ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року м. ОдесаСправа № 923/236/18
Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі:

Головуючого судді: Ярош А.І.

суддів: Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф.,

секретар судового засідання Молодов В.С..

за участю представників сторін:

Від відповідача - ОСОБА_1, довіреність № б/н, дата видачі : 18.07.18; Приватного підприємства КОМФОРТ-2000;

Від прокуратури - ОСОБА_2, посвідчення № 035593, дата видачі : 07.09.15;

Представник позивача в судове засідання не з'явився, про час, дату та місце його проведення повідомлений належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_3 капітального будівництва Херсонської міської ради

на рішення господарського суду Херсонської області від 29 травня 2018 року

у справі №923/236/18

за позовом прокурора-в.о. керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі ОСОБА_3 капітального будівництва Херсонської міської ради

до Приватного підприємства КОМФОРТ-2000

про стягнення заборгованості в сумі 247 582,49 грн.

(ухвалене суддею Литвиновою В.В. 29.05.2018, о 15-54 год. у приміщенні господарського суду Херсонської області, м. Херсон, повний текст складено 01.06.18)

ВСТАНОВИВ:

Прокурор в.о. керівника Херсонської місцевої прокуратури Херсонської області в інтересах держави в особі ОСОБА_3 капітального будівництва Херсонської міської ради звернувся до господарського суду Херсонської області з позовною заявою до Приватного підприємства КОМФОРТ-2000 про стягнення заборгованості в сумі 247 582,49 грн. у вигляді пені, інфляційних втрат та 3% річних за несвоєчасне виконання умов договору підряду №2-12/16 від 02.12.2016 року, укладеного між ОСОБА_3 капітального будівництва Херсонської міської ради (далі позивач, ОСОБА_4) і приватним підприємством "КОМФОРТ - 2000" (далі відповідач, Підрядник).

Штрафні санкції, інфляційні втрати та 3% річних нараховані за період з 30.04.17 по 31.05.17, та з 31.05.17 по 31.10.2017 року.

Рішенням господарського суду Херсонської області від 29 травня 2018 року у справі №923/236/18 (ухвалене суддею Литвиновою В.В. 29.05.2018, о 15-54 год. у приміщенні господарського суду Херсонської області, м. Херсон, повний текст складено 01.06.18) позовні вимоги задоволено частково, стягнуто з приватного підприємства «КОМФОРТ - 2000» на користь ОСОБА_3 капітального будівництва Херсонської міської ради 110 981,34 грн. пені та 1664,72 грн. судового збору. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.

Рішення суду мотивовано тим, що позовні вимоги щодо стягнення з відповідача пені є доведеними, обґрунтованими та підлягають задоволенню; щодо вимог про стягнення з відповідача 110207,56 грн. інфляційних втрат та 26393,59 грн. 3% річних, суд зазначив, що зазначена відповідальність нараховується лише за невиконання грошового зобов'язання.

Під час розгляду справи судом встановлено, що відповідачем порушено строки виконання підрядних робіт, однак позивачем не доведено, що відповідач порушив грошове зобовязання. За таких обставин, позовні вимоги щодо стягнення з відповідача інфляційних та річних задоволенню не підлягають.

26.06.2018р. до Одеського апеляційного господарського суду через господарський суд Херсонської області надійшла апеляційна скарга ОСОБА_3 капітального будівництва Херсонської міської ради (подана скаржником 21.06.2018р.) в якій скаржник просить скасувати оскаржене рішення в частині відмови у позові, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, та в цій частині просить постановити нове рішення про стягнення з відповідача на користь ОСОБА_3 110207,56грн. інфляційних втрат та 26393,59грн. 3% річних; в іншій частині залишити без змін.

Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, апелянт зазначає, що погоджується з рішенням суду в частині задоволення позовних вимог, разом з тим, відмовляючи в задоволенні решти позовних вимог (стягненні інфляційних втрат та 3% річних), господарський суд зазначив, що «на думку суду. позивачем не доведено, що відповідач порушив грошове зобовязання. За таких обставин, позовні вимоги щодо стягнення з відповідача інфляційних втрат та річних задоволенню не підлягають», з чим скаржник не згодний.

Апелянт вважає, що фактично у відповідача перед позивачем виникло грошове зобов'язання з огляду на погодження сторонами у Додатковій угоді № 1 від 26.01.2017 року обовязок підрядника протягом трьох місяців з дня надходження коштів як попередньої оплати підтвердити їх використання , а у разі невиконання або несвоєчасного виконання цієї умови. Підрядник має сплатити ОСОБА_4 пеню в розмірі однієї облікової ставки НБУ, крім сплати зазначених штрафних санкцій - повернути ОСОБА_4 кошти з урахуванням індексу інфляції.

Порядок розрахунків за вищевказаним договором та додатковою угодою, а також умови використання авансу підрядником, відповідають вимогам Постанови КМУ від 27.12.2001 року № 1764 «Про затвердження Порядку державного фінансування капітального будівництва», пунктами 18. 19 якої визначено, що розрахунки за виконані роботи у капітальному будівництві здійснюються на підставі актів приймання виконаних робіт. ОСОБА_4 перераховує підряднику аванс, якщо це передбачено договором. Розмір авансу не може перевищувати 30 відсотків вартості річного обсягу постачання необхідних для виконання робіт матеріалів, конструкцій, виробів протягом трьох місяців після одержання авансу. По закінченні тримісячного терміну невикористані суми авансу повертаються замовнику.

З огляду на викладене, враховуючи те. що попередню оплату згідно умов договору Підрядник отримав ще 31.01.2017 року, то на думку апелянта, повинен був не пізніше 30.04.2017 року виконати роботи на суму 2 200 000 гривень та підтвердити їх виконання актами виконаних робіт за формами Кб-2в, КБ-3, підписаних обома сторонами, або повернути кошти отримані в якості попередньої оплати 2 200 000 гривень з урахуванням індексу інфляції та сплатити пеню з вказаної суми в розмірі однієї облікової ставки НБУ.

Тобто, додатковою угодою прямо передбачено обов'язок Відповідача повернути грошові кошти з урахуванням інфляційних втрат, тому позов в частині стягнення інфляційних втрат підлягає задоволенню, так як це передбачено умовами ОСОБА_5 (додаткової угоди).

Апелянт зауважує, що грошовим зобовязанням є таке правовідношення. в якому одна сторона (боржник) зобовязана сплатити гроші на користь другої сторони (кредитора), а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку, за таких обставин, після 30.04.2017 року, у Відповідача виникло грошове зобов'язання перед Позивачем у сумі 2 200 000 гривень, оскільки праву Позивача вимагати від ПП «Комфорт-2000» повернення авансу зі сплатою пені та індексу інфляції відповідає кореспондуючий обов'язок Відповідача повернути отриману суму невикористаного авансу з урахуванням пені та інфляції згідно умов Додаткової угоди.

Виходячи з положень статті 610, частини 1 етапі 612, статті 611 ЦК України, частини 2 статті 193 ҐК України та враховуючи, що Відповідач є порушником грошового зобов'язання, апелянт вважає, що це є підставою для застосування до нього правових наслідків, встановлених договором або законом, та зокрема у вигляді нарахування та стягнення: інфляційних втрат та 3% річних на підставі ст. 625 ЦК України та Додаткової угоди № 1 від 26.01.201 7 року, пені відповідно до умов Додаткової угоди № 1 від 26.01.2017 року, та на підставі статей 546, 549 ЦК України.

Всупереч умовам, визначеним у ОСОБА_5 від 02.12.2016 року та Додатковій угоді до нього від 26.01.2017 року, ПП «Комфорт-2000» частково виконано робіт лише на суму 561 294.00 грн. з ПДВ і то лише 31.05.2017 року (підписало без зауважень відповідний акт виконаних робіт). Сума невикористаного авансу ОСОБА_3 капітального будівництва ХМР, що залишилась не повернутою після 31.05.2017 року складала 1 638 706,00 грн. (2 200 000 грн. -561 294 грн.). Після цього, 31.10.2017 року. ПП «Комфорт-2000» відпрацювало кошти отримані в якості авансу за виконання робіт, передбачених договором № 2-12/16 від 02.12.2016 року (підписало без зауважень відповідний акт виконаних робіт). Але не сплатило пеню із суми несвоєчасно відпрацьованого авансу та інфляційні витрати.

Все викладене, на думку апелянта, свідчить про обґрунтованість позовних вимог прокурора, а також про те, що господарський суд першої інстанції з порушенням норм матеріального права та неправильним застосуванням норм процесуального права, дійшов висновку, що Відповідач не є порушником грошового зобов'язання, тому не задовольнив позов в частині стягнення інфляційних втрат та 3% річних.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.07.2018р. відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_3 капітального будівництва Херсонської міської ради на рішення господарського суду Одеської області від 29.05.2018р. у справі №923/236/18; встановлено іншим учасникам справи строк для подання суду апеляційної інстанції відзиву на апеляційну скаргу до 27.07.2018р. згідно з нормами ст.263 ГПК України з наданням з відзивом доказів його направлення іншим учасникам справи; розяснено учасникам справи їх право в строк до 27.07.2018р. подати до суду будь-які заяви чи клопотання з процесуальних питань (призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод тощо), оформлені відповідно до ст.170 ГПК України, разом з доказами направлення копій таких заяв чи клопотань іншим учасникам справи; попереджено учасників справи про наслідки подання письмових заяв чи клопотань без додержання вимог частини першої та другої вказаної вище норми або не у строк, встановлений судом, у вигляді залишення їх без розгляду.

30.07.2018р. до Одеського апеляційного господарського суду надійшли:

- від ПП «Комфорт 2000» відзив на апеляційну скаргу (надісланий відповідачем поштою 26.06.2018р.) без доказів направлення його копії іншим учасникам справи.

- від Херсонської місцевої прокуратури відзив на апеляційну скаргу (надісланий поштою 27.07.2018р.) з доказами направлення копії відзиву іншим учасникам справи.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 03.09.2018 року прийнято справу №923/236/18 до провадження у зміненому складі суду: головуючий суддя Мишкіна М.А., судді: Величко Т.А., Таран С.В. за правилами спрощеного позовного провадження. Призначено справу №923/236/18 до розгляду на 02.10.2018р. о 10.00год.

Указом Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 «Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах» ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті «Голос України» повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті «Голос України» опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

Відповідно до ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України та ч. 6 ст. 147 Закону України Про судоустрій і статус суддів суд, що ліквідується, в місячний строк з дня припинення здійснення правосуддя передає до новоутвореного суду матеріали та документи, повязані зі здійсненням таким судом повноважень, зокрема, архівні справи з основної діяльності, строки тимчасового зберігання яких ще не закінчилися, документи, не завершені в діловодстві, а також документи з кадрових питань в паперовому та електронному вигляді, фонди бібліотек, а судові справи та матеріали проваджень, що перебувають у володінні суду, що ліквідується, передаються негайно, до дня початку роботи новоутвореного суду.

На виконання положень абз. 2 ч. 6 ст. 147 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, матеріали справи №923/236/18 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 18.10.2018 року, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Ярош А.І., суддів: Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.10.2018 року прийнято справу №923/236/18 за апеляційною скаргою ОСОБА_3 капітального будівництва Херсонської міської ради на рішення господарського суду Херсонської області від 29 травня 2018 року до провадження та розпочато апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Ярош А.І., суддів: Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф.

Розяснено учасникам справи про їх право не пізніше 5 днів з дня вручення ухвали подати до суду заяви чи клопотання стосовно призначення експертизи, витребування доказів, судових доручень щодо збирання доказів, залучення у справі спеціаліста, перекладача, вжиття заходів забезпечення позову, відводів, затвердження мирових угод, відзиву на апеляційну скаргу тощо, із доказами направлення копій таких заяв іншим учасникам справи.

Призначено розгляд справи №923/236/18 на 20 листопада 2018 року об 12-30 год.

У відзиві на апеляційну скаргу від 12.09.2018 року ПП «Комфорт» заперечує проти доводів апелянта, вважає скаргу необґрунтованою та безпідставною, а тому такою, що має бути залишена без задоволення; зазначає, що повністю виконав вимоги договору, вчасно відпрацював аванс і надав на підтвердження цього всі необхідні документи. Позивач (апелянт ) навмисно і безпідставно не підписав акти виконаних робіт і неправомірно стверджує, що Відповідач не надав доказів виконання робіт. Відповідач неодноразово у квітні та травні надавав ОСОБА_4 акти виконаних робіт загальною сумою на вартість авансу. Це, зокрема, підтверджується листом № 38 від 05.04.2017, яке було отримано ОСОБА_4 07.04.2017 року, що підтверджується штампом про отримання на листі, та листом від 25.04.2017 № 46, який ОСОБА_4 отримав 26.04.2017 року, що також підтверджується відповідним штампом про отримання вхідної кореспонденції.

ОСОБА_4 отримав акти виконаних робіт 07.04.2017 року (в п'ятницю), відповідь на них надав 14.04.2017 року листом № 01-10-320 (також в п'ятницю). Це означає, що з моменту подачі актів виконаних робіт пройшло 7 календарних днів і 5 робочих, отже, акти виконаних робіт, подані з листом Відповідача № 38 від 05.04.2017 року і роботи на загальну суму 1071 346,80 гри. вважаються прийнятими ОСОБА_4, відповідно до умов договору та Додаткової угоди № 1 від 26.01.2017 року.

Це ж саме стосується актів виконаних робіт, які були надані листом № 46 від 25.04.2017 року. Так, даний лист Відповідача разом з актами виконаних робіт на суму 903 536,40 грн. та 19 146,00 грн. був отриманий 26.04.2017 року (у середу), а відповідь про те, що ці акти не будуть підписані була надана листом ОСОБА_4 від 03.05.2017 № 01-10-360 (також у середу), тобто акти виконаних робіт, надані з листом № 46 від 25.04.2017 року та самі роботи на загальну суму 903 536,40 та 19146,00 грн. вважаються прийнятими ОСОБА_4, відповідно до умов договору та Додаткової угоди № 1 від 26.01.2017 року.

Отже, з огляду на вищевикладене, відповідач вважає, що належним чином виконував умови договору, здійснював роботи та надавав відповідні акти. Порушення умов договору були зі сторони ОСОБА_4, який не підписував акти навмисно і затягував цю процедуру.

Крім того, відповідач не згоден з доводами апелянта про те, що у Відповідача виникло грошове зобов'язання перед Позивачем у сумі 2 200 000 гривень, оскільки праву Позивача вимагати від ПП «Комфорт-2000» повернення авансу зі сплатою пені та індексу інфляції відповідає кореспондуючий обов'язок Відповідача повернути отриману суму невикористаного авансу з урахуванням пені та інфляції згідно умов Додаткової угоди».

Відповідач вважає, що виходячи з умов розділу II Додаткової угоди № 1 від 26.01.2017 року, у Підрядника є негрошове зобов'язання підтвердити використання коштів попередньої оплати, не зазначено конкретного строку виконання цього зобов'язання (коли саме повертає гроші) та розмір зобов'язання (які саме гроші, невитрачену частину авансу чи всю суму).

В судове засідання 20.11.2018 року представник позивача ОСОБА_3 капітального будівництва Херсонської міської ради не з'явився, про час, дату та місце його проведення повідомлений належним чином.

Оскільки явка представників учасників процесу не визнавалась обовязковою, а зазначена особа не скористалась своїм правом на участь в судовому засіданні, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги без участі представника ОСОБА_3 капітального будівництва Херсонської міської ради.

Відповідно до вимог ст. ст. 240, 283 ГПК України в судовому засіданні оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, вислухавши представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів доходить наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як вбачається із матеріалів справи та встановлено судовою колегією, ОСОБА_3 капітального будівництва Херсонської міської ради за допомогою системи онлайн-закупівель «Рrozorro» 28.10.2016 оголосило про проведення процедури відкритих торгів №UА-2016-10-28- 000914-b з предметом закупівлі за бюджетні кошти виконання робіт з реконструкції будівлі ЗОШ №26 в сел. Комишани, м. Херсон. Очікувана вартість предмета закупівлі 20536280,00 грн. (а.с.86)

За результатами відкритих торгів переможцем визнано ПП "КОМФОРТ - 2000", що підтверджується протоколом №2 від 21.11.2016, який розміщений в системі онлайн-закупівель «Рrozorro» (а.с.88)

02.12.2016 між ОСОБА_3 капітального будівництва Херсонської міської ради та Приватним підприємством "КОМФОРТ - 2000" укладено Договір підряду №2-12/16, відповідно до п.1.1. та п.1.2. якого Підрядник прийняв на себе зобовязання протягом 2016- 2018 років виконати роботи з реконструкції будівлі ЗОШ №26 в сел. Комишани, м. Херсон (далі ЗОШ №26), а ОСОБА_4 прийняти та оплатити такі роботи.

Відповідно до п.3.1. ОСОБА_5 ціна договору є динамічною і становить 15 494 750,00 грн. з урахуванням ПДВ 2 582 458,33 грн. Вартість робіт, які доручаються Підряднику у 2016 році становить 2 328 228, 00 грн., з урахування ПДВ.

Також пунктом 4.1. ОСОБА_5 передбачено, що розрахунки проводяться шляхом попередньої оплати ОСОБА_4, після предявлення Підрядником рахунка на аванс для придбання матеріалів в розмір до 30% від обсягу договірної ціни поточного року, в сумі 690 000,00 грн., з урахуванням ПДВ.

В подальшому, до ОСОБА_5 вносились зміни шляхом підписання додаткових угод №1 від 26.01.2017, №2 від 24.0.2017, №3 від 15.08.2017, №4 від №5 від 30.10.2017, №6 від 31.10.2017 та №7 від 05.12.2017 року.

Так, додатковою угодою №1 від 26.01.2017 до ОСОБА_5 внесено наступні зміни.

У звязку із виділенням у 2017 році з міського бюджету коштів на виконання робіт, та з урахуванням того, що Підрядником у 2016 році не були розпочаті роботи, Сторони дійшли згоди внести зміни до пункту 3.1 ОСОБА_5, виклавши його у такій редакції: « 3.1. Ціна договору є невід'ємною частиною договору, є динамічною і становить 15 494 750,00 грн., з урахуванням ПДВ 2 582 458,33 грн.

Склад витрат за договірною ціною і методика її складання визначаються діючими на даний момент «Правилами визначення вартості будівництва» ДСТУ Б Д.1.1-1:2013, затвердженими Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293.

Вартість робіт, які доручаються Підряднику у 2017 році становить 7 397 264,40 грн., з урахуванням ПДВ 1 232 877,40 грн.

Розділом II додаткової угоди №1 від 26.01.2017, якою внесено зміни до Розділ IV ОСОБА_5 визначено, що розрахунки проводяться, у тому числі шляхом попередньої оплати ОСОБА_4, після предявлення Підрядником рахунка на аванс для придбання матеріалів в розмірі до 30% від обсягу договірної ціни поточного року в сумі 2 200 000,00 грн. з урахуванням ПДВ.

Відповідно до абзацу 2 Розділу II додаткової угоди №1 від 26.01.2017 р. Підрядник впродовж 3-х місяців з дати надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з актами виконаних робіт про використання коштів за призначенням.

У разі невиконання або несвоєчасного виконання цієї умови, підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі однієї облікової ставки Національного банку України, що діяла в період нарахування від суми невиконаних зобовязань за цією додатковою угодою, крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції.

Відповідно до п. 5.1 договору строки виконання робіт: до 31.12.2018, визначаються календарним планом, який є невід'ємною частиною договору.

Згідно календарного графіку виконання робіт (додаток № 1 до додаткової угоди № 1 від 02.12.2016) строк виконання робіт - 31.12.2018. При цьому, додатковою угодою №2 від 24.04.2017 встановлено новий строк виконання робіт - до 31.12.2017. Водночас, додатковою угодою №3 від 15.08.2017 строк виконання робіт знову встановлено до 31.12.2018 року.

Відповідно до приписів статей 525, 526 Цивільного кодексу України, статті 193 Господарського кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутністю таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.

Відповідно до статті 629 цього Кодексу договір є обов'язковим для виконання сторонами.

Статтею 837 ЦК України передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.

Відповідно до ст. 875 ЦК України за договором будівельного підряду підрядник зобов'язується збудувати і здати у встановлений строк об'єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов'язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов'язок не покладається на підрядника, прийняти об'єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Відповідно до наказу Міністерства регіонального розвитку та будівництва України, від 04.12.2009р., № 554 "Про затвердження типових форм первинних документів з обліку в будівництві" такими типовими формами первинних облікових документів у будівництві є форма № КБ-2в "ОСОБА_2 приймання виконаних будівельних робіт" та форма № КБ-3 "Довідка про вартість виконаних будівельних робіт та витрати".

На виконання умов договору та відповідно до рахунку-фактури №СФ-000362 від 26.01.2017, ОСОБА_3 капітального будівництва на підставі платіжного доручення № 1 від 26.01.2017 перерахувало Підряднику авансом грошові кошти у сумі 2 200 000, 00 грн. (а.с.41-42).

В свою чергу, як зясовано судом першої інстанції в ході судового розгляду, та перевірено судовою колегією, між сторонами в ході здійснення підрядних робіт велось листування з грудня 2016 року по жовтень 2017 року.

З листування між сторонами вбачається, що сторони неодноразово змінювали строки проведення робіт, їх обсяг та вартість шляхом внесення змін в договір, проектно-кошторисну документацію, тощо.

Так, листом № 38 від 05.04.2017, який було отримано ОСОБА_4 07.04.2017 року згідно відбитку штампу про отримання на листі, відповідач направив позивачу відомості обсягів робіт нульового циклу, проект додаткової угоди до договору, акти виконаних робіт по основному договору та на додаткові роботи, тощо (т.1 а.с.153).

У відповіді на зазначений лист, від 14.04.2017 року №01-10-320, УКБ Херсонської міськради зазначено, що розрахунки підрядника не погоджено, оскільки вартість виконання робіт вважається завищеною, роботи, виконані підрядником та зафіксовані в наданих актах приймання виконаних робіт будуть прийняті після приведення зазначених актів у відповідність до договірної ціни.

Листом від 25.04.2017 № 46 підрядник повторно направив замовнику відомості обсягів робіт, акти виконаних робіт(примірники акту №1 та акту №2 надані відповідачем т.2 а.с.11-65). ОСОБА_4 отримав 26.04.2017 року, що також підтверджується відповідним штампом про отримання вхідної кореспонденції.

У відповіді на зазначений лист замовник листом від 03.05.2017 № 01-10-360 розглянув акти виконаних робіт, але не підписав з огляду на невідповідність їх умовам договору, та повідомив підрядника про наявність зауважень до зазначених актів, акти виконаних робіт містять обсяги додаткових робіт, відомості щодо яких наразі передані проектувальнику, яким опрацьовуються відповідні зміни до проектної документації. (т.1 а.с.187-193)

Таким чином, з листування, яке велось між сторонами, вбачається, що замовник не приймав виконані роботи та не підписував акти виконаних робіт через наявність зауважень до них, про які заявляв шляхом надсилання листів підряднику.

Відповідно до п. 4.2. укладеного між Позивачем та Відповідачем ОСОБА_5: «ОСОБА_4, за участю Підрядника перевіряє обґрунтованість поданих йому документів і зобов'язаний їх підписати та Передати Підряднику, або надати обґрунтовану відмову у підписані впродовж: 3-х робочих днів. У разі ненадання в зазначений строк обґрунтованої відмови або ненадання в зазначений строк підписаних документів, вважається що документи прийняті ОСОБА_4 без зауважень».

Відповідно до ст.853 ЦК України, замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

В силу наведених норм статей 853, 882 ЦК України у разі одержання замовником повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, обов'язок негайно розпочати їх прийняття та організувати прийняття цих робіт покладається на замовника, в протилежному випадку - якщо замовник не виконав свого обов'язку прийняти роботу, виконану підрядником, і негайно не заявив про виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків, то за відсутності такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на недоліки у виконаній роботі.

Отже, судова колегія вважає, що обставини справи свідчать про реагування замовником на надіслані йому акти, що виражається у відмові у підписанні актів із розясненням підставі такої відмови; доопрацюванні актів виконаних робіт обома сторонами, а тому доводи відповідача про несвоєчасну відповідь замовника на листи № 38 від 05.04.2017 та №46 від 25.04.2017 судова колегія вважає суто формальними, оскільки вони не спростовують факту наявності розбіжностей між сторонами щодо вартості та обсягу виконаних робіт. При цьому, суд наголошує, що про ці розбіжності замовник повідомляв підрядника.

Таким чином, судом першої інстанції вірно встановлено, що без зауважень та заперечень між позивачем та відповідачем було підписано акти виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт за травень 2017 року на суму 561294,00 грн. (т.1 а.с.56-59) та за жовтень 2017 року на суму 1638706,00 грн.(т.1 а.с.60-78).

Враховуючи викладене, судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про невиконання відповідачем обумовлених договором робіт та ненадання ОСОБА_4 актів виконаних робіт про використання коштів авансу за призначенням, у строк до 30.04.2017 року 3 місяці після перерахування авансу, згідно умов розділу ІІ Додаткової угоди №1 до договору №2-12/16 від 02.12.2016 року.

Так, відповідно до ст.509 ЦК України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторонам (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Відповідно до ст. 530 Цивільного кодексу України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Статтею 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до абзацу 2 Розділу II додаткової угоди №1 від 26.01.2017 р. Підрядник впродовж 3-х місяців з дати надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з актами виконаних робіт про використання коштів за призначенням.

У разі невиконання або несвоєчасного виконання цієї умови, підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі однієї облікової ставки Національного банку України, що діяла в період нарахування від суми невиконаних зобовязань за цією додатковою угодою, крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції.

Згідно ч. 1 ст. 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

У разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки (п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України).

Відповідно до положень ч. 1 ст. 229 ГК України учасник господарських відносин у разі порушення ним грошового зобов'язання не звільняється від відповідальності через неможливість виконання і зобов'язаний відшкодувати збитки, завдані невиконанням зобов'язання, а також сплатити штрафні санкції відповідно до вимог, встановлених цим Кодексом та іншими законами.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції про обґрунтованість стягнення пені, оскільки відповідачем допущено прострочення виконання зобовязання, строк виконання його сторони встановили у додатковій угоді №1 до договору 3 місяці з дати надходження коштів попередньої оплати. (3 місяці з 26.01.2017 року).

Отже, судова колегія вважає правомірним розрахунок пені, викладений позивачем у позовній заяві, за період з 30.04.2017 року по 31.10.2017 року у розмірі 110 981, 34 грн.

Що стосується доводів апелянта про безпідставну відмову суду першої інстанції у стягненні інфляційних втрат та 3 відсотків річних, судова колегія доходить наступних висновків.

Так, як зазначено вище, розділом II додаткової угоди №1 від 26.01.2017 р. Підрядник впродовж 3-х місяців з дати надходження коштів як попередньої оплати підтверджує їх використання згідно з актами виконаних робіт про використання коштів за призначенням.

У разі невиконання або несвоєчасного виконання цієї умови, підрядник сплачує замовнику пеню у розмірі однієї облікової ставки Національного банку України, що діяла в період нарахування від суми невиконаних зобовязань за цією додатковою угодою, крім сплати зазначених штрафних санкцій, повертає замовнику кошти з урахуванням індексу інфляції.

Отже, зазначеною додатковою угодою сторони передбачили право замовника у разі порушення підрядником строків виконання робіт або невиконання робіт пред'явити вимогу про повернення суми попередньої оплати (тобто відмовитися від прийняття виконання).

Зі змісту зазначеної умови вбачається, що умовою її застосування є неналежне виконання підрядником свого зобов'язання зі своєчасного виконання робіт та передання їх замовнику шляхом складання акту приймання передачі робіт. А у разі настання такої умови замовник має право діяти альтернативно: або вимагати передання виконаних робіт, або вимагати повернення суми попередньої оплати.

Судова колегія звертає увагу, що альтернативність вимог замовника підтверджується також і листами ОСОБА_3 капітального будівництва Херсонської міської ради, зокрема, від 21.04.2017 р. №01-10-332, від 03.05.17 №01-10-361, тощо, в яких замовник вимагає від підрядника або виконати роботи за договоромабо повернути кошти.

Отже, судова колегія зазначає, що прийнявши виконані роботи за травень та жовтень 2017 року, замовник вже не має права вимагати повернення авансових коштів з урахуванням інфляції, оскільки зазначені кошти були освоєні підрядником.

Наведене узгоджується з правовою позицією Верховного Суду України, викладено у постановах від 28.11.2011 р. у справі №3-127гс11.

Згідно з приписами статті 525 Цивільного кодексу України одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлене договором або законом.

Стаття 526 цього ж Кодексу визначає загальні умови виконання зобов'язання. В розумінні наведеної норми зобов'язання має виконуватися належним чином і в установлений строк відповідно до вимог договору, Цивільного кодексу України, інших актів цивільного законодавства.

Сторони погодили у додатковій угоді, що інфляційні нарахування нараховуються у разі повернення суми авансу.

Однак, несвоєчасне виконання робіт підрядником не є грошовим зобовязанням у розумінні ст.ст. 524, 533 - 535, 625 Цивільного кодексу України.

Так, відповідно до розяснень п.1.1. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України, від 17.12.2013, № 14 "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань", грошовим, за змістом статей 524, 533 - 535, 625 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України), є виражене в грошових одиницях (національній валюті України чи в грошовому еквіваленті в іноземній валюті) зобов'язання сплатити гроші на користь іншої сторони, яка, відповідно, має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Грошовим слід вважати будь-яке зобов'язання, що складається в тому числі з правовідношення, в якому праву кредитора вимагати від боржника виконання певних дій кореспондує обов'язок боржника сплатити гроші на користь кредитора. Зокрема, грошовим зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона зобов'язана оплатити поставлену продукцію, виконану роботу чи надану послугу в грошах, а друга сторона вправі вимагати від першої відповідної оплати, тобто в якому передбачено передачу грошей як предмета договору або сплату їх як ціни договору.

Грошове зобов'язання виражається в грошових одиницях України або в грошовому еквіваленті в іноземній валюті. Якщо зобов'язання виражене в банківському металі, то відповідне правовідношення не є грошовим зобов'язанням, і до нього не застосовуються норми про відповідальність за порушення такого зобов'язання.

Пункт 1.3 згаданої постанови встановлює, що з урахуванням приписів статті 549, частини другої статті 625 ЦК України та статті 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" правовими наслідками порушення грошового зобов'язання, тобто зобов'язання сплатити гроші, є обов'язок сплатити не лише суму основного боргу, а й неустойку (якщо її стягнення передбачене договором або актами законодавства), інфляційні нарахування, що обраховуються як різниця добутку суми основного боргу на індекс (індекси) інфляції, та проценти річних від простроченої суми основного боргу.

З огляду на те, що згадану статтю 625 ЦК України вміщено в розділі 1 книги 5 цього Кодексу - "Загальні положення про зобов'язання", ця стаття застосовується до всіх грошових зобов'язань, якщо інше не передбачено спеціальними нормами, які регулюють відносини, пов'язані з виникненням, зміною чи припиненням окремих видів зобов'язань.

Таким чином, судова колегія доходить висновку , що зобовязання виконати роботи за договором підряду не відносяться до грошових зобовязань, а тому за несвоєчасне виконання зазначеного зобовязання інфляційні втрати та 3% річних не нараховуються, про що вірно зазначено судом першої інстанції.

Підсумовуючи вищевикладене, судова колегія зазначає, що оскільки доводи, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують висновки суду першої інстанції і не знайшли свого підтвердження при апеляційному перегляді оскаржуваного рішення господарського суду, апеляційний господарський суд вважає, що оскаржуване судове рішення прийнято з дотриманням норм матеріального і процесуального права, відповідає фактичним обставинам і матеріалам справи, а тому підстави для зміни або скасування оскаржуваного рішення суду першої інстанції відсутні.

У звязку з викладеним, оскаржуване судове рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_3 капітального будівництва Херсонської міської ради - залишити без задоволення.

Керуючись статтями 240, 270, п.1 ч.1 ст. 275, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_3 капітального будівництва Херсонської міської ради залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Херсонської області від 29 травня 2018 року у справі №923/236/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 22.11.2018 року.

Головуючий суддя А.І. Ярош

Суддя Н.М. Принцевська

Суддя Я.Ф. Савицький