ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2018 року Справа № 903/845/17

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Мельник О.В. , суддя Розізнана І.В.

секретар судового засідання Петрук О.В.,

представники учасників справи:

позивача- Мартинюк Д.В.;

відповідача- Янкевич Л.Д.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Позивача-Товариства з обмеже-ною відповідальністю «Птахокомплекс «Губин» на рішення господарського суду Волинської об-ласті від 12.12.2017р., повний текст складено 18.12.2017 року, у справі №903/845/17 (суддя Шум М.С.)

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Птахокомплекс «Губин» м.Луцьк

до Публічного акціонерного товариства «Волиньгаз» м.Луцьк

про визнання протиправною та скасування оперативно-господарської санкції,-

У листопаді 2017 року Товариство з обмеженою відповідальністю «Птахокомплекс «Губин» (надалі в тексті Птахокомплекс) звернулося до суду з позовом, в якому просило скасувати опе-ративно-господарську санкцію, а саме: рішення комісії Публічного акціонерного товариства «Во-линьгаз» (надалі в тексті ПАТ «Волиньгаз») з розгляду актів про порушення від 19.10.2017р. про нарахування ТзОВ «Птахокомлекс «Губин» обєму газу в розмірі 103 896 м3 за період 01.10.2017р. по 17.10.2017р. в сумі 88 955 грн. 76 коп. з ПДВ.(т.1, арк.справи 3-16).

Господарський суд Волинської області ухвалою від 07.11.2018р. порушив провадження у справі №903/845/17.(т.1, арк.справи 1).

У грудні 2017 року Птахокомплекс звернувся до суду із заявою про зміну предмета позову, просив визнати протиправною та скасувати оперативно-господарську санкцію, а саме: рішення ко-місії ПАТ «Волиньгаз» з розгляду актів про порушення від 19.10.2017р. про нарахування ТзОВ «Птахокомлекс «Губин» необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу обємом 93 666 м3 на загальну суму 768 954 грн. 40 коп. з ПДВ.(т.1, арк.справи 40-46).

Рішенням господарського суду Волинської області від 12.12.2018р.у справі №903/845/17 з урахуванням заяви про зміну предмета позову відмовлено у задоволенні позовної заяви. Відмовле-но у задоволенні позову.(т.1, арк.справи 111-113).

Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції виходив з того, що дії ПАТ «Волинь-газ» по донарахуванню обсягів газу є правомірними і такими, що вчинені у відповідності до умов типового договору розподілу природного газу, Кодексу газорозподільних систем та Закону Украї-ни «Про ринок природного газу». При цьому, суд першої інстанції відхилив твердження Позивача про те, що акти складено без участі уповноваженого представника споживача, оскільки посилання Позивача на документи та долучення їх копій до позовної заяви спростовує його твердження, що такі не складалися і вони відсутні у ТзОВ «Птахокомплекс» Губин». Не погодився суд і з тим, що наскрізні отвори в лічильнику виконані заводом-виробником і не свідчать про несанкціоноване втручання в його роботу, оскільки таке твердження Позивача спростовується умовами «Руковод-ства по эксплуатации 2.784.008 РЭ счетчика газа турбинного ЛГ-К-Ех(сг)», яким не передбачено наскрізних отворів для кріплення табличок на корпусі відлікового пристрою. Даний факт також стверджується листом заводу-виробника ПАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад».(т.1, арк. справи 113).

Не погоджуючись із ухваленим рішенням, Позивач подав скаргу до Рівненського апеляцій-ного господарського суду, в якій просить скасувати рішення господарського суду Волинської об-ласті від 12.12.2017р. у даній справі та ухвалити нове, яким позов задоволити.(т.1, арк.справи 120-124).

Обґрунтовуючи скаргу, Позивач зазначає, що господарський суд першої інстанції неповно зясував всі обставини справи, прийнявши рішення з порушенням норм матеріального права. На думку Скаржника, суд безпідставно не прийняв до уваги, що експертизу лічильника проведено із порушенням Кодексу газорозподільних систем, оскільки згідно протоколу №1038 від 17.10.2017р. лічильник знято на експертну повірку, а по факту проведено експертизу. Зазначає, що типовий до-говір укладений сторонами не передбачає застосування оперативно-господарської санкції у вигля-ді донарахування обєму спожитого газу.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. ліквідовано Рівненський апеляцій-ний господарський суд та створено Північно-західний апеляційний господарський суд в апеляцій-ному окрузі, що включає Вінницьку, Волинську, Житомирську, Рівненську та Хмельницьку області, з місцезнаходженням у місті Рівному.

05.10.2018р. в газеті «Голос України» опубліковано оголошення про початок роботи Північ-но-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до наказу керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду №992 від 01.10.2018р. «Про комісію для передачі судових справ та матеріалів» згідно акта здачі судових справ від 01.10.2018р. до Північно-західного апеляційного господарського суду передана апеляційна скарга ТзОВ «Птахокомлекс «Губин».

Для розгляду справи №903/845/17 автоматизованою системою документообігу суду визна-чено колегію суддів у складі: головуючий суддя Грязнов В.В., суддя Мельник О.В., суддя Розізнана І.В.(т.2, арк.справи 22).

Ухвалою Північно-західного апеляційного господарського суду від 19.10.2018р. прийнято до провадження апеляційну скаргу Позивача у справі №903/845/17.(т.2, арк.справи 23-24).

У судовому засіданні 13.11.2018р. оголошувалась перерва до 23.11.2018р.

Під час апеляційного провадження до суду надійшли:

05.02.2018р. поштою від Відповідача відзив, в якому він просить залишити рішення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.(т.1, арк.справи 142-147).

14.03.2018р. на електронну адресу суду надійшли додаткові пояснення до апеляційної скар-ги, у яких Апелянт підтримує свою апеляційну скаргу в повному обсязі та просить її задоволити.(т.1, арк.справи 195-197).

15.08.2018р. надійшов висновок експерта №1778 від 27.07.2018р., складений за результа-тами проведеної експертизи, яка призначена ухвалою апеляційного суду від 26.03.2018р.(т.1, арк. справи 217-219; т.2, арк.справи 7-12).

12.11.2018р. через канцелярію суду надійшли додаткові пояснення Відповідача, у яких він зауважує на визначенні в експертному висновку про можливість втручання у роботу лічильника за допомогою сторонніх засобів, які не залишають видимих слідів та виготовлені із полімерного ма-теріалу. Зазначає, що лічильник Позивача був несправний, тому останньому донараховано обєм спожитого газу за 10 днів, що не є оперативно-господарською санкцією.(т.2, арк.справи 26-30).

12.11.2018р. поштою надійшло клопотання Скаржника про долучення до матеріалів справи копій постанов касаційного господарського суду у справах №916/1656/17, №922/3405/17 та №911/ 3349/17.(т.2, арк.справи 33-45).

13.11.2018р. на електронну адресу суду надійшло клопотання Позивача про виклик свідків. (т.2, арк.справи 48-49).

У судових засіданнях апеляційної інстанції 13 та 23 листопада 2018 року представник Пози-вача підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі та надав пояснення в обґрунтування своєї правової позиції. Також підтримав клопотання про виклик свідків. Представник Відповідача запе-речив проти доводів та вимог апеляційної скарги, надав свої пояснення та просив залишити рі-шення суду першої інстанції без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. А також заперечив проти задоволення клопотання про виклик свідків, з огляду на те, що у даній справі достатньо до-казів і показання свідків не дадуть можливості обєктивно встановити обставини справи.

У судовому засіданні 13.11.2018р. колегія суддів відхилила клопотання про виклик свідків на підставі ч.2 ст.87 ГПК України, оскільки на підставі показань свідків не можуть встановлював-тися обставини (факти), які відповідно до законодавства або звичаїв ділового обороту відображаю-ться (обліковуються) у відповідних документах.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши представників, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність додержання судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Північно-західний апеляційний господарський суд

ВСТАНОВИВ:

Як вбачається з матеріалів справи, ПАТ «Волиньгаз» є Оператором ГРМ в межах Волинсь-кої області та здійснює діяльність на підставі ліцензії на розподіл природного газу, газу (метану) вугільних родовищ, виданої на підставі рішення №1298 від 23.04.2015р. та переоформлена згідно з рішенням №2248 від 01.09.2015р. та згідно із постановою НКРЕКП від 19.06.2017 №813.(т.1, арк. справи 55, 56).

01.01.2016р. ТзОВ «Птахокомплекс «Губин» заявою-приєднанням №09420VGR02FP016 при-єдналося до умов договору розподілу природного газу (для споживача, що не є побутовим). Дого-вір розподілу природного газу є типовим і затверджений постановою Національної комісії, що здій-снює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (надалі Регулятор, НКРЕКП) №2498 від 30.09.2015р.(надалі в тексті Договір).(т.1, арк.справи 22-26).

Згідно з п.2.3 Договору, при вирішенні всіх питань, що не обумовлені цим договором сто-рони зобовязуються керуватися Законом України «Про ринок природного газу» та Кодексом газо-розподільних систем.

Відповідно до п.п.7 п.7.4 Договору, споживач зобовязаний дотримуватись інших вимог цьо-го Договору та Кодексу газорозподільних систем.

За невиконання або неналежне виконання своїх зобовязань за цим Договором Сторони не-суть відповідальність згідно з цим Договором та чинним законодавством України.(п.8.1 Догово-ру).

З матеріалів справи вбачається, що при перевірці вузла обліку газу співробітниками ПАТ «Волиньгаз» 17.10.2017р. по обєкту позивача за адресою: с.Туличів, вул.Бамівська,33, спів робіт-никами ПАТ «Волиньгаз» було виявлено порушення позивачем ОСОБА_1 газорозподільних систем, а саме несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) (п.п.3. п.1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем), про що складено протокол №1038 від 17.10.2017р. із протоколу вбачається, що в ході перевірки вузла обліку газу ЛГК 150 G 400 № 2658 було виявлено наскрізний отвір в головці лічильника газу під болтами кріплення кришки 1ЕхіВ11ВТЗ «X». Під час перевірки вузла обліку були присутні представник Птахокомплексу ке-руючий фермою ОСОБА_2, який підписав Протокол №1038 від 17.10.2017р. та акт розпломбу-вання комерційного вузла обліку №1037. Крім того, протоколом №1038 від 17.10.2017р. представ-ника Споживача запрошено на засідання комісії Оператора ГРМ з розгляду даного акту на 18.10. 2017р. о 12:00 год. Крім того, лічильник газу ЛГК 150 G 400 №2658 направлено на позачергову екс-пертну повірку.(т.1, арк.справи 27, 97, 98).

Матеріалами справи стверджено, що за результатами проведеної експертизи за участю пред-ставника Позивача ОСОБА_3, складено Акт №2442-39-18-17 від 18.10.2017р. експертизи лічи-льника газу ЛГК 150 G 400 №2658. Встановлено, що лічильник 2004 року випуску, покази 0450187 куб/м., при зовнішньому огляді лічильника газу візуальних пошкоджень не виявлено. При знятті маркувальної таблички лічильника газу було виявлено два наскрізних отвори в головці лічильника під болтами кріплення до кришки таблички класу вибухонебезпеки.(т.1, арк.справи 28).

Крім того, за результатами проведення експертизи складено акт про порушення №5171 від 18.10.2017р. та повідомлено представника Птахокомплексу, що засідання комісії з розгляду акту про порушення відбудеться 19.10.2017р. о 10:00 за адресою: м.Луцьк, вул.Франка,12.(т.1, арк. спра-ви 29).

Крім того, на підставі проведеної експертизи, було складено довідку про непридатність зако-нодавчо регульованого засобу вимірювальної техніки для подальшої експлуатації від 18.10.2017р., у якій зазначено, що лічильник газу ЛГ-К-150-2 заводський №2658, що належить ТзОВ «Птахо-комплекс» Губин» не придатний до подальшої експлуатації у звязку із виявленням наскрізних отворів в голові лічильника під шильником, який позначає клас вибухобезпеки.

Матеріалами справи стверджено, що під час комісійного розгляду актів про порушення № 5171 та №1039 встановлено, що актами виявлено порушення лічильника газу ЛГК 150 G 400 № 2658, передбачені пп.3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу газорозподільних систем, що кваліфікується як несанкціонований відбір природного газу з газорозподільних систем і виражається у наявності наскрізних отворів у корпусі. Крім того, для визначення обсягів спожитого необлікованого газу не-обхідно провести від дати останнього зняття показників ЗВТ про обсяги спожитого газу до дня виявлення порушення та вручити особисто під підпис рахунки або надіслати рекомендованим лис-том.(т.1, арк.справи 99-100).

За результатами розгляду актів про порушення складено Акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) обєму природного газу від 18.10.2017 року в кількості 103 896 м3 та рахунок на оплату вартості не облікованого (донарахованого) обєму природного газу від 26.10.2017р., які на-діслані Позивачеві.(т.1, арк.справи 33-340.

Проте, враховуючи надходження додаткової інформації по закриттю обємів жовтня 2017 року щодо фактичного обсягу спожитого Птахокомплексом природного газу, який обліковувався електронним обчислювачем (коректором), Товариство листом від 07.11.2017р. відкликало акт-роз-рахунок не облікованого (донарахованого) обєму природного газу від 18.10.2017р. та направило уточнений акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) обєму природного газу від 07.11.2017 року в кількості 93 666 м3 та новий рахунок.(т.1, арк.справи 47-49).

Крім того, матеріали справи містять висновок експерта №1778 від 27.07.2018р.(т.2, арк.спра-ви 7-12) складений за результатами проведеної судової технічно-трасологічної експертизи. На вирі-шення експерту поставлено наступні питання: 1. Чи присутні сторонні сліди механічного втручан-ня на зовнішніх та внутрішніх поверхнях відлікового механізму лічильника газу ЛГК-150 G-400 заводський №2658? 2. Чи наявні механічні або сторонні сліди впливу на механізм лічильника газу (термічні, механічні пошкодження, порушення конструктивних особливостей механізму)? 3. Чи ма-ло місце зовнішнє несанкціоноване втручання в роботу лічильника газу типу ЛГК-150 G-400 завод-ський №2658? Якщо так, то чи дозволяло воно здійснювати несанкціонований відбір природного газу під час експлуатації лічильника? 4.Чи дає можливість наявність наскрізних отворів в голові лічильника під шильдиком, який позначає клас вибухобезпеки в корпусі лічильника газу типу ЛГК 150 G400 заводський №2658 вплинути на результати вимірювань? 5. Чи відповідає конструкція лі-чильника газу ЛГК-150 G400 заводський №2658 конструкторській документації заводу-виробника ПАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад» та чи наявність двох наскрізних отворів в головці лічильника газу ЛГК-150 G400 заводський №2658, під болтами кріплення до кришки таблички класу вибухонебезпеки 1ЕхіВ11ВТЗ «X» передбачене конструкцією лічильника? 6. Чи є ознаки за-водського браку в конструкції лічильника газу ЛГК-150 G-400 заводський №2658?

У відповідях на поставлені питання експерт вказав, що: 1. На зовнішніх елементах лічиль-ника газу ЛГК-150 0400 зав.№2658 виявлено механічне пошкодження зминання витків різьби лі-вого отвору у корпусі відлікового пристрою (під табличкою класу вибухозахисту), внаслідок чого гвинт кріплення таблички надійно не фіксується (прокручується). Пошкодження профілю різьби даного отвору може мати експлуатаційне походження (використання гвинта з іншим кроком різь-би, прикладання надмірного зусилля затягування при закручуванні гвинта, введення у отвір сторон-нього предмету та ін.). 2,3. На внутрішніх конструктивних елементах відлікового пристрою лічи-льника газу ЛГК-150 0400 зав.№ 2658 будь-яких істотних пошкоджень або специфічних слідів, які б вказували на стороннє втручання у кінематичну схему, спрямоване на зміну передаточного від-ношення або зупинку (блокування) передачі обертового моменту, не виявлено. 4. З технічної точки зору, наявність наскрізних отворів під гвинтами кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою лічильника газу ЛГК-150 0400 зав.№2658 відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпуса, та дає можливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказані отвори (або один отвір) стороннього предмету та блокуванням ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму шляхом впливу на певні еле-менти кінематичної схеми. Здійснити несанкціонований відбір газу (за межі ГРМ) через вказані отвори, з технічної точки зору, неможливо. 5. Конструкція верхньої частини корпуса відлікового пристрою лічильника газу ЛГК-150 0400 зав.№2658 має відмінності від наданої експерту технічної документації (креслення деталі «Корпус») за такими параметрами: - два отвори у корпусі відліко-вого пристрою лічильника газу ЛГК-150 0400 зав.№2658, що призначені для кріплення таблички класу вибухозахисту, є наскрізними, з внутрішньою метричною різьбою М3, в той час як технік-ною документацією передбачено наявність глухих отворів з різьбою М2. На вході отворів відсутня передбачена технічною документацією фаска 0,5x45°; - вищевказані два отвори у корпусі відліко-вого пристрою лічильника газу ЛГК-150 G 400 зав.№2658 розміщені на відстані 43мм від осі цен-тру верхнього отвору, в той час як згідно технічної документації, дана відстань повинна складати 50мм. Недотримання при виготовленні даної деталі вимог вищезазначеної технічної документації, а саме, свердління двох отворів у корпусі (для гвинтів кріплення таблички класу вибухозахисту) на відстані 43 мм від осі кришки, де товщина стінки недостатня для виготовлення глухих отворів глибиною 6мм, призвело до утворення наскрізних отворів у стінці корпуса відлікового пристрою. 6. Питання встановлення наявності заводського браку в конструкції лічильника газу ЛГК-150 0400 зав.№2658 виходить за межі компетенції експерта-трасолога.

Крім того, експерт зазначив про можливість висновку, що з технічної точки зору, наяв-ність наскрізних отворів під гвинтами кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою лічильника газу типу ЛГК-150 0400 зав.№2658 відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механізму, розміщених всередині корпуса та дає мож-ливість вплинути на результати вимірювань лічильника, за умови введення через вказані отвори (або один отвір) стороннього предмету та блокуванням ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механізму шляхом впливу на певні елементи кі-нематичної схеми.(т.2, арк.справи 11).

Однак, вважаючи, що рішенням комісії ПАТ «Волиньгаз» з розгляду актів про порушення від 19.10.2017р. про нарахування ТзОВ «Птахокомлекс «Губин» необлікованого (донарахованого) обсягу природного газу обємом 93 666 м3 на загальну суму 768 954 грн. 40 коп. з ПДВ. порушено його права, Птахокомплекс просив господарський суд Волинської області визнати протиправ-ною та скасувати оперативно-господарську санкцію (з урахуванням заяви про зміну предмета по-зову).

Як зазначалося вище, господарський суд Волинської області рішенням від 12.12.2017р. у за-доволенні позову відмовив.(т.1, арк.справи 111-113).

Перевіривши додержання судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд вважає, що скарга безпідставна та не підлягає задоволенню з огляду на наступне:

Предметом спору у цій справі є правомірність рішення оператора ГРМ про зміну порядку обліку природного газу у вигляді перерахунку обєму розподіленого (спожитого) природного газу.

Відповідно до ст.173 Господарського кодексу України (надалі в тексті ГК України) госпо-дарський договір є однією з підстав виникнення господарських зобовязань і є обовязковим для виконання сторонами. Аналогічно врегульовано підстави виникнення господарського зобовязан-ня у ст.ст. 11, 629 Цивільного кодексу України (надалі в тексті ЦК України).

Зобовязанням, відповідно до ст.509 ЦК України є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобовязана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматись від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обовязку. Такі ж правила встановлює і ст.174 ГК України.

Згідно зі статтею 193 ГК України, субєкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобовязання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобовязання відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. До виконання господарських дого-ворів застосовуються відповідні положення ЦК України з урахуванням особливостей, передбаче-них цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного вико-нання нею зобовязання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподар-ського інтересу.

Матеріалами справи стверджено, що з моменту подання Позивачем заяви-приєднання до Ти-пового договору 01.01.2016р. між сторонами виникли відносини постачання енергетичними та ін-шими ресурсами через приєднану мережу, оскільки взаємовідносини сторін підпадають під визна-чення, які містять статті 265 ГК України та 712, 714 ЦК України: коли одна сторона (постачальник) зобовязується надавати другій стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, пе-редбачені договором, а споживач (абонент) зобовязується оплачувати вартість прийнятих ресурсів та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпеч-ну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання.

До договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу зас-тосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо ін.-ше не встановлено законом або не випливає із суті відносин сторін.

Вирішуючи даний спір, апеляційний суд приймає до уваги, що донарахування Відповідачем обємів розподіленого (спожитого) природного газу за 10 днів жовтня 2017 року Позивач вважає безпідставно застосованою оперативно-господарською санкцією, натомість, Відповідач заперечу-ючи позов, вважає, що відбулось не притягнення до відповідальності, а лише зміна порядку обліку природного газу за наявності встановленого факту порушення Позивачем приписів законодавства.

Обовязок кожної із сторін довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень встановлено статтею 74 ГПК України.

Відповідно до пп.3 п.1 глави 2 розділу 11 Кодексу газорозподільних систем (надалі в тексті Кодекс ГРС), до порушень споживача та несанкціонованого споживача, які кваліфікуються як не-санкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійню-ється нарахування необлікованих обємів (обсягів) природного газу, належать зокрема, несанкціо-новане втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Відповідно до п.4 глави 1 розділу 1 Кодексу ГРС зокрема, несанкціоноване втручання в ро-боту ЗВТ/лічильника газу втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора обєму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), вна-слідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлен-ня даних обліку природного газу.

Згідно підп. 2, 3, 4 п.1 глави 9 розділу ІХ Кодексу ГРС, суміжні субєкти ринку природного газу, зокрема, оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуа-тації комерційного ВОГ і його складових, у тому числі, в разі позаштатної ситуації, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових, зокрема, щодо працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема, загальної похибки вимірювання; відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ.

Разом з тим, порядок проведення перевірки та контрольного огляду ВОГ визначено п.9 гла-ви 2 розділу IX Кодексу ГРС, згідно з яким субєкт ринку природного газу, який не є власником комерційного ВОГ, має право контролювати правильність експлуатації комерційного ВОГ, здій-нювати його плановий або позаплановий контрольний огляд та/або технічну перевірку. У разі не-обхідності позапланового контрольного огляду та/або технічної перевірки комерційного ВОГ власник комерційного ВОГ має бути письмово повідомлений про здійснення таких заходів. Пере-вірка (огляд) проводиться у присутності інженерно-технічного персоналу власника вузла обліку не пізніше ніж у пятиденний строк з дня надходження письмового повідомлення.

Перевірка комерційного ВОГ, а також контрольний огляд вузла обліку здійснюються у будь-який час доби та у присутності споживача (суміжного субєкта природного газу) або його предс-тавника, крім випадків, передбачених цим розділом.(п.2 глави 9 розділу X Кодексу ГРС).

У разі якщо перевірку ініціює сторона, на території якої знаходиться комерційний ВОГ, або якщо комерційний ВОГ знаходиться на території, яка не забезпечена наявністю представників су-міжного субєкта природного газу (споживача), сторона, яка ініціює перевірку, повинна не пізніше ніж за дві доби до перевірки (вихідні та святкові дні не враховуються) письмово повідомити су-міжного субєкта ринку природного газу про дату і час проведення перевірки та про необхідність забезпечити доступ на територію, де встановлений комерційний ВОГ, та/або бути присутнім при перевірці комерційного ВОГ.

Як вбачається з матеріалів справи, обєкт обстеження знаходився не на території ПАТ «Во-линьгаз», як сторони, яка ініціювала перевірку, а на території, яка забезпечена наявністю предс-тавників споживача (що підтверджується присутністю при перевірці представників Позивача), тому ПАТ «Волиньгаз» не зобовязане повідомляти за два дні про таку перевірку.

Відповідно до п.1 глави 10 розділу X Кодексу ГРС, якщо під час перевірки (обстеження) ко-мерційного ВОГ або при контрольному огляді вузла обліку за домовленістю сторін або ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного субєкта ринку природного газу) буде ініційована екс-пертиза щодо перевірки пошкодження пломб/ЗВТ чи несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, вони мають діяти з урахуванням положень цієї глави.

У разі виявлення під час перевірки комерційного ВОГ чи його складових або контрольного огляду вузла обліку ознак нижченаведених порушень представник оператора ГРМ на місці пере-вірки складає у порядку, визначеному цим Кодексом, акт про порушення, зокрема про:

1) пошкодження пломб;

2) пошкодження ЗВТ (лічильника газу);

3) наявність зміни параметрів обчислювача чи коректора обєму газу;

4) непрацездатність комерційного ВОГ чи його складових, невідповідність умовам експлуа-тації чи узгодженій проектній документації або умовам договору;

5) наявність ознак несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ

6) наявність несанкціонованого газопроводу;

7) несанкціоноване підключення газових приладів, внаслідок чого перевищується діапазон обчислення лічильника газу.(пункт 7 глави 9 розділу 1Х Кодексу ГРС).

Відповідно до абз.2 п.2 глави 5 розділу 11 Кодексу ГРС, акт про порушення складається в двох примірниках, один з яких залишається у споживача (несанкціонованого споживача), який має право внести до акта про порушення свої зауваження та заперечення.

Матеріалами справи стверджено та не заперечується сторонами, що за результатами пере-вірки було складено акт №1039 від 17.10.2017р. та протокол №1038 від 17.10.2017р., з яких вба-чається, що виявлено порушення Позивачем приписів Кодексу ГРС, а саме несанкціоноване втру-чання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу) (п.п.3 п.1 глави 2 розділу XI Ко-дексу ГРС), в ході перевірки вузла обліку газу ЛГК 150 G 400 №2658 виявлено наскрізний отвір в головці лічильника газу під болтами кріплення кришки 1ЕхіВ11ВТЗ «X». Під час перевірки вузла обліку були присутні представник Птахокомплексу керуючий фермою ОСОБА_2, який підпи-сав Протокол №1038 від 17.10.2017р. та акт розпломбування комерційного вузла обліку №1037.

Крім того, матеріали справи містять висновок експерта №1778 від 27.07.2018р.(т.2, арк.спра-ви 7-12) складений за результатами проведеної судової технічно-трасологічної експертизи, у якому експерт зазначив, що з технічної точки зору, наявність наскрізних отворів під гвинтами кріплення таблички з маркуванням вибухозахисту в корпусі відлікового пристрою лічильника газу ЛГК-150 0400 зав.№2658 відкриває обмежений доступ до елементів кінематичної схеми лічильного механіз-му, розміщених всередині корпуса і дає можливість вплинути на результати вимірювань лічильни-ка, за умови введення через вказані отвори (або один отвір) стороннього предмету та блокуванням ним передачі обертового моменту від валу магнітної муфти до цифрових дисків лічильного механіз-му шляхом впливу на певні елементи кінематичної схеми.(т.2, арк.справи 12).

Відповідно до абз.1 п.11 глави 5 Розділу XI Кодексу ГРС, за результатами розгляду акта про порушення на засіданні комісії може бути прийнято, зокрема, рішення про його задоволення (пов-ністю або частково), або необхідність додаткового обстеження чи перевірки, або додаткових пояс-нень тощо, або скасування акта про порушення.

Як вбачається з матеріалів справи, під час розгляду актів про порушення №5171 та №1039 встановлено, що актами виявлено порушення у роботі лічильника газу ЛГК 150 G 400 №2658, пе-редбачені пп.3 п.1 глави 2 розділу ХІ Кодексу ГРС, які кваліфікуються як несанкціонований відбір природного газу з газорозподільних систем і виражається у наявності наскрізних отворів у корпусі. Прийнято рішення для визначення обсягів спожитого необлікованого газу провести від дати ос-таннього зняття показників ЗВТ про обсяги спожитого газу до дня виявлення порушення та вручи-ти особисто під підпис рахунки або надіслати рекомендованим листом. При розгляді актів присут-нім був ОСОБА_3 представник Позивача.(т.1, арк.справи 99-100).

У разі виявлення Оператором ГРМ несанкціонованого газопроводу або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ розрахунок обєму необлікованого природного газу здійснюється за номі-нальною потужністю газового обладнання споживача (несанкціонованого споживача) за період з дня останнього контрольного зняття показань лічильника (контрольного огляду вузла обліку або його перевірки) до дня виявлення порушення (але не більше ніж за 6 місяців) та з урахуванням строку на його усунення. Якщо несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ здійснено шляхом прихо-ваних заходів, початок періоду, за який визначається обєм необлікованого природного газу, виз-начається з дня встановлення відповідного ЗВТ та/або пломби, які виявились пошкодженими (їх встановлення повинно підтверджуватися відповідним актом про їх встановлення), але не більше 12 місяців.(п.1 глави 4 розділу XI Кодексу ГРС).

Приховані заходи, відповідно до п.4 глави 1 розділу І Кодексу ГРС, це несанкціоновані захо-ди, здійснені споживачем чи іншою особою, внаслідок яких здійснюється необліковане (облікова-не частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу, які неможливо вияви-ти без використання спеціальних технічних засобів, проведення земельних робіт, демонтажу буді-вельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів, часткового чи повного демонтажу ЗВТ або дак-тилоскопічної експертизи чи перевірки метрологічних характеристик ЗВТ.

Крім того, згідно п.12 глави 5 розділу XI Кодексу ГРС, вартість необлікованого (донарахова-ного) обєму природного газу, яка предявляється до сплати споживачу в результаті задоволення акта про порушення, зазначається в окремому платіжному рахунку оператора ГРМ, який надається під особистий підпис споживача або надсилається йому рекомендованим поштовим відправлен-ням із супровідним листом.

Таким чином з урахуванням додаткової інформації щодо закриття обємів газу за жовтень 2017 року Відповідач направив Позивачеві уточнений акт-розрахунок необлікованого (донарахова-ного) обєму природного газу від 07.11.2017р. в кількості 93 666 м3 та новий рахунок.(т.1, арк.спра-ви 47-49).

При цьому, матеріалами справи стверджується, що донарахування Позивачеві обєму роз-поділеного (спожитого) природного газу здійснено Відповідачем з посиланням на положення Ко-дексу ГРС, якими встановлено право застосування санкцій у випадку самостійного виявлення по-рушення оператором ГРМ під час проведення перевірки або контрольного огляду комерційного вузла обліку газу.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що, місцевий господарський суд дійшов пра-вомірного висновку, що відповідно до Кодексу ГРМ перерахунок обєму розподіленого (спожи-того) природного газу проводиться з урахуванням відповідних умов, у разі виявлення саме опера-тором ГРМ несправності лічильника газу, що сталася внаслідок його пошкодження або позаштат-ного режиму роботи.

За порушення господарських зобовязань до субєктів господарювання та інших учасників господарських відносин, згідно ст.235 ГК України, можуть застосовуватися оперативно-господар-ські санкції заходи оперативного впливу на правопорушника з метою припинення або поперед-ження повторення порушень зобовязання, що використовуються самими сторонами зобовязання в односторонньому порядку; до субєкта, який порушив господарське зобовязання, можуть бути застосовані лише ті оперативно-господарські санкції, застосування яких передбачено договором.

Підставою для застосування оперативно-господарських санкцій, в силу ст.236, ч.ч. 1, 2 ст. 237 ГК України, є факт порушення господарського зобовязання другою стороною. Оперативно-гос-подарські санкції застосовуються стороною, яка потерпіла від правопорушення, у позасудовому порядку та без попереднього предявлення претензії порушнику зобовязання.

Відповідно до частини 2 статті 20 ГК України, кожний субєкт господарювання та споживач має право на захист своїх прав і законних інтересів. Права та законні інтереси зазначених субєк-тів захищаються, зокрема, шляхом: визнання повністю або частково недійсними актів органів дер-жавної влади та органів місцевого самоврядування, актів інших субєктів господарювання або спо-живачів; визнання недійсними господарських угод з підстав, передбачених законом.

Даним положенням кореспондує і ст.16 ЦК України, яка встановлює, що кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та ін-тересу.

Встановивши наявність у особи, яка звернулася з позовом, субєктивного матеріального пра-ва або охоронюваного законом інтересу, про захист яких подано позов, суд зясовує наявність чи відсутність факту порушення або оспорення і відповідно ухвалює рішення про захист порушеного права або відмовляє позивачу у захисті, встановивши безпідставність та необґрунтованість заявле-них вимог.

Розпорядження своїм правом на захист є диспозитивною нормою цивільного законодавств-ва, яке полягає у наданні особі, яка вважає свої права порушеними, невизнаними або оспорювани-ми, можливості застосувати способи захисту, визначені законом або договором.

Способи захисту за своїм призначенням можуть вважатись визначеним законом механізмом матеріально-правових засобів здійснення охорони цивільних прав та інтересів, що приводиться в дію за рішенням суду у разі їх порушення чи реальної небезпеки такого порушення.

Разом з тим, договором не передбачено такої оперативно-господарської санкції як донараху-вання необлікованого спожитого газу, проте те дії ПАТ «Волиньгаз» по донарахуванню обсягів га-зу є правомірними та вчиненими у відповідності до умов типового договору розподілу природного газу, Кодексу газорозподільних систем та Закону України «Про ринок природного газу» не як опе-ративно-господарська санкція, а як спосіб обліку протранспортованого природного газу, який зас-тосовується у відповідності до вимог чинного законодавства. При цьому, таке донарахування не має на меті настання для Відповідача негативних економічних наслідків, а повязане із обґрунтова-ним визначенням обсягів газу, наданим відповідно до умов типового договору.

За таких обставин, вимоги Позивача про скасування оперативно-господарської санкції є без-підставними.

При цьому колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції, що твердження позивача про складення актів без участі уповноваженого представника споживача є без підстав-ним, оскільки вказані документи містять підпис представника ОСОБА_2, а Позивач сам подав договір про надання послуг, укладений із ОСОБА_2А.(т.1, арк.справи 30-32).

Твердження Позивача, що наскрізні отвори в лічильнику не свідчать про несанкціоноване втручання в його роботу та виконані на заводі виробнику спростовується як технічною документ-тацією: «Руководством по по эксплуатации 2.784.008 РЭ счетчика газа турбинного ЛГ-К-Ех(сг)», яким не передбачено наскрізних отворів для кріплення табличок на корпусі відлікового пристрою, так і листом заводу-виробника ПАТ «Івано-Франківський завод «Промприлад»(т.1, арк.справи 58-67), а також висновком комплексної судової технічно-трасологічної експертизи.

Враховуючи викладене, наявність достатніх доказів для висновку про несанкціоноване втру-чання в роботу лічильника газу, складення за результатами перевірки акта, а також донарахування необлікованого природного газу відповідно до вимог Кодексу ГРС, колегія суддів вважає, що від-сутні підстави для переоцінки висновків суду першої інстанції.

Порушених, невизнаних або оспорених прав чи інтересів Скаржника не встановлено.

Таким чином, матеріалами справи спростовуються доводи Скаржника про неправомірність висновків суду першої інстанції щодо характеру правовідносин сторін, змісту зобовязань Відпові-дача, рівно як і твердження про невмотивованість висновку про безпідставність заявленого позову, а тому рішення суду першої інстанції належить залишити без змін, а апеляційну скаргу без задово-лення.

Статтею 74 ГПК України передбачено обовязок кожної із сторін довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, обєктивному та без-посередньому дослідженні наявних у справі доказів.(ст.86 ГПК України).

Отже, доводи Скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.ст. 277, 278 ГПК України для скасування чи зміни ос-каржуваного рішення, тому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарсько-го суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 34, 73, 74, 86, 129, 232, 233, 240, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Північно-західний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Птахокомплекс «Губин» на рішення господарського суду Волинської області від 12.12.2017р. у справі №903/845/17 зали-шити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.

2. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верхов-ного Суду протягом 20 днів з моменту виготовлення повного тексту постанови.

3. Матеріали справи №903/845/17 повернути до господарського суду Волинської області.

Головуючий суддя Грязнов В.В.

Суддя Мельник О.В.

Суддя Розізнана І.В.