ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
У Х В А Л А

23 листопада 2018 року м. ОдесаСправа № 915/1208/16
Суддя Південно-західного апеляційного господарського суду Філінюк І.Г.

розглянувши без повідомлення учасників справи заяву Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича про відвід судді Принцевської Н.М.

при розгляді апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича

на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 23.07.2018 про відмову у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами

у справі № 915/1208/16

за позовом Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича

до Миколаївської міської ради

за участю третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні відповідача:

- ОСОБА_2;

- ОСОБА_3;

про визнання недійсним п.3 ч.4 рішення Миколаївської міської ради від 13.06.08 №24/37 та державного акту на право власності на земельну ділянку,

встановив:

В провадженні колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі судді-доповідача Ярош А.І., суддів Принцевської Н.М., Савицького Я.Ф., знаходиться справа №915/1208/16 за апеляційною скаргою Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича на ухвалу Господарського суду Миколаївської області від 23.07.2018 про відмову у задоволенні заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

20.11.2018 в судовому засіданні Південно-західного апеляційного господарського суду представником Кафарова Сергія Олесадовича заявлено відвід судді Принцевській Н.М.

Колегія суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючого судді Ярош А.І., суддів Принцевської Н.М., Савицького Я.В. розглянувши вказану заяву про відвід, дійшла висновку про її необґрунтованість, у зв'язку з чим ухвалою суду апеляційної інстанції від 20.11.2018 зупинено апеляційне провадження у справі № 915/1208/16 до вирішення питання про відвід суддів Принцевської Н.М.

Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.11.2018 для розгляду заявленого відводу судді Принцевської Н.М. призначено суддю Філінюка І.Г.

В обґрунтування вказаної заяви про відвід позивач посилається на те, що згідно ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду від 22.10.2018 по справі № 915/1208/16, автоматичним розподілом справ визначено склад колегії суддів апеляційної інстанції, який включає суддю, яка вже приймала учать в апеляційному розгляді даної справи (постанова Одеського апеляційного господарського суду від « 13» квітня 2017р. по справі № 915/1208/16, та за змістом статті 36 ГПК України, на відміну від сттатті 20 ГПК України у редакції, чинній до 15.12.2017, має право на повторну участь в справі.

На думку заявника, упередженість колегії суддів, в складі яких знаходилась Н.М. Принцевська, підтверджується відмовою від витребування доказів позивача і відмовою від залучення до справи доказів позивача, що одним із порушень принципу рівності сторін.

13.04.2017 колегією Одеського апеляційного господарського суду, не зважаючи на те, що згідно з частиною другою статті 101 ГПК України, в редакції чинній до 15.12.2017, апеляційний суд не зв'язаний доводами апеляційної скарги і перевіряє законність і обґрунтованість рішення місцевого господарського суду в повному обсязі, не було витребувано від відповідача поквартальний план спірної земельної ділянки згідно Генерального плану розвитку м. Миколаєва, затвердженого Постановою Ради Міністрів УРСР від 24.02.1986 № 35/18.

Не було долучено до справи докази при виділенні даної земельної ділянки в приватну власність під будівництво жилого будинку в санітарно-захисній зоні діючого ковбасного цеху в порушення Наказу Мінохоронздраву України №173 від 19.06.1996, реєстр. № Мінюста від 24.07.1996р. № 379/1404 «Про затвердження Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів», а саме: роз'яснення Головного управління Держпродспожитслужби в Миколаївській області від 10.04.2017 № 14.57/1532; дозвіл № -360, висновок Державної санітарної експертизи від 12.05.2014 № 05.03.02-07/31458, з ситуаційною картою-схемою виробничого майданчику, генеральним планом промплощадки; дозвіл № -130; висновок Державної санітарної експертизи від 17.08.2009 № 439/6.1, з ситуаційною картою-схемою виробничого майданчику, генеральним планом промплощадки; дозвіл від 17.05.2004р. № 06/100; дозвіл Держохорони праці України по Миколаївській області 051.03.48.15.13.0; висновок Миколаївської обласної санітарно-епідеміологічної станції від 20.06.2001 № 1442/6-2; договори оренди від 01.01.2009 №КФ-0000009, договір безоплатного користування від 07.10.2013, лист Миколаївської обласної санітарно-епідеміологічної станції від 05.01.2011 № 3/1-04.

Не було долучено до справи також докази систематичного ненадання позивачу з боку відповідача інформації щодо спірної земельної ділянки згідно Генерального плану розвитку м. Миколаєва, затвердженого Постановою Ради Міністрів УРСР від 24.02.1986 № 35/18: лист Управління містобудування та архітектури ММР від 25.08.2016 № 17-4093/2, ксерокопією частини генплану; запити на отримання публічної інформації від 08.08.2016, 19.08.2016, 07.09.2016.

Більш того, колегія суду, в складі якої знаходилась Н.М. Принцевська, безпідставно звинуватила позивача в інтересі заволодіти чужою власністю - спірною земельною ділянкою, що знаходиться в санітарно-захисний зоні його підприємства - діючого ковбасного цеху, для розширення власного виробництва, що зафіксовано в самій постанові Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017 по справі 915/1208/16 .

З урахуванням того, відповідно до статті 28 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII, суддя апеляційного суду є досвідченим висококваліфікованим фахівцем, що знає зміст нормативно-правових актів України, зокрема зміст п. 5.4. Наказу Мінохоронздраву України №173 від 19.06.1996, реєстр. № Мінюста від 24.07.1996 № 379/1404 «Про затвердження Державних санітарних правил планування та забудови населених пунктів», відповідно до якого територія санітарно-захисної зони ніколи не розглядається як резерв розширення підприємств, безпідставне звинувачення позивача з боку колегії суддів в протиправному інтересі з заволодіння чужою власністю, і є реальними задокументованим проявом упередженості даної колегії суддів, і судді Н.М. Принцевській щодо позивача, що порушує його право на справедливий розгляд справи Ст. 6 Конвенції про захист прав людини.

Розглянувши вказану заяву, суд не вбачає підстав для її задоволення з огляду на таке.

Право на подання заяви про відвід судді є однією з гарантій законності здійснення правосуддя і об'єктивності та неупередженості розгляду справи, оскільки статтею 6 Конвенції про захист прав і основних свобод людини закріплено основні процесуальні гарантії, якими може скористатися особа при розгляді її позову в національному суді і до яких належить розгляд справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

В рішенні у справі «Білуха проти України» (Заява №33949/02) від 09.11.2006 зазначено: «стосовно суб'єктивного критерію, особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного».

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини під терміном «суд, встановлений законом» у статті 6 Конвенції мається на увазі, що «судова влада у демократичному суспільстві регулюється законами, джерелом яких є Парламент». Зазначений термін охоплює не лише правові підстави існування суду, але і його склад у кожній конкретній справі (рішення ЄСПЛ у справі «Занд проти Австрії» та у справі «Сокуренко і Стригун проти України»).

Відповідно до статті 7 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», кожному гарантується захист його прав, свобод та інтересів у розумні строки незалежним, безстороннім і справедливим судом, утвореним законом. Доступність правосуддя для кожної особи забезпечується відповідно до Конституції України та в порядку, встановленому законами України.

Отже, при вирішенні питання про відвід судді (складу суду) необхідно перевірити додержання як об'єктивного, так і суб'єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об'єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника на предмет недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб'єктивний критерій).

Відповідно до частин 2, 3 статті 38 ГПК України, з підстав, зазначених у статтях 35, 36 і 37 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід учасниками справи. Відвід повинен бути вмотивованим.

Частиною четвертою статті 35 ГПК України передбачено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Відповідно до Витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи № 915/1208/16 між суддями від 17.10.2018 визначено колегію суддів Південно-західного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя - Ярош А.І., суддя - Савицький Я.Ф., суддя - Принцевська Н.М.

Отже, склад колегії суддів Південно-західного апеляційного господарського суду для розгляду апеляційної скарги Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича у справі № 915/1208/16 сформовано автоматизованою системою документообігу за принципом вірогідності в порядку частини першої статті 32 ГПК України, що відповідає об'єктивному критерію безсторонності суду апеляційної інстанції при розгляді справи № 915/1208/16.

Відповідно до статті 35 ГПК України суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо: 1) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; 2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі; 3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи; 4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи; 5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді. Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 36 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї, родичами між собою чи родичами подружжя. Незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Як вбачається з матеріалів справи, Фізичною особою-підприємцем Кафаровим Сергієм Олександровичем пред'явлено позов до Миколаївської міської ради, третя особа - ОСОБА_2 про визнання недійсним п.3 ч.4 рішення Миколаївської міської ради від 13.06.08 №24/37 та державного акту на право власності на земельну ділянку за кадастровим номером НОМЕР_1 на ім'я ОСОБА_2, виданий на підставі рішення Миколаївської міської ради від 13.06.2008 № 24/37.

Рішенням Господарського суду від 27.02.2017 у задоволенні позову відмовлено повністю.

Постановою Одеського апеляційного господарського суду від 13.04.2017 (колегія суддів у складі головуючого судді Разюк Г.П., суддів: Колоколова С.І., Принцевської Н.М.) зазначене рішення залишено без змін.

Постановою Вищого господарського суду України від 11.10.2017 вищенаведені рішення та постанову також залишено без змін.

Фізична особа-підприємець Кафаров Сергій Олесадович звернувся із заявою від 16.04.2018 про перегляд рішення Господарського суду Миколаївської області від 27.02.2017 у справі № 915/1208/17 за нововиявленими обставинами.

Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 23 липня 2018 року у справі № 915/1208/16 відмовлено фізичній особі-підприємцю Кафарову Сергію Олесадовичу у задоволенні заяви про перегляд за нововиявленими обставинами рішення Господарського суду Миколаївської області від 27.02.2017 по справі № 915/1208/16. Рішення Господарського суду Миколаївської області від 27.02.2017 по справі № 915/1208/16 залишено в силі.

Судова колегія вважає доводи заявника безпідставними, оскільки вони фактично зводяться до незгоди позивача з прийнятим рішенням суду у даній справі, в складі якого була суддя Принцевська Н.М.

Крім того, постанова суду, прийнята колегією суддів, у складі якої була суддя Принцевська Н.М., залишена без змін постановою Вищого господарського суду України від 11.10.2017 року.

Доводи заявника, що в рамках розгляду апеляційної скарги на рішення Господарського суду Миколаївської області у справи № 915/1208/17, суддями апеляційної інстанції, зокрема суддею Принцевської Н.М. не були залучені вищезазначені докази у справі надані позивачем, суд відхиляє, оскільки Вищим господарським судом України при перегляді постанови апеляційної інстанції зазначено, що додані до матеріалів справи докази господарські суди дійшли обґрунтованого висновку, що у позивача не має прав користувача суміжною земельною ділянкою, оскільки відповідно до наявних в матеріалах справи документів земельна ділянка, яка виділена за оскарженим пунктом рішення Миколаївської міської ради від 13.06.2008 № 24/37, не межує з земельними ділянками позивача, отже в матеріалах справах були достатні докази для вірного вирішення спору.

З урахуванням предмету розгляду справи, колегія суддів апеляційної інстанції зазначила, що зібрані докази по даній справі дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду, проте колегія суддів у складі суду головуючий суддя Поліщук Л.В., суді: Бєляновський В.В. та Величко Т.А. не встановлювала та не оцінювала обставини (факти) у даній справі.

Отже, суд вважає, що незгода сторони з тим, що суддя Принцевська Н.М. приймала участь у складі судової колегії при апеляційному розгляді рішення Господарського суду Миколаївської області від 27.02.2017, не може бути підставою для відводу відповідно до ст. 35, 36 ГПК України.

Виходячи з викладеного, суд дійшов до висновку, що заявником не наведено ґрунтовних аргументів на доведення наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості судді Принцевської Н.М., що є підставою для відмови у задоволенні заяви про відвід у зв'язку з її необґрунтованістю.

Керуючись ст.ст. 35,38, 39, 232-236, 240, 281 ГПК України, суддя -

у х в а л и в:

У задоволенні заяви Фізичної особи-підприємця Кафарова Сергія Олесадовича про відвід судді Принцевської Н.М. відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає, набирає законної сили з моменту її підписання суддею.

Суддя Філінюк І.Г.