ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"28" листопада 2018 р. Справа№ 911/751/18

Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого: Дідиченко М.А.

суддів: Мальченко А.О.

Жук Г.А.

при секретарі: Петрик М.О.

за участю представників сторін:

від позивача: Овчаренко Д.К.;

від відповідача: Гучок В.В.;

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

на рішення Господарського суду Київської області від 15.08.2018 р.

у справі № 911/751/18 (суддя Мальована Л. Я.)

за позовом Приватного підприємства "Фірма "Мізан"

до Приватного акціонерного товариства "Київобленерго"

про визнання незаконним та скасування рішення

В С Т А Н О В И В:

Короткий зміст позовних вимог

Приватне підприємство "Фірма "Мізан" звернулось до Господарського суду Київської області з позовом про визнання незаконним та скасування рішення ПрАТ "Київобленерго", оформлене протоколом від 28.03.2018 р. № 055 засідання комісії Сквирського районного підрозділу ПрАТ "Київобленерго" по розгляду акту № К 031364 від 08.08.2016 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача щодо нарахування оперативно-господарських санкцій в сумі 228 838 грн. 36 коп. за недообліковану електричну енергію.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що відповідачем було неправомірно застосовано оперативно - господарські санкції у формі рішення, оформленого протоколом № 055 від 28.03.2018 року.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду Київської області від 15.08.2018 р. позовні вимоги задоволено повністю.

Визнано незаконним та скасовано рішення Приватного акціонерного товариства "Київобленерго", оформлене протоколом №055 від 28.03.2018 засідання комісії Сквирського районного підрозділу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" по розгляду акту №К 031364 від 08.08.2016 про порушення Правил користування електроенергією у споживача щодо нарахування оперативно-господарських санкцій в сумі 228 838,36 грн. за недообліковану електричну енергію.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вказав, що оскільки зміна технічних характеристик трансформаторів струму відбулась не з вини позивача, суд вважає висновки комісії по розгляду акту № К 031364 від 08.08.2016 року помилковими та такими, що суперечать наявним в матеріалах справи доказам.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, відповідач звернувся до Київського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення Господарського суду Київської області від 15.08.2018 р. та прийняти нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити в повному обсязі.

Апеляційна скарга мотивована тим, що експертне дослідження, проведене Миколаївським НДЕКЦ МВС України, є неповним, і лише відповідає на частину поставлених питань - чи мають пломби Державної повірки і пломби заводу виробника сліди несанкціонованого втручання та порушення цілісності пломб. Також апелянт зазначив, що ознайомившись з вказаним висновком суд першої інстанції прийшов до хибних висновків, що пломби органів державної повірки та пломби заводу є справжніми. При прийнятті оскаржуваного рішення суд першої інстанції не врахував всіх наявних доказів по справі, а саме висновку експертного дослідження за результатами електротехнічного дослідження № 8956 від 20.12.2017 р., проведеного ТОВ «Незалежний інститут судових експертиз».

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті

Указом Президента України "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" № 454/2017 від 29.12.2017 р. ліквідовано Київський апеляційний господарський суд.

Згідно ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 р. в газеті "Голос України" № 185(6940) опубліковано повідомлення про початок роботи Північного апеляційного господарського суду з 03.10.2018 р.

Актом прийняття-передачі судових справ від 04.10.2018 року справу № 911/751/18 передано до Північного апеляційного господарського суду.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями, справу № 911/751/18 передано на розгляд колегії суддів у складі: Дідиченко М. А. - головуюча суддя; судді - Мальченко А. О., Жук Г. А.

Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 31.10.2018 р. відкрито апеляційне провадження у справі № 911/751/18 за апеляційною скаргою Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 15.08.2018 р. та зупинено дію рішення Господарського суду Київської області від 15.08.2018 у справі № 911/751/18.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції

Як вірно встановлено місцевим господарським судом та підтверджується матеріалами справи, 30.04.2008 р. між Закритим акціонерним товариством "А.Е.С. Київобленерго" (постачальник), правонаступником якого є Приватне акціонерне товариство "Київобленерго", та Приватним підприємством «Мізан» (споживач) було укладено договір № 220025270 про постачання електричної енергії (договір), відповідно до умов якого постачальник продає електричну енергію споживачу для забезпечення потреб електроустановок споживача з приєднаною потужністю 160 кВт, а споживач оплачує постачальнику вартість використаної (купленої) ним електричної енергії та здійснює інші платежі за умовами цього договору.

Згідно з п. 4.2.3. договору споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої внаслідок порушення споживачем - юридичною особою Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 05.12.2001 р. № 1197, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільне внесення змін у схеми обліку електроенергії; пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку; споживання електроенергією поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Відповідно до Акту № 220025270 від 30.08.2008 року розмежування балансової належності електромереж та експлуатаційної відповідальності сторін ТП - 525, ПЛ-10кВ, укладеного між відповідачем та позивачем встановлено: балансова наженіть електромереж - постачальник: ПЛ 10кВ, споживач - ТП 525, електромережі і електрообладнання від межі розподілу. Межа балансової належності зафіксована цим актом на ізоляторах ОП № 24 10 кВ шлейфів до Р-10кВ ТП-525.

08 серпня 2016 року представниками Сквирського РП ПрАТ "Київобленерго" при здійсненні перевірки електрообладнання та засобів обліку позивача на об'єкті - Київська обл., Сквирський р-н, с. Антонів, вул. Перемоги, буд. 17 було виявлено порушення п. 3.34., 6.40 ПКЕЕ - замінені трансформатори струму і їх технічні характеристики (коефіцієнт трансформації), внаслідок чого спожита електроенергія недораховується. Замінені трансформатори фаз =А=, =В=.

За фактом вказано порушення було складено акт про порушення № К 031364 від 08 серпня 2016 року.

При складанні Акту про порушення № К 031364 працівниками Сквирського РП ПАТ «Київобленерго» було вилучено речові докази, а саме електролічильник та трансформатори струму разом із пломбами які були на них .

Як зазначає відповідач, 25 серпня 2016 року проведено засідання комісії Сквирського РП ПАТ «Київобленерго» по розгляду Актів порушення Правил користування електроенергією у споживача, який був оформлений протоколом № 0186 від 25.08.2016 року

Відповідно до вказаного протоколу, у зв'язку з незгодою споживача комісією було вирішено направити прилади обліку на експертизу на предмет підміни пломб на трансформаторах струму та самих трансформаторів струму в зв'язку з невідповідністю коефіцієнтів струму з паспортними даними трансформаторів «А» та «В».

Відповідно до Висновку експертного дослідження № 130 П, від 09.11.2016 р., проведеного Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС (атестат про акредитацію відповідно до вимог ДСТУ ISO/ІЕС 17025:2006 від 08.08.2013 року № 2Н1079) на дослідження надано: лічильник електричної енергії типу «НІК 2303АПЗТ» зав. № 0217599, трансформатори струму ТС Т-0,66 зав. № 92231, ТС Т-0,66 зав. № 92281 та ТС Т-0,66 зав. № 93134.

Вказаним висновком було встановлено, що:

1. Відбитки повірочного тавра на контактній поверхні округлої пломби Держповірки, якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу «НІК 2303АПЗТ» зав. № 0217599 в середній частині праворуч, співпадають за зовнішнім виглядом наявних маркувальних позначень з зразком відбитку повірочного тавра наданого ДП Укрметртестстандарт», але встановити «Чи відповідають оригіналу пломби Державної повірки еталонним ....» не є можливим, у зв'язку з відсутністю еталонів вищевказаної пломби. На зовнішній поверхні пломби, якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу «НІК 2303АПЗТ» зав. № 0217599 в середній частині праворуч, відобразилися сліди зсуву металу, але слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломби, не виявлено.

На поверхнях пломб Держповірки, якими були опломбовані ТС Т-0,66 зав. № 92231, ТС Т-0,66 зав. № 92281 та ТС Т-0,66 зав. № 93134 з бокових сторін, слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломби, не виявлено. Відповісти на частину питання: «Чи відповідають надані пломби на трансформаторах струму Державної повірки еталонним...» не можливо, у зв'язку з тим, що відсутня інформація з еталонними позначеннями даного зразку у Миколаївському НДЕКЦМВС України.

2. На пломбі якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу «НІК 2303АПЗТ» зав. № 0217599 в середній частині праворуч, слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломби, не виявлено. Відповісти на частину питання: «Чи відповідають надані пломби заводу виробника еталонним...» не можливо, у зв'язку з тим, що відсутня інформація з еталонними позначеннями даного зразку у Миколаївському НДЕКЦМВС України.

На пломбі «Граніт» № 0823518, якою опломбовано лічильник в середній частині ліворуч «НІК 2303АПЗТ» зав. № 0217599, слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломби, не виявлено. Відповісти на частину питання: «Чи відповідають надані пломби заводу виробника еталонним...» не можливо, у зв'язку з тим, що відсутня інформація з еталонними позначеннями даного зразку у Миколаївському НДЕКЦ МВС України.

3. На пломбах «Карат» № С 18080818, С 180808819 та С 18080820, якими були опломбовані трансформатори струму ТС Т-0,66 зав. № 92231, ТС Т-0,66 зав. № 92281 та ТС Т-0,66 зав. № 93134 відповідно, слідів несанкціонованого втручання та порушення цілісності пломб, не виявлено.

Вирішення питання: «Чи відповідає коефіцієнт трансформації трансформаторів струму табличним даним значеним на табличці заводу виробника?», виходить за межі компетенції експерта трасолога.

Вирішення питання «Який фактичний коефіцієнт трансформації трансформаторів струму в наданих зразках?», виходить за межі компетенції експерта трасолога.»

Відповідно до висновку експертного дослідження № 8956 від 20.12.2017 року проведеного ТОВ «Незалежний експертиз» було надано встановлено наступне:

1. Дослідженням встановлено, що фактичний коефіцієнт трансформації наданого трансформатора струму ТС Т-0,66 УЗ № 93134 відповідає коефіцієнту трансформації даному на паспортній табличці. Фактичні коефіцієнти трансформації двох інших :форматорів струму наданих на дослідження типу Т-0,66 УЗ №92231 та № 92281 не відповідають коефіцієнтам трансформації вказаних на паспортних табличках.

2. Фактичний коефіцієнт трансформації трансформатора струму типу Т-0,66 УЗ 93134 становить 40 (200:5=40). Фактичні коефіцієнти трансформації двох інших трансформаторів струму типу Т-0,66 УЗ №92231 та № 92281 становлять 120 кожний.

28 березня 2018 року за результатами роботи комісії Сквирського РП за участю представника позивача було прийнято рішення, оформлене протоколом № 055 засідання комісії по розгляду акту №К 031364 від 08.08.2016р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, яким: Акт підлягає розрахунку згідно п.6.40 ПКЕЕ, п. 2.1.3 Методики. Величину розрахункового добового споживання визначити згідно Методики по потужності по договору, за період 538 днів з 17.02.2015р. по 08.08.2016р. по тарифах, що діяли протягом періоду порушення та складає 123929 кВт. на суму 228 838,36грн.

В ході проведення комісії представник позивача виклав письмові пояснення, в яких зазначив, що трансформатори струму були встановленні 17.02.2015 року, представниками Сквирського РП ПрАТ "Київобленерго", після чого було проведено перевірку справності обліку та зазначено, що облік електричної енергії в нормі.

Не погодившись з вказаним рішенням комісії, позивач звернувся з позовними вимогами до суду. Обґрунтовуючи позовні вимоги, позивач посилається на те, що ПП "Фірма "Мізан" не здійснювало будь-яких дій щодо зміни (втручання) схеми обліку електричної енергії з метою зміни показників спожитої електричної енергії, що підтверджується висновком експертного дослідження № 1309 П від 09.11.2016 р., яким підтверджується відсутність несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломб на трансформаторах струму та на лічильнику. Не погоджуючись з рішенням комісії, представник позивача подав зауваження до протоколу, проте заперечення представника позивача проти, нібито вчинених порушень, зазначених в акті про порушення №К 031364 від 08.08.2016р., взяті до уваги комісією не були.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови

За приписами статті 275 Господарського кодексу України за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується. Окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу.

Згідно із ст. 26 Закону України "Про електроенергетику" (тут і далі в редакції на момент виникнення спірних правовідносин) споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач.

Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Частинами 1, 2 статті 27 Закону України "Про електроенергетику" передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Правопорушеннями в електроенергетиці є: порушення вимог нормативно-правових актів, нормативно-технічних документів, нормативних документів з питань технічної експлуатації електричних станцій і мереж, енергетичного обладнання і мереж суб'єктів електроенергетики та споживачів енергії, виготовлення, монтажу, налагодження та випробування енергоустановок і мереж, виконання проектних робіт на енергоустановках і мережах; крадіжка електричної і теплової енергії, самовільне підключення до об'єктів електроенергетики і споживання енергії без приладів обліку; пошкодження приладів обліку; розкомплектування та пошкодження об'єктів електроенергетики, розкрадання майна цих об'єктів; створення перешкод у здійсненні державного енергетичного нагляду та у виконанні робіт, пов'язаних з обслуговуванням об'єктів електроенергетики; порушення правил охорони електричних мереж; порушення правил користування енергією; дії, які перешкоджають оперативному персоналу та посадовим особам об'єктів електроенергетики виконувати свої службові обов'язки; незабезпечення енергією споживачів, що не допускають порушень своїх обов'язків перед енергопостачальниками; припинення або обмеження електропостачання навчального закладу незалежно від форми власності протягом навчального року.

Частиною 1, 2 статті 216 ГК України передбачено, що учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором. Застосування господарських санкцій повинно гарантувати захист прав і законних інтересів громадян, організацій та держави, в тому числі відшкодування збитків учасникам господарських відносин, завданих внаслідок правопорушення, та забезпечувати правопорядок у сфері господарювання.

Згідно з ч. 1 ст. 218 ГК України підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Згідно з ч.1 ст. 237 ГК України підставою для застосування оперативно-господарських санкцій є факт порушення господарського зобов'язання другою стороною. Оперативно-господарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього пред'явлення претензії порушнику зобов'язання.

Таким чином, вирішуючи спір про скасування санкції, перш за все підлягає встановленню факт вчинення правопорушення, що може бути підставою для застосування такої оперативно-господарської санкції.

Взаємовідносини, які виникають в процесі продажу і купівлі електричної енергії між виробниками або постачальником електричної енергії та споживачами врегульовані Правилами користування електричною енергією, затвердженими постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996 р. (далі - ПКЕЕ), яка була чинною на момент виникнення спірних правовідносин.

Відповідно до п.3.2 ПКЕЕ відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору.

Пунктом 3.34 Правил користування електричною енергією визначено, що будь-які роботи, пов'язані з порушенням або зміною схеми розрахункового обліку електричної енергії, заміною типу розрахункового засобу обліку електричної енергії, проводяться за погодженням з електропередавальною організацією (постачальником електричної енергії) у присутності представників заінтересованих сторін та оформляються актом. Роботи з розпломбування, випробування, вимірювання, зміни схеми розрахункового обліку, заміни типу розрахункового обліку електричної енергії без оформлення акта в присутності уповноважених осіб споживача та електропередавальної організації (постачальника електричної енергії) не допускаються. Під час проведення вищезазначених робіт розрахунковий облік обсягу електричної енергії здійснюється за тимчасовими схемами, узгодженими з постачальником електричної енергії. У разі неможливості створення тимчасових схем розрахункового обліку розрахунки за електричну енергію, спожиту протягом часу проведення вищезазначених робіт, здійснюються відповідно до порядку, погодженого заінтересованими сторонами. Після закінчення робіт засоби обліку: опломбовуються та передаються на збереження згідно з процедурою, визначеною пунктами 3.31, 3.32 Правил.

Пунктом 6.40 ПКЕЕ передбачено, що у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

У разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється акт порушень. В акті мають бути зазначені зміст виявленого порушення із посиланням на відповідні пункти цих Правил та вихідні дані, необхідні та достатні для визначення обсягу недоврахованої електричної енергії та/або суми завданих споживачем збитків. За необхідності в акті зазначаються заходи, яких необхідно вжити для усунення допущених порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. Акт підписується представником постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) та представником споживача. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці. (п. 6.41. Правил користування електричною енергією).

У пункті 6.42 Правил користування електричною енергією передбачено, що на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків. Рішення комісії оформляється протоколом і набирає чинності з дня вручення протоколу споживачу. Разом з протоколом споживачу надаються розрахунок величини вартості та розрахункові документи для оплати недоврахованої електричної енергії та/або збитків. Споживач має право оскаржити рішення комісії в суді. У разі задоволення судом скарги споживача постачальник електричної енергії (електропередавальна організація) скасовує відповідний акт про порушення.

Недоврахована електрична енергія - це обсяг електричної енергії, використаний споживачем обліку або переданий транзитом, але не врахований розрахунковими засобами обліку або врахований неправильно (п.1.2 ПКЕЕ).

У відповідності до пункту 4.2.3 ПКЕЕ споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розрахованої виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами ПКЕЕ за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача: самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії, пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку, споживання електроенергії поза засобами обліку; інших умов, визначених Методикою.

Пунктом 10.2 ПКЕЕ встановлено, що споживач електричної енергії зобов'язаний користуватися електричною енергією виключно на підставі договору (договорів); оплачувати обсяг спожитої електричної енергії, а також здійснювати інші платежі відповідно до умов договору та рахунків, виставлених на підставі актів про порушення цих правил та умов договору; забезпечити безперешкодний доступ (за службовим посвідченням) відповідальних представників постачальника електричної енергії та/або відповідальних представників підприємства, що здійснює передачу електричної енергії, до власних електричних установок для проведення технічної перевірки засобів обліку, контролю за рівнем споживання електричної енергії, а також для виконання відключення та обмеження споживання споживачу (субспоживачу) відповідно до встановленого цими правилами порядку та виконувати їх обґрунтовані письмові вимоги щодо усунення виявлених порушень, якщо це обумовлено умовами договору про постачання електричної енергії.

Як вбачається із спірного рішення від 28.03.2018 р., комісія прийняла рішення виконати розрахунок недоврахованої електроенергії по акту згідно з п. 6.40 ПКЕЕ, п. 2.1.3 Методики, за період 538 днів з 17.02.2015 р. по 08.08.2016 р. та по тарифах, що діяли протягом періоду порушення.

Порядок визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією встановлений у Методиці визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією (далі - Методика), яка затверджена постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України від 04.05.2006 р. N 562.

Згідно з п.п. 3 п. 2.1. Методики методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ у разі виявлення такого порушення ПКЕЕ: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо).

Таким чином, змістом правопорушення, за яке може бути застосована оперативно-господарська санкція відповідно до п.п. 3. п. 2.1. Методики є не факт невідповідності трансформаторів струму коефіцієнтам трансформації, а вчинення споживачем дій, що призвели до зміни показів приладу обліку. Сама обставина фіксації факту невідповідності коефіцієнтам трансформації є тільки доказом такого впливу, але не самим окремим порушенням та втручанням у прилад обліку, що призвело до зміни показів приладів обліку.

Відповідно до п. 3.31 ПКЕЕ розрахунковий засіб обліку електричної енергії має бути опломбований на кріпленні кожуха лічильника пломбою з тавром центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері технічного регулювання, а на затискній кришці - пломбою електропередавальної організації.

Пломби з тавром електропередавальної організації мають бути встановлені також на пристроях, що закривають первинні і вторинні кола живлення засобу обліку, приводи і кнопки управління комутаційних апаратів та кришки автоматів, встановлених у цих колах, двері комірок трансформаторів напруги, кришки на зборках і колодках затискачів, випробувальних блоках, лінії зв'язку автоматизованих систем обліку та всі інші пристрої і місця, що унеможливлюють доступ до струмоведучих частин схеми обліку.

Відповідно до акта про передачу на відповідальне збереження приладу обліку та пломб встановлених на ньому № 145152 від 17.02.2015 р., енергопостачальником у вказаному об'єкті було опломбовано засіб обліку типу НІК 230АРКІ № 0217559, зокрема, опломбовані трансформатори струму пломбами типу «Карат» № С 18080818, № С 18080819 та № С 18080820. Вказаний засіб обліку та встановлені на ньому пломби передані на збереження споживачу.

Крім того, згідно з актом технічної перевірки розрахункового обліку електричної енергії № 066277 від 17.02.2015 р., представниками відповідача було перевірено розрахунковий засіб обліку та встановлено, що облік працює вірно.

Вказані вище обставини не заперечується сторонами, та, зокрема, підтверджуються листом Національної комісії, що здійснює Державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг № 6690/20/7-18 від 27.02.2018 р.

Відповідно до Висновку експертного дослідження № 130 П, від 09.11.2016 р., проведеного Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС (атестат про акредитацію відповідно до вимог ДСТУ ISO/ІЕС 17025:2006 від 08.08.2013 року № 2Н1079) на дослідження надано: лічильник електричної енергії типу «НІК 2303АПЗТ» зав. № 0217599, трансформатори струму ТС Т-0,66 зав. № 92231, ТС Т-0,66 зав. № 92281 та ТС Т-0,66 зав. № 93134.

Вказаним висновком було встановлено, що:

1. Відбитки повірочного тавра на контактній поверхні округлої пломби Держповірки, якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу «НІК 2303АПЗТ» зав. № 0217599 в середній частині праворуч, співпадають за зовнішнім виглядом наявних маркувальних позначень з зразком відбитку повірочного тавра наданого ДП Укрметртестстандарт», але встановити «Чи відповідають оригіналу пломби Державної повірки еталонним ....» не є можливим, у зв'язку з відсутністю еталонів вищевказаної пломби. На зовнішній поверхні пломби, якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу «НІК 2303АПЗТ» зав. № 0217599 в середній частині праворуч, відобразилися сліди зсуву металу, але слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломби, не виявлено.

На поверхнях пломб Держповірки, якими були опломбовані ТС Т-0,66 зав. № 92231, ТС Т-0,66 зав. № 92281 та ТС Т-0,66 зав. № 93134 з бокових сторін, слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломби, не виявлено. Відповісти на частину питання: «Чи відповідають надані пломби на трансформаторах струму Державної повірки еталонним...» не можливо, у зв'язку з тим, що відсутня інформація з еталонними позначеннями даного зразку у Миколаївському НДЕКЦМВС України.

2. На пломбі якою було опломбовано лічильник електричної енергії типу «НІК 2303АПЗТ» зав. № 0217599 в середній частині праворуч, слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломби, не виявлено. Відповісти на частину питання: «Чи відповідають надані пломби заводу виробника еталонним...» не можливо, у зв'язку з тим, що відсутня інформація з еталонними позначеннями даного зразку у Миколаївському НДЕКЦМВС України.

На пломбі «Граніт» № 0823518, якою опломбовано лічильник в середній частині ліворуч «НІК 2303АПЗТ» зав. № 0217599, слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломби, не виявлено. Відповісти на частину питання: «Чи відповідають надані пломби заводу виробника еталонним...» не можливо, у зв'язку з тим, що відсутня інформація з еталонними позначеннями даного зразку у Миколаївському НДЕКЦ МВС України.

3. На пломбах «Карат» № С 18080818, С 180808819 та С 18080820, якими були опломбовані трансформатори струму ТС Т-0,66 зав. № 92231, ТС Т-0,66 зав. № 92281 та ТС Т-0,66 зав. № 93134 відповідно, слідів несанкціонованого втручання та порушення цілісності пломб, не виявлено.

Тобто, висновком експертного дослідження № 130П від 09.11.2016 року проведеного Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС встановлено, що на пломбах, якими були опломбовані трансформатори струму та лічильник, слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломб, не виявлено.

Твердження апелянта про те, що суд першої інстанції прийшов до хибних висновків щодо справжності пломб органів державної повірки та пломби заводу виробника на трансформаторах струму та лічильнику, визнаються колегією суддів необґрунтованими, оскільки відповідачем належних та допустимих доказів підробки зазначених вище пломб ні суду першої інстанції, ні суду апеляційної інстанції надано не було.

Стосовно висновку експертного дослідження № 8956 від 20.12.2017 року проведеного ТОВ «Незалежний експертиз» колегія суддів зазначає наступне.

Так, висновком експертного дослідження № 8956 від 20.12.2017 року проведеного ТОВ «Незалежний експертиз» було встановлено наступне:

1. Дослідженням встановлено, що фактичний коефіцієнт трансформації наданого трансформатора струму ТС Т-0,66 УЗ № 93134 відповідає коефіцієнту трансформації даному на паспортній табличці. Фактичні коефіцієнти трансформації двох інших :форматорів струму наданих на дослідження типу Т-0,66 УЗ №92231 та № 92281 не відповідають коефіцієнтам трансформації вказаних на паспортних табличках.

2. Фактичний коефіцієнт трансформації трансформатора струму типу Т-0,66 УЗ 93134 становить 40 (200:5=40). Фактичні коефіцієнти трансформації двох інших трансформаторів струму типу Т-0,66 УЗ №92231 та № 92281 становлять 120 кожний.

Разом з тим, в мотивувальній частині вказаного експертного дослідження експертом зазначено наступне: «Зміна фактичного коефіцієнту трансформації 120 замість 40, ймовірно була одержана шляхом заміни осердя з вторинною обмоткою в трансформаторі струму 200/5 А на осердя з вторинною обмоткою від трансформатора струму 600/5 А. Уніфікація конструкції трансформаторів струпу типу Т-0,66 УЗ дозволяє це зробити дуже просто, якщо корпуси трансформаторів струму не були опломбовані.

Таким чином, враховуючи в сукупності висновки експертних досліджень, колегія суддів дійшла до висновку, що без фізичного втручання та пошкодження пломб трансформаторів струму було неможливо провести заміну трансформаторів струму та зміну коефіцієнту трансформації (технічних характеристик).

Однак, як було зазначено вище, висновком експертного дослідження № 130П від 09.11.2016 року проведеного Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС встановлено, що на пломбах, якими були опломбовані трансформатори струму та лічильник, слідів несанкціонованого втручання та порушень цілісності пломб, не виявлено.

Отже, колегія суддів прийшла до висновку, що споживач не мав доступу до схеми обліку для заміни трансформаторів струму, а отже ПрАТ «Київобленерго» не мало підстав для застосування положень Методики для здійснення розрахунку обсягу та вартості необлікованої електричної енергії на підставі акту.

Враховуючи вищевикладене, факт вчинення позивачем правопорушення у сфері електроенергетики, зокрема, порушення п. 6.40. Правил користування електричною енергією, зафіксованого в акті № К 031364 від 08.08.2016 р. про порушення, не підтверджено матеріалами справи, зокрема, експертного дослідження № 8956 від 20.12.2017 року проведеного ТОВ «Незалежний експертиз» та спростовано висновком експертного дослідження № 130П від 09.11.2016 року, проведеного Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС, у зв'язку з чим відсутні підстави для застосування п. 2.1.3 Методики.

Відповідно до абз. 5 п. 6.42 Правил користування електричною енергією споживач має право оскаржити до суду рішення комісії протягом 10 робочих днів із дня вручення протоколу споживачу.

Верховний Суд України у постановах від 29.11.2010 р. № 2-15/1783-2009, від 04.04.2011 р. № 2-24/912-2010, від 16.05.2011 р. № 2-28/2397-2010 визначив, що визнання недійсним рішення комісії постачальника електроенергії, оформленого протоколом, є належним способом захисту порушеного права, оскільки оскаржуване рішення постачальника електроенергії є оперативно-господарською санкцією, а не актом ненормативного характеру в розумінні частини другої статті 20 ГК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 216 ГК України учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

У сфері господарювання застосовуються такі види господарських санкцій: відшкодування збитків; штрафні санкції; оперативно-господарські санкції (ч. 2 ст. 217 ГК України).

Відповідно до ч. 1 ст. 224 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов'язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані цим збитки суб'єкту, права або законні інтереси якого порушено.

Згідно з ч. 2 ст. 237 ГК України у разі незгоди з застосуванням оперативно-господарської санкції заінтересована сторона може звернутися до суду з заявою про скасування такої санкції та відшкодування збитків, завданих її застосуванням.

Враховуючи, що акт перевірки № К 031364 від 08.08.2016 р. не містить достовірних даних щодо втручання споживача в роботу приладів обліку, а відтак застосування відповідачем Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачем Правил користування електричною енергією та визначення оперативно-господарської санкції є необґрунтованим, у зв'язку з чим колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення комісії по розгляду акта № К 031364 від 08.08.2016 р. про порушення Правил користування електроенергією у споживача, оформлене протоколом № 055 від 28.03.2018 р. є безпідставним, необґрунтованим та підлягає скасуванню.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги

Факт вчинення позивачем правопорушення у сфері електроенергетики, зокрема, порушення п. 6.40. Правил користування електричною енергією, зафіксованого в акті № К 031364 від 08.08.2016 р. про порушення, не підтверджено матеріалами справи, зокрема, експертного дослідження № 8956 від 20.12.2017 року проведеного ТОВ «Незалежний експертиз» та спростовано висновком експертного дослідження № 130П від 09.11.2016 року, проведеного Миколаївським науково-дослідним експертно-криміналістичним центром МВС, у зв'язку з чим відсутні підстави для застосування п. 2.1.3 Методики.

Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

За таких обставин, висновки суду першої інстанції про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються достовірними доказами, а тому рішення господарського суду міста Києва від 15.08.2018 року у справі № 911/751/18 відповідає чинному законодавству, фактичним обставинам та матеріалам справи і підстав для його скасування не вбачається.

Згідно із ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на заявника.

Керуючись ст.ст. 74, 129, 269, 275, 276, 281 - 284 Господарського процесуального кодексу України, Київський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В :

1. Апеляційну скаргу Приватного акціонерного товариства "Київобленерго" на рішення Господарського суду Київської області від 15.08.2018 року у справі № 911/751/18 залишити без задоволення.

2. Рішення Господарського суду Київської області від 15.08.2018 року у справі № 911/751/18 залишити без змін.

3. Судові витрати зі сплати судового збору за подачу апеляційної скарги покласти на апелянта.

4. Скасувати зупинення дії рішення Господарського суду Київської області від 15.08.2018 року у справі № 911/751/18.

5. Матеріали справи № 911/751/18 повернути до місцевого господарського суду.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання її повного тексту.

Повний текст постанови складено 03.12.2018 р.

Головуючий суддя М.А. Дідиченко

Судді А.О. Мальченко

Г.А. Жук