ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
УХВАЛА

"26" листопада 2018 р. Справа № 906/343/18

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії:

Головуючого судді Розізнана І.В.

судді Грязнов В.В.

судді Мельник О.В.

секретар судового засідання Дика А.І.

розглянувши апеляційну скаргу Комунального підприємства "Футбольний клуб "Полісся" Житомирської міської ради на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 27.08.2018р. у справі №906/343/18

за позовом Керівника Житомирської місцевої прокуратури в інтересах держави (м.Житомир)

до відповідачів: 1. Комунального підприємства "Футбольний клуб "Полісся" Житомирської міської ради (м. Житомир)

2. Фізичної особи-підприємця Заліської Ольги Василівни (м. Новоград-Волинський)

треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні позивача:

- Міністерство економічного розвитку і торгівлі України;

- Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області;

- Управління Державної казначейської служби України у м. Житомирі Житомирської області

про визнання недійсним рішення оформленого протоколом засідання тендерного комітету №24, визнання недійсними договорів купівлі-продажу №19/12 від 19.12.2017р. та №1844/2018/801713 від 26.01.2018, зобов'язання повернути транспортний засіб та 2593000,00 гривень.

за участю представників сторін:

позивача: Шептіліс О.І. посв. 047204 від 14.06.17

відповідача 1: не з'явився

відповідача 2: Горлатий О.В.

третя особа 1: не з'явився

третя особа 2: Коберник Л.С. довіреність від 07.11.16

третя особа 3: Григорусь К.А. довіреність від 29.12.17

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою господарського суду Житомирської області від 27.08.2018 у справі №906/343/18 відмовлено у задоволенні клопотання КП "Футбольний клуб "Полісся" Житомирської міської ради" від 27.08.2018 про призначення автотоварознавчої експертизи.

Не погоджуючись із винесеною ухвалою, відповідач КП "Футбольний клуб "Полісся" Житомирської міської ради подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та задоволити клопотання про призначення судової автотоварознавчої експертизи транспортного засобу Iveco Marcopolo Viaggio 350 10 mrt Euro 5.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 24.09.2018 у справі №906/343/18 було відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Футбольний клуб "Полісся" Житомирської міської ради на ухвалу господарського суду Житомирської області від 27.08.2018р. у справі №906/343/18 та розгляд справи призначено на 25.10.2018.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи № 906/343/18 у складі: головуючий суддя Савченко Г.І., суддя Павлюк І.Ю., суддя Демидюк О.О.

У відповідності до абз. 3 п. 3 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Указом Президента України № 454/2017 від 29.12.2017 ліквідовано Рівненський апеляційний господарський суд та створено Північно-західний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Вінницьку, Волинську, Житомирську, Рівненську та Хмельницьку області, з місцезнаходженням у місті Рівному.

Частиною 6 ст.147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" встановлено, що у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

05.10.2018 в газеті "Голос України" опубліковано оголошення про початок роботи Північно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до наказу керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду №992 від 01.10.2018 "Про комісію для передачі судових справ та матеріалів" згідно акта здачі судових справ від 03.10.2018 до Північно-західного апеляційного господарського суду передана апеляційна скарга Комунального підприємства "Футбольний клуб "Полісся" Житомирської міської ради у справі №906/343/18.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи №906/343/18 у складі: головуючий суддя Розізнана І.В, суддя Грязнов В.В., суддя Мельник О.В.

Згідно з ч.7 ст.31 ГПК України справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому цією статтею, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 24.10.2018 апеляційну скаргу КП "Футбольний клуб "Полісся" Житомирської міської ради на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 27.08.2018р. у справі №906/343/18 прийнято до провадження колегією суддів Північно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Розізнана І.В., суддя Мельник О.В., суддя Грязнов В.В. Розгляд апеляційної скарги призначено на 06 листопада 2018 року.

В судове засідання 06.11.2018 року з'явились представники органу прокуратури та відповідача-2.

Представник відповідача-2 підтримав вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та надав пояснення в обґрунтування своєї правової позиції. Просив задоволити вимоги апеляційної скарги.

Прокурор заперечив вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та надав пояснення в обґрунтування своєї правової позиції, посилаючись на письмовий відзив №5338 від 18.10.2018, поданий на апеляційну скаргу. Просив ухвалу Господарського суду Житомирської області від 27.08.2018р. у справі №906/343/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Комунальне підприємство "Футбольний клуб "Полісся" Житомирської міської ради та треті особи не забезпечили явку повноважених представників в судове засідання 06.11.2018, хоча про день, час та місце судового розгляду повідомлялись у встановленому законом порядку.

Заслухавши пояснення учасників процесу, з метою надання сторонам права реалізувати принцип змагальності та з метою повного, всебічного і об'єктивного дослідження всіх обставин справи, відповідно до частини 2 статті 216 Господарського процесуального кодексу України, ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 06.11.2018 оголошено перерву в судовому засіданні у справі №906/343/18 до 26.11.2018.

В судове засідання 26.11.2018 року з'явились представники позивача, відповідача-2 та представники третіх осіб на стороні позивача.

Представник відповідача 2 підтримав вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та надав пояснення в обґрунтування своєї правової позиції. Просить задоволити вимоги апеляційної скарги.

Представник позивача заперечив вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та надав пояснення в обґрунтування своєї правової позиції, просить ухвалу Господарського суду Житомирської області від 27.08.2018 у справі №906/343/18 залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Представники Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області та Управління Державної казначейської служби України заперечили вимоги апеляційної скарги просять відмовити в їх задоволенні, а ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.

Відповідач-1 та третя особа-1 не забезпечили явку повноважних представників в судове засідання 26.11.2018, хоча про день, час та місце судового розгляду повідомлялися у встановленому законом порядку.

Відповідно до частини 1 статті 202 ГПК України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.

Враховуючи те, що судом вчинено всі необхідні дії для належного повідомлення всіх учасників справи про день, час та місце розгляду справи, те, що апеляційна скарга на ухвалу суду першої інстанції розглядається протягом тридцяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі, та те, що явка представників учасників судового процесу в судове засідання не визнана обов'язковою, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу в даному судовому засіданні за наявними матеріалами.

Розглянувши матеріали апеляційної скарги КП "Футбольний клуб "Полісся" Житомирської міської ради на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 27.08.2018 про відмову в призначенні судової автотоварознавчої експертизи у справі №906/343/18, колегія суддів дійшла висновку про закриття апеляційного провадження, з огляду на наступне:

Відповідно до ч.2 ст.254 ГПК України ухвали суду першої інстанції оскаржуються в апеляційному порядку окремо від рішення суду лише у випадках, передбачених статтею 255 цього Кодексу. Оскарження ухвал суду, які не передбачені статтею 255 цього Кодексу, окремо від рішення суду не допускається.

У частині 1 ст.255 ГПК України наведено вичерпний перелік ухвал, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку окремо від рішення суду.

Положеннями ст.129 Конституції України встановлено основні засади судочинства, до яких, зокрема, віднесено забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом, законність, рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом, змагальність сторін.

Згідно з ст. 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.

Пунктом першим статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Таким чином, реалізація конституційного права на апеляційне та касаційне оскарження судового рішення названим законом ставиться в залежність від положень процесуального закону.

Крім цього, колегія вважає за необхідне зазначити, що право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг; оскільки право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання державою, регулювання може змінюватися у часі та місці відповідно до потреб і ресурсів суспільства та окремих осіб (рішення Європейського суду з прав людини від 20.05.2010 у справі "Пелевін проти України", від 18.11.2010 у справі "Мушта проти України", від 30.05.2013 у справі "Наталія Михайленко проти України").

Отже, Господарський процесуальний кодекс України повинен містити імперативні норми про те, в яких випадках учасник судового процесу має право оскаржити ухвалу суду в апеляційному чи касаційному порядку.

Як зазначалось вище, у відповідності до ч.2 ст.254 ГПК України ухвали суду першої інстанції оскаржуються в апеляційному порядку окремо від рішення суду лише у випадках, передбачених статтею 255 цього Кодексу. Оскарження ухвал суду, які не передбачені статтею 255 цього Кодексу, окремо від рішення суду не допускається.

У частині 1 ст.255 ГПК України наведено вичерпний перелік ухвал, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку окремо від рішення суду.

Системне тлумачення статті 255 Господарського процесуального кодексу України свідчить про те, що законодавець свідомо виокремив випадки, в яких може бути оскаржена або конкретна процесуальна дія, або така конкретна дія і відмова в її вчиненні.

Зазначені процесуально-процедурні обмеження права на апеляційне оскарження деяких ухвал місцевого господарського суду окремо від остаточного рішення суду встановлено з метою ефективного здійснення правосуддя і не зменшують для сторін можливості доступу до суду апеляційної інстанції та не ускладнюють їм цей доступ таким чином і такою мірою, щоб завдати шкоди самій суті цього права, оскільки сторони не позбавляються права на апеляційне оскарження таких проміжних ухвал місцевого господарського суду взагалі, їх право лише відтерміновується до винесення остаточного рішення у справі.

Зазначена правова позиція щодо вичерпного переліку ухвал, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку окремо від рішення суду викладена Верховним Судом у постановах від 11 вересня 2018 року у справі №916/1461/16 та від 18 жовтня 2018 року у справі №912/1398/18..

Відтак слід зазначити, що оскаржувана ухвала про відмову в призначенні судової автотоварознавчої експертизи не передбачена в переліку ухвал, які можуть бути оскаржені окремо від рішення суду, що наведений у ч.1 ст.255 ГПК України, відтак, така ухвала не може бути переглянута в апеляційному порядку окремо від рішення суду.

Разом з тим, відповідно до ч.3 ст.255 ГПК України заперечення на ухвали, що не підлягають оскарженню окремо від рішення суду, включаються до апеляційної скарги на рішення суду.

Судом встановлено, що предметом апеляційного оскарження у цій справі є ухвала про відмову в призначенні судової автотоварознавчої експертизи, оскарження якої не передбачено ч.1 ст.255 ГПК України, що виключає можливість апеляційного перегляду такої ухвали.

Так, відповідно до ч.1 ст.261 ГПК України суд апеляційної інстанції відмовляє у відкритті апеляційного провадження у справі, якщо, зокрема апеляційну скаргу подано на судове рішення, що не підлягає апеляційному оскарженню.

Колегія суддів відзначає, що п.п.17.11 п.17 Перехідних положень (розділ ХІ) Господарського процесуального кодексу України визначено що, подання апеляційних або касаційних скарг на ухвали суду першої або апеляційної інстанції не перешкоджає продовженню розгляду справи цим судом, крім випадків, коли до суду апеляційної або касаційної інстанції передаються всі матеріали справи. У разі подання апеляційної скарги на ухвалу, що не підлягає оскарженню окремо від рішення суду, суд першої інстанції повертає її заявнику, про що постановляє ухвалу, яка не підлягає оскарженню.

Враховуючи вказану норму права, питання про повернення апеляційної скарги на ухвалу суду, що не підлягає оскарженню окремо від рішення суду має вирішувати суд першої інстанції.

Поряд з тим, судом апеляційної інстанції встановлено, що ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 24.09.2018 у справі №906/343/18 помилково відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Футбольний клуб "Полісся" Житомирської міської ради на ухвалу господарського суду Житомирської області від 27.08.2018р. про відмову в призначенні судової автотоварознавчої експертизи у справі №906/343/18 та призначено її розгляд у судовому засіданні.

У п.10 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №7 від 17 травня 2011 року «Про деякі питання практики застосування розділу ХІІ Господарського процесуального кодексу України» роз'яснено, що наслідки подання апеляційних скарг на ухвали місцевого господарського суду, які не піддягають оскарженню окремо від рішення суду, визначено частиною другою статті 106 ГПК (1798-12). У разі помилкового прийняття апеляційним господарським судом до провадження скарги на ухвалу, яка не підлягає оскарженню окремо від рішення суду, таке провадження підлягає припиненню на підставі статті 80 та частин першої і другої статті 106 ГПК.

Колегія суддів вважає за можливе взяти до уваги вказані роз'яснення Пленуму Вищого господарського суду України за аналогією в даній ситуації, зважаючи на відсутність будь-яких роз'яснень з вказаного питання з урахуванням змін, внесених до Господарського процесуального кодексу України Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 року №2147-VIII.

З врахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою Комунального підприємства "Футбольний клуб "Полісся" Житомирської міської ради на ухвалу господарського суду Житомирської області від 27.08.2018р. про відмову в призначенні судової автотоварознавчої експертизи у справі №906/343/18, як помилково відкритого ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 24 вересня 2018 року.

Роз`яснити скаржнику, що відповідно до пункту 5 частини першої статті 7 Закону України "Про судовий збір" сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила, у разі закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв'язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній і касаційних інстанціях.

Керуючись ст.ст. 231, 232, 234, 235, 255, 264, 288 Господарського процесуального кодексу України, суд, -

УХВАЛИВ:

1. Закрити апеляційне провадження з розгляду апеляційної скарги Комунального підприємства "Футбольний клуб "Полісся" Житомирської міської ради на ухвалу Господарського суду Житомирської області від 27.08.2018 у справі №906/343/18.

2. Справу №906/343/18 повернути Господарського суду Житомирської області.

Ухвала набирає законної сили з моменту підписання та може бути оскаржена в касаційному порядку у відповідності до вимог ст.ст.286-291 ГПК України.

Головуючий суддя Розізнана І.В.

Суддя Грязнов В.В.

Суддя Мельник О.В.