ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

27 листопада 2018 року м. ОдесаСправа № 923/447/15
Суддя Південно-західного апеляційного господарського суду: Принцевська Н.М.,

розглянувши заяву ОСОБА_1 про відвід судді Аленіна О.Ю. при розгляді апеляційної скарги ОСОБА_1

на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.04.2017 року

по справі №923/447/15

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "МІТЕХ"

до 1) Приватного акціонерного товариства "Міжнародна Інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс",

2) ОСОБА_3

за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору ОСОБА_1

за участю третьої особи, без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариства з обмеженою відповідальністю "Агро істейт"

про визнання недійсними інвестиційного договору (про інвестування у житлове будівництво) від 16.11.2005 року №217/F

Рішенням Господарського суду Херсонської області від 18.04.2017 позовні вимоги Товариства з обмеженою відповідальністю "Фінансова компанія "МІТЕХ" задоволено в повному обсязі, визнано недійсним інвестиційний договір (про інвестування у житлове будівництво) №217/F від 16.11.2005 року, укладений між ОСОБА_3 та ЗАТ "Міжнародна інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс", яке діяло як оператор Спільної діяльності між ЗАТ "Міжнародна інвестиційна компанія "Інтерінвестсервіс" та Українською студією телевізійних фільмів "Укртелефільм" на підставі договору від 30.01.2004 року.

Не погодившись із прийнятим рішенням, до Одеського апеляційного господарського суду звернувся ОСОБА_1 з апеляційною скаргою на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.04.2017 року по справі №923/447/15.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 24.05.2017 прийнято апеляційну скаргу до провадження.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 25.09.2017 зупинено апеляційне провадження по справі № 923/447/15 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Херсонської області від 18.04.2017 року по справі № 923/447/15 до повернення з Вищого господарського суду України матеріалів справи № 923/447/15.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 27.12.2017 провадження по справі № 923/447/15 поновлено з 06.02.2018 року та призначено справу до розгляду у судовому засіданні.

Ухвалою Одеського апеляційного господарського суду від 29.08.2018 року залучено до участі у справі в якості третьої особи без самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача Товариство з обмеженою відповідальністю "Агро істейт", відкладено розгляд справи №923/447/15 на 01.10.2018 року.

Указом Президента України №454/2017 від 29.12.2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Одеський апеляційний господарський суд та утворено Південно-західний апеляційний господарський суд.

Згідно з ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" суд, що ліквідується, припиняє здійснення правосуддя з дня опублікування в газеті "Голос України" повідомлення голови новоутвореного суду про початок роботи новоутвореного суду.

03.10.2018 в газеті "Голос України" опубліковано повідомлення про початок роботи Південного-західного апеляційного господарського суду.

На виконання положень абз. 2 ч. 6 ст. 147 Закону України "Про судоустрій і статус суддів", ч. 5 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України, матеріали справи №923/447/15 передані до Південно-західного апеляційного господарського суду.

У відповідності до вимог ч. 1 ст. 32 Господарського процесуального кодексу України за результатами автоматизованого розподілу справ між суддями, оформленого протоколом від 29.10.2018, для розгляду даної справи сформовано колегію суддів у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Мишкіної М.А., Філінюка І.Г.

Розпорядженням в.о. керівника апарату Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.11.2018 за №35 призначено проведення повторного автоматизованого розподілу справи у зв'язку з перебуванням судді Філінюка І.Г. у відпустці.

Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.11.2018 справу №923/447/15 розподілено на розгляд колегії суддів у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А.

Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.11.2018 прийнято справу №923/447/15 до провадження та розпочато апеляційний розгляд справи колегією суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А. та призначено справу до розгляду на 17.12.2018.

23.11.2018 Південно-західним апеляційним господарським судом отримано заяву ОСОБА_1 про відвід суддів в якій останній просить відвести суддю Аленіна Олександра Юрійовича від розгляду апеляційної скарги у справі №923/447/15 за позовом ТОВ "Фінансова компанія "МІТЕХ" про визнання недійсним інвестиційного договору (про інвестування у житлове будівництво) №217/F від 16.11.2005 року.

ОСОБА_1 вважає, що головуючий суддя у даному провадженні Аленін О.Ю. не може об'єктивно та безсторонньо здійснювати розгляд апеляційної скарги, так як він входив до складу суду в іншому провадженні з тими самими учасниками, в якому було задоволено аналогічні позовні вимоги позивача.

На думку заявника, наявність даної обставини є загрозою упередженого розгляду апеляційної скарги суддею Аленіним О.Ю.

Судова колегія Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Аленіна О.Ю., суддів: Лавриненко Л.В., Мишкіної М.А., розглянувши вказану заяву про відвід, дійшла висновку про її необґрунтованість, у зв'язку з чим ухвалою суду від 26.11.2018 року відмовила у задоволенні заяви про відвід судді Аленіна О.Ю. по даній справі.

Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26.11.2018 року для розгляду заявленого відводу визначено суддю Принцевську Н.М.

Розглянувши доводи заяви про відвід, суд дійшов висновку, що підстави для відводу головуючого судді Аленіна О.Ю. зі складу колегії суддів у справі №923/447/15 відсутні, виходячи з наступного.

Частиною 1 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених ст. 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. (ч. 2, 3 ст. 35 ГПК України).

Так, відповідно до ст. 36 Господарського процесуального кодексу України суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а так само у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування рішення суду або ухвали про закриття провадження в справі. Суддя, який брав участь у врегулюванні спору у справі за участю судді, не може брати участі в розгляді цієї справи по суті або перегляді будь-якого ухваленого в ній судового рішення. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної або першої інстанцій, а також у новому розгляді справи після скасування постанови суду апеляційної інстанції. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї справи в суді першої чи апеляційної інстанцій, а також у новому її розгляді після скасування постанови суду касаційної інстанції. Суддя, який брав участь у вирішенні справи, рішення в якій було в подальшому скасоване судом вищої інстанції, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення суду у цій справі. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої, апеляційної, касаційної інстанцій, не може брати участі у розгляді заяви про перегляд судового рішення у зв'язку з виключними обставинами у цій справі.

Згідно з ч.ч. 1-3, 7, 8, 11 ст. 39 Господарського процесуального кодексу України питання про відвід (самовідвід) судді може бути вирішено як до, так і після відкриття провадження у справі. Питання про відвід судді вирішує суд, який розглядає справу. Суд задовольняє відвід, якщо доходить висновку про його обґрунтованість. Якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу, він вирішує питання про зупинення провадження у справі. У цьому випадку вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід. Питання про відвід має бути розглянуто не пізніше двох днів з дня надходження заяви про відвід, а у випадку розгляду заяви про відвід суддею іншого суду - не пізніше десяти днів з дня надходження заяви про відвід. Суд вирішує питання про відвід без повідомлення учасників справи. За ініціативою суду питання про відвід може вирішуватися у судовому засіданні з повідомленням учасників справи. Неявка учасників справи у судове засідання, в якому вирішується питання про відвід, не перешкоджає розгляду судом питання про відвід. За результатами вирішення заяви про відвід суд постановляє ухвалу.

Частиною 4 ст. 35 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відвід - це процесуальний інститут, що містить умови, за яких особа не може брати участі у конкретній справі. Відвід судді в господарському процесі як правова категорія - це висловлена в письмовій формі недовіра судді господарського суду на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі внаслідок виявлення будь-якої особистої прихильності чи упередженості, заявлена учасником розгляду конкретної справи.

В рішенні ЄСПЛ у справі "Білуха проти України" (Заява №33949/02) від 09.11.2006 зазначено: "стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного".

Надаючи оцінку доводам заявника стосовно неупередженості суду, колегія суддів зазначає, що вони ґрунтуються на припущеннях і не відповідають вищенаведеним приписам ч.4 ст.35 Господарського процесуального кодексу України

Будь-яких обставин, що свідчили б про зацікавленість даної колегії суддів у результаті розгляду справи або інших процесуальних підстав для відводу (самовідводу) колегії суддів Колесником Олегом Ярославовичем у заяві про відвід не вказано.

Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що постановою Верховного Суду від 04.09.2018 рішення Господарського суду Херсонської області від 20.04.2017 року та постанову Одеського апеляційного господарського суду від 16.04.2017 року у справі №923/447/15 (колегія суддів у складі: головуючого судді Філінюка І.Г., суддів: Аленіна О.Ю., Богатиря К.В.) залишено без змін.

З огляду на зазначене, а також враховуючи те, що головуючим суддею Аленіним О.Ю не приймалися судові рішення по справі №923/447/15, які в подальшому були скасовані касаційною інстанцією, автоматизований розподіл справи здійснювавася в порядку, передбаченому чинним Господарським процесуальним кодексом України та Положенням про автоматизовану систему документообігу суду, посилання на обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді Аленіна О.Ю., а зазначені в заяві обставини не можуть бути підставою для відводу в розумінні ст.ст. 35, 36 Господарського процесуального кодексу України.

Керуючись ст.ст. 35, 38, 39 234, 235, 281 Господарського процесуального кодексу України, Південно-західний апеляційний господарський суд, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви ОСОБА_1 про відвід судді Аленіна О.Ю. із складу колегії суддів у справі №923/447/15- відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та не підлягає оскарженню.

Суддя Н.М. Принцевська