ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ
ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2018 року Справа № 904/1253/18

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 415-а

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді Широбокової Л.П. (доповідач),

суддів Подобєда І.М., Орєшкіної Е.В.

секретар судового засідання Абадей М.О.

Учасники справи:

позивач - Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр-Альянс Груп», м. Київ

представник - Вовк С.С., договір №10/01/18-01 від 10.01.2018р., ордер ЛВ104031 від 03.05.2018р., адвокат

відповідач - Національна металургійна академія України, м. Дніпро

представник - Коврига О.І., адвокат, довіреність від 05.02.2018,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр-Альянс Груп» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.06.2018 у справі №904/1253/18 (суддя Кеся Н.Б., повний текст рішення складено 25.06.2018)

у справі

про зобов'язання укласти додаткову угоду №3 до Договору №0118-4 від 09.01.2018 року на постачання природного газу (газового палива)

ВСТАНОВИВ:

За клопотанням позивача справа слухається в режимі відеоконференції.

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.

У березні 2018 Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр-Альянс Груп" (надалі - Позивач) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Національної металургійної академії України (надалі - Відповідач), в якому просить суд зобов'язати Національну металургійну академію України укласти з Товариством з обмеженою відповідальністю "Укр-Альянс Груп" додаткову угоду №3 до Договору №0118-4 від 09.01.2018 року на постачання природного газу (газового палива) на наступних умовах:

«Додаткова угода №3

до Договору №0118-4 постачання природного газу від 09 січня 2018 року

м.Київ ________2018 року

Товариство з обмеженою відповідальністю «УКР-АЛЬЯНС ГРУП», надалі -Постачальник, в особі директора Радіонова Дмитра Ігоровича, що діє на підставі Статуту, з однієї сторони, та Національна металургійна академія України, - Споживач, в особі ректора Величко Олександра Григоровича, який діє на підставі Статуту, з другої сторони, в подальшому разом іменовані Сторони, керуючись Законом України «Про ринок природного газу» №329-УІІІ від 09.04.2015р., чинним господарським та цивільним законодавством України, пунктами 1, 2 частини 4 статті 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015р. №922-УІІІ (зі змінами та доповненнями), листом-роз'ясненням Мінекономрозвитку України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» №3302-06/34307-06 від 27.10.2016 року, на підставі Експертного висновку Черкаської торгово-промислової палати №О-8 від 03 січня 2018 року, уклали цю Додаткову угоду №3 до Договору на постачання природного газу (газового палива) №0118-4 від 09.01.2018р. (надалі також - «Додаткова угода»), Сторони дійшли згоди про наступне:

1. Внести зміни до пункту 1.2. Договору та викласти його в наступній редакції: «Загальний обсяг постачання газу - до 999,735 тис. м 3».

2. Внести зміни до пункту 1.3. Договору та викласти його в наступній редакції: «Планові обсяги постачання газу по місяцях:

1 квартал: січень - 406,709; лютий - 400,000; березень - 180,000;

2 квартал: квітень - 13,026; травень - червень - .

3. Внести зміни до пункту 3.2. Договору та викласти його в наступній редакції: «Ціна газу становить 8 550,19 грн за 1000 м 3, крім того ПДВ 1 710,04 грн, всього з ПДВ 10 260,23 грн (десять тисяч двісті шістдесят грн 23 коп)».

4. Внести зміни до пункту 3.6. Договору та викласти його в наступній редакції: «Загальна сума Договору складається із місячних сум вартості газу, поставленого Споживачеві за даним Договором і становить 10 257 509,04 грн (десять мільйонів двісті п'ятдесят сім тисяч п'ятсот дев'ять грн 04 коп), у т.ч. ПДВ - 20% - 1 709 584,84 грн».

5. В усьому іншому, що не передбачено даною Додатковою угодою, Сторони керуються умовами Договору.

6. Додаткова угода №3 складена українською мовою у двох оригінальних примірниках, які мають однакову юридичну силу, по одному для кожної із Сторін.

7. Дана Додаткова угода є невід'ємною частиною Договору на постачання природного газу (газового палива) №0118-4 від 09 січня 2018 року, набуває чинності з дати її підписання обома Сторонами та скріплення печатками за наявності і діє з 09.01.2018р. по 30.06.2018р. згідно ст. 631 ЦК України.

МІСЦЕЗНАХОДЖЕННЯ, РЕКВИЗИТИ ТА ПІДПИСИ СТОРІН

Постачальник Споживач

Товариство з обмеженою Національна металургійна

відповідальністю академія України

«УКР-АЛЬЯНС ГРУП» Місцезнаходження згідно реєстрації

Юридична адреса: вул. Олександра пр. Гагаріна, 4 , м. Дніпро, 49005

Пироговського, буд.19, корп.4, м. Київ, Банківські реквізити: р/р:

030016724,

Поштоваадреса: вул.Олександра 6724, 6724,

Пироговського, буд.19, корп.4, м. Київ, 6724,

Тел: 6724 в Банку ДКСУ у

+38044-290-29-70 м. Київ,

Код ЕІС: 56X20N МФО: 820172, Код ЄДРПОУ:

р/р 16, Тел.

у АТ «ТАСКОМБАНК», МФО 339500 Факс:

Код Email:,

ІПН82 , EIC код:56XS000021YLA001

E-mail: Сайт: www.nmetau.edu.ua

для заяв та технічних актів:

для бухгалтерських документів:

веб-сайт:www.ukrallincegroup.com.ua

Директор___________/Д.І.Радіонов/ Ректор___________/О.Г.Величко/»

Позовні вимоги обгрунтовані тим, що позивач став переможцем тендерних закупівель, про що було оголошено 28.12.2017, а протягом січня 2018 в Україні відбулося значне коливання ціни на природний газ, що підтверджено ним належними доказами, в зв'язку з чим виникла істотна зміна обставин, що є підставою для внесення змін до договору. Правовою підставою внесення змін зазначає ст. 188 Господарського кодексу України та ст. 631 Цивільного кодексу України.

Ухвалою Господарського суду Дніпропетровської області від 11.04.2018 (суддя Кеся Н.Б.) було відкрито провадження у справі №904/1253/18 та ухвалено розглядати справу за правилами загального позовного провадження.

Відповідач проти вимог заперечував, вказуючи на те, що договір з позивачем було укладено на умовах тендерної пропозиції, як з переможцем. Останньому на час укладення договору було відомо про коливання ціни на ринку природного газу, втім позивач не відмовився від укладання договору, чим позбавив відповідача можливості укласти договір з наступним учасником закупівель за більш вигідною ціною, ніж та, що запропонована позивачем в подальшому. Також наголошував на неможливості зміни ціни в січні 2018 року, оскільки це буде суперечити положенням ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі».

Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 13.06.2018 у справі №904/1253/18 у задоволені позову відмовлено. Рішення суду мотивоване відсутністю підстав, передбачених ст. 632 Цивільного кодексу України та Законом України «Про публічні закупівлі», вносити зміни в укладений сторонами договір від 09.01.2018 в частині збільшення ціни на природний газ, оскільки це буде повторне збільшення ціни в одному місяці.

Доводи та вимоги апеляційної скарги і відзиву на неї.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції, до Дніпропетровського апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся позивач, просив рішення суду, як прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, скасувати та прийняти нове рішення про повне задоволення позову.

В обгрунтування апеляційної скарги посилався на наступне:

- суд невірно застосував норми матеріального права та зробив невідповідні обставинам справи висновки щодо неможливості зміни ціни на газ в січні 2018 року, оскільки вказана зміна буде першою в цьому місяці;

- суд невірно застосував положення ст. 632 Цивільного кодексу України та ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», яким встановлено можливість зміни ціни не більше ніж на 10% в разі коливання ціни такого товару на ринку;

- позивач не міг врахувати зміну ціни на ринку, оскільки оголошення результатів тендерних закупівель було 28.12.2017;

- позивач обрав належний спосіб захисту свого права, що передбачений ст.20 та ст.188 Господарського кодексу України.

Ухвалою Дніпропетровського апеляційного господарського суду від 31.07.2018 (колегія суддів у складі головуючого судді Пархоменко Н.В., суддів Паруснікова Ю.Б., Верхогляд Т.А.) відкрито апеляційне провадження у справі №904/1253/18 за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр-Альянс Груп» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.06.2018 у справі №904/1253/18 та розгляд справи був відкладений до 01.10.2018.

Указом Президента України від 29.12.2017 №454/2017 "Про ліквідацію апеляційних господарських судів та утворення апеляційних господарських судів в апеляційних округах" ліквідовано Дніпропетровський апеляційний господарський суд та Донецький апеляційний господарський суд; утворено Центральний апеляційний господарський суд в апеляційному окрузі, що включає Дніпропетровську, Запорізьку та Кіровоградську області, з місцезнаходженням у місті Дніпрі.

03.10.2018 розпочав роботу Центральний апеляційний господарський суд.

На підставі положень п. 3 ч. 1, ч. ч. 5, 7 ст. 31 Господарського процесуального кодексу України забезпечено передачу справи №904/1253/18 за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Укр-Альянс Груп" до Національної металургійної академії України про зобов'язання укласти додаткову угоду до Центрального апеляційного господарського суду.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Центрального апеляційного господарського суду від 17.10.2018 для розгляду справи №904/1253/18 визначено колегію суддів у складі головуючого судді: Широбокової Л.П. (доповідач), суддів: Орєшкіної Е.В., Подобєд І.М. та ухвалою від 22.10.2018 колегією суддів справа прийнята до свого провадження, розгляд справи призначено в судовому засіданні 19.11.2018.

В порядку підготовки справи до судового розгляду судом встановлено, що у справі наявні:

- відзив на апеляційну скаргу від 20.09.2018, в якому відповідач заперечує проти доводів апелянта з тих підстав, що викладені апелянтом доводи не відповідають фактичним обставинам справи та вірно відхилені судом першої інстанції; ціна у договорі була визначена на підставі тендерної пропозиції позивача та не може бути змінена в січні 2018 року; надані ТОВ «Укр-Альянс Груп» висновки торгово-промислової палати не можуть бути підставою укладання сторонами угоди щодо підвищення ціни газу у січні 2018р., оскільки датовані 03.01.2017, тобто до дня підписання сторонами Договору на поставку природного газу; на вказану зміну ціни відповідач погодився з 01.02.2018, про що сторонами було підписано Додаткову угоду про збільшення ціни природного газу, починаючи з 01 лютого 2018 року, за ціною 10 260,00 грн (з ПДВ) та відкориговані обсяги природного газу.

Інших заяв, клопотань та відводів складу суду від учасників справи не надходило.

Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення представників сторін, обґоворивши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив наступне.

Як вбачається із протоколу засідання тендерного комітету Національної металургійної академії України №84 від 27 грудня 2017 року, ним було прийнято рішення визнати переможцем процедури відкритих торгів із предметом закупівлі 09120000-6 газове паливо (природній газ) учасника: Товариство з обмеженою відповідальністю "Укр-Альянс Груп" за ціною 10540 052,40 грн з ПДВ за 1130 тисяч кубічних метрів та прийнято рішення про намір укласти з переможцем договір, про що 28 грудня 2017 року шляхом публікації на веб-сайті https://prozorro.gov.ua/ було здійснено відповідне оголошення.

На підставі вказаного рішення тендерного комітету між ТОВ "Укр-Альянс Груп" та Національною металургійною академією України було укладено Договір №0118-4 від 09 січня 2018 року на постачання природного газу (надалі - Договір) (а.с. 58-64). Відповідно до п. 1.1 Договору Постачальник зобов'язався передати у власність Споживача у січні - червні 2018 року за ДК 021:20-6 Газове паливо (природний газ) (надалі - газ), а Споживач зобов'язався прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені Договором.

Загальний обсяг постачання газу - до 1130,000 тис. м3 (п. 1.2 Договору).

Відповідно до п. 3.2 Договору ціна газу становить 7772,90 грн за 1000 м3, крім того ПДВ 1554,58 грн, всього з ПДВ 9327,48 грн. Загальна сума Договору складається із місячних сум вартості газу поставленого Споживачеві за даним Договором і становить 10540052,40 грн, у т.ч. 20% ПДВ - 1756675,40 грн (п.3.6 договору).

У пункті п. 3.3 Договору передбачено, що ціна, зазначена в п. 3.2 договору, може змінюватись протягом дії Договору у випадках, передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, але не частіше одного разу на місяць.

Додатковою угодою №1 до Договору №0118-4, укладеною між Позивачем та Відповідачем 14 лютого 2018 року, було внесено зміни до Договору №0118-4, а саме збільшено ціну за 1000 м3 до 10 260,23 грн та відповідно зменшено загальний обсяг закупівлі, встановлений у п. 1.2 Договору №0118-4, до 1036,709 м3. Відповідно до п. 7 вказана додаткова угода діє з 01.02.2018 по 30.08.2018.

14.03.2018 сторонами було укладено Додаткову угоду №2, якою викладено п.3.7. договору щодо бюджених відшкодувань в новій редакції.

20 лютого 2018 року позивач звернувся до відповідача з претензією №1 (вих. №0218-715), в якій посилаючись на збільшення ціни на ринку газу, та вказуючи як на підставу збільшення ціни на Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №0-8 від 03 січня 2018 року, в якому визначено, що діапазон вартості 1000 куб./м у січні складає 10732,80 - 11032,80 грн з ПДВ (а.с. 72), просив укласти додаткову угоду №2 до спірного договору та здійснити оплату за постачання природного газу за січень 2018 року згідно з умов, викладених у вище зазначений Додатковій угоді №2, що додається. До претензії було додано в копіях Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №0-8 від 03 січня 2018 року, Додаткова угода №2, прейскурант на природний газ НАК «Нафтогаз України.

Отримання вказаної претензії 26.02.2018 не заперечується відповідачем.

Відповідач відповіді на дану пропозицію не надав, зміни в договір щодо збільшення ціни на газ з 09.01.2018 сторонами не були внесені, вказане і є підставою даного позову, згідно якого позивач просить зобов'язати відповідача укласти додаткову угоду №3 до договору №0118-4 від 09.01.2018 у викладеній вище редакції.

Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.

Порядок укладання договорів та внесення до них змін визначепні ст. 180-181, 188 Господарського кодексу України з врахуванням положень Цивільного кодексу України. Так, статтею 188 Господарського кодексу України визначено порядок внесення змін до договору, а ст. 651-653 Цивільного кодексу України - підстави внесення змін до договору та правові наслідки.

Відповідно до ст. 188 Господарського кодексу України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.

Тобто, передумовою звернення до суду із позовом про внесення змін до договору в редакції позивача є направлення такої пропозиції іншій стороні договору із проектом додаткової угоди в редакції, яку пропонує укласти позивач, підписану зі своєї сторони повноважною особою. Втім, як вбачається із матеріалів справи позивач звернувся до відповідача не з пропозицією внести зміни в договір, а з претензією №1 від 20.02.2018, додатком до якої зазначена додаткова угода №2 від (без зазначення дати).

Укладення сторонами додаткової угоди №1 від 14.02.2018 сторонами не заперечується, про що відповідач зазначає у відзивах на позов та апеляційну скаргу, вказуючи, що «усвідомлюючи коливання ціни природного газу на ринку, Національна металургійна академія України, керуючись вимогами ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі», уклала з Позивачем Додаткову угоду про збільшення ціни природного газу, починаючи з 01 лютого 2018 року за ціною 10 260,00 грн (з ПДВ), відкоригувавши обсяги природного газу. Укладання Додаткової угоди між Позивачем та Відповідачем не є обов'язковим відповідно до умов договору або актів цивільного законодавства, та є можливим лише за умови погодження Національною металургійною академією України».

Предметом регулювання наявної в матеріалах справи додаткової угоди №2 від 14.03.2018 (копія), яка укладена сторонами, є викладення п.3.7. щодо бюджетних відшкодувань в новій редакції, та її зміст ніяким чином не відображає того змісту (збільшення ціни з 09.01.2018), про який позивач вказував у претензії №1.

Доказів надіслання відповідачу проекту додаткової угоди №3 в редакції позивача, що є предметом позову, матеріали справи не містять, як не містять і самого проекту цієї угоди відповідно підписаного посадовою особою, крім викладення її змісту в позовній заяві, тобто позивачем насамперед недотримано процедури внесення змін до договору, яка визначена ст. 188 Господарського кодексу України, на що не звернув уваги суд першої інстанції. А додаткова угода щодо зміни ціни сторонами підписами 14.02.2018 з розповсюдженням її дії з 01.02.2018.

Позивач зазначає, що запропонував відповідачу внести зміни в договір в зв'язку з істотною зміною обставин, а саме збільшенням ціни на природний газ в січні 2018 року.

Вказані підстави внесення змін в договір визначені ст. 652 Цивільного кодексу України, згідно якої у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах.

Частинами 2, 4 цієї статті визначено, що якщо сторони не досягли згоди щодо приведення договору у відповідність з обставинами, які істотно змінились, або щодо його розірвання, договір може бути розірваний, а з підстав, встановлених частиною четвертою цієї статті, - змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.

Зміна договору у зв'язку з істотною зміною обставин допускається за рішенням суду у виняткових випадках, коли розірвання договору суперечить суспільним інтересам або потягне для сторін шкоду, яка значно перевищує затрати, необхідні для виконання договору на умовах, змінених судом.

Як встановлено судом вище, спірний договір, в який позивач просить внести зміни, сторонами було укладено 09.01.2018. Інформацію щодо зміни ціни на ринку природного газу позивач мав 03.01.2018, про що він сам наголошує, посилаючись на Експертний висновок Черкаської торгово-промислової палати №0-8 від 03 січня 2018 року (а.с.72-73). Експертиза, за звичай досліджує факти, обставини, події, які вже відбулися, тобто щодо коливання цін на ринку природного газу позивач, як учасник вказаного ринку, був обізнаний ще раніше. Втім, він уклав з відповідачем договір 09.01.2018 за ціною, що була запропонована ним як учасником тендерних закупівель, а не відмовився від укладання договору, право на яке йому надано положеннями Закону України «Про публічні закупівлі».

При таких обставинах відсутня саме перша умова, за якої можуть бути внесені зміни в договір в судовому порядку, а саме «в момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане», оскільки на момент укладення договору позивач уже був обізнаний про обставину збільшення ціни на ринку газу, яку він зазначає як підставу внесення змін до договору з моменту його укладання, втім уклав договір на визначених раніше умовах. Відтак, відсутні правові підстави для внесення таких змін у договір в судовому порядку, і в позові слід відмовити.

Крім того, суд першої інстанції правомірно послався на ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 року №922-VIII, щодо заборони перегляду ціни частіше одного разу на місяць.

Судом першої інстанції неповно встановлені обставини справи, втім це не призвело до прийняття помилкового рішення, судом прийняте вірне по суті рішення. За таких обставин підстави для скасування рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 14.06.2018 у справі №904/1253/18 відсутні; рішення слід залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення.

Доводи апеляційної скарги спростовані вище встановленими апеляційним судом обставинами справи та наведеними положеннями чинного законодавства.

Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за розгляд апеляційної скарги покладаються на апелянта.

Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Укр-Альянс Груп» на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.06.2018 у справі №904/1253/18 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.06.2018 у справі №904/1253/18 залишити без змін.

Судові витрати по сплаті судового збору за апеляційною скаргою покласти на апелянта - Товариство з обмеженою відповідальністю «Укр-Альянс Груп».

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 20 днів з дня складання повної постанови в порядку, встановленому ст. ст. 287, 288 Господарського процесуального кодексу України.

Повна постанова складена 23 листопада 2018 року.

Головуючий суддя Л.П. Широбокова

Суддя І.М. Подобєд

Суддя Е.В. Орєшкіна