ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ХЕРCОНСЬКОЇ ОБЛАСТІ
тел./0552/26-47-84, 49-31-78, факс 49-31-78, веб сторінка: ks.arbitr.gov.ua/sud5024/
_________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
Р І Ш Е Н Н Я

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 листопада 2018 року Справа № 923/714/17

Господарський суд Херсонської області у складі судді Гридасова Ю.В. за участю секретаря судових засідань Зуденко Є.С., розглянув у відкритому судовому засіданні справу

за первісним позовом: Акціонерного товариства "Херсонобленерго" (м. Херсон),

до: Фізичної особи-підприємця Богатирьової Ольги Володимирівни (м. Херсон),

про стягнення 44 509 грн. 85 коп.,

за зустрічним позовом: Фізичної особи-підприємця Богатирьової Ольги Володимирівни (Херсон),

до: Акціонерного товариства "Херсонобленерго" (м. Херсон),

про визнання недійсним рішення про застосування оперативно-господарської санкції у розмірі 44 509,85 грн.,

за участю представників:

позивача за первісним позовом - Дереза Т.І., представник, дов. № 07/004-18 від 07.05.18р.,

відповідача за первісним позовом - Богатирьова О.В., паспорт.

Приватне акціонерне товариство «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» (у подальшому назву змінено на Акціонерне товариство «Херсонобленерго») (надалі за текстом рішення - Позивач за первісним позовом, Відповідач за зустрічним позовом, АТ «Херсонобленерго», Постачальник) 02.08.17 звернулось до господарського суду Херсонської області з первісною позовною заявою у якій просить стягнути з Фізичної особи-підприємця Богатирьової Ольги Володимирівни (надалі за текстом рішення - Відповідач за первісним позовом, Позивач за зустрічним позовом, ФОП Богатирьова О.В., Споживач) 44509грн.85коп. вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією по Акту порушення ПКЕЕ № 130697 від 23.08.2016, відповідно до умов договору про постачання електричної енергії № 4335 від 01.12.2008, та вимог ст. 193, 235, 236, 237, 275 ГК України, ст. 27 Закону України «Про електроенергетику», ст. 77 Закону України «Про ринок електричної енергії», п. 2.1, 2.4, 2.5 Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 № 562 (надалі за текстом рішення - Методика), п. 3.1, 3.2, 3.3, 6.40, 6.41, 6.42, 6.43, 10.2.26 Правил користування електричною енергією (далі за текстом рішення - Правила, ПКЕЕ), затверджених постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України № 28 від 31.07.1996, які діяли на час виникнення спірних правовідносин.

15.08.2017 надійшла зустрічна позовна заява Фізичної особи-підприємця Богатирьової Ольги Володимирівни до Приватного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Херсонобленерго" (АТ «Херсонобленерго») про визнання недійсним рішення про застосування оперативно-господарських санкцій у розмірі 44 509,85 грн., оформлене протоколом засідання комісії № 19 від 14.02.2017 року.

Зустрічна позовна заява ухвалою у справі від 16.08.2017 прийнята судом до спільного розгляду з первісним позовом.

Рішенням господарського суду Херсонської області у справі від 27.09.2017 (суддя Пригуза П.Д.) в задоволенні позовних вимог Приватного акціонерного товариства «ЕК «Херсонобленерго» за первісним позовом відмовлено. Позовні вимоги за зустрічним позовом задоволено. Визнано недійсним рішення Приватного акціонерного товариства «ЕК «Херсонобленерго» в особі Херсонського МВЕ, оформлене протоколом № 19 засідання Комісії від 14.02.2017 року про застосування оперативно-господарських санкцій у розмірі 44 509,85грн. стосовно Фізичної особи-підприємця Богатирьової О.В. Стягнуто з Приватного акціонерного товариства «Енергопостачальна компанія «Херсонобленерго» на користь Фізичної особи-підприємця Богатирьової О.В. 1600,00грн. судового збору за подання позовної заяви.

15.12.2017 року набрав чинності Закон України від 03.10.2017 р. № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів», яким Господарський процесуальний кодекс України викладено в новій редакції. У відповідності до положень п. 9 Розділу ХІ «Перехідні положення» ГПК України передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких порушено до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 15.03.2018 апеляційну скаргу ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» залишено без задоволення, рішення господарського суду Херсонської області від 27.09.2017 залишено без змін.

Постановою Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 26.06.2018 касаційну скаргу ПАТ «ЕК «Херсонобленерго» задоволено частково. Постанову Одеського апеляційного господарського суду від 15.03.2018 та рішення господарського суду Херсонської області від 27.09.2017 скасовано. Справу направлено на новий розгляд до Господарського суду Херсонської області.

Відповідно до протоколу повторного атоматизованого розподілу справ між суддями від 25.09.2018 справу розподілено судді Гридасову Ю.В.

Ухвалою по справі, яка занесена до протоколу підготовчого судового засідання від 11.10.18, закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті у судовому засіданні 20.11.18 о 12.00 годині.

У судовому засіданні оголошувалась перерва з 20.11.18 по 27.11.18.

У судовому засіданні 27.11.18 проголошено вступну та резолютивну частини рішення по справі.

Позивач за первісним позовом у первісній позовній заяві та відзиві на зустрічну позовну заяву посилається на наступні обставини:

АТ "Херсонобленерго" стверджує, що 23.08.2016 року в ході перевірки його працівниками було виявлене порушення Богатирьовою О.В. п. 10.2.26. Правил користування електричною енергією, зокрема, - «пошкодження лічильника НІК2301АП1, № 0227260». Вказаний Акт про порушення підписаний трьома працівниками Постачальника, а з боку Споживача підписаний довіреною особою Ю.Г. Богатирьовим із зауваженнями: "не згоден із наявністю ознаків втручання в параметри розрахункового пристрою обліку, вся енергія, яка використовується враховується в повному обсязі та сплачується згідно наданих рахунків";

АТ "Херсонобленерго" стверджує, що ним, відповідно до п. 2.1 Методики, якою передбачено, що у разі незгоди споживача із зафіксованим в акті про порушення фактом пошкодження пломб та/або приладів обліку факт пошкодження установлюється експертизою, проведеною відповідно до законодавства, засідання Комісії позивача у строк, вказаний в акті, не проводилося до отримання енергопостачальною компанією результатів експертизи;

у зв'язку із незгодою Споживача з актом порушення, Постачальник 30.09.2016 звернувя до Херсонського НДЕКЦ МВС України із заявою про проведення дослідження лічильника НІК2301АП1, № 0227260, висновок про яке надійшло до Постачальника в грудні 2016 року за № 1454-К від 28.12.2016, за змістом вказаного висновку, експертизою встановлено, що лічильник НІК2301, заводський № 0227260, має відповідні пошкодження, що на думку Постачальника є підставою для нарахування передбаченої законодавством та Договором оперативно-господарської санкції;

за результатами розгляду Акту порушення № 130697 від 23.08.2016 та враховуючи висновки експертного дослідження, якими, на думку Постачальника, підтверджені факти, що відображені в Акті про порушення, Комісією Постачальника було прийняте рішення від 14.02.2017 провести донарахування Споживачу - ФОП Богатирьова О.В. та видано останній Додатковий рахунок № 4335 від 17.02.2017 на суму 44 509,85 грн. вартості недоврахованої електроенергії;

АТ «Херсонобленерго» стверджує, що Споживач про дату час та місце проведення засідання Комісії Постачальника був повідомлений належнеим чином, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення Богатирьовій О.В. відповідного листа № 002950 від 20.01.2017 року;

як зазначає АТ «Херсонобленерго», протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку № 4335 на суму 44509,85 грн. Споживач не сплатив зазначену суму, чим порушив права та інтереси Постачальника, просить стягнути вказану суму оперативно-господарської санкції;

АТ «Херсонобленерго» заперечує проти доводів Споживача: про те, що розрахунок обсягу та вартості недоврахованої електричної енергії Постачальника не відповідає вимогам Методики в частині визначення величини дозволеної потужності для даної точки обліку, в частині неправильного застосування початку періоду розрахунку з 02.07.2017, а не з 07.07.2017, виходячи з Акту технічної перевірки приладів обліку № 184392, де зазначено саме 07.07.2017 року, в частині застосування коефіцієнту використання струмоприймачів 0,75;

АТ «Херсонобленерго» посилається на те, що 23.08.2016 року під час перевірки працівниками ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" було виявлене порушення ФОП Богатирьовою О.В. п. 10.2.26, ПКЕЕ - пошкодження приладу обліку типу НІК2301АП1 №0227260, покази приладу 222689,8, яке було зафіксовано в Акті про порушення №130697, відповідно до пп. 3 п. 2.1 Методики остання застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), відповідно до пп. 3 п. 2.1 Методики виявленого та доведеного порушення у формі «наявність механічних пошкоджень приладу обліку» достатньо для застосування адміністративно-господарських санкцій, наявність будь-якого пошкодження вказує на можливе втручання у роботу приладу обліку з метою зміни показів приладів обліку, отже відповідно до пункту 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 3 пункту 2.1 цієї Методики, а саме: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочою часу розраховується за формулою 2.4 Методики, Споживачем паспортні дані всіх наявних у ФОП Богатирьової О.В. струмоприймачів не надано так само, як і не ввімкнено всіх наявних на час складання Акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, у зв'язку із чим потужність визначена відповідно до пункту «в» п. 2.5 Методики, а саме: за дозволеною потужністю для даної точки обліку, зазначеної в Договорі, що складає 25кВт. протягом доби (24 години), 450 кВт/год, кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок: від дня технічної перевірки до дня виявлення порушення, а саме з 02.07.2016 по 23.08.2016р. складає 52 дня, загальний обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Споживачем ПКЕЕ розраховано так: 450 кВт х 52 діб = 23400 кВт/год, таким чином, на думку Постачальника, вартість необлікованої електричної енергії склала 44 509,85 грн.;

з приводу дати в Акті технічної перевірки приладів обліку №184392 АТ «Херсонобленерго» стверджує, що інженером-інспектором ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" ОСОБА_6 було допущено описку, а саме: замість вірної дати 02.07.2016 року було вказано 07.07.2016р., ця помилка була виявлена ним та виправлена в екземплярі, що знаходиться у Постачальника на дату - 01.07.2016 року, фактично Акт технічної перевірки приладу обліку № 0227260 складено саме 02.07.2006 року, що підтверджується змінним завданням № від 02.07.2016, що видане бригаді Постачальника у складі інспекторів Пешкова М.О. та Поліщука В.В.: «здійснити заходи щодо визначення можливості безоблікового користування електричною енергією Споживачем ФОП Богатирьовою О.В. за адресою по вул. Миру, 47 в м. Херсоні», за змістом Акта технічної перевірки приладів від 02.07.2016 року та Акта про опломбування та встановлення індикаторів № 175640 від 02.07.2016 року, покази лічильника зафіксовано однакові - 219815, що, на думку Постачальника, вказує на їх складання в один день та час;

з приводу застосування Постачальником під час розрахунку коефіцієнту використання струмоприймачів 0,75, АТ «Херсонобленерго» стверджує, що зазначений коефіцієнт був застосований, відповідно до вимог п. 2.5 Методики, у зв'язку з відсутністю згоди сторін.

Представник Позивача за первісним позовом під час судового розгляду справи по суті (у вступному та заключному слові) підтримав вимоги, викладені у первісній позовній заяві та заперечував проти аргументів відповідача за первісним позовом, викладених у відзиві на первісну позовну заяву і зустрічній позовній заяві.

Відповідач за первісним позовом у зустрічній позовній заяві та відзиві на первісну позовну заяву (запереченнях на первісний позов) посилається на наступні обставини:

ФОП Богатирьова О.В. стверджує, що матеріалами справи пошкодження цілісності приладу обліку та отримання доступу до безоблікового споживання електричної енергії не підтверджено, висновок експертного дослідження № 1454-К від 28.12.2016 року не містить в собі відомостей про можливість отримання доступу до внутрішніх елементів лічильника без пошкодження, встановлених на ньому пломб та пошкодження самого лічильника, докази пошкодження пломб лічильника відсутні, крім пошкоджень лічильника експлуатаційного та виробничого характеру будь-яких інших пошкоджень не виявлено;

ФОП Богатирьова О.В. зазначає, що в обґрунтування свого позову АТ «Херсонобленерго» покладено за основу розрахунок заборгованості на суму 44509,85 грн. за період з 02.07.2016 року по 23.08.2016 року, вважає, що даний розрахунок не відповідає Методиці та фактичним обставинам справи, після 02.07.2017 року представниками Постачальника була проведена рейдова перевірка і за актом технічної перевірки приладів обліку від 07.07.2016 року було встановлено, що лічильник № 0227260, установлений у 2010 році, працює в заданому класі точності, облікові кола закриті та опломбовані, схема зібрана вірно;

ФОП Богатирьова О.В. зазначає, що здійснений Постачальником розрахунок не відповідає п. 2.5 Методики щодо визначення потужності, тому не може бути покладений в основу рішення, з розрахунку Постачальника вбачається, що він проведений на підставі п. 2.5. Методики, однак у ньому не обґрунтована потужність, яка визначається одним з трьох способів, визначених у п.п. «а», «б», «в», Методики, з вимогою чи проханням надати паспортні дані струмоприймачів та ввімкнути їх на повну потужність під час перевірки, представники Постачальнника не звертались, згідно акту технічної перевірки приладів обліку від 07.07.2016 року № 184392, представниками Постачальника була виміряна потужність, яка складала 13,6 кВт, при цьому під час складання Акту про порушення ніхто не заважав представникам Постачальника виміряти потужність та покласти її в основу свого розрахунку, представниками Постачальника, при складанні Акту про порушення, цього зроблено не було, та неправдиво вказано про ненадання паспортних даних струмоприймачів та не ввімкнення їх на повну потужність, Споживач стверджує, що 25 кВт електроенергії за адресою постачання (магазин-кафе "Максим", вул. Миру, 47) нею ніколи не використовувалась, що вбачається із рахунків за електроенергією, що додані нею до заяви;

ФОП Богатирьова О.В. вказує, на несправедливість розрахунку Постачальника, оскільки з 07.06.2014 року кафе «Максим», розташоване за адресою вул. Миру, 47 в м. Херсоні - не працює, про що свідчить анульована нею ліцензія на право здійснення роздрібної торгівлі алкогольними напоями, що додається до письмових заперечень, струмоприймачі для приготування їжі не використовуються по теперішній час, на зменшення об'ємів наданих нею послуг вплинуло те, що вулиця Миру, на якій знаходиться магазин-кафе, перекрита для руху транспорта, рух пішоходів також утруднений з травня 2016 року до теперішнього часу, через прориття вулиці для заміни труб центрального теплопостачання, що є загальновідомим, кількість відвідувачів магазину значно скоротилась, вона була вимушена зменшувати кількість товарів, які реалізуються в магазині, з двох відділів зробити один, що також відобразилось на зменшенні споживання електричної енергії, однак, Постачальнник, який вказує на неправомірне втручання Споживачем в прилади обліку, - це не врахував;

ФОП Богатирьова О.В. стверджує, що при складанні Акту про порушення її не було на об'єкті, працівники магазину, які зазначені як представники Споживача в акті, не мають спеціальних знань та навичок у сфері ПКЕЕ, тому не могли в повній мірі заперечувати проти складеного Акту порушення та викладених в ньому обставин, окрім того, лічильник вилучено з пошкодженнями експлуатаційного та виробничого характеру, а на експертизу він доставлений з пошкодженням у вигляді відокремлення гнізда для верхнього стяжного гвинта кріплення кожуха до цоколя, про що вказано у експертному висновку.

Відповідач за первісним позовом під час судового розгляду справи по суті (у вступному та заключному слові) підтримав вимоги, викладені у зустрічній позовній заяві та заперечував проти первісних позовних вимог і аргументів позивача, викладених у відзиві на зустрічну позовну заяву.

Позивачем за первісним позовом під час нового судового розгляду справи подані наступні заяви та клопотання:

11.10.18 письмове клопотання про долучення до справи нових письмових доказів, пов'язаних з перейменуванням Позивача за первісним позовом.

Відповідачем за первісним позовом під час нового судового розгляду справи заяви та клопотання не подавались.

Заслухавши вступне та заключне слово учасників справи, з'ясувавши обставини на які учасники справи посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, дослідивши докази, якими вони обґрунтовуються, господарський суд,

ВСТАНОВИВ:

Правовідносини між сторонами у справі врегульовано Договором про постачання електричної енергії № 4335 від 01.12.2008, до зазначеного Договору сторонами також укладено Додаткову угоду від 25.05.2010, з додатками (надалі за текстом рішення - Договір) (аркуші справи 23-52, том 1). У Договорі сторонами узгоджено, зокрема, що електрична енергія постачається в межах дозволеної потужності 25,0 кВт до магазину-кафе, за адресою: м. Херсон, вул. Миру, 47, Споживач зобов'язується сплачувати її вартість.

Відповідно до умов п. 4.2. Договору визначено відповідальність Споживача.

Відповідно до умов п. 4.2.3. Договору Споживач сплачує вартість недоврахованої електричної енергії виходячи із приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання згідно Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення Правил користування електричною енергією, зокрема у разі пошкодження засобів обліку електроенергії.

Працівниками ПАТ "ЕК "Херсонобленерго" 02.07.2016 на об'єкті споживача було здійснено технічну перевірку приладу обліку споживача, про що складено відповідні акти.

Відповідно до Акту технічної перевірки від 07.07.2016, в якому здійснено виправлення дати на 01.07.2016 (а. с. 59, т. 1) зазначено, що лічильник встановлено на трьох гвинтах, стан корпусу лічильника «без цілісних пошкоджень, але візуально має затертості від магніту, додатково встановлено магніт, стан проводів кіл обліку без пошкоджень».

Відповідно до Акту про опломбування та встановлення індикаторів від 02.07.2016 (а. с. 57, т. 1) при проведенні робіт лічильник споживача № 0227260 знято та встановлено пломби, а також додатково встановлені індикатори магнітних полів.

23.08.2016 працівниками Постачальника складено Акт про порушення за № 130697 (а. с. 53, т. 1), у якому зазначено, що Споживач: «порушив п. 10.2.26 ПКЕЕ пошкодження приладу обліку, що відповідає пп 2.1.3. Методики пошкодження приладу обліку тип НІК 2301АП1, № 0227260, а саме виявлено пошкодження герметичність корпусу електролічильника має на з'єднаній частині тріщину в корпусі в місці кріплення пломбувальних гвинтів, що свідчить явні ознаки втручання в параметри розрахункового засобу обліку. Електроенергія споживається, але не враховується повному обсязі та не сплачується. Акт порушення складено відповідно до п. 6.41 ПКЕЕ».

Вказаний Акт про порушення підписаний трьома працівниками Постачальника, а з боку Споживача підписаний довіреною особою Ю.Г. Богатирьовим із зауваженнями: "не згоден із наявністю ознаків втручання в параметри розрахункового пристрою обліку, вся енергія, яка використовується враховується в повному обсязі та сплачується згідно наданих рахунків".

В Акті про порушення від 23.08.2016 зазначено, що лічильник поміщено в поліетиленовий цільногерметичний пакет та опломбовано. В Акті також зазначено, що засідання комісії постачальника електроенергії з розгляду Акта про порушення відбудеться 06.09.2016 з 14.00 до 16.00 годин за адресою м. Херсон, вул. Пестеля, 5. Вказане засідання не відбулося у зв'язку з наявними запереченнями Споживача проти обставин, викладених у Акті про порушення.

Постачальник 30.09.2016 звернувя до Херсонського НДЕКЦ МВС України із заявою про проведення експертного дослідження лічильника НІК2301АП1, № 0227260, висновок про яке надійшло до Постачальника в грудні 2016 року за № 1454-К від 28.12.2016.

Споживач про дату час та місце проведення наступного засідання Комісії Постачальника був повідомлений належнеим чином, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення Богатирьовій О.В. відповідного листа № 002950 від 20.01.2017 року (а. с. 62, т. 1).

За результатами розгляду Акту порушення № 130697 від 23.08.2016 та враховуючи висновки експертного дослідження, Комісією Постачальника було прийняте рішення від 14.02.2017 провести донарахування Споживачу - ФОП Богатирьовій О.В. та видано останній Додатковий рахунок № 4335 від 17.02.2017 на суму 44 509,85 грн. вартості необлікованої електроенергії.

Споживач протягом 30 календарних днів від дня отримання рахунку № 4335 на суму 44509,85 грн. не сплатив зазначену суму у зв'язку з чим Постачальник звернувся з первісним позовом про стягнення вказаної суми вартості недоврахованої електричної енергії у якості оперативно-господарської санкції за вчинене Споживачем порушення господарського зобов'язання, проти чого заперечує Споживач, звернувшись із зустрічним позовом про визнання недійсним вказаного вище рішення Комісії Постачальника від 14.02.17, оформленого протоколом № 19.

Аргументи, наведені позивачем за первісним позовом (відповідачем за зустрічним позовом), щодо наявності підстав для задоволення первісного позову та відсутності підстав для задоволення зустрічного позову приймаються судом, оскільки відповідають фактичним обставинам справи, умовам укладеного сторонами Договору та вимогам законодавства.

Аргументи, наведені відповідачем за первісним позовом (позивачем за зустрічним позовом), щодо відсутності підстав для задоволення первісного позову та наявності підстав для задоволення зустрічного позову, не приймаються судом, оскільки не відповідають фактичним обставинам справи, умовам укладеного сторонами Договору та вимогам законодавства.

Відповідно до Висновку експертного дослідження за № 1454-К від 28.12.2016, здійсненого Херсонським НДЕКЦ МВС України (а. с. 64-81, т. 1), за результатами дослідження лічильника НІК 2301, № 0227260, що упакований у цільний поліетиленовий пакет та опломбований пломбою енергопостачальника: «електролічильник НІК 2301 № 0227260, містить механічні пошкодження, у вигляді відокремлення гнізда для верхнього стяжного гвинта кріплення кожуха до цоколя, сліди розпливу речовини прозорого кольору в місцях з'єднання кожуха з цоколем, а також сліди пошкодження у вигляді хаотично розташованих подряпин з потертостями експлуатаційного та виробничого характеру».

Відповідно до абз. 2 пункту 1 резолютивної частини зазначеного експертного висновку: "Характер описаних слідів (відокремлення гнізда для верхнього стяжного гвинта кріплення кожуха до цоколя; наявність нерівної поверхні, відколів та тріщин полімеру в місцях де раніше з'єднувалося верхнє гніздо з цоколем) свідчить про те, що дані механічні пошкодження утворені шляхом розколювання (розламування) полімерного матеріалу, з якого виготовлений кожух електролічильника, внаслідок впливу механічного зусилля на полімер з подальшою його деформацією та руйнуванням, обумовленими крихкістю полімерного матеріалу. Руйнування полімеру свідчить про прикладання до нього надлишкового механічного зусилля, котре перевищує максимальну опірність полімеру до руйнування" (а. с. 64-71, т. 1).

Крім того, у Акті про порушення № 130697 від 23.08.2016 описано наявність тріщин в місцях кріплення пломбувальних гвинтів, а на схемі, яку містить Акт, зафіксовано місце пошкодження герметичності приладу обліку, що виключає можливість виникнення такого пошкодження, яке встановлено експертизою (відокремлення гнізда для верхнього стяжного гвинта кріплення кожуха до цоколя), під час транспортування цього приладу до експертної установи.

Отже, "відокремлення гнізда кріплення кожуха до цоколя електролічильника", яке встановлено висновком експерта, є очевидним порушенням цілісності корпусу електролічильника, у зв'язку з чим, судом не приймаються аргументи Позивача за зустрічним позовом (Відповідача за первісним позовом) щодо можливого пошкодження приладу обліку через неправильне транспортування та зберігання лічильника у поліетиленовому пакеті з дня його вилучення до дня передачі його експертній установі.

Крім того, відповідно до пункту 2.5 Методики, у разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 3 пункту 2.1 цієї Методики, а саме: пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), величина розрахункового добового обсягу споживання електричної енергії протягом робочою часу розраховується за формулою 2.4 Методики.

Споживачем паспортні дані всіх наявних струмоприймачів не надано так само, як і не ввімкнено всіх наявних на час складання Акта про порушення ПКЕЕ струмоприймачів на максимальну потужність, про що зазначено у Акті про порушення, у зв'язку з чим потужність визначена Комісією Постачальника відповідно до пункту «в» п. 2.5 Методики, а саме: за дозволеною потужністю для даної точки обліку, зазначеної в Договорі, що складає 25 кВт протягом доби (24 години), 450 кВт/год, кількість днів у періоді, за який має здійснюватися перерахунок: від дня технічної перевірки до дня виявлення порушення, а саме з 02.07.2016 по 23.08.2016р. складає 52 дня, загальний обсяг електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення Споживачем ПКЕЕ розраховано наступним чином: 450 кВт х 52 діб = 23400 кВт/год, вартість необлікованої електричної енергії склала 44 509,85 грн.

Як встановлено судом, Акт технічної перевірки приладу обліку № 0227260 складено саме 02.07.2006 року, оскільки за змістом зазначеного Акту технічної перевірки приладів та Акту про опломбування та встановлення індикаторів № 175640 від 02.07.2016 року, покази лічильника зафіксовано однакові - 219815, що вказує на їх складання в один день та час.

Застосування Постачальником під час розрахунку обсягу необлікованої електроенергії за Актом про порушення ПКЕЕ коефіцієнту використання струмоприймачів 0,75 відповідає положенням п. 2.5 Методики, оскільки застосовується у разі відсутності згоди сторін, досягнення такої згоди матеріалами справи не підтверджується.

У зв'язку з вказаними обставинами судом не приймаються аргументи Позивача за зустрічним позовом (Відповідача за первісним позовом) щодо невірного визначення Постачальником під час розрахунку обсягу необлікованої електроенергії за Актом про порушення ПКЕЕ: дозволеної потужності у розмірі 25 кВт; початку періоду розрахунку з 02.07.2017, а не з 07.07.2017; застосування коефіцієнта використання струмоприймачів 0,75.

Норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування.

Конвенція про захист прав людини і основоположних свобод.

Стаття 6 - кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру.

Цивільний кодекс України

Частина 2 статті 509 - зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу.

Частина 1 та пункт 1 частини 2 статті 11 - цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Частина 1 статті 714 - за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов'язується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, а споживач (абонент) зобов'язується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

Господарський кодекс України.

Частина 1 статті 216 - учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Частина 1 статті 218 - підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.

Стаття 235 - за порушення господарських зобов'язань до суб'єктів господарювання та інших учасників господарських відносин можуть застосовуватися оперативно-господарські санкції - заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або попередження повторення порушень зобов'язання, що використовуються самими сторонами зобов'язання в односторонньому порядку. До суб'єкта, який порушив господарське зобов'язання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Частина 2 статті 275 - окремим видом договору енергопостачання є договір про постачання електричної енергії споживачу. Особливості постачання електричної енергії споживачам та вимоги до договору про постачання електричної енергії встановлюються законами України "Про засади функціонування ринку електричної енергії України" та "Про електроенергетику".

Закон України "Про електроенергетику".

Стаття 1 - споживачі енергії це - суб'єкти господарської діяльності та фізичні особи, що використовують енергію для власних потреб на підставі договору про її продаж та купівлю.

Стаття 26 - споживання енергії можливо лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватися вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Безпечну експлуатацію енергетичних установок споживача та їх належний технічний стан забезпечує сам споживач. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України. Правила користування електричною і тепловою енергією для населення затверджуються Кабінетом Міністрів України. Споживач енергії несе відповідальність за шкоду, заподіяну енергопостачальнику внаслідок невідповідності технічного стану електроустановок споживача та/або схеми живлення споживача вимогам нормативно-технічних документів, згідно з умовами договору.

Абзац 3 частини 2 статті 27 - правопорушеннями в електроенергетиці є, зокрема, пошкодження приладів обліку.

Правила користування електричною енергією, затверджені Постановою Національної комісії з питань регулювання електроенергетики України №28 від 31.07.1996.

Пункт 5.1. - договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін. Споживання електричної енергії без договору не допускається.

Пункт 6.40. - у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів, перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 04.07.2006 за №782/12656.

Пункт 6.41 - у разі виявлення під час контрольного огляду або технічної перевірки уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень цих Правил або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. Акт складається в двох примірниках, один з яких передається або надсилається споживачеві. У разі відмови споживача підписати акт в ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації). Споживач має право подати пояснення і зауваження щодо змісту акта, які зазначаються в акті, а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання. Акт підписують тільки особи, які брали участь в контрольному огляді або технічній перевірці.

Методика визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затверджена постановою НКРЕ №562 від 04.05.2006.

Пункт 1.2 - у разі своєчасного (до виявлення порушення представниками енергопостачальника) письмового повідомлення споживачем енергопостачальника про виявлені ним пошкодження приладів (систем) обліку, пошкодження або зрив пломб та за відсутності явних ознак втручання в роботу приладів (систем) обліку Методика не застосовується.

Пункт 2.1 - методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕ:

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу, тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу цього індикатора), використання фазозсувного трансформатора тощо);

Пункт 2.1.2 - методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного в порядку, установленому цією Методикою, з урахуванням вимог ПКЕЕ та в разі виявлення, зокрема, пошкодження або відсутності пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи інших заінтересованих сторін, індикаторів, установлених у місцях, указаних в акті про пломбування, складеному в порядку, визначеному ПКЕЕ, або в іншому документі, який підтверджує факт пломбування і передачу на збереження приладів обліку, установлених пломб та індикаторів;

Пункт 3.1. - ця Методика застосовується на підставі акта про порушення, складеного з урахуванням вимог ПКЕЕН, та в разі виявлення таких порушень ПКЕЕН:…

3) пошкодження приладів обліку (розбите скло, пошкодження цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели до зміни показів приладів обліку (фіксація індикатором впливу постійного (змінного) магнітного або електричного полів, використання фазозсувного трансформатора тощо (у разі підтвердження факту встановлення та передачі на збереження споживачу (власнику або наймачу об'єкта) приладів обліку, установлених пломб та індикаторів);

Частини 3-6 пункту 3.1 Методики:

Факт втручання споживача в роботу приладів обліку, факт пошкодження пломб та/або приладів обліку має бути підтверджений експертизою.

У разі визнання споживачем факту втручання в роботу приладів обліку, факту зумисного пошкодження пломб з відбитками тавр енергопостачальника чи тавр про повірку приладів обліку (у разі встановлення таких пломб та зазначення їх в акті про збереження пломб, складеному в порядку, установленому ПКЕЕН, який підтверджує факт установлення і передачу на збереження приладів обліку і пломб), факту зумисного пошкодження приладів обліку, про що окремо зазначається в акті про порушення, підтвердження експертизою зазначених порушень ПКЕЕН необов'язкове.

До отримання енергопостачальником результатів експертизи (у визначених цією Методикою випадках) ця Методика не застосовується.

У разі виявлення у споживача порушень, зазначених у підпункті 1 цього пункту, нарахування збитків за актом про порушення не здійснюється у випадку порушення енергопостачальником термінів повірки приладів обліку.

Відповідно до ст. 530 ЦК України якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).

Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Якщо строк (термін) виконання боржником обов'язку не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, кредитор має право вимагати його виконання у будь-який час. Боржник повинен виконати такий обов'язок у семиденний строк від дня пред'явлення вимоги, якщо обов'язок негайного виконання не випливає із договору або актів цивільного законодавства.

Відповідно до ст. 610 ЦК України порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання (неналежне виконання).

Відповідно до положень ст. 526 Цивільного кодексу України зобов'язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 ГПК України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Відповідно до положень частин 1 та 3 ст. 74, 76 - 79 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.

Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Докази, одержані з порушенням закону, судом не приймаються.

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.

Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.

З'ясувавши викладені обставини, дослідивши в судовому засіданні подані докази, оцінивши аргументи учасників справи, суд дійшов висновку, що права позивача за первісним позовом, за захистом яких він звернувся до господарського суду, були порушені відповідачем за первісним позовом, тому первісні позовні вимоги підлягають задоволенню повністю, а зустрічні позовні вимоги задоволенню не підлягають у повному обсязі за необґрунтованістю.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З урахуванням викладених обставин та норм права, керуючись ст. ст. 129, 233, 236 - 238, 240, 241, 256, 257, підпунктами 17.1, 17.5. підпункту 17, пункту 1 розділу ХІ «Перехідні положення» Господарського процесуального кодексу України,

ВИРІШИВ:

1. Первісний позов задовольнити повністю.

2. Стягнути з Фізичної особи-підприємця Богатирьової Ольги Володимирівни (адреса місця проживання чи перебування: 73000, АДРЕСА_1; реєстраційний номер облікової картки платника податків: НОМЕР_2) на користь Акціонерного товариства "Херсонобленерго" (адреса місцезнаходження: 73000, місто Херсон, вулиця Пестеля, будинок 5; ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань: 05396638) 44509грн.85коп. вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення правил користування електричною енергією по Акту порушення ПКЕЕ № 130697, 1600грн.00коп. витрат по сплаті судового збору. Наказ видати після набрання рішенням законної сили.

3. В задоволенні зустрічного позову відмовити у повному обсязі.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційні скарги на рішення суду подаються учасниками справи протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення, через місцевий суд, а матеріали справ витребовуються та надсилаються судами за правилами, що діяли до набрання чинності новою редакцією Господарського процесуального кодексу України до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи.

Дата складання повного рішення 03 грудня 2018 р.

Суддя Ю.В. Гридасов