СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"22" листопада 2018 р. Справа № 905/1849/17

Колегія суддів у складі:

головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Барбашова С.В. , суддя Медуниця О.Є.,

за участі секретаря Казакової О.В.,

за участі представників:

стягувача адвокат ОСОБА_1, ордер Серія ХВ № 000499 від 07.11.2018 та свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № 2135 Серія ХВ № 000432 від 16.08.2017;

боржника - адвокат ОСОБА_2, свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю серія ДН №5208 від 19.10.18.; довіреність № 80/ВЄ/2018 від 05.11.2018

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу боржника ТОВ "ДТЕК Східенерго" (вх. № 337Д/3) на ухвалу Господарського суду Донецької області від 09.08.2018, винесену за результатами розгляду заяви стягувача - ДП Національна енергетична компанія Укренерго в особі відокремленого підрозділу Донбаська електроенергетична система від 31.07.2018 № 885/42 про визнання таким, що не підлягає виконанню, наказу від 18.05.2018 у справі № 905/1849/17

за позовом Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", м. Київ, в особі відокремленого підрозділу "Донбаська електроенергетична система", м. Бахмут Донецької області;

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Східенерго", м. Курахове Донецької області;

про стягнення заборгованості в сумі 11 636 404, 61 грн,

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2017 року ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Донбаська електроенергетична система" звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до ТОВ "ДТЕК Східенерго" про стягнення з відповідача 11 636 404,61 грн, з яких: 11 350 895,87 грн основного боргу; 70791,26 грн 3 % річних; 214717,48 грн інфляційних втрат.

Рішенням Господарського суду Донецької області від 05.12.2017 у справі № 905/1849/17 (матеріали оскарження, а.с. 1-3) позовні вимоги задоволено. Стягнуто з відповідача на користь позивача 11 636 404,61 грн, з яких: 11 350 895,87 грн основного боргу, 70791,26 грн 3 % річних, 214717,48 грн інфляційних втрат та судовий збір в сумі 174547,00 грн.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 17.04.2018 у справі № 905/1849/17 (матеріали оскарження, а.с. 4-7), залишеною без змін постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 11.07.2018, рішення Господарського суду Донецької області від 05.12.2017 у справі № 905/1849/17 скасовано частково та в цій частині ухвалено нове рішення. Викладено перший та другий абзаци резолютивної частини рішення в новій редакції, а саме: "Позовні вимоги державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", м. Київ в особі відокремленого підрозділу "Донбаська електроенергетична система", м. Бахмут до товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Східенерго", м. Курахове про стягнення заборгованості в сумі 11 636 404,61 грн, у тому числі основний борг в сумі 11 350 895,87 грн, три проценти річних в сумі 70791,26 грн та інфляція в сумі 214717,48 грн - задовольнити частково". Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Східенерго" (85612 Донецька область, м. Курахове, вул. Енергетиків, 3, рах. № 7911 у відділенні ПАТ "ПУМБ "РЦ в м. Київ", МФО 334851, ) на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (01036 м. Київ, вул. Симона Петлюри, 25, рах. № 6033 в АТ "Укрексімбанк", МФО 322313, ) в особі відокремленого підрозділу "Донбаська електроенергетична система" (84501 м. Бахмут, вул. П.Лумумби, 97, рах. № НОМЕР_1 в ПАТ "ПУМБ" у м. Києві, МФО 334851, ) основний борг в сумі 9 489 560,00 грн, три проценти річних в сумі 18264,28 грн та інфляцію в сумі 214717,48 грн, та витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 145838,90 грн. В задоволенні решти позовних вимог - відмовити." В іншій частині рішення Господарського суду Донецької області від 05.12.2017 залишено без змін. Також вказаною постановою стягнуто з ДП Національна енергетична компанія Укренерго в особі відокремленого підрозділу Донбаська електроенергетична система на користь ТОВ ДТЕК Східенерго витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 43061,91 грн.

На примусове виконання зазначеної постанови Господарським судом Донецької області видано наказ від 18.05.2018 у справі № 905/1849/17 про стягнення з ТОВ "ДТЕК Східенерго" на користь ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Донбаська електроенергетична система" основний борг в сумі 9 489 560,00 грн, три проценти річних в сумі 18264,28 грн та інфляційні в сумі 214717,48 грн, та витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 145838,90 грн (матеріали оскарження, а.с. 9).

Також на примусове виконання зазначеної постанови Господарським судом Донецької області видано наказ від 18.05.2018 у справі № 905/1849/17 про стягнення з ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Донбаська електроенергетична система" на користь ТОВ "ДТЕК Східенерго" витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 43061,91 грн (матеріали оскарження, а.с. 8).

Стягувач - ДП Національна енергетична компанія Укренерго в особі відокремленого підрозділу Донбаська електроенергетична система звернувся до Господарського суду Донецької області з заявою від 31.07.2018 № 885/42 про визнання таким, що не підлягає виконанню, наказу від 18.05.2018 у справі № 905/1849/17 щодо стягнення з ТОВ "ДТЕК Східенерго" на користь ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Донбаська електроенергетична система" основного боргу в сумі 9 489 560,00 грн, 3% річних в сумі 18264,28 грн, інфляції в сумі 214717,48 грн та витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 145838,90 грн. Заяву мотивовано тим, що оригінал наказу від 18.05.2018 у справі № 905/1849/17 замість стягувача було помилково направлено судом на адресу боржника, який зазначений наказ суду не повернув.

Ухвалою Господарського суду Донецької області від 09.08.2018 у справі № 905/1849/17 задоволено заяву від 31.07.2018 № 885/42 ДП Національна енергетична компанія Укренерго в особі відокремленого підрозділу Донбаська електроенергетична система про визнання таким, що не підлягає виконанню, наказу від 18.05.2018 у справі № 905/1849/17 щодо стягнення з ТОВ ДТЕК Східенерго на користь ДП Національна енергетична компанія Укренерго в особі відокремленого підрозділу Донбаська електроенергетична система основного боргу в сумі 9489560,00 грн, 3% річних в сумі 18264,28 грн, інфляції в сумі 214717,48 грн та витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви в сумі 145838,90 грн.

Визнано таким, що не підлягає виконанню повністю, наказ від 18.05.2018 про примусове виконання постанови Донецького апеляційного господарського суду від 17.04.2018 у справі № 905/1849/17 щодо стягнення з ТОВ ДТЕК Східенерго на користь ДП Національна енергетична компанія Укренерго в особі відокремленого підрозділу Донбаська електроенергетична система основного боргу в сумі 9489560,00 грн, 3% річних в сумі 18264,28 грн, інфляції в сумі 214717,48 грн та витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви в сумі 145838,90 грн. Видано ДП Національна енергетична компанія Укренерго в особі відокремленого підрозділу Донбаська електроенергетична система наказ на виконання постанови Донецького апеляційного господарського суду від 17.04.2018 у справі № 905/1849/17 про стягнення з ТОВ ДТЕК Східенерго на користь ДП Національна енергетична компанія Укренерго в особі відокремленого підрозділу Донбаська електроенергетична система основного боргу в сумі 9489560,00 грн, трьох процентів річних в сумі 18264,28 грн, інфляції в сумі 214717,48 грн та витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 145838,90 грн.

На примусове виконання зазначеної ухвали Господарським судом Донецької області видано наказ від 09.08.2018 у справі № 905/1849/17 (матеріали оскарження, а.с. 33).

Боржник ТОВ "ДТЕК Східенерго" звернувся до Донецького апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою (вх. № 1501/18 від 07.09.2018), в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм процесуального права, просить скасувати ухвалу Господарського суду Донецької області від 09.08.2018 у справі № 905/1849/17, відмовити у задоволенні заяви ДП Національна енергетична компанія Укренерго в особі відокремленого підрозділу Донбаська електроенергетична система про визнання таким, що не підлягає виконанню, наказу від 18.05.2018 у справі № 905/1849/17. Також апелянт в апеляційній скарзі просить поновити строк на подання апеляційної скарги, з посиланням на поважність причини пропуску строку.

Апеляційну скаргу обгрунтовує тим, що в порушення вимог статі 120 та ч.З ст.328 ГПК України боржник не був належним чином повідомлений судом про час та місце розгляду заяви стягувача про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню і докази відправлення та отримання ухвали, якою повідомлено про розгляд заяви стягувана, в матеріалах справи відсутні. Крім того, як вказує заявник апеляційної скарги, самі матеріали справи № 905/1849/17 були відсутні в суді першої інстанції на час прийняття та розгляду заяви, у зв'язку з їх знаходженням у Верховному суді після розгляду касаційної скарги відповідача.

Таким чином, за висновком заявника апеляційної скарги, фактично заява стягувана була розглянута судом без повідомлення всіх учасників справи та без дослідження всіх матеріалів справи.

Також зазначає, що наказ від 18.05.2018 не можна вважати таким, що виданий помилково, оскільки він виданий у відповідності до судового рішення, що набрало законної сили, у звязку з чим в даному випадку не підлягає застосуванню стаття 328 ГПК України, яка регулює підстави визнання наказу таким, що виданий помилково.

Окрім цього, вказує на те, що сторони не отримували наказ від 18.05.2018 р. про стягнення на користь ДП «НЕК «Укренерго», наказ фактично є втраченим, а тому визнання його таким, що не підлягає виконанню, не є належною формою захисту порушеного права стягувача.

Ухвалою Донецького апеляційного господарського суду від 12.09.2018 у справі № 905/1849/17 поновлено строк на подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою боржника, встановлено стягувачу строк для подання відзиву на апеляційну скаргу та зупинено дію оскаржуваної ухвали суду.

У відповідності до ч. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів, у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду. Суд, що ліквідується, передає до новоутвореного суду судові справи та матеріали проваджень, що перебувають у володінні суду, негайно, до дня початку роботи новоутвореного суду.

За приписами ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, у разі ліквідації або припинення роботи суду справи, що перебували у його провадженні, невідкладно передаються до суду, визначеного відповідним законом або рішенням про припинення роботи суду, а якщо такий суд не визначено - до суду, що найбільш територіально наближений до суду, який ліквідовано або роботу якого припинено.

Згідно з ч. 7 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

З метою дотримання вимог чч. 5, 7 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, ч. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів та на виконання п. 4 р. ІІІ Плану заходів з ліквідації апеляційних судів, затвердженого Наказом ДСАУ № 475 від 20.09.2018, у звязку з припиненням діяльності з відправлення правосуддя Донецьким апеляційним господарським судом з 01.10.2018 на підставі Указу Президента України від 29.12.2017 № 454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" та Указу Президента України від 28.09.2018 № 295/2018 "Про переведення суддів", всі нерозглянуті справи, що перебували у провадженні Донецького апеляційного господарського суду, згідно з Розпорядженням керівника апарату суду від 01.10.2018, передані до Східного та Центрального апеляційних господарських судів.

Повідомлення про початок роботи Східного апеляційного господарського суду оприлюднено в газеті Голос України № 185 (6940) від 03.10.2018.

18.10.2018 системою автоматизованого розподілу судових справ між суддями для розгляду справи № 905/1849/17 визначено колегію суддів Східного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Пелипенко Н.М., суддя Барбашова С.В., суддя Медуниця О.Є.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 23.10.2018 справу № 905/1849/17 прийнято до провадження Східного апеляційного господарського суду та призначено до розгляду в судовому засіданні на 08.11.2018 об 11:00 год., викликано в судове засідання представників учасників справи.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 08.11.2018 було оголошено в судовому засіданні перерву до 22.11.2018 о 15:00 год., витребувано з Господарського суду Донецької області матеріали справи № 905/1849/17 та зобовязано Господарський суд Донецької області надіслати витребувані матеріали справи № 905/1849/17 до Східного апеляційного господарського суду у строк до 21.11.2018.

Представники боржника ТОВ "ДТЕК Східенерго" в судових засіданнях 08.11.2018 та 22.11.2018 підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі.

ДП Національна енергетична компанія Укренерго в особі відокремленого підрозділу Донбаська електроенергетична система у відзивах на апеляційну скаргу (вх.№656 від 05.11.2018 та вх.№1425 від 21.11.2018) та його представник в судових засіданнях 08.11.2018 та 22.11.2018 проти доводів апеляційної скарги заперечує, вважає оскаржувану ухвалу законною та обгрунтованою, просить залишити її без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Свої заперечення обгрунтовує тим, що ГПК України передбачає лише дві можливості отримання стягувачем «нового» наказу у справі: 1) отримання дублікату наказу, у разі втрати оригіналу (підпункт 19.4 п.19 Розділу XI «Перехідні положення» ГПК України); 2) визнання виданого наказу таким, що не підлягає виконанню, та, як наслідок, отримання «нового» наказу у справі (ч.2 ст.328 ГПК України).

Однак, оскільки стягувач оригіналу наказу від 18.05.2018р. не втрачав, так як ніколи його не отримував, то у нього були відсутні підстави просити господарський суд Донецької області видати дублікат наказу від 18.05.2018.

Разом з цим, господарським судом Донецької області було помилково видано відповідачу наказ від 18.05.2018р. про стягнення з ТОВ «ДТЕК Східенерго» на користь ДП «НЕК «Укренерго» коштів, а відповідачем спростовується встановлений факт отримання даного наказу, що відповідно до ч.2 ст.328 ГПК України надає право позивачу просити визнати вище зазначений наказ суду таким, що не підлягає виконанню.

Матеріалами справи підтверджується той факт, що судом першої інстанції на адресу відповідача направлявся поштовий конверт з двома наказами від 18.05.2018 у справі № 905/1849/17:

1) про стягнення з відповідача на користь позивача основного боргу в сумі 9 489 560,00 грн, трьох процентів річних в сумі 18264,28 грн та інфляційних в сумі 214717,48 грн, а також витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 145838,90 грн;

2) про стягнення з позивача на користь відповідача витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 43061,91 грн.

При цьому наказ про стягнення коштів з відповідача на користь позивача було помилково видано відповідачу, а не позивачу по справі, і відповідний поштовий конверт із цим наказом був доставлений за адресою місцезнаходження відповідача та отриманий представником відповідача за довіреністю 24 травня 2018.

Розглянувши матеріали справи, заслухавши усні пояснення представників стягувача (позивача) та боржника (відповідача), а також викладені в апеляційній скарзі, відзивах на апеляційну скаргу доводи сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм процесуального права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з такого.

Як свідчать матеріали справи, рішенням Господарського суду Донецької області від 05.12.2017 у справі № 905/1849/17 (матеріали оскарження, а.с. 1-3) позовні вимоги задоволено. Стягнуто з відповідача на користь позивача 11 636 404,61 грн, з яких: 11 350 895,87 грн основного боргу, 70791,26 грн 3 % річних, 214717,48 грн інфляційних втрат та судовий збір в сумі 174547,00 грн.

Постановою Донецького апеляційного господарського суду від 17.04.2018 у справі № 905/1849/17 (матеріали оскарження, а.с. 4-7), залишеною без змін постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 11.07.2018, рішення Господарського суду Донецької області від 05.12.2017 у справі № 905/1849/17 скасовано частково та в цій частині ухвалено нове рішення.

Позовні вимоги державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго", м. Київ в особі відокремленого підрозділу "Донбаська електроенергетична система", м. Бахмут до товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Східенерго", м. Курахове про стягнення заборгованості в сумі 11 636 404,61 грн, у тому числі основний борг в сумі 11 350 895,87 грн, три проценти річних в сумі 70791,26 грн та інфляція в сумі 214717,48 грн - задоволено частково

Стягнуто з товариства з обмеженою відповідальністю "ДТЕК Східенерго" (85612 Донецька область, м. Курахове, вул. Енергетиків, 3, рах. № 7911 у відділенні ПАТ "ПУМБ "РЦ в м. Київ", МФО 334851, ) на користь Державного підприємства "Національна енергетична компанія "Укренерго" (01036 м. Київ, вул. Симона Петлюри, 25, рах. № 6033 в АТ "Укрексімбанк", МФО 322313, ) в особі відокремленого підрозділу "Донбаська електроенергетична система" (84501 м. Бахмут, вул. П.Лумумби, 97, рах. № НОМЕР_1 в ПАТ "ПУМБ" у м. Києві, МФО 334851, ) основний борг в сумі 9 489 560,00 грн, три проценти річних в сумі 18264,28 грн та інфляцію в сумі 214717,48 грн, та витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 145838,90 грн. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

В іншій частині рішення Господарського суду Донецької області від 05.12.2017 залишено без змін. Також вказаною постановою стягнуто з ДП Національна енергетична компанія Укренерго в особі відокремленого підрозділу Донбаська електроенергетична система на користь ТОВ ДТЕК Східенерго витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 43061,91 грн.

На примусове виконання зазначеної постанови Господарським судом Донецької області видано наказ від 18.05.2018 у справі № 905/1849/17 про стягнення з ТОВ "ДТЕК Східенерго" на користь ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Донбаська електроенергетична система" основний борг в сумі 9 489 560,00 грн, три проценти річних в сумі 18264,28 грн та інфляцію в сумі 214717,48 грн, та витрати по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 145838,90 грн (матеріали оскарження, а.с. 9).

Також на примусове виконання зазначеної постанови Господарським судом Донецької області видано наказ від 18.05.2018 у справі № 905/1849/17 про стягнення з ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Донбаська електроенергетична система" на користь ТОВ "ДТЕК Східенерго" витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в сумі 43061,91 грн (матеріали оскарження, а.с. 8).

Стягувач - ДП Національна енергетична компанія Укренерго в особі відокремленого підрозділу Донбаська електроенергетична система звернувся до Господарського суду Донецької області з заявою від 31.07.2018 № 885/42 про визнання таким, що не підлягає виконанню, наказу від 18.05.2018 у справі № 905/1849/17 щодо стягнення з ТОВ "ДТЕК Східенерго" на користь ДП "Національна енергетична компанія "Укренерго" в особі відокремленого підрозділу "Донбаська електроенергетична система" основного боргу в сумі 9 489 560,00 грн, 3% річних в сумі 18264,28 грн, інфляції в сумі 214717,48 грн та витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 145838,90 грн. Заяву мотивовано тим, що оригінал наказу від 18.05.2018 у справі № 905/1849/17 замість стягувача було помилково направлено судом на адресу боржника, та в подальшому зазначений наказ було втрачено.

Місцевий господарський суд, постановляючи оскаржувану ухвалу про визнання таким, що не підлягає виконанню повністю наказу від 18.05.2018 та видачу стягувачеві (позивачу) нового наказу, виходив з того, що, враховуючи помилкову видачу судом наказу №905/1849/17 боржнику (відповідачу по справі), який заперечує факт отримання вказаного наказу, виданий судом наказ про стягнення з боржника (відповідача) на користь стягувача (позивача) основного боргу в сумі 9489560,00 грн., трьох процентів річних в сумі 18264,28 грн. та інфляції в сумі 214717,48 грн., витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 145838,90 грн. є таким, що не підлягає виконанню.

Крім того, враховуючи припущення судом помилки щодо адреси, на яку було направлено наказ по справі №905/1849/17 та подальшу втрату останнього, що призводить до неможливості виконати судове рішення, яке набрало законної сили, місцевий господарський суд дійшов висновку про необхідність видачі стягувачеві (позивачу) нового наказу щодо стягнення на користь ДП «Національна енергетична компанія «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу «Донбаська електроенергетична система» з ТОВ «ДТЕК Східенерго» основного боргу в сумі 9489560,00 грн, трьох процентів річних в сумі 18264,28 грн та інфляції в сумі 214717,48 грн, витрат по сплаті судового збору за подання позовної заяви у розмірі 145838,90 грн.

Колегія суддів погоджується із вказаними вище висновками господарського суду першої інстанції, виходячи з такого.

З аналізу норм Господарського процесуального кодексу України вбачається, що у разі відсутності у стягувача наказу на виконання суду, яке набрало чинності, вказаним Кодексом передбачено два способи захисту права стягувача на отримання присудженого до стягнення з боржника, а саме: 1) отримання дублікату наказу, у разі втрати оригіналу на підставі підпункту 19.4 п.19 Розділу XI «Перехідні положення» ГПК України); 2) визнання виданого наказу таким, що не підлягає виконанню, та отримання, в свою чергу, нового наказу у справі на підставі частини 2 статті 328 ГПК України.

Так, підпунктом 19.4 пункту 19 Розділу XI «Перехідні положення» ГПК України передбачено, що в разі втрати виконавчого документа суд може видати його дублікат, якщо стягувач або державний виконавець, приватний виконавець звернувся із заявою про це до закінчення строку, встановленого для пред'явлення виконавчого документа до виконання.

Зі змісту вказаної норми випливає, що обовязковою підставою для вчинення такої процесуальної дії, як видача судом дублікату наказу є лише його втрата, що передбачає отримання стягувачем зазначеного виконавчого документу та наступне його вибуття із фактичного володіння .

Разом з цим, як свідчать матеріали справи, представниками стягувача за наказом (позивача) - Адвокатським об'єднанням «Ястребова, Кузьмін і партнери» було здійснено адвокатський запит до господарського суду Донецької області з метою встановлення обставин того, на яку адресу судом був направлений наказ від 18.05.2018р. про стягнення коштів з відповідача на користь позивача, чи був фактично даний наказ отриманий адресатом та ким саме.

Зі змісту листа №01-42/443 від 14.11.2018 за підписом керівника апарату господарського суду Донецької області Ніценко-Івашура вбачається, що 18 квітня 2018 року господарським судом Донецької області були видані два різні накази:

- наказ про стягнення з ТОВ «ДТЕК Східенерго» на користь ДП «НЕК «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу основного боргу в сумі 9 489 560,00 грн, трьох відсотків річних в сумі 18 264,28 грн, інфляційних в сумі 214 717,48 грн, а також витрат по сплаті судового збору за подання позову у розмірі 145 838,90грн.

- наказ: про стягнення з ДП «НЕК «Укренерго» в особі відокремленого підрозділу на користь ТОВ «ДТЕК Східенерго» витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 43 061,91 грн.

Вказані накази були виготовлені в комп'ютерній програмі «Діловодство спеціалізованого суду» та мають ідентифікатори (Ш): наказ №1 - Ш 2723049, наказ № 2 - Ш 2723051.

За інформацією з комп'ютерної програми «Діловодство спеціалізованого суду» вказані накази були відправлені рекомендованою поштою з повідомленням (поштове повідомлення про вручення) 21 травня 2018 року на адресу ТОВ «ДТЕК Східенерго»: 85612, Донецька область, м. Курахове вул. Плеханівська (Енергетиків), буд. 34. Вказана адреса ТОВ «ДТЕК Східенерго» зазначена останнім як офіційна адреса листування з відповідачем у справі.

Зазначена обставина також підтверджується списком згрупованих поштових відправлень господарського суду Донецької області № від 21.05.2018р. та фіскальним чеком ПАТ «Укрпошта» від 22.05.2018р. Даному поштовому відправленню присвоєний штриховий ідентифікатор №037, який наявний як на рекомендованому повідомленні про вручення поштового відправлення, так і в списку згрупованих поштових відправлень рекомендованих листів, поданих судом до відділення Укрпошти 22.05.2018 № 6412.

Відповідно до відмітки на поштовому повідомленні про вручення відправлення поштовий конверт від господарського суду Донецької області був отриманий представником ТОВ «ДТЕК Східенерго» за довіреністю - Петрушенко - 24 травня 2018.

Згідно із роздруківкою з офіційного веб-сайту ПАТ «Укрпошта», здійсненого за кодом штрихового ідентифікатора № 037, вбачається, що поштове відправлення суду було отримане в м. Курахове 24.05.2018 особою за довіреністю.

16.07.2018. місцевим господарським судом на адресу Товариства з обмеженою відповідальністю ДТЕК Східенерго направлено звернення щодо необхідності термінового повернення на адресу господарського суду Донецької області оригіналу наказу від 18.05.2018р. про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю ДТЕК Східенерго (85612 Донецька область, м.Курахове, вул.Енергетиків, 3, рах.№7911 у відділенні ПАТ ПУМБ РЦ в м.Київ, МФО 334851, ) на користь Державного підприємства Національна енергетична компанія Укренерго в особі відокремленого підрозділу Донбаська електроенергетична система, у звязку з помилковим направленням секретарем судового засідання на адресу відповідача оригіналу вказаного наказу.

09.08.2018р. боржник листом від 03.08.2018 повідомив суд про таке: «Згідно журналу реєстрації вхідної кореспонденції Товариства 24.05.2018 надійшло рекомендоване відправлення з господарського суду Донецької області з оригіналом наказу суду від 18.05.2018 у справі № 905/1849/17 про стягнення з ДП «НЕК «Укренерго» на користь ТОВ «ДТЕК Східенерго» суми судового збору. Інших документів, в тому числі наказу суду від 18.05.2018 про стягнення з ТОВ «ДТЕК Східенерго» на користь ДП «НЕК «Укренерго» суми боргу, зазначене відправлення не містило».

Отже матеріалами справи підтверджується факт того, що стягувач за наказом (позивач у справі) ніколи не отримував наказу від 18 квітня 2018 про стягнення на його користь з боржника основного боргу в сумі 9 489 560,00 грн, трьох відсотків річних в сумі 18 264,28 грн, інфляційних в сумі 214 717,48 грн, а також витрат по сплаті судового збору за подання позову у розмірі 145 838,90 грн, оскільки зазначений наказ господарським судом Донецької області було помилково видано боржнику за цим наказом (відповідачу у справі). При цьому боржник (відповідач) відмовився повернути зазначений виконавчий документ, посилаючись на його неотримання.

Таким чином, оскільки стягувач (позивач) не отримував зазначеного вище наказу, то і відсутні підстави стверджувати про те, що він його втратив, що, в свою чергу, виключає можливість отримання стягувачем дубліката наказу в порядку підпунктом 19.4 пункту 19 Розділу XI «Перехідні положення» ГПК України.

Зазначеним спростовуються доводи заявника апеляційної скарги про те, що вказаний вище наказ було фактично втрачено і стягувач (позивач) мав захистити своє право на отримання присудженого йому до стягнення шляхом отримання дублікату наказу.

Частина 1 ст. 328 передбачає, що суд,який видав виконавчий документ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню.

Разом з цим, відповідно до частини 2 статті 328 Господарського процесуального кодексу України суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов'язок боржника відсутній повністю чи частково у зв язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.

Зі змісту вказаної норми випливає, що однією з підстав для визнання наказу таким, що не підлягає виконанню, є виправлення помилки, допущенної при його видачі.

Як вже зазначалося, матеріалами справи підтверджується факт помилкового направлення місцевим господарським судом наказу від 18.05.2018 на адресу боржника (відповідача у справі) замість адреси стягувача (позивача) про стягнення на його користь з боржника основного боргу в сумі 9 489 560,00 грн, трьох відсотків річних в сумі 18 264,28 грн, інфляційних в сумі 214 717,48 грн, а також витрат по сплаті судового збору за подання позову у розмірі 145 838,90 грн.

Таким чином господарський суд першої інстанції цілком правомірно визнав зазначений наказ таким, що не підлягає виконанню.

Як вже зазначалося, відповідач відмовився повернути зазначений виконавчий документ, посилаючись на його неотримання, що створює перешкоди для виконання судового рішення, яке набрало чинності та порушує право стягувача (позивача) на отримання присудженого до стягнення з боржника (відповідача) згідно із цим судовим рішенням.

При цьому, відповідно до частини 2 ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

За змістом частини 4 статті 13 Конституції Держава України прийняла на себе зобовязання, через свої органи, забезпечити захист прав усіх суб'єктів права власності і господарювання, встановивши рівність всіх субєктів власності перед законом.

Відповідно до статті 129 Конституції України одним із засад судочинства є обов'язковість рішень суду.

Також , відповідно до частини 1 статті 326 ГПК України судові рішення, що набрали законної сили, є обовязковими на всій території України.

Статтею 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів визначено поняття обовязковість судових рішень, яке полягає в тому, що судове рішення, яким закінчується розгляд справи в суді, ухвалюється іменем України. Судові рішення, що набрали законної сили, є обовязковими до виконання всіма органами державної влади, органами місцевого самоврядування, їх посадовими та службовими особами, фізичними і юридичними особами на всій території України.

Поряд з цим, відповідно ч. 4 ст. 11 ГПК України та ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини", суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом

У рішенні по справі «Горнсбі проти Греції» (Hornsby v. Greece) від 19 березня 1997 року, заява № 18357/91, п. 40 зазначається, що право на звернення до суду було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної Сторони дозволяла, щоб остаточне, обовязкове для виконання судове рішення залишалося невиконаним на шкоду одній зі сторін.

Такі ж самі висновки містять рішення Європейського суду з прав людини, а саме у справі "Голдер проти Сполученого Королівства ( від 21 лютого 1975 року), Шмалько проти України .

Таким чином, оскільки судом було помилково видано наказ замість стягувача (позивача) боржнику (відповідачу), який відмовився його повернути суду для подальшої видачі стягувачеві, а у состаннього була відсутня можливість отримати дублікат такого наказу, то, з урахуванням принципу обовязковості судового рішення, місцевий господарський суд цілком правомірно оскаржуваною ухвалою видав новий наказ про стягнення з боржника (відповідача) на користь стягувача (позивача) присуджених до стягнення сум.

Заявник апеляційної скарги в її обгрунтування посилається на те, що в порушення вимог статі 120 та ч.З ст.328 ГПК України боржник не був належним чином повідомлений судом про час та місце розгляду заяви стягувача про визнання наказу таким, що не підлягає виконанню і докази відправлення та отримання ухвали, якою повідомлено про розгляд заяви стягувана, в матеріалах справи відсутні.

Крім того, як вказує заявник апеляційної скарги, самі матеріали справи № 905/1849/17 були відсутні в суді першої інстанції на час прийняття та розгляду заяви, у зв'язку з їх знаходженням у Верховному суді після розгляду касаційної скарги відповіда.

Однак колегія суддів вважає такі посилання безпідставними, оскільки боржник (відповідач) не надав в порядку частини 3 статті 13 ГПК України доказів на підтвердження зазначених ним обставин.

На зворотному боці ухвали господарського суду Донецької області від 01.08.2018 міститься відмітка канцелярії суду першої інстанції про направлення її копій позивачу та відповідачу, вказаною ухвалою постановлено, що явка сторін не є обов*зковою, враховуючи обмеження розгляду заяви десятиденним строком, згідно вимог ч.3 ст.328 ГПК України.

Враховуючи викладене, місцевий господарський суд, приймаючи оскаржувану ухвалу, повністю дослідив обставини, які мають значення для справи, правильно застосував норми процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а тому підстави для скасування цієї ухвали відсутні.

Керуючись статтями 129 270, 271, пунктом 1 частини 1 статті 275, 276 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ТОВ "ДТЕК Східенерго" на ухвалу Господарського суду Донецької області від 09.08.2018 у справі № 922/3633/16 залишити без задоволення.

Ухвалу Господарського суду Донецької області від 09.08.2018 у справі № 922/3633/16 залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок і строки оскарження передбачені статтями 286-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 27.11.2018.

Головуючий суддя Н.М. Пелипенко

Суддя С.В. Барбашова

Суддя О.Є. Медуниця