ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.11.2018м. ДніпроСправа № 904/3145/18
за позовом Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва", м. Київ

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛЕМЕНТ НАФТА", м. Дніпро

про стягнення штрафних санкцій у розмірі 54 481 522,84 грн.

за зустрічним позовом Товариство з обмеженою відповідальністю "Елемент нафта",

м. Дніпро

до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця", м. Київ

про стягнення заборгованості у розмірі12 541 410,42 грн.

Суддя Суховаров А.В.

За участю секретаря судового засідання Кокшарової Т.Г

Представники:

від позивача за первісним позовом (відповідач - за зустрічним позовом) - ОСОБА_1 довіреність № Ц/3-63/163-18 від 29.05.2018, Свідоцтво №000335 від 27.04.2018

від відповідача за первісним позовом (позивач - за зустрічним позовом) - не з'явився

СУТЬ СПОРУ:

Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (далі - позивач) звернулось до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛЕМЕНТ НАФТА" (далі - відповідач) про стягнення штрафних санкцій у розмірі 54 481 522, 84 грн. за Договором поставки № ЦЗВ-14-04617-01 від 20.10.2017.

В обґрунтування позовних вимог позивач вказує на порушення відповідачем зобовязань за договором поставки №06-02-13 від 06.02.2013 року в частині поставки товару.

Ухвалою суду від 18.07.2018 позовну заяву Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" прийнято до розгляду в порядку загального позовного провадження.

Ухвалою суду від 01.08.2018 підготовче засідання відкладено на 30.08.2018.

09.08.2018 від Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" надійшло клопотання про забезпечення проведення судових засідань у справі №904/3145/18 у режимі відео конференції.

10.08.2018 від Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" надійшли додаткові пояснення до позову, за змістом яких ПАТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" визначено попередній (орієнтований) розрахунок суми судових витрат, що становить 622 700, 00 грн.

Ухвалою суду від 23.08.2018 у задоволенні клопотання Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції відмовлено.

21.08.2018 року до господарського суду надійшла зустрічна позовна заява Товариства з обмеженою відповідальністю "Елемент нафта" до Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" про стягнення суми 11 780 095, 08 грн., з яких: основний борг у розмірі 11 180 048, 12 грн., інфляційні - 402 481,73 грн. та 3% річних - 197 565, 23 грн.

20.08.2018 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Елемент нафта" надійшов відзив на позов, згідно якого Товариство з обмеженою відповідальністю "Елемент нафта" заперечує проти первісного позову, вказує на безпідставність позовних вимог за первісним позовом з огляду на те, що філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" порушено передбачений пунктом 3.2 Договору порядок надсилання рознарядки на поставку товару.

Ухвалою суду від 23.08.2018 зустрічний позов залишено без руху та надано строк для усунення недоліків, а саме: надання належних доказів відправлення відповідачу (за зустрічним позовом) копії зустрічної позовної заяви і доданих до неї документів, доказів сплати судового збору у розмірі 176 701, 43 грн., копії листа № 604 від 16.11.2017.

30.08.2018 ТОВ "Елемент нафта" звернулось до господарського суду із зустрічним позовом (уточненим) про стягнення з Публічного акціонерного товариства Українська залізниця на користь Товариства з обмеженою відповідальністю Елемент нафта суми 12 541 410,42 грн., з яких: 11 180 048,12 грн. - забезпечення виконання договору поставки, 234 781, 01 грн. втрат від інфляції, 195 727, 42 грн. 3% річних та 930 853, 87 грн. відсотків за неправомірне користування чужими грошовими коштами.

30.08.2018 від Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" надійшла відповідь на відзив, згідно якої позивач за первісним позовом зазначає, що посилання ТОВ "Елемент нафта" на порушення Філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ Українська залізниця порядку зміни істотних умов договору, внаслідок чого не було укладено додаткову угоду на підвищення ціни товару, є необґрунтованими та не стосуються предмету спору. Разом з тим, позивач за первісним позовом вказує, що не направлення листа-погодження ТОВ "Елемент нафта" електронною поштою не свідчить про неузгодження ціни товару. Таким чином, позивач за первісним позовом вважає, що рознарядка від 10.11.2017 №ЦЗВ-14-20/4928 мала бути виконана на умовах та за цінами, чинними станом на момент її надання.

У звязку з перебуванням судді Суховарова А.В. у відпустці, судове засідання 30.08.2018 не відбулось, ухвалою суду від 31.08.2018 справу призначено до розгляду на 18.09.2018.

Ухвалою суду від 04.09.2018 поновлено строк на подання зустрічного позову, прийнято зустрічну позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Елемент нафта" для спільного розгляду з первісним позовом та розгляд справи призначено на 18.09.2018.

06.09.2018 від Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" надійшло клопотання про забезпечення проведення судових засідань у справі №904/3145/18 у режимі відеоконференції.

17.09.2018 від Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" надійшов відзив на зустрічний позов, згідно якого відповідач за зустрічним позовом заперечує проти зустрічних вимог, вказує, що бажання однієї сторони внести зміни до договору не є підставою для зупинення виконання інших умов договору. Разом з тим, ПАТ "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" зазначає про безпідставність тверджень ТОВ Елемент нафта щодо необхідності укладення додаткової угоди та підвищення ціни за одиницю товару. Крім того, Філія "Центр забезпечення виробництва" ПАТ "Українська залізниця" зазначає, що звіт про виконання договору, що оприлюднюється в порядку статті 10 Закону України «Про публічні закупівлі», не є підтвердженням виконання договору в повному обсязі та підставою для повернення завдатку.

Ухвалою суду 24.09.2018 у задоволенні клопотання Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції відмовлено.

Ухвалою суду від 24.09.2018 продовжено строк підготовчого провадження до 18.10.2018, призначено підготовче засідання на 04.10.2018.

В підготовчому засіданні 04.10.2018 оголошено перерву.

11.10.2018 від Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" надійшло клопотання про забезпечення проведення судових засідань у справі №904/3145/18 у режимі відеоконференції.

Ухвалою суду від 11.10.2018 оголошено перерву до 17.10.2018.

Ухвалою суду від 12.10.2018 у задоволенні клопотання Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції відмовлено.

В підготовчому засіданні 17.10.2018 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Елемент нафта" надійшли письмові пояснення, за змістом яких останній вказує, що відсутність рознарядки замовника у електронному вигляді та несвоєчасність отримання рознарядки в письмовому вигляді у сукупності з відсутністю реагування замовником на листи постачальника щодо необхідності зміни ціни товару за договором обумовило зупинення поставки товару постачальником у відповідності до ч. 3 ст. 538 ЦК України.

Ухвалою суду від 17.10.2018 підготовче провадження закрито, справу призначено до розгляду по суті, за клопотанням Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" Господарським судом Дніпропетровської області доручено Господарському суду міста Києва забезпечити проведення судового засідання 14.11.2018 в режимі відеоконференції згідно приписів ст. 197 ГПК України.

Товариство з обмеженою відповідальністю "Елемент нафта" не забезпечило явку уповноваженого представника в судове засідання 14.11.2018 року, клопотанням від 14.11.2018 просить суд відкласти розгляд справи на іншу дату, у звязку з перебуванням уповноваженого представника в іншому судовому засіданні.

Розглянувши подане клопотання, суд, з урахуванням заперечень Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" проти відкладення розгляду справи, зазначає, що приписи ст.ст.56-61 Господарського процесуального кодексу України не визначають обовязком позивача направити до господарського суду конкретного представника, в той час як Товариство з обмеженою відповідальністю "Елемент нафта" не позбавлено права забезпечити за необхідності участь у судовому засіданні іншого представника з числа як своїх працівників, так і осіб, не пов'язаних з ним трудовими відносинами, повноваження яких підтверджуються в порядку статті 60 Господарського процесуального кодексу України. Враховуючи те, що Товариство з обмеженою відповідальністю "Елемент нафта" не надано доказів неможливості такої заміни представника і неможливості розгляду справи без участі свого представника, суд, вважає за можливе розглянути справу за відсутністю представника відповідача за первісним позовом (позивач - за зустрічним позовом), в той час як у задоволенні клопотання Товариства з обмеженою відповідальністю "Елемент нафта" про відкладення розгляду справи відмовляється судом.

В порядку статті 240 Господарського процесуального кодексу України в судовому засіданні 14.11.2018 року оголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення позивача та оцінивши надані докази в їх сукупності, господарський суд, -

встановив:

За первісним позовом

20.10.2017 року між позивачем (замовником) та відповідачем (постачальником) укладено договір поставки №ЦЗВ-14-04617-01 (далі - Договір), за умовами якого постачальник зобов'язується поставити, а замовник зобовязується прийняти та оплатити нафту та дистиляти (дизельне паливо) (далі - товар), найменування, марка та кількість якого вказується в специфікаціях, які є невідємною частиною Договору (п.1.1 Договору).

Згідно до ч.2 ст.712 Цивільного кодексу України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

За договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму (ст. 655 ЦК України)

Згідно п.2.1 Договору ціна на товар встановлюється в національні валюті України - гривні, на умовах FСА (Франко-перевізник) станція відправлення в межах України із подальшим направленням за реквізитами вантажоодержувача, які вказуються у рознарядках замовника (відповідно до вимог «ІНКОТЕРМС» ред. 2010), і включає: вартість товару, всі податки та збори, що встановлені українським законодавством, у тому числі ПДВ, і вказуються в специфікаціях до даного договору.

Постачальник здійснює поставку товару залізничним транспортом загального користування на умовах FСА (Франко-перевізник) станція відправлення в межах України (відповідно до вимог «ІНКОТЕРМС» ред. 2010), пункт призначення за реквізитами вантажоодержувача, які вказуються в рознарядках замовника (п.3.1 Договору)

Відповідно до п.3.2 Договору постачальник здійснює поставку товару партіями протягом терміну дії договору, тільки при наявності рознарядки замовника, яка є підтвердженням готовності замовника до прийому товару. Рознарядка надається постачальнику в оригіналі шляхом направлення поштою цінного листа з описом вкладення та направленням сканкопії рознарядки електронним листом із застосуванням електронної пошти (Е-mail). Після отримання рознарядки по електронній пошті (Е-mail) постачальник повинен протягом доби направити замовнику лист на електронну пошту (Е-mail) замовника, що підтверджує отримання рознарядки, та повідомлення про готовність виконання рознарядки у зазначені терміни.

Замовник протягом 1 (одного) робочого дня із моменту надання постачальнику рознарядки забезпечує оформлення наказів або телеграфних розпоряджень ПАТ«Укрзалізниця» на станцію відправлення, відповідно до умов поставки і вказаних у рознарядці замовника реквізитів вантажоодержувачів (п.3.3 Договору)

Згідно п.3.4 Договору постачальник здійснює відвантаження товару протягом 5 (п'яти) календарних днів з дня надання рознарядки.

Відповідно до п.3.6 Договору поставка товару підтверджується актом прийому-передачі. Акт прийому-передачі складається на підставі накладної (залізничної) та підписується, за умови надання постачальником передбачених цим пунктом документів.

Датою поставки товару вважається дата відправлення цього товару, що підтверджується штампом станції відправлення в межах України на накладній (залізничній), на адресу вантажоодержувача - кінцевого одержувача, які вказуються в рознарядці Замовника (п. 3.7 Договору).

Кількість товару, який планується до поставки за цим договором, вказується в специфікаціях до цього договору. Кількість партії товару, який підлягає поставці, вказується в рознарядці замовника (п.п.4.1., 4.2 Договору)

У випадку відвантаження постачальником товару без рознарядки замовника, постачальник несе всі витрати та відповідальність за всі можливі збитки, які виникли в зв'язку з цією обставиною (п.9.3 Договору).

За порушення термінів постачання постачальник оплачує замовнику штраф у розмірі 15% від вартості непоставленого в строк товару, а за прострочення понад 15 днів додатково стягується пеня у розмірі 0,1% від суми непоставленого в строк товару за кожний день прострочення (п.9.4 Договору).

Термін дії даного договору встановлюється з моменту його підписання сторонами до 31.12.2017. Проте в частині оплати - до повного виконання сторонами зобов'язань та в разі наявності потреби замовника, що підтверджено відповідним повідомленням та рознарядкою, направленими на адресу постачальника, - до повного виконання (п.12.2 Договору).

Згідно пункту 2.3 Договору та Специфікації №1 до Договору сторони погодили, що планують поставити товар на суму 186 334 135, 35грн., крім того ПДВ 20% - 37 266 827, 07грн., на загальну суму 223 600 962,42 грн. на умовах поставки FCA (Франко-перевізник)), термін поставки (протягом 5 (п'яти) календарних днів з дня надання рознарядки) та умови оплати.

На виконання умов Договору Філією "Центр забезпечення виробництва" ПАТ «Українська залізниця» направлено на адресу ТОВ «Елемент нафта» рознарядку від 10.11.2017 №ЦЗВ-20/4928 на відвантаження дизельного палива в обсязі 6 859,00 тн. за ціною 19 833, 33 грн./тн. (без ПДВ) на загальну суму 164 100 972, 42 грн.

Позивач вказує, що з урахуванням приписів пункту 3.4 Договору, 15.11.2017 є кінцевим строком поставки товару за рознарадякою від 10.11.2017 №ЦЗВ-20/4928, проте постачальником не виконано свого зобовязання щодо поставки обумовленого Договором товару у визначений строк, у звязку з чим замовником нараховано до сплати ТОВ «Елемент нафта» пеню за період з 01.12.2017 по 31.05.2018 у розмірі 29 866 376, 98 грн. та штраф у розмірі 24 615 145, 86 грн.

На час розгляду спору відповідач не надав господарському суду доказів добровільної сплати спірної суми штрафних санкцій.

Суд дійшов висновку щодо часткового задоволення позовних вимог з наступних підстав.

Згідно ч. 1 ст. 509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 ЦК України)

Зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (ч.1 ст. 526 ЦК України)

Відповідно до статті 629 Цивільного кодексу України договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Згідно ч.2 ст.712 Цивільного кодексу України до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.

Статтею 655 Цивільного кодексу України встановлено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобовязується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобовязується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.

Продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу (ст. 662 ЦК України)

Між тим, ТОВ «Елемент нафта» заперечує проти тверджень позивача щодо наявності в нього обовязку з поставки обумовленого Договором товару за рознарядкою від 10.11.2017 №ЦЗВ-20/4928, з огляду на те, що вказана рознарядка, всупереч приписам пункту 3.2 Договору, не направлена замовником на електронну адресу постачальника.

Суд відхиляє такі заперечення відповідача та вбачає наявними зобовязання постачальника з поставки замовнику передбаченого Договором товару за рознарядкою від 10.11.2017 №ЦЗВ-20/4928 з наступних підстав.

Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України передбачено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 663 Цивільного кодексу України передбачено, що продавець зобов'язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень статті 530 цього Кодексу.

Згідно положень статті 599 Цивільного кодексу України зобов'язання припиняється виконанням, проведеним належним чином.

Порушенням зобовязання є його не виконання або виконання з порушенням умов, які визначені змістом зобовязання. Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ст. 610, ч.1 ст. 612 ЦК України)

Відповідно до частини 3 статті 213 Цивільного кодексу України при тлумаченні змісту правочину беруться до уваги однакове для всього змісту правочину значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів. Якщо буквальне значення слів і понять, а також загальноприйняте у відповідній сфері відносин значення термінів не дає змоги з'ясувати зміст окремих частин правочину, їхній зміст встановлюється порівнянням відповідної частини правочину зі змістом інших його частин, усім його змістом, намірами сторін.

За викладених обставин, суд дійшов висновку, що порядок надання замовником рознарядки на поставку товару, передбачений пунктом 3.2 Договору та 5-денний строк виконання постачальником зобов'язання з поставки товару, чітко визначений пунктом 3.4 Договору, не є тотожними поняттями.

Так, за змістом пункту 3.4 Договору строк відвантаження (поставки) товару настає не пізніше 5 (п'яти) календарних днів з дня фактичного надання постачальнику оригіналу рознарядки, тобто настання цього строку не залежить від направлення замовником сканкопії рознарядки електронним листом із застосуванням електронної пошти (Е-mail).

Підсумовуючи викладене, суд вважає за необхідне зазначити, що факт прострочення поставки визначеного Договором товару має місце, при цьому, прострочення поставки товару починається з наступного дня після закінчення передбаченого пунктом 3.2 Договору 5-денного терміну з дня фактичного отримання відповідачем оригіналу рознарядки поштою 06.12.2017 (а.с.80, т.2), а саме з 12.12.2017 року.

Відповідно до статті 546 Цивільного кодексу України виконання зобов'язання може забезпечуватися неустойкою (штрафом, пенею).

Перевіривши здійснений позивачем розрахунок пені, суд, з огляду на вищенаведені обставини, дійшов висновку щодо часткового задоволення позовних вимог в частині стягнення пені за період з 12.12.2017 по 31.05.2018 на суму 28 061 266, 29 грн., в той час як в решті нарахувань пені відмовляється судом за безпідставністю.

Щодо вимог позивача про стягнення з відповідача штрафу у розмірі 24 615 145, 86 грн., суд визнає їх обґрунтованими, а отже такими, що підлягають задоволенню повному обсязі.

Посилання відповідача на ігнорування позивачем неодноразових звернень відповідача з листами за вих. №526 від 23.10.2017, вих. № б/н від 01.11.2017, вих. №611/1 від 21.11.2017 щодо необхідності зміни передбаченої Договором ціну за одиницю товару в частині збільшення, а також відсутності зі сторони позивача погодження проекту додаткової угоди до Договору в частині зміни ціни за одиницю товару, відхиляються судом, оскільки відсутність погодженої позивачем зміни до умов Договору не залежить від обовязку відповідача з поставки товару за цінами, визначеними сторонами у Договорі, в той час зміни до Договору дійсні лише у випадку їх погодження сторонами у письмовій формі, що передбачено пунктом 12.7 Договору.

Відповідно до вимог частин 1 і 7 ст. 193 Господарського кодексу України суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору; одностороння відмова від виконання зобов'язань не допускається крім випадків, передбачених законом.

В силу вимог ст. 16 Цивільного кодексу України та ст. 20 Господарського кодексу України, держава забезпечує захист прав і законних інтересів суб'єктів господарювання та споживачів, зокрема, шляхом присудження до виконання обов'язку в натурі та застосування штрафних санкцій.

Викладене є підставою для часткового задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на сторони, пропорційно розміру задоволених вимог.

За зустрічним позовом суд дійшов висновку щодо відмови у задоволенні зустрічного позову з наступних підстав.

20.10.2017 року між замовником - Філією "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (замовником) та постачальником - Товариством з обмеженою відповідальністю «Елемент нафта» (постачальником) укладено договір поставки №ЦЗВ-14-04617-01 (далі - Договір), за умовами якого постачальник зобов'язується поставити, а замовник зобовязується прийняти та оплатити нафту та дистиляти (дизельне паливо) (далі - товар), найменування, марка та кількість якого вказується в специфікаціях, які є невідємною частиною Договору (п.1.1 Договору).

Товариство з обмеженою відповідальністю «Елемент нафта» посилається на порушення Філією "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" зобовязань пункту 8.2 Договору в частині повернення забезпечення, у звязку з чим позивач звернувся до суду із зустрічним позовом про стягнення з Філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" забезпечення у розмірі 11 180 048,12 грн., а також 234 781, 01 грн. втрат від інфляції, 195 727, 42 грн. 3% річних та 930 853, 87 грн. відсотків за неправомірне користування чужими грошовими коштами.

Зустрічні позовні вимоги Товариство з обмеженою відповідальністю «Елемент нафта» обґрунтовує наступним.

Відповідно до частини 3 статті 538 Цивільного кодексу України у разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

Відповідно до пункту 8.1 Договору постачальник зобов'язаний був надати забезпечення виконання договору поставки шляхом укладення договору про надання завдатку, як забезпечення виконання договору поставки. Розмір забезпечення виконання договору поставки становить 5% від вартості Договору і укладається не пізніше дня укладення даного Договору поставки.

На виконання пункту 8.1 Договору між Філією "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" та Товариством з обмеженою відповідальністю «Елемент нафта» укладено договір про надання завдатку №ЦЗВ-14-04217-22 від 17.10.2017, відповідно до якого Товариством з обмеженою відповідальністю «Елемент нафта» перераховано на рахунок Філією "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" забезпечення виконання Договору у розмірі 11 180 048 (одинадцять мільйонів сто вісімдесят тисяч сорок вісім) грн. 12 коп., без ПДВ, яке має статус завдатку (далі - завдаток), що підтверджується платіжним дорученням №60 від 19.10.2017.

Специфікацією №1 до Договору постачальником та замовником погоджено поставку дизельного палива у кількості 9 395,000т за ціною 19 833,33 грн./т на загальну суму 186 334 135, 35 грн.

Відповідно до п.3.2 Договору постачальник здійснює поставку товару партіями протягом терміну дії договору, тільки при наявності рознарядки замовника, яка є підтвердженням готовності замовника до прийому товару. Рознарядка надається постачальнику в оригіналі шляхом направлення поштою цінного листа з описом вкладення та направленням сканкопії рознарядки електронним листом із застосуванням електронної пошти (Е-mail). Після отримання рознарядки по електронній пошті (Е-mail) постачальник повинен протягом доби направити замовнику лист на електронну пошту (Е-mail) замовника, що підтверджує отримання рознарядки, та повідомлення про готовність виконання рознарядки у зазначені терміни.

Замовник протягом 1 (одного) робочого дня із моменту надання постачальнику рознарядки забезпечує оформлення наказів або телеграфних розпоряджень ПАТ«Укрзалізниця» на станцію відправлення, відповідно до умов поставки і вказаних у рознарядці замовника реквізитів вантажоодержувачів (п.3.3 Договору)

Згідно п.3.4 Договору постачальник здійснює відвантаження товару протягом 5 (п'яти) календарних днів з дня надання рознарядки.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Елемент нафта» зазначає, що на виконання рознарядки замовника від 31.10.2017 №ЦЗВ-20/4660 ТОВ «Елемент нафта» згідно актів прийому-передачі №3092 від 05.11.2017, №3093 від 06.11.2017, № 3094 від 07.11.2017, №3096 від 08.11.2017, № 3097 від 09.11.2017 здійснено поставку дизельного пального в загальній кількості 2450,991 т., проте в частині здійснення поставки решти дизельного палива у кількості 6 895,000т. постачальником зупинено виконання свого зобовязання щодо поставки товару на підставі ч.3 ст.538 ЦК України, з огляду на порушення замовником п.2.5 Договору в частині зміни ціни договору у зв'язку з підвищенням ціни на дизельне паливо на ринку України.

З урахуванням того, що сторонами не узгоджено у встановленому Договором порядку, обсягів та інших умов здійснення поставки товару, оскільки не вирішено питання узгодження нової ціни, за якою має здійснюватись поставка товару, постачальником не підтверджено отримання рознарядки на кількість товару 6 895 тон та готовність її виконання у зв'язку з неузгодженням ціни за Договором, Товариство з обмеженою відповідальністю «Елемент нафта» вважає, що рознарядка не узгоджена у встановленому Договором порядку та є такою, обов'язок з виконання за якою не настав.

За викладених обставин, постачальник вважає виконаним зобовязання з поставки товару за рознарядкою від 31.10.2017 №ЦЗВ-20/4660, у звязку з чим завдаток підлягає поверненню згідно положень пункту 8.2 Договору та приписів ч.1 ст. 26 Закону України «Про публічні закупівлі».

Крім того, внаслідок порушення зобовязання замовника в частині повернення завдатку у розмірі 11 180 048,12 грн., Товариство з обмеженою відповідальністю «Елемент нафта» відповідно до ч.2 ст. 625 ЦК України та ч. 6 ст. 231 ГК України нарахувало до стягнення з Філії "Центр забезпечення виробництва" Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" інфляційні за період з лютого 2018 по липень 2018 року у розмірі 234 781, 01 грн., 3% річних за період з 17.01.2018 по 17.08.2018 у розмірі 195 727, 42 грн. та відсотки за неправомірне користування чужими грошовими коштами за період з 17.01.2018 по 17.07.2018 у розмірі 930 853, 87 грн.

Згідно частини 1, 2 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право вимагати від учасника-переможця внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією. Замовник повертає забезпечення виконання договору про закупівлю після виконання учасником-переможцем договору, а також у разі визнання судом результатів процедури закупівлі або договору про закупівлю недійсними та у випадках, передбачених статтею 37 цього Закону, а також згідно з умовами, зазначеними в договорі, але не пізніше ніж протягом пяти банківських днів з дня настання зазначених обставин. Розмір забезпечення виконання договору про закупівлю не може перевищувати 5 відсотків вартості договору.

Відповідно до пункту 8.2 Договору поставки забезпечення діє до повного виконання договору в частині поставок товару на умовах, викладених в цьому договорі. Замовник повертає постачальнику забезпечення виконання Договору на його письмову вимогу протягом 5 банківських днів після підтвердження повного виконання постачальником своїх зобов'язань в частині поставки товару відповідно до умов договору.

Таким чином, повернення суми забезпечення виконання Договору залежить від повного виконання постачальником своїх зобовязань за Договором, проте з матеріалів справи вбачається лише часткове виконання зобовязань щодо поставки товару за Договором, в той час як твердження Товариства з обмеженою відповідальністю «Елемент нафта» щодо правомірного зупинення виконання свого обовязку щодо поставки решти товару за Договором на підставі ч.3 ст. 528 ЦК України з посиланням на відсутність з боку замовника погодження змін до Договору згідно п.2.5 Договору, відхиляються судом.

Так, приписами п.п.2.4, 2.5 Договору сторони погодили, що ціна товару, обсяги закупівлі, зазначені в специфікаціях, та сума Договору можуть бути змінені сторонами шляхом підписання Додаткової угоди у випадках, передбачених ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі». В разі настання обставин, передбачених статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» в частині зміни ціни, будь-яка із сторін має право ініціювати укладання відповідної додаткової угоди, що підтверджується ціновою довідкою ДП «Держзовнішінформ».

Умови Договору можуть змінюватись у випадках, визначених ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (п. 12.10 Договору).

Відповідно до ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Між тим, за умовами ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Зміст господарського договору згідно ч.ч. 1-3 ст. 180 ГК становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства. Господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода. При укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором (ч.1 ст. 188 ГК України).

Відповідно до ст. 632 Цивільного кодексу України ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. У випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

З матеріалів справи вбачається, що листами за вих. № 526 від 23.10.2017, вих. №б/н від 01.11.2017, вих.№611/1 від 21.11.2017 Товариство з обмеженою відповідальністю «Елемент нафта» неодноразово зверталось до замовника з пропозицією щодо необхідності зміни передбаченої Договором ціни за одиницю товару в частині збільшення та погодження проекту додаткової угоди до Договору в частині зміни ціни за одиницю товару, у зв'язку з тим, що з моменту становлення ціни товару на електронному аукціоні вартість нафтопродуктів на вітчизняному ринку суттєво зросла згідно інформації ДП «Держзовнішінформ», у звязку з чим настали обставини, передбачені п. 2.4, 2.5 Договору та ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі», що є підставою для укладення додаткової угоди до Договору.

Проте, замовником не надано відповіді на вищевказані пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Елемент нафта» щодо зміни ціни товару, натомість в порядку п. 3.2 Договору на адресу постачальника надійшла рознарядка 10.11.2017 №ЦЗВ-20/4928 на поставку обумовленого Договором товару.

Положеннями ст.188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.

Відповідно до частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.

За змістом пункту 2 частини 4 статті 36 Закону «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни на одиницю товару не більш ніж на 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна ціни не призведе до збільшення визначеної у договорі суми.

Положеннями ст. 652 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання.

Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов:

1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не

настане;

2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути

після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися;

3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору;

4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Існування одночасно умов, які відповідно до ч. 2 ст. 652 є необхідними для встановлення ускладнень у виконанні, достатніх для розірвання або зміни договору вимагає з'ясування змісту кожної окремо взятої умови.

Таким чином, закон пов'язує можливість зміни договору безпосередньо не з наявністю істотної зміни обставин, а з наявністю чотирьох умов, визначених ч. 2 ст. 652 ЦК України (аналогічні висновки викладено в постанові Верховного Суду України від 27.02.2012 у справі № 3-9гс12).

За змістом п.п. 2.4, 2.5 Договору сторони фактично встановили підстави та порядок внесення змін до Договору, проте суд не погоджується з твердженнями позивача за зустрічним позовом щодо обовязку замовника стосовно підписання додаткової угоди, за умови настання обставин, передбачених п. 2.4, 2.5. Договору.

Так, діючим законодавством не передбачено зобов'язання сторони беззаперечно погоджуватись з пропозицією іншої сторони на внесення змін до договору, а надано лише можливість змінити ціни після підписання договору й тільки за умови документального підтвердження настання передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» обставин. Разом з тим, не визначено права сторін змінювати предмет Договору в частині кількості нафти та дистилятів (товару), який підлягав поставці за Договором тощо.

З огляду на те, що діючим законодавством не передбачено зобов'язань для сторони погоджуватись з пропозицією іншої сторони на внесення змін до Договору, рознарядка 10.11.2017 №ЦЗВ-20/4928 на поставку обумовленого Договором товару підлягає виконанню на умовах та за цінами, погодженими Договором, а тому суд вважає відсутніми правові підстави для зупинення постачальником виконання свого зобовязання щодо поставки товару на підставі ч.3 ст.538 ЦК України, та, відповідно, підстави вважати виконаними зобовязання в частині поставки товару за Договором, також відсутні.

Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень (ч.1 ст.74 ГПК України)

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування (ч.1 ст.77 ГПК України)

Згідно ч. 1 ст. 86 Господарського процесуального кодексу України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.

За викладених обставин, позивачем за зустрічним позовом не доведено наявності підстав для повернення забезпечення Договору у розмірі 11 180 048,12 грн., у звязку з чим господарський суд дійшов висновку щодо відмови в задоволенні в цій частині позовних вимог, а тому похідні вимоги про стягнення інфляційних за період з лютого 2018 по липень 2018 року у розмірі 234 781, 01 грн., 3% річних за період з 17.01.2018 по 17.08.2018 у розмірі 195 727, 42 грн. та відсотків за неправомірне користування чужими грошовими коштами за період з 17.01.2018 по 17.07.2018 у розмірі 930 853, 87 грн. також задоволенню не підлягають.

Викладене є підставою для відмови в задоволенні зустрічних позовних вимог.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на позивача за зустрічним позовом.

Керуючись ст.ст. 2, 73, 74, 76, 77-79, 86, 91, 129, 233, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

ВИРІШИВ:

Первісний позов задовольнити частково.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ЕЛЕМЕНТ НАФТА" (49000, м. Дніпро, вул. Глинки, буд. 7, оф.1119; ) на користь Публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі філії "Центр забезпечення виробництва" (03049, м. Київ, пр.Повітрофлотський, 11/15; ) суму 28 061 266, 29 грн. пені, 24 615 145, 86 грн. штрафу, 596 267, 17 грн. витрат по сплаті судового збору.

В решті позовних вимог відмовити.

У задоволенні зустрічного позову відмовити.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного судового рішення і може бути оскарженим протягом цього строку до Центрального апеляційного господарського суду в порядку ст.ст. 256, 257 ГПК України з урахуванням пп. 17.5 п.17 ч.1 розділу ХІ ГПК України

Повне рішення складено 23.11.2018

Суддя ОСОБА_2