для його скасування.

Станом на 27.11.2018 до Північного апеляційного господарського суду інших відзивів на апеляційну скаргу та інших клопотань від учасників справи не надходило.

Під час розгляду справи представник позивача апеляційну скаргу підтримав, представник відповідача проти задоволення апеляційної скарги заперечив, просив залишити її без задоволення, а оспорюване рішення суду першої інстанції - без змін.

У судовому засіданні 27.11.2018 взяв участь експерт Вітер Р.В., якому представники сторін поставили питання.

Дослідивши матеріали апеляційної скарги, матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, з урахуванням правил ст. ст. 269, 270 Господарського процесуального кодексу України, згідно з якими суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права, колегія суддів встановила таке.

17.06.2015 відповідач як підрядник та позивач як замовник уклали договір № 2205 (далі Договір) (а.с. 11-14 т. 1), за умовами якого відповідач як Підрядник зобов'язався власними та залученими силами і засобами виконати окремий комплекс робіт по: «влаштуванню лагуни закритого типу в с.Кринички, Дніпропетровської області з геомембрани», а позивач зобов'язався своєчасно прийняти завершені відповідачем роботи і оплатити відповідно до Договору.

В Договорі сторонами погоджено, що:

- об'єми та вартість робіт, номенклатура матеріалів, які постачаються Замовнику, визначається згідно Договірної ціни (Додаток №1) (п. 1.2);

- вартість робіт, виконуваних відповідачем, із врахуванням вартості матеріалів, визначається твердою договірною ціною і становить 300 651,82 грн., в тому числі ПДВ - 50 108,64 грн. (п. 2.1);

- початок виконання робіт - на протязі 5-ти днів з моменту отримання передплати згідно п. 4.2 Договору та після приймання фронту робіт з оформлення Акту приймання-передачі підготовленої поверхні, в якому вказується готовність об'єкта до робіт, недоліки та строк їх усунення. Позивач факсом, по електронній пошті повідомляє відповідача про готовність об'єкту до виконання робіт по договору не пізніше ніж за 2 дні до бажаної дати початку робіт. Строк виконання робіт становить 15 календарних днів (п. 3.1);

- позивач здійснює розрахунки з відповідачем за виконані роботи шляхом перерахування грошових коштів на рахунок відповідача, зазначений у Договорі (п. 4.1);

- оплата виконаних робіт здійснюється позивачем шляхом: перерахування передплати у розмірі 25% вартості Договору на протязі 30 календарних днів після підписання даного договору; перерахування 50% вартості Договору на протязі 5 календарних днів після факту поставки матеріалів на об'єкт позивача; 25% перерахування грошової суми вартості договору протягом 2 днів після підписання відповідальними представниками сторін акту виконаних робіт (п. 4.2);

- здавання - приймання виконаних робіт проводиться у відповідності до погоджених сторонами графіків виконання робіт з дотриманням діючих норм та правил і оформлюється актом. З моменту підписання акту здачі відповідач відповідальності за збереження об'єкту не несе (п. 9.1);

- Акт виконаних робіт готує відповідач і передає для підписання уповноваженому представнику позивача у строк не пізніше 2-х днів з моменту завершення робіт. Уповноважений представник позивача на протязі трьох днів з дати отримання акту повинен його підписати, у випадку не підписання акту у вказаний строк та ненадання мотивованих заперечень позивачем, акт вважається погодженим позивачем (п. 4.3).

З матеріалів справи слідує, що листом вих.№ 117 від 25.11.2015 (а.с. 193 т. 1) відповідач направив позивачу для підписання Акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року на суму 300 651,82 грн. та довідку про вартість виконаних будівельних робіт (а.с. 194-200 т. 1), який останнім отримано 08.12.2015 (а.с. 201 т. 1), проте не було а ні підписано, а ні висловлено жодних заперечень проти вказаного акту.

Вказані обсавини обставини сторонами не заперечуються, підтверджуються наявними в матеріалах справи доказами, зокрема рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 31.05.2016 по справі №904/2687/16 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Гідрозахист» до Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Добробут-Агро» про стягнення 85 714,20 грн.

Отже, враховуючи приписи 4.2 Договору, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що спірні роботи були прийняті позивачем без зауважень та будь-яких претензій 08.12.2015.

Листами від 25.04.2016 та від 06.06.2016р. позивач звернувся до відповідача з повідомленням про наявність дефектів і недоліків на об'єкті та необхідністю відправити уповноважених осіб відповідача для засвідчення даних фактів, а також усунути виявлені недоліки (дефекти) (а.с. 63-69 т. 1).

При цьому в листі від 06.06.2016 позивач послався на те, що виявлені ним недоліки (руйнування перекриття збудованої лагуни - примітка суму) могли призвести до подальшого руйнування інших елементів і конструкції будови, подальша експлуатація його стала неможливою, тому позивач був змушений провести комісійне обстеження збудованого об'єкта із залученням експерта Харченко В.В., згідно висновку якого недоліки та руйнування базуються на помилці підрядника при проектуванні лагуни.

Листом вих. № 43 від 15.06.2016 (а.с. 69-70 т. 1) відповідач повідомив позивача, що висновок експерта не відповідає дійсним обставинам, адже відповідач не є проектною організацією та не виконував проект об'єкту «Лагуна накопичення гнійних стоків», а підготував виключно проект виробництва робіт щодо монтажу геомембрани і вкладанню геотекстелю, що являє собою технологію та послідовність виконання вказаних робіт та не містить розрахунків та технічних рішень, в той час як розтяжки, на яких було змонтовано верхній шар мембрани, виконані силами позивача, а відтак, відповідач не несе відповідальності за наслідки, які зумовлені помилками та неякісним виконанням робіт саме позивачем.

У вказаному листі відповідач зазначив і про те, що загальна концепція будівництва лагуни передбачала рішення щодо закріплення верхнього шару мембрани на спеціально виготовлений металевий каркас, хоча відповідач неодноразово пропонував більш сучасну систему поплавкового типу, тросова система в цьому випадку виконувала тимчасову функцію (на час монтажу каркаса) зафіксувати мембрану в верхньому положенні під монтаж несучого каркасу, а рекомендації відповідача щодо товщини та кількості тросів були лише для цієї мети; закономірно, що під дією атмосферних опадів з розрахунковим навантаженням більш ніж 200 кг/кв.м. тросова система не витримає.

Звертаючись до суду з цим позовом, позивач зазначає про те, що спірні роботи виконані відповідачем несвоєчасно та з недоліками, з огляду на що просить стягнути з останнього збитки (витрати з усунення недоліків) в розмірі 100 210,00 грн., витрати, пов'язані з проведенням експертизи, в розмірі 3 532,80 грн. та пеню в розмірі 37 494,99 грн.

Факт понесення збитків та їх розмір позивач підтверджує укладеним ним як замовником та ФОП ОСОБА_9 як підрядником договору підряду № 07/07/16 від 07.07.2016 (а.с. 90-97 т. 1), за яким позивач доручив, а підрядник прийняв на себе зобов'язання з матеріалів позивача та власних матеріалів за рахунок власних та/або залучених сил, засобів та обладнання, у встановлений строк, у відповідності до технічної документації, будівельних норм і правил виконати комплекс робіт по монтажу геомембрани Geofol, передбачені Договірною ціною, на будівництві гноєсховища відкритого типу в смт. Кринички Дніпропетровської області, а позивач бере на себе зобов'язання забезпечити Підрядника об'ємом робіт і створити необхідні умови для виконання робіт, прийняти їх результати та оплатити виконані роботи на умовах, укладених в цьому договорі.

Згідно з п. 3.1 договору підряду № 07/07/16 від 07.07.2016 договірна вартість робіт та матеріалів визначається на день укладання договору затвердженою сторонами у встановленому порядку договірною ціною (Додаток №1 до договору), що є невід'ємною частиною цього Договору, та становить 141 237,79 грн. без ПДВ.

На виконання умов договору підряду № 07/07/16 від 07.07.2016, позивач перерахував ФОП ОСОБА_9 70 618,90 грн., що підтверджується наявною в матеріалах справи копією платіжного договору № 498 від 22.07.2016 (а.с. 102 т. 1).

В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що через невиконання відповідачем своїх гарантійних зобов'язань з питань належної якості за Договором, позивач реалізував своє право доручити їх виконання третім особам та має право вимагати відшкодування збитків, завданих невиконанням зобов'язання в межах ціни робіт з усунення недоліків на лагуні, а саме 141 237,79 грн., проте до стягнення заявив лише частину з них, а саме 100 210 грн., а також витрати на проведення експертизи в сумі 3 532,80 грн.

Суд першої інстанції у задоволенні позовних вимог про стягнення збитків та витрат на проведення експертизи відмовив повністю, що колегія суддів вважає вірним з огляду на таке.

Частиною 1 ст. 509 ЦК України встановлено, що зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу (ч. 2 ст. 11 ЦК України).

Згідно п. 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Відповідно до ч. 1 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків.

Згідно з ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Відповідно до ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено; під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов'язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною.

Згідно зі ст. 225 ГК України до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом.

Згідно ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Згідно ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відшкодування збитків.

Згідно статті 623 ЦК України, боржник, який порушив зобов'язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.

Згідно ст. 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Збитками є,

1) втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки);

2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

З огляду на зазначені норми законодавства, для застосування такої міри цивільно-правової відповідальності, як відшкодування збитків, необхідною є наявність чотирьох умов: протиправної поведінки боржника, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання; наявності збитків; причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою та завданими збитками, що означає, що збитки мають бути наслідком саме даного порушення зобов'язання боржником, а не якихось інших обставин, зокрема, дій самого кредитора або третіх осіб; вини боржника.

Відсутність будь-якої з зазначених умов виключає настання цивільно-правової відповідальності відповідача у вигляді покладення на нього обов'язку з відшкодування збитків, а доведення наявності всіх необхідних для стягнення збитків умов покладено на позивача.

З матеріалів справи слідує, що за Договором відповідач мав виконати роботи з влаштування на поверхні земельної ділянки лагуни з гідроізоляційного матеріалу типу «грілки» для накопичення і тимчасового збереження гнійних стоків, проте Договором проте вказаний комплекс робіт є лише частиною робіт на об'єкті будівництва: «Влаштування лагуни накопичення гнійних стоків у селищі Кринички, Криничанського району, Дніпропетровської області», адже умовами Договору не встановлено обов'язок відповідача розробити власне проекту документацію щодо того, яким саме чином має бути виконана лагуна для накопичення і тимчасового збереження гнійних стоків, тобто позивач мав надати відповідачу відповідну проектну документацію щодо виконання таких робіт, а відповідач - виконати роботи з влаштування на поверхні земельної ділянки лагуни з гідроізоляційного матеріалу виходячи з проектного рішення, яке май йому надати позивач.

Вказане підтверджується змістом п. 10.1 Договору, згідно з яким відповідач не несе відповідності, зокрема, за прорахунки в документації.

Виконання робіт здійснювалося відповідачем відповідно до Проекту виробництва робіт на монтаж геомембран та геотекстилю GieoSvit (1,0; 1.5 мм), Tipptex BS (16) на об'єкті; «Влаштування лагуни накопичення гнійних стоків у селищі Кринички, Криничанського району, Дніпропетровської області» (далі - Проект виконання робіт), який був ним розроблений для виконання його робіт, проте такий проект не є проектом щодо того, яким саме чином має бути виконана лагуна накопичення гнійних стоків у селищі Кринички, Криничанського району, Дніпропетровської області.

Також слід врахувати, що виконання робіт здійснювалося відповідачем відповідно до Проекту виробництва робіт на монтаж геомембран та геотекстилю GieoSvit (1,0; 1,5 мм), Tipptex BS (16) на обєкті: «Влаштування лагуни накопичення гнійних стоків у селищі Кринички, Криничанського району, Дніпропетровської області».

Вказаний проект погоджений позивачем та не містить у собі жодних рекомендацій чи розрахунків тросових розтяжок, а у Додатку № 1 «План-схема лагуни» до Проекту, передбачено, що «Готова (термічно зварена) геомембрана LLDPE монтується поверх заздалегідь підготовлених розтяжок (тросові розтяжки виконуються силами позивача у відповідності зі схемою «А»).

Водночас наявні в матеріалах справи документальні докази, а саме, погоджена сторонами Договірна ціна (Додаток № 1 до Договору) (а.с.213 т. 1), акт приймання виконаних будівельних робіт за листопад 2015 року на суму 300 651,82 грн. та довідка про вартість виконаних будівельних робіт (а.с. 194-200 т. 1), також не містять жодних відомостей про виконання відповідачем робіт як з розробки проектної документації щодо того, як саме чином має бути виконана лагуна накопичення гнійних стоків, так робіт з облаштування металевого каркасу (розтяжок), на які кріпиться верхній шар мембрани.

Висновки, викладені у Висновку експерта за результатами проведення судової будівельно-технічної експертизи № 1887-17 від 24.04.2018, проведеної у справі № 910/16278/16 викладених вище висновків не спростовують.

При цьому позивачем а ні суду, а ні експерту не було надано відповідної проектної документації щодо проектного рішення облаштування лагуни накопичення гнійних стоків у селищі Кринички, Криничанського району, Дніпропетровської області, що унеможливлює встановлення судом винної у спірних збитках особи.

Водночас з матеріалів справи слідує, що спірні недоліки виникли через те, що верхній шар мембрани був закріплена на спеціально виготовлений металевий каркас який, з огляду на накопичення на ньому атмосферних опадів, не витримав навантаження, був зруйнований під силою накопичених опадів (сніг та дощ), зруйнувався та спричинив пошкодження мембрани.

У п. 10.2. Договору сторони погодили, що відповідач відповідає за недоробки, що зумовлені його діяльністю, а за недоробки, недоліки робіт, зумовлені прорахунками в документації, низькою якістю ресурсів, поставлених позивачем, неправильною експлуатацією об'єкту, відповідальність несе позивач.

З огляду на вказані вище обставини, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про те, що позивачем не доведено виконання відповідачем робіт, недоліки яких призвели до руйнування об'єкту, та, відповідно, не доведено як протиправної поведінки відповідача, яка проявляється у невиконанні або неналежному виконанні ним зобов'язання, так і причинно-наслідкового зв'язку між протиправною поведінкою та завданими збитками.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції в частині відмови у задоволенні позовних вимог про стягнення збитків в сумі 100 210 грн. та витрат на проведення експертизи в сумі 3 532,80 грн. залишається без змін.

Щодо позовних вимог про стягнення з відповідача пені в сумі 37 494,99 грн., нарахованої за період з 01.09.2015 по 27.12.2015, колегія суддів зазначає таке.

Заявляючи вказані вимоги, позивач посилається на те, що спірні роботи були відповідачем виконані з порушенням встановленого Договором строку.

Згідно зі ст.ст. 525, 526 ЦК України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства; Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається.

Відповідно до ч.1 ст.530 ЦК України, якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 629 ЦК України встановлено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до п. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Строк виконання робіт встановлений в п. 3.1 Договору, згідно з яким початок виконання робіт - на протязі 5-ти днів з моменту отримання передплати згідно п. 4.2 Договору та після приймання фронту робіт з оформленням Акту приймання-передачі підготовленої поверхні, в якому вказується готовність об'єкта до робіт, недоліки та строк їх усунення. Позивач факсом, по електронній пошті повідомляє відповідача про готовність об'єкту до виконання робіт по договору не пізніше ніж за 2 дні до бажаної дати початку робіт. Строк виконання робіт становить 15 календарних днів.

Тобто дата, з якої починає обліковуватись 15-ти денний термін, в якій відповідач має виконати роботи, розпочинається не тільки з дати перерахування авансу, а й з дати підписання сторонами Акту приймання-передачі підготовленої поверхні, а про початок виконання робіт позивач має повідомити відповідача або факсом або по електронній пошті.

Однак матеріали справи не містять як доказів складення сторонами Акту приймання-передачі підготовленої поверхні, так і доказів повідомлення позивачем відповідача про початок виконання робіт, що унеможливлює визначення судом дати, з якої має обраховуватись п'ятнадцятиденний термін, у який відповідач мав виконати спірні роботи, в той час як позивач визначає такий термін виходячи лише з дати перерахування авансу, що не відповідає погодженим сторонами в Договорі умовам.

За таких обставин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача пені в сумі 37 494,99 грн., нарахованої за період з 01.09.2015 по 27.12.2015. Рішення суду першої інстанції в цій частині залишається без змін.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Добробут-Агро» задоволенню не підлягає, рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2016 у справі № 910/16278/16 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам, матеріалам справи і залишається без змін, оскільки підстав для його скасування не вбачається.

Відповідно до приписів ст. 129 ГПК України всі судові витрати по справі покладаються на позивача.

Керуючись ст. 267-270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Сільськогосподарського товариства з обмеженою відповідальністю «Добробут-Агро» на рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2016 у справі № 910/16278/16 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду міста Києва від 18.10.2016 у справі № 910/16278/16 залишити без змін.

3. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

4. Касаційна скарга на судове рішення подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

5. Повернути до Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/16278/16.

Повний текст постанови складено: 30.11.2018

Головуючий суддя Н.Ф. Калатай

Судді А.І. Мартюк

Л.П. Зубець