ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХАРКІВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
________________________________________________________________________
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"20" листопада 2018 р.м. ХарківСправа № 922/3048/16

Господарський суд Харківської області у складі:

судді Шарко Л.В.

при секретарі судового засідання Васильєвій Л.О.

розглянувши в порядку загального позовного провадження справу

за позовом ТОВ "Ай Ті ОСОБА_2нет", м. Київ
до Приватного АТ "Філіп Морріс Україна", с. Комуніст
про стягнення 4427737,95 грн.
за участю представників:

позивача - не з`явився,

відповідача - не з`явився.

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Ай Ті ОСОБА_2нет" звернулося до господарського суду Харківської області з позовною заявою про стягнення з Приватного акціонерного товариства "Філіп Морріс Україна" 4427737,95грн., з яких 4415680,32грн. сума боргу, 12057,63грн. - 3% річних, за договором надання послуг від 01.12.15 №1745 про розміщення банерів у мережі Інтернет.

Рішенням господарського суду Харківської області від 14.11.16р. у справі №922/3048/16 (суддя Сальнікова Г.І.), залишеним без змін постановою Харківського апеляційного господарського суду від 21.12.16 (колегія суддів у складі: головуючий-суддя Сіверін В.І., судді: Терещенко О.І., Слободін М.М.) позов задоволений повністю, з підстав надання виконавцем по розміщенню рекламних банерів у повному обсязі, що підтверджується актами прийому-передачі наданих послуг, проте з боку замовника не надійшло жодної оплати за проведення банерних кампаній.

Постановою Вищого господарського суду України від 14.03.17р. рішення господарського суду Харківської області від 14.11.16 та постанову Харківського апеляційного господарського суду 21.12.16 у справі №922/3048/16 скасовано, справу направлено на новий розгляд до господарського суду Харківської області.

На підставі Протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями господарського суду Харківської області від 27.03.17р. для розгляду даної справи призначено суддю Шарко Л.В.

Ухвалою суду від 30.03.17р. справу №922/3048/16 призначено до розгляду у судовому засіданні

Ухвалою суду від 24.05.17р. строк розгляду справи № 922/3048/16 за клопотанням позивача продовжено по "11" червня 2017 р.

30.05.17р. на виконання ухвали суду від 26.04.17р. ТОВ "Рекламна агенція "Інтернет - Медіа" надав пояснення, в яких вказав ТОВ "РЕКЛАМНА АГЕНЦІЯ "ІНТЕРНЕТ-МЕДІА" підтверджує, що розміщує рекламні кампанії клієнтів ТОВ "Ай Ті ОСОБА_2нет" на підставі ОСОБА_3 про надання рекламних послуг № 874_1 від 28 березня 2016 р. Деталізовану інформацію про рекламні кампанії, здійснені за замовленням ТОВ "Ай ТІ ОСОБА_2нет", у тому числі інформацію фактичного переліку веб-сайтів в мережі Інтернет, на яких розміщувалися банери ПрАТ "Філіп Морріс Україна", фактичного періоду розміщення банерів ПрАТ "Філіп Морріс Україна" та фактичну кількістю показів банерів ПрАТ "Філіп Морріс Україна", подано у вигляді скріншоту. В рамках дії договору про надання рекламних послуг № 874 1 від 28 березня 2016 р., що укладений між ТОВ "РЕКЛАМНА АГЕНЦІЯ "ІНТЕРНЕТ-МЕДІА" та ТОВ "Ай Ті ОСОБА_2 Джі нет" останній звертався до підприємства з заявками на розміщення рекламних компаній АТ "Філіп Морріс Україна" та інших контрагентів.

Ухвалою суду від 09.06.17р. за клопотанням позивача призначено по справі судову експертизу, проведення якої доручено експертам Науково-дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України (адреса: 01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 26, оф. 501), попередивши експертів про кримінальну відповідальність за ст.ст. 384, 385 Кримінального кодексу України. Зобовязано позивача - ТОВ "Ай Ті ОСОБА_2нет" (м. Київ) здійснити оплату вартості експертиз. Провадження у справі 922/3048/16 зупинено.

Ухвалою суду від 02.10.18р. провадження у справі № 922/3048/16 поновлено. Здійснено перехід до розгляду даної справи за правилами встановленими Законом України Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів №2147-VIII від 03.10.2017. Встановлено про розгляд справи за правилами загального позовного провадження. Продовжено підготовче провадження на 15 днів по 21.10.2018р. (неділя). Призначено підготовче судове засідання на 22.10.2018р. о 12:00 год.

Ухвалою суду від 22.10.18р. закрито підготовче провадження по справі та призначено розгляд справи по суті в судовому засіданні на 01.11.2018р. о 10:00 год.

01.11.18 р. в судовому засіданні оголошено протокольну ухвалу про перерву у судовому засіданні до 20 листопада 2018 року о 14:00 год.

09.11.18р. від позивача надійшли документи для долучення до матеріалів справи, які долучено судом до матеріалів справи.

Представник позивача в судове засідання 22.10.18р. не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Представник відповідача в судове засідання 22.10.18р. не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Враховуючи те, що норми Господарського процесуального кодексу України, щодо обов`язку господарського суду витребувати у сторін документи і матеріали, що необхідні для вирішення спору, кореспондуються з диспозитивним правом сторін подавати докази, а п. 4 ч. 3 ст. 129 Конституції України визначає одним з принципів судочинства свободу в наданні сторонами суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, суд вважає, що господарським судом, в межах наданих ним повноважень, створені належні умови для надання сторонами доказів та здійснені всі необхідні дії щодо витребування додаткових доказів, та вважає за можливе розглянути справу за наявними у ній та додатково поданими на вимогу суду матеріалами та документами.

Розглянувши матеріали справи, повно та всебічно дослідивши обставини та докази на їх підтвердження, судом встановлено наступне.

01.12.2015 р. року між Приватним акціонерним товариством "ФІЛІП МОРРІС УКРАЇНА" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "АЙ ТІ СІ ОСОБА_4" (виконавець) було укладено Договір № 1745 про надання послуг (далі за текстом Договір), за яким на замовлення відповідача позивач мав розмістити банери замовника на погоджених сторонами веб-сайтах сайтах у мережі Інтернет.

Відповідно до ч. 2 ст. 11 Цивільного кодексу України, підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є: договори та інші правочини. Ч. 1 ст. 67 Господарського кодексу України встановлено, що відносини підприємства з іншими підприємствами, організаціями, громадянами в усіх сферах господарської діяльності здійснюються на основі договорів.

Відповідно до ст. 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку. Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Як встановлено ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Ст. 629 Цивільного кодексу України передбачено, що договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Отже, укладення ОСОБА_3 позивач (виконавець) та відповідач (замовник) взяли на себе взаємні зобовязання, які повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до п. 1.1. ОСОБА_3, замовник, що діє від свого імені та за власний рахунок, замовляє і оплачує виконавцю послуги з розміщення в мережі Інтернет Банерів Замовника, а Виконавець зобовязується здійснити таке розміщення в порядку і на умовах, передбачених цим ОСОБА_3.

Відповідно до визначення термінів ОСОБА_3, Замовлення передані електронною поштою або факсом наступні параметри Банерної кампанії: назва, ціль, цільова аудиторія, строк початку, строк закінчення, попередню (орієнтовну) вартість тощо.

Судом встановлено, що сторонами ОСОБА_3 було оформлено замовлення із зазначенням попередньої (орієнтовної) вартості послуг (як це передбачено ОСОБА_3), а саме: Замовлення № НОМЕР_1 від 24.03.2016 р., Замовлення № НОМЕР_2 від 14.04.2016 р. , Замовлення № НОМЕР_3 від 23.03.2016 р., Замовлення № НОМЕР_4 від 23.03.2016 р. з описом послуг, Замовлення № НОМЕР_5 від 20.05.2016 р.

Згідно з п. 1.3. ОСОБА_3, Обєм Банерної кампанії, строки та порядок розміщення Банерів, назва знаку для товарів/брендів замовника визначаються медіа-планом, який підписується замовником та виконавцем (відповідно до визначення термінів ОСОБА_3, медіа-план документ, що встановлює порядок проведення банерної кампанії, в якому визначаються період її проведення, час виходу, тривалість і назва продукції, вартість послуг виконавця, підписаний уповноваженими представниками сторін).

Позивач долучив до своєї позовної заяви медіа-плани.

Відповідно до ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Відповідно до ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України, господарський договір вважається укладеним, якщо між сторонами у передбачених законом порядку та формі досягнуто згоди щодо усіх його істотних умов. Істотними є умови, визнані такими за законом чи необхідні для договорів даного виду, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін повинна бути досягнута згода.

Відповідно до ч. 2 ст. 180 Господарського кодексу України, при укладенні господарського договору сторони зобов'язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору.

Судом встановлено, що після закінчення кожної банерної кампанії позивач надавав відповідачу звіти (том 1, а.с.39-49,50-60,79-85,86-95,110-116,117-126,143-145,146-155), які містили також кількість показів банерів по кожній банерній кампанії.

На підставі звітів позивача, позивач оформив та направив відповідачеві для погодження та підписання наступні первинні документи на загальну суму 4415680,32 грн.:

- Акт надання послуг № 68 від 30.04.2016 р. та рахунок на оплату № 77 від 30.04.2016 р. на загальну суму (з ПДВ) 1 021 530,48 грн;

- Акт надання послуг № 69 від 30.04.2016 р. та рахунок на оплату № 78 від 30.04.2016 р. на загальну суму (з ПДВ) 262 986,00 грн;

- Акт надання послуг № 70 від 30.04.2016 р. та рахунок на оплату № 79 від 30.04.2016 р. на загальну суму (з ПДВ) 473 618,40 грн;

- Акт надання послуг № 94 від 30.05.2016 р. та рахунок на оплату № 97 від 30.05.2016 р. на загальну суму (з ПДВ) 146 287,80 грн;

- Акт надання послуг № 97 від 30.05.2016 р. та рахунок на оплату № 98 від 30.05.2016 р. на загальну суму (з ПДВ) 412 814,40 грн;

- Акт надання послуг № 104 від 06.06.2016 р. та рахунок на оплату № 105 від 06.06.2016 р. на загальну суму (з ПДВ) 178 469,52 грн;

- Акт надання послуг № 105 від 06.06.2016 р. та рахунок на оплату № 106 від 06.06.2016 р. на загальну суму (з ПДВ) 720 002,40 грн;

- Акт надання послуг № 106 від 06.06.2016 р. та рахунок на оплату № 105 від 06.06.2016 р. на загальну суму (з ПДВ) 1 199 980,32 грн.

Відповідно до п. 3.3.7 ОСОБА_3, замовник зобовязується підтвердити надані виконавцем належним чином і у відповідному обсязі послуги шляхом підписання Акта.

Судом встановлено, що акти наданих послуг № № 104,105, 106 від 06.06.2016 р. на загальну суму 2098452,23 грн. з ПДВ не підписані відповідачем (його представником). За цих обставин, не можуть вважатися прийнятими відповідачем послуги, що оформлені Актом надання послуг № 104 від 06.06.2016 р. на загальну суму (з ПДВ) 178 469,52 грн., Актом надання послуг № 105 від 06.06.2016 р. на загальну суму (з ПДВ) 720 002,40 грн., Актом надання послуг № 106 від 06.06.2016 р. на загальну суму (з ПДВ) 1 199 980,32 грн.

Судом також встановлено, що акти наданих послуг № № 68, 69, 70 від 30.04.2016 р., № № 94, 97 від 30.05.2016 р. на загальну суму 2317228,08 грн. з ПДВ підписані ОСОБА_1 за довіреністю. В матеріалах справи міститься копія Довіреності відповідача № МА-5 від 14.03.2016 р. з якої дійсно випливає, що ОСОБА_1 мав повноваження підписувати акти прийому-передачі товарів та/або робіт та/або послуг на суму, що не перевищує еквівалент 50 000 доларів США по курсу НБУ на день підписання за кожну окрему операцію.

З урахуванням положень ст. ст. 11, 509, 526, 629 Цивільного кодексу України, судом встановлено, що відповідно до п. 3.1.5 ОСОБА_3, виконавець зобовязаний не пізніше 5 (пяти) робочих днів після закінчення Банерної кампанії надати замовнику Звіт, рахунок-фактуру, акт прийому-передачі наданих послуг та податкову накладну.

Відповідно до п. 4.1. ОСОБА_3, замовник зобовязується оплатити послуги, надані згідно з цим ОСОБА_3, протягом 60 (шістдесяти) календарних днів з дати отримання замовником рахунку-фактури виконавця, за умови підписання Акта обома Сторонами, а також за умови , що виконавець надасть замовнику засобами електронного документообігу відповідну податкову накладну, оформлену у відповідності до вимог чинного законодавства України та зареєстровану в Єдиному реєстрі податкових накладних. Оплата здійснюється банківським переказом на рахунок Виконавця, вказаний в цьому ОСОБА_3. В рахунку-фактурі повинна бути вказана дата (яка не повинна бути раніше закінчення надання Послуг), дата та номер цього ОСОБА_3, описання наданих Послуг, період надання Послуг, вартість Послуг, та загальна сума, яка підлягає оплаті.

Позивач взяв на себе зобовязання надати відповідачу звіт, рахунок-фактуру, акт прийому-передачі наданих послуг та податкову накладну після закінчення Банерної кампанії (п.п. 3.1.5 ОСОБА_3), а дата рахунку-фактури на оплату послуг не повинна бути раніше закінчення надання послуг (п. 4.1. ОСОБА_3). Сторони не обумовлювали в ОСОБА_3 можливість прийняття відповідачем послуг з розміщення банерів щодо певної банерної кампанії частинами.

Судом встановлено, що період проведення банерної кампанії Your Move/Startup (M-start) було зазначено: 04.04.2016 19.05.2016. Відповідно до п. 3.1.5 та п. 4.1. ОСОБА_3, позивач повинен був надати звіт, рахунок-фактуру, акт прийому-передачі наданих послуг, які стосувалися проведення банерної кампанії Your Move/Startup після її завершення, тобто після 19.05.2016 р. Позивач (в порушення п. 3.1.5. та п. 4.1. ОСОБА_3) надав 30.04.2016 р. відповідачу ОСОБА_5 надання послуг № 68та рахунок на оплату № 77 від 30.04.2016 р. Період проведення банерної кампанії Kiev Dnepr було зазначено: 01.04.2016 25.05.2016. Відповідно до п. 3.1.5 та п. 4.1. ОСОБА_3, позивач повинен був надати звіт, рахунок-фактуру, акт прийому-передачі наданих послуг, які стосувалися проведення банерної кампанії Your Move/Startup після її завершення, тобто після 25.05.2016 р. Позивач (в порушення п. 3.1.5. та п. 4.1. ОСОБА_3) надав 30.04.2016 р. відповідачу ОСОБА_5 надання послуг № 70 та рахунок на оплату № 79 від 30.04.2016 р. Те саме стосується і Акту надання послуг № 105 та рахунку на оплату № 106від 06.06.2016 р. щодо банерної кампанії Your Move/M-city, які позивач надав до закінчення банерної кампанії. Якщо б позивач, з дотриманням положень п. 3.1.5. та п. 4.1. ОСОБА_3, надав відповідачу акти надання послуг після закінчення банерної кампанії Your Move/Startup (M-start), то сума за таким актом повинна була б становити 2 221 510, 80 грн. з ПДВ, що становило б більше 50 000 доларів США по курсу НБУ на день підписання. Отже, при умові належного та своєчасного складання позивачем акту наданих послуг по банерній кампанії Your Move/Startup (M-start), у ОСОБА_1 не було б повноважень, необхідних для підписання такого акту наданих послуг.

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Частиною 1 ст. 74 ГПК України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, а ч. 3 цієї ж статті встановлено, що докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Відповідно до ст. 76 ГПК України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 77 ГПК України, обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Згідно зі ст. 78 ГПК України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Відповідно до ст. 79 ГПК України, достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З урахуванням положень ст. ст. 76-79, а також ст. 86 ГПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. При цьому оцінка доказів здійснюється судом з урахуванням критеріїв належності, допустимості, достовірності та достатності доказів для правильного вирішення спору.

Судом встановлено, що позивач взяв на себе зобовязання за ОСОБА_3 розмістити банери відповідача по банерним кампаніям на різних веб-сайтах. З цією метою, позивач повинен був звертатися до юридичних осіб, які є володільцями відповідних веб-ресурсів або мають права на розміщення банерів на відповідних веб-ресурсах.

Судом досліджено докази, які позивач надав для підтвердження надання послуг за ОСОБА_3, а також докази, які були подані відповідачем та витребувані судом.

У якості доказів розміщення банерів по банерним кампаніям відповідача позивач надав Договір № РУ-30 від 01.04. 2016 р. між позивачем та ТОВ Т СЕЛЛ, а також Акти надання послуг № 676 від 30.04.2016 р., № 962 від 30.06.2016 р., № 961 від 30.06.2016 р., № 967 від 30.06.2016 р., № 968 від 30.06.2016 р.

В матеріалах справи наявний лист ТОВ Т СЕЛЛ № 362 від 26.10.2016 р. з додатками 1 та 2, в яких відображена статистична інформація щодо банерних кампаній відповідача, а також ефірна довідка ТОВ Т СЕЛЛ № 1-2016 від 11.11. 2016 р. з якої випливає, що позивач надав у звіті некоректну інформацію.

За домовленістю сторін ОСОБА_3, вартість послуг позивача розраховувалася виходячи з кількості фактичних показів банерів на відповідних веб-сайтах.

Зокрема банери відповідача в рамках кампанії Your Move/Startup (M-start) повинні були бути розміщені на сайті mail.ru (портал) та afisha.mail.ru (кіно). Позивач в своєму звіті зазначив, що кількість показів банерів Your Move/Startup (M-start) на сайті mail.ru (портал) становить 7582915 показів, а на сайті afisha.mail.ru (кіно) становить 3972931 показів (разом позивач зазначив у звіті 11555846 показів). Саме з цієї кількості показів банерів Позивач розрахував суму наданих послуг.

Відповідно до ефірної довідки ТОВ Т СЕЛЛ № 1-2016 від 11.11. 2016 р. фактична кількість показів банерів в рамках кампанії Your Move/Startup (M-start) становила 2884851 показ, а не 11555846 показів, як стверджував позивач у своєму звіті. Отже, позивач завищив кількість показів банерів в рамках кампанії Your Move/Startup (M-start) на 8670995 показів (більш як на 70% від фактичних показів).

Банери відповідача в рамках кампанії Kiev Dnepr повинні були бути розміщені на сайті mail.ru (портал) та mail.ru (пошта). Позивач в своєму звіті зазначив, що кількість показів банерів Kiev Dnepr на сайті mail.ru (портал) становить 2446337 показів, а на сайті mail.ru (пошта) становить 2588706 показів (разом позивач зазначив у звіті 5035043 показів). Саме з цієї кількості показів банерів Позивач розрахував суму наданих послуг. Відповідно до ефірної довідки ТОВ Т СЕЛЛ № 1-2016 від 11.11. 2016 р. фактична кількість показів банерів в рамках кампанії Kiev Dnepr становила 781671 показів, а не 5035043 показів, як стверджував позивач у своєму звіті. Отже, позивач завищив кількість показів банерів в рамках кампанії Kiev Dnepr на 4253372 покази (більш як на 80% від фактичних показів).

Банери відповідача в рамках кампанії Nationwide повинні були бути розміщені на сайті mail.ru (пошта). Позивач в своєму звіті зазначив, що кількість показів банерів Nationwide на сайті mail.ru (пошта) становить 7850290 показів. Саме з цієї кількості показів банерів Позивач розрахував суму наданих послуг. Відповідно до ефірної довідки ТОВ Т СЕЛЛ № 1-2016 від 11.11.2016 р. фактична кількість показів банерів в рамках кампанії Nationwide становила 2008585 показів, а не 7850290 показів, як стверджував позивач у своєму звіті. Отже, позивач завищив кількість показів банерів в рамках кампанії Kiev Dnepr на 4253372 покази (більш як на 80% від фактичних показів).

Банери відповідача в рамках кампанії Your Move/M-city повинні були бути розміщені на сайті mail.ru (портал) та mail.ru (пошта). Позивач в своєму звіті зазначив, що кількість показів банерів Your Move/M-city на сайті mail.ru (портал) становить 5138236 показів, а на сайті mail.ru (пошта) становить 2836616 показів (разом позивач зазначив у звіті 7974852 покази). Саме з цієї кількості показів банерів Позивач розрахував суму наданих послуг. Відповідно до ефірної довідки ТОВ Т СЕЛЛ № 1-2016 від 11.11. 2016 р. фактична кількість показів банерів в рамках кампанії Your Move/M-city становила 1585028 показів, а не 7974852 показів, як стверджував позивач у своєму звіті. Отже, позивач завищив кількість показів банерів в рамках кампанії Your Move/M-city на 6389824 покази (різниця більш як на 80%).

Ефірна довідка ТОВ Т СЕЛЛ підтверджує, що розрахована позивачем вартість послуг відповідно до ОСОБА_3 (і як наслідок ціна позову) по розміщенню банерів банерних кампаній відповідача є необґрунтованою та не відповідає умовам ОСОБА_3, оскільки з зазначених позивачем у звіті 32 416 031 показів банерів по всім банерним кампаніям на сайтах мail.ru фактично відбулося лише 7 260 135 показів банерів по всім банерним кампаніям відповідача. Лише з цього випливає, що позивачем внесено в свої звіти недостовірну інформацію і завищено кількість показів на 25 155 896 показів.

У якості доказів розміщення банерів по банерним кампаніям відповідача позивач надав договір № В-0316/19 від 01.03.2016 р. між позивачем та ТОВ ВІДЕО АДМІКСЕР, а також акт надання послуг № B0416125 від 30.04. 2016 р. та акт надання послуг № B-0516146 від 31.05.2016 р. із яких випливає розміщення банерів в мережі інтернет на сайті megogo.net за відповідні періоди.

Ухвалою суду в ТОВ ВІДЕО АДМІКСЕР було витребувано інформацію про фактичне розміщення банерів. Листом ТОВ ВІДЕО АДМІКСЕР № 1184 від 18.05.2017 р. на виконання вимог ухвали суду було надано інформацію та відповідні ефірні довідки. Так, дані звіту позивача та ефірної довідки ТОВ ВІДЕО АДМІКСЕР від 18.05.2018 р. по кампанії ефірною довідкою ТОВ ВІДЕО АДМІКСЕР від 18.05.2018 р. суттєво відрізняються.

Згідно зі звітом позивача кількість показів банерів кампанії Nationwide на сайті megogo.net становить 4182805 показів, а згідно з ефірною довідкою ТОВ ВІДЕО АДМІКСЕР від 18.05.2018 р. кількість показів фактично становить 275016. Позивач в своєму звіті неправомірно завищив кількість показів банерів на 3907789 показів (тобто більш як 90% від фактичних показів).

Згідно зі звітом позивача кількість показів банерів кампанії Kiev Dnepr на сайті megogo.net становить 1420950 показів, а згідно з ефірною довідкою ТОВ ВІДЕО АДМІКСЕР від 18.05.2018 р. кількість показів фактично становить 31192. Позивач в своєму звіті завищив кількість показів банерів на 1389758 показів (тобто більш як 95% від фактичних показів).

Згідно зі звітом позивача кількість показів банерів кампанії Your Move/M-city на сайті megogo.net становить 2510246 показів, а згідно з ефірною довідкою ТОВ ВІДЕО АДМІКСЕР від 18.05.2018 р. кількість показів фактично становить 37586. Позивач в своєму звіті неправомірно завищив кількість показів банерів на 2472660 показів.

У якості доказів розміщення банерів по банерним кампаніям відповідача позивач надав договір № 0116-8 від 01.01.2016 р. між позивачем та ТОВ АДМІКСЕР ЮА, а також Акт надання послуг № 416-314 від 30.04.2016 р .з якого випливає розміщення банерів на сайті vk.com у період квітень 2016 р.

Ухвалою суду в ТОВ АДМІКСЕР ЮА було витребувано інформацію про фактичне розміщення банерів. Листом ТОВ АДМІКСЕР ЮА № 5650 від 18.05.2017 р. на виконання вимог ухвали суду було надано інформацію та відповідні ефірні довідки. В наданих ТОВ АДМІКСЕР ЮА ефірних довідках від 18.05.2017 р. відсутні дані щодо розміщення банерів відповідача в рамках його кампаній на сайті vk.com у період квітень 2016 р.

Згідно зі звітом позивача кількість показів банерів кампанії Nationwide на сайті kurs.com.ua становить 1151186 показів, а згідно з ефірною довідкою ТОВ АДМІКСЕР ЮА від 18.05.2018 р. кількість показів фактично становить 77860. Позивач в своєму звіті неправомірно завищив кількість показів банерів на 1073326 показів (тобто більш як 90% від фактичних показів).

Згідно зі звітом позивача кількість показів банерів кампанії Kiev Dnepr на сайті olx.ua становить 1165499 показів, а згідно з ефірною довідкою ТОВ АДМІКСЕР ЮА від 18.05.2018 р. кількість показів фактично становить 316732. Позивач в своєму звіті неправомірно завищив кількість показів банерів на 848767 показів (тобто більш як 70% від фактичних показів).

Згідно зі звітом позивача кількість показів банерів кампанії Kiev Dnepr на сайті delo.ua становить 333594 покази, а згідно з ефірною довідкою ТОВ АДМІКСЕР ЮА від 18.05.2018 р. кількість показів фактично становить 31632. Позивач в своєму звіті неправомірно завищив кількість показів банерів на 301962 показів (тобто більш як 90% від фактичних показів).

Згідно зі звітом позивача кількість показів банерів кампанії Your Move/M-city на сайті coub.com становить 1792857 показів, а згідно з ефірною довідкою ТОВ АДМІКСЕР ЮА від 18.05.2018 р. кількість показів фактично становить всього лише 30 000 (різниця більш як 98%).

Судом встановлено, що позивач суттєво завищував у своїх звітах кількість показів банерів, що проводилися через ТОВ АДМІКСЕР ЮА і по інших веб-сайтах, що підтверджується ефірними довідками ТОВ АДМІКСЕР ЮА від 18.05.2018 р. При цьому суд констатує, що різниця між даними звітів позивача та даними ефірних довідок ТОВ АДМІКСЕР ЮА від 18.05.2018 р. є істотною і суттєвою. Позивач надавав відповідачу недостовірну інформацію щодо кількості показів банерів через ТОВ АДМІКСЕР ЮА.

В якості доказу розміщення банерів по банерних кампаніях відповідача позивач надав Договір № 14/12/15 від 14.12. 2015 р. між позивачем і ТОВ ГОУ2НЕТ та Акти здачі-прийняття робіт (надання послуг) на виконання цього договору. Відповідачем було надано довідку ТОВ ГОУ2НЕТ з якої випливає невідповідність фактичної кількості показів банерів звітам позивача. Позивач зазначив в своєму звіті по розміщенню банерів кампанії Kiev Dnepr про те, що кількість показів банерів на сайті minfin.com.ua становила 356 855, а кількість показів банерів кампанії на сайті epravda.com.ua становила 200 275 показів. ТОВ ГОУ2НЕТ в своїй довідці не підтверджує жодного розміщення банерів в рамках кампанії Kiev Dnepr на сайтах minfin.com.ua та epravda.com.ua.

Позивач також зазначив в своєму звіті по розміщенню банерів кампанії Nationwide про те, що кількість показів банерів на сайті minfin.com.ua становила 1208880, а кількість показів банерів кампанії на сайті epravda.com.ua становила 909043 показів. В той же час, згідно з довідкою ТОВ ГОУ2НЕТ, що кількість показів банерів кампанії Nationwide на сайті minfin.com.ua фактично становила 138922 покази, а не 1208880 як стверджував позивач, а показів банерів кампанії Nationwide на сайті epravda.com.ua фактично становила 57743 покази, а не 909043 покази, як стверджував позивач.

Також, у якості доказів розміщення банерів по банерним кампаніям відповідача позивач надав Договір № 02/02/2016 від 02.02.2016 р. між позивачем та ТОВ ПЕТПРОДУКТСЕРВІС, а також акти надання послуг № 71 від 31.05.2016 р., № 77 від 31.05.2016 р., № 78 від 31.05.2016 р., № 86 від 31.05.2016 р., № 111 від 30.06.2016 р., № 152 від 29.07.2016 р., № 162 від 29.07.2016 р.

У якості доказів розміщення банерів по банерним кампаніям відповідача позивач надав Договір № 0112/2015 від 01 грудня 2015 р. між позивачем та ТОВ Ф-ПРОЕКТ, а також акти надання послуг № 81 від 31.05.2016 р., № 175 від 29.07.2016 р., № 189 від 31.07.2016 р., № 188 від 31.07.2016 р.

У якості доказів розміщення банерів по банерним кампаніям відповідача позивач надав Договір № 01/02/2016 від 01 лютого 2016 р. між Позивачем та ТОВ ВЕБІКС, а також акт надання послуг № 449 від 29.04.2016 р.

У якості доказів розміщення банерів по банерним кампаніям відповідача позивач надав Акт виконаних послуг згідно з рах-фактурою № AIN-07062016 від 07.06.2016 р. З ФОП ОСОБА_6

У якості доказів розміщення банерів по банерним кампаніям відповідача позивач надав Договір № 286 від 05 травня 2016 р. між позивачем та ТОВ БОРИСФЕН-ГРУП-ЛТД, а також акти надання послуг № 203 від 02.06.2016 р., № 204 від 02.06.2016 р., № 205 від 02.06.2016 р., № 206 від 02.06.2016 р., № 207 від 02.06.2016 р., № 208 від 02.06.2016 р., № 209 від 02.06.2016 р., № 210 від 02.06.2016 р., № 211 від 02.06.2016 р., № 212 від 02.06.2016 р. № 213 від 02.06.2016 р., № 214 від 02.06.2016 р., № 215 від 02.06.2016 р., № 217 від 02.06.2016 р., № 218 від 02.06.2016 р., № 219 від 02.06.2016 р., № 216 від 02.06.2016 р.

У якості доказів розміщення банерів по банерним кампаніям відповідача позивач надав Договір № 10/03/2016 від 10.03.2016 р. між позивачем та ТОВ ВОРКХОРС, а також акти надання послуг № 73 від 30.04.2016 р., № 72 від 30.04.2016 р., № 71 від 30.04.2016 р., № 70 від 30.04.2016 р.

У якості доказів розміщення банерів по банерним кампаніям відповідача позивач надав Договір № 24/09/2015 від 24.09. 2015 р. про надання послуг між позивачем та ТОВ АНКЛ ЛІНК, а також акти надання послуг № 323 від 30.04.2016 р., № 154 від 11.05.2016 р., № 320 від 31.05.2016 р., №321 від 30.06.2016 р., № 322 від 31.07.2016 р.

З наданих позивачем доказів (договорів та актів) по взаємовідносинах позивача з ТОВ ПЕТПРОДУКТСЕРВІС, ТОВ Ф-ПРОЕКТ, ТОВ ВЕБІКС, ТОВ БОРИСФЕН-ГРУП-ЛТД, ТОВ ВОРКХОРС, ТОВ АНКЛ ЛІНК, ФОП ОСОБА_6 неможливо встановити, що позивач замовляв у зазначених юридичних осіб послуги для розміщення банерів банерних кампаній відповідача на виконання ОСОБА_3 між позивачем та відповідачем. Такі докази не містять жодних відомостей про надання зазначеними юридичними особами послуг з розміщення банерів банерних кампаній відповідача за замовленням позивача.

По взаємовідносинах позивача з ТОВ БОРИСФЕН-ГРУП-ЛТД, то позивачем в даному випадку надано до матеріалів справи 17 актів, які датовані однією датою і містять один і той же опис послуг. З цих документів суд не може встановити, що послуги, які замовлялися позивачем в ТОВ БОРИСФЕН-ГРУП-ЛТД стосувалися виконання позивачем ОСОБА_3 з відповідачем та відносяться до розміщення банерів банерних кампаній відповідача.

По взаємовідносинах позивача з ТОВ ВОРКХОРС, судом встановлено, що відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ОСОБА_7 є керівником ТОВ ВОРКХОРС та підписантом з 19.04.2016 р., а Договір № 10/03/2016 від 10.03. 2016 р. між позивачем та ТОВ ВОРКХОРС підписано ОСОБА_7 10.03.2016 р.

По взаємовідносинах позивача з ТОВ АНКЛ ЛІНК, судом встановлено, що відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань станом на 11.11.2016 р. в позивача та ТОВ АНКЛ ЛІНК були одні і ті ж учасники (засновники), один і той же керівник, одна і та ж юридична адреса.

З урахуванням вищезазначеного, суд прийшов до висновку, що надані позивачем на підтвердження виконання ОСОБА_3 з відповідачем докази (договори та акти) по взаємовідносинах позивача з ТОВ ПЕТПРОДУКТСЕРВІС, ТОВ Ф-ПРОЕКТ, ТОВ ВЕБІКС, ТОВ БОРИСФЕН-ГРУП-ЛТД, ТОВ ВОРКХОРС та ТОВ АНКЛ ЛІНК не відповідають критеріям допустимості (ст. 76 ГПК України) та достовірності (ст.78 ГПК України) у зв'язку з тим, що за такими доказами неможливо встановити обставини (факти) розміщення через вищезазначених юридичних осіб банерів банерних кампаній відповідача.

З урахуванням вищезазначеного, оцінюючи докази в своїй сукупності, судом встановлено, що позивачем було надано до матеріалів справи недостовірні докази щодо кількості банерів.

Згідно з п. 3.1.6. ОСОБА_3, виконавець зобовязується у випадку, якщо за результатами проведеної банерної кампанії, викладеними у звіті, кількість показів банерів замовника за звітний період є меншою ніж було передбачено Медіа-планом, більше ніж на 5 %, зменшити вартість наданих ним послуг, на суму вартості показів, що не відбулися, або продовжити строк дії банерної кампанії на додатковий строк, погоджений Сторонами. Втім, згідно п. 3.1.6 ОСОБА_3 позивач не виконав та не зменшив вартість наданих ним послуг, на суму вартості показів, що не відбулися. Крім того, навів у звітах недостовірні дані з завищеною кількістю показів банерів.

Суд вважає, що надаючи відповідачу недостовірні звіти позивач діяв неправомірно.

З урахуванням вищезазначеного, суд прийшов до висновку, що акти наданих послуг № № 68, 69, 70 від 30.04.2016 р., № № 94, 97 від 30.05.2016 р. на загальну суму 2317228,08 грн. з ПДВ хоча і підписані представником відповідача, проте зазначені акти підготовлені позивачем та надані відповідачу на основі звітів самого ж позивача, які в свою чергу недостовірно відображають обсяг послуг (кількість показів банерів), що фактично був наданий позивачем.

Наявні в матеріалах справи належні, допустимі, достовірні та достатні докази, в тому числі листи (довідки, ефірні довідки) ТОВ Т СЕЛЛ, ТОВ АДМІКСЕР ЮА, ТОВ ВІДЕО АДМІКСЕР, ТОВ ГОУ2НЕТ, ТОВ АВТОМЕДІАГРУП, ТОВ СТАРЛАЙТ ДІДЖІТАЛ СЕЙЛЗ, ТОВ ЕНДІТА, ТОВ ВД МЕДІА-ДК не підтверджують даних щодо кількості показів банерів, що відображені в звітах позивача.

При цьому суд приходить до висновку, що розбіжності між кількістю показів банерів, що зазначені в звітах позивача та кількістю показів банерів, що підтверджена третіми особами, які розміщували ці банери, є істотною.

Позивач надав відповідачу первинні документи (акти надання послуг, рахунки на оплату) на суму, яка розраховувалася з недостовірної інформації щодо кількості показів банерів у звітах позивача.

Відповідно до п. 11.3. ОСОБА_3, виконавець зобовязується забезпечувати правильність та повноту інформації, повязаної з виконанням виконавцем зобовязань за договором, а також достовірність такої інформації, як протягом строку дії договору, так і після його закінчення/розірвання.

Незважаючи на причини підписання представником відповідача ОСОБА_1 актів наданих послуг № № 68, 69, 70 від 30.04.2016 р., № № 94, 97 від 30.05.2016 р. на загальну суму 2317228,08 грн. з ПДВ, такі акти не відображають фактичного обсягу наданих послуг.

З врахуванням вищезазначеного, суд приходить до висновку, що акти наданих послуг № № 68, 69, 70 від 30.04.2016 р., № № 94, 97 від 30.05.2016 р., № № 104,105, 106 від 06.06.2016 р. на загальну суму 4415680,32 грн. не можна вважати достовірними доказами в розумінні ст. 78 ГПК України, оскільки такі акти не відображають дійсні обставини справи. В матеріалах справи наявні докази, які підтверджують суттєві розбіжності між звітами позивача та даними його контрагентів щодо кількості показів банерів кампаній відповідача, або не підтверджують показів банерів відповідача взагалі.

Відповідно до ст. 14 ГПК України, суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у господарських справах не є обов'язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.

Згідно з ч. 3 ст. 13 ГПК України, кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Ч. 4 ст.13 ГПК України, передбачено, що кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов'язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

09.06.2017р. представник позивача надав заяву про проведення судової експертизи. Ухвалою господарського суду Харківської області від 09.06.2017 р. клопотання позивача про призначення експертизи було задоволено та призначено по справі судову експертизу, проведення якої було доручено експертам Науково-дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України (адреса: 01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 26, оф. 501), попередивши експертів про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 Кримінального кодексу України. На вирішення експерта були поставлені питання щодо фактичних періодів, кількості показів банерів, співрозмірності обсягу наданих послуг та їх документального підтвердження. Зобов'язано позивача - ТОВ "АЙ ТІ СІ ОСОБА_4" здійснити оплату вартості експертиз. Остаточно питання про розподіл судових витрат буде вирішено при винесенні рішення з даного спору. Матеріали справи №922/3048/16 було направлено до Науково-дослідного центру судових експертиз з питань інтелектуальної власності Міністерства юстиції України (адреса: 01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, буд. 26, оф. 501), для проведення судової експертизи. Провадження у справі 922/3048/16 було зупинено.

24.09.2018р. матеріали справи повернуто до суду без виконання у зв`язку з несплатою позивачем вартості експертизи.

Відповідно до п. 23 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2012 р. № 4 "Про деякі питання практики призначення судової експертизи" витрати, пов'язані з проведенням судової експертизи, під час судового розгляду має нести заінтересована сторона, а у разі призначення господарським судом судової експертизи з власної ініціативи - сторона, визначена в ухвалі господарського суду про призначення судової експертизи. Тому в зазначеній ухвалі суд вправі зобов'язати відповідну сторону перерахувати, в тому числі шляхом здійснення попередньої оплати, суму витрат на проведення експертизи на рахунок експертної установи. У разі відмови чи ухилення заінтересованої сторони або сторони, зобов'язаної ухвалою господарського суду, від оплати витрат, пов'язаних з проведенням судової експертизи, суд може запропонувати іншій стороні оплатити ці витрати, а за відсутності і її згоди та за неможливості проведення судової експертизи без попередньої оплати її вартості суд розглядає справу на підставі наявних доказів.

Згідно зі ст. 43. ГПК України, учасники судового процесу та їх представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами; зловживання процесуальними правами не допускається.

З урахуванням вищезазначеного, суд прийшов до висновку про зловживання позивачем своїми процесуальними правами, оскільки подання заяви про проведення судової експертизи та подальша несплата позивачем вартості такої судової експертизи свідчить про вчинення позивачем дій, спрямованих на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи (ст. 43 ГПК України). За цих обставин, з урахуванням засад (принципів) господарського судочинства, а саме змагальності сторін (ст. 13 ГПК України), диспозитивності господарського судочинства (ст. 14 ГПК України), пропорційності у господарському судочинстві (ст. 15 ГПК України), суд розглянув справу на підставі наявних доказів.

Позивачем не доведено належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами наявність у відповідача заборгованості за ОСОБА_3 в сумі 4415680,32 грн. В той же час відповідачем доведено і матеріалами справи встановлено надання позивачем недостовірних відомостей про кількість показів банерів у звітах позивача, внаслідок чого позивачем було неправомірно завищено суми рахунків на оплату та актів надання послуг. З наявних матеріалів справи та поданих сторонами доказів суд не має можливості встановити точну кількість показів банерів за банерними кампаніями, оскільки позивач в порушення його процесуальних обов'язків не сплатив витрати, пов'язані з проведенням призначеної судом за клопотанням позивача судової експертизи.

Відповідно до п. 1.1. ОСОБА_3, Замовник, що діє від свого імені та за власний рахунок, замовляє і оплачує Виконавцю послуги з розміщення в мережі Інтернет Банерів Замовника, а Виконавець зобовязується здійснити таке розміщення в порядку і на умовах, передбачених цим ОСОБА_3.

Відповідно до ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України, за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов'язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов'язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором. З урахуванням положень п.1.1. ОСОБА_3 та ч. 1 ст. 901 Цивільного кодексу України оплаті підлягає власне надана послуга, а не підписаний чи непідписаний акт надання послуг.

Зобовязання відповідача оплатити вартість послуг позивача залежить від фактичного надання відповідачу послуги, а не від підписання чи не підписання акту надання послуг. Положеннями ч. 1 ст. 903 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов'язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.

Відповідно до п. 4.1. ОСОБА_3, замовник зобовязується оплатити послуги, надані згідно з цим ОСОБА_3, протягом 60 (шістдесяти) календарних днів з дати отримання Замовником рахунку-фактури виконавця, за умови підписання акта обома сторонами, а також за умови, що виконавець надасть замовнику засобами електронного документообігу відповідну податкову накладну, оформлену у відповідності до вимог чинного законодавства України та зареєстровану в єдиному реєстрі податкових накладних.

Таким чином, з урахуванням п. 4.1. ОСОБА_3, виконання відповідачем свого зобовязання оплатити послуги обумовлене виконанням позивачем свого обовязку, а саме надати послуги передбачені ОСОБА_3. Відповідно до п. 4.1. ОСОБА_3, обовязок відповідача щодо оплати виникає після фактичного надання послуг позивачем (а не після підписання чи не підписання актів наданих послуг).

Як підтверджено матеріалами справи, позивачем не було надано належних, допустимих достатніх та достовірних доказів фактичного надання послуг за ОСОБА_3.

Судом встановлено, а матеріалами справи підтверджується, що позивач в своїх звітах по окремих веб-сайтах суттєво завищував кількість показів банерів банерних кампаній.

Судом встановлено недостовірність звітів позивача та первинних документів (актів надання послуг, рахунків на оплату) щодо обсягу (кількості показів банерів), місця (веб-сайтів) та періодів розміщення банерів.

Відповідно до ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до ст. 538 Цивільного кодексу України, виконання свого обов'язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов'язку, є зустрічним виконанням зобов'язання. У разі невиконання однією із сторін у зобов'язанні свого обов'язку або за наявності очевидних підстав вважати, що вона не виконає свого обов'язку у встановлений строк (термін) або виконає його не в повному обсязі, друга сторона має право зупинити виконання свого обов'язку, відмовитися від його виконання частково або в повному обсязі.

ТОВ ОСОБА_8 Аудиту провело медіа-аудит банерних кампаній, щодо яких позивач надавав послуги відповідачеві. Листом № 23/09 від 23 вересня 2016 р. ТОВ ОСОБА_8 Аудиту повідомило відповідача, що у ході проведення аудиту були виявлені суттєві розбіжності між даними наданими агенцією у звітах, щодо наявності фактичних показів на обраних майданчиках, та даними наданими третьою незалежною стороною соціометричною системою gemiusDirrectEffect.

Отже, відповідач отримав дані медіа-аудиту, які стверджували про неповне надання послуг позивачем, у зв`язку з чим, у відповідача виникли очевидні підстави вважати, що позивач не виконує своїх зобовязань з розміщення банерів. За цих обставин, з урахуванням ст. 538 Цивільного кодексу України, відповідач відмовився від виконання свого обовязку оплати послуг, щодо яких відсутнє підтвердження їх фактичного та повного надання. При цьому, така відмова відповідача, на його думку, є правомірною.

Відповідно до ст. 615 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов'язання однією стороною друга сторона має право частково або в повному обсязі відмовитися від зобов'язання, якщо це встановлено договором або законом.

Відповідно до п. 6.2. ОСОБА_3 замовник звільняється від відповідальності за невиконання (неналежне виконання) своїх зобовязань за цим ОСОБА_3 у випадках, коли виконавець (в даному випадку позивач) допустив суттєве порушення своїх обовязків, передбачених цим ОСОБА_3 (розміщення Банера у спотвореній або перекрученій формі; розміщення банера з порушеннями вимог щодо якості; нерозміщення Банера, розміщення Банера з порушенням строків, обумовлених Сторонами, тощо, за винятком випадків, якщо такі зміни строків розміщення банерів чи її форми було узгоджено сторонами додатково).

З урахуванням положень ОСОБА_3 та наявних в матеріалах справи доказів, суд констатує відсутність у відповідача грошового зобовязання перед позивачем в сумі 4415680,32 грн. Позивачем не доведено належними, допустимими, достовірними та достатніми доказами обставини наявності у відповідача заборгованості (грошового зобовязання) в сумі 4415680,32 грн.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 Цивільного кодексу України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Враховуючи те, що позивачем не доведено обставини наявності у відповідача заборгованості (грошового зобовязання) в сумі 4415680,32 грн., відсутні підстави для стягнення з відповідача трьох процентів річних від простроченої суми.

Враховуючи, що відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, ст. ст. 193, 198 Господарського кодексу України, зобов'язання повинні виконуватися належним чином у встановлений строк відповідно до умов і порядку укладеного між сторонами договору та згідно вимогам закону, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться, приймаючи до уваги викладені обставини, та враховуючи те, що позивач не надав суду належних, допустимих, достовірних та достатніх доказів, які б підтверджували надання послуг відповідачу в тих обсягах, які зазначені в звітах позивача та в актах надання послуг, суд вважає позовні вимоги позивача необґрунтованими та таким, що не підтверджені належними та достатніми доказами.

Вирішуючи питання розподілу судових витрат суд керується ст. 129 ГПК України. Судовий збір покладається: 1) у спорах, що виникають при укладанні, зміні та розірванні договорів, - на сторону, яка безпідставно ухиляється від прийняття пропозицій іншої сторони, або на обидві сторони, якщо судом відхилено частину пропозицій кожної із сторін; 2) у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Таким чином судові витрати залишаються за позивачем.

Відповідно до ч. 2 ст. 333 ГПК України, якщо рішення після його виконання скасовано і справу повернуто на новий розгляд, суд, ухвалюючи рішення, вирішує питання про поворот виконання, якщо при новому розгляді справи він: 1) закриває провадження у справі; 2) залишає позов без розгляду; 3) відмовляє в позові повністю; 4) задовольняє позовні вимоги в меншому розмірі.

Відповідно до ч. 5 ст. 333 ГПК України, питання про поворот виконання рішення суд вирішує за наявності відповідної заяви сторони. Таку заяву представник відповідача подавав двічі.

В матеріалах справи міститься Довідка відповідача № 9334121 від 29.03.2017 р. про те, що суму, стягнуту за раніше прийнятим рішенням, списано установою банку, та копія платіжного доручення № 1391723 від 04.01.2017 р. (завірена установою банку), які були додані 03.04.2017 р. до заяви представника відповідача в якій представник просив суд здійснити поворот виконання рішення господарського суду Харківської області від 14.11.2016 у справі №922/3048/16 шляхом видачі відповідного наказу. Зазначені докази підтверджують перерахування відповідачем на користь позивача 4494154,95 грн. на виконання рішення суду, що в подальшому було скасовано Вищим господарським судом України.

За цих обставин, з урахуванням положень ст. 333 ГПК України, суд приходить до висновку, що є всі підстави ухвалюючи дане рішення вирішити питання про поворот виконання рішення господарського суду Харківської області від 14.11.2016 у справі №922/3048/16 шляхом видачі відповідного наказу.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 6, 8, 19, 124, 129 Конституції України; ст. ст. 11, 509, 526, 629, Цивільного кодексу України; ст. ст.173, 174, 179, 193, 197 Господарського кодексу України ст.ст. 1, 2, 4, 5, 12-15, 73, 74, 86, 129, 232, 233, 236-238, 240, 241, 247, 248, 251, 252, 256, 257, 259, 333 Господарського процесуального кодексу України, суд

ВИРІШИВ:

В задоволенні позову відмовити повністю.

Заяву представника відповідача від 14.11.18р. про поворот виконання рішення суду від 14.11.2016 у справі №922/3048/16 - задовольнити.

Здійснити поворот виконання рішення господарського суду Харківської області від 14.11.2016 у справі №922/3048/16.

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "АЙ ТІ СІ ОСОБА_4" (49038, Дніпропетровська обл., м. Дніпро, просп. Дмитра Явроницького, буд. 102; Код ) на користь Приватного акціонерного товариства "ФІЛІП МОРРІС УКРАЇНА" (62482, Харківська обл., Харківський район, селище Докучаєвське, Польовий вїзд, будинок 1; Код ЄДРПОУ 00383,95 гривень (чотири мільйони чотириста девяносто чотири тисячі сто пятдесят чотири гривень та девяносто пять копійок).

Видати наказ про поворот виконання рішення після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку для оскарження. Зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після розгляду справи апеляційним господарським судом.

Повний текст рішення складено та підписано 30.11.18р.

Суддя ОСОБА_9