ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.11.2018м. ДніпроСправа № 904/8354/16

Господарський суд Дніпропетровської області у складі судді Панна С.П. за участю секретаря судового засідання Кравченко Р.В.

за позовом Національного антикорупційного бюро України (03035, м. Київ, вул. Василя Сурікова,3, 0)

до Відповідача 1: Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" (52200, Дніпропетровська область, м. Жовті Води, )

Відповідача 2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "ЕКО-СЕРВІС" (52200, м. Жовті Води, Дніпропетровська область, вул. Гагаріна, корп. 35, )

про визнання договору недійсним

Представники:

від позивача: Семенчук М.А., - головний спеціаліст-юрисконсульт, посвідчення №254 від 20.01.2016р.

від відповідача-1: Дзюба М.О., -представник, дов. №18/1241 від 07.01.2018р.

від відповідача-2: Іванніков А.Ю., -представник, дов. №б/н від 01.11.2017р.

від відповідача-2: Тітов М.І., -представник, дов. №311 від 20.09.2018р.

СУТЬ СПОРУ:

Національне антикорупційне бюро України звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про визнання недійсним договору про закупівлю товарів від 11.02.2015 № 52/13 зі змінами, укладеного між Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс".

Позовна заява мотивована тим, що в процесі проведення конкурсних торгів учасниками не було дотримано вимог додатку 6 Документації конкурсних торгів у зв'язку з чим ДП "СхідГЗК", відповідно до ст.29 Закону України "Про здійснення державних закупівель", зобов'язаний був відхилити пропозиції учасників, в тому числі і відповідача-2. Після укладання договору, в порушення вимог ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель", сторони додатковими угодами збільшували ціну предмета закупівлі. Позивач посилався на приписи статей 203, 215, 228 Цивільного кодексу України, статті 207 Господарського кодексу України, статей 1, 16, 17 Закону України "Про Національне антикорупційне бюро України", статей 1, 29, 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель".

В обґрунтування своїх заперечень відповідач 1 стверджує, що ДП "СхідГЗК" процедуру закупівлі сірки грудкової здійснило у відповідності до вимог Закону України "Про здійснення державних закупівель", а твердження позивача з приводу недотримання учасниками конкурсних торгів вимог додатку 6 ДКТ не відповідає дійсності та спростовується письмовими доказами, оскільки вказані учасники виконали вимоги додатку 6 ДКТ. Наданий ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" за встановленою формою заводу виробника паспорт якості містив технічні та якісні показники за п'ятьма сортами сірки грудкової, у тому числі і за ґатунком 9995, який був предметом закупівлі. Також, відповідач 1 посилається на те, що позивачем не наведено доводів та доказів відносно того, у чому саме укладання договору №52/13 суперечить інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. За твердженням відповідача 1, він не підпадає під визначення кола осіб конкретних замовників, які фінансуються за рахунок бюджетних коштів, оскільки за організаційно-правовою формою є державним унітарним комерційним підприємством і отримує доходи від провадження своєї господарської діяльності, які витрачає на придбання ТМЦ, робіт і послуг. При цьому підприємство не отримує бюджетних коштів для забезпечення потреб виробництва. Закупівлю сірки грудкової за договором №52/13 "СхідГЗК" здійснювало за власні кошти, отримані від господарської діяльності, а не бюджетні.

Відповідач 2 позовні вимоги не визнає, оскільки ним документально підтверджено настання обставин підвищення ціни на сірку грудкову внаслідок різкого коливання курсу гривні по відношенню до долара.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2017р. (суддя Мельниченко І.Ф.), залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.04.2017р., у позові відмовлено.

Постановою Вищого господарського суду України від 27.06.2017р. постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 04.04.2017р. та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 24.01.2017р. у справі №904/8354/16 скасовано, матеріали справи скеровано для нового розгляду до Господарського суду Дніпропетровської області.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 14.09.2017 (суддя Петрова В.І.) у задоволенні позову відмовлено.

Постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.12.2017 рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.09.2017 скасовано частково. Суд визнав недійсними додаткові угоди № 2 від 27.02.2015, № 3 від 16.03.2015, № 4 від 14.05.2015 до договору про закупівлю № 52/13 від 11.02.2015, укладеного між ДП "СхідГЗК" та ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс". В іншій частині рішення залишено без змін.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.06.2017р. постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 18.12.2017 та рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.09.2017 у справі № 904/8354/16 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду Дніпропетровської області.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 19.07.2018р. дану справу передано на новий розгляд судді Панні С.П.

Ухвалою суду від 23.07.2018р. суддею Панною С.П. відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання на 07.08.2018р.

Ухвалою суду від 07.08.2018р. відкладено підготовче засідання на 11.09.2018р.

11.09.2018р. відповідач 1 подав клопотання про призначення судової експертизи у справі. Клопотання не було задоволено судом.

Ухвалою суду від 11.09.2018р. продовжено строк підготовчого провадження на 30 днів та відкладено підготовче засідання на 21.09.2018р.

У зв'язку із знаходженням судді Панни С.П. на лікарняному слухання справи № 904/8354/16 21.09.2018р. не відбулось, про що повідомлено сторін листом Господарського суду Дніпропетровської області від 21.09.18р.

Ухвалою суду від 26.09.2018р. призначено розгляд справи на 18.10.2018р.

18.10.2018р. в засіданні оголошено перерву до 22.10.2018р.

Ухвалою суду від 22.10.2018р. закрито підготовче провадження та призначено справу № 904/8354/16 до судового розгляду по суті в засіданні на 16.11.2018р.

16.11.2018р. в засіданні оголошено перерву до 21.11.2018р. о 14:30 год.

21.11.2018р. у судовому засіданні проголошені вступна та резолютивна частини рішення відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, господарський суд, -

ВСТАНОВИВ:

18.11.2014 відбулось засідання комітету з конкурсних торгів ДП "СхідГЗК", оформлене протоколом № 62 "Т", яким затверджено Документацію конкурсних торгів щодо проведення процедури відкритих торгів на закупівлю товарів "Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва" (далі - Документація конкурсних торгів).

Пунктом 3 розділу І Документації конкурсних торгів визначено найменування предмета закупівлі та його кількість: код 08.91.1, Мінерали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірка грудкова) в кількості 30 061 тонна.

У додатку 6 до Документації конкурсних торгів визначено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема зазначено ґатунок - не нижче 9995 та масову частку кислот в перерахунку на сірчану кислоту, яка має складати 0,003 %.

Пунктом 5 додатку №3 до Документації конкурсних торгів "Інші документи" передбачено, що при поданні пропозиції обов'язкова наявність копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності.

Згідно з пунктом 1 розділу 5 Документації конкурсних торгів, замовник визначає переможцем торгів з числа учасників пропозицій конкурсних торгів, яких не було відхилено згідно з Законом України "Про здійснення державних закупівель" (у кількості не менше двох), на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених в документації конкурсних торгів. Критерієм оцінки є ціна.

З метою здійснення закупівлі сірки грудкової, ДП "СхідГЗК" 21.11.2014 опубліковано в Інформаційному бюлетені "Вісник державних закупівель" №134 оголошення №194631 про заплановану закупівлю товарів, а саме сірки грудкової.

Для участі у відкритих торгах подали свої пропозиції ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" та Товариство з обмеженою відповідальністю Фірма "Торгсервіс". У складі пропозицій були надані копії паспортів: №1137980 від 20.11.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93 , та №1127264 від 04.10.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93.

14.01.2015 відбулася процедура розкриття наданих пропозицій, оформлена протоколом №138/15 "Т". Згідно даного протоколу конкурсні пропозиції учасників відповідали вимогам конкурсної документації.

Відповідно до протоколу оцінки пропозицій конкурсних торгів, цінових пропозицій №138/15/1 "Т" від 23.01.2015, переможцем процедур закупівель було визнано ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" (зазначена ціна з урахуванням ПДВ - 78 578 050, 98 грн.).

У зв'язку з визначенням переможця 11.02.2015 між ДП"СхідГЗК" (покупець, замовник) та ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" (постачальник) укладено договір про закупівлю товарів №52/13, за умовами якого постачальник взяв на себе зобов'язання поставити покупцю товари, зазначені у пункті 1.2. договору, а покупець, в свою чергу, зобов'язався прийняти такі товари та оплатити їх вартість ( п 1.1 договору).

Пунктом 1.2. договору передбачено, що постачальник зобов'язується поставити матеріали для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірку грудкову) за найменуванням, кількістю та ціною відповідно до специфікації №1, яка є невід'ємною частиною договору.

Згідно з пунктом 3.1. договору, ціна договору, відповідно до специфікації №1, становить 78 578 050, 98 грн., у тому числі ПДВ 20% - 13 096 341, 83 грн.

11.02.2015 постачальник звернувся до покупця з проханням збільшити ціну продукції до 4 599 грн. за 1 тонну, у зв'язку з зростанням курсу іноземних валют до національної валюти України.

В подальшому додатковими угодами до договору замовником неодноразовозмінювались істотні умови договору, а саме:

- додатковою угодою від 16.02.2015 №1 пункт 3.2 договору викладений в новій редакції, а саме: «ціна договору та істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків передбачених чинним законодавством України, у тому числі але не виключно, щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів»;

- додатковою угодою від 27.02.2015 №2 (далі по тексту - додаткова угода №2) змінено ціну договору та кількість продукції, що повинна постачатись, так кількість продукції визначено 17085,89 тон, за ціною 4 599,0 грн. (з ПДВ) за 1 тону, сума договору - 78 578 008,11 грн. (з ПДВ);

- додатковою угодою від 16.03.2015 №3 (далі по тексту - додаткова угода №3) змінено ціну договору та кількість продукції, що повинна постачатись, так кількість продукції визначено 14289,5 тон, за ціною 5 499,0 грн. (з ПДВ) за 1 тону, сума договору - 78 577 960,5 грн. (з ПДВ);

- додатковою угодою від 14.05.2015 №4 (далі по тексту - додаткова угода №4) змінено ціну договору та кількість продукції, що повинна постачатись, так кількість продукції визначено 7906,34,5 тон, за ціною 5 400,0 грн. (з ПДВ) за 1 тону, сума договору - 42 694 236,0 грн. (з ПДВ). Крім того зазначено, що під час дії договору Постачальником поставлено продукції в кількості 6525,5 тон за ціною 5 499,0 грн. (з ПДВ) на загальну суму 35 883 724,5 грн. (з ПДВ).

Вищевказані додаткові угоди підписані ТОВ «ТД «ЕКО-СЕРВІС» в особі директора Ведути І.В. та ДП «СхідГЗК» в особі заступника генерального директора із забезпечення виробництва Голобродського І.В.

Підставою позову про визнання недійсним договору про закупівлю товарів від 11.02.2015 № 52/13 є те, що пропозиції конкурсних торгів ТОВ Фірма "Торгсервіс" та ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" не відповідали умовам документації конкурсних торгів, а саме додатку № 6 до Документації конкурсних торгів. Так, позивач зазначає, що у додатку № 6 до Документації конкурсних торгів визначено інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, зокрема зазначено ґатунок - не нижче 9995 та масову частку кислот в перерахунку на сірчану кислоту, яка має складати не більше 0, 003%.

Разом з тим, Верховний Суд звернув увагу на те, що з Паспорта № 1137980 від 20.11.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, доданого ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" до пропозиції конкурсних торгів, та Паспорта № 1127264 від 04.10.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, доданого ТОВ Фірма "Торгсервіс" до пропозиції конкурсних торгів, вбачається, що вміст у запропонованій учасниками сірці масова частка кислот в перерахунку на сірчану кислоту складає 0,02% ґатунок 9950, що не відповідає вимогам додатку № 6 до Документації.

До того ж Верховний Суд зазначив, що ні місцевим господарським судом, ні судом апеляційної інстанції не надано належної оцінки наведеним доводам, а також доказу, який міститься в матеріалах справи - Паспорту № 1137980 від 20.11.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, доданого ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" до пропозиції конкурсних торгів, та Паспорта № 1127264 від 04.10.2014 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, доданого ТОВ Фірма "Торгсервіс", в частині зазначення відповідних показників у графі "НОРМА" та графі "ФАКТ".

На виконання п.5 Додатку №3 до документації конкурсних торгів відповідачем-2 подано паспорт № 1137980 від 20.11.2014р., який містить інформацію відносно технічних та якісних характеристик п'яти ґатунків (сорт 9998, сорт 9995, сорт 9990, сорт 9950, сорт 9920) сірки, які можуть бути реалізовані виробником товару.

Позивач зазначив, що вказаний паспорт був виданий на відповідність нормам партії №645 "сера техническая газовая комовая" ГОСТ 127.1-93, ґатунок 9950, з вмістом масової частки кислот у перерахунку на сірчану кислоту складає 0,02%.

Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" паспорти вимагалися від учасників як зразки на підтвердження виробництва (виробника), оскільки на стадії проведення процедури закупівлі, враховуючи значний обсяг її закупівлі (річний), правила залізничного перевезення, отримання паспортів якості на сірку, саме яка буде поставлена на стадії проведення торгів, неможливо.

Суд звертає увагу на те, що документацією конкурсних торгів не передбачалося вимог щодо подання учасникам торгів копій паспортів на сірку грудкову, яка наявна в залізничних вагонах, та яку учасник процедури відкритих торгів зможе поставити замовнику у випадку визначення його переможцем торгів та укладання відповідного договору на закупівлю (том 1, а.с. 56-57).

Верховний Суд при направленні на новий розгляд справи № 904/8354/16 у своїй постанові від 14.06.2018р. зазначив, що суди попередніх інстанцій не з'ясували чи відповідав предмет договору про закупівлю товарів, з врахуванням специфікації № 1 до договору та пункту 2.1 договору, предмету закупівлі, визначеному Документацією конкурсних торгів, щодо якості.

Також Верховний Суд звертає увагу на те, що пунктом 5 Додатку №3 до документації конкурсних торгів «Інші документи» від учасників торгів вимагалося, що при поданні пропозиції обов'язкова наявність копії або оригіналу сертифікату якості або відповідності.

Згідно ч. 1 ст. 675 ЦК України товар, який продавець передає або зобов'язаний передати покупцеві, має відповідати вимогам щодо його якості в момент його передання покупцеві, якщо інший момент визначення відповідності товару цим вимогам не встановлено договором купівлі-продажу.

Як встановлено Господарським судом Дніпропетровської області, з наданих Державним підприємством "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" доказів, а саме: Документації конкурсних торгів (том 1 а.с. 47-67), пропозиції ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» (том. 1 а.с. 91-92, 164, 194), Договору № 52/13 з додатком-специфікацією (том 1, а.с. 21-24), паспортів якості (том 2, а.с. 65-97) чітко вбачається, що сірка грудкова, яка постачалася за договором №52/13 від 11.2.2015р. відповідала якості: ГОСТ 127.1-93, ґатунок 9995; ГОСТ 127.1-93, ґатунок 9998.

Тобто предмет договору про закупівлю з урахуванням специфікації №1: Сірка грудкова, ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995 та п. 2.1 договору, відповідав предмету закупівлі, визначеному документацією: Сірка грудкова, ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995, щодо її якості.

Окрім того, листом від 16.01.2015 за №317 ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" підтвердило ДП "СхідГЗК" інформацію щодо постачання сірки грудкової згідно технічних характеристик, передбачених саме ГОСТ 127.1-93, ґатунок не нижче 9995 з додаванням копії сертифікату лабораторії ТОО "ТЕНГІЗШЕВРОЙЛ" ГОСТ 127.1-93 сорт 9998. При цьому інформація ТОВ "ТД "Еко-Сервіс", надана листом від 16.01.2015 №317, жодним чином не містила змін до змісту конкурсної пропозиції або ціни конкурсної пропозиції зазначеного учасника, отримання роз'яснення змісту пропозиції ТОВ "ТД "Еко-Сервіс" від 16.01.2015 №317 було здійснено у період розгляду та оцінки конкурсних пропозицій та у повній відповідності до положень ст. 28 Закону "Про здійснення державних закупівель" (том 2, а.с. 36-37).

Правомірність дій Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" щодо отримання роз'яснення в порядку, визначеному ч. 1 ст. 28 Закону підтверджена висновками Верховного Суду, викладеного в постанові від 14.06.2018р.

Крім того, суд зазначає на те, що при розкритті пропозиції конкурсних торгів перевіряється наявність чи відсутність усіх необхідних документів, передбачених документацією конкурсних торгів, а також оголошуються найменування та місцезнаходження кожного учасника, ціна кожної пропозиції конкурсних торгів, або частини предмета закупівлі (лота).

Позивач просить суд визнати недійсним договір про закупівлю товарів від 11.02.2015р. №52/13 зі змінами, укладеного між відповідачами.

З позовними вимогами не можна погодитись виходячи з наступного.

За ст. 203 ЦК України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має вчинятися у формі, встановленій законом. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.

Статтею 215 ЦК України встановлено, що підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою та шостою статті 203 цього Кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Позивачем не доведено, що сторонами при укладенні договору від 11.02.2015р. № 52/13 були порушені вимоги ст.ст. 203 та 215 ЦК України.

Постановою Пленуму Вищого господарського суду України від 29.05.2013р. № 11 «Про деякі питання визнання правочинів (господарських договорів) недійсними» зазначено - необхідною умовою для визнання господарського договору недійсним як такого, що завідомо суперечить інтересам держави і суспільства (ч. 1 ст. 207 ГК України), є наявність наміру хоча б у однієї із сторін щодо настання відповідних наслідків.

До господарських договорів, що підпадають під ознаки відповідної норми, слід відносити ті, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства і спрямовані, зокрема, на: використання всупереч законові державної або комунальної власності; незаконне заволодіння, користування розпорядження (в тому числі відчуження) об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (статті 14, 15 Конституції України); відчуження викраденого майна; виробництво і відчуження певних об'єктів, вилучених або обмежених у цивільному обігу (відповідні види зброї, боєприпасів, наркотичних засобів, іншої продукції, що має властивості, небезпечні для життя та здоров'я громадян, тощо); виготовлення і поширення літератури та іншої продукції, що пропагує війну, національну, расову чи релігійну ворожнечу; приховування від оподаткування доходів, інше ухилення від сплати податків; виготовлення чи збут підробних документів і цінних паперів; незаконне вивезення за кордон валютних коштів, матеріальних чи культурних цінностей; використання власного майна на шкоду інтересам суспільства, правам, свободі і гідності громадян.

Для прийняття рішення зі спору необхідно встановлювати, у чому конкретно полягала завідомо суперечна інтересам держави і суспільства мета укладення господарського договору, якою із сторін і в якій мірі виконано зобов'язання, а також наявність наміру у кожної із сторін.

Наявність такого наміру у сторін (сторони) означає, що вони (вона), виходячи з обставин справи, усвідомлювали або повинні були усвідомлювати протиправність укладуваного договору і суперечність його мети інтересам держави і суспільства та прагнули або свідомо допускали настання протиправних наслідків. Намір юридичної особи визначається як намір тієї посадової або іншої фізичної особи, яка підписала договір, маючи на це належні повноваження. За відсутності останніх наявність наміру у юридичної особи не може вважатися встановленою.

Згідно п.18 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009р. №9 "Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними" правочинами, які порушують публічний порядок, є правочини, що посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави, зокрема: правочини, спрямовані на використання всупереч закону комунальної, державної або приватної власності; правочини, спрямовані на незаконне відчуження або незаконне володіння, користування, розпорядження об'єктами права власності українського народу - землею як основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави, її надрами, іншими природними ресурсами (ст.14 Конституції України ); правочини щодо відчуження викраденого майна; правочини, що порушують правовий режим вилучених з обігу або обмежених в обігу об'єктів цивільного права тощо.

Усі інші правочини, спрямовані на порушення інших об'єктів права, передбачені іншими нормами публічного права, не є такими, що порушують публічний порядок.

При кваліфікації правочину за ст.228 ЦК має враховуватися вина, яка виражається в намірі порушити публічний порядок сторонами правочину або однією зі сторін. Доказом вини може бути вирок суду, постановлений у кримінальній справі, щодо знищення, пошкодження майна чи незаконного заволодіння ним тощо (відповідна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 14.07.2015р. у справі №6-166цс15).

Спірний договір не підпадає під ознаки відповідної норми до господарських договорів, що порушують публічний порядок, посягають на суспільні, економічні та соціальні основи держави і суспільства.

Позивачем не надано вироку суду, постановленого у кримінальному провадженні, на яке посилається позивач, як на доказ вини, яка має враховуватись при кваліфікації правочину за ст.228 ЦК України.

В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000114, яким і встановлено укладання спірної угоди.

Виходячи з викладеного, позивачем не надано суду, а в матеріалах цієї справи відсутні докази встановлення протиправного діяння, пов'язаного з предметом спору та вчинення його відповідною особою, як і спрямованість умислу особи.

Як свідчать матеріали справи, договір від 11.02.2015р. за № 52/13 був підписаний уповноваженими особами, повністю відповідав волевиявленню сторін, як Державного підприємства "Східний гірничо-збагачувальний комбінат", так і Товариства з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс", та був спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.

Державне підприємство "Східний гірничо-збагачувальний комбінат" отримало товар - сірку грудкову, та перерахувало Товариству з обмеженою відповідальністю "Торговий дім "Еко-Сервіс" грошові кошти.

Відповідно до ст. 41 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» (станом на момент укладення спірного договору) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону, а також у разі його укладення з порушенням строків, передбачених абзацами третім, четвертим частини другої статті 31, абзацом четвертим частини п'ятої статті 36 та абзацом другим частини третьої статті 39 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.

Жодні вимоги цієї статті відповідачами не порушені.

Щодо вимог п. 7 ч. 5 ст. 40 ЗУ «Про здійснення державних закупівель» слід розуміти так, що у договорі повинний бути визначений такий порядок, за умовами якого при зміні курсу іноземної валюти, кожна сторона договору могла чітко вирахувати вартість товару після зміни, суд зазначає, що такий порядок договором визначений не був.

Верховний Суд звернув увагу на таке: судом апеляційної дійсно зроблено висновок, що вимогу пункту 7 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" слід розуміти так, що у договорі повинний бути визначений такий порядок, за умовами якого, при зміні курсу іноземної валюти, кожна сторона договору могла чітко вирахувати вартість товару після зміни. У даному випадку такий порядок договором визначений не був. І сторони самостійно, на свій розсуд погоджували ціну у додаткових угодах, що суперечить закону «Про здійснення державних закупівель». При цьому суд апеляційної інстанції не перевірив чи обґрунтовано було збільшено ціну на підставі пункту 6 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" у зв'язку з встановленням додаткового імпортного збору у розмірі 5%.

Відповідно до частини 2 статті 632 Цивільного кодексу України зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом.

У наведеному положенні закріплено принцип стабільності (або відносної неможливості зміни) встановленої сторонами ціни, що є проявом обов'язковості виконання умов договору (стаття 629 Цивільного кодексу України).

В умовах ринкової економіки ціна в договорі визначається попитом і пропозицією, конкуренцією та іншими економічними чинниками. Тому при укладенні договору та визначення його умов сторони повинні розумно оцінювати ті обставини, за яких він буде виконуватись, зокрема враховувати тенденції зростання (падіння) цін на ринку товарів та послуг тощо. Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 15.05.2007 № 30/110.

Проте частина 2 статті 632 Цивільного кодексу України допускає наявність винятків, які можуть бути встановлені договором або законом. При цьому в договорі або законі обов'язково мають бути визначені як випадки зміни ціни, так і умови такої зміни.

Пункт 7 частини 5 статті 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" передбачає таку умову зміни ціни як порядок її зміни залежно від зміни курсу.

Судами встановлено, що сторонами тричі змінювалась ціна товару відповідно до додаткових угод.

З урахуванням викладеного, ні місцевим господарським судом, ні судом апеляційної інстанції не було перевірено наявності об'єктивних факторів для зміни ціни у договорі: дату запровадження відповідного імпортного збору, чи застосовувався він до постачальника, чи був реально ним понесений; показники коливань курсу іноземної валюти як на дату підписання додаткових угод, так і в періоди між укладенням відповідних угод. Місцевим господарським судом лише було взято до уваги листи постачальника з пропозицією зміни ціни, проте не перевірено наведеного в них обґрунтування з посиланням на належні, допустимі та достовірні докази.

Як вже було зазначено вище, додатковою угодою № 1 від 16.02.2015р. до договору № 52/13 від 11.02.2015р. на поставку мінералів для хімічної промисловості чи виробництва добрив (сірку грудкову) п. 3.2 договору викладено в новій редакції, а саме: «ціна договору та істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання договору до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків передбачених чинним законодавством України, у тому числі але не виключно, щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів».

Згідно п. 11.9 договору про закупівлю товарів № 52/13 від 11.02.2015р. всі зміни та доповнення до даного договору відбуваються на підставі підписаних сторонами додаткових угод.

В подальшому, на підставі листів ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" від 11.02.2015, 02.03.2015, 29.04.2015 сторонами договору укладались також інші додаткові угоди:

№2 від 27.02.2015, якою збільшили ціну продукції до 4 599 грн за 1 тонну;

№3 від 16.03.2015 - збільшили ціну до 5 499 грн за 1 тонну;

№4 від 14.05.2015 - сторони зменшили ціну до 5 400 грн. за 1 тонну.

Відповідно до ч. 5 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:

1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;

2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;

4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;

5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);

6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти або показників Platts у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу або таких показників, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю;

8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини шостої цієї статті.

У роз'ясненнях Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 07.04.2015р. №3302-05/11398-07 зазначено: «Так, зміна істотних умов договору про закупівлю у випадку зміни курсу іноземної валюти може здійснюватись, уразі якщо договором про закупівлю був передбачений порядок зміни ціни залежно від зміни такого курсу. При цьому порядок зміни ціни залежно від зміни курсу іноземної валюти визначається замовником самостійно. У зв'язку з тим, що зміни у вищезазначених випадках можуть відбуватися як в бік збільшення, так і в бік зменшення, ціна договору про закупівлю може змінюватися в залежності від таких змін без зміни обсягу закупівлі. Разом з тим внесення змін до договору про закупівллю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.».

Як вже було зазначено вище, покупець погодився на пропозицію і сторонами договору 16.02.2015 було укладено додаткову угоду №1, якою пункт 3.2. договору викладено у такій редакції: "ціна договору та істотні умови договору не повинні змінюватися після підписання договору про закупівлю до повного виконання зобов'язань сторонами, крім випадків передбачених чинним законодавством України, у тому числі, але не виключно, щодо збільшення (зменшення) ціни договору в разі зміни встановленого згідно з законодавством органами статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти, регульованих цін (тарифів) і нормативів".

Суд акцентує увагу на те, що позивач не вимагає визнання додаткової угоди № 1 до договору № 52/13 від 11.02.2015р. недійсною.

Як зазначив відповідач-1 підставами для зміни ціни товару за додатковими угодами № 2 від 27.02.2015, № 3 від 16.03.2015, № 4 від 14.05.2015 до договору про закупівлю № 52/13 від 11.02.2015, були два випадки, визначені ч. 5 ст. 40 Закону України «Про здійснення державних закупівель», а саме:

- п.6 ч.5 ст.40 вказаного Закону: зміна ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;

- п.7 ч.5 ст.40 вказаного закону: зміна встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу інфляції, зміни курсу іноземної валюти у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни залежно від зміни такого курсу, зміни біржових котирувань, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю.

Щодо першої підстави відповідач-1 зазначив таке.

28.12.2014р. за № 73-VIII було прийнято Закон України «Про заходи щодо стабілізації платіжного балансу України відповідно до статті XII Генеральної угоди з тарифів і торгівлі 1994 року».

Відповідно до ст. 1 вказаного Закону встановлено тимчасово, строком на 12 місяців, запровадити додатковий імпортний збір відповідно до статті XII Генеральної угоди з тарифів і торгівлі 1994 року та Домовленості про положення ГАТТ-1994 щодо платіжного балансу.

Додатковий імпортний збір справляється з товарів, що ввозяться на митну територію України у митному режимі імпорту, незалежно від країни походження цих товарів та укладених Україною угод (договорів) про вільну торгівлю.

Об'єктами оподаткування додатковим імпортним збором є товари, визначені у пунктах 1, 2 частини першої статті 277 Митного кодексу України, крім життєво необхідних товарів згідно зі статтею 5 цього Закону (ст. 2 Закону №73-VIII).

Згідно із ст. З Закону № 73-VIII додатковий імпортний збір, зокрема, справляється за ставками 5 відсотків - для товарів, що класифікуються у товарних групах 25-97 згідно з УКТЗЕД (відповідно до додатку до Закону України «Про митний тариф України» від 19.09.2013 № 584-VII, сірка включена до розділу V «Мінеральні продукти», група 25, код УКТЗЕД 250300).

Статтею 6 Закону № 73-VIII встановлено, що цей Закон набирає чинності з моменту опублікування рішення Кабінету Міністрів України щодо завершення консультацій з міжнародними фінансовими організаціями.

25.02.2015р. у офіційному виданні Урядовий кур'єр №35 було оприлюднене Розпорядження Кабінету міністрів України від 16.02.2015р. № 119-р. «Про завершення консультацій з міжнародними фінансовими організаціями стосовно запровадження тимчасових заходів щодо стабілізації платіжного балансу України».

Таким чином, документально доведено, що сторони починаючи з 26.02.2015 року мали законні підстави для збільшення вартості товару на 5 % шляхом укладення додаткової угоди до Договору № 52/13 від 11.02.2015р.

Щодо другої підстави зміни ціни відповідач-1 зазначає таке.

Договір № 52/13 було укладено за результатами проведеної процедури відкритих торгів, у відповідності до вимог Закону України № 1197:

1) Оголошення № 194631 про заплановану закупівлю було опубліковано у Віснику державних закупівель: номер бюлетеня 134 (21.11.2014) від 21.11.2014. На той час офіційний курс долара США до гривні складав: за 100 $ США - 1509,6240 грн.

2) Розкриття пропозицій конкурсних торгів згідно з протоколом про розкриття № 138/15 «Т» відбулося 14.01.2015р. Тобто учасники торгів свої цінові пропозиції сформували станом на 14.01.2015 р. На той час офіційний курс долара США до гривні складав: за 100 $ - 1577,1240 грн.

3) Оцінка конкурсних пропозицій та акцепт переможця відбувся 23.01.2015р. На той час офіційний курс долара США до гривні складав: за 100 $ -1579,2050 грн.

Договір № 52/13 за результатами процедур закупівель між ДП «СхідГЗК» та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» було укладено 11.02.2015р. На той час офіційний курс долара США до гривні складав: за 100 $ - 2555,8067 грн. Тобто вже на час укладання договору з моменту формування ціни пропозиції та її акцепту (14.01.2015 р. та 23.01.2015р.) офіційний курс валют виріс більш як на 61,8 %, а саме:(255,8066-1579,2050)/1579,2050* 100 = 61,8 %.

Відповідач-1 та відповідач-2 у судовому засіданні звернули увагу суду на те, що таке різке коливання валюти відбулося практично у тижневий термін, спрогнозувати чого не могли ні Замовник, ні учасник торгів.

Умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту пропозиції конкурсних торгів або цінової пропозиції (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі.

Як пояснили відповідачі, дотримуючись зазначеної норми, під час укладання Договору № 52/13 сторони не мали право змінити ціну договору у сторону збільшення, хоча курс валюти з моменту формування цінової пропозиції лише до моменту укладання договору про закупівлю збільшився більш як на 61,8 %.

Крім того, відповідачі зазначили, що проведення нової процедури закупівлі у відповідності до вимог ч.3 ст.21, ч.9 ст.28 та ч.2 ст.31 Закону потребувало б часу більш, як два місяці, що у свою чергу завдало прямих збитків підприємству на суму понад 69 млн. грн. (розрахунок та підтверджуючі документи містяться в матеріалах справи (том 4, а.с. 52-69).

Матеріали справи містять докази коливання курсу валют в період проведення процедури закупівлі, укладання Договору № 52/13 та додаткових угод до нього, а саме: дані Національного банку України про офіційні курси валют; висновок Запорізької торгово-промислової палати від 01.08.2017р. №ОІ-640, яким підтверджується коливання курсу долару США за період з 01.01.2015р. по 31.07.2015р. за даними Національного банку України (том 2 а.с. 116, том 5 а.с. 136-137, том 6 а.с. 3-8, том 8 а.с. 117-120).

Окрім того, ДП «СхідГЗК» до матеріалів справи надано докази документального обґрунтування зміни ціни за спірними додатковими угодами (том 1, а.с. 30-32, том 2 а.с. 98-116) саме:

- лист ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 06.02.2015р. № 25, яким товариство повідомляло, що у зв'язку із катастрофічним обвалом гривні, збільшенням курсу валют на майбутнє виникає необхідність у її перегляді;

- лист ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 11.02.2015р. № 30, яким товариство просить збільшити ціну на сірку до 4 599,00 грн. з ПДВ за 1 тону, у зв'язку із катастрофічним обвалом гривні та нестабільною ситуацією в Україні, що потягло за собою збільшення витрат на її придбання та транспортування. До зазначеного листа додано копії: листа ТОВ «Підприємство «Еко» про корегування ціни поставленої сірки, рахунку-фактури № Э-0000019 від 29.01.2015р., видаткової накладної № 3-00000035; акту приймання-передачі від 29.01.2015р., податкової накладної від 29.01.2015р. № 34 з розрахунком коригування, рахунку-фактури № 3-00000022;

- лист ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 02.03.2015р. № 47, яким товариство просить збільшити ціну на сірку до 5499,00 грн. з ПДВ за 1 тону у зв'язку із катастрофічним обвалом гривні та нестабільною ситуацією в Україні, не збільшенням ціни договору з 11.02.2015р., продовженням збільшення курсу продажу іноземної валюти, запровадженням з 25.02.2015р. додаткового імпортного збору 5% від митної вартості товару. Крім того, на запит ДП «СхідГЗК» від 02.03.2015 № 01-09/1869 ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» додатково листом від 03.03.2015р. № 50 надало інформацію про фактичні витрати, які впливають на збільшення вартості сірки з додаванням копій документів: додаткової угоди № 36 від 12.01.2015р., видаткової накладної № 3-00000041, акта приймання-передачі від 03.02.2015р., податкової накладної від 03.02.2015р. №3, звіту по рахунку, платіжного доручення в іноземній валюті від 20.02.2015р., наказу про встановлення облікової політики від 05.01.2015р.;

- лист ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» від 29.04.2015р. № 111, яким товариство пропонує зменшення ціни на сірку до 5400,00 грн. з ПДВ за 1 тону, у зв'язку із стабілізацією курсу національної валюти.

Враховуючи викладене, відповідачі вважають, що доводи позивача про відсутність в Договорі № 52/13 конкретного порядку (формули коригування вартості товару на курс іноземної валюти тощо) зміни ціни одиниці продукції залежно від зміни курсу валют є необґрунтованими та безпідставними, оскільки Документація конкурсних торгів, затверджена 18.11.2014р., а роз'яснення Міністерства економічного розвитку і торгівлі України за №3302-05/11398-07 щодо процедури зміни ціни товару в договорі вийшло 07.04.2015р., тому до виходу даного роз'яснення всі додаткові угоди щодо збільшення ціни могли бути укладені у будь-якій іншій формі, але обов'язково обґрунтовані.

Позивачем не доведено, що порядок зміни ціни по договору між сторонами може виражатися лише у чіткому визначенні конкретного порядку у вигляді формули коригування вартості товару на курс іноземної валюти.

Згідно ч. 6 ст. 98 ГПК України у висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (прізвище, ім'я, по батькові, освіта, спеціальність, а також, за наявності, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав. Інші вимоги до висновку експерта можуть бути встановлені законодавством.

За приписами статті 104 ГПК України висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

При аналізі судом наданих позивачем доказів на підтвердження своїх позовних вимог, а саме: листа Державної аудиторської служби України від 15.08.2016р. № 31-17/60 та довідки до нього, висновку експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 29.11.2016р. № 17679/16-45, висновку аудитора ТОВ «Аудиторська фірма «Профі-Сервіс» від 21.12.2016р., висновку експерта Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 31.01.2017р. № 639/17-45, суд хоче зазначити, що експертами та аудитором не був зазначений повний перелік документів використаних ними та не було надано аналіз первинним документам відповідача-2.

11.09.2018р. відповідач-1 подав клопотання про призначення судової експертизи у справі. Клопотання обґрунтовує тим, що для дослідження спірних питань вартості сірки грудкової, зокрема її нормативного та документального обґрунтування, а також документального підтвердження здійснення господарської операції з постачання сірки грудкової, що поставлялася ТОВ "Торговий дім "Еко-Сервіс" за договором про закупівлю товарів від 11.02.2015 № 52/13, укладеному з ДП "СхідГЗК" необхідні спеціальні знання з питання ціноутворення та бухгалтерського обліку.

У поясненнях від 20.09.2018р. відповідач-2 підтримав клопотання відповідача-1 та просив суд його задовольнити.

Позивач у своїх запереченнях від 20.09.2018р. просив суд відмовити у задоволенні клопотання відповідача 2 про призначення судової експертизи, оскільки для встановлення обставин подання чи неподання ТОВ фірма «Торгсервіс» та ТОВ «ТД «Еко-Сервіс» у складі своїх пропозицій конкурсних торгів сертифікатів якості на сірку грудкову (ґатунку не нижче 9995 та масовою часткою кислот не більше 0,003%) немає необхідності у спеціальних знаннях. Крім того, зазначив, що встановлення вартості сірки не має значення для справи та не входить до предмету доказування.

Відповідно до ч. 1 ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:

1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;

2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 23.03.2014р. № 4 судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.

Суд відмовляє у задоволенні клопотання відповідача-1 про призначення судової експертизи, оскільки у справі достатньо матеріалів для вирішення спору по суті.

Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позовних вимог.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати покладаються на позивача.

Керуючись статтями 129, 233, 236-241, 326 Господарського процесуального кодексу України, суд -

ВИРІШИВ:

У позовних вимогах відмовити в повному обсязі.

Судовий збір покласти на позивача.

Рішення суду набирає законної сили після закінчення двадцятиденного строку з дня складання повного тексту судового рішення і може бути оскарженим протягом цього строку до Центрального апеляційного господарського суду.

Повне рішення складено 03.12.2018р.

Суддя С.П. Панна