РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ

20.11.2018Справа № 910/4139/17

За позовом American Society of Composers, Authors and Publishers (ASCAP), Broadcast Music, Inc. (BMI),

організація, яка звертається за захистом порушених прав суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав - Державна організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА"

Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Юридичний захист авторів і виконавців"

про стягнення 128000,00 грн.

Суддя О.В. Гумега

секретар судового засідання

Я.І. Мухіна

Представники:

від позивачів: Соловей А.Б. за довіреністю № 106 від 01.08.2018

від відповідача: Жукотанська О.В. за довіреністю № 73-16 від 10.09.2018

від третьої особи: не з'явився

ОБСТАВИНИ СПРАВИ:

Державна організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав" (далі - Державна організація) звернулась до Господарського суду міста Києва на захист прав American Society of Composers, Authors and Publishers (далі - ASCAP), Broadcast Music, Inc. (далі - BMI) (далі відповідно ASCAP, BMI, разом - позивачі) з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА" (далі - відповідач) про стягнення 128000,00 грн. компенсації за незаконне використання музичних творів "Children Christmas Song", "Love Someone", "Just Around the Corner" та "Silver Bells".

Позовні вимоги мотивовано неправомірним (без надання відповідного дозволу) використанням відповідачем у приміщенні магазину "Metro", розташованому за адресою: м. Київ, просп. Петра Григоренка, буд. 43, музичних творів "Children Christmas Song" (виконавець The Supremes), "Love Someone" (виконавець Jason Mraz), "Just Around the Corner" (виконавець Cock Robin ) та "Silver Bells" (виконавець Stevie Worner), що свідчить про вчинення відповідачем дій, які порушують майнові авторські права суб'єктів авторського права та є підставою для судового захисту в порядку, передбаченому ст.ст. 51, 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", зокрема, шляхом подання позову про стягнення компенсації за порушення авторського права (п. "г" ч. 2 ст. 52 наведеного Закону).

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 17.03.2017 (суддя Мандриченко О.В.) порушено провадження у справі № 910/4139/17.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 18.05.2017 залучено до участі у справі третю особу, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача Товариство з обмеженою відповідальністю "Юридичний захист авторів і виконавців".

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.11.2017 у справі № 910/4139/17, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.04.2018, у позові відмовлено з мотивів його недоведеності.

Постановою Верховного Суду від 10.07.2018 рішення Господарського суду міста Києва від 21.11.2017 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 02.04.2018 у справі № 910/4139/17 скасовано, а справу передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.

Розпорядженням Керівника апарату Господарського суду міста Києва № 05-23/1239 від 24.07.2018 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 910/4139/17.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 24.07.2018 справу № 910/4139/17 передано на розгляд судді Гумезі О.В.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.07.2018 прийнято справу № 910/4139/17 до провадження судді Гумеги О.В., призначено розглядати справу за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче засідання у справі на 03.09.2018 о 12:10 год., викликано учасників справи у судове засідання, визнано їх явку обов'язковою.

14.08.2018 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, оскільки надані позивачем докази не є належними та допустимими доказами, які б свідчили про порушення відповідачем авторських прав на спірні музичні твори.

17.08.2018 через відділ діловодства суду від представника позивачів надійшли пояснення у справі з урахуванням висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 10.07.2018 у справі № 910/4139/17.

23.08.2018 через відділ діловодства суду від представника позивачів надійшла відповідь на відзив, зі змісту якої вбачається, що представник позивачів не погоджується з доводами відповідача, які викладені ним у відзиві на позовну заяву.

У підготовче засідання, призначене на 03.09.2018, з'явилися представники позивачів та відповідача. Представник третьої особи у підготовче засідання 03.09.2018 не з'явився.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 ГПК України підготовче засідання проводиться за правилами, передбаченими статтями 196 - 205 цього Кодексу, з урахуванням особливостей підготовчого засідання, встановлених главою 3 ГПК України.

У підготовчому засіданні, призначеному на 03.09.2018, суд розпочав вчинення дій, визначених частиною другою статті 182 ГПК України, необхідних для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 03.09.2018 відкладено підготовче засідання у справі на 24.09.2018 о 14:20 год.

18.09.2018 через відділ діловодства суду від представника позивачів надійшли пояснення щодо розрахунку компенсації, враховуючи зміни до Закону України "Про авторське право і суміжні права", внесені Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", який набрав чинності 22.07.2018. Відповідно до наведених пояснень представник позивачів наполягає на стягненні з відповідача компенсації саме у розмірі 128000,00 грн.

21.09.2018 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшов відзив на позовну заяву, відповідно до якого відповідач просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, оскільки надані позивачами докази та розрахунки не являються належними доказами, які свідчать про порушення відповідачем авторських прав на спірні музичні твори. У зв'язку з набранням чинності Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", яким змінено пункт "г" частини 2 статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", відповідач вважає, що розрахунок суми компенсації має бути перерахований відповідно до нових приписів законодавства.

У підготовче засідання, призначене на 24.09.2018, з'явилися представники позивачів та відповідача. Представник третьої особи у підготовче засідання 24.09.2018 не з'явився.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 24.09.2018 продовжено строк підготовчого провадження та відкладено підготовче засідання у справі на 22.10.2018 о 12:20 год.

У підготовче засідання, призначене на 22.10.2018, з'явився представник позивачів. Представники відповідача та третьої особи у підготовче засідання 22.10.2018 не з'явились.

У підготовчому засіданні, призначеному на 22.10.2018, суд вчинив дії, визначені частиною другою статті 182 ГПК України, необхідні для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи по суті.

У підготовчому засіданні 22.10.2018 представник позивачів зазначив, що повідомив всі обставини справи, які йому відомі, та надав всі докази, на які він посилається у позові.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 185 ГПК України за результатами підготовчого засідання суд постановляє ухвалу про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті.

У підготовчому засіданні, призначеному на 22.10.2018, після виходу з нарадчої кімнати суд оголосив вступну та резолютивну частини ухвали про закриття підготовчого провадження та призначення справи до судового розгляду по суті на 20.11.2018 о 11:20 год.

22.10.2018 через відділ діловодства суду від представника відповідача надійшли пояснення, відповідно до яких відповідач просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Разом з тим, відповідач зазначив, що у разі неможливості застосування паушальної суми для визначення компенсації, для розрахунку суми компенсації має братися розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 01.01.2018 - 1762,00 грн., а не мінімальна заробітна плата 3723,00 грн.

Відповідно до ст. 194 ГПК України завданням розгляду справи по суті є розгляд і вирішення спору на підставі зібраних у підготовчому провадженні матеріалів, а також розподіл судових витрат.

У судове засідання, призначене на 20.11.2018, з'явилися представники позивачів та відповідача.

Представник третьої особи у судове засідання 20.11.2018 не з'явився, про причини неявки суд не повідомив, про дату, час і місце судового засідання був повідомлений належним чином.

У судовому засіданні 20.11.2018 судом розпочато розгляд справи по суті, під час якого судом було заслухано вступне слово представника позивачів та представника відповідача.

Представник позивачів підтримав у повному обсязі позовні вимоги про стягнення компенсації у розмірі 128000,00 грн., просив суд їх задовольнити з підстав, визначених у позовній заяві, а також у поясненнях з урахуванням висновків постанови Верховного Суду від 10.07.2018 у справі № 910/4139/17 та у відповіді на відзив, у поясненнях щодо розрахунку компенсації, поданих через відділ діловодства суду 17.08.2018, 23.08.2018 та 18.09.2018.

Представник відповідача проти позовних вимог заперечував повністю з підстав, викладених у відзивах на позовну заяву та у поясненнях, поданих через відділ діловодства суду 14.08.2018, 21.09.2018 та 22.10.2018.

При розгляді справи по суті у судовому засіданні 20.11.2018 судом здійснювалось з'ясування обставин справи та дослідження доказів, після чого суд перейшов до судових дебатів, представники позивачів та відповідача виступили з промовою (заключним словом) (ст.ст. 217, 218 ГПК України).

Після виходу суду з нарадчої кімнати, у судовому засіданні 20.11.2018 було проголошено вступну та резолютивну частину рішення та повідомлено, що повне рішення буде складено у термін, передбачений ч. 6 ст. 233 ГПК України.

Заслухавши представників сторін, з'ясувавши обставини справи, на які сторони посилались як на підставу своїх вимог і заперечень, та дослідивши в судовому засіданні докази, якими учасники справи обґрунтовували обставини справи, суд

ВСТАНОВИВ:

Стислий виклад позиції Державної організації, яка звернулась за захистом порушених прав суб'єктів авторського права (позивачів) та заперечень відповідача.

Позовні вимоги у позовній заяві мотивовано наступним.

Державна організація "Українське агентство з авторських та суміжних прав" (Державна організація) є організацію колективного управління, яка діє на підставі Статуту, свідоцтва Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України "Про облік організацій колективного управління" від 22.08.2003 №3/2003 та відповідно до положень статей 47-49 Закону України "Про авторське право і суміжні права" управляє на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права.

Державна організація є постійним і повноважним членом міжнародної неурядової організації - Міжнародної конфедерації авторських та композиторських товариств (CISAC), заснованої у 1926 році з метою забезпечення захисту творців духовних цінностей і координації технічної діяльності між товариствами авторів та композиторів.

Кожна організація, що є членом CISAC, має повну детальну інформацію щодо кожного члена та кожного твору, створеного його членами. Кожне товариство-член CISAC надає іншим членам CISAC імена своїх членів, а також іншу інформацію, згідно з якою їх члени можуть бути ідентифіковані.

Товариства можуть отримати такі дані за допомогою юридично дійсних та аутентичних електронних баз даних, які складають частину мережевого проекту Загальна Інформаційна Система CISAC ("Cis-Net"), в тому числі системи ІРІ. Управління ІРІ було передано SUISA Швейцарському товариству з прав авторів на музичні твори. ІРІ - електронна база даних, яка вміщує інформацію про композиторів, авторів та видавців творів, які захищені авторським правом, і яка надається товариством SUISA для всіх товариств світу у електронному вигляді.

Між SUISA Швейцарським товариством з прав авторів на музичні твори, як власником і менеджером ІРІ Системи, та Державним підприємством "Українське агентство з авторських та суміжних прав" (правонаступником якого є Державна організація), як користувачем, була укладена Угода користувачів ІРІ, відповідно до якої користувачу надано доступ до системи ІРІ.

З виписок із системи ІРІ вбачається, що авторські майнові права на твори "Children Christmas Song" (виконавець The Supremes), "Love Someone" (виконавець Jason Mraz), "Just Around the Corner" (виконавець Cock Robin) та "Silver Bells" (виконавець Stevie Worner) знаходились в управлінні іноземних організацій колективного управління American Society of Composers, Authors and Publishers (ASCAP) та Broadcast Music, Inc. (BMI) (далі ASCAP і BMI разом - позивачі).

На підтвердження повноважень Державної організації на колективне управління виключними майновими авторськими правами Broadcast Music, Inc. (ВМІ) способом публічного виконання спірних музичних творів свідчить укладений між ними Договір про взаємне представництво інтересів від 31.12.2004, умовами якого передбачено, що ВМІ передає Державній організації виключне право на території України видавати дозволи на будь-яке виконання - публічне виконання, публічне сповіщення (в тому числі ретрансляція) та публічний показ творів - музичні композиції з текстом або без тексту (в тому числі рингтони), але сюди не включаються драматичні права, право на виконання музично-драматичних творів, право представляти індивідуальні твори в драматичних постановках або право використовувати музику, на яку є дозвіл відповідно до даного договору, у будь-якому іншому контексті, що може являти собою використання "великих прав" за даним договором.

Також, 01.01.2006 Державною організацією та American Society of Composers, Authors and Publishers (ASCAP) укладено договір, умовами якого передбачено, що згідно з даним договором ASCAP надає, а Державна організація набуває невиключне право ліцензувати в Україні недраматичне публічне виконання музичних творів на вказаній території, права на виконання яких тепер або протягом терміну дії договору належать або контролюються ASCAP в тій мірі, в якій право публічного виконання таких музичних творів належить, може належати або може бути передане ASCAP протягом дії даного договору його членами згідно зі статтями та правилами ASCAP; такі твори надалі будуть називатися "Репертуар ASCAP". Виключенням з наданого права є публічні виконання таких творів або права яких на даний момент ліцензовані на вказаній території третіми сторонами згідно з діючими договорами, список яких додається з даним договором - список "А" або які можуть бути ліцензовані у майбутньому на обумовленій території будь-якими третіми сторонами. У випадку, якщо таке ліцензування буде мати місце у майбутньому, ASCAP повинно миттєво повідомити про це Державну організацію у письмовій формі.

Відповідно до наведених договорів про взаємне представництво інтересів, укладених між зазначеними іноземними організаціями колективного управління та Державною організацією, на території України авторськими майновими правами щодо вищенаведених творів управляє Державна організація.

10.11.2014 представником Державної організації Шульгою А.А. було складено акт фіксації публічного виконання творів про те, що у торговельному центрі "Metro", розташованому за адресою: м. Київ, просп. Петра Григоренка, буд. 43, в якому здійснює господарську діяльність ТОВ "МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА" (відповідач), зафіксовано факт публічного виконання музичних творів: "Children Christmas Song" (виконавець The Supremes), "Love Someone" (виконавець Jason Mraz), "Just Around the Corner" (виконавець Cock Robin ) та "Silver Bells" (виконавець Stevie Worner). На підтвердження зазначених обставин позивачем також надано відповідний відеозапис.

На твердження Державної організації, використання відповідачем вказаних музичних творів у власній господарській діяльності відбулося без дозволу суб'єктів авторського права та без сплати авторської винагороди, що свідчить про порушення майнових авторських прав позивачів та є підставою для судового захисту в порядку, передбаченому ст.ст. 51, 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", зокрема, шляхом подання позову про стягнення компенсації за порушення авторського права (п. "г" ч. 2 ст. 52 наведеного Закону).

За наведених обставин, 15.03.2017 Державна організація в інтересах позивачів звернулась до господарського суду з позовом до відповідача про стягнення компенсації за порушення майнових авторських прав у розмірі 128000,00 грн.

При розрахунку розміру компенсації Державна організація керувалась нормами Закону України "Про авторське право і суміжні права" в редакції, чинній станом на час вчинення спірного порушення та звернення з даним позовом до суду (15.03.2017), зокрема, нормою п. "г" ч. 2 ст. 52 наведеного Закону, згідно якої суд має право постановити рішення чи ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

При розрахунку позовних вимог позивачем враховано, що відповідно до ст. 8 Закону України "Про Державний бюджет України на 2017 рік", установлена у 2017 році мінімальна заробітна плата у місячному розмірі з 1 січня - 3 200,00 грн. Розмір компенсації щодо кожного об'єкта авторського права (музичні твори із текстом Childrens Christmas Song, Love Someone, Just Around the Corner, Silver Bells) розраховано позивачем виходячи із 10 мінімальних заробітних плат (10 МЗП х 3 200,00 грн. = 32 000,00 грн.), загальний розмір компенсації за публічне виконання наведених об'єктів авторського права (музичних творів) без дозволу визначено у розмірі 128000,00 грн.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 21.11.2017 у справі № 910/4139/17, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 02.04.2018, у позові відмовлено. Постановою Верховного Суду від 10.07.2018 скасовано судові рішення першої та апеляційної інстанцій, а справу передано на новий розгляд.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

У постанові Верховного Суду від 10.07.2018 у справі № 910/4139/17 зазначено, що:

- судами попередніх інстанцій не досліджені докази, подані на підтвердження публічного виконання спірних музичних творів відповідачем у їх сукупності [акт фіксації публічного виконання творів від 10.11.2014 та відеозапис (фіксація використання музичних творів за допомогою технічних засобів)], не надано цим доказам оцінки та не наведено доводів на їх спростування;

- з огляду на ч.ч. 1, 2, ст. 32 Закону України "Про авторське право і суміжні права", суди попередніх інстанцій не дослідили, чи був укладений саме відповідачем авторський договір на дотримання вимог статті 32 наведеного Закону;

- судами попередніх інстанцій не було досліджено такого доказу, як договір про передачу авторських та суміжних прав від 30.12.2012 № 164-mar-13, укладений відповідачем та Товариством з обмеженою відповідальністю "Юридичний захист авторів і виконавців", відповідно до якого (на думку відповідача) йому були передані невиключні майнові права на музичні твори способом публічного виконання;

- судами не було належним чином досліджено питання спростування/не спростування відповідачем презумпції винного заподіяння шкоди.

При новому розгляді справи, з урахуванням висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 10.07.2018 у справі № 910/4139/17, Державна організація зазначила, що:

- наявні в матеріалах справи докази (в т.ч. відеозапис та акт фіксації) у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про порушення відповідачем майнових авторських прав шляхом публічного виконання спірних музичних творів за адресою м. Київ, проспект Григоренка, 43, для фонового озвучення приміщення та території, що використовуються відповідачем, за допомогою трансляційної мережі та музичного обладнання;

- ТОВ "Юридичний захист авторів і виконавців" (третя особа) не є організацією колективного управління та не має права ліцензувати публічне виконання музичних творів та дозволяти відповідачеві використання необмеженого (невизначеного) переліку музичних творів, а із наданих відповідачем договорів не вбачається перехід або набуття майнових авторських прав безпосередньо від суб'єктів авторських прав, які отримані безпосередньо від авторів спірних музичних творів, тобто, із дотриманням вимог ст. 32 Закону України "Про авторське право і суміжні права";

- ні відповідачем, ні ТОВ "Юридичний захист авторів і виконавців" (третя особа) не надано суду договорів та інших документів, що підтверджують наявність у третьої особи майнових авторських прав на спірні музичні твори;

- відповідно до Договору про передачу авторських та суміжних прав № 164-mar-13 від 30.12.2012, укладеного між відповідачем та третьою особою, сторони погодили перелік творів, права (невиключна ліцензія) на використання яких передавались відповідачу, тоді як у Додатку № 1 спірні музичні твори, які публічно виконувались на прилеглій території та у приміщенні торговельного центру "МЕТРО" 10.11.2014 в період з 15 год. 29 хв. до 16 год. 06 хв. за адресою: м. Київ, вул. Петра Григоренка, 43, не вказані;

- на думку, Державної організації, обов'язок доведення відсутності вини відповідача в спірному випадку покладається на самого відповідача, оскільки презюмується його винуватість, проте відповідач не довів факт правомірного використання спірних музичних творів.

Державна організація при новому розгляді справи врахувала, що 22.07.2018 набрав чинності Закон України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", яким внесено зміни до Закону України "Про авторське право і суміжні права", зокрема, до статті 52 цього закону у частині порядку проведення розрахунку компенсації та застосування розрахункових величин.

Державна організація зазначила про неможливість на даний час застосування судом п. "г" ч. 2 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" у редакції Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", що обумовлено відсутністю, відповідно до вимог ст. 20 цього Закону, затверджених попередніх тарифів у зв'язку зі складністю процедури, необхідністю ведення переговорів, участь у переговорах Установи (Міністерства економічного розвитку і торгівлі України), та відсутністю тимчасових тарифів, розмір яких не затверджено Кабінетом Міністрів України. В свою чергу, у суду відсутня можливість визначити паушальну суму компенсації, як подвоєну або як потроєну сума винагороди згідно з приписами ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" в редакції Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав".

Враховуючи приписи ч. 4 ст. 46 Господарського процесуального кодексу України, згідно яких у разі направлення справи на новий розгляд до суду першої інстанції зміна предмета, підстав позову не допускається, Державна організація при новому розгляді справи не вбачала підстав для зменшення, збільшення, зміни позовних вимог, зміни предмета або підстави позову та наполягала на стягненні з відповідача компенсації саме у розмірі 128000,00 грн., замість відшкодування збитків або стягнення доходу, враховуючи, що спірні правовідносини виникли між сторонами до набрання чинності Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав"; що порушення майнових авторських прав позивачів, яке виникло у зв'язку з публічним виконанням відповідачем об'єктів авторського права без дозволу, не є триваючим; що порушення припинилось часом та датою закінчення фіксації та складання відповідного акту.

Відповідач при новому розгляді справи, з урахуванням висновків, викладених у постанові Верховного Суду від 10.07.2018 у справі № 910/4139/17, просив суд відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі, з огляду на таке:

- позивачами не доведено факту використання спірних об'єктів авторського права відповідачем;

- надані Державною організацією відеозапис та акт фіксації не можуть бути належними та допустимими доказами на підтвердження використання спірних музичних творів у торговельному центрі "Metro", оскільки: у зв'язку із поганою якістю запису відеозапис не ідентифікував джерело походження звукових сигналів, зафіксованих записом, зафіксовані на диску для лазерних систем зчитування звукові сигнали не можуть бути ідентифіковані в якості фонограм, у зв'язку з поганою якістю запису не можливо дійти беззаперечного висновку про використання відповідачем саме спірних музичних творів; акт фіксації публічного виконання творів від 10.11.2014 не відповідає вимогам Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.05.2002 № 674;

- відповідач мав право на використання спірних музичних творів способом публічного виконання на підставі Договору про передачу авторських та суміжних прав № 164-mar-13 від 30.12.2012, укладеного з ТОВ "Юридичний захист авторів і виконавців" (третя особа).

Відповідач також зазначив, що у зв'язку з набранням чинності Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", яким змінено пункт "г" частини 2 статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права", та у разі неможливості застосування судом паушальної суми для визначення компенсації, для розрахунку суми компенсації, на його думку, має братися розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб станом на 01.01.2018 - 1762,00 грн., а не мінімальна заробітна плата 3723,00 грн.

Норми права, які застосував суд, та мотиви їх застосування.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 4 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.

Здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором (ч. 1 ст. 5 ГПК України).

Частиною 1 ст. 15 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.

Відповідно до ч. 2 ст. 16 ЦК України суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом

З огляду на положення ст. 20 ЦК України та принцип диспозитивності господарського судочинства (ст. 14 ГПК України), позивач має право вільно обирати способи захисту порушеного права чи інтересу.

Державна організація звернулась з позовом до суду про стягнення компенсації у зв'язку з порушенням майнових авторських прав суб'єктів авторського права.

Відповідно до статті 7 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі також - Закон) суб'єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 8 Закону, об'єктами авторського права є твори у галузі науки, літератури і мистецтва, зокрема, музичні твори з текстом і без тексту.

Відповідно до абзацу 2 частини першої статті 15 Закону майнові права автора (чи іншої особи, яка має авторське право) можуть бути передані (відчужені) іншій особі згідно з положеннями статті 31 цього Закону, після чого ця особа стає суб'єктом авторського права.

За приписами частини першої статті 31 Закону автор (чи інша особа, яка має авторське право) може передати свої майнові права, зазначені у статті 15 цього Закону, будь-якій іншій особі повністю чи частково. Передача майнових прав автора (чи іншої особи, яка має авторське право) оформляється авторським договором. Майнові права, що передаються за авторським договором, мають бути у ньому визначені. Майнові права, не зазначені в авторському договорі як відчужувані, вважаються такими, що не передані.

Згідно ч.ч. 1, 2 статті 32 Закону автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Передача права на використання твору іншим особам може здійснюватися на основі авторського договору про передачу виключного права на використання твору або на основі авторського договору про передачу невиключного права на використання твору.

Відповідно до статті 45 Закону суб'єкти авторського права і суміжних прав можуть управляти своїми правами: особисто, через свого повіреного, через організацію колективного управління.

Згідно ч. 1 ст. 47 Закону суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав можуть доручати управління своїми майновими правами організаціям колективного управління

Така організація, пред'явивши позов, не є позивачем, оскільки вона звертається до суду за захистом прав суб'єктів авторського і (або) суміжних прав, а не своїх прав. Позивачем у таких випадках буде суб'єкт авторського права і (або) суміжних прав, на захист інтересів якого звернулася організація.

Організації колективного управління, які здійснюють управління майновими правами на твори, повинні довести наявність у них прав на управління авторськими майновими правами певного кола осіб. Отже, у разі звернення організації колективного управління до суду з позовом про захист прав суб'єктів авторського права суд повинен з'ясовувати обсяг повноважень цієї організації згідно з договорами, укладеними цією організацією та суб'єктом авторського права.

Документами, що підтверджують право організації на звернення до суду із заявою про захист авторського права та/або суміжних прав, є: видане Міністерством освіти і науки України свідоцтво про облік організацій колективного управління, свідоцтво про визначення організації уповноваженою організацією колективного управління; статут організації, що управляє майновими правами на колективній основі; в інших випадках, ніж передбачені згаданими статтями Закону України "Про авторське право і суміжні права", - договір з особою, якій належать відповідні права, на управління майновими правами на колективній основі, та/або договір з іноземною організацією, що управляє аналогічними правами, і документи, що підтверджують наявність у неї відповідних повноважень (п. 49 постанови Пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності" (далі - Постанова № 12).

За змістом статей 435, 440, 441, 443 ЦК України, статей 7, 15, 31-33 Закону: право на використання твору належить автору або іншій особі, яка одержала відповідне майнове право у встановленому порядку (за договором, який відповідає визначеним законом вимогам); використання твору здійснюється лише за згодою автора або особи, якій передано відповідне майнове право (за виключенням випадків, вичерпний перелік яких встановлено законом).

Відповідно до частини третьої статті 426 ЦК України використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Частиною третьою статті 15 Закону визначено, що виключне право автора (чи іншої особи, яка має авторське право) на дозвіл чи заборону використання твору іншими особами дає йому право дозволяти або забороняти, зокрема, публічне виконання і публічне сповіщення творів.

Згідно з приписами статті 1 Закону публічне виконання - це подання за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав творів, виконань, фонограм, передач організацій мовлення шляхом декламації, гри, співу, танцю та іншим способом як безпосередньо (у живому виконанні), так і за допомогою будь-яких пристроїв і процесів (за винятком передачі в ефір чи по кабелях) у місцях, де присутні чи можуть бути присутніми особи, які не належать до кола сім'ї або близьких знайомих цієї сім'ї, незалежно від того, чи присутні вони в одному місці і в один і той самий час або в різних місцях і в різний час; публічне сповіщення (доведення до загального відома) - передача за згодою суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в ефір за допомогою радіохвиль (а також лазерних променів, гама-променів тощо), у тому числі з використанням супутників, чи передача на віддаль за допомогою проводів або будь-якого виду наземного чи підземного (підводного) кабелю (провідникового, оптоволоконного та інших видів) творів, виконань, будь-яких звуків і (або) зображень, їх записів у фонограмах і відеограмах, програм організацій мовлення тощо, коли зазначена передача може бути сприйнята необмеженою кількістю осіб у різних місцях, віддаленість яких від місця передачі є такою, що без зазначеної передачі зображення чи звуки не можуть бути сприйняті.

Використанням твору в силу статті 441 ЦК України вважається, серед іншого, його публічне використання різними способами, як-от публічний показ, публічне виконання - як у реальному часі ("наживо"), так і з допомогою технічних засобів, публічне сповіщення (радіо, телебачення), а також публічна демонстрація аудіовізуального твору (зі звуковим супроводом чи без такого) у місці, відкритому для публічного відвідування, або в іншому місці (приміщенні), де присутні особи, які не належать до кола однієї сім'ї чи близьких знайомих цієї сім'ї, - незалежно від того, чи сприймається твір публікою безпосередньо у місці його публічної демонстрації (публічного показу), чи в іншому місці одночасно з такою демонстрацією (показом). Відповідальність за публічне виконання твору (в тому числі при його виконанні в реальному часі - "наживо") несе фізична чи юридична особа, яка бере на себе ініціативу і відповідальність за проведення відповідного заходу (п. 41 Постанови № 12).

У свою чергу, використання твору без дозволу суб'єкта авторського права є порушенням авторського права, передбаченим пунктом "а" статті 50 Закону, у зв'язку з яким пунктом "г" частини другої статті 52 цього Закону визначено можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації.

Компенсація підлягає виплаті у разі доведення факту порушення майнових прав суб'єкта авторського права та/або суміжних прав, а не розміру заподіяних збитків. Таким чином, для задоволення вимоги про виплату компенсації достатньо наявності доказів вчинення особою дій, які визнаються порушенням авторського права та/або суміжних прав, а розмір збитків суб'єкт такого права доводити не зобов'язаний. Водночас розмір доведених збитків має враховуватися господарським судом у визначенні розміру компенсації (п.п. 51.2 п. 51 Постанови № 12).

Згідно пункту "г" частини другої статті 52 Закону (в редакції, чинній станом на час спірного порушення та звернення до суду з даним позовом) передбачалось, що суд має право постановити рішення або ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом, у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

22.07.2018 набрав чинності Закон України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", який визначає правові та організаційні засади колективного управління майновими правами суб'єктів авторського права і (або) суміжних прав в Україні.

Відповідно до п. 1 розділу IV "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування, і застосовується до правовідносин, які виникли після набрання ним чинності.

Згідно п. 6 розділу IV "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" внесено зміни до ряду законів України, в тому числі до Закону України "Про авторське право і суміжні права".

Частиною 1 статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (в чинній редакції) встановлено, що за захистом свого авторського права і (або) суміжних прав суб'єкти авторського права та суміжних прав мають право звертатися в установленому порядку до суду та інших органів відповідно до їх компетенції. При порушеннях будь-якою особою авторського права і (або) суміжних прав, передбачених статтею 50 цього Закону, суб'єкти авторського права і (або) суміжних прав мають право: подавати позови до суду про відшкодування збитків (матеріальної шкоди), включаючи упущену вигоду, або стягнення доходу, отриманого порушником внаслідок порушення ним авторського права і (або) суміжних прав, або виплату компенсацій.

Відповідно до пункту "г" частини другої статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (в чинній редакції), суд має право постановити рішення або ухвалу про виплату компенсації, що визначається судом як паушальна сума на базі таких елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення - як потроєна сума винагороди або комісійні платежі, які були б сплачені, якби порушник звернувся із заявою про надання дозволу на використання оспорюваного авторського права або суміжних прав замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

З наведеного вбачається, що чинні на даний час норми Закону України "Про авторське право і суміжні права" передбачають право суб'єктів авторського права подати позов до суду про виплату компенсацій та право суду постановити рішення про виплату компенсації. Натомість, пунктом "г" частини другої статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" у чинній редакції встановлено інший порядок визначення компенсації та застосування розрахункових величин, ніж у редакції наведеного Закону до 22.07.2018, а саме: компенсація визначається судом як паушальна сума на базі таких елементів, як подвоєна, а у разі умисного порушення - як потроєна сума винагороди або комісійні платежі.

Статтею 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" визначено, що збирання винагороди (відрахувань) здійснюється організаціями колективного управління на підставі та в межах повноважень, отриманих від правовласників і (або) організацій колективного управління, і (або) аналогічних іноземних організацій на підставі договорів, укладених у письмовій (електронній) формі, або встановлених цим Законом (абз. 3 частини 1 наведеної статті).

Тарифи, що пропонуються для застосування у договорах з користувачами, мають бути об'єктивними та обґрунтованими, зокрема, з урахуванням економічної вигоди використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав у господарській діяльності, характеру та обсягів використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав, виду діяльності користувача, фінансово-економічних показників ринку, на якому здійснюється використання зазначених об'єктів.

Проекти попередніх тарифів визначаються на загальних зборах організації колективного управління та встановлюються у фіксованій сумі або у вигляді відсотків від надходжень користувачів, отриманих безпосередньо від використання об'єктів авторського права і (або) суміжних прав за вирахуванням витрат платежів, пов'язаних з придбанням (набуттям) прав на такі об'єкти авторського права і (або) суміжних прав, чи відсотки від вартості обладнання і матеріальних носіїв, за допомогою яких можна здійснити відтворення об'єктів авторського права і (або) суміжних прав, окремо для кожної категорії користувачів.

Установа протягом 10 робочих днів з дня отримання від організації колективного управління проектів тарифів розміщує на своєму офіційному веб-сайті інформацію про початок процесу переговорів про встановлення тарифів.

Переговори про встановлення тарифів мають бути завершені не пізніш як за 30 календарних днів.

У разі якщо сторони у процесі переговорів не дійшли згоди щодо остаточних розмірів тарифів, організація колективного управління на строк до шести місяців застосовує тимчасові тарифи, розмір яких затверджується Кабінетом Міністрів України.

У разі якщо протягом шести місяців застосування тимчасових тарифів сторони не узгодили остаточні розміри тарифів, тариф визначається судом (абз. 1, 2, 7, 10, 11, 12 частини 2 наведеної статті Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав").

Отже, враховуючи приписи ст. 20 Закону України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" (який набрав чинності 22.07.2018), на час розгляду справи по суті неможливо застосувати при визначенні розміру компенсації приписи пункту "г" частини другої статті 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (в чинній редакції), що обумовлено встановленою Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав" певною процедурою проведення переговорів щодо узгодження остаточних тарифів та відсутністю тимчасових тарифів, розмір яких на даний час не затверджено Кабінетом Міністрів України.

У рішенні Конституційного Суду України від 09.02.1999, № 1-рп/99 (справа про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) зазначено, що в регулюванні суспільних відносин застосовуються різні способи дії в часі нормативно-правових актів. Перехід від однієї форми регулювання суспільних відносин до іншої може здійснюватися, зокрема, негайно (безпосередня дія), шляхом перехідного періоду (ультраактивна форма) і шляхом зворотної дії (ретроактивна форма). За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі. Цей принцип закріплений у частині першій статті 58 Конституції України, за якою дію нормативно-правового акта в часі треба розуміти так, що вона починається з моменту набрання цим актом чинності і припиняється з втратою ним чинності, тобто до події, факту застосовується той закон або інший нормативно-правовий акт, під час дії якого вони настали або мали місце.

У наведеному рішенні Конституційного Суду України надано офіційне тлумачення положенню частини першої статті 58 Конституції України, згідно якого положення частини першої статті 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи, треба розуміти так, що воно стосується людини і громадянина (фізичної особи).

Спірне неправомірне використання відповідачем об'єктів авторського права (музичних творів) мало місце 10.11.2014, тобто під час дії Закону України "Про авторське право і суміжні права" (в редакції до 22.07.2018), згідно приписів якого компенсація визначалась судом у розмірі від 10 до 50000 мінімальних заробітних плат, замість відшкодування збитків або стягнення доходу (п. "г" ч. 2 ст. 52).

Суд зазначає, що Вищий господарський суд України листом №07.01-11/1085/17 від 06.07.2017 роз'яснив господарським судам України, що у визначенні суми компенсації господарський суд має виходити з того розміру мінімальної заробітної плати, який установлено на час прийняття судом відповідного рішення (абзац третій підпункту 51.3 пункту 51 постанови пленуму Вищого господарського суду України від 17.10.2012 № 12 "Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних із захистом прав інтелектуальної власності").

Відповідно до пункту 3 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" від 16.12.2016 № 1774-VIII (зі змінами, внесеними Законом України "Про ефективне управління майновими правами правовласників у сфері авторського права і (або) суміжних прав", який набрав чинності 22.07.2018) мінімальна заробітна плата після набрання чинності цим Законом не застосовується як розрахункова величина для визначення посадових окладів та заробітної плати працівників, та інших виплат. До внесення змін до законів України щодо незастосування мінімальної заробітної плати як розрахункової величини вона застосовується у розмірі прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленого на 1 січня календарного року, починаючи з 1 січня 2017 року.

Наразі такі зміни до Закону України "Про авторське право і суміжні права" не внесені. Водночас, виплата компенсації підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у наведеному приписі Закону України від 16.12.2016 № 1774-VIII, тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений Законом України "Про авторське право і суміжні права", на час прийняття рішення у справі не підлягає застосуванню як розрахункова величина при визначенні компенсації, пов'язаної з порушенням авторського права і (або) суміжних прав.

Таким чином, суд дійшов висновку, що станом на час прийняття рішення у справі при визначенні розміру компенсації за спірне порушення майнових авторських прав слід виходити з приписів п. "г" ч. 2 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (в редакції до 22.07.2018) та пункту 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 № 1774-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" (в чинній редакції) та застосовувати розрахункову величину у розмірі 1762 грн. (прожитковий мінімум для працездатних осіб, встановлений на 01.01.2018, згідно Закону України "Про Державний бюджет України на 2018 рік"). Такий висновок суду відповідає висновкам Верховного Суду, викладеним у постанові від 13.02.2018 у справі № 921/113/17-г/17.

Відповідно до ч.ч. 1- 3статті 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Згідно зі статтею 73 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами:

1) письмовими, речовими і електронними доказами;

2) висновками експертів;

3) показаннями свідків.

Статтею 74 ГПК України визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи.

Подані сторонами докази мають бути належними, допустимими, достовірними, достатніми (ст.ст. 76-79 ГПК України).

Згідно із ст. 86 ГПК України, господарський суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).

Фактичні обставини, встановлені судом, та зміст спірних правовідносин з посиланням на докази, на підставі яких встановлені відповідні обставини. Мотивована оцінка аргументів, наведених учасниками справи, щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення позову з урахуванням вказівок, що містяться у постанові Верховного Суду від 10.07.2018 у справі № 910/4139/17. Висновки суду.

Причиною спору зі справи стало питання про наявність або відсутність підстав для стягнення з відповідача компенсації у зв'язку з порушенням майнових авторських прав суб'єктів авторського права (позивачів).

З огляду на приписи статті 74 ГПК України щодо обов'язку доказування і подання доказів, суд у вирішенні питання про те, якій стороні належить доводити обставини, що мають значення для даної справи про захист авторського права, враховує таке:

1) позивач повинен довести належність йому авторського права та/або суміжних прав чи права на їх захист, а також факт використання об'єктів даних прав відповідачем;

2) відповідач має довести додержання ним вимог ЦК України і Закону при використанні ним твору; в іншому разі відповідач визнається порушником авторського права, і для нього настають наслідки, передбачені цими законодавчими актами. Крім того, відповідач повинен спростувати визначену цивільним законодавством презумпцію винного заподіяння шкоди (статті 614, 1166 ЦК України).

Судом встановлено, що Державна організація є організацію колективного управління, яка діє на підставі статуту, затвердженого наказом Державної служби інтелектуальної власності від 10.10.2014 № 440-н і зареєстрованого державним реєстратором Реєстраційної служби Головного управління юстиції у м. Києві 14.10.2014 за № 2047929, свідоцтва Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України "Про облік організацій колективного управління" від 22.08.2003 №3/2003 та управляє на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права.

З виписок із системи ІРІ вбачається, що авторські майнові права на твори "Children Christmas Song" (виконавець The Supremes), "Love Someone" (виконавець Jason Mraz), "Just Around the Corner" (виконавець Cock Robin) та "Silver Bells" (виконавець Stevie Worner) знаходились в управлінні іноземних організацій колективного управління American Society of Composers, Authors and Publishers (ASCAP) та Broadcast Music, Inc. (BMI).

Відповідно до договорів про взаємне представництво інтересів від 31.12.2004 та від 01.01.2006, укладених між іноземними організаціями колективного управління (ASCAP та BMI) та Державною організацією, на території України авторськими майновими правами щодо наведених музичних творів управляє Державна організація.

Отже, матеріалами справи підтверджується, що Державна організація наділена повноваженнями на управління авторськими майновими правами зазначених іноземних організацій колективного управління, зокрема, щодо спірних музичних творів. Даний факт, рівно як і факт належності позивачам майнових авторських прав на спірні музичні твори, не заперечувався відповідачем при новому розгляді справи у відзиві на позовну заяву, поданому 14.08.2018 через відділ діловодства суду.

При цьому судом враховано, що відповідно до частини 4 статті 165 ГПК України якщо відзив не містить вказівки на незгоду відповідача з будь-якою із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, відповідач позбавляється права заперечувати проти такої обставини під час розгляду справи по суті, крім випадків, якщо незгода з такою обставиною вбачається з наданих разом із відзивом доказів, що обґрунтовують його заперечення по суті позовних вимог, або відповідач доведе, що не заперечив проти будь-якої із обставин, на яких ґрунтуються позовні вимоги, з підстав, що не залежали від нього.

Водночас, відповідач стверджував про недоведеність факту використання ним спірних об'єктів авторського права.

Державною організацією на підтвердження публічного виконання спірних музичних творів відповідачем надано акт фіксації публічного виконання творів від 10.11.2014 та відеозапис (фіксацію використання музичних творів за допомогою технічних засобів) на DVD касеті Verbatium № 21 N2DS4AR/29 та на DVD диску.

На виконання вказівок, що містяться у постанові Верховного Суду від 10.07.2018 у справі № 910/4139/17, судом досліджено вищенаведені докази.

Судом встановлено, що 10.11.2014, на підставі наказу Державної організації Ф/30/14 від 10.11.2014, представником Державної організації Шульгою А.А. (у присутності представників громадськості (громадян) ОСОБА_6, ОСОБА_7.) проведено фіксацію використання (публічного виконання) творів у торговельному центрі "Metro", розташованому за адресою: м. Київ, просп. Петра Григоренка, буд. 43, в якому здійснює господарську діяльність ТОВ "МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА" (відповідач), у зв'язку з чим складено Акт фіксації публічного виконання творів від 10.11.2014, яким у період часу з 15 год. 29 хв. до 16 год. 06 хв. зафіксовано факт публічного виконання музичних творів: "Children Christmas Song" (виконавець The Supremes), "Love Someone" (виконавець Jason Mraz), "Just Around the Corner" (виконавець Cock Robin ) та "Silver Bells" (виконавець Stevie Worner). Фіксація здійснювалась з використанням відеокамери SONY DCR - HC 82 E на DVD касету Verbatium № 21 N2DS4AR/29. Акт фіксації публічного виконання творів від 10.11.2014 підписаний Шульгою А.А., начальником відділу моніторингу та фіксації порушень авторського права управління зборів авторської винагороди Державної організації, та громадянами ОСОБА_6, ОСОБА_7

Щодо доводів відповідача про те, що акт фіксації публічного виконання творів від 10.11.2014 не відповідає вимогам Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 17.05.2002 № 67, оскільки: фіксація була здійснена без участі представників відповідача; в акті вказано двох представників громадськості, які мали бути присутніми при всьому процесі зйомки для можливості засвідчення факту звучання спірних творів, проте згідно з записом, наданим позивачем, відповідні особи були відсутні в момент фіксації; відповідачу не було надано чи направлено відповідний акт фіксації після його складання, - суд зазначає таке.

Постановою Кабінету Міністрів України від 18.01.2003 №71 "Про затвердження розміру, порядку та умов виплати винагороди (роялті) за комерційне використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань" (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 14.09.2011 №657) надано право представникам уповноважених організацій колективного управління фіксувати факти прямого чи опосередкованого комерційного використання опублікованих з комерційною метою фонограм, відеограм, їх примірників та зафіксованих у них виконань, зокрема, за допомогою технічних засобів і (або) шляхом складення відповідного акта фіксації.

Таким чином, Державна організація наділена правом фіксувати факти комерційного використання музичних творів способом публічного виконання/публічного сповіщення.

Водночас, законодавством України не встановлено обов'язкових вимог до порядку проведення фіксації комерційного використання музичних творів способом публічного виконання/публічного сповіщення та вимог до форми і змісту акту фіксації представником (-ами) організацій колективного управління, рівно як і вимог надання/направлення цього акту суб'єкту перевірки.

Посилання відповідача на необхідність дотримання вимог Положення про державного інспектора з питань інтелектуальної власності при складанні акту фіксації, судом відхиляються, враховуючи, що працівники Державної організації не є державними інспекторами з питань інтелектуальної власності.

Отже, вищенаведені доводи відповідача стосовно акту фіксації суд відхиляє як безпідставні та необґрунтовані.

Судом досліджено відеозапис фіксації факту порушення відповідачем авторських прав на спірні музичні твори та встановлено, що фіксація відбувалась на території, де здійснює господарську діяльність ТОВ "МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА", відеозапис містить звучання музичних творів з текстом: "Children Christmas Song" (виконавець The Supremes), "Love Someone" (виконавець Jason Mraz), "Just Around the Corner" (виконавець Cock Robin ) та "Silver Bells" (виконавець Stevie Worner), якість запису дозволяє ідентифікувати вказані музичні твори.

Твердження відповідача про те, що у зв'язку із поганою якістю запису відеозапис не ідентифікував джерело походження звукових сигналів, зафіксованих записом, зафіксовані на диску для лазерних систем зчитування звукові сигнали не можуть бути ідентифіковані в якості фонограм, а також, що у зв'язку з поганою якістю запису не можливо дійти беззаперечного висновку про використання відповідачем саме спірних музичних творів, - судом відхиляються як безпідставні, оскільки вони ґрунтуються виключно на суб'єктивній оцінці спірного відеозапису відповідачем та не підтверджені належними та допустимими доказами у розумінні ст.ст. 76, 77 ГПК України.

Наразі судом встановлено, що відеозапис фіксації факту порушення дійсно містить не лише запис спірних творів, а також одночасно голоси людей, звук працюючих приладів, гуркіт від візків та інші звуки. Однак такі звуки не перешкоджають ідентифікації фонограм спірних творів.

Крім того, суд відзначає, що відповідач мав технічні можливості використання музичних творів у приміщенні торговельного центру "Metro", розташованому за адресою: м. Київ, просп. Петра Григоренка, буд. 43, шляхом публічного виконання, у зв'язку із наявністю трансляційної мережі та обладнання, що підтверджується доданим відповідачем до матеріалів справи Договором на музично-інформаційне обслуговування від 24.12.2009 № 1109 - СRM-09, укладеним між ТОВ "МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА" (абонент) та ТОВ "ДІДЖИСКАЙ-УКРАЇНА" (провайдер).

Так, відповідно до пункту 1.1 вказаного договору провайдер зобов'язується надати абоненту послуги по музично-інформаційному обслуговуванню всіх торгівельних площ та інших площ абонента, вказаних у Додатку № 1 (в т.ч. приміщення за адресою: м. Київ, просп. Петра Григоренка, буд. 43), та які відкриваються абонентом протягом строку дії даного договору. Згідно пункту 2.1 вказаного договору, провайдер зобов'язується на розсуд абонента провести діагностику трансляційної мережі та обладнання, встановленого у приміщеннях абонента на момент підписання даного договору.

Наявність трансляційної мережі та обладнання у приміщенні відповідача, в свою чергу, надає можливість встановити використання спірних музичних творів для фонового озвучення приміщення, в якому господарську діяльність здійснює відповідач, за допомогою наявного в ньому обладнання, а отже, шляхом публічного виконання цих творів.

Твердження відповідача про те, що на записі, наданому позивачем, не зафіксовано дати та часу проведення зйомки, у зв'язку з чим неможливо встановити реальний час та дату здійснення запису, судом також відхиляються як безпідставні, враховуючи, що судом здійснюється оцінка наявних в матеріалах справи акту фіксації та відеозапису у їх сукупності.

Отже, наявні в матеріалах справи докази у їх сукупності, в тому числі акт фіксації публічного виконання творів від 10.11.2014 та відеозапис (фіксація використання музичних творів за допомогою технічних засобів), які суд приймає в якості належних і допустимих в розумінні ст.ст. 76, 77 ГПК України, обґрунтовано підтверджують факт використання відповідачем у власній господарській діяльності спірних музичних творів шляхом здійснення їх публічного виконання.

Щодо правомірності використання спірних музичних творів відповідачем судом встановлено таке.

Відповідач стверджував, що мав право на використання спірних музичних творів способом публічного виконання на підставі Договору про передачу авторських та суміжних прав № 164-mar-13 від 30.12.2012, укладеного між ним, як ліцензіатом, та ТОВ "Юридичний захист авторів і виконавців" (третя особа), як ліцензіаром. Предметом наведеного договору сторони визначили передачу ліцензіаром ліцензіату прав (невиключної ліцензії) на використання невиключних прав на твори та невиключних суміжних прав на фонограми, вказані у Додатку № 1 способом публічного виконання у торгових центрах ліцензіата, вказаних у Додатку № 2.

Крім того, відповідач вказав, що між ТОВ "Юридичний захист авторів і виконавців" та Об'єднанням підприємств "Українська ліга музичних прав", яке є організацією колективного управління майновими правами суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм, організацій мовлення (свідоцтво Державного департаменту інтелектуальної власності № 5/2003 від 22.08.2003) було укладено Договору ДСК-01/06/12 про виплату винагороди (роялті).

Отже, на твердження відповідача, ТОВ "Юридичний захист авторів і виконавців" отримала дозвіл від організації колективного управління майновими правами суб'єктів авторського права, виконавців, виробників фонограм, виробників відеограм, організацій мовлення на використання способом публічного виконання музичних творів, які згідно з Договором про передачу авторських та суміжних прав № 164-mar-13 були передані відповідачу. Зокрема, пунктом 1 Додатку № 6 до Договору про передачу авторських та суміжних прав № 164-mar-13 відповідачу передані невиключні майнові авторські та суміжні права (твори та фонограми) на репертуар для публічного виконання, який охороняється організаціями колективного управління.

Як зазначалось, відповідно до статті 7 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (далі - Закон) суб'єктами авторського права є автори творів, зазначених у частині першій статті 8 цього Закону, їх спадкоємці та особи, яким автори чи їх спадкоємці передали свої авторські майнові права.

Автору та іншій особі, яка має авторське право, належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору будь-яким одним або всіма відомими способами на підставі авторського договору. Використання твору будь-якою особою допускається виключно на основі авторського договору, за винятком випадків, передбачених статтями 21 - 25 Закону (ч. 1 ст. 32 Закону).

Передача права на використання твору іншим особам може здійснюватися на основі авторського договору про передачу виключного права на використання твору або на основі авторського договору про передачу невиключного права на використання твору (ч. 2 ст. 32 Закону).

За авторським договором про передачу невиключного права на використання твору автор (чи інша особа, яка має авторське право) передає іншій особі право використовувати твір певним способом і у встановлених межах. При цьому за особою, яка передає невиключне право, зберігається право на використання твору і на передачу невиключного права на використання твору іншим особам (ч. 4 ст. 32 Закону).

Право на передачу будь-яким особам невиключних прав на використання творів мають організації колективного управління, яким суб'єкти авторського права передали повноваження на управління своїми майновими авторськими правами (ч. 5 ст. 32 Закону).

Надавши організаціям колективного управління можливість дозволяти використання об'єктів авторського права, які хоча й не перебувають в їх управлінні, але не вилучені з нього в установленому порядку, законодавець врахував специфіку діяльності суб'єктів господарювання, які здійснюють постійне використання великої кількості різноманітних об'єктів авторського права, завчасне визначення переліку яких (із встановленням правовласників та одержанням необхідного дозволу від кожного з них) є надмірно складним або взагалі неможливим (телерадіоорганізації; особи, що здійснюють ретрансляцію телерадіопрограм; власники закладів, де відбувається публічне виконання творів, тощо).

Такий підхід водночас забезпечує дотримання прав суб'єктів авторського права - як щодо дозволу на використання творів, так і стосовно отримання винагороди - та дозволяє суб'єктам господарювання здійснювати використання необмеженого переліку творів без порушення майнових авторських прав, уклавши відповідний договір з однією організацією колективного управління (абз. 3, 4 п. 49-1 Постанови № 12).

Відповідно до ч. 3 ст. 426 ЦК України, використання об'єкта права інтелектуальної власності іншою особою здійснюється з дозволу особи, яка має виключне право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності, крім випадків правомірного використання без такого дозволу, передбачених цим Кодексом та іншим законом.

Відповідно до ч. 3 ст. 92 ЦК України, юридична особа може здійснювати окремі види діяльності, перелік яких встановлюється законом, після одержання нею спеціального дозволу (ліцензії).

Як встановлено судом, Державна організація є організацію колективного управління, яка діє на підставі свідоцтва Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства освіти і науки України "Про облік організацій колективного управління" від 22.08.2003 №3/2003 та управляє на колективній основі майновими правами суб'єктів авторського права. Вказане свідоцтво надає Державній організації дозвіл на ліцензування об'єктів авторського права.

Натомість, матеріали справи не містять доказів наявності такого дозволу у ТОВ "Юридичний захист авторів і виконавців" (ліцензіар за Договором про передачу авторських та суміжних прав № 164-mar-13 від 30.12.2012). Також, вказане товариство не має статусу організації колективного управління, а отже, й права дозволяти відповідачеві використання необмеженого (невизначеного) переліку музичних творів.

Водночас, з наявних в матеріалах справи договорів, наданих відповідачем, не вбачається перехід або набуття відповідачем майнових авторських прав, які отримані безпосередньо від авторів спірних музичних творів.

Таким чином, на виконання вказівок Верховного Суду у постанові від 10.07.2018 у справі № 910/4139/17, судом з огляду на ч.ч. 1, 2, ст. 32 Закону України "Про авторське право і суміжні права" досліджено, що саме відповідачем авторський договір на дотримання вимог статті 32 наведеного Закону не було укладено.

На виконання вказівок Верховного Суду у постанові від 10.07.2018 у справі № 910/4139/17 судом також досліджено наявний в матеріалах справи Договір про передачу авторських та суміжних прав від 30.12.2012 № 164-mar-13 (далі - Договір № 164-mar-13), укладений відповідачем (ліцензіат) та ТОВ "Юридичний захист авторів і виконавців" (ліцензіар), відповідно до якого (на думку відповідача) йому були передані невиключні майнові права на музичні твори способом публічного виконання.

Відповідно до п. 1.1 Договору № 164-mar-13, ліцензіар передає ліцензіату права (невиключної ліцензії) на використання невиключних прав на твори та невиключних суміжних прав на фонограми, вказані у Додатку № 1 способом публічного виконання у торгових центрах ліцензіата, вказаних у Додатку № 2. При цьому у Додатку № 1 до Договору № 164-mar-13 спірні музичні твори не вказані. Відповідно до пункту 1 Додатку № 6 від 30.05.2014 до Договору № 164-mar-13 відповідачу передані, невиключні майнові авторські та суміжні права (твори та фонограми) на репертуар для публічного виконання, який охороняється організаціями колективного управління.

Як встановлено судом, наведений договір укладено відповідачем з ТОВ "Юридичний захист авторів і виконавців", яке не є особою, яка має авторське право на спірні музичні твори та якій належить виключне право надавати іншим особам дозвіл на використання твору на підставі авторського договору.

За таких обставин, укладений відповідачем з третьою особою Договір № 164-mar-13 не є належним та допустимим доказом, який би підтверджував наявність у відповідача права на використання спірних музичних творів способом публічного виконання.

З матеріалів справи вбачається відсутність у відповідача дозволу правовласника на здійснення використання (публічного виконання) спірних музичних творів, відповідні належні та допустимі докази відповідачем не вказані та до матеріалів справи не залучені.

Таким чином, судом за наявним в матеріалах справи доказами в їх сукупності встановлено факт неправомірного використання відповідачем у власній господарській діяльності спірних музичних творів шляхом здійснення публічного виконання без дозволу правовласника.

На виконання вказівок Верховного Суду у постанові від 10.07.2018 у справі № 910/4139/17 судом досліджено питання спростування/неспростування відповідачем презумпції винного заподіяння шкоди.

Відповідач, який заперечує проти позову, зобов'язаний довести виконання вимог Закону "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним об'єкту авторського права і (або) суміжних прав, а також спростувати передбачену цивільним законодавством презумпцію винного завдання шкоди (статті 614 та 1166 ЦК) (абз. 4 п. 14 Постанови № 5).

Отже, обов'язок доведення відсутності своєї вини у спірному випадку покладається саме на відповідача, оскільки його вина презюмується.

Суд відзначає, що саме відповідач, який здійснює господарську діяльність у торговельному закладі, несе відповідальність за додержання в ньому вимог закону щодо охорони права на об'єкти інтелектуальної власності.

Як встановлено судом, відповідачем не доведено належними, допустимими і достатніми доказами додержання ним вимог ЦК України і Закону України "Про авторське право і суміжні права" при використанні ним у власній господарській діяльності спірних музичних творів.

За таких обставин, відповідачем не спростовано презумпцію винного заподіяння шкоди при використанні ним спірних музичних творів.

Використання твору без дозволу суб'єкта авторського права є порушенням авторського права, передбаченим пунктом "а" статті 50 Закону України "Про авторське право і суміжні права", за яке пунктом "г" частини другої статті 52 цього Закону передбачено можливість притягнення винної особи до відповідальності у вигляді сплати компенсації, замість відшкодування збитків або стягнення доходу.

Суд дійшов висновку, що станом на час прийняття рішення у справі при визначенні розміру компенсації за спірне порушення майнових авторських прав слід виходити з приписів п. "г" ч. 2 ст. 52 Закону України "Про авторське право і суміжні права" (в редакції до 22.07.2018) та пункту 3 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону України від 06.12.2016 № 1774-VIII "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України" (в чинній редакції) та застосовувати розрахункову величину у розмірі 1762 грн. (прожитковий мінімум для працездатних осіб, встановлений на 01.01.2018, згідно Закону України "Про Державний бюджет України на 2018 рік").

Доводи позивача про необхідність застосування у спірних правовідносинах мінімальної заробітної плати як розрахункової величини (станом на 1 січня року, в якому позивач звернуся з позовом до суду), судом відхиляються, оскільки виплата компенсації за порушення майнових авторських прав підпадає під ознаки "інших виплат", про які йдеться у Законі України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України", тобто розмір мінімальної заробітної плати, визначений Законом України "Про авторське право і суміжні права" на час прийняття рішення у справі, не підлягає застосуванню як розрахункова величина при визначенні компенсації.

Судом враховано, що відповідач порушив авторські права позивачів на музичні твори "Children Christmas Song", "Love Someone", "Just Around the Corner" та "Silver Bells", а тому, виходячи з принципів справедливості, добросовісності та розумності, суд дійшов висновку про стягнення з відповідача компенсації у розмірі 10 прожиткових мінімумів для працездатних осіб (станом на 01.01.2018) за використання кожного спірного музичного твору. Отже, стягненню з відповідача підлягає компенсація в загальній сумі 70480,00 грн. (1762,00 х 10 х 4 = 70480,00), у зв'язку з чим позов підлягає задоволенню у наведеній частині позовних вимог. У задоволенні решти позовних вимог позивачу належить відмовити.

Стосовно розподілу судових витрат.

Частиною 1 статті 124 ГПК України визначено, що разом з першою заявою по суті спору кожна сторона подає до суду попередній (орієнтовний) розрахунок суми судових витрат, які вона понесла і які очікує понести у зв'язку із розглядом справи.

Сторонами не подано попереднього розрахунку суми судових витрат.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, - на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

З огляду на часткове задоволення позову та приписи ст. 129 ГПК України, судовий збір в сумі 862,80 грн. покладається на позивача та в сумі 1057,20 грн. - на відповідача.

Керуючись ст.ст. 4, 13, 73, 74, 76-80, 86, 129, 232, 233, 236, 237, 238, 240, 241, 316, 327 ГПК України, Господарський суд міста Києва

В И Р І Ш И В:

1. Позов задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "МЕТРО КЕШ ЕНД КЕРІ УКРАЇНА" (02140, м. Київ, проспект Петра Григоренка, будинок 43; ідентифікаційний номер 32049199) на користь Державної організації "Українське агентство з авторських та суміжних прав" (01030, м. Київ, вул. Богдана Хмельницького, будинок 41, літера А, офісне прим. 1, 2, 3; ідентифікаційний код 37396151) 70480,00 грн. (сімдесят тисяч чотириста вісімдесят гривень 00 коп.) компенсації за порушення майнових авторських прав, 1057,20 грн. (одну тисячу п'ятдесят сім гривень 20 коп.) судового збору.

3. В іншій частині позову відмовити.

4. Після набрання рішенням законної сили видати наказ.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду (ч.ч. 1, 2 ст. 241 ГПК України).

Рішення господарського суду може бути оскаржене в порядку, передбаченому ст.ст. 253, 254, 256-259 ГПК України з урахуванням підпункту 17.5 пункту 17 Розділу XI "Перехідні положення" ГПК України.

Повне рішення складено 26.11.2018

Суддя Гумега О.В.