ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року м. ОдесаСправа № 915/182/17
м. Одеса, просп. Шевченка, 29

Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Колоколова С.І.

суддів: Ярош А.І., Принцевської Н.М.

секретар судового засідання: Полінецька В.С.

за участю представників сторін:

від прокуратури: Коломійчук І.О. (посвідчення № 048039 від 27.09.2017)

від Миколаївської міської ради: не з'явився

від ФОП Тищука Вячеслава Миколайовича: Бортик Р.О. (ордер серія МК № 151802 від 29.11.2018)

розглянувши у відкритому судовому апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області

на рішення Господарського суду Миколаївської області від 17 серпня 2018 року, повний текст якого складено та підписано 27 серпня 2018 року

у справі № 915/182/17

за позовом Першого заступника прокурора Миколаївської області в інтересах держави

до відповідачів

- Миколаївської міської ради

- Фізичної особи-підприємця Тищука Вячеслава Миколайовича

про визнання незаконним і скасування п.п. 4, 4.3 розділу 2 рішення Миколаївської міської ради від 18.06.2015 № 48/34 та визнання недійсним договору оренди

головуючий суддя - Мавродієва М.В.

місце прийняття рішення: Господарський суд Миколаїської області

Сторони належним чином повідомлені про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги. В судовому засіданні 29.11.2018 оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

В С Т А Н О В И В :

15.03.2017 Перший заступник прокурора Миколаївської області звернувся до суду в інтересах держави з вимогами до Миколаївської міської ради, Фізичної особи-підприємця Тищука Вячеслава Миколайовича про визнання незаконним та скасування пунктів 4 та 4.3. розділу 2 рішення Миколаївської міської ради від 18.06.2015р. №48/34, яким затверджено проект землеустрою та надано в оренду ФОП Тищуку В.М. земельну ділянку, площею 754 м2 з кадастровим номером :01:021:0017 по просп. Центральному, 59-а у м. Миколаєві для реконструкції нежитлового приміщення в офісно-торговельну будівлю та про визнання недійсним на майбутнє укладеного 08.12.2016р. між Миколаївською міською радою та ФОП Тищуком В.М. договору оренди №11241 на підставі якого в оренду була передана вищевказана земельна ділянка.

Позовні вимоги мотивовано тим, що п.п. 4, 4.3 розділу 2 рішення Миколаївської міської ради від 18.06.2015 року № 48/34 прийнято з порушенням вимог законодавства, у зв'язку з чим підлягають визнанню незаконними та скасуванню, оскільки всупереч вимогам ст.124, 134, Земельного кодексу України, оскаржуваними пунктами рішення Миколаївської міської ради від 18.06.2015 року № 48/34 фізичній особі надано в оренду у поза конкурентному порядку вільну від забудови земельну ділянку площею 663 кв. м., яка у його користуванні або у користуванні інших фізичних та юридичних осіб не перебувала. На підставі незаконних пунктів рішення між Миколаївською міською радою та ФОП Тищуком В.М. 08.12.2016 року укладено договір оренди землі №22141, зі змінами та доповненнями, тому відповідно до ст. ст. 16, 203, 215 Цивільного кодексу України, ст. ст. 20, 207 Господарського кодексу України, ст.152 Земельного кодексу України, такий договір підлягає визнанню недійним.

Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 17.08.2018 року у справі №915/182/17 (суддя Мавродієва М.В.) у задоволенні позовних вимог відмовлено повністю.

Рішення суду мотивовано посиланням на положення ст.ст.38, 39, 134, 136 Земельного кодексу України, ст.25 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме продаж права оренди на земельну ділянку площею 663 м2 за процедурою земельних торгів, можливий за умови наявності реальної можливості здійснення житлової або громадської забудови, з дотриманням вимог містобудівної та землевпорядної документації, а також державних будівельних норм і правил. Крім того, висновок експерта є належним доказом у справі, яким спростовуються доводи прокурора щодо обов'язковості продажу права оренди спірної земельної ділянки на земельних торгах.

Не погоджуючись з зазначеним рішенням, Перший заступник прокурора Миколаївської області звернувся до Одеського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою у який просить апеляційну скаргу задовольнити, оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким позовні вимоги задовольнити у повному обсязі.

Скаржник в своїх доводах та запереченнях посилається на те, що суд повно та всебічно не перевірив всі обставини справи, не дав належну правову оцінку доказам, порушив та невірно застосував норми матеріального та процесуального права, у зв'язку з чим виніс незаконну і необґрунтовану ухвалу, яка не відповідає обставинам справи і вимогам закону.

Апелянт зазначає, що розроблення ФОП Тищуком В.М. проекту землеустрою щодо відведення в оренду земельної ділянки не свідчить про обов'язок органу місцевого самоврядування затвердити цей проект та надати ділянку в оренду саме цьому товариству. Отже, зазначаючи про чинність рішення Миколаївської міської ради від 18.12.2009 року № 42/55 та від 18.12.2009 № 45/28, яким надано дозвіл фізичній особі-підприємцю на розроблення проекту землеустрою, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що це рішення, яке вичерпало свою дію фактом його виконання, не встановлює право особи на земельну ділянку, тобто не породжує юридичних наслідків, та не порушує інтереси держави, а тому підстави для його оскарження відсутні.

Перший заступник прокурора Миколаївської області вважає, що суд першої інстанції не дослідив усіх доказів, наявних в матеріалах справи, зокрема, не з'ясував на якій саме земельній ділянці знаходиться торговельний центр.

Також прокурор вважає помилковим посилання суду першої інстанції на експертний висновок, оскільки у відповідності з п. 2.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 року № 53/5, експерт не вирішує питання права і не надає оцінку законності проведення процедур, регламентованих нормативно-правовими актами. Тому наявність висновку експерта не змінює факту незаконності набуття ФОП Тищуком В.М. права оренди на частину земельної ділянки, вільної від забудови без проведення передбачених ст. 134 Земельного кодексу України земельних торгів.

Крім того, Ухвалою господарського суду Миколаївської області від 22.05.2017 (суддя Мавродієва М.В.) було призначено комплексну судову земельно-будівельно-технічну експертизу, проведення якої доручено Миколаївському відділенню Одеського науково - дослідного інституту судових експертиз, на вирішення якої були поставлені наступні питання:

- яка площа та конфігурація земельної ділянки необхідна для здійснення реконструкції нежитлової будівлі в офісно-торгівельну будівлю по просп. Центральному (Леніна), 59-а у м. Миколаєві згідно наявного в матеріалах справи ескізного проекту офісно-торговельної будівлі? Чи відповідає площа та межі земельної ділянки визначенні у проекті землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренді для реконструкції нежитлової будівлі в офісно-торгівельну будівлю по просп. Центральному (Леніна), 59-а у м. Миколаєві?

- чи можливо розміщення (будівництво) на земельній ділянці по проспекту Центральному, 59-а у м. Миколаєві, площею 754 кв.м. з кадастровим номером :01:021:0017 іншого окремого об'єкту будівництва (житлової або нежитлової будівлі) у відповідності до генерального плану міста Миколаєва, плану зонування території міста Миколаєва та існуючої землевпорядної документації?

Згідно висновку експерта від 17.04.2018р. №17-1439/1440 (т.2 а.с.150-160), на питання, поставлені судом експерту, були надані наступні відповіді:

- площа земельної ділянки необхідна для здійснення реконструкції нежитлової будівлі в офісно-торгівельну будівлю по пр. Центральному (Леніна), 59-а у м. Миколаєві згідно наявного в матеріалах справи ескізного проекту офісно-торговельної будівлі становить 754 м2. Ця площа та межі земельної ділянки відповідають тим, що визначенні у проекті землеустрою щодо відведення земельної ділянки в оренді для реконструкції нежитлової будівлі в офісно-торгівельну будівлю по пр. Центральному (Леніна), 59-а у м. Миколаєві.

- розміщення або будівництво на земельній ділянці по проспекту Центральному, 59-а у м. Миколаєві, площею 754 м2 з кадастровим номером :01:021:0017 іншого окремого об'єкту будівництва (житлової або нежитлової будівлі) у відповідності до генерального плану міста Миколаєва, плану зонування території міста Миколаєва та існуючої землевпорядної документації не вбачається можливим.

У зв'язку з ліквідацією Одеського апеляційного господарського суду матеріали справи № 915/182/17 було передано до Південно-західного апеляційного господарського суду за Актом від 03.10.2018 року.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 18.10.2018 року у справі № 915/182/17 прийнято справу до провадження колегією суддів у складі: головуючого судді Колоколова С.І., суддів Принцевської Н. М., Ярош А.І., і призначено розгляд справи на 29.11.2018 року.

Відповідачі своїм правом на подання відзиву не скористались.

В судове засідання 29.11.18 року представник Миколаївської міської ради не з'явився, про час, дату та місце його проведення повідомлений належним чином.

Оскільки явка представників сторін обов'язковою не визнавалась, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду справи без участі представника Миколаївської міської ради.

Розглянувши та перевіривши матеріали справи, апеляційну скаргу, заслухавши в судовому засіданні пояснення представників сторін, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, судова колегія дійшла до наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено в ході апеляційного провадження, на підставі свідоцтва про придбання арештованого майна з публічних торгів від 04.08.2009 у власності ФОП Тищук В.М. перебуває нежитлова будівля диспетчерського пункту, площею 36,6 кв.м по пр. Центральний (Леніна), 59а у м. Миколаєві.

Пунктом 17 розділу І рішення Миколаївської міської ради від 23.12.2011 №12/48 було затверджено технічну документацію із землеустрою щодо передачі земельної ділянки площею 91 кв.м, за рахунок земельної ділянки, відведеної рішенням міської ради від 10.03.11 №4/33, у тому числі 59 кв.м під капітальною забудовою, 32 кв. м під проходами, проїздами та площадками, зарахувавши її до земель комерційного використання, для обслуговування нежитлової будівлі по пр. Леніна, 59-а.

Пунктом 17.1 розділу І рішення Миколаївської міської ради від 23.12.2011 №12/48 було припинено ФОП Тищуку В. М. право користування земельною ділянкою площею 754 кв.м по пр. Леніна, 59-а.

Пунктом 17.2 розділу І рішення Миколаївської міської ради від 23.12.2011 №12/48 пункт 20.3 розділу І рішення міської ради від 10.03.11 №4/33 було визнано таким, що втратив чинність.

Пунктом 17.3 розділу І рішення Миколаївської міської ради від 23.12.2011 №12/48 було передано ФОП Тищуку В.М. в оренду на 5 років земельну ділянку площею 91 кв.м для обслуговування нежитлової будівлі по пр. Леніна, 59-а.

У подальшому, пунктом 4 розділу 1 рішення Миколаївської міської ради від 28.01.2015 №45/28 було продовжено ФОП Тищуку В.М. термін дії дозволу на складання проекту землеустрою, наданого рішенням міської ради від 18.12.2009 №42/55, щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 755 кв.м, з метою надання її в оренду строком на 5 років для реконструкції нежитлового приміщення в офісно-торговельну будівлю по пр. Леніна,59-а.

Згодом, пунктами 4 та 4.3. розділу 2 рішення Миколаївської міської ради від 18.06.2015 №48/34 затверджено проект землеустрою та надано в оренду ФОП Тищуку В.М. земельну ділянку, площею 754 кв.м з кадастровим номером :01:021:0017 по АДРЕСА_1-а у м. Миколаєві для реконструкції нежитлового приміщення в офісно-торговельну будівлю.

На виконання вказаного рішення Миколаївської міської ради, 08.12.2016 між Миколаївською міською радою та ФОП Тищуком В.М. було укладено договір оренди №11241, відповідно до п.1.1 якого, Миколаївська міська рада на підставі рішення від 18.06.2015 року № 48/34 передає, а ФОП Тощук В.М. приймає в оренду земельну ділянку для реконструкції нежитлового приміщення в офісно-торговельну будівлю по пр. Центральному (Леніна), 59-а /Заводський район/ (т.1 а.с.40).

Відповідно до п.2.1 Договору, в оренду перелається земельна ділянка площею 754 кв.м. без права передачі її в суборенду.

Перший заступник прокурора Миколаївської області вважає незаконними пункти 4 та 4.3. розділу 2 рішення Миколаївської міської ради від 18.06.2015 №48/34, яким затверджено проект землеустрою та надано в оренду фізичній особі - підприємцю Тищуку В.М. земельну ділянку площею 754 кв.м. з кадастровим номером :01:021:2017 по пр. Центральному , 59-а м. Миколаєві для реконструкції нежитлового приміщення в офісно-торговельну будівлю, що підлягає визнанню недійсним на майбутнє договір, укладений 08.12.2016 року між Миколаївською міською радою та ФОП Тищуком В.М., на підставі якого передано в оренду земельну ділянку з кадастровим номером :01:021:2017, зі змінами та доповненнями.

Проаналізувавши наявні у справі докази, та надавши їм правову оцінку, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги, та правомірність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. ст. 13, 14 Конституції України, земля, її надра, атмосферне повітря, водні та інші природні ресурси, які знаходяться в межах території України, є об'єктами права власності Українського народу. Кожний громадянин має право користуватися природними об'єктами права власності народу відповідно до закону. Земля є основним національним багатством, що перебуває під особливою охороною держави. Право власності на землю набувається і реалізується громадянами, юридичними особами та державою відповідно до закону і гарантується державою.

Статтею 19 Конституції України унормовано, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 21 Цивільного кодексу України суд визнає незаконним та скасовує правовий акт індивідуальної дії, виданий органом державної влади або органом місцевого самоврядування, якщо він суперечить актам цивільного законодавства і порушує цивільні права або інтереси.

Статтею 12 Земельного кодексу України передбачено, що до повноважень міських рад у галузі земельних відносин на території селищ належить: розпорядження землями територіальних громад; передача земельних ділянок комунальної власності у власність громадян та юридичних осіб відповідно до цього Кодексу; надання земельних ділянок у користування із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; вилучення земельних ділянок із земель комунальної власності відповідно до цього Кодексу; викуп земельних ділянок для суспільних потреб відповідних територіальних громад міст; організація землеустрою; вирішення інших питань у галузі земельних відносин відповідно до закону.

Частиною 1 ст. 122 Земельного кодексу України визначено, що сільські, селищні, міські ради передають земельні ділянки у власність або у користування із земель комунальної власності відповідних територіальних громад для всіх потреб.

За правилами ч. 1 ст. 123 Земельного кодексу України надання земельних ділянок комунальної власності у користування здійснюється, зокрема, органами місцевого самоврядування на підставі проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у випадках, передбачених законом, або на підставі технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). При цьому розроблення такої документації здійснюється на підставі дозволу, наданого органом місцевого самоврядування, відповідно до повноважень, передбачених ст. 122 цього Кодексу.

Особа, зацікавлена в одержанні у користування земельної ділянки із земель державної або комунальної власності за проектом землеустрою щодо її відведення, звертається з клопотанням про надання дозволу на його розробку до відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування, які відповідно до повноважень, визначених ст. 122 цього Кодексу, передають у власність або користування такі земельні ділянки (ч. 2 ст. 123 Земельного кодексу України).

У розумінні приписів ст.ст. 116, 123 Земельного кодексу України визначальним у правовідносинах із надання земельної ділянки в оренду є волевиявлення власника землі здійснене у формі відповідного рішення, яке в подальшому реалізується шляхом оформлення договору оренди, укладеного на підставі рішення власника землі.

За змістом ст. 124 Земельного кодексу України передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування чи договору купівлі-продажу права оренди земельної ділянки (у разі продажу права оренди) шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.

Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, здійснюється за результатами проведення земельних торгів, крім випадків, встановлених частинами другою, третьою ст. 134 цього Кодексу. Передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній або комунальній власності, громадянам, юридичним особам, визначеним частинами другою, третьою ст. 134 цього Кодексу, здійснюється в порядку, встановленому ст. 123 цього Кодексу.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 134 Земельного кодексу України земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них (оренда, суперфіцій, емфітевзис), у тому числі з розташованими на них об'єктами нерухомого майна державної або комунальної власності, підлягають продажу окремими лотами на конкурентних засадах (земельних торгах), крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті. При цьому, не підлягають продажу на конкурентних засадах (земельних торгах) земельні ділянки державної чи комунальної власності або права на них, зокрема, у разі розташування на земельних ділянках об'єктів нерухомого майна (будівель, споруд), що перебувають у власності фізичних або юридичних осіб.

За приписами ст. 377 Цивільного кодексу України встановлено, що до особи, яка придбала житловий будинок, будівлю переходить право власності на земельну ділянку, на якій вони розміщені, без зміни її цільового призначення, у розмірах, встановлених договором. Якщо договором про відчуження житлового будинку, будівлі розмір земельної ділянки не визначений, до набувача переходить право власності на ту частину земельної ділянки, яка зайнята житловим будинком, будівлею, та на частину земельної ділянки, яка є необхідною для їх обслуговування.

Згідно положень ст.51 Закону України "Про землеустрій" у відповідній редакції, визначення розміру земельної ділянки, необхідної для обслуговування торгівельного комплексу було можливим шляхом складання проекту землеустрою, з урахуванням правовстановлюючого документу та технічної документації на об'єкт нерухомості - технічного паспорту на новозбудований торгівельний комплекс.

З матеріалів справи вбачається, що ФОП Тощук В.М. є власником нежитлової будівлі диспетчерського пункту, площею 36,6 кв.м. по АДРЕСА_1 у м. Миколаєві.

На момент прийняття Миколаївською міською радою рішення від 18.06.2015 №48/34, земельна ділянка по АДРЕСА_1-а у м. Миколаєві, площею 754 кв.м була призначена виключно для реконструкції об'єкта нерухомості, розташованого за даною адресою, власником якого є ФОП Тищук В.М., що унеможливлювало здійснення добору даної земельної ділянки для земельних торгів.

Згідно з проектом землеустрою, встановлені обмеження у використанні вказаної земельної ділянки, згідно яких встановлені охоронні зони навколо інженерних комунікацій (258 кв.м), навколо об'єкта енергетичної системи (83 кв.м) та навколо об'єкта зв'язку (22 кв.м) (т.1 а.с.27, 28). Також, площа забудови належної позивачу нежитлової будівлі становить 54,5 кв.м., у зв'язку з чим 417,5 кв.м спірної земельної ділянки не можуть бути використані для забудови, що також підтверджується висновком змелено-будівельно-технічної експертизи.

Разом з тим, рішенням Миколаївської міської ради від 28.01.2015 №45/28 було продовжено ФОП Тищуку В.М. термін дії дозволу на складання проекту землеустрою, наданого рішенням міської ради від 18.12.2009 №42/55, щодо відведення земельної ділянки, орієнтовною площею 755 кв.м, з метою надання її в оренду строком на 5 років для реконструкції нежитлового приміщення в офісно-торговельну будівлю по пр. Леніна, 59-а.

За таких обставин та враховуючи вищенаведені законодавчі приписи, апеляційний господарський суд вважає, що спірні пункти рішення Миколаївської міської ради не суперечать положенням ст. ст. 20, 124, 134, 135 Земельного кодексу України, у зв'язку з чим відсутні правові підстави для скасування оскаржуваного рішення ради.

Південно-західний апеляційний господарський суд погоджується з висновком місцевого господарського суду про те, що позовні вимоги про визнання недійсним на майбутнє договору оренди землі від 08.12.2016 року між Миколаївською міською радою та ФОП Тищуком В.М., на підставі якого передано в оренду земельну ділянку з кадастровим номером :01:021:2017 є похідними від вимоги про визнання недійсними пунктів рішення міської ради, на підставі якого спірна земельна ділянка передана в оренду фізичній особі, тому такі вимоги також не підлягають задоволенню.

Крім того, як свідчить правовий аналіз матеріалів справи, прокурор не навів обставин, які порушують права держави наявністю спірних пунктів рішення і договору оренди землі, у зв'язку з чим саме він звернувся з позовом у даній справі, а лише стверджує про невідповідність пунктів рішення Миколаївської міської ради і договору оренди земельної ділянки вимогам земельного законодавства.

За приписами ст. 2 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" завданням суду є саме захист порушених або оспорюваних прав та інтересів особи.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України від 08.04.1999 року №3-рп/99 у справі №1-1/99 прокурор або його заступник самостійно визначає і обґрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави. Під поняттям "орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах", потрібно розуміти орган державної влади чи орган місцевого самоврядування, якому законом надано повноваження органу виконавчої влади. Із врахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.

Відповідно до ч. 3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб'єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.

Згідно зі ст. 29 Господарського процесуального кодексу України у редакції, чинній на час звернення до суду із цим позовом у разі прийняття господарським судом позовної заяви, поданої прокурором в інтересах держави, в якій зазначено про відсутність органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, або про відсутність у такого органу повноважень щодо звернення до господарського суду, прокурор набуває статусу позивача. Прокурор, який бере участь у справі, несе обов'язки і користується правами сторони, крім права на укладення мирової угоди.

В даному випадку прокурором при зверненні з позовом не доведено належними і допустимими доказами у справі порушення інтересів держави, а зазначення про те, що у разі дотримання конкурсної процедури надання в оренду спірної земельної ділянки держава отримала б більшу суму орендних платежів не узгоджується з чинним законодавством і не підтверджено жодним доказом по справі.

За таких обставин, рішення Господарського суду Миколаївської області про відмову у задоволенні позову є обґрунтованим і не підлягає скасуванню.

Судовою колегією розглянуто і відхилено доводи апеляційної скарги про те, що висновок експерта у даній справі не відповідає вимогам чинного законодавства і не може бути доказом на підтвердження зайняття відповідачем-2 саме означеної ним земельної ділянки з огляду на наступне.

Експертиза, для вирішення питань якої необхідно знання з різних галузей знань або різних напрямів у межах однієї галузі знань, є комплексною. У перевірці й оцінці експертного висновку господарським судам слід з'ясовувати: чи було додержано вимоги законодавства у призначенні та проведенні судової експертизи; чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі; компетентність експерта, якщо проведення судової експертизи доручено окремій особі, і чи не вийшов він за межі своїх повноважень; повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним; узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком судової експертизи; обґрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

Згідно з п. 4.2 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, у разі коли призначена первинна, додаткова, повторна або комплексна експертиза за процесом дослідження чи наданими об'єктами не є такою по суті, керівник експертної установи організовує проведення відповідної експертизи, а у вступній частині висновку зазначаються мотиви зміни її процесуального визначення відповідно до законодавства.

У наданих поясненнях в судовому засіданні суду першої інстанції 05.07.2018 року судовий експерт вказав, що ним помилково на виконання п. 4.2 Інструкції у вступній частині висновку не зазначено мотивів зміни процесуального визначення експертизи, при цьому, в судовому засіданні він підтвердив, що виходячи з поставлених судом питань на експертизу, для її виконання потрібні спеціальні знання в одному напрямку знань - геодезія, землеустрій та кадастр, тобто по суті вона не є комплексною та відповідно до письмової вказівки керівника, згідно п. 4.2 Інструкції було прийнято рішення про зміну її процесуального визначення та здійснено проведення земельно-технічної експертизи з урахуванням чинних нормативних документів, методик, державних будівельних норм.

Відповідно до ч.8 ст.98 ГПК України, якщо експерт під час підготовки висновку встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право включити до висновку свої міркування про ці обставини.

Відповідно до ст.104 ГПК України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Судова колегія зазначає, що не зазначення експертом у вступній частині висновку про зміну процесуального визначення експертного дослідження є недоліком його оформлення та не впливає на його зміст, який оцінюється судом згідно ст.104 ГПК України, так як зазначеним експертним висновком надано відповідь на поставлені судом питання.

Тому такі недоліки не можуть бути підставою для відхилення судом висновку експерта.

За таких обставин, судова колегія доходить висновку про те, що наведені у апеляційній скарзі аргументи не можуть бути підставами для скасування оскаржуваного рішення, оскільки оскаржуване рішення містить висновки, які визнаються судовою колегією законними та обґрунтованими.

Таким чином, Південно-західний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що рішення Господарського суду Миколаївської області від 17.08.2018 року у справі № 915/182/17 слід залишити без змін, а апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області - без задоволення.

Керуючись статтями 269, 270, 275,276, 282

Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

1. Апеляційну скаргу Першого заступника прокурора Миколаївської області залишити без задоволення

2. Рішення господарського суду Миколаївської області від "17" серпня 2018 року у справі № 915/182/17 залишити без змін.

Постанова набирає законної з дня її прийняття та підлягає оскарженню в порядку та строки передбачені ст.ст.287-288 ГПК України.

Повний текст постанови

складено „30" листопада 2018 року

Головуючий суддя С.І. Колоколов

Суддя Н.М. Принцевська

Суддя А.І. Ярош