ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

"14" листопада 2018 р.м. Одеса Справа № 916/1964/18

Господарський суду Одеської області у складі судді Цісельського О.В.

при секретарі судового засідання Мукієнко Д.С.

За участю представників сторін:

від позивача: не з'явився

від відповідача: Дзиговська С.М. - за довіреністю

розглянувши у відкритому судовому засіданні справу

за позовом: фізичної особи-підприємця Ярошенко Олени Олегівни (65063, АДРЕСА_1)

до відповідача: акціонерного товариства "ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ ОДЕСАОБЛЕНЕРГО" (65031, м. Одеса, вул. Миколи Боровського, буд. 28 "Б")

про виселення та стягнення неустойки визнання недійсним протоколу засідання комісії

ВСТАНОВИВ:

Фізичної особа-підприємець Ярошенко Олена Олегівна звернулась до Господарського суду Одеської області із позовом до акціонерного товариства "ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ ОДЕСАОБЛЕНЕРГО", в якому просить суд визнати недійсним рішення комісії Центрального РЕМ акціонерного товариства "ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ ОДЕСАОБЛЕНЕРГО" по розгляду акту №036290 від 21.04.2017р. про порушення позивачем правил користування електричною енергією, оформлене протоколом №57/1 від 28.08.2018р.

Позовні вимоги обґрунтовані наступним:

19.05.2006р. між фізичною особою-підприємцем Ярошенко Оленою Олегівною та публічним акціонерним товариством "ЕНЕРГОПОСТАЧАЛЬНА КОМПАНІЯ ОДЕСАОБЛЕНЕРГО" було укладено договір на постачання електроенергії №2915 до нежитлового приміщення кафе-бару №19 по вулиці Базарній в місті Одесі.

01.04.2017р. до належного позивача приміщення увійшли декілька представників центрального РЕМ ПАТ "ЕК ОДЕСАОБЛЕНЕРГО", і за відсутності позивача здійснили зняття електролічильнику для перевірки.

Як зазначає позивач, що електролічильник містився в запломбованій співробітниками Центрального РЕМ ПАТ "ЕК ОДЕСАОБЛЕНЕРГО" шафі, і будь-хто до нього доступу не мав.

Крім того, позивачу не відомо, як представники РЕМ мали електролічильник, чи не пошкодили його під час демонтажу.

З приводу складеного акту позивач був викликаний на 28.08.2018р. на комісію Центрального РЕМ.

Засідання зазначеної комісії відвідав представник позивача за довіреністю ОСОБА_3, який заперечував факт будь-якого втручання в роботу засобу обліку електроенергії.

Відповідно до висновку експерта Миколаївського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру №169 від 22.03.2018р., "дослідженням елементів схеми лічильника, ознак втручання в роботу лічильника та лічильного механізму не виявлено.

Ознак конструктивних змін електронної схеми лічильника, її компонентів, друкованої плати, навісних елементів друкованої плати, конструктивних елементів, які розташовані всередині корпусу лічильника, ознак пайки на внутрішніх елементах лічильника, виконаних не фабричним способом та/або не в заводських умовах не виявлено".

Проте, всупереч вищеназваному експертному висновку, комісією Центрального РЕМ було 28.08.2018р. складено Протокол № 57/1, відповідно до якого було виявлено порушення позивачем п.п.3.3, 10.2, 3.3. Правил користування електричною енергією, а саме - «Порушена цілісність кожуху електролічильника (пломбувальні гвинти вільно відкручуються, кожух має тріщини зліва та зверху). Підозра на фальсифікацію пломб державного повірителя. (ліва пломба заводу виробника має сліди передавлювання)".

Не погодившись із рішенням комісії Центрального РЕМ ПАТ "ЕК "ОДЕСАОБЛЕНЕРГО", оформлене протоколом №57/1, позивач звернувся до Господарського суду Одеської області із даним позовом.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, позовну заяву фізичної особи-підприємця Ярошенко Олени Олегівни було передано на розгляд судді Господарського суду Одеської області Цісельського О.В.

Ухвалою Господарського суду Одеської області від 17.09.2018р. прийнято позовну заяву фізичної особи-підприємця Ярошенко Олени Олегівни до розгляду та відкрито провадження у справі, за правилами загального позовного провадження.

Представник позивача в судове засідання, призначене на 14.11.2018р. не з'явився, хоча про час та місце його проведення був повідомлений належним чином, подав до суду клопотання про розгляд справи без участі його представника (вх.№23358/18), яке судом було задоволено.

Представник відповідача заявлені позивачем позовні вимоги не визнає та просить відмовити у їх задоволенні з підстав викладених у відзиві на позов (20476/18).

Відповідно до ч.7 ст.120 ГПК України у разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за можливості сповістити їх з допомогою інших засобів зв'язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.

Відповідно до ч.9 ст.165 Господарського процесуального кодексу України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

За таких обставин, суд вирішує справу за наявними в ній матеріалами відповідно до ч.9 ст.165 ГПК України.

Дослідивши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд дійшов висновку, що заявлені позовні вимоги не підлягають задоволенню, з наступних правових підстав.

Частиною 1 ст.15 ЦК України закріплено право кожної особи на захист свого цивільного права у випадку його порушення, невизнання або оспорювання.

Порушення права пов'язано з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково.

При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликане поведінкою іншої особи.

Отже, порушення, невизнання або оспорювання суб'єктивного права є підставою для звернення особи за захистом свого права із застосуванням відповідного способу захисту.

Згідно з ч.1 ст.16 ЦК України кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

В пунктах 1-10 ч.2 ст.16 ЦК України наведено перелік способів захисту цивільних прав та інтересів.

До того ж, суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом.

В силу частини 1 статті 20 ЦК України право на захист особа здійснює на свій розсуд.

При цьому, розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавства, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорюваними, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Приписами ч.ч.1, 2 ст.20 ГК України встановлено, що держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів.

Кожний суб'єкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів.

Права та законні інтереси зазначених суб'єктів захищаються шляхом, зокрема визнання

Згідно п.4.2.3. Договору, споживач сплачує постачальнику електричної енергії вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електричної енергії; пошкодження засобів обліку, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електричної енергії поза засобами обліку; інших умов визначених Методикою.

У відповідності до умов п.4.2.4 Договору сторони погодили, що споживач несе відповідальність за технічний стан розрахункових приладів обліку та пломб на них, які знаходяться на його території, забезпечує їх охорону та збереження.

Відповідно до п. 4.4 Договору у разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта. У разі відмови відповідальної сторони від підписання акту в акті робиться запис про відмову. У цьому випадку акт вважається дійсним, якщо його на місці складання підписали не менше двох уповноважених представників сторони договору, що складала акт.

За приписами п. 9.4 Договору, останній укладається на строк до 31 грудня 2006 р., Договір вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення терміну дії Договору жодною із сторін не буде заявлено про припинення дії або перегляд його умов.

Додатками №2 до Договору передбачено об'єкти споживача в тому числі й за адресою: м. Одеса, вул. Базарна, 19, який обліковується розрахунковим засобом обліку №0546633, встановленим відповідно до технічного паспорту №103578 від 16.08.2011 р.

Відповідно до акту про пломбування №103702 від 16.08.2011 р. розрахунковий засіб обліку опломбований наступними пломбами: на клемній кришці №54095748, пломба держповірника, кожух лічильника №0050276, дообліковий автомат №54095749.

При цьому, актом про пломбування попереджено споживача про настання відповідальності за пошкодження встановлених пломб та приладів обліку згідно з ст. 27 ЗУ «Про електроенергетику».

При цьому матеріали справи не містять належних доказів щодо опломбування шафи пломбою постачальника електричної енергії з встановленим розрахунковим засобом обліку №0546633, як вказує позивач у позовній заяві.

З доданих до позовної заяви ФОП Ярошенко О.О. документів також не вбачається належних та допустимих доказів, які б свідчили про опломбування шафи з встановленим лічильником №0546633.

Так, 21.04.2017 р. під час проведення перевірки на об'єкті ФОП Ярошенко О.О., розташованому за адресою: м. Одеса, вул. Базарна, 19, що обліковується розрахунковим засобом обліку №0546633, уповноваженими представниками відповідача у присутності ОСОБА_3, було виявлено порушення позивачем ПКЕЕ (мовою оригіналу): "нарушена целостность кожуха электросчетчика (пломбировочные винты свободно откручиваются, кожух имеет трещины слева и сверху).

Подозрения на фальсификацию пломб госповерителя (левая пломба завода изготовителя имеет следы пережатия)", на підставі чого у відповідності до вимог п. 6.41 ПКЕЕ був складений Акт про порушення № 036290 від 21.04.2017р.

Акт №036290 від 21.04.2017 р. підписано трьома представниками відповідача. Представник позивача, який приймав участь у перевірці, діючий від імені позивача на підставі нотаріально посвідченої довіреності від 17.02.2017 р. підписати Акт відмовився, про що зазначено в самому Акті.

При цьому, вніс до Акту свої зауваження про незгоду з підозрами та порушеннями.

Отже, з врахуванням зазначеного, суд дійшов висновку, що акт №036290 від 21.04.2017 р. складено у відповідності до вимог Правил та є дійсним.

Відповідно до п.6.41 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ від 31.07.1996 №28, зареєстрованих в Міністерстві юстиції України 02.08.96 за №417/1442 (із змінами), у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов Договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформлюється акт порушень.

В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків.

За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень.

Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві.

Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача.

У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову.

У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Згідно з положеннями п.6.42 Правил на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Враховуючи вищезазначене, акт про порушення це - документ, який фіксує факт здійснення споживачем порушення Правил та/або умов Договору.

При цьому акт про порушення вважається дійсним за умови, що в ньому зазначено зміст виявленого порушення, він складений на місці виявлення порушення та у присутності представника споживача, та якщо він підписаний представником споживача та представником енергопостачальника або містить позначку про відмову споживача від підпису та підписаний трьома представниками енергопостачальника.

Частиною 4 статті 26 Закону України "Про електроенергетику" (у відповідній редакції) передбачено, що споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною енергією.

Частиною 1 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" (у відповідній редакції) передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність. Правопорушенням в електроенергетиці, зокрема, є пошкодження приладів обліку та порушення правил користування енергією (абз.4, 8 ч.2 ст.27 Закону України "Про електроенергетику".

Відповідальність за технічний стан засобів обліку несе та організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору (п. 3.2 ПКЕЕ).

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені (п. 3.3 ПКЕЕ).

Пунктом 10.2.26 ПКЕЕ встановлено, що споживач електричної енергії зобов'язаний забезпечувати збереження і цілісність встановлених на його території (у його приміщенні) розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акту про пломбування.

Відповідно до п. 13 постанови НКРЕКП від 14.03.2018 р. №312 "Про затвердження правил роздрібного ринку електричної енергії" ця постанова набирає чинності з дня, наступного за днем її опублікування в офіційному друкованому виданні - газеті «Урядовий кур'єр», крім пунктів 1 та 12, які набирають чинності з 11 червня 2018 року.

Тобто, на момент виявлення порушення (до 11.06.2018 р.) діяли правила користування електричною енергією, затверджені постановою НКРЕ від 31.07.1996 р. №28 (зі змінами та доповненнями), надалі ПКЕЕ.

Відповідно до п.п.1, 2 ст.235 ГК України, оперативно-господарські санкції застосовуються за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про опломбування, або пошкодження відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006р. №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 р. № 782/12656.

Відповідно до п.1.2. Методики, Методика застосовується постачальником електричної енергії за регульованим тарифом (електропередавальною організацією) (далі - енергопостачальник) при визначенні обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією та/або виявлення фактів крадіжки електричної енергії, самовільного підключення до об'єктів електроенергетики і споживання електричної енергії без приладів обліку.

Відповідно до п.п.3 п.2.1. Методики, остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ, як пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Пунктом 2.5. Методики встановлено, що у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпунктах 1-3 пункту 2.1 цієї Методики, крім виявлення випадків фіксації індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, величина добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочого часу Wдоб., кВт*год) визначається за формулою 2.4.

При цьому, дозволена потужність для даної точки обліку, зазначена в договорі визначається за підпунктом "в" пункту 2.5 Методики (за умови, якщо потужність, визначена відповідно до положень підпунктів "а" або "б" цього пункту, перевищує дозволену потужність для даної точки обліку, ненадання споживачем інформації щодо паспортних даних струмоприймачів, не допуску представників постачальника електричної енергії на свою територію для перевірки інформації щодо сумарної максимальної потужності струмоприймачів, відмови споживача від вимірювання струму завантаження електроустановки при підключенні всіх наявних струмоприймачів на повну потужність.

Кількість днів у періоді, за який здійснюється перерахунок, визначається за формулою 2.6. Методики, де Дпор. - кількість робочих днів споживача від дня останнього контрольного огляду приладу обліку або технічної перевірки до дня виявлення порушення, але не більше загальної кількості робочих днів у 6 календарних місяцях, що передували дню виявлення порушення.

28.08.201р. відбулося засідання комісії по розгляду актів Центрального РЕМ AT "ОДЕСАОБЛЕНЕРГО" у присутності представника позивача - ОСОБА_3 на підставі довіреності щодо розгляду Акту № 036290 від 21.04.2017 р.

З урахуванням висновку експертного дослідження №169 від 22.03.2018 р. здійсненого Миколаївським науково - дослідним експертно - криміналістичним центром, комісія відповідача дійшла висновку провести розрахунок за період з 15.02.2017 р. (останній контрольний огляд) по дату складання акту про порушення 21.04.2017 р. по потужності встановленої умовами Договору на суму 23 611,76 грн.

Вказане рішення відповідача оформлене протоколом №57/1 від 28.08.2018р., копія якого було направлено рекомендованою кореспонденцією.

Одночасно, суд, перевіривши доводи та докази, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, дійшов висновку про відсутність підстав для правового захисту його інтересів в межах даного спору.

Принцип рівності сторін у процесі вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представляти справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони (п.87 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Салов проти України" від 06.09.2005р.).

У Рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Надточий проти України" від 15.05.2008р. зазначено, що принцип рівності сторін передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість представляти свою сторону в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Змагальність означає таку побудову судового процесу, яка дозволяє всім особам - учасникам певної справи відстоювати свої права та законні інтереси, свою позицію у справі.

Принцип змагальності є процесуальною гарантією всебічного, повного та об'єктивного з'ясування судом обставин справи, ухвалення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі.

Враховуючи наведене, суд дійшов висновку що позовні вимоги позивача є необґрунтованими та недоведеними, у зв'язку з чим відмовляє позивачу у задоволенні заявлених позовних вимог в повному обсязі.

У відповідності до приписів ст.129 ГПК України, судові витрати слід покласти на позивача.

Керуючись ст.ст.13, 76, 86, 129, 202, 233, 238, 240 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

ВИРІШИВ:

1. У позові - відмовити повністю.

2. Судові витрати по справі - покласти на фізичну особу-підприємця Ярошенко Олену Олегівну (АДРЕСА_2, м. Одеса, 65063, код НОМЕР_1).

Рішення господарського суду набирає законної сили відповідно до ст.241 ГПК України.

Повний тест рішення складено 26 листопада 2018 р.

Суддя О.В. Цісельський