ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ТЕРНОПІЛЬСЬКОЇ ОБЛАСТІ
_______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________
УХВАЛА

30 листопада 2018 року м.Тернопіль Справа №921/266/18

Господарський суд Тернопільської області

у складі головуючого судді Андрусик Н.О. , судді Шумського І.П. , судді Чопка Ю.О.

розглянувши заяву фізичної особи-підприємця Шкарупи Світлани Павлівни, АДРЕСА_1 без номеру від 29.11.2018 (вх.№633 від 23.112018)

про відвід судді Шумського І.П. від розгляду справи

за позовом: фізичної особи-підприємця Шкарупи Світлани Павлівни, АДРЕСА_1

до відповідача: Тернопільської міської ради, м.Тернопіль

про визнання недійсним рішення та зобов'язання відповідача підписати додаткову угоду до договору оренди землі,

ВСТАНОВИВ:

Позивач - фізична особа-підприємець Шкарупа Світлана Павлівна, АДРЕСА_1, звернувся 02.07.2018 (згідно вхідного штампу вхідної кореспонденції суду за вх.№309) до Господарського суду Тернопільської області з позовом до Тернопільської міської ради, м.Тернопіль, про визнання недійсним рішення Тернопільської міської ради №6/53/152 від 28.11.2014 «Про відмову в наданні дозволу на розроблення технічної документації із землеустрою щодо встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) площею 0,0250га за адресою вул.Протасевича ФОП Шкарупі С.П.» в частині пункту 2, яким припинено право користування позивача земельною ділянкою, площею 0,0250 га (кадастровий №:08:014:0024 за адресою вул.Протасевича) та про зобов'язання уповноважену особу Тернопільської міської ради підписати (укласти) додаткову угоду до договору оренди землі від 31.07.2009 у відповідності до вимог земельного законодавства.

Ухвалою суду від 16.07.2018 відкрито провадження у справі за правилами загального позовного провадження з призначенням підготовчого засідання.

Ухвалою суду від 08.10.2018 задоволено клопотання позивача та відповідно до ст.ст.32, 33 ГПК України постановлено здійснювати розгляд даної справи колегієюально у складі трьох суддів.

Склад судової колегії по розгляду даної справи змінювався.

Востаннє, ухвалою від 13.11.2018 справу прийнято до розгляду колегією суддів, визначеною автоматизованим розподілом 13.11.2018, у складі головуючого судді Андрусик Н.О., суддів Шумського І.П. та Чопка Ю.О. Підготовче засідання призначено на 27.11.2018, в якому оголошено перерву до 10:40год. 11.12.2018.

29.11.2018 через канцелярію суду позивачем подано заяву без номеру від 29.11.2018 (вх.№633) про відвід судді Шумського І.П, від розгляду даної справи, згідно якої підприємець вказує на існування обставин, які викликають в нього сумнів у неупередженості судді та його об'єктивності при розгляді даної справи, що на переконання заявника, проявляється у прямій або побічній заінтересованості судді Шумського І.П. у результаті розгляду даної справи в користь Тернопільської міської ради, оскільки в підготовчому засіданні 27.11.2018 суддею зауважено представнику міської ради про необхідність подання клопотання про застосування строків позовної давності у даній справі, що є грубим порушенням вимог господарського процесуального законодавства України.

Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу, протягом двох днів від дати надходження відповідної заяви, як правило без повідомлення учасників справи, за результатами якого постановляється ухвала про задоволення відводу або про необґрунтованість заявленого відводу (ч.ч.2, 3, 7, 8 ст.39 ГПК України).

Розглянувши заяву про відвід члена колегії судді Шумського І.П., дослідивши мотиви, з яких його заявлено, та матеріали справи, суд вважає відвід необґрунтованим, виходячи з таких міркувань.

Право подавати заяву про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи. Статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплені основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її цивільного позову в національному суді, серед яких - розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Бочан проти України» суд нагадує, що «безсторонність», в сенсі п.1 статті 6, має визначатися відповідно до суб'єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об'єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об'єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв'язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

У рішенні у справі «Білуха проти України» зазначено: «стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

У рішенні по справі «Олександр Волков проти України» зазначено наступне. Як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ'єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: суб'єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об'єктивним у цій справі, та об'єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності. Проте між суб'єктивною та об'єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об'єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об'єктивний критерій), а й може бути пов'язана з питанням його або її особистих переконань (суб'єктивний критерій). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб'єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об'єктивної безсторонності. У цьому відношенні навіть вигляд має певну важливість - іншими словами, «має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється». Адже йдеться про довіру, яку в демократичному суспільстві суди повинні вселяти у громадськість. Насамкінець, концепції незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою та залежно від обставин можуть вимагати спільного розгляду.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді (колегії) господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

Відповідно до ст.35 Господарського процесуального кодексу України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу) у разі, якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Згідно з ч.ч.1, 2, 3 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі.

Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість.

Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання. Після спливу вказаного строку заявляти відвід (самовідвід) дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу (ч.3 ст.38 ГПК України).

У поданій заяві підприємець вказує, що про обставину, яка на його переконання є підставою для відводу судді Шумського І.П. від розгляду даної справи, йому стало відомо у підготовчому засіданні 27.11.2018, тому вважає, що заяву подав у визначений процесуальним законом строк.

Обґрунтовуючи свої твердження про існування сумніву в неупередженості та об'єктивності судді Шумського І.П. при розгляді даної справи заявник зазначив, що в підготовчому засіданні 27.11.2018 суддя Шумський І.П. вказав представнику міської ради про необхідність подання клопотання про застосування строків позовної давності для оскарження рішення Тернопільської міської ради №6/53/152 від 28.11.2014, що є грубим порушенням вимог господарського процесуального законодавства України, оскільки подання заяв, клопотань, пояснень, тощо є правом, а не обов'язком сторони.

Позовна давність, за визначенням статті 256 Цивільного кодексу України, - це строк, у межах якого особа може звернутися до суду з вимогою про захист свого цивільного права або інтересу. Частиною третьою статті 267 ЦК України передбачена можливість застосування позовної давності лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення рішення судом.

За результатами прослуховування відтвореного технічного запису підготовчого засідання від 27.11.2018 колегією суддів встановлено, що представником Тернопільської міської ради Михальчук О.Ю., надаючи усні пояснення з приводу прийняття оскаржуваного рішення та спірних договірних правовідносин між міськрадою та позивачем щодо землекористування, посилалася на пропуск позивачем строку позовної давності на оскарження рішення Тернопільської міської ради №6/53/152 від 28.11.2014, на що одним з суддів зі складу колегії суддів, а саме суддею Шумським І.П., звернуто увагу представника відповідача про неодноразове зазначення ним у підготовчих засіданнях про пропуск позивачем строку позовної давності у даному спорі, у зв'язку з чим суддею наголошено, що саме лише зазначення у засіданні про пропуск позивачем строку позовної давності судом не може оцінюватися як заява сторони про застосування строку позовної давності, оскільки для розгляду судом відповідного питання стороні необхідно заявити таке клопотання, та запропонував визначитися чи буде відповідач заявляти про застосування строку позовної давності з наданням письмового клопотання.

Колегія суддів зазначає, що законом не встановлено вимог щодо форми заяви сторони про сплив позовної давності. Таку заяву може бути викладено у відзиві на позов або у вигляді окремого клопотання, письмового чи усного. В останньому випадку воно обов'язково має бути зазначене в протоколі судового засідання; господарський суд може також запропонувати відповідачеві викласти таку заяву в письмовій формі та долучити її до матеріалів справи. Суддя не повинен з власної ініціативи зазначати про сплив позовної давності.

Якщо ж зацікавлена сторона посилається на сплив такої давності, суддя вправі запропонувати кожній із сторін подати відповідні докази з даного питання, в тому числі в порядку підготовки справи до розгляду (п.2.1 постанови Пленуму Вищого господарського суду України №10 від 29.05.2013 «Про деякі питання практики застосування позовної давності у вирішенні господарських спорів»).

З аналізу наведеного слідує, що у разі якщо сторона спору посилається на пропуск позовної давності, суд вправі запропонувати викласти заяву про застосування строку позовної давності у письмовій формі з поданням відповідних підтверджуючих доказів.

В даному випадку суддя Шумський І.П. діяв в рамках положень, визначених господарським процесуальним законодавством України, вказавши представнику відповідача, що саме лише посилання про пропуск строку позовної давності судом не може оцінюватися як заявлення стороною Тернопільської міської ради відповідного клопотання та у разі бажання його заявити, - подати суду у письмовій формі відповідне клопотання.

За таких обставин, колегія суддів доходить висновку, що вказані заявником обставини не можуть свідчити про упередженість та необ'єктивність судді Шумського І.П. при розгляді даного спору, відтак, доводи заявника є оціночними судженнями. Будь-яких доказів, передбачених нормами ст.ст.35-36 ГПК України, та обставин, що слугували б підставою для відводу судді Шумського І.П. від розгляду даної справи, позивачем не зазначено та такі до заяви не долучено.

У разі, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 ГПК України. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Також, відповідно до п.5 ч.1 ст.228 Господарського процесуального кодексу України суд вправі за заявою учасника справи, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі у випадку надходження заяви про відвід судді.

Враховуючи викладене, з метою уникнення конфліктної ситуації при розгляді даної справи та запобігання виникнення у представників сторін та інших осіб сумнівів щодо неупередженого розгляду даної справи та забезпечення довіри сторін до складу суду, в даному випадку колегія суддів вважає за доцільне вирішити питання щодо розгляду заяви про відвід судді Шумського І.П. складом суду, який визначається відповідно до ст.32 Господарського процесуального кодексу України, у зв'язку з чим провадження у справі №921/266/18 підлягає зупиненню.

Беручи до уваги наведене та керуючись ст.ст.35, 38, 39, 228, 233-235 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд, -

УХВАЛИВ:

1. Заявлений фізичною особою-підприємцем Шкарупою Світланою Павлівною, АДРЕСА_1 (заява без номеру від 29.11.2018 (вх.№633 від 23.112018)) відвід судді Шумському І.П. у справі №921/266/18 визнати необґрунтованим.

2. Зупинити провадження у справі №921/266/18 до вирішення питання щодо розгляду заяви про відвід судді Шумського І.П. складом суду, який визначається у порядку ст.32 Господарського процесуального кодексу України.

3. Копію ухвали направити: фізичній особі-підприємцю Шкарупі Світлані Павлівні, вул.Б.Хмельницького, 14, с.Байківці, Тернопільський район, Тернопільська область, 47711; Тернопільській міській раді, вул.Листопадова, 5, м.Тернопіль, 46000.

Ухвала підписана 30.11.2018, набирає законної сили відповідно до приписів ст.235 Господарського процесуального кодексу України та може бути оскаржена в частині зупинення провадження у справі в порядку та строки, передбачені статтями 255, 256 Господарського процесуального кодексу України.

Головуючий суддя Н.О. Андрусик

судді:

І.П. Шумський

Ю.О. Чопко