ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
Кіровоградської області
РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 листопада 2018 рокуСправа № 912/3360/16
Господарський суд Кіровоградської області у складі судді Кабакової В.Г. при секретарі судового засідання Лупенко А.І. розглянувши у підготовчому засіданні матеріали справи №912/3360/16

за позовом: Державного підприємства "Олександрівське лісове господарство", 27300, Кіровоградська обл., Олександрівський район, смт. Олександрівка, вул. Магістральна, 4,

до відповідача: Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України, 25022, м. Кропивницький, площа ОСОБА_1, 1,

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача:

- Товарної біржі "Кіровоградська аграрна біржа", 25006, м. Кропивницький, вул. Тараса Карпи, 84, кімн. 107;

- Державного підприємства "Чорноліське лісове господарство", 27300, Кіровоградська область, Знам'янський район, с. Богданівка, вул. Київське шосе, 1;

- Товариства з додатковою відповідальністю "Інтерресурси", 25014, м. Кропивницький, вул. Дарвіна, 50;

- Товариства з обмеженою відповідальністю "Світловодський завод пиломатеріалів", 27500, Кіровоградська область, м. Світловодськ, вул. Дружби, 15 А;

- Товариства з обмеженою відповідальністю "ЦУНАМІ", 45100, Волинська область, м. Рожище, вул. Селянська, № 48А;

про визнання незаконним та скасування рішення,

Представники сторін:

від позивача - ОСОБА_2, довіреність № 02-19/364 від 25.06.18;

від відповідача - ОСОБА_3, довіреність № 02-25/6 від 26.03.18;

від 3-ї особи (ТБ "Кіровоградська аграрна біржа") - ОСОБА_4, довіреність № 227 від 29.08.18;

від 3-ї особи ( ДП "Чорноліське лісове господарство") - ОСОБА_5, довіреність № 2 від 07.11.16;

від 3-ї особи (ТДВ "ІНТЕРРЕСУРСИ") - ОСОБА_6, довіреність № 5-5 від 15.09.16;

від 3-ї особи (ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів") - участі не брали;

від 3-ї особи (ТОВ "ЦУНАМІ") - участі не брали;

Державне підприємство "Олександрівське лісове господарство" звернулося до господарського суду Кіровоградської області з позовом (з урахуванням подальшого уточнення позовних вимог) про визнання незаконними та скасування пунктів 1 та 4 рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05 липня 2016 № 10-р/к по справі № 11-СДР/04-15, порушеної за заявою ТОВ "Цунамі" щодо ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення на ДП "Олександрівське лісове господарство" штрафу в сумі 28 912,00 грн.

Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 23.11.2016, залишеним без змін постановою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.03.2018, позовні вимоги задоволено повністю.

Постановою Верховного Суду від 17.07.2018 рішення господарського суду Кіровоградської області від 23.11.2016 та постанову Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 12.03.2018 скасовано, справу №912/3360/16 направлено на новий розгляд до господарського суду Кіровоградської області.

30.07.2018 матеріали справи №912/3360/16 надійшли до господарського суду Кіровоградської області.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 31.07.2018 справу №912/3360/16 визначено для розгляду судді Тимошевській В.В.

Ухвалою від 03.08.2018 господарський суд у складі судді Тимошевської В.В. прийняв справу до свого провадження.

03.08.2018 суддею Тимошевською В.В. подано заяву про самовідвід від розгляду справи № 912/3360/16 та ухвалою від 03.08.2018 задоволено таку заяву.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу справи між суддями від 03.08.2018 справу №912/3360/16 визначено для розгляду судді Кабаковій В.Г.

Ухвалою від 08.08.2018 справу прийнято до свого провадження суддею Кабаковою В.Г., постановлено справу № 912/3360/16 розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання у справі призначено на 05.09.2018.

20.08.2018 відповідач подав суду:

- відзив на позов, з доказами його направлення сторонам, у якому заперечив позовні вимоги;

- письмову позицію з урахуванням постанови Верховного Суду від 17.07.2018.

У наданих заявах відповідач зазначив, що у рішенні Відділення обгрунтовано встановлено, що під час аукціонних торгів 09.09.2014 Біржа узгоджувала з ДП "Олександрівський лісгосп" та ДП "Чорноліський лісгосп" свою поведінку по зняттю лотів та усунення з торгів ТОВ "Цунамі", в порушення вимог п. 3.13 Регламенту, який передбачає у разі перевищення початкової ціни лоту більше ніж на 15% право ліцитатора призупинити торг між учасниками та провести з ними консультації і лише у разі виявлення необгрунтованого підвищення продавець має право зняти зазначену позицію з торгу.

Та обставина, що причиною зняття з аукціонних торгів з продажу необробленої деревини від 09.09.2014 року 136 лотів було недотримання ТОВ "Цунамі" вимог Регламенту в частині п. 3.13, яке необгрунтовано завищувало ціну придбання, підтверджується підсумковим протоколом узагальнення результатів проведених торгів з продажу необробленої деревини від 09.09.2014.

Жодних доказів, будь-яких розрахунково-підтверджувальних матеріалів щодо здійсненого аналізу цін, який би обгрунтовував дії продавців по зняттю лотів, ні Біржа, ні ДП "Олександрівський лісгосп", ні ДП "Чорноліський лісгосп" в ході розслідування Відділенням на його вимогу не надали.

Таким чином, відповідач робить висновок, що визначення за підсумковим протоколом узагальнених результатів проведених аукціонних торгів з продажу необробленої деревини від 09.09.2014 з боку ТОВ "Цунамі" економічно необгрунтованого завищення ціни, порушення ним п. 3.13 Регламенту та зняття з аукціонних торгів 136 лотів є частиною антиконкурентних узгоджених дій, які на другому етапі аукціонних торгів 23.09.2014 забезпечили перемогу товариству з додатковою відповідальністю "Інтерресурси" і товариству з обмеженою відповідальністю "Світловодський завод пиломатеріалів" не на конкурентних засадах за стартовими цінами по 65 лотах, у той час як по цих лотах на аукціоні 09.09.2014 було змагання між суб'єктами господарювання, в тому числі і зазначених суб'єктів з ТОВ "Цунамі", яке пропонувало ціни, на 15% більше.

Результати проведених 23.09.2014 додаткових аукціонних торгів підтверджують узгодженість поведінки зазначених суб'єктів з метою забезпечення купівлі продукції не на конкурентних засадах.

Фактичні дані (докази) щодо обставин проведення аукціонних торгів в два етапи 09.09.2014 та 23.09.2014 свідчать про наявність антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до усунення конкуренції та створення результатів аукціону (через узгодження поведінки організатора аукціону та учасників аукціону), докази такого спотворення, наведені у рішенні Відділення та позивачем не спростовані.

Що стосується рішень господарських судів у справах № 912/3715/14 та № 912/3482/14, то вони не мають преюдиціального значення, оскільки Відділення при вирішенні питання про наявність в діях сторін узгодженої поведінки виходило з фактичних обставин, які стосуються аукціонних торгів, проведених 09.09.2014 та відповідно 23.09.2014.

22.08.2018 ТДВ "Інтерресурси" подало суду пояснення щодо позову з урахуванням постанови Верховного Суду від 17.07.2018 з доказами їх направлення сторонам.

ТДВ "Інтерресурси" вважає, що рішення адміністративної колегії № 10-р/к від 05.07.2016 у справі № П-СДР/04-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" винесене відповідачем при: неповному з'ясуванні обставин, які мають значення для справи; недоведенні обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідності висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушенні норм матеріального та процесуального права (ч. 2 ст. 35, ст. 41 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пункту 32 розділу VIII Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції" є підставою для визнання недійсним такого рішення.

Рішення у справі № 912/3715 не мають преюдиціального значення для вирішення спору у даній справі.

Судові рішення у справі № 912/3482/14 мають доказове значення в частині встановлених судом обставин щодо дійсності результатів проведених ТБ "Кіровоградська аграрна біржа" 23.09.2014 публічних торгів, а також встановлених господарським судом обставин щодо відсутності порушеного права ТОВ "Цунамі" на цих публічних торгах.

З метою реалізації гарантованого законом права на справедливий судовий розгляд, ТДВ "Інтерресурси" наполягає на застосуванні госпоадрським судом під час розгляду даної справи принципу res judicata/остаточності рішення суду щодо рішення Господарського суду Кіровоградської області від 15.12.2014 у справі № 912/3482/14 в частині встановлених цим рішенням обставин щодо дійсності результатів проведених ТБ "Кіровоградська аграрна біржа" 23.09.2014 публічних торгів, а також встановлених господарським судом обставин щодо відсутності порушеного права ТОВ "Цунамі" на цих публічних торгах (оскільки наведені ТОВ "Цунамі" в позовній заяві доводи щодо його усунення з торгів і тим самим спотворення результатів цих публічних торгів не знайшли свого підтвердження).

31.08.2018 Товарна біржа "Кіровоградська аграрна біржа" подала суду письмові пояснення з доказами їх направлення сторонам.

Біржею зазначено, що не може бути визнане законним і залишене в силі рішення, яке побудоване на надуманих, штучно створених доказах, а також на доказі - відеозапису, виконаному однією стороною на свій телефон, і який не перевірявся на предмет його монтажу та не переглядався на засіданні адміністративної колегії за участю сторін у справі.

Обставини щодо дійсності результатів проведених ТБ "Кіровоградська аграрна біржа" та щодо відсутності порушеного права ТОВ "Цунамі" на цих публічних торгах, встановлені рішенням у справі № 912/3482/14, оцінку яким дав Вищий господарський суд України у своїй постанові від 15.07.2015, мають преюдиціальне значення у справі № 912/3360/16 (наведені ТОВ "Цунамі" в позовній заяві доводи щодо його усунення з торгів і тим самим спотворення результатів цих публічних торгів не знайшли свого підтвердження).

Обставини ж, встановлені судом першої інстанції у справі № 912/3715/14 не мають преюдиційного значення для розгляду даної справи.

03.09.2018 представник Державного підприємства "Чорноліське лісове господарство" подав суду додаткові пояснення. До пояснень не додано доказів їх направлення сторонам.

ТДВ "Інтерресурси" 03.09.2018 подано клопотання про дослідження матеріалів справи № 11-СДР/04-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", а також клопотання про витребування оригіналу електронного доказу (відповідно до ч. 5 ст. 96 ГПК України).

Ухвалою від 05.09.2018 господарський суд відклав підготовче засідання до 14.09.2018. Клопотання Товариства з додатковою відповідальністю "Інтерресурси" № 1011 та № 1012 від 31.08.2018 задовольнив.

Суд постановив оглянути та дослідити в засіданні 14.09.2018 матеріали справи № 11-СДР/04-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" за наслідками розгляду якої Адміністративною колегією Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України постановлено оскаржуване рішення № 10-р/к від 05.07.2016 у справі № 11-СДР/04-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу".

Зобовязав відповідача - Кіровоградське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України та третю особу - ТОВ "Цунамі" - надати оригінал відеозапису проведення торгів, що відбулися 09.09.2014, за відсутності - відповідні пояснення.

В засіданнях суду оголошено перерву 14.09.2018 до 27.09.2018 та до 08.10.2018. В цих засіданнях судом досліджувались матеріали адміністративної справи.

На адресу суду 13.09.2018 від ТОВ "Цунамі" надійшли пояснення, в яких зазначено, що фактичні дані (докази) щодо обставин проведення аукціонних торгів в два етапи 09.09.2014 та 23.09.2014 свідчать про наявність антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до усунення конкуренції та спотворення результатів аукціону (через узгодження поведінки організатора аукціону та учасників аукціону), докази такого спотворення наведені у Рішенні Антимонопольного комітету, позивачем та третіми особами не спростовані.

Посилання на недоведеність в Рішенні Антимонопольного комітету обставин, що біржа узгоджувала з лісгоспами свою поведінку по зняттю лотів та усунення з торгів ТОВ "Цунамі", відсутність у Рішенні Антимонопольного комітету аналізу цін чи призначення у справі економічної експертизи, критичний аналіз відеозапису, посилання на не повне з'ясування обставин є декларативними, не спростовують відповідних висновків відділення.

Рішення у справах № 912/3715 та № 912/3482 не мають преюдиціального значення.

Також ТОВ "Цунамі" на виконання ухвали суду від 05.09.2018 повідомило, що у нього відсутній оригінал відеозапису проведення торгів, оскільки запис було здійснено на мобільний телефон його представника, який змінив телефон.

Справу ТОВ "Цунамі" просило розглядати без його участі.

З приводу надання оригіналу відеозапису проведення торгів, що відбулися 09.09.2014, відповідач надав письмові пояснення від 13.09.2018, в яких зазначив, що у Відділення в матеріалах справи № 11-СДР/04-15 наявний лише диск із технічною фіксацією проведення торгів 09.09.2014 та 01.12.2014, наданий разом із заявою ТОВ "Цунамі" від 23.01.2015. Відділення не перевіряло обставини щодо оригіналу відеозапису зазначеного диску, а тому і не може стверджувати являється даний відеозапис оригіналом чи копією. Відповдач зазначає, що обставини, які зафіксовані у відеозаписі, не спростовувались ні позивачем, ні третіми особами у позовних заявах.

ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" участі не приймало та письмової позиції при новому розгляді справи не надало.

Ухвалою від 08.10.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті на 06.11.2018.

В судовому засіданні 06.11.2018 оголошено перерву до 19.11.2018.

В судовому засіданні представник позивача підтримав позовні вимоги та всі обставини, щодо недійсності рішення відповідача, зазначені присутніми представниками третіх осіб.

Присутні представники третіх осіб також підтримали зазначені в підготовчому провадженні пояснення щодо недійсності рішення відповідача.

Заслухавши пояснення представників сторін та третіх осіб, дослідивши матеріали справи № 11-СДР/04-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", дослідивши надані сторонами докази, господарський суд встановив.

На виконання доручення в.о. Голови Антимонопольного комітету України від 26.05.2015 року № 8-01/582 до Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України 26.01.2016 надійшла заява ТОВ "Цунамі" (Заявник) від 22.10.2015 б/н щодо ознак порушення законодавства про захист економічної конкуренції в діях Біржі, Кіровоградського обласного управління лісового і мисливського господарства (м.Кіровоград), продавців лісопродукції - ДП "Чорноліський лісгосп" та ДП "Олександрівський лісгосп", окремих місцевих покупців - ТДВ "Інтерресурси" та ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" при проведенні раз у квартал аукціонних торгів із продажу необробленої деревини заготовленої на території Кіровоградської області.

При цьому, до Відділення від Заявника 26.01.2015 року надійшла заява з аналогічним змістом.

Вбачаючи в діях Біржі, ДП "Чорноліський лісгосп", ДП "Олександрівський лісгосп", ТДВ "Інтерресурси" та ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" при проведенні торгів з продажу деревини в 4 кварталі 2014 року та 1 кварталі 2015 року ознаки порушення, передбаченого пунктом 1 статті 50, частини 1 статті 6 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економіфчної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до усунення конкуренції та спотворення результатів торгів, адміністративною колегією Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України прийнято Розпорядження № 12-рп/к від 17.04.2015 року у справі № 14-СДР/04-15 (надалі - Розпорядження) про початок розгляду справи.

Вказане Розпорядження, відповідно до п. 20-4 Правил розгляду справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, затв.Розпорядженням Антимонопольного комітету України від 19.04.1994 р. № 5 (у відповідній редакції) (надалі-Правила), відповідач надіслав позивачу разом із супровідним листом № 02-12/472 від 20.04.2015.

Факт отримання такого Розпорядження позивачем не заперечується.

Матеріали даної судової справи не містять доказів оскарження позивачем вказаного Розпорядження.

Листом № 02-12/527 від 05.05.2016 відповідачем надіслано на адресу позивача відповідно до п. 26 Правил копію Подання з попередніми висновками (надалі - Подання) про результати розгляду справи № 11-СДР/04-15 (а.с.27-31, т.1).

У вказаному листі відповідач також запропонував позивачу при наявності пояснень, зауважень та заперечень, надати їх до Кіровоградського обласного теритоіального відділення Антимонопольного комітету України у 10-денний термін з дня одержання копії Подання.

Вказане Подання отримано позивачем 12.05.2016, про що свідчить копія рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, поданого відповідачем до матеріалів справи.

Листом № 02-21/175 від 18.05.2016 позивач надіслав на адресу відповідача ОСОБА_7 на Подання з попередніми висновками у справі № 11-СДР/04-15 (а.с.32, т.1). У вказаному запереченні позивач наголошував, що питання відповідності нормам чинного Законодавства п.3.13 Регламенту біржі та діям продавців щодо зняття з аукціону лотів при перевищенні їх вартості більше ніж на 15% досліджено судом при розгляді Господарським судом Кіровоградської області справи № 912/3482/14, яке набрало законної сили; висновок відповідача, щодо навмисного зняття лотів з торгів, які відбулися 09.09.14 з метою подальшого продажу на аукціоні 23.09.2014 саме ТДВ "Інтерресурси" та ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" не відповідає дійсності, оскільки згідно підсумкового протоколу було продано 86 лотів 13 покупцям, в тому числі й ТОВ "Цунамі".

Рішення адміністративної колегії Територіального відділення АМКУ № 10-р/к у справі № 11-СДР/04-15 від 05.07.2016 року (далі по тексту - Рішення) визнано, що: дії товарної біржі "Кіровоградська аграрна біржа", державного підприємства "Чорноліське лісове господарство", державного підприємства "Олександрівське лісове господарство", товариства з додатковою відповідальністю "Інтерресурси" та товариства з обмеженою відповідальністю "Світловодський завод пиломатеріалів" при проведенні аукціону з продажу необробленої деревини 4 кварталу 2014 року в цілому, який проводився у два етапи 09.09.2014 та 23.09.2014, є порушенням Закону України "Про захист економічної конкуренції", передбаченим пунктом 1 статті 50, частини 1 статті 6 та пунктом 4 частини 2 статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у вигляді антиконкурентних узгоджених дій, які призвели до усунення конкуренції та спотворення результатів аукціону.

За порушення, вказане у пункті 1 цього рішення, накладено штрафи, зокрема на позивача у справі у розмірі 28 912 гривень (п.4. Рішення).

Вказане рішення направлено позивачу разом з листом № 01-12/730 від 08.07.2016 року та отримано позивачем 14.07.2016, про що свідчить наявне в матеріалах справи Рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення.

Рішення АМК мотивовано тим, що:

- ДП "Чорноліський лісгосп" і ДП "Олександрівський лісгосп" відповідно до статутів засновані на державній власності, належать до сфери управління Державного агентства лісових ресурсів України і входять до сфери управління Кіровоградського обласного управління лісового та мисливського господарства та є пов'язаними особами в розумінні ст. 1 Закону № 2210;

- відповідно до п. 3.1 Положення про організацію та проведення аукціонів з продажу необробленої деревини, затвердженого наказом Держлісгоспу України від 19.02.2007 № 42 (далі - Положення), організатор аукціону (біржа) організовує та проводить аукціони відповідно до чинного законодавства та правил біржової торгівлі. Зокрема біржа розробляє регламент проведення аукціону. Регламент організації та проведення аукціонів - публічних біржових торгів з продажу необробленої деревини (далі - Регламент) розроблено та затверджено Біржею 29.08.2014;

- згідно з пунктом 3.1 Регламенту нікому з учасників не надаються переваги; ціни на торгах формуються вільно;

- пунктом 3.10 Регламенту встановлено, що у разі відсутності заявок на один лот від двох покупців проводиться продаж одному заявникові за ціною не нижче стартової;

- відповідно до п. 3.11 Регламенту якщо бажаючих придбати лот виявляється більше одного, між учасниками проводиться конкурентний торг на збільшення ціни. Після оголошення чергової ціни ведучий називає номер картки учасника, що піднята першою, і повідомляє наступну ціну відповідного кроку торгу;

- пунктом 3.13 Регламенту встановлено, що під час торгу між учасниками у разі перевищення початкової ціни лоту більш ніж на 15 відсотків ліцитатор має право призупинити торг між учасниками та провести з ними консультації. У разі виявлення необґрунтованого підвищення ціни продавець має право зняти зазначену позицію з торгу;

- аукціон з продажу необробленої деревини не є тотожним біржовим торгам у розумінні ч. 3 ст. 281 Господарського кодексу України, біржа як організатор аукціону при розробці і затвердженні Регламенту не наділена правом включати до його змісту норми, які не відповідають вимогам Положення, обмежують порядок вільного формування цін на аукціоні чи надають переваги деяким з учасників аукціону щодо розміру ціни;

- відповідно до п. 1.6 Положення аукціон - це спосіб продажу необробленої деревини, за яким покупцем визнається учасник аукціону, який запропонував найвищу ціну за необроблену деревину відповідно до умов, визначених цим Положенням;

- згідно з п. 2.9 Положення ціни на аукціоні формуються вільно; нікому з учасників аукціону переваги щодо розміру ціни не надаються;

- Біржа не мала законного права включати до змісту Регламенту цінову межу як таку, що суперечила суті аукціону, і, як наслідок, - усувати з торгів учасника, який перевищив цю межу, чим фактично була усунута подальша конкуренція між учасниками аукціону;

- згідно з відеозаписом, який ТОВ "Цунамі" додано до своєї заяви від 22.01.2015, зокрема, лоти №№ 9-11, продавцем яких було ДП "Чорноліський лісгосп", було знято з торгів у зв'язку з порушенням ТОВ "Цунамі" п. 3.13 Регламенту. При цьому ліцитатор не призупиняв торги та не проводив консультації з учасниками торгів, а відразу звертався до ДП "Чорноліський лісгосп" щодо можливого зняття лоту з торгу, не здійснюючи при цьому крок по торгу, називав лише стартову та кінцеву його ціну. Як свідчить відеозапис, кінцева ціна, яку називав ліцитатор по зазначених лотах, була меншою або більшою, ніж 15 % від стартової;

- аукціонні торги з продажу ресурсів необробленої деревини заготівлі IV кварталу 2014 року не відбулися 09.09.2014 по 136 лотах з причин підвищення їх вартості більше, ніж на 15 % від їх початкової вартості, доказів необґрунтованості чого не подано;

- згідно з протоколом загального аукціону з продажу необробленої деревини заготівлі IV кварталу 2014 року від 09.09.2014, у ТДВ "Інтерресурси" і ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" сумарно співпадали заявки по 50 лотах з ТОВ "Цунамі", яке було знято з торгів з причин підвищення вартості лотів більше, ніж на 15 % від їх початкової вартості. У подальшому 35 із зазначених 50 лотів (зі зміненою нумерацією) було продано на додатковому аукціоні 23.09.2014 ТДВ "Інтерресурси" і ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" за стартовими цінами не на конкурентних засадах. У цілому із 130 лотів, які були виставлені на аукціонні торги 23.09.2014, було знято з торгів 44 лоти, 2 лоти продано ТОВ "Цунамі" не за стартовими цінами, 84 лоти продано за стартовими цінами не на конкурентних засадах. Отже, на проведених додаткових аукціонних торгах, які відбулися 23.09.2014, з 86 лотів тільки по 2-х лотах продукція була реалізована на конкурентних засадах. Решта була реалізована відповідно до пункту 3.10 Регламенту одному учаснику за стартовою ціною. При цьому 83,2 % продукції було реалізовано ТДВ "Інтерресурси" і ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів";

- ДП "Олександрівський лісгосп", ДП "Чорноліський лісгосп", ТДВ "Інтерресурси" і ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" були ознайомлені з визначеним Біржею Регламентом до початку аукціонних торгів з продажу необробленої деревини IV кварталу 2014 року, які відбулися 09.09.2014 зокрема, із можливістю зняття лотів з аукціонних торгів, усунення певних покупців та проведення без їх участі додаткових аукціонних торгів, що підтверджує узгодженість поведінки зазначених суб'єктів з метою забезпечення купівлі продукції не на конкурентних засадах;

- Біржа включила до змісту Регламенту цінову межу, при перевищенні якої відмінялися торги, а суб'єкт, який її перевищував, усувався з торгів; під час аукціонних торгів 09.09.2014 Біржа узгоджувала з лісгоспами свою поведінку по зняттю лотів та усуненню з торгів суб'єкта господарювання, при цьому не дотримуючись навіть вимог п. 3.13 Регламенту. Внаслідок таких дій з аукціонних торгів 09.09.2014 було знято 130 лотів за спільними діями Біржі, ДП "Олександрівський лісгосп" і ДП "Чорноліський лісгосп" та усунуто з аукціонних торгів ТОВ "Цунамі"; на додаткових аукціонних торгах 23.09.2014 зазначені дії забезпечили перемогу ТДВ "Інтерресурси" і ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" не на конкурентних засадах за стартовими цінами по 65 лотах, у той час як по цих лотах на аукціоні 09.09.2014 було змагання між суб'єктами господарювання, в тому числі і зазначених суб'єктів з ТОВ "Цунамі", яке пропонувало ціни, що перевищували 15 % межу.

Не погоджуючись із вказаним Рішенням відповідача в частині, що стосується ДП "Олександрівське лісове господарство", позивач просить визнати недійсним вказане рішення відповідача. В обгрунтування своїх вимог позивач у позовній заяві та додаткових пояснення зазначає наступне.

Висновки відповідача, зазначені в оспорюваному рішення є хибними, оскільки в додатковому аукціоні, який відбувся 23.09.2014 "ДП "Олександрівський лісгосп" продав 6 лотів (ті лоти, що були зняті з торгів 09.09.2014), з них ТДВ "Інтерресурси" придбало 3 лоти, ТОВ "Цунамі" - 2 лоти, ТОВ "Проектбудсервіс" - 1 лот. Звертає увагу суду, що продукцію на аукціоні придбали різні учасники в тому числі й ТОВ "Цунамі", а не лише ТДВ "Інтерресурси". ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" взагалі не придбав жодного лоту, оскільки його заявка на лоти та заявка ТОВ "Цунамі" не співпали по видам продукції (порода, сорт, гатунок), так як ТОВ "Цунамі" цікавить дуб - пиловник, а ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" дуб техсировина.

Вказане, на думку позивача, спростовує твердження колегї про взаємопов'язаність між сторонами та існування узгоджених антиконкурентних дій.

Відповідачем не взято до уваги існування рішення господарського суду Кіровоградської області від 15.12.2014 по справі № 912/3482/14 за позовом ТОВ "Цунамі" до Товарної буржі "Кіровоградська аграрна біржа" про визнання незаконними організацію та проведення аукціону, визнання результатів торгів недійсними, зобов'язання вчинити певні дії, яким встановлено, що п. 3.13 Біржі, згідно якого знімалися лоти з торгів при перевищенні їх вартості більше ніж 15% від стартової ціни є цілком законним і такі дії жодним чином не порушили права ТОВ "Цунамі".

Адміністративній колегії, вирішуючи питання про розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за заявою ТОВ "Цунамі", слід було керуватися ст. 35 ч. 1 п. 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції", відповідно до якої органи АМКУ розпочинають розгляд справи про порушення законодавства про захист економічної конкуренції за заявами суб'єктів господарювання, в разі порушення їх прав внаслідок дій чи бездіяльності осіб, визначених Законом.

Відповідачем не повно з'ясовані обставини, а також не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнані встановленими, оскільки недоведеним є факт пов'язаності між продавцями та покупцями, оскільки всі суб'єкти господарювання діють на основі господарської самостійності про що зазначено в їх Статутах, а факт належності ДП "Чорноліське лісове господарство", ДП "Олександрівське лісове господарство" до сфери управління Кіровоградського обласного управління лісового та мисливського господарства нічого не доводить, оскільки така пов'язаність не передбачає спільну дію (наприклад коригування ціни) при проведенні біржових торгів.

Позивач також зазначає, що в оскаржуваному рішенні не наведено доказів, які б підтверджували факт домовленості ТДВ "Інтерресурси", ТБ "Кіровоградська аграрна біржа", ДП "Чорноліське лісове господарство", ДП "Олексанрівське лісове господарство" та ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" щодо узгодженості дій при проведені торгів 09.09.2014. Отже, висновки відповідача грунтуються на припущеннях щодо вчинення узгоджених дій, що вказує про наявність підстав для визнання недійсним рішення Адміністративної кодегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України на підставі статті 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції".

Товариство стверджує, що Територіальним відділенням АМКУ не з'ясовано причини зняття лотів з торгів іншими продавцями, зокрема Компаніївським лісгоспом, не з'ясовано причини таких дій, не зазначено фактичні обставини справи, які підтверджені протоколами торгів. На думку позивача відповідачем неповно з'ясовано та не доведено обставини, які мають значення для справи і які визнано встановленими, висновки викладені у рішення не відповідають обставинам справи, що є підставою для визнання рішення незаконним та його скасуванню.

Відповідно до статті 1 Закону України "Про захист економічної конкуренції" (далі по тексту - Закон), економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб'єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб'єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб'єкти господарювання мають можливість вибирати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб'єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку;

контроль - вирішальний вплив однієї чи декількох пов'язаних юридичних та/або фізичних осіб на господарську діяльність суб'єкта господарювання чи його частини, який здійснюється безпосередньо або через інших осіб, зокрема завдяки: праву володіння чи користування всіма активами чи їх значною частиною; праву, яке забезпечує вирішальний вплив на формування складу, результати голосування та рішення органів управління суб'єкта господарювання; укладенню договорів і контрактів, які дають можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов'язкові до виконання вказівки або виконувати функції органу управління суб'єкта господарювання; заміщенню посади керівника, заступника керівника спостережної ради, правління, іншого наглядового чи виконавчого органу суб'єкта господарювання особою, яка вже обіймає одну чи кілька із зазначених посад в інших суб'єктах господарювання; обійманню більше половини посад членів спостережної ради, правління, інших наглядових чи виконавчих органів суб'єкта господарювання особами, які вже обіймають одну чи кілька із зазначених посад в іншому суб'єкті господарювання. Пов'язаними особами є юридичні та/або фізичні особи, які спільно або узгоджено здійснюють господарську діяльність, у тому числі спільно або узгоджено чинять вплив на господарську діяльність суб'єкта господарювання. Зокрема, пов'язаними фізичними особами вважаються такі, які є подружжям, батьками та дітьми, братами та (або) сестрами;

суб'єкт господарювання - юридична особа незалежно від організаційно-правової форми та форми власності чи фізична особа, що здійснює діяльність з виробництва, реалізації, придбання товарів, іншу господарську діяльність, у тому числі яка здійснює контроль над іншою юридичною чи фізичною особою; група суб'єктів господарювання, якщо один або декілька з них здійснюють контроль над іншими. Суб'єктами господарювання визнаються також органи державної влади, органи місцевого самоврядування, а також органи адміністративно-господарського управління та контролю в частині їх діяльності з виробництва, реалізації, придбання товарів чи іншої господарської діяльності. Господарською діяльністю не вважається діяльність фізичної особи з придбання товарів народного споживання для кінцевого споживання;

Згідно з частиною 1 статті 5 Закону, узгодженими діями є укладення суб'єктами господарювання угод у будь-якій формі, прийняття об'єднаннями рішень у будь-якій формі, а також будь-яка інша погоджена конкурентна поведінка (діяльність, бездіяльність) суб'єктів господарювання.

Відповідно до пункту 1 статті 50 Закону порушенням законодавства про захист економічної конкуренції є антиконкурентні узгоджені дії.

Частиною першою статті 6 Закону встановлено, що антиконкурентними узгодженими діями є узгоджені дії, які призвели чи можуть призвести до недопущення, усунення чи обмеження конкуренції.

Згідно з пунктом 4 частини другої статті 6 Закону антиконкурентними узгодженими діями, зокрема, визнаються узгоджені дії, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів.

Вчинення антиконкурентних узгоджених дій забороняється і тягне за собою відповідальність згідно з законом (ч. 4 ст. 6 Закону).

За приписами статті 3 Закону України "Про Антимонопольний комітет України" основним завданням названого Комітету є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині, зокрема, здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності субєктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.

Для реалізації завдань, покладених на Антимонопольний комітет України, в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві і Севастополі утворюються територіальні відділення Антимонопольного комітету України, повноваження яких визначаються названим Комітетом у межах його компетенції. Повноваження територіальних відділень Антимонопольного комітету України визначаються цим Законом, іншими актами законодавства (частини 1, 2 статті 12 Закону України "Про Антимонопольний комітет України").

За приписами статті 7 Закону України "Про Антимонопольний комітет України", до повноважень саме Антимонопольного комітету України та його територіальних органів належать, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та проведення розслідувань за цими заявами і справами; прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень за заявами і справами, надання висновків щодо кваліфікації дій відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.

Стаття 19 цього Закону визначає гарантії здійснення повноважень Антимонопольного комітету України.

Водночас частиною 1 статті 59 Закону встановлено, що підставами для зміни, скасування чи визнання недійсними рішень органів Антимонопольного комітету України є: неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи; недоведення обставин, які мають значення для справи і які визнано встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи; порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.

Вчинення суб'єктами господарювання узгоджених дій утворює самостійний склад порушення законодавства про захист економічної конкуренції незалежно від того, чи займають відповідні суб'єкти господарювання чи один з них монопольне (домінуюче) становище на ринку (п. 8.1 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

Для кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій не є обов'язковим з'ясування настання наслідків у формі відповідно недопущення, усунення чи обмеження конкуренції, ущемлення інтересів інших суб'єктів господарювання (конкурентів, покупців) чи споживачів, зокрема через заподіяння їм шкоди (збитків) або іншого реального порушення їх прав чи інтересів, чи настання інших відповідних наслідків (п. 14 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 26.12.2011 № 15 "Про деякі питання практики застосування конкурентного законодавства").

З аналізу наведених вище норм чинного законодавства випливає, що достатнім є встановлення самого факту вчинення дій, визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії. Відтак, у даній справі підлягає дослідженню встановлення Відділенням у оспорюваному рішенні факту вчинення дій, зокрема Державним підприємством "Олександрівське лісове господарство", визначених законом як антиконкурентні узгоджені дії.

Так, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у даній справі зазначив, що попередні судові інстанції, приймаючи судові рішення, не врахували того, що вже сама узгоджена поведінка організатору аукціону та учасників аукціону не відповідає суті конкурсу, як наслідок, неправильно застосували пункт 4 частини другої статті 6 Закону України "Про захист економічної конкуренції", у зв'язку з чим помилково залишили поза увагою те, що в даному випадку негативним наслідком є сам факт спотворення результатів аукціону (через узгодження поведінки організатора аукціону та учасників аукціону), а докази такого спотворення Відділенням наведено в Рішенні АМК, і саме вони підлягали дослідженню та оцінці, при підтвердженні ж їх вони могли бути достатніми для висновків Відділення, викладених у Рішенні АМК.

Як вбачається з матеріалів даної справи, результати першого етапу аукціону (публічних торгів), який відбувся 09.09.2014, оформлені протоколом загального аукціону з продажу необробленої деревини заготівлі четвертого кварталу 2014 року від 09.09.2014, проведеного (організованого) Товарною біржею "Кіровоградська аграрна біржа" жодним із учасників цього аукціону не оскаржувалися і не були визнані недійсними.

Господарським судом встановлено, що ТБ "Кіровоградська аграрна біржа" призначено на 23.09.2014 додаткові торги, на яких виставлено лоти, які було знято на торгах 09.09.2014. До вказаних додаткових торгів було допущено також ТОВ "Цунамі" згідно поданої ним заяви. При цьому, згідно заяви ТОВ "Цунамі", поданої на додаткові торги та визначених в заяві номерів лотів, ТОВ "Цунамі" не конкурувало з іншими учасниками по лотам, які були продано ТДВ "Інтерресурси" та ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" на торгах 23.09.2014. Продаж лотів за цінами не нижче стартових у разі відсутності заявок на покупку двох покупців передбачено пунктом 3.10. Регламенту.

Відповідно до ч. 4 ст. 75 Господарського процесуального кодексу України обставини, встановлені рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.

Так рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 15.12.2014 у справі № 912/3482/14, яке набрало законної сили та яке використовувалось відповідачем під час розгляду справи, відмовлено у задоволенні позову ТОВ "Цунамі" про визнання незаконною організації та проведення ТБ "Кіровоградська аграрна біржа" додаткового аукціону з продажу необробленої деревини заготівлі 4 кварталу 2014 року, що відбувся 23.09.2014 та про визнання результатів таких торгів недійсними.

Вказаним рішенням Господарського суду Кіровоградської області від 15.12.2014 у справі № 912/3482/14 встановлено, що інформація про проведення додаткових торгів та перелік лотів розміщено організатором як на сайті ТБ "Кіровоградська аграрна біржа", а також у ЗМІ (газета обласного значення "Народне слово" № 40 від 12-18 вересня 2014), що підтверджується відповідними доказами. Як свідчить підсумковий протокол узагальнених результатів проведення торгів з продажу необробленої деревини 23.09.2014 заготівлі 4 кв. 2014 року, покупці, які подали заявки на участь у торгах - їх заявки співпали з інформацією про продаж лотів, розміщених на сайті біржі і всі були допущені до торгів без обмежень. Дана обставина, а також умови Регламенту, відповідно до пункту 2.1.2 якого, прийом заявок на участь в торгах припиняється за один день до їх проведення, виключає можливість внесення біржею до аукціонного бюлетеня біржових торгів 23.09.2014, розміщеного на сайті, будь-якої інформації, в тому числі щодо зміни номерів лотів, що виставляються на торги.

Належне оприлюднення інформації про проведення додаткових торгів 23.09.2014 та про перелік лотів - це встановлена судом обставина, тому враховується судом при розгляді даної справи.

Відтак, в разі заявлення ТОВ "Цунамі" відповідної заявки щодо виставлених і оприлюднених лотів, останнє могло взяти участь у таких торгах щодо лотів, які були зняті з торгів 09.09.2014 на конкурентних засадах. Незаявлення ТОВ "Цунамі" таких заявок жодним чином не покладає вини на інших учасників аукціону.

Відповідач у оскаржуваному рішенні зазначає (с. 6), що в ході дослідження у справі № 11-СДР/04-15 встановлено, що:

- біржа включила до змісту Регламенту цінову межу, при перевищенні якої відмінялися торги, а суб'єкт, який її перевищував, усувався з торгів;

- під час аукціонних торгів 09.09.2014 Біржа узгоджувала з лісгоспами свою поведінку по зняттю лотів та усуненню з торгів суб'єкта господарювання, при цьому не дотримуючись навіть вимог п. 3.13 Регламенту. Внаслідок таких дій з аукціонних торгів 09.09.2014 було знято 130 лотів за спільними діями Біржі, ДП "Олександрівський лісгосп" і ДП "Чорноліський лісгосп" та усунуто з аукціонних торгів ТОВ "Цунамі";

- на додаткових аукціонних торгах 23.09.2014 зазначені дії забезпечили перемогу ТДВ "Інтерресурси" і ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" не на конкурентних засадах за стартовими цінами по 65 лотах, у той час як по цих лотах на аукціоні 09.09.2014 було змагання між суб'єктами господарювання, в тому числі і зазначених суб'єктів з ТОВ "Цунамі", яке пропонувало ціни, що перевищували 15 % межу.

Водночас у рішенні № 10-р/к від 05.07.2016 жодним чином не обґрунтовано саме узгодження дій продавцями і покупцями, які "забезпечили перемогу" позивача на торгах 23.09.2014. Навпаки, в ході дослідження матеріалів справи, з урахуванням обставин, що встановлені у рішенні від 15.12.2014 у справі № 912/3482/14 судом встановлено, що інші покупці не заявили про намір брати участь у таких торгах 23.09.2014 по лотах, що були викуплені ТДВ "Інтерресурси", як єдиним, хто заявив про бажання взяти участь у торгах по відповідним лотам.

Справа № 912/3715/14 порушена за позовом ТОВ "Трейдвуд" до ТБ "Товарної біржі "Кіровоградська аграрна біржа" про заборону Товарній біржі "Кіровоградська аграрна біржа" встановлювати обмеження у правилах біржової торгівлі (Регламенті) з організації та проведення публічних торгів з продажу необробленої деревини щодо визначення граничної вартості (ціни) лоту, що формується у ході проведення торгів між учасниками аукціону з продажу необробленої деревини. Ні ТДВ "Інтерресурси", ні Кіровоградське обласне територіальне відділення Антимонопольного комітету України не були учасниками вказаної справи, відтак застосування ч. 4 статті 75 Господарського процесуального кодексу України щодо встановлених у судових рішеннях по справі № 912/3715/14 обставин неможливе.

В силу імперативних приписів ч. 2 ст. 35, ст. 41, ст. 59 Закону України "Про захист економічної конкуренції", пункту 32 розділу VIII Правил розгляду заяв і справ про порушення законодавства про захитс економічної конкуренції висновки, викладені в спірному рішенні Територіального відділення АМКУ мають бути підтверджені конкретними беззаперечними доказами, а господарський суд має дослідити та оцінити саме ті конкретні докази, які були зібрані відповідачем в ході розслідування справи про антиконкурентні узгоджені дії та які стали підставою для прийняття такого оскаржуваного рішення; відповідно та обставина, що позивач та треті особи, не в повній мірі надали докази своєї невинуватості в узгоджених антиконкурентних діях, автоматично не тягне за собою висновок про доведеність органом АМКУ вчинення позивачем та третіми особами антиконкурентних узгоджених дій та не свідчить про законність та обгрунтованість спірного рішення.

Під час дослідження матеріалів адміністративної справи, відповідачем зазначено, що доказами антиконкурентних узгоджених дій у справі є підсумкові протоколи узагальнених результатів проведення аукціонних торгів, Положення про організацію та проведення аукціонів, регламент біржі.

Перед початком проведення 09.09.2014 аукціону з продажу необробленої деревини всі учасники такого аукціону були ознайомлені з Регламентом.

Як слідує з підсумкового протоколу узагальнених результатів проведених аукціонних торгів від 09.09.2014 та про що зазначено в оскаржуваному рішенні адміністративної колегії № 10-р/к від 05.07.2016 у справі № П-СДР/04-15, зняття з аукціонних торгів продавцями необробленої деревини 136 лотів відбулося по причині недотримання ТОВ "Цунамі" вимог Регламенту в частині пункту 3.13, яке економічно необгрунтовано завищувало ціну придбання.

Тобто, підвищення ціни по лотам до гранично визначеної межі здійснено ТОВ "Цунамі", яке також було ознайомлено з положеннями пункту 3.13 Регламенту та можливими наслідками застосування такого пункту.

Між тим, за змістом оскаржуваного рішення відповідачем не досліджувались обставини підвищення ТОВ "Цунамі" ціни та не встановлювалась наявність впливу поведінки інших учасників аукціону на створення на аукціоні 09.09.2014 ситуації, при якій застосовується пункт 3.13 Регламенту. Тобто відповідачем допущено неповне з'ясування обставин, які мають значення для справи.

Крім того, вказуючи про порушення п. 3.13 Регламенту, відповідач у своєму рішенні також зазначив про те, що 09.09.2014 аукціонні торги не відбулися по 136 лотах з причин підвищення їх вартості більш як на 15% від початкової вартості, докази необгрунтованості якого в ході дослідження у справі № 11-СДР/04-15 не надано.

Однак, виходячи з положень ч. 3 ст. 35 ЗУ "Про захист економічної конкуренції" особи, стосовно яких здійснюється розслідування справи, мають право, але не зобов'язані надавати докази своєї невинуватості або дотримання чинного законодавства. Натомість, законодавство покладає обов'язок по доведенню вчинення того чи іншого порушення законодавства про захист економічної конкуренції саме на органи Антимонопольного комітету України. Крім того, виходячи з положень п. 3.13. Регламенту, Біржа взагалі не повинна доводити необгрунтованість підвищення ціни.

Разом з цим, оскаржуване рішення не містить будь-якого аналізу відповідного ринку та висновків відповідача щодо обгрунтованості підвищення ціни ТОВ "Цунамі", у тому числі не досліджувалась та не перевірялась інформація стосовно того, як саме визначалась економічно необгрунтована завищена ціна, яка надавалася лісгоспами на запит відповідача.

З огляду на вищезазначене, наведені у рішенні адміністративної колегії висновки, що ТБ "Кіровоградська аграрна біржа" узгоджувала з лісгоспами свою поведінку по зняттю лотів та усуненню з торгів ТОВ "Цунамі", не є доведеними.

Також не доводять вказане, як і не доводять узгодженість дій вказаних суб'єктів із ТДВ "Інтерресурси" та ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів", результати проведених 23.09.2014 додаткових торгів, на яких були виставлені лоти, що зняті з торгів 09.09.2014. Вказаний висновок здійснено відповідачем без врахування встановлених в рішенні господарського суду від 15.12.2014 у справі № 912/3482/14 обставин та без дослідження відповідачем фактичних обставин (причин), які вплинули на такі результати додаткових торгів.

Згідно Додатку № 1 до протоколу загального аукціону з продажу необробленої деревини заготівлі IV кварталу 2014 року від 09.09.2014 року, проведеного (організованого) Товарною біржею "Кіровоградська аграрна біржа", для участі у зазначених торгах 09.09.2014 зареєструвалися та, відповідно, брали в них участь як покупці 73 суб'єкти господарювання (юридичні особи та фізичні особи-підприємці); а у додаткових торгах з продажу необробленої деревини заготівлі IV кварталу 2014 року, що відбулися 23.09.2014, як вбачається з Додатку № 1 до Підсумкового протоколу узагальнених результатів проведених торгів з продажу необробленої деревини заготівлі IV кварталу 2014 року, відповідно, брали участь як покупці 12 суб'єктів господарювання (юридичні особи та фізичні особи-підприємці).

Із оспорюваного рішення вбачається, що під час розгляду справи № 11-СДР/04-15 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу" Територіальне відділення АМКУ взагалі не з'ясовувало обставини участі інших учасників торгів-покупців (крім ТДВ "Інтерресурси" та ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів"), у тому числі в додаткових торгах з продажу необробленої деревини заготівлі 4 кварталу 2014 року, проведених (організованих) ТБ "Кіровоградська аграрна біржа" 23.09.2014.

Зокрема, ТДВ "Інтерресурси" зазначає у наданих письмових поясненнях, що відповідач не дослідив факту наявності узгоджених дій, спрямованих на спотворення результатів торгів, у учасників ТОВ "Цунамі" та ТОВ "Трейдвуд", оскільки тільки ТОВ "Трейдвуд" із числа залучених судом третіх осіб у справі № 912/3482/14 надало розгорнутий відзив на підтримку апеляційної скарги ТОВ "Цунамі" та тільки ТОВ "Трейдвуд" на аукціоні 23.09.2014 повторювало поведінку ТОВ "Цунамі" щодо завищення ціни на необроблену деревину, приймаючи участь тільки у цьому єдиному аукціоні.

Також зазначає вказана третя особа, відповідач не досліджував, за якими цінами була придбана деревина усіма іншими учасниками аукціону 23.09.2014, окрім тих учасників-покупців (ТДВ "Інтерресурси" та ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів"), на яких вказало ТОВ "Цунамі" у заяві до Антимонопольного комітету України.

Як пояснив відповідач, під час розгляду справи № 11-СДР/04-15 ним досліджувались дії учасників на аукціонних торгах в межах поданої ТОВ "Цунамі" заяви.

Таким чином, відповідачем не з'ясовано пов'язаність інших осіб-покупців, окрім тих, на яких у своїй заяві вказало ТОВ "Цунамі" та наявність в діях зазначених осіб як учасників торгів (покупців) ознак антиконкурентних узгоджених дій, як між собою так і між учасниками справи № 912/3412/16.

Не наведено у спірному рішенні адміністративної колегії підстав для висновку щодо вчинення антиконкурентних узгоджених дій під час проведення торгів 09.09.2014 ДП "Чорноліський лісгосп", ТБ "Кіровоградська аграрна біржа", ДП "Олександрівський лісгосп", ТДВ "Інтерресурси", ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів" та участю їх представників у судовому засіданні по справі № 912/3482/14, яке відбулось 07.05.2015, та як могли дії вказаних осіб, здійснені у 2015 році, вплинути на події, що відбулися 09.09.2014 та 23.09.2014.

У спірному рішенні відповідач посилається на відеозапис аукціону за 09.09.2014, який подало ТОВ "Цунамі" до своєї заяви від 22.01.2015 як доказ узгоджених дій ДП "Чорноліський лісгосп", ТБ "Кіровоградська аграрна біржа", ДП "Олександрівський лісгосп", ТДВ "Інтерресурси", ТОВ "Світловодський завод пиломатеріалів".

Відповідно до ст. 73 ГПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.

Відповідно до ст. 96 ГПК України, електронними доказами є інформація в електронній (цифровій) формі, яка містить дані про обставини, що мають значення для справи, зокрема, електронні документи (в тому числі текстові документи, графічні зображення, плани, фотографії, відео- та звукозаписи тощо), веб-сайти (сторінки), текстові, мультимедійні та голосові повідомлення, метадані, бази даних й інші дані в електронній формі. Такі дані можуть зберігатися, зокрема на портативних пристроях (картах пам'яті, мобільних телефонах тощо), серверах, системах резервного копіювання, інших місцях збереження даних в електронній формі (в тому числі в мережі Інтернет).

Електронні докази подаються в оригіналі або в електронній копії, засвідченій електронним цифровим підписом, прирівняним до власноручного підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис". Законом може бути передбачено інший порядок засвідчення електронної копії електронного доказу.

Учасник справи, який подає копію електронного доказу, повинен зазначити про наявність у нього або іншої особи оригіналу електронного доказу.

Якщо подано копію (паперову копію) електронного доказу, суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи може витребувати у відповідної особи оригінал електронного доказу. Якщо оригінал електронного доказу не поданий, а учасник справи або суд ставить під сумнів відповідність поданої копії (паперової копії) оригіналу, такий доказ не береться судом до уваги.

ТОВ "Цунамі" на виконання ухвали суду від 05.09.2018 повідомило, що у нього відсутній оригінал відеозапису проведення торгів, оскільки запис було здійснено на мобільний телефон його представника, який змінив телефон.

Відповідач не перевірив обставини щодо наявності/відсутності монтажу такого відеозапису та чи це копія того самого оригінального відеозапису.

Відтак, цей доказ не є належним з огляду на приписи ст. 96 ГПК України.

Враховуючи неповне з'ясування відповідачем обставин, які мають значення для справи, недоведення відповідачем тих обставин, які визнано ним встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні, обставинам справи, господарський суд задовольняє вимоги позивача та визнає незаконними та скасовує пункти 1 та 4 рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 5 липня 2016 року по справі № 11-СДР/04-15, порушеної за заявою ТОВ "Цунамі", щодо ознак порушення ДП "Олександрівське лісове господарство" законодавства про захист економічної конкуренції та накладення на ДП "Олександрівське лісове господарство" штрафу в сумі 28912 грн

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судовий збір покладається на відповідача.

Керуючись статтями 236 - 238, 241, 254, 256 ГПК України, господарський суд

ВИРІШИВ:

Позовні вимоги задовольнити повністю.

Визнати незаконним та скасувати пункти 1 та 4 рішення адміністративної колегії Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України від 05 липня 2016 року № 10-р/к по справі № 11-СДР/04-15, порушеної за заявою ТОВ "Цунамі", щодо ознак порушення ДП "Олександрівське лісове господарство" законодавства про захист економічної конкуренції та накладення на ДП "Олександрівське лісове господарство" штрафу в сумі 28 912,00 грн.

Стягнути з Кіровоградського обласного територіального відділення Антимонопольного комітету України (25022, м.Кропивницький, пл.Героїв майдану,1, ) на користь державного підприємства "Олександрівське лісове господарство" (27300, вул. Магістральна, 4, смт.Олександрівка, Олександрівський р-н Кіровоградська область, ) судовий збір в сумі 1380 грн.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення в порядку передбаченому Господарським процесуальним кодексом України. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повне рішення складено 28.11.2018.

Суддя В.Г. Кабакова