РІШЕННЯ

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.11.2018Справа № 910/6169/15-г

Господарський суд міста Києва у складі судді Щербакова С.О., за участю секретаря судового засідання Бородині В.В., розглянувши матеріали господарської справи

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "Основа"

третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Іллічівський зерновий порт"

про стягнення 3 134 538, 90 грн.,

та за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Основа"

до Товариства з обмеженою відповідальністю "ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ"

про стягнення 61 741, 75 грн.

Представники:

від позивача (за первісним позовом): Єрмолаєв С.О.;

від відповідача (за первісним позовом): Павлік О.М.;

від третьої особи (за первісним позовом): не з'явилися

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ" (далі - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Основа" (далі - відповідач) про розірвання договору субпідряду від 03.03.2014 № 03/03-14 та стягнення за неналежне виконання умов Договору: 2 157 551,35 грн. збитків; 47 785, 94 грн. пені; 12 037, 76 грн. штрафу; 23 354, 39 грн. втрат від інфляції; 3 927, 61 грн. 3% річних, а всього 2 887 579, 42 грн.

23.04.2015 Товариство з обмеженою відповідальністю "Основа" подало до Господарського суду міста Києва зустрічну позовну заяву до ТОВ "ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ" про стягнення заборгованості за Договором у розмірі 71 384, 09 грн.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 27.04.2015 зустрічний позов прийнято для розгляду з первісним позовом.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.05.2015 (суддя Картавцева Ю.В.) первісний позов задоволено частково. Розірвано договір субпідряду № 03/03-14 від 03.03.2014 р., укладений між Товариством з обмеженою відповідальністю "Основа" (03150, м. Київ, вул. Ковпака, будинок 17, ідентифікаційний код 13669489) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Хай-Рейз Констракшнз Холдинг" (68093, Одеська обл., м. Іллічівськ, с. Малодолинське, вул. Вінокурова, будинок 9, ідентифікаційний код 36487303), а також Додаткові угоди до нього №№ 1-5. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Основа" (03150, м. Київ, вул. Ковпака, будинок 17, ідентифікаційний код 13669489) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Хай-Рейз Констракшнз Холдинг" (68093, Одеська обл., м. Іллічівськ, с. Малодолинське, вул. Вінокурова, будинок 9, ідентифікаційний код 36487303) суму штрафу у розмірі 12 037 (дванадцять тисяч тридцять сім) грн. 76 коп., 3 % річних у розмірі 14 547 (чотирнадцять тисяч п'ятсот сорок сім) грн. 22 коп., пеню в розмірі 176 093 (сто сімдесят шість тисяч дев'яносто три) грн. 71 коп., інфляційні втрати в розмірі 460 912 (чотириста шістдесят тисяч дев'ятсот дванадцять) грн. 75 коп. та витрати по сплаті судового збору в розмірі 14 489 (чотирнадцять тисяч чотириста вісімдесят дев'ять) грн. 83 коп. В іншій частині первісного позову відмовлено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 13.10.2015 рішення Господарського суду міста Києва скасовано в частині відмови в стягненні заборгованості за первісним позовом та в частині відмови в стягненні заборгованості за зустрічним позовом.

Постановою Вищого господарського суду України від 25.02.2016 року касаційну скаргу ТОВ "Основа" задоволено частково; постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.10.2015 та рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2015 у справі № 910/6169/15-г в частині задоволення первісного позову скасовано; справу в цій частині направлено до Господарського суду міста Києва на новий розгляд; в решті постанову Київського апеляційного господарського суду від 13.10.2015 у справі № 910/6169/15-г, а саме в частині задоволення зустрічного позову залишено без змін.

За результатами повторного автоматичного розподілу справу № 910/6169/15-г передано судді Курдельчуку І.Д. для розгляду.

Рішенням Господарського суду міста Києва від 26.05.2016 (суддя Курдельчук І.Д.) первісний позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Основа" (03150, м. Київ, вул. Ковпака, 17; ідентифікаційний код: 13669489) з будь-якого рахунку, виявленого під час виконання даного рішення суду, на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ" (68093, Одеська область, м. Іллічівськ, с. Малодолинське, вул. Вінокурова, 9; ідентифікаційний код: 36487303): 2 049 673 (два мільйони сорок дев'ять тисяч шістсот сімдесят три) грн. 79 коп. основного боргу; 371 510 (триста сімдесят одну тисячу п'ятсот десять) грн. 05 коп. пені; 638 127 (шістсот тридцять вісім тисяч сто двадцять сім) грн. 10 коп. втрат від інфляції; 62 743 (шістдесят дві тисячі сімсот сорок три) грн. 10 коп. 3 % річних; 12 037 (дванадцять тисяч тридцять сім) грн. 76 коп. штрафу; 47 011 (сорок сім тисяч одинадцять) грн. 38 коп. судового збору за подання первісного позову; 29 481 (двадцять дев'ять тисяч чотириста вісімдесят одну) грн. 92 коп. судового збору за подання апеляційної скарги. У задоволенні решти первісного позову відмовлено. Зустрічний позов задоволено частково.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ" (68093, Одеська область, м. Іллічівськ, с. Малодолинське, вул. Вінокурова, 9; ідентифікаційний код: 36487303) з будь-якого рахунку, виявленого під час виконання даного рішення суду, на користь товариства з обмеженою відповідальністю "Основа" (03150, м. Київ, вул. Ковпака, 17; ідентифікаційний код: 13669489): 31 426 (тридцять одну тисячу чотириста двадцять шість) грн. 41 коп. втрат від інфляції; 2 423 (дві тисячі чотириста двадцять три) грн. 15 коп. 3 % річних; 755 (сімсот п'ятдесят п'ять) грн. 48 коп. судового збору за подання зустрічного позову; 0 (нуль) грн. 72 коп. судового збору за подання апеляційної скарги; 7 (сім) грн. 08 коп. судового збору за подання касаційної скарги. У задоволенні решти зустрічного позову відмовлено.

Постановою Київського апеляційного господарського суду від 29.11.2017 рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2016 року у справі № 910/6169/15-г скасовано в частині часткового задоволення первісних позовних вимог. Прийнято в цій частині нове рішення, яким у задоволенні первісного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Основа" відмовити в повному обсязі.

В частині часткового задоволення зустрічного позову Товариства з обмеженою відповідальністю "Основа" до Товариства з обмеженою відповідальністю "ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ" рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2016 року у справі № 910/6169/15-г залишено без змін.

Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ" (68093, Одеська область, м. Іллічівськ, с. Малодолинське, вул. Вінокурова, 9; ідентифікаційний код: 36487303) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Основа" (03150, м. Київ, вул. Ковпака, 17; ідентифікаційний код: 13669489) 86 941,55 грн. (вісімдесят шість тисяч дев'ятсот сорок одну грн. 55 коп.) судового збору за подання апеляційної скарги, 47 664,00 грн. (сорок сім тисяч шістсот шістдесят чотири грн.) витрат на оплату судової експертизи.

07.02.2018 на виконання постанови Київського апеляційного господарського суду від 29.11.2017 видано накази.

Постановою Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.04.2018 рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.11.2017 у справі № 910/6169/15-г в частині вирішення первісного позову та розподілу судових витрат скасовано і справу в цій частині передано на новий розгляд суду першої інстанції в іншому складі суду.

19.06.2018 матеріали справи № 910/6169/15-г надійшли до Господарського суду міста Києва та згідно автоматизованої системи документообігу передані на розгляд судді Щербакова С.О.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.06.2018 прийнято справу до свого провадження та ухвалено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження. Підготовче засідання призначено на 19.07.2018.

25.06.2018 через відділ автоматизованого документообігу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ" надійшла заява про збільшення розміру позовних вимог, в якій позивач просить суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Основа" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ" заборгованість у розмірі 2 049 673, 79 грн., пеню у розмірі 371 510, 05 грн., штраф у розмірі 12 037, 76 грн., компенсацію інфляційних збитків (втрат від інфляції) у розмірі 1 487 350, 14 грн., три процента річних у розмірі 195 999, 98 грн.

У судовому засіданні 19.07.2018 представник позивача підтримав заяву про збільшення розміру позовних вимог та заперечив щодо прийняття відзиву на позов, оскільки, на думку представника позивача, відзив подано с пропущенням встановленого процесуального строку.

Розглянувши подану позивачем заяву про збільшення розміру позовних вимог, суд відзначає наступне.

Частиною 2 ст. 46 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що позивач вправі збільшити або зменшити розмір позовних вимог - до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження;

Під збільшенням або зменшенням розміру позовних вимог слід розуміти відповідно збільшення або зменшення кількісних показників за тією ж самою вимогою, яку було заявлено в позовній заяві.

Суд визнав подану заяву такою, що відповідає вимогам ст. 46 ГПК України у зв'язку з чим приняв її до розгляду.

За таких обставин, суд розглядає справу, виходячи з нової ціни позову, а саме 4 116 571,72 грн., яка складається з: заборгованості за договором у розмірі 2 049 673, 79 грн., пені у розмірі 371 510, 05 грн., штрафу у розмірі 12 037, 76 грн., компенсації інфляційних збитків (втрат від інфляції) у розмірі 1 487 350, 14 грн., трьох процентів річних у розмірі 195 999, 98 грн.

Щодо розгляду усної заяви представника позивача щодо неприйняття відзиву до розгляду, суд зазначив наступне.

Відповідно до ст. 118 Господарського процесуального кодексу України право на вчинення процесуальних дій втрачається із закінченням встановленого законом або призначеного судом строку. Заяви, скарги і документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Згідно до ч. 9 ст. 165 Господарського кодексу України у разі ненадання відповідачем відзиву у встановлений судом строк без поважних причин, суд вирішує справу за наявними матеріалами.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.06.2018 встановлено відповідачу строк у п'ятнадцять днів з дня вручення даної ухвали для подання відзиву на позов, однак з поштового повідомлення про вручення вбачається, що означену ухвалу представником відповідача отримано 03.07.2018, а отже суд не приймає поданий у судовому засіданні 19.07.2018 відзив, оскільки його подано з пропуском визначеного судом процесуального строку.

Також, відповідно до ч. 1 ст. 119 Господарського процесуального кодексу України суд за заявою учасника справи поновлює пропущений процесуальний строк, встановлений законом, якщо визнає причини його пропуску поважними, крім випадків, коли цим Кодексом встановлено неможливість такого поновлення.

При цьому, суд звернув увагу, що заява в порядку ст. 119 Господарського процесуального кодексу України про поновлення строку подана не була, тому, на підставі вищезазначеного, суд розглядає справу за наявними матеріалами.

Крім того, у судовому засіданні 19.07.2018 суд на місці ухвалив продовжити строк підготовчого провадження у справі № 910/6169/15-г на 30 днів та відклав підготовче засідання на 30.08.2018.

23.08.2018 через відділ автоматизованого документообігу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Основа" надійшло клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи та письмові пояснення у яких представник відповідача (за первісним позовом) зазначає, що враховуючи, що позивачем за первісним позовом належними та допустимими доказами не доведено направлення відповідачу за первісним позовом виконавчої документації, як того вимагають приписи п. 4.4, п512, п. 7.1.8 договору, то відповідач за первісним позовом в силу ст.. 538 ЦК України п. 7.4.10 договору правомірно призупинив оплату робіт.

Також 30.08.2018 через відділ автоматизованого документообігу суду від Товариства з обмеженою відповідальністю "Основа" надійшло клопотання про відкладення розгляду справи оскільки уповноважений представник перебуває у відпустці до 04.09.2018.

У судовому засіданні 30.08.2018 розглянувши клопотання відповідача (за первісним позовом) про відкладення розгляду справи суд відзначив юридична особа не обмежена колом осіб, які можуть представляти її інтереси в суді, тому суд відмовлив у задоволенні клопотання про відкладення розгляду справи.

Щодо клопотання про призначення судової будівельно-технічної експертизи суд зазначає наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 99 Господарського процесуального кодексу України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.

Однак враховуючи вказівки Верховного Суду у складі суддів Касаційного господарського суду викладені у Постанові від 18.04.2018, якою справу № 910/6169/15-г направлено на новий розгляд із зазначенням того, що необхідно дослідити суду при новому розгляді, враховуючи питання наведені позивачем (за первісним позовом) у клопотанні, суд не вбачає підстав для призначення у даній справі саме будівельно-технічної експертизи, у зв'язку з чим суд відмовляє у його задоволенні.

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.08.2018 закрито підготовче провадження та призначено справу до судового розгляду по суті. Судове засідання у справі № 910/6169/15-г призначено на 04.10.2018.

У судовому засіданні 04.10.2018 суд на місці ухвалив відкласти розгляд справи на 08.11.2018.

У даному судовому засіданні представник позивача (за первісним позовом) підтримав заявлені первісні позовні вимоги.

Представник відповідача (за первісним позовом) заперечив проти задоволення первісних позовних вимог.

Представник третьої особи (за первісним позовом) у судове засідання не з'явився, причин неявки суду не повідомив, однак був повідомлений про дату, час та місце проведення судового засідання належним чином, що підтверджується повідомленням про вручення поштового відправлення.

Приймаючи до уваги, що представник третьої особи (за первісним позовом) був належним чином повідомлений про дату та час судового засідання, враховуючи, що матеріали справи містять достатньо документів для розгляду справи по суті, суд вважає, що неявка у судове засідання представників третьої особи (за первісним позовом) не є перешкодою для прийняття рішення у даній справі.

Відповідно до ст. 233 Господарського процесуального кодексу України, рішення у даній справі прийнято у нарадчій кімнаті за результатами оцінки доказів, поданих сторонами та витребуваних судом.

У судовому засіданні 08.11.2018 відповідно до ст. 240 Господарського процесуального кодексу України судом проголошено вступну та резолютивну частини рішення.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши пояснення представників позивача (за первісним позовом) та відповідача (за первісним позовом), Господарський суд міста Києва

ВСТАНОВИВ:

03.03.2014 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Хай-Рейз Констракшнз Холдинг» (далі - субпідрядник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Основа (далі - генпідрядник) укладено договір субпідряду № 03/03-14, умовами якого передбачено, що субпідрядник зобов'язується на свій ризик, власними або залученими силами і засобами у відповідності до умов даного договору, затвердженої проектної документації, діючих будівельних норм і правил, за завданням генпідрядника, виконати комплекс загальнобудівельних робіт на об'єкті: «Будівництво ІІІ-ої черги Іллічівського олійножирового комбінату. Зерновий Перевантажувальний комплекс» протягом визначеного строку. Перелік, обсяги робіт, їх вартість та строк виконання визначаються сторонами в додаткових угодах до договору.

За змістом п. 2.4. договору, датою закінчення робіт є дата прийняття всіх робіт по договору та підписання акта приймання-передачі робіт по договору, затвердженого замовником у відповідності з чинним законодавством України.

Відповідно до п. 3.1. договору, договірна ціна робіт визначається на основі кошторису (кошторисів), що є невід'ємною частиною договору, є твердою і зазначається у додатковій угоді до даного договору. У разі підписання декількох додаткових угод - договірна ціна визначається шляхом складання сум, зазначених у таких додаткових угодах.

За змістом п. 4.2. договору, генпідрядник приймає виконані належним чином субпідрядником роботи в звітному місяці (місяць виконання робіт) в період з 20 числа по 22 число поточного місяця. Субпідрядник не пізніше 22 числа звітного місяця, в якому були виконані роботи, готує чотири примірники акту приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних робіт (за формою № КБ-3 згідно ДБН Д.1.1-2000) із зазначенням в них обсягу та вартості виконаних робіт у відповідності з затвердженою сторонами договірною ціною, підписує їх і надає генпідряднику.

Згідно з п. 4.14. договору, після виконання всіх робіт, передбачених Договором, сторони протягом трьох днів складають акт здачі-приймання робіт. При цьому, приймання-передача закінчених робіт здійснюється відповідно до вимог загальних умов та інших нормативних актів, які регламентують прийняття результатів робіт.

Як передбачено у п. 5.4. Договору субпідряду, генпідрядник сплачує субпідряднику вартість виконаних робіт у звітному місяці в перебіг 15-ти банківських днів місяця, наступного за звітним, але тільки з дня підписання сторонами актів та довідки з урахуванням / з пропорційним вирахуванням раніше сплачених субпідрядником сум авансу та з вирахуванням 5% Гарантійного фонду згідно п. 5.8. (притримання гарантійного фонду відбувається щомісячно в розмірі 5% від загальної вартості будівельно-монтажних робіт по акту виконаних робіт та відображається в формі № КБ-3).

Строк дії цього договору починає свій перебіг з моменту, визначеного у п. 13.1. цього договору (з моменту його підписання та скріплення печатками сторін) та закінчується після виконання сторонами взаємних зобов'язань по цьому договору (п. 13.2. договору).

Згідно з додатковою угодою № 1 від 01.08.2014 до договору субпідряду № 03/03-14 від 03.03.2014, ціни на бетон власного виробництва субпідрядника наводяться в специфікації, яка додається до угоди.

Відповідно до додаткової угоди № 2 від 04.08.2014 до договору субпідряду № 03/03-14 від 03.03.2014, договірна ціна робіт за цією додатковою угодою складає 1 616 964, 97 грн.

Додатковою угодою № 3 від 18.08.2014 до договору субпідряду № 03/03-14 від 03.03.2014 сторони погодили, що договірна ціна робіт за цією додатковою угодою складає 284 395, 73 грн.

Згідно з додатковою угодою № 4 від 28.08.2014 до договору субпідряду № 03/03-14 від 03.03.2014, договірна ціна робіт за цією додатковою угодою складає 397 159, 04 грн.

Відповідно до додаткової угоди № 5 від 29.08.2014 до договору субпідряду № 03/03-14 від 03.03.2014, договірна ціна робіт за цією додатковою угодою складає 109 031, 60 грн.

Як вбачається з матеріалів справи, на виконання умов договору субпідряду позивачем надані, а відповідачем прийняті виконані позивачем роботи на загальну суму 2 407 551, 35 грн., що підтверджується: довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 за грудень 2014 на суму 713 840, 86 грн. та актом приймання виконаних робіт за грудень 2014 на суму 713 840, 86 грн. від 23.12.2014; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 за січень 2015 на суму 284 395, 73 грн. та актом приймання виконаних робіт за січень 2015 на суму 284 395, 73 грн. від 31.01.2015; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 за січень 2015 на суму 903 124, 12 грн. та актом приймання виконаних робіт за січень 2015 на суму 903 124, 12 грн. від 31.01.2015; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 за лютий 2015 на суму 397 159, 04 грн. та актом приймання виконаних робіт за лютий 2015 на суму 397 159, 04 грн. від 28.02.2015; довідкою про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 за лютий 2015 р. на суму 109 031, 60 грн. та актом приймання виконаних робіт за лютий 2015 на суму 109 031, 60 грн. від 28.02.2015, які підписані представниками сторін та скріплені печатками підприємств.

В свою чергу, відповідачем було сплачено на користь позивача у якості авансу суму коштів у розмірі 240 000, 00 грн., а також 19.08.2014 у сумі 10 000, 00 грн., що підтверджується банківською випискою по рахунку позивача, тож загалом сплачено 250 000, 00 грн.

Проте, як зазначає позивач (за первісним позовом), вартість прийнятих відповідачем робіт за договором субпідряду позивачу станом на час звернення до суду та протягом розгляду справи в повному обсязі не сплачена, внаслідок чого за відповідачем (за первісним позовом) утворилась заборгованість у розмірі 2 049 673, 79 грн. (за вирахуванням гарантійного фонду у розмірі 5 % що становить 120 377, 57 грн. та суми авансу у розмірі 250 000, 00 грн.)

В той же час, як вбачається з матеріалів справи, 01.08.2014 між Товариством з обмеженою відповідальністю «Хай-Рейз Констракшнз Холдинг» (далі - замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю «Основа (далі - виконавець) було укладено договір № 01/08/14, за умовами якого, для забезпечення належного виконання замовником зобов'язань за договором субпідряду № 03/03-14 від 03.03.2014 для будівництва об'єкту: «Будівництво ІІІ-ої черги Іллічівського олійножирового комбінату. Зерновий Перевантажувальний комплекс», виконавець зобов'язується виконати роботи, а замовник зобов'язується оплатити надані виконавцем роботи, перелік яких наведено в договорі.

За змістом п. 2.2. договору № 01/08/14, виконавець надає замовнику акт приймання виконаних робіт за цим договором в паперовому вигляді у двох примірниках (після підписання сторонами акту приймання виконаних будівельних робіт за Договором субпідряду), а замовник зобов'язаний підписати такий акт протягом п'яти календарних днів з дати його направлення виконавцем або в цей самий строк надати обґрунтовану письмову відмову від його підписання.

При цьому, замовник здійснює розрахунок з виконавцем за виконані роботи по кожному акту приймання виконаних робіт за цим договором (після оплати виконаних будівельних робіт за Договором субпідряду), підписаному сторонами шляхом перерахування грошових коштів у національній валюті на поточний рахунок виконавця протягом п'яти банківських днів з дати підписання сторонами акту або з моменту, коли акт за відсутності обґрунтованої письмової мотивованої відмови замовника вважається підписаним в односторонньому порядку (п. 2.4.).

Матеріалами справи підтверджується, що позивачем (за первісним позовом) прийнято виконані за договором № 01/08/14 роботи на суму 71 384, 09 грн., що підтверджується актом № РУ-00303 від 23.12.2014, який підписаний сторонами та скріплений їх печатками.

Крім того, з матеріалів справи вбачається, що відповідач (за первісним позовом) 01.04.2015 направив позивачу (за первісним позовом) зокрема акт № РУ-00007 від 31.01.2015 на підтвердження виконання робіт за договором № 01/08/14 на суму 118 752, 00 грн. та акт № РУ-00011 від 28.02.2015 на суму 50 619, 06 грн., а також протоколи про проведення взаємозаліку заборгованостей за договором субпідряду № 03/03-14 від 03.03.2014 та договором № 01/08/14 01.08.2014 - від 31.12.2014 на суму 71 384,09 грн.; від 28.02.2015 на суму 40 144, 63 грн.; від 31.03.2015 р. на суму 169 371, 06 грн.

При цьому, матеріалами справи підтверджується підписання 28.02.2015 сторонами акту заліку зустрічних однорідних вимог на суму 169 371, 06 грн. (акти РУ-00007 на суму 118 752, 00 грн. та № РУ-00011 від 28.02.2015 р. на суму 50 619, 06 грн. за договором № 01/08/14), за яким заборгованість первісного відповідача за Договором субпідряду зменшується на 169 371, 06 грн.

Отже, обґрунтовуючи заявлені первісні позовні вимоги, Товариство з обмеженою відповідальністю "ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ" зазначає, що відповідач (за первісним позовом) неналежним чином виконує зобов'язання щодо оплати виконаних підрядних робіт, зокрема погашення заборгованості у розмірі 2 049 673, 79 грн.

Крім того, позивач (за первісним позовом) просить суд стягнути з відповідача (за первісним позовом) 371 510, 05 грн. - пені за період за періоди з 28.01.2015 по 27.07.2015, з 20.02.2015 по 19.08.2015 та з 24.03.2015 по 23.09.2015, 12 037, 76 грн. штрафу, 1 487 350, 14 грн. - інфляційні втрати за період з 28.01.2015 по 01.05.2018, з 20.02.2015 по 01.05.2018 та з 24.03.2015 по 01.05.2018 і 195 999, 98 грн. - 3 % річних за період з 28.01.2015 по 19.02.2015, з 20.02.2015 по 23.03.2015 та з 24.03.2015 по 10.05.2018.

Оцінюючи подані докази та наведені обґрунтування за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, суд вважає, що первісні позовні вимоги підлягають задоволенню частково, виходячи з наступного.

Згідно зі ст. 11 ЦК України, цивільні права та обов'язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов'язки; підставами виникнення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Проаналізувавши зміст укладеного між сторонами договору № 03/03-14 від 03.03.2014, суд дійшов висновку, що за своєю правовою природою він є договором субпідряду.

Згідно частини першої статті 509 Цивільного кодексу України, зобов'язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов'язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов'язку.

Частинами 1, 3, 5 ст. 626 Цивільного кодексу України встановлено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов'язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов'язками наділені обидві сторони договору. Договір є відплатним, якщо інше не встановлено договором, законом, або не випливає із суті договору.

У відповідності до положень ст.ст. 6, 627 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Частиною 1 ст. 638 Цивільного кодексу України визначено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.

Договір, відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, є обов'язковим для виконання сторонами.

Відповідно до ч.1 ст. 837 Цивільного кодексу України, за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов'язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов'язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові (ч. 2 ст. 837 Цивільного кодексу України).

Відповідно до частини першої статті 838 ЦК України підрядник має право, якщо інше не встановлено договором, залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником - як замовник.

У відповідності до ч. 1 ст. 854 Цивільного кодексу України, якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.

Частина 1 статті 193 Господарського кодексу України встановлює, що суб'єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов'язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов'язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться і до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.

Частиною 2 статті 193 Господарського кодексу України визначено, що кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов'язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов'язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим Кодексом, іншими законами або договором.

Положеннями статті 526 Цивільного кодексу України передбачено, що зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.

Одностороння відмова від зобов'язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 525 Цивільного кодексу України).

Касаційний господарський суд у складі Верховного Суду скасовуючи рішення Господарського суду міста Києва від 26.05.2016 та постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.11.2017 у справі за № 910/6169/15-г в частині вирішення первісного позову та передаючи справу в цій частині на новий розгляд до суду першої інстанції зазначив, що при новому розгляді справи суду необхідно більш ретельно з'ясувати обставини підписання спірних актів приймання виконаних робіт та довідок про вартість виконаних робіт зі сторони відповідача, перевірити чи може бути сам по собі факт їх підписання не директором ТОВ "Основа", але зі скріпленням підпису відтиском печатки товариства, та з урахуванням інших зібраних у справі доказів щодо виконання сторонами умов договору субпідряду від 03.03.2014 № 03/03-14, підставою для звільнення відповідача від оплати за виконані позивачем будівельні роботи.

Відповідно до ч. 1 ст. 316 Господарського процесуального кодексу України, вказівки, що містяться у постанові суду касаційної інстанції, є обов'язковими для суду першої та апеляційної інстанцій під час нового розгляду справи.

Таким чином, з урахуванням вказівок Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду, викладених у постанові від 18.04.2018 у справі № 910/6169/15-г, суд відзначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Обов'язок із доказування слід розуміти як закріплену в процесуальному та матеріальному законодавстві міру належної поведінки особи, що бере участь у судовому процесі, із збирання та надання доказів для підтвердження свого суб'єктивного права, що має за мету усунення невизначеності, яка виникає в правовідносинах у разі неможливості достовірно з'ясувати обставини, які мають значення для справи.

Судом встановлено, що позивачем (за первісним позовом) на виконання умов договору субпідряду було виконано підрядні роботи на загальну суму 2 407 551, 35 грн., що підтверджується довідками про вартість виконаних будівельних робіт та витрати за формою КБ-3 та актами приймання виконаних робіт: за грудень 2014 року на суму 713 840,86 грн. від 23.12.2014; за січень 2015 року на суму 284 395,73 грн. від 31.01.2015; за січень 2015 року на суму 903 124,12 грн. від 31.01.2015; за лютий 2015 року на суму 397 159,04 грн. від 28.02.2015; за лютий 2015 року на суму 109 031,60 грн. від 28.02.2015, які підписані представниками сторін та скріплені печатками підриємств, зокрема у графі «Генпідрядник» міститься підпис директора ТОВ «Основа» ОСОБА_3

Проте, відповідач (за первісним позовом) сплативши позивачу (за первісним позовом) лише 250 000, 00 грн., свій обов'язок щодо оплати виконаних за договором субпідряду робіт в повному обсязі не виконав.

Заперечуючи проти задоволення первісного позову, відповідач (за первісним позовом) зазначив, що акти приймання виконаних робіт та довідки про вартість виконаних будівельних робіт та витрати, які надані позивачем (за первісним позовом) на підтвердження виконання своїх зобов'язань за договором в частині виконання робіт відповідачем (за первісним позовом) не підписувались, у зв'язку з чим ухвалою Київського апеляційного господарського суду 14.09.2016 було призначено судову почеркознавчу експертизу, на вирішення експерта поставлені наступні питання:

- Чи належить ОСОБА_3 підпис, який міститься в графі Генпідрядник в Акті приймання викопаних робіт за грудень 2014 року на суму 713 840,86 грн., в Акті приймання виконаних робіт за січень 2015 року на суму 284 395,73 грн., в Акті приймання виконаних робіт за січень 2015 року на суму 903 124,12 грн., в Акті приймання виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 397 159,04 грн., в Акті приймання виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 109 031,60 грн.?

- Чи належить ОСОБА_3 підпис, який міститься в графі Генпідрядник в Довідці про вартість виконаних робіт за грудень 2014 року на суму 713 840,86 грн., в Довідці про вартість виконаних робіт за січень 2015 року на суму 284 395,73 грн., в Довідці про вартість виконаних робіт за січень 2015 року на суму 903 124,12 грн., в Довідці про вартість виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 397 159,04 грн., в Довідці про вартість виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 109 031,60 грн.?

У висновку експертів № 8456/8457/17-32 за результатами проведення судової -почеркознавчої експертизи від 10.10.2017 встановлено наступне:

1. Підписи від імені ОСОБА_3, які містяться у графі «Генпідрядник» у Акті № 1/1 приймання виконаних робіт за грудень 2014 року на суму 713 840,86 грн. (а.с. 33-34, 65-66), Акті приймання виконаних робіт за січень 2014 року на суму 284 395,73 грн. (а.с. 42-43, 74-75), Акті приймання виконаних робіт за січень 2015 року на суму 903 124,12 грн. (а.с. 38- 39, 69-71), Акті приймання виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 397 159,04 грн. (а.с. 46-47, 78-79), Акті приймання виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 109 031,60 грн. (а.с. 50-52, 82-84), Довідці про вартість виконаних робіт за грудень 2014 року на суму 713 840,86 грн. (а.с. 31-32, 63-64), Довідці про вартість виконаних робіт за січень 2015 року на суму 284 395,73 грн. (а.с. 40-41, 72-73), Довідці про вартість виконаних робіт за січень 2015 року на суму 903 124,12 грн. (а.с. 35-36, 67-68), Довідці про вартість виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 397 159,04 грн. (44-45, 76-77), Довідці про вартість виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 109 031,60 грн. (а.с. 48-49, 80-81), виконані рукописним способом без попередньої технічної підготовки і технічних засобів.

2. Підписи від імені ОСОБА_3, які містяться у графі «Генпідрядник» у Акті № 1/1 приймання виконаних робіт за грудень 2014 року на суму 713 840,86 грн. (а.с. 33-34, 65-66), Акті приймання виконаних робіт за січень 2014 року на суму 284 395,73 грн. (а.с. 42-43, 74-75), Акті приймання виконаних робіт за січень 2015 року на суму 903 124,12 грн. (а.с. 38- 39, 69-71), Акті приймання виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 397 159,04 грн. (а.с. 46-47, 78-79), Акті приймання виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 109 031,60 грн. (а.с. 50-52, 82-84), виконані не ОСОБА_3, а іншою особою.

Підписи від імені ОСОБА_3, які містяться у графі «Генпідрядник» у Довідці про вартість виконаних робіт за грудень 2014 року на суму 713 840,86 грн. (а.с. 31-32, 63-64), Довідці про вартість виконаних робіт за січень 2015 року на суму 284 395,73 грн. (а.с. 40-41, 72-73), Довідці про вартість виконаних робіт за січень 2015 року на суму 903 124,12 грн. (а.с. 35-36, -67-68), Довідці про вартість виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 397 159,04 грн.( 44-45, 76-77), Довідці про вартість виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 109 031,60 грн. (а.с. 48-49, 80-81), виконані не ОСОБА_3, а іншою особою.

Відповідно до ст. 76 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Згідно ст. 78 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (ч. 1 ст. 79 Господарського процесуального кодексу України).

Частиною 3 ст. 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом.

Відповідно до ст. 104 Господарського процесуального кодексу України, висновок експерта для суду не має заздалегідь встановленої сили і оцінюється судом разом із іншими доказами за правилами, встановленими статтею 86 цього Кодексу. Відхилення судом висновку експерта повинно бути мотивоване в судовому рішенні.

Згідно ст. 86 Господарського процесуального кодексу України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об'єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв'язок доказів у їх сукупності.

Суд зазначає, що дія по виконанню робіт є правочином, а складені акти приймання виконаних робіт є первинним фінансовим документом, що підтверджує факт вчинення юридичних дій - виконання господарської операції.

Згідно ч. 4 ст. 882 Цивільного кодексу України, передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною.

Акт приймання виконаних підрядних робіт (форма № КБ-2в) - це документ первинного обліку, який складається щомісячно для визначення вартості та обсягів виконаних будівельно-монтажних, ремонтних та інших підрядних робіт і є основою для складання "Довідки про вартість виконаних підрядних робіт та витрат" (форма № КБ-3). Акт складається підрядником (субпідрядником для генпідрядника) та представляється замовнику.

Порядок оформлення первинних документів (в тому числі актів здачі-прийняття виконаних робіт (надання послуг) регулюється Законом України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" від 16.07.1999 р. №996-XIV та Положенням про документальне забезпечення записів у бухгалтерському обліку, затвердженому Наказом Міністерства фінансів України від 24.05.1995 р. №88 (далі - Положення №88).

Так, статтею 1 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" визначено, що первинний документ - документ, який містить відомості про господарську операцію та підтверджує її здійснення.

У ст. 9 Закону України "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні" встановлено, що первинні та зведені облікові документи можуть бути складені на паперових або машинних носіях і повинні мати такі обов'язкові реквізити: назву документа (форми); дату і місце складання; назву підприємства, від імені якого складено документ; зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції; посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення; особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

У зв'язку з чим у актах приймання виконаних робіт варто вказувати посадових осіб, які їх складають. Зазначення цих реквізитів дозволить у майбутньому визначити, чи мала право особа, що поставила підпис на актах приймання виконаних робіт, на вчинення таких дій.

Проте, суд зазначає, що спірні акти приймання виконаних робіт, які підписані від імені директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Основа» ОСОБА_3 скріплені печатками підприємства відповідача (за первісним позоом).

Відповідно до п.101 Постанови Кабінету Міністрів України "Про затвердження Типової інструкції про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію" №736 від 19.10.2016 року документи і справи з грифом "Для службового користування" зберігаються у шафах, сейфах, що розташовані у службових приміщеннях або сховищах архіву. Шафи, сейфи, службові приміщення, сховища архіву повинні надійно замикатися і опечатуватися металевими печатками. Порядок виготовлення, ведення обліку, використання металевих печаток та порядок ведення обліку шаф, сейфів і ключів від них визначаються керівником установи. Зберігання документів і справ із грифом "Для службового користування" здійснюється працівниками, які безпосередньо отримали їх під розписку, у спосіб, що унеможливлює доступ до них сторонніх осіб.

Враховуючи вищевикладене, суд відзначає, що саме відповідач (за первісним позовом) несе повну відповідальність за законність використання його печатки, зокрема, при нанесенні відбитків на договорах, актах, накладних, а тому за відсутності доказів втрати печатки Товариством з обмеженою відповідальністю «Основа», суд приходить до висновку, що спірні акти приймання виконаних робіт скріплені печаткою підприємства відповідача (за первісним позовом).

Крім того, суд звертає увагу, що зокрема у відзиві відповідача на позовну заяву від 23.04.2015 № 236, підписаному директором ТОВ "Основа" ОСОБА_3 (а.с. 233-235, т. 1), ним не заперечувався факт виконання позивачем робіт за договором субпідряду від 03.03.2014 № 03/03-14, але з урахуванням акту заліку зустрічних позовних вимог він вказував, що борг становить 1 988 180, 29 грн, а не 2 157 55, 35 грн, на підтвердження чого надав підписані директорами товариств акт заліку зустрічних однорідних вимог від 28.02.2015, в якому зазначено, що борг ТОВ "Основа" перед ТОВ "Хай-Рейз Констракшнз Холдинг" за вказаним договором субпідряду становить 2 086 167, 26 грн (а.с. 236, т. 1). Визнання відповідачем заборгованості за вказаним договором також вбачається з підписаних директором ТОВ "Основа" ОСОБА_3 протоколів про проведення взаємозаліку заборгованостей від 31.12.2014, 31.03.2015 (а.с. 17.19, т. 2), копії яких були надані суду відповідачем (за первісним позовом). Крім цього, у своїй апеляційній скарзі відповідач (за первісним позовом) також стверджував про оформлення актів виконаних робіт за договором субпідряду на суму 2 407 551,35 грн (а.с. 124, т. 5).

Таким чином, дослідивши обставини справи, перевіривши їх з врахуванням поданих сторонами вищенаведених та оцінених судом доказів, суд приходить до висновку, що Акт № 1/1 приймання виконаних робіт за грудень 2014 року на суму 713 840,86 грн.; Акт приймання виконаних робіт за січень 2014 року на суму 284 395,73 грн.; Акт приймання виконаних робіт за січень 2015 року на суму 903 124,12 грн.; Акт приймання виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 397 159,04 грн.; Акт приймання виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 109 031,60 грн.; Довідка про вартість виконаних робіт за грудень 2014 року на суму 713 840,86 грн.; Довідка про вартість виконаних робіт за січень 2015 року на суму 284 395,73 грн.; Довідка про вартість виконаних робіт за січень 2015 року на суму 903 124,12 грн.; Довідка про вартість виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 397 159,04 грн.; Довідка про вартість виконаних робіт за лютий 2015 року на суму 109 031,60 грн. є належними та допустимим доказами, які підтверджують факт виконання та вартість робіт за договором субпідряду.

Щодо посилань відповідача (за первісним позовом) на недоліки у виконаних роботах та звіту сюрвейєра, суд відзначає наступне.

Частиною другою статті 838 Цивільного кодексу України передбачено, що генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.

Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Отже, посилання ТОВ «Основа» на претензії зі сторони замовника на якість виконаних робіт як на підставу звільнення від виконання умов договору, суперечить вказаній нормі та умовам Договору.

Відповідно до частин першої - четвертої статті 853 Цивільного кодексу України замовник зобов'язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.

Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.

Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки).

Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов'язаний негайно повідомити про це підрядника.

У разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв'язку між діями підрядника та виявленими недоліками. У цих випадках витрати на проведення експертизи несе сторона, яка вимагала її призначення, а якщо експертизу призначено за погодженням сторін, - обидві сторони порівну.

Судом встановлено, що генпідрядник прийняв роботи без зауважень, жодних претензій щодо виявлених недоліків субпідряднику не пред'являв.

Слід зазначити, що поданий суду звіт сюрвейєра від 20.10.2014 не є допустимим та належним доказом, який підтверджує наявність недоліків у роботі допущених саме позивачем (за первісним позовом), при цьому суду не подано документального підтвердження того, що субпідрядника було ознайомлено зі змістом вказаного звіту та пред'явлено відповідні вимоги про усунення недоліків, тощо.

Договір, відповідно до ст. 629 Цивільного кодексу України, є обов'язковим для виконання сторонами.

Частиною 1 ст. 530 Цивільного кодексу України встановлено, що якщо у зобов'язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін). Зобов'язання, строк (термін) виконання якого визначений вказівкою на подію, яка неминуче має настати, підлягає виконанню з настанням цієї події.

Згідно зі ст. 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов'язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов'язання.

Частиною 1 ст. 614 Цивільного кодексу України визначено, що особа, яка порушила зобов'язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов'язання. При цьому відсутність своєї вини відповідно до ч. 2 ст. 614 Цивільного кодексу України доводить особа, яка порушила зобов'язання.

Як встановлено судом вище, 28.02.2015 сторонами складено та підписано акт заліку зустрічних однорідних вимог на суму 169 371, 06 грн. (акти РУ-00007 на суму 118 752, 00 грн. та № РУ-00011 від 28.02.2015 р. на суму 50 619, 06 грн. за договором № 01/08/14), за яким заборгованість первісного відповідача за Договором субпідряду зменшується на 169 371, 06 грн.

За змістом ст. 601 ЦК України, зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог, строк виконання яких настав, а також вимог, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги.

З огляду на невстановлений в передбаченому законом порядку строк (термін) виконання зобов'язання з оплати вартості виконаних робіт за договором № 01/08/14 та відсутність доказів звернення з вимогою про виконання такого зобов'язання з порядку ст. 530 ЦК України, враховуючи підписаний сторонами та скріплений їх печатками акт заліку зустрічних однорідних вимог від 28.02.2015 на суму 169 371, 06 грн., а отже відповідно до приписів ст. 601 ЦК України, якими встановлено, що зобов'язання припиняється зарахуванням зустрічних однорідних вимог в тому числі тих, строк виконання яких не встановлений або визначений моментом пред'явлення вимоги, суд приходить до висновку, що зобов'язання відповідача за первісним позовом з оплати вартості виконаних за Договором субпідряду робіт припиняється на суму 169 371, 06 грн.

З огляду на вищенаведене, враховуючи також погоджені сторонами умови п.п. 5.4., 5.8 договору субпідряду, за змістом яких генпідрядник сплачує субпідряднику вартість виконаних робіт з пропорційним вирахуванням раніше сплачених субпідрядником сум авансу та з вирахуванням 5% від загальної вартості виконаних робіт Гарантійного фонду, суд дійшов висновку, що сума заборгованості відповідача (за первісним позовом) за договором субпідряду складає 1 867 802, 72 грн. (2 407 551, 35 (вартість виконаних робіт) - 250 000, 00 (сума сплаченого авансу) - 120 377, 57 (сума, що складає 5% вартості виконаних робіт, утримана як Гарантійний фонд) - 169 371, 06 (сума, на яку зобов'язання є припиненим за актом взаємозаліку) = 1 867 802, 72 грн.).

За таких обставин, судом встановлено факт невиконання відповідачем за первісним позовом умов договору субпідряду.

Таким чином, вимоги за первісним позовом підлягають задоволенню частково, а саме з відповідача (за первісним позовом) на користь позивача (за первісним позовом) підлягає стягненню заборгованість в розмірі 1 867 802, 72 грн.

Статтею 74 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається, як на підставу своїх вимог та заперечень.

Відповідно до ст.ст. 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини справи, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

Враховуючи викладене вище, оскільки відповідач (за первісним позовом) не надав суду доказів належного виконання свого зобов'язання щодо оплати виконаних робіт, суд дійшов висновку, що відповідачем порушено умови договору субпідряду № 03/03-14 від 03.03.2014 та положення ст. ст. 525, 526 Цивільного кодексу України, ст. 193 Господарського кодексу України, а тому вимоги позивача (за первісним позовом) про стягнення з відповідача (за первісним позовом) підлягають задоволенню частково у розмірі 1 867 802, 72 грн.

Крім того, позивач (за первісним позовом) просить суд стягнути з відповідача (за первісним позовом) 371 510, 05 грн. - пені за період за періоди з 28.01.2015 по 27.07.2015, з 20.02.2015 по 19.08.2015 та з 24.03.2015 по 23.09.2015, 12 037, 76 грн. штрафу, 1 487 350, 14 грн. - інфляційні втрати за період з 28.01.2015 по 01.05.2018, з 20.02.2015 по 01.05.2018 та з 24.03.2015 по 01.05.2018 і 195 999, 98 грн. - 3 % річних за період з 28.01.2015 по 19.02.2015, з 20.02.2015 по 23.03.2015 та з 24.03.2015 по 10.05.2018.

Відповідно до п. 10.9 договору субпідряду, за порушення генпідрядником грошових зобов'язань без поважних причин (несвоєчасну оплату виконаних робіт, несвоєчасний перерахунок авансів, інших платежів), останній сплачує субпідряднику пеню у розмірі 0,1 % від суми заборгованості за кожен день прострочення платежу.

Згідно ч. 1 ст. 216 Господарського кодексу України, учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.

Відповідно до ст. 218 Господарського кодексу України, підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинення ним правопорушення у сфері господарювання. Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов'язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведено, що ним вжито усіх належних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення.

Штрафними санкціями згідно з ч. 1 ст. 230 Господарського кодексу України визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов'язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов'язання.

Згідно ч. 1 ст. 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов'язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.

Відповідно до ст. 611 Цивільного кодексу України, у разі порушення зобов'язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.

Неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов'язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожен день прострочення виконання (ст. 549 Цивільного кодексу України).

В силу положень ч. 6 ст. 232 Господарського кодексу України, нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов'язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов'язання мало бути виконано. Діючим господарським законодавством не передбачена можливість нарахування пені більше ніж за півроку і цей строк є присікальним.

При цьому, щодо пені за порушення грошових зобов'язань застосовується припис частини шостої статті 232 ГК України. Даним приписом передбачено не позовну давність, а період часу, за який нараховується пеня і який не повинен перевищувати шести місяців від дня, коли відповідне зобов'язання мало бути виконане; законом або укладеним сторонами договором може бути передбачено більшу або меншу тривалість цього періоду. Його перебіг починається з дня, наступного за останнім днем, у який зобов'язання мало бути виконане, і початок такого перебігу не може бути змінений за згодою сторін. (п.2.5 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" №14 від 17.12.2013 року)

Крім того, відповідно до п. 2.9. Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" №14 від 17.12.2013 року, за приписом статті 3 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань" та частини другої статті 343 ГК України розмір пені за прострочку платежу не може перевищувати подвійної облікової ставки Національного банку України, що діяла у період, за який сплачується пеня. Якщо в укладеному сторонами договорі зазначено вищий розмір пені, ніж передбачений у цій нормі, застосуванню підлягає пеня в розмірі згаданої подвійної облікової ставки.

Оскільки положення договору не містять вказівки на встановлення іншого строку припинення нарахування пені, ніж встановленого в ст. 232 Господарського кодексу України, то нарахування штрафних санкцій припиняється зі сплином 6 місяців.

Відповідно до ст. 625 Цивільного кодексу України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання грошового зобов'язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Сплата трьох процентів річних від простроченої суми (якщо інший їх розмір не встановлений договором або законом) не має характеру штрафних санкцій і є способом захисту майнового права та інтересу кредитора шляхом отримання від боржника компенсації (плати) за користування ним коштами, належними до сплати кредиторові. (п.4.1 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань" №14 від 17.12.2013 року).

Відповідно до п.п. 3.1, 3.2 Постанови Пленуму Вищого господарського суду України №14 від 17.12.2013 року "Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань", інфляційні нарахування на суму боргу, сплата яких передбачена частиною другою статті 625 Цивільного кодексу України, не є штрафною санкцією, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті. Зазначені нарахування здійснюються окремо за кожен період часу, протягом якого діяв відповідний індекс інфляції, а одержані таким чином результати підсумовуються за весь час прострочення виконання грошового зобов'язання. При цьому в розрахунок мають включатися й періоди часу, в які індекс інфляції становив менше одиниці (тобто мала місце дефляція).

Судом перевірено правильність наданого позивачем (за первісним позовом) розрахунку пені, 3% річних та інфляційних втрат і встановлено, що останні відповідають вимогам чинного законодавства, зокрема, проведені з урахуванням моменту виникнення прострочення виконання грошового зобов'язання та за відповідний період прострочення.

Оскільки матеріалами справи підтверджується прострочення виконання відповідачем (за первісним позовом) грошового зобов'язання за договором субпідряду № 03/03-14 від 03.03.2014, з нього, в силу положень ст.ст. 611, 625 Цивільного кодексу України, підлягають стягненню 371 510, 05 грн. - пені за період за періоди з 28.01.2015 по 27.07.2015, з 20.02.2015 по 19.08.2015 та з 24.03.2015 по 23.09.2015, 1 487 350, 14 грн. - інфляційні втрати за період з 28.01.2015 по 01.05.2018, з 20.02.2015 по 01.05.2018 та з 24.03.2015 по 01.05.2018 і 195 999, 98 грн. - 3 % річних за період з 28.01.2015 по 19.02.2015, з 20.02.2015 по 23.03.2015 та з 24.03.2015 по 10.05.2018.

Щодо вимоги позивача (за первісним позовом) про стягнення з відповідача (за первісним позовом) 12 037, 76 грн. - штрафу у розмірі 0,5 % від вартості робіт, виконаних за договором, суд відзначає наступне.

Відповідно до п. 10.10 договору субпідряду, у випадку неналежного виконання обов'язків генпідрядником за даним договором, генпідрядник сплачує субпідряднику штраф у розмірі 0,5 % від вартості робіт, виконаних за даним договором.

У випадках порушення виконання господарських зобов'язань чинне законодавство не встановлює для учасників господарських відносин обмежень можливості передбачати в договорі одночасне стягнення пені та штрафу, що узгоджується із свободою договору, встановленою ст. 627 ЦК України, відповідно до якої сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.

Таким чином, чинне законодавство допускає можливість одночасного стягнення з учасника господарських відносин, що порушив господарське зобов'язання за договором, штрафу та пені, які не є окремими та самостійними видами юридичної відповідальності. У межах одного виду відповідальності може застосовуватися різний набір санкцій.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду України від 30.05.2011 у справі №42/252, від 27.04.2012 у справі №06/5026/1052/2011 та від 09.04.2012 у справі №20/246-08, а також у постанові Вищого господарського суду України від 16.02.2016 у справі № 910/20528/15.

Суд перевірив наданий позивачем розрахунок штрафу і встановив, що сума відповідає вимогам законодавства, зокрема розрахована з моменту виникнення прострочення виконання зобов'язання та з урахуванням приписів п. 10.10. договору, а тому визнається обґрунтованою вимога позивача (за первісним позовом) про стягнення з відповідача (за первісним позовом) 12 037, 76 грн. - штрафу у розмірі 0,5 % від вартості робіт, виконаних за договором.

Витрати по сплаті судового збору відповідно до ч. 4 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на обидві сторони пропорційно розміру задоволених первісних позовних вимог.

Згідно п. 1 ч. 5 ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, під час вирішення питання про розподіл судових витрат суд враховує чи пов'язані ці витрати з розглядом справи.

У випадках скасування рішення господарського суду і передачі справи на новий розгляд розподіл судового збору у справі, в тому числі й сплаченого за подання апеляційної та/або касаційної скарги або заяви про перегляд рішення за нововиявленими обставинами, здійснює господарський суд, який приймає рішення за результатами нового розгляду справи, керуючись загальними правилами розподілу судових витрат.

За таких обставин, враховуючи те, що судом частково задоволені первісні позовні вимоги, витрати понесені Товариства з обмеженою відповідальністю "ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ" по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду міста Києва від 28.05.2015 та за подання касаційної скарги на постанову Київського апеляційного господарського суду від 29.11.2017 у справі № 910/6169/15-г відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на Товариство з обмеженою відповідальністю "Основа" пропорційно розміру задоволених первісних позовних вимог.

Крім того, з урахуванням заяви про збільшення розміру позовних вимог, судом встановлено що позивачем (за первісним позовом) було переплачено судовий збір в сумі 3, 29 грн., так як, виходячи із заявленого розміру первісних позовних вимог у даній справі, в силу вимог ст. 4 Закону України «Про судовий збір» позивач (за первісним позовом) зобов'язаний був сплатити судовий збір в сумі 61 748, 58 грн., однак сплатив - 61 751, 87 грн.

Відповідно до ст. 7 Закону України «Про судовий збір», сплачена сума судового збору повертається за клопотанням особи, яка його сплатила за ухвалою суду в разі: зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору в більшому розмірі, ніж встановлено законом; повернення заяви або скарги; відмови у відкритті провадження у справі в суді першої інстанції, апеляційного та касаційного провадження у справі; залишення заяви або скарги без розгляду (крім випадків, якщо такі заяви або скарги залишені без розгляду у зв'язку з повторним неприбуттям або залишенням позивачем судового засідання без поважних причин та неподання заяви про розгляд справи за його відсутності, або неподання позивачем витребуваних судом матеріалів, або за його заявою (клопотанням); закриття (припинення) провадження у справі (крім випадків, якщо провадження у справі закрито у зв'язку з відмовою позивача від позову і така відмова визнана судом), у тому числі в апеляційній та касаційній інстанціях.

Таким чином, приймаючи до уваги положення ч. 1 ст. 7 Закону України "Про судовий збір", враховуючи те, що клопотання про повернення зайво сплаченої суми судового збору позивачем (за первісним позовом) не заявлено, повернення судового збору, не здійснюється.

При цьому, суд звертає увагу, що позивач (за первісним позовом) не позбавлений права звернутися до суду з відповідним клопотанням у порядку передбаченому ст. 7 Закону України "Про судовий збір".

Керуючись статтями 74, 76-80, 129, 236-242 Господарського процесуального кодексу України, Господарський суд міста Києва

ВИРІШИВ:

1. Первісні позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю «ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ» задовольнити частково.

2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Основа» (03150, м. Київ, вул. Ковпака, 17; ідентифікаційний код - 13669489) на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ХАЙ-РЕЙЗ КОНСТРАКШНЗ ХОЛДИНГ» (68093, Одеська область, м. Іллічівськ, с. Малодолинське, вул. Вінокурова, 9; ідентифікаційний код - 36487303) 1 867 802 (один мільйон вісімсот шістдесят сім тисяч вісімсот дві) грн. 72 коп. - заборгованості, 371 510 (триста сімдесят одну тисячу п'ятсот десять) грн. 05 коп. - пені, 195 999 (сто дев'яносто п'ять тисяч дев'ятсот дев'яносто дев'ять) грн. 98 коп. - 3 % річних, 1 487 350 (один мільйон чотириста вісімдесят сім тисяч триста п'ятдесят) грн. 14 коп. - інфляційних втрат, 12 037 (дванадцять тисяч тридцять сім) грн. 76 коп. - штрафу, 59 020 (п'ятдесят дев'ять тисяч двадцять) грн. 51 коп. - судового збору, 28 179 (двадцять вісім тисяч сто сімдесят дев'ять) грн. 40 коп. - судового збору за подання апеляційної скарги та 122 476 (сто двадцять дві тисячі чотириста сімдест шість) грн. 38 коп. - судового збору за подання касаційної скарги.

3. У задоволенні решти первісних позовних вимог відмовити.

4. Видати наказ після набрання рішенням законної сили.

Рішення господарського суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.

Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня його проголошення безпосередньо до суду апеляційної інстанції. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи (вирішення питання) без повідомлення (виклику) учасників справи, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Згідно з пунктом 17.5 розділу ХІ "Перехідні положення" Господарського процесуального кодексу України в редакції Закону України від 03.10.2017 №2147-VIII до дня початку функціонування Єдиної судової інформаційно-телекомунікаційної системи апеляційна скарга на рішення суду подається до апеляційного господарського суду через відповідний місцевий господарський суд за правилами, що діяли до набрання чинності цією редакцією Кодексу.

Повний текст рішення складено: 19.11.2018.

Суддя С.О. Щербаков