АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

26 листопада 2018 року м. ОдесаСправа № 923/447/15
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючого судді: Аленіна О.Ю.

суддів: Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А.

розглянувши заяву ОСОБА_1 про відвід судді Аленіна О.Ю. при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_1

на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.04.2017 р.

по справі №923/447/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "МІТЕХ"

до 1) Приватного акціонерного товариства "Міжнародна Інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс",

2) ОСОБА_3

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_1

за участю третьої особи, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро істейт"

про визнання недійсними інвестиційного договору (про інвестування у житлове будівництво) від 16.11.2005 р. №217/F

ВСТАНОВИВ:

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 18.04.2017 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "МІТЕХ" задоволено в повному обсязі, визнати недійсним інвестиційний договір (про інвестування у житлове будівництво) № 217/F від 16.11.2005 р., укладений між ОСОБА_3 та ЗАТ "Міжнародна інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс", яке діяло як оператор Спільної діяльності між ЗАТ "Міжнародна інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс" та Українською студією телевізійних фільмів "Укртелефільм" на підставі договору від 30.01.2004 р.

Не погодившись із даним рішенням до Одеського апеляційного господарського суду звернувся ОСОБА_1 з апеляційною скаргою.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 24.05.2017 прийнято апеляційну скаргу до провадження.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 25.09.2017 зупинено апеляційне провадження по справі № 923/447/15 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.04.2017 р. по справі № 923/447/15 до повернення з Вищого господарського суду України матеріалів справи № 923/447/15.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27.12.2017 провадження по справі № 923/447/15 поновлено з 06.02.2018 р. та призначено справу до розгляду у судовому засіданні.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Агро істейт", відкладено розгляд справи №923/447/15 на 01.10.2018 р., тощо.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

На виконання положень абз. 2 ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, матеріали справи №923/447/15 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 29.10.2018, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Мишкіної М.А., Філінюка І.Г.

Розпорядженням В.о. керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.11.2018 за №35 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи у зв'язку із перебуванням судді Філінюка І.Г. у відпустці.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.11.2018 справу №923/447/15 розподілено на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.11.2018 прийнято справу №923/447/15 до провадження та розпочато апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А. та призначено справу до розгляду на 17.12.2018.

23.11.2018 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано заяву ОСОБА_1 про відвід суддів в якій останній просить відвести суддю Аленіна Олександра Юрійовича від розгляду апеляційної скарги у справі №923/447/15 за позовом ТОВ «Фінансова компанія «МІТЕХ» про визнання недійсним інвестиційного договору (про інвестування у житлове будівництво) №217/F від 16.11.2005 р.

Так заявник зазначає, що постановою Одеського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 р. залишено без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_1, а рішення Господарського суду Херсонської області від 20.04.2017 р. по справі №923/447/15 (попередній № 923/1938/15) без змін. Так, рішенням Господарського суду Херсонської області від 20.04.2017 р. позовні вимоги ТОВ «Фінансова компанія «М1ТЕХ» до ПрАТ «Міжнародна інвестиційна компанія «Інтерінвестсервіс», ОСОБА_3, ОСОБА_1, третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні Позивача: ОСОБА_5, задоволено частково, визнано недійсним інвестиційний договір (про інвестування у житлове будівництво) № 220/F від 16.11.2006 р.; припинено провадження у справі в частині вимог про визнання недійсним договору № 220/F-B про відступлення права вимоги від'1.5.06.2007 р. Постанова Одеського апеляційного господарського суду від 16.04.2018 р. прийнята судом у складі колегії суддів: Філінюк І.Г. (головуючий), Аленін О.Ю., Богатир К.В. Учасники справи, предмет та підстави позову у вищеназваних провадженнях є аналогічними. Різниця полягає в предметі оспорюваних договорів. Разом з тим, існують істотні відмінності у фактичних обставинах названих позовних вимог, котрі розглядаються в межах однієї справи про банкрутство та потребують окремого дослідження. З огляду на те, що в іншому згаданому провадженні фактично задоволено позовні вимоги, то є підстави стверджувати, що суддя Аленін О.Ю., який є головуючим ще й у даному провадженні, має наперед визначену правову позицію у цій справі.

Посилаючись на приписи ч. 1 ст. 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», п. 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод заявник зазначає, що в третьої особи ОСОБА_1 є обґрунтовані підстави вважати, що головуючий суддя у даному провадженні Аленін О.Ю. не може об'єктивно та безсторонньо здійснювати розгляд апеляційної скарги, так як він входив до складу суду в іншому провадженні з тими самими учасниками, в якому було задоволено аналогічні позовні вимоги позивача. Наявність даної обставини є загрозою упередженого розгляду апеляційної скарги суддею Аленіним О.Ю.

Окрім цього, заявник зазначає, що ст. 36 Господарського процесуального кодексу України закріплено недопустимість повторної участі судді у розгляді справи. З огляду на те, що обидві апеляційні скарги розглядаються в межах однієї справи №923/447/15, то подальший розгляд даного провадження головуючим суддею Аленіним О.Ю. є неприпустимим порушенням вимог процесуального закону та основних засад господарського судочинства.

Заявник також відзначає, що ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 16.05.2018 р. (головуючий суддя: Філінюк 1.Г., судді: Величко Т.А., Мишкіна М.А.) вже було задоволено заяву про відвід судді із аналогічних підстав.

Вивчивши доводи заяви про відвід, колегія суддів дійшла наступного.

Згідно із ст.35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до ч.ч.1-3, 7-8,11 ст.39 ГПК України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

В рішенні у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006р. зазначено: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Відповідно до ч.4 ст.35 ГПК України незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Колегія суддів відзначає, що дійсно Одеським апеляційним господарським судом у складі колегії суддів головуючого судді Філінюка І.Г., суддів Аленіна О.Ю., Богатиря К.В., за апеляційною скаргою ОСОБА_1, переглянуто рішення Господарського суду Херсонської області від 20.04.2017 р. та постановою від 16.04.2018 р. залишено без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_1, а рішення Господарського суду Херсонської області від 20.04.2017 р. по справі №923/447/15 без змін. Предметом позову у даному судовому розгляді було визнання недійсними інвестиційного договору (про інвестування у житлове будівництво) №220/F від 16.11.2005 та визнання недійсним договору №220/F-В від 15.06.2007 про відступлення права вимоги. Предметом позову у справі, що розглядається, є визнання недійсними інвестиційного договору (про інвестування у житлове будівництво) від 16.11.2005 р. №217/F. Учасники справи у обох провадженнях є однаковими, предмет та підстави позову у вищеназваних провадженнях є аналогічними.

Разом з цим колегія суддів відзначає, що постановою Верховного Суду від 04.09.2018 рішення господарського суду Херсонської області від 20.04.2017 та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 16.04.2017 у справі №923/447/15 залишено без змін.

За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення заявленого ОСОБА_1 відводу судді Аленіна О.Ю. при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.04.2017 р. по справі №923/447/15.

Згідно з ч.3 ст.39 ГПК України якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. Разом з цим, за приписами ст. 228 ГПК України зупинення провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді є правом, а не обов'язком суду, у зв'язку із чим судова колегія відхиляє клопотання позивача про зупинення провадження у справі, з огляду на обставини справи, які не зумовлюють таке зупинення.

Враховуючи, що колегія суддів дійшла висновку про необґрунтованість заявленого відводу судді Аленіну О.Ю., справа підлягає передачі для вирішення питання про відвід суддів у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Керуючись ст.ст. 35,38, 39, 232, 233, 234-236, 240, 228, 229, 281, 283 ГПК України, колегія суддів -

у х в а л и л а :

Визнати необґрунтованим відвід судді Аленіну О.Ю. у справі №923/447/15.

Передати справу для вирішення питання про відвід суддів у порядку, встановленому ст. 32 ГПК України.

Ухвала набирає законної сили негайно та не підлягає оскарженню.

Повний текст ухвали складений 26.11.2018.

Головуючий суддя Аленін О.Ю.

Суддя Лавриненко Л.В.

Суддя Мишкіна М.А.