ПІВНІЧНО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2018 року Справа № 906/1259/16

Північно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:

головуючий суддя Саврій В.А., суддя Дужич С.П. , суддя Савченко Г.І.

при секретарі судового засідання Левчук І.О.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 16.07.2018р. (повний текст 26.07.2018р.) у справі №906/1259/16 (суддя Кудряшова Ю.В.)

за позовом Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

до Державного підприємства Коростишівський завод "Реммашторф"

про стягнення 98110,94 грн.

та за зустрічним позовом Державного підприємства Коростишівський завод "Реммашторф"

до Акціонерного товариства "Житомиробленерго"

про визнання незаконним рішення комісії з розгляду актів порушення Правил використання електричної енергії

за участі представників:

позивача (апелянта): Побережець О.П., довіреність №08/7079 від 23.04.2018р.

відповідача: не з"явився,

В С Т А Н О В И В:

ПАТ «Енергопостачальна компанія «Житомиробленерго» звернулось до господарського суду Житомирської області з позовом про стягнення з ДП Коростишівський завод «Реммашторф» збитків у сумі 98110,94 грн.

Державне підприємство Коростишівський завод «Реммашторф» в свою чергу звернувся до господарського суду із зустрічним позовом про визнання незаконним рішення комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ, оформленого протоколом №123 від 15.06.2016р.

Рішенням господарського суду Житомирської області від 16.07.2018р. відмовлено у задоволенні первісного позову Акціонерного товариства "Житомиробленерго" до Державного підприємства Коростишівський завод "Реммашторф" про стягнення 98110,94 грн. Задоволено зустрічний позов Державного підприємства Коростишівський завод "Реммашторф" до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" про визнання незаконним рішення комісії з розгляду актів порушення Правил використання електричної енергії. Визнано недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про донарахування ДП "Реммашторф" вартості електроенергії в сумі 98110,94 грн., яке оформлене протоколом №123 від 15.06.2016р та скасовано оперативно-господарську санкцію. Стягнуто з позивача за первісним позовом на користь відповідача за первісним позовом 1600 грн. судових витрат.

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач за первісним позовом звернувся до апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить оскаржуване рішення скасувати і постановити нове, яким первісні позовні вимоги АТ "Житомиробленерго" задоволити, а у задоволенні зустрічних позовних вимог та скасуванні рішення комісії Коростишівського РЕМ від 15.06.2016р. №123 ДП Коростишівський завод "Реммашторф" відмовити. Стягнути на користь скаржника витрати, пов'язані зі сплатою судового збору за подання апеляційної скарги.

Щодо відеоматеріалу який було надано позивачем до акту про порушення ПКЕЕ від 27.05.2016р. №017227, апелянт зазначає, що порушення ПКЕЕ зафіксовано в акті про порушення №017227, а відеоматеріал є додатком до акту, як один із доказів факту безоблікового користування електричною енергією.

Щодо наданих позивачем зразків дроту, яким було здійснено безоблікове підключення до електромережі споживача, скаржник звертає увагу, що відповідно до пункту 9 акту про порушення ПКЕЕ від 27.05.2016р. №017227 зазначено, що при його складанні вилучено зразки проводів, які поміщено у пакет та опломбовані пломбою №С27524594. Представник відповідача не заперечив проти того, що у ДП Коростишівський завод "Реммаршторф" провода були, але зовсім інші, при цьому не надав суду будь яких доказів які б підтвердили цей факт.

Щодо висновку експертизи на вирішення поставленого судом питання: "Чи можливий доступ через технологічні ділянки розподільчої комірки (ЩО-70), яка знаходиться за адресою: м.Коростишів, вул.19-Буддільниця, з метою безоблікового підключення способом, зазначеним в акті про порушення ПКЕЕ від 27.05.2016 №017227?", скаржник звертає увагу, що у висновку судової електротехнічної експертизи КНДІСЕ від 21.06.2017р. №269/17-25 вказано, що за результатами проведених досліджень встановлено, що доступ до струмоведучих жил, наявних у розподільчій комірці (ЩО-70), яка знаходиться за адресою: м.Коростишів, вул.19 Буддільниця, крізь отвори у її елементах огорожі можливий (із застосуванням інструменту, що використовується для виконання електромонтажних робіт).

Щодо розділу "Дослідження", яке знаходиться у висновку експерта за результатами проведення судової електротехнічної експертизи від 21.06.2017р. №269/17-25, апелянт зазначає, що в ньому містяться висновки зроблені відповідачем у зустрічному позові і знаходяться у матеріалах судової справи, експерт їх використав як матеріал, що підлягав дослідженню і не є його висновком. Також звертає увагу, що експерту, який проводив електротехнічну експертизу поставлено конкретне питання, чи можливий доступ через технологічні ділянки розподільчої комірки (ЩО-70) для здійснення безоблікового підключення, а не оцінити зафіксоване у акті порушення ПКЕЕ таке як пошкодження приладів обліку (розбитого скла, пошкоджень цілісності корпусу тощо), інших дій споживача, які призвели би до зміни показів приладів обліку (використання фазозсувного трансформатора тощо), чи зриву пломбустановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкодження відбитків тавр на цих пломбах, пошкоджень розрахункових засобів обліку явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів та будь-яких інших ознак поза облікового споживання електроенергії. Експерт досліджував не акт від 27.05.2016р. №017227, а саму можливість здійснення безоблікового підключення.

Отже, позаоблікове підключення електропроводів до мереж було здійснено шляхом проникнення крізь отвори у її елементах огорожі комірки (ЩО-70). Факт реалізації безоблікового підключення зафіксований в акті про порушення ПКЕЕ від 27.05.2016р. №017227 та повністю підтверджується протоколом комісії з розгляду актів від 15.06.2016р. №123.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги посилається на положення ст.237 Господарського кодексу України, ст.27 Закону України «Про електроенергетику», п.1.1., 3.1, 3.33, 4.2.3, 6.41, 10.2, 10.2.27 Правил користування електричною енергією, затверджених постановою НКРЕ №28 від 31.07.1996р.

На підставі викладеного просить скасувати рішення господарського суду Житомирської області від 16.07.2018р. у справі №906/1259/16 і постановити нове рішення, яким первісні позовні вимоги АТ «Житомиробленерго» задовольнити, а у задоволенні зустрічних позовних вимог та скасуванні рішення комісії Коростишівського РЕМ від 15.06.2016р. №123 ДП Коростишівський завод "Реммаршторф" відмовити. Стягнути на користь АТ "Житомиробленерго" витрати пов'язані зі сплатою судового збору при поданні апеляційної скарги на суму 2067,00 грн.

Ухвалою Рівненського апеляційного господарського суду від 21.09.2018р. (гол.суддя Огороднік К.М., суддя Мамченко Ю.А., суддя Миханюк М.В.) поновлено Акціонерному товариству "Житомиробленерго" строк на подання апеляційної скарги, відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 16.07.2018р. у справі №906/1259/16, призначено до розгляду на "06" листопада 2018р. об 10:00год. у приміщенні Рівненського апеляційного господарського суду за адресою: 33001, м.Рівне, вул.Яворницького, 59 в залі судових засідань №4.

22.10.2018р. на адресу суду від Державного підприємства Коростишівський завод "Реммашторф" надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№494/18 від 22.10.2018р.).

У відзиві зазначає, що подану апеляційну скаргу не визнає та вважає її необгрунтованою.

Вважає, що господарським судом Житомирської області постановлене рішення з дотриманням вимог матеріального та процесуального права. Господарським судом надано належну оцінку пред'явленим доказам та зроблено висновки . які відповідають обставинам справи.

Також стверджує, що господарський суд Житомирської області обґрунтовано дійшов до висновку про те, що за результатами комплексного дослідження поданого диску відеофіксації та інших матеріалів справи не вбачається безпосередньої фіксації порушень ПКЕЕ, допущених відповідачем за первісним позовом. Факт зміни відповідачем за первісним позовом електричної схеми у комірці, з метою здійснення позаоблікового, у тому числі й часткового, споживань - електроенергії також не підтверджено.

На підставі викладеного просить суд залишити рішення господарського суду Житомирської області віт 16 липня 2018 року без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

У відповідності до абз.3 п.3 Прикінцевих та Перехідних положень Закону України "Про судоустрій і статус суддів" апеляційні суди, утворені до набрання чинності цим Законом, продовжують здійснювати свої повноваження до утворення апеляційних судів у відповідних апеляційних округах. Такі апеляційні суди у відповідних апеляційних округах мають бути утворені та розпочати здійснювати правосуддя не пізніше трьох років з дня набрання чинності цим Законом.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017р. ліквідовано Рівненський апеляційний господарський суд та створено Північно-західний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Вінницьку, Волинську, Житомирську, Рівненську та Хмельницьку області, з місцезнаходженням у місті Рівному.

Частиною 6 ст.147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" встановлено, що у разі ліквідації суду, що здійснює правосуддя на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці (відповідних адміністративно-територіальних одиниць), та утворення нового суду, який забезпечує здійснення правосуддя на цій території, суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

05.10.2018р. в газеті "Голос України" опубліковано оголошення про початок роботи Північно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до наказу керівника апарату Рівненського апеляційного господарського суду №992 від 01.10.2018р. "Про комісію для передачі судових справ та матеріалів" згідно акта здачі судових справ від 03.10.2018р. до Північно-західного апеляційного господарського суду передана апеляційна скарга Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 16.07.2018р. у справі №906/1259/16.

Автоматизованою системою документообігу суду визначено колегію суддів для розгляду справи у складі: головуючий суддя Саврій В.А., суддя Дужич С.П., суддя Савченко Г.І.

Ухвалою від 23.10.2018р. прийнято апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення Господарського суду Житомирської області від 16.07.2018р. у справі №906/1259/16 до провадження колегією суддів Північно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя Саврій В.А., суддя Дужич С.П., суддя Савченко Г.І. Розгляд апеляційної скарги призначено на "28" листопада 2018 р. об 10:00год. у приміщенні Північно-західного апеляційного господарського суду за адресою: 33001 м. Рівне вул. Яворницького, 59 у залі судових засідань №4.

05.11.2018р. на адресу суду від Державного підприємства Коростишівський завод "Реммашторф" надійшла заява (вх.№2547/18 від 05.10.2018р.), в якій в.о.директора просить суд апеляційну скаргу по справі відхилити, а справу розглядати без його участі.

З огляду на подане клопотання та враховуючи положення ст.ст.269, 273 ГПК України про межі та строки перегляду справ в апеляційній інстанції, а також те, що явка представників учасників справи в судове засідання обов'язковою не визнавалася, колегія суддів визнала за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності представника Державного підприємства Коростишівський завод "Реммашторф".

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції 28.11.2018р. представник АТ «Житомиробленерго» підтримав доводи апеляційної скарги та надав пояснення в обґрунтування своєї позиції. Вважає рішення суду першої інстанції незаконним та необґрунтованим, у зв'язку з чим просив його скасувати і постановити нове рішення, яким первісні позовні вимоги задовольнити та відмовити у задоволенні зустрічних позовних вимог.

Розглядом матеріалів справи встановлено.

24.11.2015р. між Коростишівським районом електричних мереж, який є структурним виробничим підрозділом Публічного акціонерного товариства "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго", нове найменування - Приватне акціонерне товариство "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" (постачальник) та Державним підприємством Коростишівський завод "Реммашторф" (споживач) укладено договір №35 про постачання електричної енергії (далі - Договір) (т.1 арк.справи 9-11), відповідно до якого постачальник постачає електричну енергію споживачу, а споживач оплачує постачальнику електричної енергії її вартість та здійснює інші платежі згідно з умовами цього договору та додатками до договору, що є його невід'ємними частинами.

Згідно п.1 Договору клас напруги споживача визначається рівнем напруги на межі балансової належності електромереж постачальника та споживача. При декількох вводах клас напруги споживача встановлюється в кожній точці обліку в залежності від рівня напруги на межі балансової належності електромереж.

Пунктом 2 Договору передбачено, що під час виконання умов цього договору, а також вирішення всіх питань, що не обумовлені цим договором, сторони зобов'язуються керуватися чинним законодавством України та Правилами користування електричною енергією (ПКЕЕ) затвердженими в установленому порядку.

Як погоджено п.п.2.2.3 Договору, споживач зобов'язаний своєчасно сплачувати за використану електричну енергію, а також вносити всі інші платежі за розрахунковий період відповідно до встановленої системи обліку електричної енергії, класу напруги та за діючими на період розрахунку тарифами у грошовій формі та іншими формами розрахунків згідно з чинним законодавством України.

Відповідно до п.4.2.6 Договору, споживач сплачує постачальнику вартість недоврахованої електроенергії, розраховану виходячи з приєднаної потужності струмоприймачів та кількості годин їх використання відповідно до Методики обчислення обсягу електричної енергії, недоврахованої унаслідок порушення споживачем-юридичною особою ПКЕЕ, затверджених постановою НКРЕ від 18.12.2008р. №1384, за тарифами, що діяли протягом споживання електричної енергії з порушенням, у разі таких дій споживача:

- самовільного внесення змін у схеми обліку електроенергії;

- пошкодження засобів обліку електроенергії, втручання в їх роботу, зняття пломб з засобів обліку;

- споживання електроенергії поза засобами обліку;

- інших умов, визначених Методикою.

Згідно п.4.2.7 Договору відповідальність за технічний стан засобів обліку несе організація, на балансі якої вони перебувають, або організація, яка здійснює їх експлуатацію на підставі відповідного договору.

Відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку та пломб покладається на їх власника або організацію, на території якої вони встановлені (4.2.10 Договору).

Як погоджено сторонами у п.4.4 Договору, в разі виявлення однією із сторін договору порушень умов договору іншою стороною, за які законодавством передбачене застосування санкцій, чи які тягнуть за собою збитки, недоотриману продукцію або вигоду тощо, на місці оформлюється двосторонній акт порушень. Акт складається у присутності представників обох сторін договору в двох примірниках. Сторона, дії або бездіяльність якої стала причиною складання акта, має право внести до акта свої зауваження. Сторона, яка виявила порушення своїх прав, зобов'язана попередити іншу сторону про необхідність складання акта інша сторона не може без поважних причин відмовитись від складання та підписання акта.

Підпунктом 10.1 сторони погодили, що цей договір укладається на строк до 31 грудня поточного року, набирає чинності з дня його підписання та вважається щорічно продовженим, якщо за місяць до закінчення строку не буде заявлено однією зі сторін про відмову від цього договору або його перегляд.

27.05.2016р. представниками ПАТ «ЕК «Житомиробленерго» на ДП Коростишівський завод «Реммашторф», яке розташоване за адресою: м.Коростишів, вул.19-та Буддільниця, проведено перевірку дотримання споживачем правил користування електричною енергією, за результатами якої складено акт про порушення ПКЕЕ №017227 від 27.05.2016р. (далі - Акт).

В Акті вказано про порушення ДП Коростишівський завод «Реммашторф» п.10.2.27 Правил користування електричною енергією, шляхом позаоблікового підключення електропроводки до мереж, що не є власністю електропостачальника, з порушенням схеми обліку.

У графі «Зауваження до складеного акта» представником ДП Коростишівський завод «Реммашторф» зазначено, що незаконне позаоблікове підключення неможливе, так як всі прилади обліку та дооблікові мережі були опломбовані РЕМ. Від підпису даного акта представник споживача відмовився (т.1, арк.справи 65).

Як вбачається з протоколу засідання комісії з розгляду актів про порушення ПКЕЕ №123 від 15.06.2016р. (т.1, арк.справи 66), комісією прийнято рішення, яким акт про порушення ПКЕЕ №017227 від 27.05.2016р. визнано правомірним; нарахування по акту проводити у відповідності з п.2.9 Методики з дня останнього контрольного огляду (23.02.2016р.) по дату фіксації порушення (27.05.2016р.) по потужності обрахованої по силі струму визначеної з найменшої поперечної площі перерізу проводів, що використані у схемі самовільного підключення.

Згідно з розрахунком ПАТ «ЕК «Житомиробленерго» Коростишівський РЕМ вартість необлікованої електроенергії складає 98110,94 грн. (т.1, арк.справи 73).

20.06.2016р. ПАТ «ЕК «Житомиробленерго» Коростишівський РЕМ надіслано відповідачу розрахунок, рахунок за електроенергію №19053 від 15.06.2016р. (т.1, арк.справи 67) і протокол засідання комісії №123, що підтверджується описом поштового вкладення (т.1, арк.справи 74).

11.08.2016р. відбулося засідання комісії інформаційно-консультативного центру по роботі зі споживачами електричної енергії при ПАТ «ЕК «Житомиробленерго», за результатами якого складено протокол №18/3 (т.1, арк.справи 70). В порядок денний даного засідання було включено питання розгляду листа Держенергонагляду у Житомирській області №31-21/23-351 від 25.07.2016р. із проханням розглянути на засіданні комісії ІКЦ звернення ДП Коростишівський завод «Реммашторф» щодо обґрунтованості складання акту про порушення ПКЕЕ №017227 від 27.05.2016р. та нарахування по ньому збитків. Після обговорення було прийнято рішення у зв'язку з відсутністю єдиної думки у членів комісії ІКЦ та керуючись п.5.14 Положення про ІКЦ, направити до НКРЕКП весь пакет документів для вирішення порушеного у зверненні питання щодо обґрунтованості складання акту про порушення ПКЕЕ №017227 від 27.05.2016р. і нарахування по ньому збитків (т.1, арк.справи 92, 93).

17.08.2016р. Державна інспекція з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної і теплової енергії у Житомирській області на запит ДП Коростишівський завод «Реммашторф» від 20.07.2016р. щодо складання акту №017227 про порушення ПКЕЕ від 27.05.2016 року та нарахування по ньому збитків, на об'єкті за адресою: вул.Буддільниця, 19, м.Коростишів, Житомирська обл., листом за 31-21/23376 повідомила, що не зважаючи на те, що вищезазначений Акт було складено з значними порушеннями ПКЕЕ, а також пломби енергопостачальника не були порушені; члени Комісії ІКЦ не досягли єдиної думки щодо правомірності складання акту №017227 про порушення ПКЕЕ від 27.05.2016р.; керуючись пунктом 5.14 Положення про ІКЦ, прийнято рішення направити до НКРЕКП увесь пакет документів для вирішення порушеного у зверненні питання по суті (т.1, арк.справи 31).

26.08.2016р. позивач направив відповідачу претензію №1971 з вимогою відшкодувати заборгованість за недораховану активну електроенергію у сумі 98110,94 грн. (т.1, арк.справи 60, 61).

Споживач в добровільному порядку не відшкодовував ПАТ «ЕК «Житомиробленерго» вартість необлікованої електричної енергії, заявленої позивачем.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, відзиву, вивчивши матеріали справи, наявні в ній докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, Рівненський апеляційний господарський суд прийшов до висновку про наступне:

Як встановлено ст.509 Цивільного кодексу України зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Зобов'язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу, зокрема, на підставі договорів чи інших правочинів.

Відповідно до ч.1 ст.275 Господарського кодексу України, за договором енергопостачання енергопостачальне підприємство (енергопостачальник) відпускає електричну енергію, пару, гарячу і перегріту воду (далі - енергію) споживачеві (абоненту), який зобов'язаний оплатити прийняту енергію та дотримуватися передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання, що ним використовується.

Відповідно до ст.277 Господарського кодексу України абоненти користуються енергією з додержанням правил користування енергією відповідного виду. Правила користування енергією, якщо інше не передбачено законом, затверджуються Кабінетом Міністрів України.

Відповідно до ч.ч.1, 2, 4 ст.26 Закону України «Про електроенергетику», споживання енергії можливе лише на підставі договору з енергопостачальником. Споживач енергії зобов'язаний додержуватись вимог нормативно-технічних документів та договору про постачання енергії. Споживач енергії несе відповідальність за порушення умов договору з енергопостачальником та правил користування електричною і тепловою енергією та виконання приписів державних інспекцій з енергетичного нагляду за режимами споживання електричної та теплової енергії згідно із законодавством України.

Пунктами 1.1, 5.1, 8.1 Правил користування електричною енергією передбачено, що їх дія поширюється на всіх юридичних осіб та фізичних осіб (крім населення). Договір про постачання електричної енергії є основним документом, який регулює відносини між постачальником електричної енергії за регульованим тарифом, що здійснює свою діяльність на закріпленій території, і споживачем та визначає зміст правових відносин, прав та обов'язків сторін; споживання електричної енергії без договору не допускається. Постачальник електричної енергії за регульованим тарифом має право контролювати додержання споживачами та субспоживачами вимог цих Правил відповідно до умов укладених договорів, складати акти про невідповідність дій (бездіяльності) споживача умовам договору про постачання електричної енергії та порушення вимог законодавства України в електроенергетиці.

Відповідальною за технічний стан засобів обліку є організація, на балансі якої вони перебувають, або оператор засобів комерційного обліку (електропередавальна організація або інша організація) на підставі відповідного договору (п.3.2. ПКЕЕ).

Як встановлено п.3.3.ПКЕЕ відповідальність за збереження і цілісність розрахункових засобів обліку електричної енергії та пломб (відбитків їх тавр) відповідно до акта про пломбування покладається на власника (користувача) електроустановки або організацію, на території (у приміщенні) якої вони встановлені.

В розділі 10 ПКЕЕ встановлено, що споживач зобов'язаний: забезпечувати належний технічний стан та безпечну експлуатацію своїх електроустановок; не допускати безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача (внутрішньобудинкових мереж); оперативно повідомляти щодо виявлення безоблікового користування електроенергією від технологічних електричних мереж споживача.

Статтею 27 Закону України «Про електроенергетику» передбачено, що правопорушення в електроенергетиці тягне за собою встановлену законодавством України цивільну, адміністративну і кримінальну відповідальність.

Згідно п.10.2.27 ПКЕЕ визначено, що споживач електричної енергії зобов'язаний не допускати безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача, а також відшкодовувати збитки, завдані постачальнику електричної енергії (електропередавальній організації), у разі виявлення безоблікового користування електричною енергією від технологічних електричних мереж споживача.

Як встановлено п.6.40 ПКЕЕ у разі виявлення представниками електропередавальної організації або представниками постачальника електричної енергії пошкоджень чи зриву пломб, встановлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкодження розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів перерахунок обсягу електричної енергії, який підлягає оплаті, здійснюється відповідно до Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, необлікованої внаслідок порушення споживачами правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 (далі - Методика).

Згідно п.6.41 ПКЕЕ у разі виявлення уповноваженим представником постачальника електричної енергії, від якого споживач одержує електричну енергію, або електропередавальної організації порушень ПКЕЕ або умов договору на місці виявлення порушення у присутності представника споживача оформляється двосторонній акт порушень. У разі відмови споживача підписати акт у ньому робиться запис про відмову. У цьому разі акт вважається дійсним, якщо він підписаний не менше, ніж трьома уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації).

Відповідно до п.6.42 ПКЕЕ, на підставі акта порушень уповноваженими представниками постачальника електричної енергії (електропередавальної організації) під час засідань комісії з розгляду актів про порушення визначаються обсяг недоврахованої електричної енергії та сума завданих споживачем збитків.

Отже, за змістом норм пунктів 6.40-6.42 ПКЕЕ акт про порушення ПКЕЕ за своєю правовою природою є лише фіксацією факту порушення, яке було виявлено при проведенні перевірки дотримання споживачем ПКЕЕ. Підставою для перерахунку обсягу спожитої електроенергії та нарахування плати за недораховану електроенергію є факт порушення ПКЕЕ.

В матеріалах справи наявний диск DVD+R №PAP677VA120941974 (т.2, арк.справи 106) з відеофіксацією порушення ПКЕЕ, що мало місце 27.05.2016р., при цьому відеоматеріал не містить фіксації порушення ПКЕЕ (п.10.2.27), а саме факту безоблікового користування електричною енергією.

Також, в матеріалах справи міститься висновок експерта за результатами проведення судової електротехнічної експертизи №269/17-25 від 21.06.2017р. (т.1, арк.справи 153-159), проведеної на виконання ухвали господарського суду Житомирської області від 21.03.2017р. у справі №906/1259/16 (т.1, арк.справи 123, 124).

Експерту поставлено питання: "Чи можливий доступ через технологічні ділянки розподільчої комірки (ЩО-70), яка знаходиться за адресою: м.Коростишів, вул.19-Буддільниця, з метою безоблікового підключення способом, зазначеним в акті про порушення ПКЕЕ №017227 від 27.05.2016?".

У висновку судової електротехнічної експертизи №269/17-25 від 21.06.2017р. зазначено, що за результатами проведених досліджень експертом встановлено, що доступ до струмоведучих жил, наявних у розподільчій комірці (ЩО-70), яка знаходиться за адресою: м.Коростишів, вул.19-Буддільниця, крізь отвори у її елементах огорожі можливий (із застосуванням інструменту, що використовується для виконання електромонтажних робіт), але чи можливо було реалізувати зміну електричної схеми у цій комірці, з метою здійснення позаоблікового (у тому числі й частково позаоблікового) споживання електроенергії встановити не є можливим.

Також, у розділі "Дослідження" висновку експерта за результатами проведення судової електротехнічної експертизи №269/17-25 від 21.06.2017р. зазначено, що в акті про порушення ПКЕЕ №017227 від 27.05.2016р. представниками РЕМ фактично не вказано, до якого струмоприймача були підключені проводи (які вилучені останніми під час перевірки 27.05.2016р.) та не визначена потужність всіх приєднаних споживачів; через відсутність в акті про порушення ПКЕЕ №017227 від 27.05.2016р. даних щодо підключення виявлених проводів до струмоприймачів факт позаоблікового їх підключення до мереж, що не є власністю енергопостачальника з порушенням схем обліку, не є підтвердженим. Також, експерт звертає увагу на те, що в акті не зазначено про пошкодження приладів обліку (розбитого скла, пошкоджень цілісності корпусу тощо), не було встановлено інших дій споживача, які призвели би до зміни показів приладів обліку (використання фазозсувного транформатора тощо), чи зриву пломб, установлених у місцях, вказаних в акті про пломбування, або пошкоджень відбитків тавр на цих пломбах, пошкоджень розрахункових засобів обліку, явних ознак втручання в параметри розрахункових засобів (систем) обліку з метою зміни їх показів та будь-яких інших ознак позаоблікового споживання електроенергії, тому фактично при споживанні електроенергії ДП Коростишівський завод "Реммашторф", факт крадіжки електричної енергії не є підтвердженим.

З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що за результатом дослідження диску відеофіксації та інших матеріалів справи не вбачається безпосередньої фіксації порушень ПКЕЕ, допущених відповідачем за первісним позовом. Факт зміни відповідачем за первісним позовом електричної схеми у комірці, з метою здійснення позаоблікового (у тому числі й частково позаоблікового) споживання електроенергії також не підтверджено.

Відповідно до ч.1 ст.73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Згідно ст.ст.74, 78, 86 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.

Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

В матеріалах справи відсутні докази на підтвердження первісних позовних вимог.

Враховуючи вищевикладене господарський суд Житомирської області дійшов вірного висновку про відмову в задоволенні первісного позову та задоволення зустрічних позовних вимог, а саме: визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів порушення Правил користування електричною енергією ПАТ "Енергопостачальна компанія "Житомиробленерго" про донарахування ДП "Реммашторф" вартості електроенергії в сумі 98110,94 грн., яке оформлене протоколом №123 від 15.06.2016р., та скасування оперативно-господарської санкції.

Відповідно до ч.1 ст.271 ГПК України, апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.

Згідно до п.1 ч.1 ст.275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

У відповідності до ст.276 ГПК України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Доводи скаржника, зазначені в апеляційній скарзі, апеляційним судом не визнаються такими, що можуть бути підставою згідно ст.ст.275-280 Господарського процесуального кодексу України для скасування чи зміни оскаржуваної ухвали, тому суд апеляційної інстанції вважає, що ухвала місцевого господарського суду винесена у відповідності до норм матеріального та процесуального права і її слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

На підставі ст.129 ГПК України судовий збір за розгляд апеляційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись ст.ст.269, 270, 273, 275, 276, 282-284 Господарського процесуального кодексу України, Рівненський апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства "Житомиробленерго" на рішення господарського суду Житомирської області від 16.07.2018р. у справі №906/1259/16 залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку.

Повний текст постанови складено 03.12.2018р.

Головуючий суддя Саврій В.А.

Суддя Дужич С.П.

Суддя Савченко Г.І.